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300 |
80 II 243
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Sachverhalt ab Seite 244
A.- Im Jahre 1931 übergab Josef Miller seiner in Zürich lebenden Tante Käthe Schmid-Miller eine Summe Geldes zur Verwaltung. Davon machte er später verschiedene Bezüge. Schriftliche Ausweise hierüber und über die seinerzeitige Hinterlegung fehlen, da Miller sein Guthaben in der Schweiz der deutschen Devisengesetzgebung wegen geheim halten musste.
Am 16. und 17. Dezember 1951 verhandelten die Parteien über die Rückzahlung. Auf Grund einer von Frau Schmid erstellten Abrechnung empfing Miller einen Restbetrag von Fr. 33'598.20. Gleichzeitig unterzeichnete er den, mit einem früheren Datum versehenen, nachstehenden
"Revers:
Herr Josef Miller, geb. 1895, von Ulm a /D, wohnhaft in Ulm a /D an der Alpenstrasse 22 beurkundet hiermit, dass er und seine Erben ab heutigem Datum darauf verzichten, irgendwelche Forderungen geltend zu machen gegenüber dem Ehepaar
Franz Josef Schmid-Miller, wohnhaft in Zürich an der Webernstrasse 12
und deren Erben.
Diese Urkunde wurde am 27. November 1951... ohne Zwang im beidseitigen Einverständnis in Gegenwart aller Mitunterzeichner ausgefertigt und ratifiziert. Dadurch ist dieses Schriftstück und der darin enthaltene Verzicht rechtsgültig und unanfechtbar geworden."
B.- In der Folge wurde Frau Schmid von Miller auf Bezahlung von Fr. 86'510.90 nebst 5% Zins seit 23. Januar 1952 belangt. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage für Fr. 2000.-- mit Zins, indem es einen entsprechenden Abrechnungsirrtum der Parteien voraussetzte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte durch Urteil vom 2. März 1954.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, es sei "die Klage gutzuheissen". Die Beklagte schliesst auf Abweisung, eventuell auf Nichteintreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Hinweis auf BGE 71 II 33 bringt die Beklagte zunächst vor, der Berufungsantrag missachte die Erfordernisse des Art. 55 OG. Allein die herangezogene Praxis wurde in BGE 78 II 448 dahin verdeutlicht, dass "wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, ein auf Schutz dieses Begehrens lautender Antrag genügen muss". So verhält es sich hier. Das kantonale Urteil führt im Ingress die formulierte Streitfrage an, in welcher die Bezahlung von Fr. 86'510.90 verlangt ist, und es spricht davon im Dispositiv Fr. 2000.-- zu. Die einfache Gegenüberstellung zwischen dem Geforderten und dem Zugebilligten zeigt, dass unter der beantragten "Gutheissung der Klage" die Zuerkennung der verbleibenden Fr. 84'510.90 verstanden ist.
Weiter hält die Beklagte auch die Berufungsbegründung für mangelhaft. Letztere ist jedoch, wie darzutun sein wird, zumindest im entscheidenden Punkte durchschlagend.
2. Das Obergericht hat den umstrittenen Anspruch gestützt auf die Saldoerklärung vom 27. November 1951 - richtig 17. Dezember 1951 - abgelehnt. Die Berufung behauptet wiederholt deren Nichtigkeit nach Massgabe des Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz.
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger in Deutschland im Sinne des BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Danach unterstanden seine Guthaben an die Beklagte der Sperre, sodass gemäss Art. 2 des Erlasses nur mit Zustimmung der Verrechnungsstelle darüber verfügt werden durfte. Jene Vorschrift liess offen, ob die Widerhandlung lediglich für die Verrechnungsstelle unbeachtlich oder auch für die Beteiligten ungültig sei. Die Frage wurde durch Art. 25 des BRB vom 6. März 1953 in der Weise geklärt, dass die Verfügung ohne Zustimmung der Verrechnungsstelle von Anfang an nichtig ist, jedoch eine nicht mit Zustimmungsverweigerung verbundene Freigabe der betroffenen Vermögenswerte die Genehmigung bedeuten soll. Art. 25 BRB vom 6. März 1953 stellt sich als authentische Interpretation des BRB vom 16. Februar 1945 dar and wirkt daher ohne besondere Anordnung zurück. Aber selbst wenn man ihm solchen Auslegungscharakter absprechen wollte, würde offenkundige gesetzgeberische Absicht zur Annahme der Rückwirkung zwingen. Denn die Durchführungsverordnung für die Liquidation der deutschen Vermögen, welche der BRB vom 6. März 1953 seinem Inhalte und Zwecke nach ist, muss sich auf jene Werte so beziehen, wie sie gesperrt worden waren, also notwendig seitherige Verfügungen darüber ergreifen. Die Nichtigkeit wirkt, abgesehen von den ausdrücklich vorbehaltenen Rechten gutgläubiger Dritter, allen gegenüber. Sie kann daher, wie es vorliegend geschah, im Zivilprozess unter den an der Verfügung beteiligten Parteien geltend gemacht werden.
3. Die dargelegte Regelung erfasst jede der nötigen Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrende Verfügung, einschliesslich derer, die als Vergleiche gestaltet sind. Das kantonale Urteil verkennt sie vollständig. Die Auseinandersetzung der Parteien dreht sich nicht um einen Clearing-Tatbestand, sondern um die verhängte Sperre und deren Auswirkungen.
Eine unter Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 und Art. 25 BRB vom 6. März 1953 fallende Verfügung ist namentlich der gänzliche oder teilweise Verzicht auf ein gesperrtes Guthaben. Im "Revers" vom 27. November bzw. 17. Dezember 1951 ist ein derartiger Verzicht nicht bloss formell ausgesprochen, sondern auch materiell enthalten, stellt doch die Vorinstanz das Wissen des Klägers um die Unbegründetheit der Abrechnung fest. Ein ernsthafter Richtigbefund kann somit nicht gemeint gewesen sein. Darum braucht nicht erörtert zu werden, ob auch in einem solchen, soweit er sich als objektiv falsch erweist, ein dem Art. 25 BRB unterworfener Verzicht zu erblicken wäre.
In ihrer Zuschrift vom 9. Juli 1954 an den Präsidenten der I. Zivilabteilung teilt die Verrechnungsstelle mit, dass sie die Zustimmung zum Verzicht des Klägers nicht erteilt habe. Alsdann ist die Verfügung nichtig und sie kann der Klage nicht entgegen gehalten werden. Anderseits hat der kantonale Richter die Einreden aus Art. 513 und 66 OR zutreffend verworfen. Der Prozess muss deshalb zur einlässlichen Prüfung der Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 1954, soweit angefochten, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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de
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Berufungsantrag: Anforderungen gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. b OG. Nichtigkeit einer der Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrenden Verfügung über gesperrtes deutsches Vermögen (Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland und Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz).
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civil law
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80 II 243
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Sachverhalt ab Seite 244
A.- Im Jahre 1931 übergab Josef Miller seiner in Zürich lebenden Tante Käthe Schmid-Miller eine Summe Geldes zur Verwaltung. Davon machte er später verschiedene Bezüge. Schriftliche Ausweise hierüber und über die seinerzeitige Hinterlegung fehlen, da Miller sein Guthaben in der Schweiz der deutschen Devisengesetzgebung wegen geheim halten musste.
Am 16. und 17. Dezember 1951 verhandelten die Parteien über die Rückzahlung. Auf Grund einer von Frau Schmid erstellten Abrechnung empfing Miller einen Restbetrag von Fr. 33'598.20. Gleichzeitig unterzeichnete er den, mit einem früheren Datum versehenen, nachstehenden
"Revers:
Herr Josef Miller, geb. 1895, von Ulm a /D, wohnhaft in Ulm a /D an der Alpenstrasse 22 beurkundet hiermit, dass er und seine Erben ab heutigem Datum darauf verzichten, irgendwelche Forderungen geltend zu machen gegenüber dem Ehepaar
Franz Josef Schmid-Miller, wohnhaft in Zürich an der Webernstrasse 12
und deren Erben.
Diese Urkunde wurde am 27. November 1951... ohne Zwang im beidseitigen Einverständnis in Gegenwart aller Mitunterzeichner ausgefertigt und ratifiziert. Dadurch ist dieses Schriftstück und der darin enthaltene Verzicht rechtsgültig und unanfechtbar geworden."
B.- In der Folge wurde Frau Schmid von Miller auf Bezahlung von Fr. 86'510.90 nebst 5% Zins seit 23. Januar 1952 belangt. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage für Fr. 2000.-- mit Zins, indem es einen entsprechenden Abrechnungsirrtum der Parteien voraussetzte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte durch Urteil vom 2. März 1954.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, es sei "die Klage gutzuheissen". Die Beklagte schliesst auf Abweisung, eventuell auf Nichteintreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Hinweis auf BGE 71 II 33 bringt die Beklagte zunächst vor, der Berufungsantrag missachte die Erfordernisse des Art. 55 OG. Allein die herangezogene Praxis wurde in BGE 78 II 448 dahin verdeutlicht, dass "wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, ein auf Schutz dieses Begehrens lautender Antrag genügen muss". So verhält es sich hier. Das kantonale Urteil führt im Ingress die formulierte Streitfrage an, in welcher die Bezahlung von Fr. 86'510.90 verlangt ist, und es spricht davon im Dispositiv Fr. 2000.-- zu. Die einfache Gegenüberstellung zwischen dem Geforderten und dem Zugebilligten zeigt, dass unter der beantragten "Gutheissung der Klage" die Zuerkennung der verbleibenden Fr. 84'510.90 verstanden ist.
Weiter hält die Beklagte auch die Berufungsbegründung für mangelhaft. Letztere ist jedoch, wie darzutun sein wird, zumindest im entscheidenden Punkte durchschlagend.
2. Das Obergericht hat den umstrittenen Anspruch gestützt auf die Saldoerklärung vom 27. November 1951 - richtig 17. Dezember 1951 - abgelehnt. Die Berufung behauptet wiederholt deren Nichtigkeit nach Massgabe des Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz.
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger in Deutschland im Sinne des BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Danach unterstanden seine Guthaben an die Beklagte der Sperre, sodass gemäss Art. 2 des Erlasses nur mit Zustimmung der Verrechnungsstelle darüber verfügt werden durfte. Jene Vorschrift liess offen, ob die Widerhandlung lediglich für die Verrechnungsstelle unbeachtlich oder auch für die Beteiligten ungültig sei. Die Frage wurde durch Art. 25 des BRB vom 6. März 1953 in der Weise geklärt, dass die Verfügung ohne Zustimmung der Verrechnungsstelle von Anfang an nichtig ist, jedoch eine nicht mit Zustimmungsverweigerung verbundene Freigabe der betroffenen Vermögenswerte die Genehmigung bedeuten soll. Art. 25 BRB vom 6. März 1953 stellt sich als authentische Interpretation des BRB vom 16. Februar 1945 dar and wirkt daher ohne besondere Anordnung zurück. Aber selbst wenn man ihm solchen Auslegungscharakter absprechen wollte, würde offenkundige gesetzgeberische Absicht zur Annahme der Rückwirkung zwingen. Denn die Durchführungsverordnung für die Liquidation der deutschen Vermögen, welche der BRB vom 6. März 1953 seinem Inhalte und Zwecke nach ist, muss sich auf jene Werte so beziehen, wie sie gesperrt worden waren, also notwendig seitherige Verfügungen darüber ergreifen. Die Nichtigkeit wirkt, abgesehen von den ausdrücklich vorbehaltenen Rechten gutgläubiger Dritter, allen gegenüber. Sie kann daher, wie es vorliegend geschah, im Zivilprozess unter den an der Verfügung beteiligten Parteien geltend gemacht werden.
3. Die dargelegte Regelung erfasst jede der nötigen Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrende Verfügung, einschliesslich derer, die als Vergleiche gestaltet sind. Das kantonale Urteil verkennt sie vollständig. Die Auseinandersetzung der Parteien dreht sich nicht um einen Clearing-Tatbestand, sondern um die verhängte Sperre und deren Auswirkungen.
Eine unter Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 und Art. 25 BRB vom 6. März 1953 fallende Verfügung ist namentlich der gänzliche oder teilweise Verzicht auf ein gesperrtes Guthaben. Im "Revers" vom 27. November bzw. 17. Dezember 1951 ist ein derartiger Verzicht nicht bloss formell ausgesprochen, sondern auch materiell enthalten, stellt doch die Vorinstanz das Wissen des Klägers um die Unbegründetheit der Abrechnung fest. Ein ernsthafter Richtigbefund kann somit nicht gemeint gewesen sein. Darum braucht nicht erörtert zu werden, ob auch in einem solchen, soweit er sich als objektiv falsch erweist, ein dem Art. 25 BRB unterworfener Verzicht zu erblicken wäre.
In ihrer Zuschrift vom 9. Juli 1954 an den Präsidenten der I. Zivilabteilung teilt die Verrechnungsstelle mit, dass sie die Zustimmung zum Verzicht des Klägers nicht erteilt habe. Alsdann ist die Verfügung nichtig und sie kann der Klage nicht entgegen gehalten werden. Anderseits hat der kantonale Richter die Einreden aus Art. 513 und 66 OR zutreffend verworfen. Der Prozess muss deshalb zur einlässlichen Prüfung der Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 1954, soweit angefochten, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Conclusions du recours en réforme: Conditions exigées par l'art. 55 al. 1 litt. b OJ. Nullité d'un acte de disposition accompli sans l'autorisation de l'office de compensation et affectant des avoirs allemands bloqués (art. 2 ACF du 16 février 1945 instituant des mesures provisoires pour le règlement des paiements entre la Suisse et l'Allemagne et art. 25 ACF du 6 mars 1953 sur les avoirs allemands en Suisse).
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Sachverhalt ab Seite 244
A.- Im Jahre 1931 übergab Josef Miller seiner in Zürich lebenden Tante Käthe Schmid-Miller eine Summe Geldes zur Verwaltung. Davon machte er später verschiedene Bezüge. Schriftliche Ausweise hierüber und über die seinerzeitige Hinterlegung fehlen, da Miller sein Guthaben in der Schweiz der deutschen Devisengesetzgebung wegen geheim halten musste.
Am 16. und 17. Dezember 1951 verhandelten die Parteien über die Rückzahlung. Auf Grund einer von Frau Schmid erstellten Abrechnung empfing Miller einen Restbetrag von Fr. 33'598.20. Gleichzeitig unterzeichnete er den, mit einem früheren Datum versehenen, nachstehenden
"Revers:
Herr Josef Miller, geb. 1895, von Ulm a /D, wohnhaft in Ulm a /D an der Alpenstrasse 22 beurkundet hiermit, dass er und seine Erben ab heutigem Datum darauf verzichten, irgendwelche Forderungen geltend zu machen gegenüber dem Ehepaar
Franz Josef Schmid-Miller, wohnhaft in Zürich an der Webernstrasse 12
und deren Erben.
Diese Urkunde wurde am 27. November 1951... ohne Zwang im beidseitigen Einverständnis in Gegenwart aller Mitunterzeichner ausgefertigt und ratifiziert. Dadurch ist dieses Schriftstück und der darin enthaltene Verzicht rechtsgültig und unanfechtbar geworden."
B.- In der Folge wurde Frau Schmid von Miller auf Bezahlung von Fr. 86'510.90 nebst 5% Zins seit 23. Januar 1952 belangt. Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage für Fr. 2000.-- mit Zins, indem es einen entsprechenden Abrechnungsirrtum der Parteien voraussetzte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte durch Urteil vom 2. März 1954.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, es sei "die Klage gutzuheissen". Die Beklagte schliesst auf Abweisung, eventuell auf Nichteintreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Hinweis auf BGE 71 II 33 bringt die Beklagte zunächst vor, der Berufungsantrag missachte die Erfordernisse des Art. 55 OG. Allein die herangezogene Praxis wurde in BGE 78 II 448 dahin verdeutlicht, dass "wenn das Streitbegehren entweder aus der Berufungsbegründung oder aus dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, ein auf Schutz dieses Begehrens lautender Antrag genügen muss". So verhält es sich hier. Das kantonale Urteil führt im Ingress die formulierte Streitfrage an, in welcher die Bezahlung von Fr. 86'510.90 verlangt ist, und es spricht davon im Dispositiv Fr. 2000.-- zu. Die einfache Gegenüberstellung zwischen dem Geforderten und dem Zugebilligten zeigt, dass unter der beantragten "Gutheissung der Klage" die Zuerkennung der verbleibenden Fr. 84'510.90 verstanden ist.
Weiter hält die Beklagte auch die Berufungsbegründung für mangelhaft. Letztere ist jedoch, wie darzutun sein wird, zumindest im entscheidenden Punkte durchschlagend.
2. Das Obergericht hat den umstrittenen Anspruch gestützt auf die Saldoerklärung vom 27. November 1951 - richtig 17. Dezember 1951 - abgelehnt. Die Berufung behauptet wiederholt deren Nichtigkeit nach Massgabe des Art. 25 BRB vom 6. März 1953 über die deutschen Vermögenswerte in der Schweiz.
Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger in Deutschland im Sinne des BRB vom 16. Februar 1945 über die vorläufige Regelung des Zahlungsverkehrs zwischen der Schweiz und Deutschland. Danach unterstanden seine Guthaben an die Beklagte der Sperre, sodass gemäss Art. 2 des Erlasses nur mit Zustimmung der Verrechnungsstelle darüber verfügt werden durfte. Jene Vorschrift liess offen, ob die Widerhandlung lediglich für die Verrechnungsstelle unbeachtlich oder auch für die Beteiligten ungültig sei. Die Frage wurde durch Art. 25 des BRB vom 6. März 1953 in der Weise geklärt, dass die Verfügung ohne Zustimmung der Verrechnungsstelle von Anfang an nichtig ist, jedoch eine nicht mit Zustimmungsverweigerung verbundene Freigabe der betroffenen Vermögenswerte die Genehmigung bedeuten soll. Art. 25 BRB vom 6. März 1953 stellt sich als authentische Interpretation des BRB vom 16. Februar 1945 dar and wirkt daher ohne besondere Anordnung zurück. Aber selbst wenn man ihm solchen Auslegungscharakter absprechen wollte, würde offenkundige gesetzgeberische Absicht zur Annahme der Rückwirkung zwingen. Denn die Durchführungsverordnung für die Liquidation der deutschen Vermögen, welche der BRB vom 6. März 1953 seinem Inhalte und Zwecke nach ist, muss sich auf jene Werte so beziehen, wie sie gesperrt worden waren, also notwendig seitherige Verfügungen darüber ergreifen. Die Nichtigkeit wirkt, abgesehen von den ausdrücklich vorbehaltenen Rechten gutgläubiger Dritter, allen gegenüber. Sie kann daher, wie es vorliegend geschah, im Zivilprozess unter den an der Verfügung beteiligten Parteien geltend gemacht werden.
3. Die dargelegte Regelung erfasst jede der nötigen Zustimmung der Verrechnungsstelle entbehrende Verfügung, einschliesslich derer, die als Vergleiche gestaltet sind. Das kantonale Urteil verkennt sie vollständig. Die Auseinandersetzung der Parteien dreht sich nicht um einen Clearing-Tatbestand, sondern um die verhängte Sperre und deren Auswirkungen.
Eine unter Art. 2 BRB vom 16. Februar 1945 und Art. 25 BRB vom 6. März 1953 fallende Verfügung ist namentlich der gänzliche oder teilweise Verzicht auf ein gesperrtes Guthaben. Im "Revers" vom 27. November bzw. 17. Dezember 1951 ist ein derartiger Verzicht nicht bloss formell ausgesprochen, sondern auch materiell enthalten, stellt doch die Vorinstanz das Wissen des Klägers um die Unbegründetheit der Abrechnung fest. Ein ernsthafter Richtigbefund kann somit nicht gemeint gewesen sein. Darum braucht nicht erörtert zu werden, ob auch in einem solchen, soweit er sich als objektiv falsch erweist, ein dem Art. 25 BRB unterworfener Verzicht zu erblicken wäre.
In ihrer Zuschrift vom 9. Juli 1954 an den Präsidenten der I. Zivilabteilung teilt die Verrechnungsstelle mit, dass sie die Zustimmung zum Verzicht des Klägers nicht erteilt habe. Alsdann ist die Verfügung nichtig und sie kann der Klage nicht entgegen gehalten werden. Anderseits hat der kantonale Richter die Einreden aus Art. 513 und 66 OR zutreffend verworfen. Der Prozess muss deshalb zur einlässlichen Prüfung der Klageforderung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. März 1954, soweit angefochten, aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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Conclusioni del ricorso per riforma: Requisiti richiesti dall'art. 55 cp. 1 lett. b OG. Nullità d'un atto di disposizione compiuto senza l'autorizzazione dell'Ufficio di compensazione e concernente averi germanici bloccati (art. 2 del DCF 16 febbraio 1945 che istituisce misure provvisorie per il regolamento dei pagamenti tra la Svizzera e la Germania; art. 25 del DCF 6 marzo 1953 sugli averi germanici in Svizzera).
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303 |
80 II 247
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Sachverhalt ab Seite 248
A.- Au début de 1949, Joseph Peroni a chargé l'entre preneur Jérôme Gini de repeindre une dépendance de sa villa d'Anières. Gini confia cette tâche à une équipe dont faisait partie l'ouvrier Francis Durlemann. Le 15 mars 1949, celui-ci décapait, au moyen d'une lampe à souder, l'extérieur d'une paroi en bois de la dépendance, pour en enlever la vieille peinture. A la hauteur du premier étage, la paroi était percée d'une porte, qui s'ouvrait sur le vide. Alors que Durlemann décapait cette porte, qui était restée fermée, le feu prit à l'intérieur du bâtiment et le détruisit complètement. Le dommage, montant à environ 45 000 fr., fut réparé par les trois compagnies qui assuraient l'immeuble contre l'incendie. En particulier, La Neuchâteloise paya 21 083 fr., somme à concurrence de laquelle Peroni lui céda tous ses droits contre les tiers responsables.
B.- Par exploits du 12 septembre 1949, La Neuchâteloise a assigné Durlemann et Gini devant les tribunaux genevois, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer en principal 21 083 fr. pour l'indemnité versée à Peroni et 556 fr. 65 pour des frais d'expertise. Elle fondait son action contre Durlemann sur les art. 72 LCA et 41 CO et sa demande contre Gini sur les art. 72 LCA, 41, 101, 51 al. 2 et 363 CO.
Déboutée de ses conclusions par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la demanderesse a déféré la cause à la Cour de justice. Celle-ci a, par arrêt du 6 avril 1954, rejeté l'action intentée à Gini et condamné Durlemann à payer à La Neuchâteloise des indemnités, réduites en vertu de l'art. 44 al. 2 CO, de 5000 fr. pour les dommages-intérêts payés à Peroni et de 100 fr. pour les frais d'expertise, ces deux montants portant intérêt à 5% dès le 10 février 1950.
C.- Contre cet arrêt, La Neuchâteloise recourt en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Durlemann recourt également, en concluant principalement à ce que La Neuchâteloise soit déboutée des fins de l'action qu'elle lui a intentée et subsidiairement à ce que l'indemnité allouée à la demanderesse soit réduite dans une forte proportion.
Gini conclut au rejet du recours de La Neuchâteloise.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. - Sur l'action intentée à Durlemann:
1. En fait, la juridiction cantonale a constaté que la flamme projetée par la lampe à souder de Durlemann avait pénétré par un interstice à l'intérieur du bâtiment et enflammé de la paille de bois amassée contre la porte. ..
2, 3. - (Durlemann a commis un acte illicite (art. 41 et suiv. CO) en négligeant de s'assurer que l'intérieur du bâtiment ne contenait aucune matière facilement combustible qui risquât d'être atteinte par la flamme de la lampe. Dès lors, La Neuchâteloise est, en vertu de l'art. 72 al. 1 LCA, subrogée aux droits de Peroni contre Durlemann dans la mesure où elle a réparé le dommage. Toutefois, la faute de l'ouvrier est légère et celui-ci tomberait dans la gêne s'il devait payer intégralement le montant du préjudice (art. 44 al. 2 CO). Aussi l'indemnité à laquelle il est tenu envers La Neuchâteloise doit-elle être fixée à 4000 fr.).
II. - Sur l'action intentée à Gini:
4. La Neuchâteloise prétend en premier lieu que Gini n'encourt pas seulement une responsabilité contractuelle, mais qu'il répond également du dommage en vertu de l'art. 41 CO. En effet, dit-elle, il a commis un acte illicite en négligeant d'instruire et de surveiller son ouvrier et en lui ordonnant de décaper les battants de la porte sur place, sans les décrocher, procédé qui était propre à causer un incendie.
a) Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que, dans les rapports extra-contractuels, l'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constituait exclusivement la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO (RO 77 II 248). Une telle négligence n'entraîne donc pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO. D'ailleurs, d'après les constatations du juge du fait, le travail confié à Durlemann n'avait rien d'exceptionnel; il s'agissait d'une intervention banale selon un procédé absolument courant. Gini pouvait dès lors se reposer sur son employé, qui était un ouvrier expérimenté. Cela étant, les conditions exigées par l'art. 55 CO ne sont même pas remplies. A plus forte raison ne peut-on, sur ce point, reprocher à Gini un acte illicite selon l'art. 41 CO.
b) La juridiction cantonale constate effectivement que l'entrepreneur a ordonné à son ouvrier, en l'envoyant à Anières, de décaper la porte sans en ouvrir ou en décrocher les battants. Ces instructions pourraient fonder la responsabilité délictuelle de l'intimé si elles étaient contraires à un principe général de l'ordre légal (RO 67 II 136) ou à une disposition particulière. La recourante invoque à cet égard l'art. 1er ch. 9 du règlement genevois du 15 août 1945, aux termes duquel il est interdit d'utiliser des lampes à souder sans s'être assuré qu'on ne risque pas de provoquer un commencement d'incendie. Mais, pour qu'on pût retenir un acte illicite à la charge de Gini, il faudrait que celui-ci eût commis une faute. Cette condition n'est pas remplie. Comme le côté extérieur de la porte devait seul être décapé, l'entrepreneur pouvait ordonner qu'on procédât à ce travail sur place, tout en laissant implicitement à l'ouvrier expérimenté qu'était Durlemann le soin de prendre les précautions nécessaires. En agissant ainsi, il n'aurait commis une négligence que s'il avait connu la présence de matières inflammables à l'intérieur du bâtiment. Or La Neuchâteloise ne prétend pas qu'il ait été renseigné sur ce point.
Dès lors, l'intimé n'est pas responsable du dommage ex delicto.
5. En revanche, Gini est tenu, selon l'art. 101 CO, du préjudice que Durlemann a causé dans l'accomplissement de son travail. Cette prétention de Peroni n'étant pas de nature délictuelle, elle n'a pas passé de plein droit à La Neuchâteloise en vertu de l'art. 72 LCA. Mais elle a fait l'objet d'une cession en faveur de cet assureur. La juridiction cantonale n'en a pas moins rejeté également l'action dans la mesure où elle était fondée sur l'art. 101 CO. Le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables du dommage - a-t-elle dit - est réglé par l'art. 51 CO, dont les effets ne sauraient être modifiés par un acte du lésé; or, l'assureur étant tenu du dommage en vertu du contrat, l'art. 51 al. 2 CO ne lui donne aucun droit de recours contre celui qui ne répond du même préjudice qu'aux termes de la loi, comme c'est le cas de l'employeur recherché en vertu de l'art. 101 CO; du reste, on n'arriverait pas à un autre résultat si l'on considérait cette dernière responsabilité comme contractuelle; car l'équité commanderait alors de refuser à l'assureur, qui a reçu des primes en échange de sa prestation, tout droit de recours contre un tiers qui, tel Gini, n'a commis aucune faute personnelle et répond seulement d'une négligence légère de son auxiliaire.
La Neuchâteloise conteste cette argumentation. Se fondant sur l'arrêt RO 74 II 81, elle prétend en premier lieu que l'art. 51 al. 2 CO n'empêche pas le lésé de céder à son assureur les droits qu'il a contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat. Elle allègue d'autre part que la responsabilité découlant de l'art. 101 CO est de nature contractuelle et que, fondée sur une faute, elle doit prévaloir sur celle de l'assureur, qui répond du préjudice sans avoir commis de faute.
A l'appui de sa thèse, le recourante invoque en vain l'arrêt RO 74 II 81. Dans cette espèce, en effet, le Tribunal fédéral n'a pas appliqué l'art. 51 CO. C'est en vertu du droit italien qu'il a admis que l'assureur était subrogé aux droits du lésé à l'égard du tiers tenu du préjudice en vertu d'un contrat. Contrairement à ce que croit la recourante, le Tribunal fédéral n'a donc pas modifié sa jurisprudence antérieure, selon laquelle le lésé ne saurait déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage (RO 45 II 645). La cession que Peroni a consentie à La Neuchâteloise est ainsi inopérante.
Dès lors, le droit de recours que l'assureur pourrait avoir contre Gini ne saurait être fondé que sur l'art. 51 CO. A ce propos, la juridiction cantonale a considéré à tort que la responsabilité fondée sur l'art. 101 CO était encourue "aux termes de la loi" au sens de l'art. 51 al. 2 CO. Cette expression ne désigne que les cas de responsabilité causale et ne vise pas la responsabilité qui frappe l'employeur en vertu de l'art. 101 CO. Celui qui recourt à des auxiliaires répond de leurs actes comme des siens propres. En particulier, l'entrepreneur est tenu d'exécuter avec soin l'ouvrage promis (art. 364 et 328 CO). S'il en charge ses employés, l'exécution n'en doit pas moins être faite avec la diligence qu'on pouvait attendre de lui et il est tenu de leur manque de soins ou de connaissances techniques comme s'il avait agi lui-même (RO 46 II 130, 70 II 221). Aussi la responsabilité que Gini assume en vertu de l'art. 101 CO est-elle contractuelle, ainsi que celle de La Neuchâteloise.
Interprété littéralement, l'art. 51 CO ne paraît pas viser le cas où, comme en l'espèce, plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Mais la ratio legis impose une autre solution. L'art. 51 CO procède du principe que le lésé ne doit pas s'enrichir du fait qu'il peut demander la réparation du dommage à plusieurs responsables. Or cette possibilité d'enrichissement existe non seulement lorsque ceux-ci répondent du préjudice en vertu de causes différentes mais aussi quand ils en sont tenus pour des causes semblables. On doit en conclure que ce dernier cas est également réglé par l'art. 51 CO. Du reste, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens (RO 77 II 248 consid. 3). En revanche, l'art. 51 al. 2 CO, qui fixe quel est, en règle générale, l'ordre des responsabilités, n'est pas applicable lorsqu'on ne se trouve pas en présence de causes de caractères différents. Dans ce cas, on ne peut se fonder que sur les art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO, en vertu desquels le juge apprécie librement si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres (RO 77 II 248 consid. 3).
L'intimé invoque différents arrêts du Tribunal fédéral dont il ressortirait que l'assureur peut recourir, en vertu de l'art. 51 CO, contre celui-là seul qui a commis une faute personnelle; or cette condition ne serait pas remplie lorsque la personne recherchée par l'assureur n'est responsable que selon l'art. 101 CO. Mais cette argumentation ne peut être accueillie. L'art. 101 CO impute à l'employeur la faute de ses auxiliaires, comme si celui-ci l'avait commise lui-même. On ne saurait donc, même dans le cas de l'art. 51 CO, distinguer entre la faute dont le tiers responsable est tenu en vertu de l'art. 97 CO et celle dont il répond selon l'art. 101. Au surplus, dans la plupart des espèces citées par l'intimé, il s'agissait de recours des assureurs contre des tiers dont la responsabilité était uniquement causale. Seul l'arrêt Hauser (RO 55 II 118) traite d'un cas où les deux responsabilités concurrentes étaient contractuelles; et l'intimé soutient que ce prononcé a posé le principe que l'assureur n'avait pas de droit de recours contre le tiers responsable en vertu d'un contrat. Cette allégation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a laissé entendre plus tard (RO 77 II 249), l'arrêt Hauser n'a pas la valeur d'un précédent. Dans cette espèce, le Tribunal fédéral n'a refusé tout droit de recours à l'assureur qu'en raison des circonstances concrètes et en vertu du pouvoir d'appréciation que lui conférait la loi.
Pour statuer sur le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables contractuellement, il faut considérer qu'un tel droit déroge à la réglementation de l'art. 72 LCA. En effet, par cette disposition, on a refusé à l'assureur toute subrogation aux droits contractuels du lésé, attendu que les compagnies d'assurances calculaient leurs primes sans tenir compte de la possibilité qu'elles avaient de se retourner contre les tiers responsables. Or, en édictant ultérieurement l'art. 51 CO, le législateur n'a nullement voulu améliorer la situation des assureurs; au contraire, il a disposé, dérogeant ainsi à l'art. 72 LCA, que la responsabilité de l'assureur devait, en règle générale, prévaloir sur celle de la personne tenue du dommage en vertu d'un quasi-délit, sans faute de sa part. Dès lors, il n'a pu, d'un autre côté, avoir l'intention de donner à l'assureur, à l'égard du tiers responsable contractuellement, des droits plus étendus que ceux qui découlaient de l'art. 72 LCA. Cette disposition, il est vrai, n'excluait que la subrogation légale de l'assureur dans les droits qu'avait le lésé contre la personne tenue du préjudice en vertu d'un contrat; elle permettait en revanche la cession d'une telle prétention, ce dont les compagnies d'assurances usaient abondamment. Mais l'art. 51 CO règle maintenant le droit de recours en le soustrayant à la volonté du lésé. Or, vu la tendance qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté cette disposition, on ne saurait admettre en définitive, à titre de solution légale, un droit de recours que l'art. 72 LCA n'accordait pas lui-même à l'assureur. Certes, cette considération ne permet pas, si l'on tient compte qu'une cession était possible autrefois, d'exclure tout droit de l'assureur contre la personne responsable du dommage pour inexécution de ses obligations conventionnelles. Mais elle oblige à garder une certaine mesure dans l'octroi de ce recours. En tout cas; il s'impose de le refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait de ses employés. On peut du reste invoquer en faveur de cette solution un argument dont l'arrêt RO 55 II 118 était déjà inspiré (cf. également YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, dans Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, 1952, p. 252 ch. 12 litt. a). Aux termes de l'art. 14 al. 4 LCA, la responsabilité de l'assureur demeure entière même si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. Dès lors, l'assureur tient compte, en calculant la primé, de l'augmentation du risque provoquée par cette disposition. Mais, si la compagnie d'assurances ne peut réduire sa prestation en raison d'une négligence légère commise par le lésé, on ne voit pas pour quel motif il en serait autrement lorsque ce même lésé a chargé un tiers de s'occuper de sa chose et que celui-ci a fait une faute contractuelle légère. Il n'y a aucune raison que l'assureur ne supporte pas en définitive le dommage qu'il devrait couvrir si l'assuré avait commis lui-même la négligence dont son cocontractant s'est rendu coupable en exécutant ses obligations conventionnelles.
Dès lors, Gini n'étant tenu que d'une faute légère de son employé, La Neuchâteloise n'a aucun droit de recours contre lui.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours formé par La Neuchâteloise est rejeté.
2.- Le recours formé par Durlemann est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le montant que Durlemann est condamné à payer à La Neuchâteloise est fixé à 4000 fr. Pour le surplus, l'arrêt rendu le 6 avril 1954 par la Cour de justice civile de Genève est confirmé.
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Art. 41 OR. Die Unterlassung genügender Instruktion und Überwachung seiner Arbeiter durch den Geschäftsherrn bildet den in Art. 55 OR vorgesehenen Haftungsgrund und zieht nicht eine Deliktshaftung gemäss Art. 41 OR nach sich (Erw. 4 a).
Deliktshaftung des Geschäftsherrn, der seinen Arbeiter anweist, eine Arbeit in einer Art und Weise auszuführen, die eine Gefährdung Dritter bewirken kann (Erw. 4 b).
Art. 51 OR.
Diese Bestimmung räumt dem Geschädigten nicht die Befugnis ein, durch Abtretung seines Anspruches gegen einen Haftpflichtigen an einen der andern darüber zu entscheiden, welcher von ihnen letzten Endes den Schaden zu tragen habe.
Art. 51 OR ist auch anwendbar bei Haftung Mehrerer für denselben Schaden aus gleichartigen Rechtsgründen. In solchem Falle entscheidet der Richter, ob unter den verschiedenen Haft.. pflichtigen ein Rückgriffsrecht besteht.
Über das Rückgriffsrecht des Versicherers gegen den aus Vertragsverletzung für den Schaden Haftbaren (Erw. 5).
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80 II 247
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Sachverhalt ab Seite 248
A.- Au début de 1949, Joseph Peroni a chargé l'entre preneur Jérôme Gini de repeindre une dépendance de sa villa d'Anières. Gini confia cette tâche à une équipe dont faisait partie l'ouvrier Francis Durlemann. Le 15 mars 1949, celui-ci décapait, au moyen d'une lampe à souder, l'extérieur d'une paroi en bois de la dépendance, pour en enlever la vieille peinture. A la hauteur du premier étage, la paroi était percée d'une porte, qui s'ouvrait sur le vide. Alors que Durlemann décapait cette porte, qui était restée fermée, le feu prit à l'intérieur du bâtiment et le détruisit complètement. Le dommage, montant à environ 45 000 fr., fut réparé par les trois compagnies qui assuraient l'immeuble contre l'incendie. En particulier, La Neuchâteloise paya 21 083 fr., somme à concurrence de laquelle Peroni lui céda tous ses droits contre les tiers responsables.
B.- Par exploits du 12 septembre 1949, La Neuchâteloise a assigné Durlemann et Gini devant les tribunaux genevois, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer en principal 21 083 fr. pour l'indemnité versée à Peroni et 556 fr. 65 pour des frais d'expertise. Elle fondait son action contre Durlemann sur les art. 72 LCA et 41 CO et sa demande contre Gini sur les art. 72 LCA, 41, 101, 51 al. 2 et 363 CO.
Déboutée de ses conclusions par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la demanderesse a déféré la cause à la Cour de justice. Celle-ci a, par arrêt du 6 avril 1954, rejeté l'action intentée à Gini et condamné Durlemann à payer à La Neuchâteloise des indemnités, réduites en vertu de l'art. 44 al. 2 CO, de 5000 fr. pour les dommages-intérêts payés à Peroni et de 100 fr. pour les frais d'expertise, ces deux montants portant intérêt à 5% dès le 10 février 1950.
C.- Contre cet arrêt, La Neuchâteloise recourt en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Durlemann recourt également, en concluant principalement à ce que La Neuchâteloise soit déboutée des fins de l'action qu'elle lui a intentée et subsidiairement à ce que l'indemnité allouée à la demanderesse soit réduite dans une forte proportion.
Gini conclut au rejet du recours de La Neuchâteloise.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. - Sur l'action intentée à Durlemann:
1. En fait, la juridiction cantonale a constaté que la flamme projetée par la lampe à souder de Durlemann avait pénétré par un interstice à l'intérieur du bâtiment et enflammé de la paille de bois amassée contre la porte. ..
2, 3. - (Durlemann a commis un acte illicite (art. 41 et suiv. CO) en négligeant de s'assurer que l'intérieur du bâtiment ne contenait aucune matière facilement combustible qui risquât d'être atteinte par la flamme de la lampe. Dès lors, La Neuchâteloise est, en vertu de l'art. 72 al. 1 LCA, subrogée aux droits de Peroni contre Durlemann dans la mesure où elle a réparé le dommage. Toutefois, la faute de l'ouvrier est légère et celui-ci tomberait dans la gêne s'il devait payer intégralement le montant du préjudice (art. 44 al. 2 CO). Aussi l'indemnité à laquelle il est tenu envers La Neuchâteloise doit-elle être fixée à 4000 fr.).
II. - Sur l'action intentée à Gini:
4. La Neuchâteloise prétend en premier lieu que Gini n'encourt pas seulement une responsabilité contractuelle, mais qu'il répond également du dommage en vertu de l'art. 41 CO. En effet, dit-elle, il a commis un acte illicite en négligeant d'instruire et de surveiller son ouvrier et en lui ordonnant de décaper les battants de la porte sur place, sans les décrocher, procédé qui était propre à causer un incendie.
a) Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que, dans les rapports extra-contractuels, l'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constituait exclusivement la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO (RO 77 II 248). Une telle négligence n'entraîne donc pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO. D'ailleurs, d'après les constatations du juge du fait, le travail confié à Durlemann n'avait rien d'exceptionnel; il s'agissait d'une intervention banale selon un procédé absolument courant. Gini pouvait dès lors se reposer sur son employé, qui était un ouvrier expérimenté. Cela étant, les conditions exigées par l'art. 55 CO ne sont même pas remplies. A plus forte raison ne peut-on, sur ce point, reprocher à Gini un acte illicite selon l'art. 41 CO.
b) La juridiction cantonale constate effectivement que l'entrepreneur a ordonné à son ouvrier, en l'envoyant à Anières, de décaper la porte sans en ouvrir ou en décrocher les battants. Ces instructions pourraient fonder la responsabilité délictuelle de l'intimé si elles étaient contraires à un principe général de l'ordre légal (RO 67 II 136) ou à une disposition particulière. La recourante invoque à cet égard l'art. 1er ch. 9 du règlement genevois du 15 août 1945, aux termes duquel il est interdit d'utiliser des lampes à souder sans s'être assuré qu'on ne risque pas de provoquer un commencement d'incendie. Mais, pour qu'on pût retenir un acte illicite à la charge de Gini, il faudrait que celui-ci eût commis une faute. Cette condition n'est pas remplie. Comme le côté extérieur de la porte devait seul être décapé, l'entrepreneur pouvait ordonner qu'on procédât à ce travail sur place, tout en laissant implicitement à l'ouvrier expérimenté qu'était Durlemann le soin de prendre les précautions nécessaires. En agissant ainsi, il n'aurait commis une négligence que s'il avait connu la présence de matières inflammables à l'intérieur du bâtiment. Or La Neuchâteloise ne prétend pas qu'il ait été renseigné sur ce point.
Dès lors, l'intimé n'est pas responsable du dommage ex delicto.
5. En revanche, Gini est tenu, selon l'art. 101 CO, du préjudice que Durlemann a causé dans l'accomplissement de son travail. Cette prétention de Peroni n'étant pas de nature délictuelle, elle n'a pas passé de plein droit à La Neuchâteloise en vertu de l'art. 72 LCA. Mais elle a fait l'objet d'une cession en faveur de cet assureur. La juridiction cantonale n'en a pas moins rejeté également l'action dans la mesure où elle était fondée sur l'art. 101 CO. Le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables du dommage - a-t-elle dit - est réglé par l'art. 51 CO, dont les effets ne sauraient être modifiés par un acte du lésé; or, l'assureur étant tenu du dommage en vertu du contrat, l'art. 51 al. 2 CO ne lui donne aucun droit de recours contre celui qui ne répond du même préjudice qu'aux termes de la loi, comme c'est le cas de l'employeur recherché en vertu de l'art. 101 CO; du reste, on n'arriverait pas à un autre résultat si l'on considérait cette dernière responsabilité comme contractuelle; car l'équité commanderait alors de refuser à l'assureur, qui a reçu des primes en échange de sa prestation, tout droit de recours contre un tiers qui, tel Gini, n'a commis aucune faute personnelle et répond seulement d'une négligence légère de son auxiliaire.
La Neuchâteloise conteste cette argumentation. Se fondant sur l'arrêt RO 74 II 81, elle prétend en premier lieu que l'art. 51 al. 2 CO n'empêche pas le lésé de céder à son assureur les droits qu'il a contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat. Elle allègue d'autre part que la responsabilité découlant de l'art. 101 CO est de nature contractuelle et que, fondée sur une faute, elle doit prévaloir sur celle de l'assureur, qui répond du préjudice sans avoir commis de faute.
A l'appui de sa thèse, le recourante invoque en vain l'arrêt RO 74 II 81. Dans cette espèce, en effet, le Tribunal fédéral n'a pas appliqué l'art. 51 CO. C'est en vertu du droit italien qu'il a admis que l'assureur était subrogé aux droits du lésé à l'égard du tiers tenu du préjudice en vertu d'un contrat. Contrairement à ce que croit la recourante, le Tribunal fédéral n'a donc pas modifié sa jurisprudence antérieure, selon laquelle le lésé ne saurait déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage (RO 45 II 645). La cession que Peroni a consentie à La Neuchâteloise est ainsi inopérante.
Dès lors, le droit de recours que l'assureur pourrait avoir contre Gini ne saurait être fondé que sur l'art. 51 CO. A ce propos, la juridiction cantonale a considéré à tort que la responsabilité fondée sur l'art. 101 CO était encourue "aux termes de la loi" au sens de l'art. 51 al. 2 CO. Cette expression ne désigne que les cas de responsabilité causale et ne vise pas la responsabilité qui frappe l'employeur en vertu de l'art. 101 CO. Celui qui recourt à des auxiliaires répond de leurs actes comme des siens propres. En particulier, l'entrepreneur est tenu d'exécuter avec soin l'ouvrage promis (art. 364 et 328 CO). S'il en charge ses employés, l'exécution n'en doit pas moins être faite avec la diligence qu'on pouvait attendre de lui et il est tenu de leur manque de soins ou de connaissances techniques comme s'il avait agi lui-même (RO 46 II 130, 70 II 221). Aussi la responsabilité que Gini assume en vertu de l'art. 101 CO est-elle contractuelle, ainsi que celle de La Neuchâteloise.
Interprété littéralement, l'art. 51 CO ne paraît pas viser le cas où, comme en l'espèce, plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Mais la ratio legis impose une autre solution. L'art. 51 CO procède du principe que le lésé ne doit pas s'enrichir du fait qu'il peut demander la réparation du dommage à plusieurs responsables. Or cette possibilité d'enrichissement existe non seulement lorsque ceux-ci répondent du préjudice en vertu de causes différentes mais aussi quand ils en sont tenus pour des causes semblables. On doit en conclure que ce dernier cas est également réglé par l'art. 51 CO. Du reste, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens (RO 77 II 248 consid. 3). En revanche, l'art. 51 al. 2 CO, qui fixe quel est, en règle générale, l'ordre des responsabilités, n'est pas applicable lorsqu'on ne se trouve pas en présence de causes de caractères différents. Dans ce cas, on ne peut se fonder que sur les art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO, en vertu desquels le juge apprécie librement si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres (RO 77 II 248 consid. 3).
L'intimé invoque différents arrêts du Tribunal fédéral dont il ressortirait que l'assureur peut recourir, en vertu de l'art. 51 CO, contre celui-là seul qui a commis une faute personnelle; or cette condition ne serait pas remplie lorsque la personne recherchée par l'assureur n'est responsable que selon l'art. 101 CO. Mais cette argumentation ne peut être accueillie. L'art. 101 CO impute à l'employeur la faute de ses auxiliaires, comme si celui-ci l'avait commise lui-même. On ne saurait donc, même dans le cas de l'art. 51 CO, distinguer entre la faute dont le tiers responsable est tenu en vertu de l'art. 97 CO et celle dont il répond selon l'art. 101. Au surplus, dans la plupart des espèces citées par l'intimé, il s'agissait de recours des assureurs contre des tiers dont la responsabilité était uniquement causale. Seul l'arrêt Hauser (RO 55 II 118) traite d'un cas où les deux responsabilités concurrentes étaient contractuelles; et l'intimé soutient que ce prononcé a posé le principe que l'assureur n'avait pas de droit de recours contre le tiers responsable en vertu d'un contrat. Cette allégation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a laissé entendre plus tard (RO 77 II 249), l'arrêt Hauser n'a pas la valeur d'un précédent. Dans cette espèce, le Tribunal fédéral n'a refusé tout droit de recours à l'assureur qu'en raison des circonstances concrètes et en vertu du pouvoir d'appréciation que lui conférait la loi.
Pour statuer sur le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables contractuellement, il faut considérer qu'un tel droit déroge à la réglementation de l'art. 72 LCA. En effet, par cette disposition, on a refusé à l'assureur toute subrogation aux droits contractuels du lésé, attendu que les compagnies d'assurances calculaient leurs primes sans tenir compte de la possibilité qu'elles avaient de se retourner contre les tiers responsables. Or, en édictant ultérieurement l'art. 51 CO, le législateur n'a nullement voulu améliorer la situation des assureurs; au contraire, il a disposé, dérogeant ainsi à l'art. 72 LCA, que la responsabilité de l'assureur devait, en règle générale, prévaloir sur celle de la personne tenue du dommage en vertu d'un quasi-délit, sans faute de sa part. Dès lors, il n'a pu, d'un autre côté, avoir l'intention de donner à l'assureur, à l'égard du tiers responsable contractuellement, des droits plus étendus que ceux qui découlaient de l'art. 72 LCA. Cette disposition, il est vrai, n'excluait que la subrogation légale de l'assureur dans les droits qu'avait le lésé contre la personne tenue du préjudice en vertu d'un contrat; elle permettait en revanche la cession d'une telle prétention, ce dont les compagnies d'assurances usaient abondamment. Mais l'art. 51 CO règle maintenant le droit de recours en le soustrayant à la volonté du lésé. Or, vu la tendance qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté cette disposition, on ne saurait admettre en définitive, à titre de solution légale, un droit de recours que l'art. 72 LCA n'accordait pas lui-même à l'assureur. Certes, cette considération ne permet pas, si l'on tient compte qu'une cession était possible autrefois, d'exclure tout droit de l'assureur contre la personne responsable du dommage pour inexécution de ses obligations conventionnelles. Mais elle oblige à garder une certaine mesure dans l'octroi de ce recours. En tout cas; il s'impose de le refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait de ses employés. On peut du reste invoquer en faveur de cette solution un argument dont l'arrêt RO 55 II 118 était déjà inspiré (cf. également YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, dans Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, 1952, p. 252 ch. 12 litt. a). Aux termes de l'art. 14 al. 4 LCA, la responsabilité de l'assureur demeure entière même si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. Dès lors, l'assureur tient compte, en calculant la primé, de l'augmentation du risque provoquée par cette disposition. Mais, si la compagnie d'assurances ne peut réduire sa prestation en raison d'une négligence légère commise par le lésé, on ne voit pas pour quel motif il en serait autrement lorsque ce même lésé a chargé un tiers de s'occuper de sa chose et que celui-ci a fait une faute contractuelle légère. Il n'y a aucune raison que l'assureur ne supporte pas en définitive le dommage qu'il devrait couvrir si l'assuré avait commis lui-même la négligence dont son cocontractant s'est rendu coupable en exécutant ses obligations conventionnelles.
Dès lors, Gini n'étant tenu que d'une faute légère de son employé, La Neuchâteloise n'a aucun droit de recours contre lui.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours formé par La Neuchâteloise est rejeté.
2.- Le recours formé par Durlemann est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le montant que Durlemann est condamné à payer à La Neuchâteloise est fixé à 4000 fr. Pour le surplus, l'arrêt rendu le 6 avril 1954 par la Cour de justice civile de Genève est confirmé.
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Art. 41 CO. L'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constitue la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO et n'entraîne pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO (consid. 4 a).
Responsabilité aquilienne du maître qui ordonne à son ouvrier de s'acquitter d'un travail d'une manière qui peut être dangereuse pour des tiers (consid. 4 b).
Art. 51 CO.
Cette disposition ne permet pas au lésé de décider, en cédant à une des personnes responsables son droit contre une autre, laquelle d'entre elles supportera le dommage en définitive.
L'art. 51 CO s'applique également lorsque plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Dans ce cas, le juge apprécie si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres.
Du droit de recours de l'assureur contre la personne qui répond du dommage en vertu d'une faute contractuelle (consid. 5).
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A.- Au début de 1949, Joseph Peroni a chargé l'entre preneur Jérôme Gini de repeindre une dépendance de sa villa d'Anières. Gini confia cette tâche à une équipe dont faisait partie l'ouvrier Francis Durlemann. Le 15 mars 1949, celui-ci décapait, au moyen d'une lampe à souder, l'extérieur d'une paroi en bois de la dépendance, pour en enlever la vieille peinture. A la hauteur du premier étage, la paroi était percée d'une porte, qui s'ouvrait sur le vide. Alors que Durlemann décapait cette porte, qui était restée fermée, le feu prit à l'intérieur du bâtiment et le détruisit complètement. Le dommage, montant à environ 45 000 fr., fut réparé par les trois compagnies qui assuraient l'immeuble contre l'incendie. En particulier, La Neuchâteloise paya 21 083 fr., somme à concurrence de laquelle Peroni lui céda tous ses droits contre les tiers responsables.
B.- Par exploits du 12 septembre 1949, La Neuchâteloise a assigné Durlemann et Gini devant les tribunaux genevois, en concluant à ce que les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer en principal 21 083 fr. pour l'indemnité versée à Peroni et 556 fr. 65 pour des frais d'expertise. Elle fondait son action contre Durlemann sur les art. 72 LCA et 41 CO et sa demande contre Gini sur les art. 72 LCA, 41, 101, 51 al. 2 et 363 CO.
Déboutée de ses conclusions par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la demanderesse a déféré la cause à la Cour de justice. Celle-ci a, par arrêt du 6 avril 1954, rejeté l'action intentée à Gini et condamné Durlemann à payer à La Neuchâteloise des indemnités, réduites en vertu de l'art. 44 al. 2 CO, de 5000 fr. pour les dommages-intérêts payés à Peroni et de 100 fr. pour les frais d'expertise, ces deux montants portant intérêt à 5% dès le 10 février 1950.
C.- Contre cet arrêt, La Neuchâteloise recourt en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
Durlemann recourt également, en concluant principalement à ce que La Neuchâteloise soit déboutée des fins de l'action qu'elle lui a intentée et subsidiairement à ce que l'indemnité allouée à la demanderesse soit réduite dans une forte proportion.
Gini conclut au rejet du recours de La Neuchâteloise.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. - Sur l'action intentée à Durlemann:
1. En fait, la juridiction cantonale a constaté que la flamme projetée par la lampe à souder de Durlemann avait pénétré par un interstice à l'intérieur du bâtiment et enflammé de la paille de bois amassée contre la porte. ..
2, 3. - (Durlemann a commis un acte illicite (art. 41 et suiv. CO) en négligeant de s'assurer que l'intérieur du bâtiment ne contenait aucune matière facilement combustible qui risquât d'être atteinte par la flamme de la lampe. Dès lors, La Neuchâteloise est, en vertu de l'art. 72 al. 1 LCA, subrogée aux droits de Peroni contre Durlemann dans la mesure où elle a réparé le dommage. Toutefois, la faute de l'ouvrier est légère et celui-ci tomberait dans la gêne s'il devait payer intégralement le montant du préjudice (art. 44 al. 2 CO). Aussi l'indemnité à laquelle il est tenu envers La Neuchâteloise doit-elle être fixée à 4000 fr.).
II. - Sur l'action intentée à Gini:
4. La Neuchâteloise prétend en premier lieu que Gini n'encourt pas seulement une responsabilité contractuelle, mais qu'il répond également du dommage en vertu de l'art. 41 CO. En effet, dit-elle, il a commis un acte illicite en négligeant d'instruire et de surveiller son ouvrier et en lui ordonnant de décaper les battants de la porte sur place, sans les décrocher, procédé qui était propre à causer un incendie.
a) Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé que, dans les rapports extra-contractuels, l'omission d'instruire et de surveiller suffisamment ses ouvriers constituait exclusivement la cause de responsabilité prévue à l'art. 55 CO (RO 77 II 248). Une telle négligence n'entraîne donc pas une responsabilité aquilienne fondée sur l'art. 41 CO. D'ailleurs, d'après les constatations du juge du fait, le travail confié à Durlemann n'avait rien d'exceptionnel; il s'agissait d'une intervention banale selon un procédé absolument courant. Gini pouvait dès lors se reposer sur son employé, qui était un ouvrier expérimenté. Cela étant, les conditions exigées par l'art. 55 CO ne sont même pas remplies. A plus forte raison ne peut-on, sur ce point, reprocher à Gini un acte illicite selon l'art. 41 CO.
b) La juridiction cantonale constate effectivement que l'entrepreneur a ordonné à son ouvrier, en l'envoyant à Anières, de décaper la porte sans en ouvrir ou en décrocher les battants. Ces instructions pourraient fonder la responsabilité délictuelle de l'intimé si elles étaient contraires à un principe général de l'ordre légal (RO 67 II 136) ou à une disposition particulière. La recourante invoque à cet égard l'art. 1er ch. 9 du règlement genevois du 15 août 1945, aux termes duquel il est interdit d'utiliser des lampes à souder sans s'être assuré qu'on ne risque pas de provoquer un commencement d'incendie. Mais, pour qu'on pût retenir un acte illicite à la charge de Gini, il faudrait que celui-ci eût commis une faute. Cette condition n'est pas remplie. Comme le côté extérieur de la porte devait seul être décapé, l'entrepreneur pouvait ordonner qu'on procédât à ce travail sur place, tout en laissant implicitement à l'ouvrier expérimenté qu'était Durlemann le soin de prendre les précautions nécessaires. En agissant ainsi, il n'aurait commis une négligence que s'il avait connu la présence de matières inflammables à l'intérieur du bâtiment. Or La Neuchâteloise ne prétend pas qu'il ait été renseigné sur ce point.
Dès lors, l'intimé n'est pas responsable du dommage ex delicto.
5. En revanche, Gini est tenu, selon l'art. 101 CO, du préjudice que Durlemann a causé dans l'accomplissement de son travail. Cette prétention de Peroni n'étant pas de nature délictuelle, elle n'a pas passé de plein droit à La Neuchâteloise en vertu de l'art. 72 LCA. Mais elle a fait l'objet d'une cession en faveur de cet assureur. La juridiction cantonale n'en a pas moins rejeté également l'action dans la mesure où elle était fondée sur l'art. 101 CO. Le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables du dommage - a-t-elle dit - est réglé par l'art. 51 CO, dont les effets ne sauraient être modifiés par un acte du lésé; or, l'assureur étant tenu du dommage en vertu du contrat, l'art. 51 al. 2 CO ne lui donne aucun droit de recours contre celui qui ne répond du même préjudice qu'aux termes de la loi, comme c'est le cas de l'employeur recherché en vertu de l'art. 101 CO; du reste, on n'arriverait pas à un autre résultat si l'on considérait cette dernière responsabilité comme contractuelle; car l'équité commanderait alors de refuser à l'assureur, qui a reçu des primes en échange de sa prestation, tout droit de recours contre un tiers qui, tel Gini, n'a commis aucune faute personnelle et répond seulement d'une négligence légère de son auxiliaire.
La Neuchâteloise conteste cette argumentation. Se fondant sur l'arrêt RO 74 II 81, elle prétend en premier lieu que l'art. 51 al. 2 CO n'empêche pas le lésé de céder à son assureur les droits qu'il a contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat. Elle allègue d'autre part que la responsabilité découlant de l'art. 101 CO est de nature contractuelle et que, fondée sur une faute, elle doit prévaloir sur celle de l'assureur, qui répond du préjudice sans avoir commis de faute.
A l'appui de sa thèse, le recourante invoque en vain l'arrêt RO 74 II 81. Dans cette espèce, en effet, le Tribunal fédéral n'a pas appliqué l'art. 51 CO. C'est en vertu du droit italien qu'il a admis que l'assureur était subrogé aux droits du lésé à l'égard du tiers tenu du préjudice en vertu d'un contrat. Contrairement à ce que croit la recourante, le Tribunal fédéral n'a donc pas modifié sa jurisprudence antérieure, selon laquelle le lésé ne saurait déroger à l'art. 51 CO en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le dommage (RO 45 II 645). La cession que Peroni a consentie à La Neuchâteloise est ainsi inopérante.
Dès lors, le droit de recours que l'assureur pourrait avoir contre Gini ne saurait être fondé que sur l'art. 51 CO. A ce propos, la juridiction cantonale a considéré à tort que la responsabilité fondée sur l'art. 101 CO était encourue "aux termes de la loi" au sens de l'art. 51 al. 2 CO. Cette expression ne désigne que les cas de responsabilité causale et ne vise pas la responsabilité qui frappe l'employeur en vertu de l'art. 101 CO. Celui qui recourt à des auxiliaires répond de leurs actes comme des siens propres. En particulier, l'entrepreneur est tenu d'exécuter avec soin l'ouvrage promis (art. 364 et 328 CO). S'il en charge ses employés, l'exécution n'en doit pas moins être faite avec la diligence qu'on pouvait attendre de lui et il est tenu de leur manque de soins ou de connaissances techniques comme s'il avait agi lui-même (RO 46 II 130, 70 II 221). Aussi la responsabilité que Gini assume en vertu de l'art. 101 CO est-elle contractuelle, ainsi que celle de La Neuchâteloise.
Interprété littéralement, l'art. 51 CO ne paraît pas viser le cas où, comme en l'espèce, plusieurs personnes répondent du même dommage en vertu de causes semblables. Mais la ratio legis impose une autre solution. L'art. 51 CO procède du principe que le lésé ne doit pas s'enrichir du fait qu'il peut demander la réparation du dommage à plusieurs responsables. Or cette possibilité d'enrichissement existe non seulement lorsque ceux-ci répondent du préjudice en vertu de causes différentes mais aussi quand ils en sont tenus pour des causes semblables. On doit en conclure que ce dernier cas est également réglé par l'art. 51 CO. Du reste, le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé dans ce sens (RO 77 II 248 consid. 3). En revanche, l'art. 51 al. 2 CO, qui fixe quel est, en règle générale, l'ordre des responsabilités, n'est pas applicable lorsqu'on ne se trouve pas en présence de causes de caractères différents. Dans ce cas, on ne peut se fonder que sur les art. 51 al. 1 et 50 al. 2 CO, en vertu desquels le juge apprécie librement si les personnes responsables ont un droit de recours les unes contre les autres (RO 77 II 248 consid. 3).
L'intimé invoque différents arrêts du Tribunal fédéral dont il ressortirait que l'assureur peut recourir, en vertu de l'art. 51 CO, contre celui-là seul qui a commis une faute personnelle; or cette condition ne serait pas remplie lorsque la personne recherchée par l'assureur n'est responsable que selon l'art. 101 CO. Mais cette argumentation ne peut être accueillie. L'art. 101 CO impute à l'employeur la faute de ses auxiliaires, comme si celui-ci l'avait commise lui-même. On ne saurait donc, même dans le cas de l'art. 51 CO, distinguer entre la faute dont le tiers responsable est tenu en vertu de l'art. 97 CO et celle dont il répond selon l'art. 101. Au surplus, dans la plupart des espèces citées par l'intimé, il s'agissait de recours des assureurs contre des tiers dont la responsabilité était uniquement causale. Seul l'arrêt Hauser (RO 55 II 118) traite d'un cas où les deux responsabilités concurrentes étaient contractuelles; et l'intimé soutient que ce prononcé a posé le principe que l'assureur n'avait pas de droit de recours contre le tiers responsable en vertu d'un contrat. Cette allégation est erronée. Comme le Tribunal fédéral l'a laissé entendre plus tard (RO 77 II 249), l'arrêt Hauser n'a pas la valeur d'un précédent. Dans cette espèce, le Tribunal fédéral n'a refusé tout droit de recours à l'assureur qu'en raison des circonstances concrètes et en vertu du pouvoir d'appréciation que lui conférait la loi.
Pour statuer sur le droit de recours de l'assureur contre les tiers responsables contractuellement, il faut considérer qu'un tel droit déroge à la réglementation de l'art. 72 LCA. En effet, par cette disposition, on a refusé à l'assureur toute subrogation aux droits contractuels du lésé, attendu que les compagnies d'assurances calculaient leurs primes sans tenir compte de la possibilité qu'elles avaient de se retourner contre les tiers responsables. Or, en édictant ultérieurement l'art. 51 CO, le législateur n'a nullement voulu améliorer la situation des assureurs; au contraire, il a disposé, dérogeant ainsi à l'art. 72 LCA, que la responsabilité de l'assureur devait, en règle générale, prévaloir sur celle de la personne tenue du dommage en vertu d'un quasi-délit, sans faute de sa part. Dès lors, il n'a pu, d'un autre côté, avoir l'intention de donner à l'assureur, à l'égard du tiers responsable contractuellement, des droits plus étendus que ceux qui découlaient de l'art. 72 LCA. Cette disposition, il est vrai, n'excluait que la subrogation légale de l'assureur dans les droits qu'avait le lésé contre la personne tenue du préjudice en vertu d'un contrat; elle permettait en revanche la cession d'une telle prétention, ce dont les compagnies d'assurances usaient abondamment. Mais l'art. 51 CO règle maintenant le droit de recours en le soustrayant à la volonté du lésé. Or, vu la tendance qu'avait le législateur lorsqu'il a édicté cette disposition, on ne saurait admettre en définitive, à titre de solution légale, un droit de recours que l'art. 72 LCA n'accordait pas lui-même à l'assureur. Certes, cette considération ne permet pas, si l'on tient compte qu'une cession était possible autrefois, d'exclure tout droit de l'assureur contre la personne responsable du dommage pour inexécution de ses obligations conventionnelles. Mais elle oblige à garder une certaine mesure dans l'octroi de ce recours. En tout cas; il s'impose de le refuser lorsque le tiers répond seulement d'une faute contractuelle légère, qu'il l'ait commise lui-même ou qu'elle soit le fait de ses employés. On peut du reste invoquer en faveur de cette solution un argument dont l'arrêt RO 55 II 118 était déjà inspiré (cf. également YUNG, Le recours de l'assureur contre le tiers responsable du dommage en vertu d'un contrat, dans Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit de l'Université de Genève, 1952, p. 252 ch. 12 litt. a). Aux termes de l'art. 14 al. 4 LCA, la responsabilité de l'assureur demeure entière même si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit. Dès lors, l'assureur tient compte, en calculant la primé, de l'augmentation du risque provoquée par cette disposition. Mais, si la compagnie d'assurances ne peut réduire sa prestation en raison d'une négligence légère commise par le lésé, on ne voit pas pour quel motif il en serait autrement lorsque ce même lésé a chargé un tiers de s'occuper de sa chose et que celui-ci a fait une faute contractuelle légère. Il n'y a aucune raison que l'assureur ne supporte pas en définitive le dommage qu'il devrait couvrir si l'assuré avait commis lui-même la négligence dont son cocontractant s'est rendu coupable en exécutant ses obligations conventionnelles.
Dès lors, Gini n'étant tenu que d'une faute légère de son employé, La Neuchâteloise n'a aucun droit de recours contre lui.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.- Le recours formé par La Neuchâteloise est rejeté.
2.- Le recours formé par Durlemann est admis partiellement et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que le montant que Durlemann est condamné à payer à La Neuchâteloise est fixé à 4000 fr. Pour le surplus, l'arrêt rendu le 6 avril 1954 par la Cour de justice civile de Genève est confirmé.
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fr
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Art. 41 CO. Il fatto di non aver istruito e sorvegliato sufficientemente i propri operai costituisce causa di responsabilità a'sensi dell'art. 55 CO e non comporta una responsabilità aquiliana fondata sull'art. 41 CO (consid. 4 a).
Responsabilità aquiliana del padrone che ordina al suo operaio di svolgere un lavoro in modo pericoloso pei terzi (consid. 4 b).
Art. 51 CO.
Questa disposizione non consente al danneggiato di decidere, cedendo a una delle persone responsabili il proprio diritto contro un'altra, quale di esse debba sopportare definitivamente il danno.
L'art. 51 CO è applicabile anche quando più persone rispondono dello stesso danno in virtù di cause simili. In questo caso spetta al giudice di decidere se le persone responsabili hanno un diritto di regresso tra di loro.
Diritto di regresso dell'assicuratore contro colui che risponde del danno per colpa contrattuale (consid. 5).
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Résumé des faits:
Le 25 avril 1949, O'Elklaus a engagé Veuve comme manoeuvre, dans l'intention de lui apprendre à marger. Il le fit servir une presse à platine dépourvue de dispositif de sécurité. Le 16 juin, Veuve se fit prendre dans la presse deux doigts de la main droite, qui dut être amputée par la suite au niveau du poignet.
Veuve a actionné son employeur en paiement de 30 000 francs, en fondant sa demande sur l'art. 339 CO. Le Tribunal cantonal neuchâtelois lui a alloué 13 495 fr. 30 comme dommages-intérêts et 3000 fr. à titre de réparation morale.
Contre ce jugement, O'Elklaus recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que le demandeur soit débouté. des fins de son action. Il conteste en principe devoir réparation du dommage subi par Veuve. Subsidiairement, il invoque la prescription du droit du demandeur à une indemnité pour tort moral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. (Le recourant a omis des mesures de sécurité qu'on pouvait équitablement exiger de lui; il a donc violé l'art. 339 CO. D'autre part, il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'insuffisance des mesures de protection et le recourant n'a pas établi qu'aucune faute ne lui était imputable. Il répond donc, en principe, du dommage subi par son employé.)
4. O'Elklaus attaque le jugement cantonal en tant qu'il a alloué-à Veuve une indemnité pour tort moral. Il soutient que ce droit, découlant des art. 41 et suiv. CO, est prescrit en vertu de l'art. 60 al. 1 CO.
Le droit d'exiger des mesures de protection, conféré à l'employé par l'art. 339 CO, est de nature contractuelle. C'est en qualité de partie au contrat de travail que l'employeur est tenu, envers son ouvrier, d'écarter les risques de l'exploitation. S'il n'exécute pas cette obligation légale et qu'un accident frappe l'employé, celui-ci a droit à une réparation conformément aux art. 97 et suiv. CO. L'étendue de la réparation est fixée à l'art. 99 CO, dont l'al. 3 dispose que "les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle". Ce texte, très général, n'exclut pas l'application analogique des règles du CO sur l'indemnité pour tort moral, ce que confirme l'interprétation historique de l'art. 99 (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 99 rem. 14, BECKER, CO, ad art. 97 rem. 26 à 28). Aussi le Tribunal fédéral en a-t-il déduit que l'art. 49 CO était applicable en matière contractuelle (RO 54 II 483). Pareille conclusion s'impose également en ce qui concerne l'art 47 CO; ce d'autant plus que ce dernier article n'exige que des "circonstances particulières" comme condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Lorsque le droit à une telle indemnité est de nature contractuelle, il doit aussi être soumis au délai de prescription de l'art. 127 CO, qui est de dix ans. Certes, l'al. 3 de l'art. 99 CO paraît, dans sa version française, renvoyer également aux règles relatives à la courte prescription des droits dérivant d'actes illicites. Mais le Tribunal fédéral a déjà jugé que ce texte allait trop loin et qu'il fallait se fonder sur les versions allemande et italienne (RO 55 II 37). Or celles-ci parlent simplement des "règles concernant l'étendue de la responsabilité en matière d'actes illicites" ("Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen", "disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti") et excluent donc l'application de l'art. 60 CO dans le domaine contractuel. Cette interprétation est du reste conforme à l'historique de l'art. 99 al. 3 CO. Dans le projet de 1905, l'art. 1121 al. 3 avait, dans les trois langues, une teneur correspondante au texte français actuel de l'art. 99 al. 3, mais il renvoyait expressément aux art. 1058 à 1074; il écartait donc l'application analogique, en matière de contrats, de l'art. 1076, qui réglait la prescription des droits découlant d'actes illicites. Par la suite, on abandonna les renvois à des textes précis en vertu d'un principe de technique législative. Mais, sur proposition de la commission du Conseil national (cf. Bull. stén. CN 1909 p. 530), la version allemande de l'art. 1121 al. 3 reçut une teneur qui excluait un renvoi aux règles relatives à la prescription en matière d'actes illicites. Car il restait entendu que ces dernières dispositions ne devaient pas s'appliquer par analogie dans le domaine contractuel (cf. Bull. stén. CE 1910 p. 180). Lors donc que c'est l'art. 127 CO qui règle la prescription des droits dérivant de l'inexécution des contrats, il doit s'appliquer également à la prescription du droit à une réparation morale lorsque celui-ci découle de la même source. Il n'y a aucune raison, en effet, de soumettre à des délais de prescription différents les prétentions tirées de l'inexécution d'un contrat, selon qu'elles tendent à l'allocation de dommages-intérêts ou à celle d'une indemnité pour tort moral.
En l'espèce, le droit de l'intimé à une réparation morale se prescrit donc par dix ans. Ce délai n'était pas écoulé lors de l'introduction de l'action. Le moyen que le recourant tire de la prescription n'est ainsi pas fondé.
Pour le reste, O'Elklaus ne conteste pas que les conditions exigées par l'art. 47 CO soient remplies et il ne critique pas le montant de l'indemnité allouée de ce chef à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.
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Genugtuung, Verjährung. Die Verjährungsfrist für einen infolge Nichterfüllung eines Vertrages geschuldeten Genugtuungsanspruch beträgt 10 Jahre gemäss Art. 127 OR.
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Résumé des faits:
Le 25 avril 1949, O'Elklaus a engagé Veuve comme manoeuvre, dans l'intention de lui apprendre à marger. Il le fit servir une presse à platine dépourvue de dispositif de sécurité. Le 16 juin, Veuve se fit prendre dans la presse deux doigts de la main droite, qui dut être amputée par la suite au niveau du poignet.
Veuve a actionné son employeur en paiement de 30 000 francs, en fondant sa demande sur l'art. 339 CO. Le Tribunal cantonal neuchâtelois lui a alloué 13 495 fr. 30 comme dommages-intérêts et 3000 fr. à titre de réparation morale.
Contre ce jugement, O'Elklaus recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que le demandeur soit débouté. des fins de son action. Il conteste en principe devoir réparation du dommage subi par Veuve. Subsidiairement, il invoque la prescription du droit du demandeur à une indemnité pour tort moral.
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Extrait des motifs:
2. (Le recourant a omis des mesures de sécurité qu'on pouvait équitablement exiger de lui; il a donc violé l'art. 339 CO. D'autre part, il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'insuffisance des mesures de protection et le recourant n'a pas établi qu'aucune faute ne lui était imputable. Il répond donc, en principe, du dommage subi par son employé.)
4. O'Elklaus attaque le jugement cantonal en tant qu'il a alloué-à Veuve une indemnité pour tort moral. Il soutient que ce droit, découlant des art. 41 et suiv. CO, est prescrit en vertu de l'art. 60 al. 1 CO.
Le droit d'exiger des mesures de protection, conféré à l'employé par l'art. 339 CO, est de nature contractuelle. C'est en qualité de partie au contrat de travail que l'employeur est tenu, envers son ouvrier, d'écarter les risques de l'exploitation. S'il n'exécute pas cette obligation légale et qu'un accident frappe l'employé, celui-ci a droit à une réparation conformément aux art. 97 et suiv. CO. L'étendue de la réparation est fixée à l'art. 99 CO, dont l'al. 3 dispose que "les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle". Ce texte, très général, n'exclut pas l'application analogique des règles du CO sur l'indemnité pour tort moral, ce que confirme l'interprétation historique de l'art. 99 (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 99 rem. 14, BECKER, CO, ad art. 97 rem. 26 à 28). Aussi le Tribunal fédéral en a-t-il déduit que l'art. 49 CO était applicable en matière contractuelle (RO 54 II 483). Pareille conclusion s'impose également en ce qui concerne l'art 47 CO; ce d'autant plus que ce dernier article n'exige que des "circonstances particulières" comme condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Lorsque le droit à une telle indemnité est de nature contractuelle, il doit aussi être soumis au délai de prescription de l'art. 127 CO, qui est de dix ans. Certes, l'al. 3 de l'art. 99 CO paraît, dans sa version française, renvoyer également aux règles relatives à la courte prescription des droits dérivant d'actes illicites. Mais le Tribunal fédéral a déjà jugé que ce texte allait trop loin et qu'il fallait se fonder sur les versions allemande et italienne (RO 55 II 37). Or celles-ci parlent simplement des "règles concernant l'étendue de la responsabilité en matière d'actes illicites" ("Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen", "disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti") et excluent donc l'application de l'art. 60 CO dans le domaine contractuel. Cette interprétation est du reste conforme à l'historique de l'art. 99 al. 3 CO. Dans le projet de 1905, l'art. 1121 al. 3 avait, dans les trois langues, une teneur correspondante au texte français actuel de l'art. 99 al. 3, mais il renvoyait expressément aux art. 1058 à 1074; il écartait donc l'application analogique, en matière de contrats, de l'art. 1076, qui réglait la prescription des droits découlant d'actes illicites. Par la suite, on abandonna les renvois à des textes précis en vertu d'un principe de technique législative. Mais, sur proposition de la commission du Conseil national (cf. Bull. stén. CN 1909 p. 530), la version allemande de l'art. 1121 al. 3 reçut une teneur qui excluait un renvoi aux règles relatives à la prescription en matière d'actes illicites. Car il restait entendu que ces dernières dispositions ne devaient pas s'appliquer par analogie dans le domaine contractuel (cf. Bull. stén. CE 1910 p. 180). Lors donc que c'est l'art. 127 CO qui règle la prescription des droits dérivant de l'inexécution des contrats, il doit s'appliquer également à la prescription du droit à une réparation morale lorsque celui-ci découle de la même source. Il n'y a aucune raison, en effet, de soumettre à des délais de prescription différents les prétentions tirées de l'inexécution d'un contrat, selon qu'elles tendent à l'allocation de dommages-intérêts ou à celle d'une indemnité pour tort moral.
En l'espèce, le droit de l'intimé à une réparation morale se prescrit donc par dix ans. Ce délai n'était pas écoulé lors de l'introduction de l'action. Le moyen que le recourant tire de la prescription n'est ainsi pas fondé.
Pour le reste, O'Elklaus ne conteste pas que les conditions exigées par l'art. 47 CO soient remplies et il ne critique pas le montant de l'indemnité allouée de ce chef à l'intimé.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.
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Réparation morale, prescription. L'indemnité pour tort moral due par suite de l'inexécution d'un contrat se prescrit par dix ans conformément à l'art. 127 CO.
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Sachverhalt ab Seite 257
Résumé des faits:
Le 25 avril 1949, O'Elklaus a engagé Veuve comme manoeuvre, dans l'intention de lui apprendre à marger. Il le fit servir une presse à platine dépourvue de dispositif de sécurité. Le 16 juin, Veuve se fit prendre dans la presse deux doigts de la main droite, qui dut être amputée par la suite au niveau du poignet.
Veuve a actionné son employeur en paiement de 30 000 francs, en fondant sa demande sur l'art. 339 CO. Le Tribunal cantonal neuchâtelois lui a alloué 13 495 fr. 30 comme dommages-intérêts et 3000 fr. à titre de réparation morale.
Contre ce jugement, O'Elklaus recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que le demandeur soit débouté. des fins de son action. Il conteste en principe devoir réparation du dommage subi par Veuve. Subsidiairement, il invoque la prescription du droit du demandeur à une indemnité pour tort moral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. (Le recourant a omis des mesures de sécurité qu'on pouvait équitablement exiger de lui; il a donc violé l'art. 339 CO. D'autre part, il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'insuffisance des mesures de protection et le recourant n'a pas établi qu'aucune faute ne lui était imputable. Il répond donc, en principe, du dommage subi par son employé.)
4. O'Elklaus attaque le jugement cantonal en tant qu'il a alloué-à Veuve une indemnité pour tort moral. Il soutient que ce droit, découlant des art. 41 et suiv. CO, est prescrit en vertu de l'art. 60 al. 1 CO.
Le droit d'exiger des mesures de protection, conféré à l'employé par l'art. 339 CO, est de nature contractuelle. C'est en qualité de partie au contrat de travail que l'employeur est tenu, envers son ouvrier, d'écarter les risques de l'exploitation. S'il n'exécute pas cette obligation légale et qu'un accident frappe l'employé, celui-ci a droit à une réparation conformément aux art. 97 et suiv. CO. L'étendue de la réparation est fixée à l'art. 99 CO, dont l'al. 3 dispose que "les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle". Ce texte, très général, n'exclut pas l'application analogique des règles du CO sur l'indemnité pour tort moral, ce que confirme l'interprétation historique de l'art. 99 (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 99 rem. 14, BECKER, CO, ad art. 97 rem. 26 à 28). Aussi le Tribunal fédéral en a-t-il déduit que l'art. 49 CO était applicable en matière contractuelle (RO 54 II 483). Pareille conclusion s'impose également en ce qui concerne l'art 47 CO; ce d'autant plus que ce dernier article n'exige que des "circonstances particulières" comme condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Lorsque le droit à une telle indemnité est de nature contractuelle, il doit aussi être soumis au délai de prescription de l'art. 127 CO, qui est de dix ans. Certes, l'al. 3 de l'art. 99 CO paraît, dans sa version française, renvoyer également aux règles relatives à la courte prescription des droits dérivant d'actes illicites. Mais le Tribunal fédéral a déjà jugé que ce texte allait trop loin et qu'il fallait se fonder sur les versions allemande et italienne (RO 55 II 37). Or celles-ci parlent simplement des "règles concernant l'étendue de la responsabilité en matière d'actes illicites" ("Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen", "disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti") et excluent donc l'application de l'art. 60 CO dans le domaine contractuel. Cette interprétation est du reste conforme à l'historique de l'art. 99 al. 3 CO. Dans le projet de 1905, l'art. 1121 al. 3 avait, dans les trois langues, une teneur correspondante au texte français actuel de l'art. 99 al. 3, mais il renvoyait expressément aux art. 1058 à 1074; il écartait donc l'application analogique, en matière de contrats, de l'art. 1076, qui réglait la prescription des droits découlant d'actes illicites. Par la suite, on abandonna les renvois à des textes précis en vertu d'un principe de technique législative. Mais, sur proposition de la commission du Conseil national (cf. Bull. stén. CN 1909 p. 530), la version allemande de l'art. 1121 al. 3 reçut une teneur qui excluait un renvoi aux règles relatives à la prescription en matière d'actes illicites. Car il restait entendu que ces dernières dispositions ne devaient pas s'appliquer par analogie dans le domaine contractuel (cf. Bull. stén. CE 1910 p. 180). Lors donc que c'est l'art. 127 CO qui règle la prescription des droits dérivant de l'inexécution des contrats, il doit s'appliquer également à la prescription du droit à une réparation morale lorsque celui-ci découle de la même source. Il n'y a aucune raison, en effet, de soumettre à des délais de prescription différents les prétentions tirées de l'inexécution d'un contrat, selon qu'elles tendent à l'allocation de dommages-intérêts ou à celle d'une indemnité pour tort moral.
En l'espèce, le droit de l'intimé à une réparation morale se prescrit donc par dix ans. Ce délai n'était pas écoulé lors de l'introduction de l'action. Le moyen que le recourant tire de la prescription n'est ainsi pas fondé.
Pour le reste, O'Elklaus ne conteste pas que les conditions exigées par l'art. 47 CO soient remplies et il ne critique pas le montant de l'indemnité allouée de ce chef à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.
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fr
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Diritto a riparazione, prescrizione. L'indennità a titolo di riparazione dovuta a seguito d'inadempimento contrattuale si prescrive nel termine di dieci anni a'sensi dell'art. 127 CO.
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 26
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Sachverhalt ab Seite 27
A. - Der Kläger Seelig, der den Beruf eines Schriftstellers, Theater- und Filmkritikers ausübt, ist regelmässiger Mitarbeiter der Zeitung "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich". In dieser veröffentlichte er am 28. August 1951 eine etwas abfällige Kritik über einen im Kino "Studio 4" in Zürich laufenden Film. Die Beklagte "Studio 4 A. G." als Inhaberin des Kinounternehmens warf mit Schreiben vom 3. September 1951 dem Kläger vor, er habe sich bei der erwähnten Filmbesprechung nicht von seiner Verantwortung als Filmkritiker, sondern viel mehr "von aufgestautem Ressentiment gegen das Studio 4 und seinen Inhaber" leiten lassen. Das habe mit sachlicher Kritik, die von der Beklagten, bezw. von deren einzigem Verwaltungsrat, geschätzt werde, nichts mehr zu tun. Anschliessend gab der Kinoinhaber sodann die Erklärung ab: "Es ist besser, Sie meiden von nun ab mein Kino, zu dem ich Ihnen - ob Sie nun mit Passepartout, Presseausweis oder mit einem bezahlten Billet erscheinen - den Zutritt verwehre."
Dieser Mitteilung entsprechend lehnte es die Kassierin der Beklagten in der Folge ab, dem Kläger auf Grund des von ihm vorgewiesenen Presseausweises wie auch gegen Bezahlung eines Eintrittspreises ein Kinobillet auszuhändigen.
B.- Der Kläger reichte deshalb am 1. April 1952 gegen die Beklagte die vorliegende Klage ein, deren Rechtsbegehren in der endgültigen, vom Obergericht zugelassenen Fassung folgendermassen lauten:
"1. Hat die Beklagte ihre Anordnung, wonach sie dem Kläger jeden von ihm unter Vorweisung eines Presse-Passepartout, Presseausweises oder einer Eintrittskarte verlangten Zutritt zum Kino Studio 4 verwehrt, zu widerrufen, bzw. hat die Beklagte dem Kläger gegen Vorweisung eines Presse-Passepartouts des Schweizerischen Lichtspieltheater-Verbandes, Presseausweises des Zürcherischen Lichtspieltheater-Verbandes oder einer Eintrittskarte den Zutritt zum Kino Studio 4 zu gestatten?
2. Hat die Beklagte dem Kläger gegen jeweilige Bezahlung eines der von ihr öffentlich bekanntgegebenen Eintrittspreise den Besuch des Kinos Studio 4 zu gestatten?
3. Ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 200.-- Schadenersatz zu bezahlen?
Zur Begründung seiner Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, die ohne zureichenden Grund ausgesprochene Zutrittsverweigerung bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Sinne von Art. 28 ZGB, insbesondere seines Rechts auf freie Betätigung, sowie seiner privatrechtlichen Presse- und Informationsfreiheit, und stelle eine Diskriminierung dar. Diese Verletzung sei schon unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB widerrechtlich, weiter aber auch deshalb, weil das Verhalten der Beklagten gegen den nach Art. 7 Abs. 3 OR gegebenen Kontrahierungszwang oder doch zum mindesten gegen die guten Sitten verstosse. Einen Anspruch auf Zutritt leitet der Kläger ferner aus der Natur des Presse-Passepartout und des Presseausweises ab, die ein Schuldversprechen enthaltende Namen-Ausweispapiere seien, sowie aus der Rechtsnatur des Kinobillets, bei dem es sich um ein Inhaber-Wertpapier handle. Schliesslich stelle das Verhalten der Beklagten einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Nach Art. 28 ZGB habe der Kläger Anspruch auf Beseitigung der Störung, und ferner habe die Beklagte ihm den Schaden im Betrag von Fr. 200.--, den er durch Verdienstausfall erlitten habe, zu ersetzen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt die vom Kläger behaupteten Rechtsverletzungen und machte geltend, sie sei nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit befugt gewesen, den Abschluss eines Vertrages mit dem Kläger abzulehnen.
C.- Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 5. September 1953, wiesen die Klage ab.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, mit der er an den vor den kantonalen Instanzen gestellten Rechtsbegehren festhält.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte erhebt in erster Linie den prozessualen Einwand, die Berufung sei unwirksam, weil der Kläger entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG in der Berufungsschrift nicht angegeben habe, ob der Streitwert Fr. 8000.--, wenigstens aber Fr. 4000.-- betrage. Einen Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, wie er dem erhobenen Einwand entsprechen würde, hat die Beklagte dann allerdings nicht gestellt. Da jedoch die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen zu prüfen ist, schadet diese Unterlassung der Beklagten nicht.
Die erwähnte Einwendung ist indessen nicht stichhaltig. Die Bestimmung des Art. 55 Abs. 1 lit. a OG gilt gemäss ihrem Wortlaut für Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Die vorliegende Klage bezweckt aber in erster Linie die Beseitigung einer angeblichen Störung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 28 ZGB durch die Beklagte. Eine Streitigkeit dieser Art ist nicht vermögensrechtlicher Natur und daher gemäss Art. 44 OG der Berufung ohne Rücksicht auf den Umfang des im Streit liegenden Interesses zugänglich. Das hat nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 290) zur Folge, dass die Berufung auch für die weiter eingeklagten, mit der behaupteten Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang stehenden vermögensrechtlichen Ansprüche zulässig ist, selbst wenn diese den Berufungsstreitwert nach Art. 46 OG nicht erreichen.
Dagegen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit sie die Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer Schadenersatzsumme von Fr. 200.-- anstrebt. Dieser Antrag wird entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. c. OG in der Berufungsschrift nicht begründet. Das Fehlen der Begründung für einzelne Berufungsanträge macht die Berufung nach ständiger Rechtsprechung mit Bezug auf die betreffenden Anträge unwirksam (BGE 77 II 343Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Es sind somit lediglich die Berufungsbegehren 1 und 2 zu prüfen.
2. Der Kläger leitet den Anspruch auf Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten, gegen deren Verweigerung sich seine Klage richtet, in erster Linie aus den Befugnissen ab, die ihm als Inhaber des Presseausweises oder Presse-Passepartouts aus diesen Urkunden zustehen.
Beide kantonalen Instanzen haben eine Pflicht der Beklagten, dem Kläger auf Grund der genannten Ausweise den Eintritt zu gewähren, verneint, weil der Kläger keinen Beweis dafür anerboten habe, dass den vom SLV bezw. ZLV unentgeltlich abgegebenen Ausweisen nach dem Willen der Aussteller die von ihm behauptete Tragweite zukomme.
Nach der Ansicht des Klägers verstösst diese Auffassung der Vorinstanzen gegen die bundesrechtlichen Regeln über die Auslegung schriftlich festgehaltener rechtsgeschäftlicher Erklärungen, wonach der Urheber einer Erklärung sich diese so entgegenhalten lassen muss, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstehen durfte. Nach diesem Grundsatz ergebe sich aus dem auf den Ausweisen angebrachten Vermerk "An Samstagen, Sonn- und Feiertagen ungültig" bezw. "Samstagabends und sonntags sowie an Premièren ungültig", dass die Ausweise an allen übrigen Tagen gültig seien; gemeint sei damit die Gültigkeit für den unentgeltlichen Erwerb einer Eintrittskarte. Dieses Recht könne vom einzelnen Kino-Inhaber nicht beliebig beschränkt werden. Eine solche Befugnis müsste in der Skriptur des Papiers niedergelegt sein, was nicht der Fall sei (Berufungsschrift S. 2-4).
a) Bei der Entscheidung der Frage, ob die genannten Presseausweise eine Rechtspflicht der Beklagten des vom Kläger behaupteten Inhalts verurkunden, ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Ausweisen um Namen-Ausweispapiere handelt. Solche fallen urkundenrechtlich nur in Betracht, wenn sie nicht bloss die Personalien oder eine bestimmte Eigenschaft der benannten Person verurkunden, sondern eine Pflicht des Ausstellers zu einer Leistung festhalten (JÄGGI, Komm. zu Art. 965 OR, N. 301). Danach ist also der rechtliche Gehalt des Namen-Ausweispapieres im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Verhältnisse zu ermitteln. Dabei ist, wie der Kläger zutreffend ausführt, die im Presseausweis niedergelegte Willenserklärung des Ausstellers nach dem sog. Vertrauensprinzip auszulegen: Massgebend ist, wie der Empfänger der Erklärung, hier also der Kläger, sie nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 69 II 322).
b) Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass die Skripturen der in Frage stehenden Ausweise keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Rechtsanspruches zu Gunsten des Inhabers darbieten. Der Text der Urkunde enthält keinen Hinweis darauf, welche Leistung an den Inhaber zu erbringen sei. Es ist daraus nicht einmal ersichtlich, dass die in der Urkunde bezeichnete Person unentgeltlichen Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten haben soll, geschweige denn, ob dieser Zutritt unbeschränkt sein soll, auf welche Platzkategorie er sich beziehe, ob er für den Ausweisträger allein gelte oder auch für Begleitpersonen, und wenn ja, für wieviele.
Auch der Verpflichtete ist im Text der Urkunde nicht genannt, was unter den gegebenen Umständen für die Begründung eines Rechtsanspruches des Urkundeninhabers unerlässlich wäre. Die Ausweise werden nämlich nicht von den Kinobesitzern, sondern vom SLV bezw. ZLV ausgestellt. Aus dem Text ist nicht ersichtlich, dass die Verbände eigene Verpflichtungen übernommen haben und welcher Art diese sind. Ebenso ergibt sich aus ihm nicht, dass die Verbände bestimmte Leistungen ihrer Mitglieder, der einzelnen Kinobesitzer, an die Ausweisinhaber versprechen und garantieren. Endlich fehlt auch jeder Hinweis darauf, dass die Verbände als Vertreter und im Namen der ihnen angehörenden Kinoinhaber Verpflichtungen der letzteren eingegangen seien.
Bei objektiver Betrachtung des Urkundentextes kann aus diesem nicht mehr herausgelesen werden als die Legitimation des Inhabers als Journalist, der sich mit Filmfragen befasst. Die Legitimation erfolgt zu Handen der Verbandsmitglieder, die darüber aufgeklärt werden sollen, dass der im Ausweis bezeichnete Inhaber zu den Personen gehöre, welchen die im Kinogewerbe üblichen Vergünstigungen für Journalisten eingeräumt werden sollen. Der Inhalt dieser Vergünstigungen (Platzkategorie, Zahl der freien Eintritte usw.) wird dagegen nicht festgelegt. Die Papiere verurkunden also lediglich die Personalien und die Journalisteneigenschaft des Inhabers, nicht dagegen eine bestimmte Verpflichtung des ausstellenden Verbandes oder seiner Mitglieder. Sie werden denn auch im Text als Ausweise und nicht etwa als Freikarten oder dergl. bezeichnet.
Diese Auslegung des Presseausweises wird nicht erschüttert durch die Vermerke, wonach deren Gültigkeit für bestimmte Tage verneint wird. Diese Klauseln besagen lediglich, dass die Ausweisinhaber für die betreffenden Veranstaltungen nicht auf die Einräumung der sonst üblichen Vergünstigungen zählen können.
Die rechtliche Würdigung der Ausweise nach dem Vertrauensprinzip ist somit nicht geeignet, die von der Vorinstanz ausgesprochene Verneinung eines Rechtsanspruches des Klägers aus diesen Urkunden zu widerlegen.
3. Der Kläger behauptet weiter eine Verpflichtung der Beklagten, ihm gegen Vorweisung einer "gewöhnlichen Eintrittskarte", d.h. eines unter Entrichtung des ordentlichen Preises erworbenen Kinobillets, den Zutritt zu ihren Filmvorführungen zu gestatten. Diesen Anspruch leitet er aus der Rechtsnatur des Kinobillets ab, das nach vorherrschender Meinung ein Wertpapier und zwar ein Inhaberpapier im Sinne von Art. 978 Abs. 1 OR darstelle. Zur Begründung dieses Standpunktes, mit dem sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hat, verweist die Berufungsschrift unter Angabe der entsprechenden Seitenzahlen auf die Ausführungen in der Replik vor 1. Instanz und in der Berufungsbegründung vor dem Obergericht.
Es mag dahingestellt bleiben, ob ein derart umschriebener Hinweis auf Ausführungen in einer an eine kantonale Instanz gerichteten Rechtsschrift als eine ausreichende Begründung des Berufungsantrages im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG angesehen werden kann. Denn im vorliegenden Falle erweist sich der vom Kläger eingenommene Standpunkt auch bei Berücksichtigung der von ihm angerufenen Ausführungen vor den kantonalen Instanzen als unzutreffend.
a) Für die Beurteilung der Rechtsnatur des Kinobillets ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kinobesucher und dem Betriebsinhaber auf einem sog. Vorstellungsbesuchsvertrag beruhen. Durch diesen verpflichtet sich der Kinoinhaber, die angekündigte Filmvorführung zu veranstalten und dem Gegenkontrahenten den Genuss dieses Vorführung zu erschliessen. Der Besucher anderseits verpflichtet sich zur Entrichtung einer Gegenleistung in Geld. Die Einzelheiten der gegenseitigen Verpflichtungen (Programm der Vorstellung, Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, Platz des Besuchers, Höhe des Eintrittspreises) werden im Einzelfalle von den Parteien festgelegt. Aus diesen Merkmalen hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der Vorstellungsbesuchsvertrag dem Grundsatze nach den Vorschriften über den Werkvertrag zu unterstellen sei (BGE 70 II 218). Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
b) Aus dem dargelegten Wesen des Rechtsverhältnisses zwischen Kinobesitzer und Besucher ergibt sich, dass der Eintrittskarte vorwiegend, wenn nicht ausschliesslich, Beweisfunktion zukommt. Das Billet verurkundet, dass ein bestimmter Vorstellungsbesuchsvertrag abgeschlossen worden ist, dass der Besucher den Eintrittspreis entrichtet hat und der Unternehmer infolgedessen verpflichtet ist, seinem Vertragspartner die vereinbarte Teilnahme an der Vorstellung zu ermöglichen. Die Zweckbestimmung des Kinobillets besteht demnach nicht darin, die Rechte des Besuchers so mit der Urkunde zu verknüpfen, dass sie ohne die letztere weder geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden können, wie es gemäss Art. 965 OR im Wesen des Wertpapiers liegt. Einer solchen Verkörperung des Rechts in der Urkunde bedarf es im Rahmen der Beziehungen zwischen Kinounternehmer und Publikum nicht. Die im Kinobillet verurkundete Schuld des Kinobesitzers wird entweder unverzüglich oder innert kurzer Frist erfüllt. Wer mit dem Kinobesitzer einen Vertrag abschliesst oder bei Billetbezug im Vorverkauf durch einen Stellvertreter abschliessen lässt, übt die erworbenen Rechte selbst aus. Eine Übertragung dieses Rechts auf Dritte ist verhältnismässig selten. Sie kann gemäss Art. 164 OR ohne Zustimmung des Kinounternehmers erfolgen, sofern sie nicht durch Parteivereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Abtretungsmöglichkeit genügt den Bedürfnissen des praktischen Lebens, zumal ein gewerbsmässiger oder sonst ins Gewicht fallender Weiterverkauf von Kinobillets in der Schweiz nicht üblich ist (im Gegensatz zum Handel mit Eintrittskarten zu gewissen Sportveranstaltungen und zu den Verhältnissen im Ausland, namentlich in Frankreich; vgl. hiezu DALLOZ, Répertoire pratique, tome 12 s. v. Théâtre-Spectacle, nos. 201 ss.).
Die vom Kläger verfochtene Unterstellung des Kinobillets unter den Begriff des Wertpapiers, insbesondere des Inhaberpapiers nach Art. 978 ff. OR, widerspricht somit der Aufgabe der Urkunde und ist abzulehnen. Auf diesem Boden steht denn auch die neuere schweizerische Literatur (JÄGGI, N. 299 zu Art. 965 OR; KöNG, Schweizer Theaterrecht, S. 48 f.); die vom Kläger angerufene ausnahmslos ältere, ausländische Literatur, in der die gegenteilige Auffassung vertreten wird (wie z.B. von JACOBI, Die Wertpapiere, 1901, S. 367 f.) erscheint demgegenüber weitgehend als überholt. Damit ist den Folgerungen, die der Kläger aus der Wertpapiernatur des Kinobillets ableitet, der Boden entzogen.
4. a) Nach der Meinung des Klägers soll sich eine Pflicht der Beklagten zum Abschluss des Vorstellungsbesuchsvertrags aus Art. 7 Abs. 3 OR ergeben, der unter den dort umschriebenen Voraussetzungen einen Kontrahierungszwang begründe.
Gemäss der angerufenen Gesetzesbestimmung gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag zum Vertragsschluss. Nach ihrem klaren Wortlaut findet die Vorschrift also nur Anwendung auf Verträge, die Waren zum Gegenstand haben. Dies trifft für einen Vorstellungsbesuchsvertrag nicht zu, da dieser nach den oben gemachten Ausführungen einen Werkvertrag darstellt. Die durch ihn begründete typische Leistung des Kinoinhabers besteht nicht in der Lieferung einer Ware, sondern in der Veranstaltung der angezeigten Vorstellung und in deren Zugänglichmachung für den Besucher als Vertragspartner.
Der Standpunkt des Klägers sodann, es sei die Eintrittskarte, die von der Beklagten im Sinne einer Auslage von Waren zum Kauf angeboten werde, beruht auf der Annahme, das Kinobillet sei ein Wertpapier. Diese Auffassung trifft aber, wie dargelegt wurde, für die streitigen Ausweise nicht zu.
Übrigens wäre mit der Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 3 OR auf den vorliegenden Sachverhalt für den Kläger nichts gewonnen. Denn die genannte Vorschrift ist entgegen seiner Meinung nicht zwingenden Rechts. Dies erhellt schon aus der Wendung, eine solche Auslage gelte "in der Regel" als Antrag, vor allem aber aus der Zweckbestimmung der Vorschrift, die das Publikum vor einer missbräuchlichen Verwendung von Auslagen schützen will: Es soll verhindert werden, dass das Publikum durch Warenauslagen angelockt wird, um es dann für die Erwerbung anderer als der ausgestellten Waren zu gewinnen. Dieses Schutzbedürfnis entfällt aber, wenn der Geschäftsinhaber gegenüber bestimmten Personen zum Voraus klar zu erkennen gibt, dass er es ablehne, mit ihnen Verträge über die ausgelegten Waren abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte Gebrauch gemacht durch ihre briefliche Erklärung an den Kläger vom 3. September 1951, sie lehne jede geschäftliche Verbindung mit ihm ab.
b) Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht etwa geltend gemacht werden, die öffentliche Ankündigung der Filmvorführung zusammen mit dem Anschlag der Eintrittspreise für die einzelnen Platzkategorien stelle eine - von der Auslage im Sinne von Art. 7 Abs. 3 OR zu unterscheidende - verbindliche Offerte an jedermann dar. Denn selbst wenn im Verhalten der Beklagten eine solche Offerte und nicht bloss eine Einladung an das Publikum, seinerseits Offerten zu stellen, zu erblicken wäre, so wäre auch in diesem Falle eine zum Voraus erklärte Beschränkung des Personenkreises, an den sich die Offerte richtet, zulässig und hier auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 3. September 1951 gegeben.
c) Der Kläger wendet demgegenüber ein, die grundlose Verweigerung des Vertragsabschlusses durch jemand, der das Publikum zur Offertstellung aufgefordert und sich zum Vertragsabschluss empfohlen habe, verstosse gegen die guten Sitten. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz diese Ansicht abgelehnt. Sie hätte zur Folge, dass durch die allgemein übliche öffentliche Empfehlung in Inseraten, Reklamen usw. die grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit in hohem Masse eingeschränkt würde. Es würde so auf einem Umweg ein Kontrahierungszwang von erheblich grösserer Tragweite geschaffen, als er auf Grund von Art. 7 Abs. 3 OR besteht. Eine derartige abändernde Wirkung einer vom Gesetzgeber bewusst getroffenen Regelung kommt aber dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten nicht zu. Aus ihm kann sich ein Kontrahierungszwang nur in ganz besondern Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet. Hievon kann aber für den vom Kläger angestrebten Zutritt zu den Fimvorführungen der Beklagten nicht die Rede sein.
Dagegen kann die willkürliche Ablehnung von Offerten, zu deren Stellung das Publikum öffentlich und vorbehaltlos aufgefordert worden ist, unter Umständen eine Ersatzpflicht begründen für Schaden, den der abgewiesene Vertragsinteressent dadurch erleidet, dass er im Vertrauen auf die Auskündigung Aufwendungen gemacht oder die Möglichkeit zu anderweitigem Vertragsabschluss unbenützt gelassen hat; in solchen Fällen könnte im Verhalten des Ablehnenden eine culpa in contrahendo erblickt werden, die nach Art. 41 Abs. 2 OR zu einer Ersatzpflicht für den Vertrauensschaden führen würde. Einen Anspruch dieser Art erhebt der Kläger indessen nicht, ganz abgesehen davon, dass auch hier mit Rücksicht auf die zum Voraus erfolgte Ablehnungserklärung der Beklagten vom 3. September 1951 von einer vorbehaltlosen Aufforderung zur Stellung einer Offerte nicht gesprochen werden könnte.
5. Der Kläger macht weiter geltend, der von der Beklagten über ihn verhängte Ausschluss von ihren Filmvorführungen bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes im Sinne von Art. 28 ZGB. Das Besuchsverbot, das einer Rechtfertigung entbehre, stelle eine Herabsetzung dar, in der "eine innominate Verletzung der Persönlichkeit in ihrem allgemeinen Anspruch auf Achtung und Geltung" liege. Denn mit dem Besuchsverbot wolle die Beklagte zum Ausdruck bringen, dass der Kläger einer sachlichen Kritik nicht fähig sei; ferner liege darin eine Gleichstellung mit Leuten, die des Rechts unwürdig seien, in einem öffentlichen Kino Platz zu nehmen.
a) Bei der Prüfung der Begründetheit der vom Kläger vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass Art. 28 ZGB das Persönlichkeitsrecht nur gegen unbefugte Verletzungen schützt. Der Eingriff in die persönlichen Verhältnisse muss also widerrechtlich sein. Erfüllt die Handlungsweise der Beklagten diese Voraussetzung nicht, so versagt der Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB, selbst wenn jene einen Eingriff in persönliche Güter des Klägers in sich schliesst.
Nach der Meinung des Klägers bestünde die ihm zugefügte Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in einem Nichttun, in einem passiven Verhalten der Beklagten, nämlich in der Weigerung, mit ihm einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Dementsprechend zielt das Begehren um Beseitigung der Störung darauf ab, die Beklagte dazu zu veranlassen, die erwähnte Passivität aufzugeben und mit dem Kläger die von ihm gewünschten Verträge abzuschliessen.
Eine Widerrechtlichkeit kann im Verhalten der Beklagten aber nur liegen, sofern eine Rechtspflicht der letzteren besteht, die dem Kläger verweigerte Leistung zu erbringen, andernfalls ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig; denn wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Dies gilt als Regel auch, wenn das passive Verhalten eine Schädigung von Rechtsgütern anderer nach sich zieht. Eine Pflicht zum Handeln bedarf einer besonderen Rechtsgrundlage. Es fragt sich daher, ob Art. 28 ZGB eine solche darbietet. Dabei ist zu beachten, dass das schweizerische Recht auf dem Boden der Vertragsfreiheit steht. Diese ist eine Auswirkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit und bildet einen wesentlichen Teil der privatrechtlichen persönlichen Freiheit. Sie umfasst neben der Freiheit zur Gestaltung des Vertragsinhalts im Sinne von Art. 19 OR insbesondere auch die Abschlussfreiheit, d.h. die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht, sowie die Freiheit, den Vertragspartner auszuwählen.
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Persönlichkeitsgüter. Art. 28 ZGB sieht insbesondere keine Rechtspflicht vor, zu handeln, um eine Schädigung persönlicher Güter eines andern zu vermeiden. Auch auf diesem Gebiete besteht eine Rechtspflicht, zu Gunsten eines Dritten tätig zu werden, nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung ein Handeln vorschreibt oder ein passives Verhalten gegen die guten Sitten verstiesse. An diesen Voraussetzungen gebricht es aber im vorliegenden Fall. Es besteht keine Rechtsnorm, die die Beklagte zum Abschluss eines Vorstellungsbesuchsvertrages mit dem Kläger verpflichten würde. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erneut erhobene Berufung auf Art. 7 Abs. 3 OR (Vorliegen einer verbindlichen Offerte der Beklagten) geht, wie schon dargelegt wurde, fehl. Ebenso kann nach den oben gemachten Ausführungen nicht gesagt werden, dass die guten Sitten der Beklagten gebieten, mit dem Kläger einen Vertrag abzuschliessen. Die Beklagte bewegt sich daher mit ihrer Ablehnung eines Vertragsschlusses innerhalb der Grenzen der ihr nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zustehenden Befugnisse. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit als subjektives Recht zu bewerten (so offenbar z.B. EGGER, Art. 27 ZGB N. 2) oder mit der Vorinstanz als Teil des objektiven Rechtes zu betrachten ist. Im einen wie im andern Falle wäre das Verhalten der Beklagten nur widerrechtlich, wenn es sich in einer Form abgewickelt hätte, durch welche die Ehre und das Ansehen des Klägers in Mitleidenschaft gezogen worden wären (z.B. bei Verwendung von Ausdrücken ehrverletzenden Inhalts). Dass dies der Fall gewesen sei, behauptet aber der Kläger selber nicht.
Unerheblich ist für die Frage der Widerrechtlichkeit, ob die Beklagte sich für ihr Vorgehen auf eine objektive Rechtfertigung stützen kann oder nicht. Die Ausübung eines Rechtes, insbesondere die Betätigung der Vertragsfreiheit innerhalb der zulässigen Grenzen, wird nicht dadurch widerrechtlich, dass sie objektiv betrachtet eines sachlichen Grundes entbehrt. Wer kraft eines subjektiven Rechtes oder auf Grund einer Norm des objektiven Rechtes zu einem Tun oder Lassen befugt ist, ist nicht verpflichtet, von seiner Befugnis nur beim Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Gebrauch zu machen. Er ist auch nicht gehalten, über den Grund seines Handelns Rechenschaft abzulegen.
Bei dieser Rechtslage fällt somit eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Herabwürdigung ausser Betracht, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im Verhalten der Beklagten überhaupt eine solche gelegen habe.
6. a) Die Weigerung der Beklagten, den Kläger zu ihren Filmvorführungen zuzulassen, soll nach der Ansicht des Klägers vor Art. 28 ZGB weiter deshalb nicht haltbar sein, weil sie seine privatrechtliche Presse- und Informationsfreiheit verletze. Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats vom 19. November 1951 über die Revision von Art. 55 BV (BBl 1951 III S. 241 ff.) sowie auf die "Allgemeine Erklärung der Vereinigten Nationen über die Menschenrechte" vom 10. Dezember 1948, Art. 19 (zit. a.a.O.S.247 f.) vertritt der Kläger die Auffassung, die zunehmende Verankerung und Ausbildung der Informationsfreiheit (d.h. des Rechts auf die Freiheit der Verbreitung einschliesslich des Rechts zur Beschaffung von Nachrichten) im Staats- und Völkerrecht müsse auch im Privatrecht ihren Niederschlag finden, in dem ja die verfassungsmässigen Freiheitsrechte ebenfalls enthalten seien. Die elastische Formulierung von Art. 28 ZGB sei gerade gewählt worden, damit "die zu Persönlichkeitsrechten sich verdichtenden neuen Interessen des Schutzes dieser Bestimmung teilhaftig werden können." Die Informationsfreiheit habe sich im öffentlichen Recht soweit durchgesetzt, dass der Richter die Anerkennung ihres privatrechtlichen Gegenstückes verantworten könne.
b) Wie der Kläger selber anerkennt, betrifft der in Art. 55 BV verankerte Grundsatz der Pressefreiheit ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, die eine Person des Privatrechts gegenüber einer andern durch das Mittel der Presse begeht, bestimmt sich nach den einschlägigen Vorschriften von Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 41 und 49 OR. Diese umschreiben abschliessend die Voraussetzungen, unter denen ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht eines andern auf Grund der dem Täter als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts zustehenden privatrechtlichen Pressefreiheit als erlaubt zu betrachten ist (BGE 43 I 42ff.,BGE 71 II 191ff.). Das gilt auch, wo nicht der in der Presse Angegriffene, sondern der für die Presse Tätige den Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB beansprucht.
Bei der Prüfung des Vorliegens einer kraft der privatrechtlichen Pressefreiheit bestehenden Verletzungsbefugnis hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung indessen von jeher auf die Grundsätze Bezug genommen, die in Auslegung von Art. 55 BV entwickelt worden sind (BGE 71 II 192und dort erwähnte Entscheide). Es fragt sich daher, ob im Rahmen von Art. 55 BV eine Informationsfreiheit in dem vom Kläger behaupteten Sinne eines Anspruchs auf freien Zugang zum Informationsmaterial bestehe, auf Grund deren eine entsprechende privatrechtliche Befugnis angenommen werden könnte.
c) Die verfassungsmässigen Freiheitsrechte, und damit auch die Pressefreiheit gemäss Art. 55 BV, gewährleisten dem Bürger die freie, vom Staate nicht behinderte Betätigung in den betreffenden Bereichen des Lebens. Hierin erschöpft sich ihr Inhalt. Einen Anspruch auf positive Leistungen des Staates verschaffen sie nicht (BGE 73 I 216,BGE 76 I 297). Diese im Wesen der Freiheitsrechte begründete Rechtslage will die vom Kläger angezogene, im Wurfe befindliche Revision des Art. 55 BV mit der Anerkennung der Informationsfreiheit als Bestandteil der Pressefreiheit nicht ändern. Aus den Ausführungen der Botschaft, insbesondere S. 248, ist ersichtlich, dass der Bundesrat die Informationsfreiheit auffasst als "das Recht auf freie Verbreitung von Nachrichten", das "die Freiheit von Beschaffung und Übermittlung von Nachrichten" in sich schliesse. Danach besteht die Informationsfreiheit also darin, dass der Staat die Presse in der Beschaffung des zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigten Materials nicht behindern darf. Dagegen schafft sie keine Verpflichtung des Staates zu einer aktiven Tätigkeit, die darauf gerichtet wäre, der Presse das gewünschte Informationsmaterial zu vermitteln. Eine Ausgestaltung der Pressefreiheit im Sinne einer Informationspflicht des Staates hat die Revision des Art. 55 BV nicht im Auge. Sie ist, wie die Botschaft in den Schlussfolgerungen (S. 257) ausdrücklich erklärt, lediglich darauf gerichtet, "den freien Bewegungsraum der Presse vor staatlichen Eingriffen, die öffentlichen Interessen vor einem Missbrauch der Pressefreiheit zu schützen".
Selbst im öffentlichen Recht hat sich somit bis heute der Gedanke nicht durchgesetzt, dass derjenige, der über Informationsmaterial von öffentlichem Interesse verfügt, verpflichtet sei, tätig zu werden, um es der Presse zu erschliessen. Eine Rechtspflicht hiezu besteht vielmehr auch im öffentlichen Recht nach wie vor nur, soweit die Gesetzgebung sie ausdrücklich vorschreibt.
Auch eine an den staatsrechtlichen Begriff der Pressefreiheit anknüpfende Umschreibung der privatrechtlichen Pressefreiheit im Sinne des Art. 28 ZGB gibt somit keine Grundlage ab für eine Rechtspflicht der Beklagten, dem Kläger durch Abschluss eines Vertrages den Besuch ihrer Filmvorführungen zu gestatten, um sie hernach in der Presse besprechen zu können. Auch unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Pressefreiheit fehlt deshalb dem Verhalten der Beklagten das Merkmal der Rechtswidrigkeit.
7. Der Kläger ficht schliesslich die Verweigerung des Abschlusses von Vorstellungsbesuchsverträgen durch die Beklagte als offenbaren Missbrauch des Rechts der Vertragsfreiheit an. Er erachtet das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, weil sie ausdrücklich auf jede Rechtfertigung verzichte und sich für befugt halte, ein Besuchsverbot ohne Grund anzuordnen.
Es kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit ein subjektives Recht ist und deshalb ihre Ausübung der Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 ZGB unterstehe; denn ein Rechtsmissbrauch wäre selbst bei Bejahung dieser Voraussetzung abzulehnen. Das Verhalten der Beklagten ist, wie bereits ausgeführt wurde, durch die Vertragsfreiheit gedeckt. Eine Pflicht der Beklagten, ihre Haltung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen, besteht nicht. Sie bezweckt damit, ihre Veranstaltungen der nach ihrer Auffassung unsachlichen kritischen Würdigung durch den Kläger zu entziehen. Diese vom Interesse der Beklagten beherrschte Zielsetzung läuft zwar den Interessen des Klägers zuwider. Sie ist aber gleichwohl nicht so geartet, dass sie die Rechtsausübung seitens der Beklagten zu einem offenbaren Missbrauch zu stempeln vermöchte. Denn es lässt sich nicht sagen, dass die Beklagte damit das Recht der Vertragsfreiheit in seiner Form der Abschluss- und Partnerwahlfreiheit einem dem Grund seiner Einräumung völlig fremden, schutzunwürdigen Zwecke dienstbar gemacht habe, wenn auch nicht zu leugnen ist, dass das Vorgehen der Beklagten, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass gibt. Allein dieser Unzukömmlichkeit ist auf dem Boden des geltenden Privatrechts nicht beizukommen. Der Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches lässt sich umsoweniger vertreten, als der Kläger als einzelner Filmkritiker einem Kinobesitzer gegenübersteht. Wie sich die Sache verhalten würde, wenn der Ausschluss von einer Mehrzahl von Kinobesitzern oder allen ausginge oder ganze Gruppen von Filmkritikern oder alle treffen würde, steht nicht zum Entscheid.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 1953 wird bestätigt.
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de
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Befugnis des Kinoinhabers, einem Zeitungsberichterstatter den Zutritt zu seinen Filmvorführungen zu verweigern. Berufung, Zulässigkeit. Streitigkeit nicht vermögensrechtlicher Natur. Erfordernis der Begründung (Erw. 1).
Rechtsnatur des Presseausweises (Erw. 2);
- des Kinobillets (Erw. 3).
Kein Anspruch auf Zutritt nach den Grundsätzen über den Kontrahierungszwang, die Offerte an jedermann oder wegen Verstosses der Zutrittsverweigerung gegen die guten Sitten (Erw. 4). Verletzung in den persönlichen Verhältnissen setzt Widerrechtlichkeit des Eingriffes voraus (Erw. 5).
Kein Anspruch auf Zutritt auf Grund der privatrechtlichen Pressefreiheit (Erw. 6).
Frage des Rechtsmissbrauchs (Erw. 7).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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310 |
80 II 26
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Sachverhalt ab Seite 27
A. - Der Kläger Seelig, der den Beruf eines Schriftstellers, Theater- und Filmkritikers ausübt, ist regelmässiger Mitarbeiter der Zeitung "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich". In dieser veröffentlichte er am 28. August 1951 eine etwas abfällige Kritik über einen im Kino "Studio 4" in Zürich laufenden Film. Die Beklagte "Studio 4 A. G." als Inhaberin des Kinounternehmens warf mit Schreiben vom 3. September 1951 dem Kläger vor, er habe sich bei der erwähnten Filmbesprechung nicht von seiner Verantwortung als Filmkritiker, sondern viel mehr "von aufgestautem Ressentiment gegen das Studio 4 und seinen Inhaber" leiten lassen. Das habe mit sachlicher Kritik, die von der Beklagten, bezw. von deren einzigem Verwaltungsrat, geschätzt werde, nichts mehr zu tun. Anschliessend gab der Kinoinhaber sodann die Erklärung ab: "Es ist besser, Sie meiden von nun ab mein Kino, zu dem ich Ihnen - ob Sie nun mit Passepartout, Presseausweis oder mit einem bezahlten Billet erscheinen - den Zutritt verwehre."
Dieser Mitteilung entsprechend lehnte es die Kassierin der Beklagten in der Folge ab, dem Kläger auf Grund des von ihm vorgewiesenen Presseausweises wie auch gegen Bezahlung eines Eintrittspreises ein Kinobillet auszuhändigen.
B.- Der Kläger reichte deshalb am 1. April 1952 gegen die Beklagte die vorliegende Klage ein, deren Rechtsbegehren in der endgültigen, vom Obergericht zugelassenen Fassung folgendermassen lauten:
"1. Hat die Beklagte ihre Anordnung, wonach sie dem Kläger jeden von ihm unter Vorweisung eines Presse-Passepartout, Presseausweises oder einer Eintrittskarte verlangten Zutritt zum Kino Studio 4 verwehrt, zu widerrufen, bzw. hat die Beklagte dem Kläger gegen Vorweisung eines Presse-Passepartouts des Schweizerischen Lichtspieltheater-Verbandes, Presseausweises des Zürcherischen Lichtspieltheater-Verbandes oder einer Eintrittskarte den Zutritt zum Kino Studio 4 zu gestatten?
2. Hat die Beklagte dem Kläger gegen jeweilige Bezahlung eines der von ihr öffentlich bekanntgegebenen Eintrittspreise den Besuch des Kinos Studio 4 zu gestatten?
3. Ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 200.-- Schadenersatz zu bezahlen?
Zur Begründung seiner Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, die ohne zureichenden Grund ausgesprochene Zutrittsverweigerung bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Sinne von Art. 28 ZGB, insbesondere seines Rechts auf freie Betätigung, sowie seiner privatrechtlichen Presse- und Informationsfreiheit, und stelle eine Diskriminierung dar. Diese Verletzung sei schon unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB widerrechtlich, weiter aber auch deshalb, weil das Verhalten der Beklagten gegen den nach Art. 7 Abs. 3 OR gegebenen Kontrahierungszwang oder doch zum mindesten gegen die guten Sitten verstosse. Einen Anspruch auf Zutritt leitet der Kläger ferner aus der Natur des Presse-Passepartout und des Presseausweises ab, die ein Schuldversprechen enthaltende Namen-Ausweispapiere seien, sowie aus der Rechtsnatur des Kinobillets, bei dem es sich um ein Inhaber-Wertpapier handle. Schliesslich stelle das Verhalten der Beklagten einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Nach Art. 28 ZGB habe der Kläger Anspruch auf Beseitigung der Störung, und ferner habe die Beklagte ihm den Schaden im Betrag von Fr. 200.--, den er durch Verdienstausfall erlitten habe, zu ersetzen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt die vom Kläger behaupteten Rechtsverletzungen und machte geltend, sie sei nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit befugt gewesen, den Abschluss eines Vertrages mit dem Kläger abzulehnen.
C.- Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 5. September 1953, wiesen die Klage ab.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, mit der er an den vor den kantonalen Instanzen gestellten Rechtsbegehren festhält.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte erhebt in erster Linie den prozessualen Einwand, die Berufung sei unwirksam, weil der Kläger entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG in der Berufungsschrift nicht angegeben habe, ob der Streitwert Fr. 8000.--, wenigstens aber Fr. 4000.-- betrage. Einen Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, wie er dem erhobenen Einwand entsprechen würde, hat die Beklagte dann allerdings nicht gestellt. Da jedoch die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen zu prüfen ist, schadet diese Unterlassung der Beklagten nicht.
Die erwähnte Einwendung ist indessen nicht stichhaltig. Die Bestimmung des Art. 55 Abs. 1 lit. a OG gilt gemäss ihrem Wortlaut für Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Die vorliegende Klage bezweckt aber in erster Linie die Beseitigung einer angeblichen Störung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 28 ZGB durch die Beklagte. Eine Streitigkeit dieser Art ist nicht vermögensrechtlicher Natur und daher gemäss Art. 44 OG der Berufung ohne Rücksicht auf den Umfang des im Streit liegenden Interesses zugänglich. Das hat nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 290) zur Folge, dass die Berufung auch für die weiter eingeklagten, mit der behaupteten Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang stehenden vermögensrechtlichen Ansprüche zulässig ist, selbst wenn diese den Berufungsstreitwert nach Art. 46 OG nicht erreichen.
Dagegen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit sie die Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer Schadenersatzsumme von Fr. 200.-- anstrebt. Dieser Antrag wird entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. c. OG in der Berufungsschrift nicht begründet. Das Fehlen der Begründung für einzelne Berufungsanträge macht die Berufung nach ständiger Rechtsprechung mit Bezug auf die betreffenden Anträge unwirksam (BGE 77 II 343Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Es sind somit lediglich die Berufungsbegehren 1 und 2 zu prüfen.
2. Der Kläger leitet den Anspruch auf Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten, gegen deren Verweigerung sich seine Klage richtet, in erster Linie aus den Befugnissen ab, die ihm als Inhaber des Presseausweises oder Presse-Passepartouts aus diesen Urkunden zustehen.
Beide kantonalen Instanzen haben eine Pflicht der Beklagten, dem Kläger auf Grund der genannten Ausweise den Eintritt zu gewähren, verneint, weil der Kläger keinen Beweis dafür anerboten habe, dass den vom SLV bezw. ZLV unentgeltlich abgegebenen Ausweisen nach dem Willen der Aussteller die von ihm behauptete Tragweite zukomme.
Nach der Ansicht des Klägers verstösst diese Auffassung der Vorinstanzen gegen die bundesrechtlichen Regeln über die Auslegung schriftlich festgehaltener rechtsgeschäftlicher Erklärungen, wonach der Urheber einer Erklärung sich diese so entgegenhalten lassen muss, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstehen durfte. Nach diesem Grundsatz ergebe sich aus dem auf den Ausweisen angebrachten Vermerk "An Samstagen, Sonn- und Feiertagen ungültig" bezw. "Samstagabends und sonntags sowie an Premièren ungültig", dass die Ausweise an allen übrigen Tagen gültig seien; gemeint sei damit die Gültigkeit für den unentgeltlichen Erwerb einer Eintrittskarte. Dieses Recht könne vom einzelnen Kino-Inhaber nicht beliebig beschränkt werden. Eine solche Befugnis müsste in der Skriptur des Papiers niedergelegt sein, was nicht der Fall sei (Berufungsschrift S. 2-4).
a) Bei der Entscheidung der Frage, ob die genannten Presseausweise eine Rechtspflicht der Beklagten des vom Kläger behaupteten Inhalts verurkunden, ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Ausweisen um Namen-Ausweispapiere handelt. Solche fallen urkundenrechtlich nur in Betracht, wenn sie nicht bloss die Personalien oder eine bestimmte Eigenschaft der benannten Person verurkunden, sondern eine Pflicht des Ausstellers zu einer Leistung festhalten (JÄGGI, Komm. zu Art. 965 OR, N. 301). Danach ist also der rechtliche Gehalt des Namen-Ausweispapieres im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Verhältnisse zu ermitteln. Dabei ist, wie der Kläger zutreffend ausführt, die im Presseausweis niedergelegte Willenserklärung des Ausstellers nach dem sog. Vertrauensprinzip auszulegen: Massgebend ist, wie der Empfänger der Erklärung, hier also der Kläger, sie nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 69 II 322).
b) Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass die Skripturen der in Frage stehenden Ausweise keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Rechtsanspruches zu Gunsten des Inhabers darbieten. Der Text der Urkunde enthält keinen Hinweis darauf, welche Leistung an den Inhaber zu erbringen sei. Es ist daraus nicht einmal ersichtlich, dass die in der Urkunde bezeichnete Person unentgeltlichen Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten haben soll, geschweige denn, ob dieser Zutritt unbeschränkt sein soll, auf welche Platzkategorie er sich beziehe, ob er für den Ausweisträger allein gelte oder auch für Begleitpersonen, und wenn ja, für wieviele.
Auch der Verpflichtete ist im Text der Urkunde nicht genannt, was unter den gegebenen Umständen für die Begründung eines Rechtsanspruches des Urkundeninhabers unerlässlich wäre. Die Ausweise werden nämlich nicht von den Kinobesitzern, sondern vom SLV bezw. ZLV ausgestellt. Aus dem Text ist nicht ersichtlich, dass die Verbände eigene Verpflichtungen übernommen haben und welcher Art diese sind. Ebenso ergibt sich aus ihm nicht, dass die Verbände bestimmte Leistungen ihrer Mitglieder, der einzelnen Kinobesitzer, an die Ausweisinhaber versprechen und garantieren. Endlich fehlt auch jeder Hinweis darauf, dass die Verbände als Vertreter und im Namen der ihnen angehörenden Kinoinhaber Verpflichtungen der letzteren eingegangen seien.
Bei objektiver Betrachtung des Urkundentextes kann aus diesem nicht mehr herausgelesen werden als die Legitimation des Inhabers als Journalist, der sich mit Filmfragen befasst. Die Legitimation erfolgt zu Handen der Verbandsmitglieder, die darüber aufgeklärt werden sollen, dass der im Ausweis bezeichnete Inhaber zu den Personen gehöre, welchen die im Kinogewerbe üblichen Vergünstigungen für Journalisten eingeräumt werden sollen. Der Inhalt dieser Vergünstigungen (Platzkategorie, Zahl der freien Eintritte usw.) wird dagegen nicht festgelegt. Die Papiere verurkunden also lediglich die Personalien und die Journalisteneigenschaft des Inhabers, nicht dagegen eine bestimmte Verpflichtung des ausstellenden Verbandes oder seiner Mitglieder. Sie werden denn auch im Text als Ausweise und nicht etwa als Freikarten oder dergl. bezeichnet.
Diese Auslegung des Presseausweises wird nicht erschüttert durch die Vermerke, wonach deren Gültigkeit für bestimmte Tage verneint wird. Diese Klauseln besagen lediglich, dass die Ausweisinhaber für die betreffenden Veranstaltungen nicht auf die Einräumung der sonst üblichen Vergünstigungen zählen können.
Die rechtliche Würdigung der Ausweise nach dem Vertrauensprinzip ist somit nicht geeignet, die von der Vorinstanz ausgesprochene Verneinung eines Rechtsanspruches des Klägers aus diesen Urkunden zu widerlegen.
3. Der Kläger behauptet weiter eine Verpflichtung der Beklagten, ihm gegen Vorweisung einer "gewöhnlichen Eintrittskarte", d.h. eines unter Entrichtung des ordentlichen Preises erworbenen Kinobillets, den Zutritt zu ihren Filmvorführungen zu gestatten. Diesen Anspruch leitet er aus der Rechtsnatur des Kinobillets ab, das nach vorherrschender Meinung ein Wertpapier und zwar ein Inhaberpapier im Sinne von Art. 978 Abs. 1 OR darstelle. Zur Begründung dieses Standpunktes, mit dem sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hat, verweist die Berufungsschrift unter Angabe der entsprechenden Seitenzahlen auf die Ausführungen in der Replik vor 1. Instanz und in der Berufungsbegründung vor dem Obergericht.
Es mag dahingestellt bleiben, ob ein derart umschriebener Hinweis auf Ausführungen in einer an eine kantonale Instanz gerichteten Rechtsschrift als eine ausreichende Begründung des Berufungsantrages im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG angesehen werden kann. Denn im vorliegenden Falle erweist sich der vom Kläger eingenommene Standpunkt auch bei Berücksichtigung der von ihm angerufenen Ausführungen vor den kantonalen Instanzen als unzutreffend.
a) Für die Beurteilung der Rechtsnatur des Kinobillets ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kinobesucher und dem Betriebsinhaber auf einem sog. Vorstellungsbesuchsvertrag beruhen. Durch diesen verpflichtet sich der Kinoinhaber, die angekündigte Filmvorführung zu veranstalten und dem Gegenkontrahenten den Genuss dieses Vorführung zu erschliessen. Der Besucher anderseits verpflichtet sich zur Entrichtung einer Gegenleistung in Geld. Die Einzelheiten der gegenseitigen Verpflichtungen (Programm der Vorstellung, Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, Platz des Besuchers, Höhe des Eintrittspreises) werden im Einzelfalle von den Parteien festgelegt. Aus diesen Merkmalen hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der Vorstellungsbesuchsvertrag dem Grundsatze nach den Vorschriften über den Werkvertrag zu unterstellen sei (BGE 70 II 218). Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
b) Aus dem dargelegten Wesen des Rechtsverhältnisses zwischen Kinobesitzer und Besucher ergibt sich, dass der Eintrittskarte vorwiegend, wenn nicht ausschliesslich, Beweisfunktion zukommt. Das Billet verurkundet, dass ein bestimmter Vorstellungsbesuchsvertrag abgeschlossen worden ist, dass der Besucher den Eintrittspreis entrichtet hat und der Unternehmer infolgedessen verpflichtet ist, seinem Vertragspartner die vereinbarte Teilnahme an der Vorstellung zu ermöglichen. Die Zweckbestimmung des Kinobillets besteht demnach nicht darin, die Rechte des Besuchers so mit der Urkunde zu verknüpfen, dass sie ohne die letztere weder geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden können, wie es gemäss Art. 965 OR im Wesen des Wertpapiers liegt. Einer solchen Verkörperung des Rechts in der Urkunde bedarf es im Rahmen der Beziehungen zwischen Kinounternehmer und Publikum nicht. Die im Kinobillet verurkundete Schuld des Kinobesitzers wird entweder unverzüglich oder innert kurzer Frist erfüllt. Wer mit dem Kinobesitzer einen Vertrag abschliesst oder bei Billetbezug im Vorverkauf durch einen Stellvertreter abschliessen lässt, übt die erworbenen Rechte selbst aus. Eine Übertragung dieses Rechts auf Dritte ist verhältnismässig selten. Sie kann gemäss Art. 164 OR ohne Zustimmung des Kinounternehmers erfolgen, sofern sie nicht durch Parteivereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Abtretungsmöglichkeit genügt den Bedürfnissen des praktischen Lebens, zumal ein gewerbsmässiger oder sonst ins Gewicht fallender Weiterverkauf von Kinobillets in der Schweiz nicht üblich ist (im Gegensatz zum Handel mit Eintrittskarten zu gewissen Sportveranstaltungen und zu den Verhältnissen im Ausland, namentlich in Frankreich; vgl. hiezu DALLOZ, Répertoire pratique, tome 12 s. v. Théâtre-Spectacle, nos. 201 ss.).
Die vom Kläger verfochtene Unterstellung des Kinobillets unter den Begriff des Wertpapiers, insbesondere des Inhaberpapiers nach Art. 978 ff. OR, widerspricht somit der Aufgabe der Urkunde und ist abzulehnen. Auf diesem Boden steht denn auch die neuere schweizerische Literatur (JÄGGI, N. 299 zu Art. 965 OR; KöNG, Schweizer Theaterrecht, S. 48 f.); die vom Kläger angerufene ausnahmslos ältere, ausländische Literatur, in der die gegenteilige Auffassung vertreten wird (wie z.B. von JACOBI, Die Wertpapiere, 1901, S. 367 f.) erscheint demgegenüber weitgehend als überholt. Damit ist den Folgerungen, die der Kläger aus der Wertpapiernatur des Kinobillets ableitet, der Boden entzogen.
4. a) Nach der Meinung des Klägers soll sich eine Pflicht der Beklagten zum Abschluss des Vorstellungsbesuchsvertrags aus Art. 7 Abs. 3 OR ergeben, der unter den dort umschriebenen Voraussetzungen einen Kontrahierungszwang begründe.
Gemäss der angerufenen Gesetzesbestimmung gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag zum Vertragsschluss. Nach ihrem klaren Wortlaut findet die Vorschrift also nur Anwendung auf Verträge, die Waren zum Gegenstand haben. Dies trifft für einen Vorstellungsbesuchsvertrag nicht zu, da dieser nach den oben gemachten Ausführungen einen Werkvertrag darstellt. Die durch ihn begründete typische Leistung des Kinoinhabers besteht nicht in der Lieferung einer Ware, sondern in der Veranstaltung der angezeigten Vorstellung und in deren Zugänglichmachung für den Besucher als Vertragspartner.
Der Standpunkt des Klägers sodann, es sei die Eintrittskarte, die von der Beklagten im Sinne einer Auslage von Waren zum Kauf angeboten werde, beruht auf der Annahme, das Kinobillet sei ein Wertpapier. Diese Auffassung trifft aber, wie dargelegt wurde, für die streitigen Ausweise nicht zu.
Übrigens wäre mit der Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 3 OR auf den vorliegenden Sachverhalt für den Kläger nichts gewonnen. Denn die genannte Vorschrift ist entgegen seiner Meinung nicht zwingenden Rechts. Dies erhellt schon aus der Wendung, eine solche Auslage gelte "in der Regel" als Antrag, vor allem aber aus der Zweckbestimmung der Vorschrift, die das Publikum vor einer missbräuchlichen Verwendung von Auslagen schützen will: Es soll verhindert werden, dass das Publikum durch Warenauslagen angelockt wird, um es dann für die Erwerbung anderer als der ausgestellten Waren zu gewinnen. Dieses Schutzbedürfnis entfällt aber, wenn der Geschäftsinhaber gegenüber bestimmten Personen zum Voraus klar zu erkennen gibt, dass er es ablehne, mit ihnen Verträge über die ausgelegten Waren abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte Gebrauch gemacht durch ihre briefliche Erklärung an den Kläger vom 3. September 1951, sie lehne jede geschäftliche Verbindung mit ihm ab.
b) Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht etwa geltend gemacht werden, die öffentliche Ankündigung der Filmvorführung zusammen mit dem Anschlag der Eintrittspreise für die einzelnen Platzkategorien stelle eine - von der Auslage im Sinne von Art. 7 Abs. 3 OR zu unterscheidende - verbindliche Offerte an jedermann dar. Denn selbst wenn im Verhalten der Beklagten eine solche Offerte und nicht bloss eine Einladung an das Publikum, seinerseits Offerten zu stellen, zu erblicken wäre, so wäre auch in diesem Falle eine zum Voraus erklärte Beschränkung des Personenkreises, an den sich die Offerte richtet, zulässig und hier auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 3. September 1951 gegeben.
c) Der Kläger wendet demgegenüber ein, die grundlose Verweigerung des Vertragsabschlusses durch jemand, der das Publikum zur Offertstellung aufgefordert und sich zum Vertragsabschluss empfohlen habe, verstosse gegen die guten Sitten. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz diese Ansicht abgelehnt. Sie hätte zur Folge, dass durch die allgemein übliche öffentliche Empfehlung in Inseraten, Reklamen usw. die grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit in hohem Masse eingeschränkt würde. Es würde so auf einem Umweg ein Kontrahierungszwang von erheblich grösserer Tragweite geschaffen, als er auf Grund von Art. 7 Abs. 3 OR besteht. Eine derartige abändernde Wirkung einer vom Gesetzgeber bewusst getroffenen Regelung kommt aber dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten nicht zu. Aus ihm kann sich ein Kontrahierungszwang nur in ganz besondern Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet. Hievon kann aber für den vom Kläger angestrebten Zutritt zu den Fimvorführungen der Beklagten nicht die Rede sein.
Dagegen kann die willkürliche Ablehnung von Offerten, zu deren Stellung das Publikum öffentlich und vorbehaltlos aufgefordert worden ist, unter Umständen eine Ersatzpflicht begründen für Schaden, den der abgewiesene Vertragsinteressent dadurch erleidet, dass er im Vertrauen auf die Auskündigung Aufwendungen gemacht oder die Möglichkeit zu anderweitigem Vertragsabschluss unbenützt gelassen hat; in solchen Fällen könnte im Verhalten des Ablehnenden eine culpa in contrahendo erblickt werden, die nach Art. 41 Abs. 2 OR zu einer Ersatzpflicht für den Vertrauensschaden führen würde. Einen Anspruch dieser Art erhebt der Kläger indessen nicht, ganz abgesehen davon, dass auch hier mit Rücksicht auf die zum Voraus erfolgte Ablehnungserklärung der Beklagten vom 3. September 1951 von einer vorbehaltlosen Aufforderung zur Stellung einer Offerte nicht gesprochen werden könnte.
5. Der Kläger macht weiter geltend, der von der Beklagten über ihn verhängte Ausschluss von ihren Filmvorführungen bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes im Sinne von Art. 28 ZGB. Das Besuchsverbot, das einer Rechtfertigung entbehre, stelle eine Herabsetzung dar, in der "eine innominate Verletzung der Persönlichkeit in ihrem allgemeinen Anspruch auf Achtung und Geltung" liege. Denn mit dem Besuchsverbot wolle die Beklagte zum Ausdruck bringen, dass der Kläger einer sachlichen Kritik nicht fähig sei; ferner liege darin eine Gleichstellung mit Leuten, die des Rechts unwürdig seien, in einem öffentlichen Kino Platz zu nehmen.
a) Bei der Prüfung der Begründetheit der vom Kläger vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass Art. 28 ZGB das Persönlichkeitsrecht nur gegen unbefugte Verletzungen schützt. Der Eingriff in die persönlichen Verhältnisse muss also widerrechtlich sein. Erfüllt die Handlungsweise der Beklagten diese Voraussetzung nicht, so versagt der Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB, selbst wenn jene einen Eingriff in persönliche Güter des Klägers in sich schliesst.
Nach der Meinung des Klägers bestünde die ihm zugefügte Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in einem Nichttun, in einem passiven Verhalten der Beklagten, nämlich in der Weigerung, mit ihm einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Dementsprechend zielt das Begehren um Beseitigung der Störung darauf ab, die Beklagte dazu zu veranlassen, die erwähnte Passivität aufzugeben und mit dem Kläger die von ihm gewünschten Verträge abzuschliessen.
Eine Widerrechtlichkeit kann im Verhalten der Beklagten aber nur liegen, sofern eine Rechtspflicht der letzteren besteht, die dem Kläger verweigerte Leistung zu erbringen, andernfalls ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig; denn wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Dies gilt als Regel auch, wenn das passive Verhalten eine Schädigung von Rechtsgütern anderer nach sich zieht. Eine Pflicht zum Handeln bedarf einer besonderen Rechtsgrundlage. Es fragt sich daher, ob Art. 28 ZGB eine solche darbietet. Dabei ist zu beachten, dass das schweizerische Recht auf dem Boden der Vertragsfreiheit steht. Diese ist eine Auswirkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit und bildet einen wesentlichen Teil der privatrechtlichen persönlichen Freiheit. Sie umfasst neben der Freiheit zur Gestaltung des Vertragsinhalts im Sinne von Art. 19 OR insbesondere auch die Abschlussfreiheit, d.h. die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht, sowie die Freiheit, den Vertragspartner auszuwählen.
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Persönlichkeitsgüter. Art. 28 ZGB sieht insbesondere keine Rechtspflicht vor, zu handeln, um eine Schädigung persönlicher Güter eines andern zu vermeiden. Auch auf diesem Gebiete besteht eine Rechtspflicht, zu Gunsten eines Dritten tätig zu werden, nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung ein Handeln vorschreibt oder ein passives Verhalten gegen die guten Sitten verstiesse. An diesen Voraussetzungen gebricht es aber im vorliegenden Fall. Es besteht keine Rechtsnorm, die die Beklagte zum Abschluss eines Vorstellungsbesuchsvertrages mit dem Kläger verpflichten würde. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erneut erhobene Berufung auf Art. 7 Abs. 3 OR (Vorliegen einer verbindlichen Offerte der Beklagten) geht, wie schon dargelegt wurde, fehl. Ebenso kann nach den oben gemachten Ausführungen nicht gesagt werden, dass die guten Sitten der Beklagten gebieten, mit dem Kläger einen Vertrag abzuschliessen. Die Beklagte bewegt sich daher mit ihrer Ablehnung eines Vertragsschlusses innerhalb der Grenzen der ihr nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zustehenden Befugnisse. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit als subjektives Recht zu bewerten (so offenbar z.B. EGGER, Art. 27 ZGB N. 2) oder mit der Vorinstanz als Teil des objektiven Rechtes zu betrachten ist. Im einen wie im andern Falle wäre das Verhalten der Beklagten nur widerrechtlich, wenn es sich in einer Form abgewickelt hätte, durch welche die Ehre und das Ansehen des Klägers in Mitleidenschaft gezogen worden wären (z.B. bei Verwendung von Ausdrücken ehrverletzenden Inhalts). Dass dies der Fall gewesen sei, behauptet aber der Kläger selber nicht.
Unerheblich ist für die Frage der Widerrechtlichkeit, ob die Beklagte sich für ihr Vorgehen auf eine objektive Rechtfertigung stützen kann oder nicht. Die Ausübung eines Rechtes, insbesondere die Betätigung der Vertragsfreiheit innerhalb der zulässigen Grenzen, wird nicht dadurch widerrechtlich, dass sie objektiv betrachtet eines sachlichen Grundes entbehrt. Wer kraft eines subjektiven Rechtes oder auf Grund einer Norm des objektiven Rechtes zu einem Tun oder Lassen befugt ist, ist nicht verpflichtet, von seiner Befugnis nur beim Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Gebrauch zu machen. Er ist auch nicht gehalten, über den Grund seines Handelns Rechenschaft abzulegen.
Bei dieser Rechtslage fällt somit eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Herabwürdigung ausser Betracht, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im Verhalten der Beklagten überhaupt eine solche gelegen habe.
6. a) Die Weigerung der Beklagten, den Kläger zu ihren Filmvorführungen zuzulassen, soll nach der Ansicht des Klägers vor Art. 28 ZGB weiter deshalb nicht haltbar sein, weil sie seine privatrechtliche Presse- und Informationsfreiheit verletze. Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats vom 19. November 1951 über die Revision von Art. 55 BV (BBl 1951 III S. 241 ff.) sowie auf die "Allgemeine Erklärung der Vereinigten Nationen über die Menschenrechte" vom 10. Dezember 1948, Art. 19 (zit. a.a.O.S.247 f.) vertritt der Kläger die Auffassung, die zunehmende Verankerung und Ausbildung der Informationsfreiheit (d.h. des Rechts auf die Freiheit der Verbreitung einschliesslich des Rechts zur Beschaffung von Nachrichten) im Staats- und Völkerrecht müsse auch im Privatrecht ihren Niederschlag finden, in dem ja die verfassungsmässigen Freiheitsrechte ebenfalls enthalten seien. Die elastische Formulierung von Art. 28 ZGB sei gerade gewählt worden, damit "die zu Persönlichkeitsrechten sich verdichtenden neuen Interessen des Schutzes dieser Bestimmung teilhaftig werden können." Die Informationsfreiheit habe sich im öffentlichen Recht soweit durchgesetzt, dass der Richter die Anerkennung ihres privatrechtlichen Gegenstückes verantworten könne.
b) Wie der Kläger selber anerkennt, betrifft der in Art. 55 BV verankerte Grundsatz der Pressefreiheit ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, die eine Person des Privatrechts gegenüber einer andern durch das Mittel der Presse begeht, bestimmt sich nach den einschlägigen Vorschriften von Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 41 und 49 OR. Diese umschreiben abschliessend die Voraussetzungen, unter denen ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht eines andern auf Grund der dem Täter als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts zustehenden privatrechtlichen Pressefreiheit als erlaubt zu betrachten ist (BGE 43 I 42ff.,BGE 71 II 191ff.). Das gilt auch, wo nicht der in der Presse Angegriffene, sondern der für die Presse Tätige den Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB beansprucht.
Bei der Prüfung des Vorliegens einer kraft der privatrechtlichen Pressefreiheit bestehenden Verletzungsbefugnis hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung indessen von jeher auf die Grundsätze Bezug genommen, die in Auslegung von Art. 55 BV entwickelt worden sind (BGE 71 II 192und dort erwähnte Entscheide). Es fragt sich daher, ob im Rahmen von Art. 55 BV eine Informationsfreiheit in dem vom Kläger behaupteten Sinne eines Anspruchs auf freien Zugang zum Informationsmaterial bestehe, auf Grund deren eine entsprechende privatrechtliche Befugnis angenommen werden könnte.
c) Die verfassungsmässigen Freiheitsrechte, und damit auch die Pressefreiheit gemäss Art. 55 BV, gewährleisten dem Bürger die freie, vom Staate nicht behinderte Betätigung in den betreffenden Bereichen des Lebens. Hierin erschöpft sich ihr Inhalt. Einen Anspruch auf positive Leistungen des Staates verschaffen sie nicht (BGE 73 I 216,BGE 76 I 297). Diese im Wesen der Freiheitsrechte begründete Rechtslage will die vom Kläger angezogene, im Wurfe befindliche Revision des Art. 55 BV mit der Anerkennung der Informationsfreiheit als Bestandteil der Pressefreiheit nicht ändern. Aus den Ausführungen der Botschaft, insbesondere S. 248, ist ersichtlich, dass der Bundesrat die Informationsfreiheit auffasst als "das Recht auf freie Verbreitung von Nachrichten", das "die Freiheit von Beschaffung und Übermittlung von Nachrichten" in sich schliesse. Danach besteht die Informationsfreiheit also darin, dass der Staat die Presse in der Beschaffung des zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigten Materials nicht behindern darf. Dagegen schafft sie keine Verpflichtung des Staates zu einer aktiven Tätigkeit, die darauf gerichtet wäre, der Presse das gewünschte Informationsmaterial zu vermitteln. Eine Ausgestaltung der Pressefreiheit im Sinne einer Informationspflicht des Staates hat die Revision des Art. 55 BV nicht im Auge. Sie ist, wie die Botschaft in den Schlussfolgerungen (S. 257) ausdrücklich erklärt, lediglich darauf gerichtet, "den freien Bewegungsraum der Presse vor staatlichen Eingriffen, die öffentlichen Interessen vor einem Missbrauch der Pressefreiheit zu schützen".
Selbst im öffentlichen Recht hat sich somit bis heute der Gedanke nicht durchgesetzt, dass derjenige, der über Informationsmaterial von öffentlichem Interesse verfügt, verpflichtet sei, tätig zu werden, um es der Presse zu erschliessen. Eine Rechtspflicht hiezu besteht vielmehr auch im öffentlichen Recht nach wie vor nur, soweit die Gesetzgebung sie ausdrücklich vorschreibt.
Auch eine an den staatsrechtlichen Begriff der Pressefreiheit anknüpfende Umschreibung der privatrechtlichen Pressefreiheit im Sinne des Art. 28 ZGB gibt somit keine Grundlage ab für eine Rechtspflicht der Beklagten, dem Kläger durch Abschluss eines Vertrages den Besuch ihrer Filmvorführungen zu gestatten, um sie hernach in der Presse besprechen zu können. Auch unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Pressefreiheit fehlt deshalb dem Verhalten der Beklagten das Merkmal der Rechtswidrigkeit.
7. Der Kläger ficht schliesslich die Verweigerung des Abschlusses von Vorstellungsbesuchsverträgen durch die Beklagte als offenbaren Missbrauch des Rechts der Vertragsfreiheit an. Er erachtet das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, weil sie ausdrücklich auf jede Rechtfertigung verzichte und sich für befugt halte, ein Besuchsverbot ohne Grund anzuordnen.
Es kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit ein subjektives Recht ist und deshalb ihre Ausübung der Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 ZGB unterstehe; denn ein Rechtsmissbrauch wäre selbst bei Bejahung dieser Voraussetzung abzulehnen. Das Verhalten der Beklagten ist, wie bereits ausgeführt wurde, durch die Vertragsfreiheit gedeckt. Eine Pflicht der Beklagten, ihre Haltung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen, besteht nicht. Sie bezweckt damit, ihre Veranstaltungen der nach ihrer Auffassung unsachlichen kritischen Würdigung durch den Kläger zu entziehen. Diese vom Interesse der Beklagten beherrschte Zielsetzung läuft zwar den Interessen des Klägers zuwider. Sie ist aber gleichwohl nicht so geartet, dass sie die Rechtsausübung seitens der Beklagten zu einem offenbaren Missbrauch zu stempeln vermöchte. Denn es lässt sich nicht sagen, dass die Beklagte damit das Recht der Vertragsfreiheit in seiner Form der Abschluss- und Partnerwahlfreiheit einem dem Grund seiner Einräumung völlig fremden, schutzunwürdigen Zwecke dienstbar gemacht habe, wenn auch nicht zu leugnen ist, dass das Vorgehen der Beklagten, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass gibt. Allein dieser Unzukömmlichkeit ist auf dem Boden des geltenden Privatrechts nicht beizukommen. Der Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches lässt sich umsoweniger vertreten, als der Kläger als einzelner Filmkritiker einem Kinobesitzer gegenübersteht. Wie sich die Sache verhalten würde, wenn der Ausschluss von einer Mehrzahl von Kinobesitzern oder allen ausginge oder ganze Gruppen von Filmkritikern oder alle treffen würde, steht nicht zum Entscheid.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 1953 wird bestätigt.
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de
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Droit de l'exploitant d'un cinéma de refuser l'accès de la salle au correspondant d'un journal. Recours en réforme, recevabilité. Affaire non pécuniaire. Obligation de motiver les conclusions (consid. 1).
Nature juridique de la carte de presse (consid. 2);
- du billet de cinéma (consid. 3).
On ne peut fonder un droit d'accès sur les principes de l'obligation de contracter, ou de l'offre publique, ou encore sur le fait que le refus de l'accès serait contraire aux bonnes moeurs (consid. 4). L'atteinte aux intérêts personnels doit être illicite (consid. 5).
On ne peut fonder un droit d'accès sur les principes du droit privé en matière de liberté de la presse (consid. 6).
Question de l'abus de droit (consid. 7).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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311 |
80 II 26
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Sachverhalt ab Seite 27
A. - Der Kläger Seelig, der den Beruf eines Schriftstellers, Theater- und Filmkritikers ausübt, ist regelmässiger Mitarbeiter der Zeitung "Tagesanzeiger für Stadt und Kanton Zürich". In dieser veröffentlichte er am 28. August 1951 eine etwas abfällige Kritik über einen im Kino "Studio 4" in Zürich laufenden Film. Die Beklagte "Studio 4 A. G." als Inhaberin des Kinounternehmens warf mit Schreiben vom 3. September 1951 dem Kläger vor, er habe sich bei der erwähnten Filmbesprechung nicht von seiner Verantwortung als Filmkritiker, sondern viel mehr "von aufgestautem Ressentiment gegen das Studio 4 und seinen Inhaber" leiten lassen. Das habe mit sachlicher Kritik, die von der Beklagten, bezw. von deren einzigem Verwaltungsrat, geschätzt werde, nichts mehr zu tun. Anschliessend gab der Kinoinhaber sodann die Erklärung ab: "Es ist besser, Sie meiden von nun ab mein Kino, zu dem ich Ihnen - ob Sie nun mit Passepartout, Presseausweis oder mit einem bezahlten Billet erscheinen - den Zutritt verwehre."
Dieser Mitteilung entsprechend lehnte es die Kassierin der Beklagten in der Folge ab, dem Kläger auf Grund des von ihm vorgewiesenen Presseausweises wie auch gegen Bezahlung eines Eintrittspreises ein Kinobillet auszuhändigen.
B.- Der Kläger reichte deshalb am 1. April 1952 gegen die Beklagte die vorliegende Klage ein, deren Rechtsbegehren in der endgültigen, vom Obergericht zugelassenen Fassung folgendermassen lauten:
"1. Hat die Beklagte ihre Anordnung, wonach sie dem Kläger jeden von ihm unter Vorweisung eines Presse-Passepartout, Presseausweises oder einer Eintrittskarte verlangten Zutritt zum Kino Studio 4 verwehrt, zu widerrufen, bzw. hat die Beklagte dem Kläger gegen Vorweisung eines Presse-Passepartouts des Schweizerischen Lichtspieltheater-Verbandes, Presseausweises des Zürcherischen Lichtspieltheater-Verbandes oder einer Eintrittskarte den Zutritt zum Kino Studio 4 zu gestatten?
2. Hat die Beklagte dem Kläger gegen jeweilige Bezahlung eines der von ihr öffentlich bekanntgegebenen Eintrittspreise den Besuch des Kinos Studio 4 zu gestatten?
3. Ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 200.-- Schadenersatz zu bezahlen?
Zur Begründung seiner Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, die ohne zureichenden Grund ausgesprochene Zutrittsverweigerung bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts im Sinne von Art. 28 ZGB, insbesondere seines Rechts auf freie Betätigung, sowie seiner privatrechtlichen Presse- und Informationsfreiheit, und stelle eine Diskriminierung dar. Diese Verletzung sei schon unter dem Gesichtspunkt von Art. 28 ZGB widerrechtlich, weiter aber auch deshalb, weil das Verhalten der Beklagten gegen den nach Art. 7 Abs. 3 OR gegebenen Kontrahierungszwang oder doch zum mindesten gegen die guten Sitten verstosse. Einen Anspruch auf Zutritt leitet der Kläger ferner aus der Natur des Presse-Passepartout und des Presseausweises ab, die ein Schuldversprechen enthaltende Namen-Ausweispapiere seien, sowie aus der Rechtsnatur des Kinobillets, bei dem es sich um ein Inhaber-Wertpapier handle. Schliesslich stelle das Verhalten der Beklagten einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB dar. Nach Art. 28 ZGB habe der Kläger Anspruch auf Beseitigung der Störung, und ferner habe die Beklagte ihm den Schaden im Betrag von Fr. 200.--, den er durch Verdienstausfall erlitten habe, zu ersetzen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt die vom Kläger behaupteten Rechtsverletzungen und machte geltend, sie sei nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit befugt gewesen, den Abschluss eines Vertrages mit dem Kläger abzulehnen.
C.- Das Bezirksgericht und das Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 5. September 1953, wiesen die Klage ab.
D.- Gegen das Urteil des Obergerichts ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht, mit der er an den vor den kantonalen Instanzen gestellten Rechtsbegehren festhält.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte erhebt in erster Linie den prozessualen Einwand, die Berufung sei unwirksam, weil der Kläger entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. a OG in der Berufungsschrift nicht angegeben habe, ob der Streitwert Fr. 8000.--, wenigstens aber Fr. 4000.-- betrage. Einen Antrag, es sei auf die Berufung nicht einzutreten, wie er dem erhobenen Einwand entsprechen würde, hat die Beklagte dann allerdings nicht gestellt. Da jedoch die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen zu prüfen ist, schadet diese Unterlassung der Beklagten nicht.
Die erwähnte Einwendung ist indessen nicht stichhaltig. Die Bestimmung des Art. 55 Abs. 1 lit. a OG gilt gemäss ihrem Wortlaut für Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur. Die vorliegende Klage bezweckt aber in erster Linie die Beseitigung einer angeblichen Störung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen im Sinne von Art. 28 ZGB durch die Beklagte. Eine Streitigkeit dieser Art ist nicht vermögensrechtlicher Natur und daher gemäss Art. 44 OG der Berufung ohne Rücksicht auf den Umfang des im Streit liegenden Interesses zugänglich. Das hat nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 290) zur Folge, dass die Berufung auch für die weiter eingeklagten, mit der behaupteten Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang stehenden vermögensrechtlichen Ansprüche zulässig ist, selbst wenn diese den Berufungsstreitwert nach Art. 46 OG nicht erreichen.
Dagegen kann auf die Berufung nicht eingetreten werden, soweit sie die Gutheissung des Rechtsbegehrens 3 auf Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung einer Schadenersatzsumme von Fr. 200.-- anstrebt. Dieser Antrag wird entgegen der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. c. OG in der Berufungsschrift nicht begründet. Das Fehlen der Begründung für einzelne Berufungsanträge macht die Berufung nach ständiger Rechtsprechung mit Bezug auf die betreffenden Anträge unwirksam (BGE 77 II 343Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide). Es sind somit lediglich die Berufungsbegehren 1 und 2 zu prüfen.
2. Der Kläger leitet den Anspruch auf Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten, gegen deren Verweigerung sich seine Klage richtet, in erster Linie aus den Befugnissen ab, die ihm als Inhaber des Presseausweises oder Presse-Passepartouts aus diesen Urkunden zustehen.
Beide kantonalen Instanzen haben eine Pflicht der Beklagten, dem Kläger auf Grund der genannten Ausweise den Eintritt zu gewähren, verneint, weil der Kläger keinen Beweis dafür anerboten habe, dass den vom SLV bezw. ZLV unentgeltlich abgegebenen Ausweisen nach dem Willen der Aussteller die von ihm behauptete Tragweite zukomme.
Nach der Ansicht des Klägers verstösst diese Auffassung der Vorinstanzen gegen die bundesrechtlichen Regeln über die Auslegung schriftlich festgehaltener rechtsgeschäftlicher Erklärungen, wonach der Urheber einer Erklärung sich diese so entgegenhalten lassen muss, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben im Verkehr verstehen durfte. Nach diesem Grundsatz ergebe sich aus dem auf den Ausweisen angebrachten Vermerk "An Samstagen, Sonn- und Feiertagen ungültig" bezw. "Samstagabends und sonntags sowie an Premièren ungültig", dass die Ausweise an allen übrigen Tagen gültig seien; gemeint sei damit die Gültigkeit für den unentgeltlichen Erwerb einer Eintrittskarte. Dieses Recht könne vom einzelnen Kino-Inhaber nicht beliebig beschränkt werden. Eine solche Befugnis müsste in der Skriptur des Papiers niedergelegt sein, was nicht der Fall sei (Berufungsschrift S. 2-4).
a) Bei der Entscheidung der Frage, ob die genannten Presseausweise eine Rechtspflicht der Beklagten des vom Kläger behaupteten Inhalts verurkunden, ist davon auszugehen, dass es sich bei diesen Ausweisen um Namen-Ausweispapiere handelt. Solche fallen urkundenrechtlich nur in Betracht, wenn sie nicht bloss die Personalien oder eine bestimmte Eigenschaft der benannten Person verurkunden, sondern eine Pflicht des Ausstellers zu einer Leistung festhalten (JÄGGI, Komm. zu Art. 965 OR, N. 301). Danach ist also der rechtliche Gehalt des Namen-Ausweispapieres im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Verhältnisse zu ermitteln. Dabei ist, wie der Kläger zutreffend ausführt, die im Presseausweis niedergelegte Willenserklärung des Ausstellers nach dem sog. Vertrauensprinzip auszulegen: Massgebend ist, wie der Empfänger der Erklärung, hier also der Kläger, sie nach Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 69 II 322).
b) Die Anwendung dieser Auslegungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt, dass die Skripturen der in Frage stehenden Ausweise keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines Rechtsanspruches zu Gunsten des Inhabers darbieten. Der Text der Urkunde enthält keinen Hinweis darauf, welche Leistung an den Inhaber zu erbringen sei. Es ist daraus nicht einmal ersichtlich, dass die in der Urkunde bezeichnete Person unentgeltlichen Zutritt zu den Filmvorführungen der Beklagten haben soll, geschweige denn, ob dieser Zutritt unbeschränkt sein soll, auf welche Platzkategorie er sich beziehe, ob er für den Ausweisträger allein gelte oder auch für Begleitpersonen, und wenn ja, für wieviele.
Auch der Verpflichtete ist im Text der Urkunde nicht genannt, was unter den gegebenen Umständen für die Begründung eines Rechtsanspruches des Urkundeninhabers unerlässlich wäre. Die Ausweise werden nämlich nicht von den Kinobesitzern, sondern vom SLV bezw. ZLV ausgestellt. Aus dem Text ist nicht ersichtlich, dass die Verbände eigene Verpflichtungen übernommen haben und welcher Art diese sind. Ebenso ergibt sich aus ihm nicht, dass die Verbände bestimmte Leistungen ihrer Mitglieder, der einzelnen Kinobesitzer, an die Ausweisinhaber versprechen und garantieren. Endlich fehlt auch jeder Hinweis darauf, dass die Verbände als Vertreter und im Namen der ihnen angehörenden Kinoinhaber Verpflichtungen der letzteren eingegangen seien.
Bei objektiver Betrachtung des Urkundentextes kann aus diesem nicht mehr herausgelesen werden als die Legitimation des Inhabers als Journalist, der sich mit Filmfragen befasst. Die Legitimation erfolgt zu Handen der Verbandsmitglieder, die darüber aufgeklärt werden sollen, dass der im Ausweis bezeichnete Inhaber zu den Personen gehöre, welchen die im Kinogewerbe üblichen Vergünstigungen für Journalisten eingeräumt werden sollen. Der Inhalt dieser Vergünstigungen (Platzkategorie, Zahl der freien Eintritte usw.) wird dagegen nicht festgelegt. Die Papiere verurkunden also lediglich die Personalien und die Journalisteneigenschaft des Inhabers, nicht dagegen eine bestimmte Verpflichtung des ausstellenden Verbandes oder seiner Mitglieder. Sie werden denn auch im Text als Ausweise und nicht etwa als Freikarten oder dergl. bezeichnet.
Diese Auslegung des Presseausweises wird nicht erschüttert durch die Vermerke, wonach deren Gültigkeit für bestimmte Tage verneint wird. Diese Klauseln besagen lediglich, dass die Ausweisinhaber für die betreffenden Veranstaltungen nicht auf die Einräumung der sonst üblichen Vergünstigungen zählen können.
Die rechtliche Würdigung der Ausweise nach dem Vertrauensprinzip ist somit nicht geeignet, die von der Vorinstanz ausgesprochene Verneinung eines Rechtsanspruches des Klägers aus diesen Urkunden zu widerlegen.
3. Der Kläger behauptet weiter eine Verpflichtung der Beklagten, ihm gegen Vorweisung einer "gewöhnlichen Eintrittskarte", d.h. eines unter Entrichtung des ordentlichen Preises erworbenen Kinobillets, den Zutritt zu ihren Filmvorführungen zu gestatten. Diesen Anspruch leitet er aus der Rechtsnatur des Kinobillets ab, das nach vorherrschender Meinung ein Wertpapier und zwar ein Inhaberpapier im Sinne von Art. 978 Abs. 1 OR darstelle. Zur Begründung dieses Standpunktes, mit dem sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt hat, verweist die Berufungsschrift unter Angabe der entsprechenden Seitenzahlen auf die Ausführungen in der Replik vor 1. Instanz und in der Berufungsbegründung vor dem Obergericht.
Es mag dahingestellt bleiben, ob ein derart umschriebener Hinweis auf Ausführungen in einer an eine kantonale Instanz gerichteten Rechtsschrift als eine ausreichende Begründung des Berufungsantrages im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. c OG angesehen werden kann. Denn im vorliegenden Falle erweist sich der vom Kläger eingenommene Standpunkt auch bei Berücksichtigung der von ihm angerufenen Ausführungen vor den kantonalen Instanzen als unzutreffend.
a) Für die Beurteilung der Rechtsnatur des Kinobillets ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen dem Kinobesucher und dem Betriebsinhaber auf einem sog. Vorstellungsbesuchsvertrag beruhen. Durch diesen verpflichtet sich der Kinoinhaber, die angekündigte Filmvorführung zu veranstalten und dem Gegenkontrahenten den Genuss dieses Vorführung zu erschliessen. Der Besucher anderseits verpflichtet sich zur Entrichtung einer Gegenleistung in Geld. Die Einzelheiten der gegenseitigen Verpflichtungen (Programm der Vorstellung, Zeitpunkt und Ort der Veranstaltung, Platz des Besuchers, Höhe des Eintrittspreises) werden im Einzelfalle von den Parteien festgelegt. Aus diesen Merkmalen hat die Rechtsprechung gefolgert, dass der Vorstellungsbesuchsvertrag dem Grundsatze nach den Vorschriften über den Werkvertrag zu unterstellen sei (BGE 70 II 218). Von dieser Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
b) Aus dem dargelegten Wesen des Rechtsverhältnisses zwischen Kinobesitzer und Besucher ergibt sich, dass der Eintrittskarte vorwiegend, wenn nicht ausschliesslich, Beweisfunktion zukommt. Das Billet verurkundet, dass ein bestimmter Vorstellungsbesuchsvertrag abgeschlossen worden ist, dass der Besucher den Eintrittspreis entrichtet hat und der Unternehmer infolgedessen verpflichtet ist, seinem Vertragspartner die vereinbarte Teilnahme an der Vorstellung zu ermöglichen. Die Zweckbestimmung des Kinobillets besteht demnach nicht darin, die Rechte des Besuchers so mit der Urkunde zu verknüpfen, dass sie ohne die letztere weder geltend gemacht, noch auf andere übertragen werden können, wie es gemäss Art. 965 OR im Wesen des Wertpapiers liegt. Einer solchen Verkörperung des Rechts in der Urkunde bedarf es im Rahmen der Beziehungen zwischen Kinounternehmer und Publikum nicht. Die im Kinobillet verurkundete Schuld des Kinobesitzers wird entweder unverzüglich oder innert kurzer Frist erfüllt. Wer mit dem Kinobesitzer einen Vertrag abschliesst oder bei Billetbezug im Vorverkauf durch einen Stellvertreter abschliessen lässt, übt die erworbenen Rechte selbst aus. Eine Übertragung dieses Rechts auf Dritte ist verhältnismässig selten. Sie kann gemäss Art. 164 OR ohne Zustimmung des Kinounternehmers erfolgen, sofern sie nicht durch Parteivereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen wird. Diese Abtretungsmöglichkeit genügt den Bedürfnissen des praktischen Lebens, zumal ein gewerbsmässiger oder sonst ins Gewicht fallender Weiterverkauf von Kinobillets in der Schweiz nicht üblich ist (im Gegensatz zum Handel mit Eintrittskarten zu gewissen Sportveranstaltungen und zu den Verhältnissen im Ausland, namentlich in Frankreich; vgl. hiezu DALLOZ, Répertoire pratique, tome 12 s. v. Théâtre-Spectacle, nos. 201 ss.).
Die vom Kläger verfochtene Unterstellung des Kinobillets unter den Begriff des Wertpapiers, insbesondere des Inhaberpapiers nach Art. 978 ff. OR, widerspricht somit der Aufgabe der Urkunde und ist abzulehnen. Auf diesem Boden steht denn auch die neuere schweizerische Literatur (JÄGGI, N. 299 zu Art. 965 OR; KöNG, Schweizer Theaterrecht, S. 48 f.); die vom Kläger angerufene ausnahmslos ältere, ausländische Literatur, in der die gegenteilige Auffassung vertreten wird (wie z.B. von JACOBI, Die Wertpapiere, 1901, S. 367 f.) erscheint demgegenüber weitgehend als überholt. Damit ist den Folgerungen, die der Kläger aus der Wertpapiernatur des Kinobillets ableitet, der Boden entzogen.
4. a) Nach der Meinung des Klägers soll sich eine Pflicht der Beklagten zum Abschluss des Vorstellungsbesuchsvertrags aus Art. 7 Abs. 3 OR ergeben, der unter den dort umschriebenen Voraussetzungen einen Kontrahierungszwang begründe.
Gemäss der angerufenen Gesetzesbestimmung gilt die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als Antrag zum Vertragsschluss. Nach ihrem klaren Wortlaut findet die Vorschrift also nur Anwendung auf Verträge, die Waren zum Gegenstand haben. Dies trifft für einen Vorstellungsbesuchsvertrag nicht zu, da dieser nach den oben gemachten Ausführungen einen Werkvertrag darstellt. Die durch ihn begründete typische Leistung des Kinoinhabers besteht nicht in der Lieferung einer Ware, sondern in der Veranstaltung der angezeigten Vorstellung und in deren Zugänglichmachung für den Besucher als Vertragspartner.
Der Standpunkt des Klägers sodann, es sei die Eintrittskarte, die von der Beklagten im Sinne einer Auslage von Waren zum Kauf angeboten werde, beruht auf der Annahme, das Kinobillet sei ein Wertpapier. Diese Auffassung trifft aber, wie dargelegt wurde, für die streitigen Ausweise nicht zu.
Übrigens wäre mit der Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 3 OR auf den vorliegenden Sachverhalt für den Kläger nichts gewonnen. Denn die genannte Vorschrift ist entgegen seiner Meinung nicht zwingenden Rechts. Dies erhellt schon aus der Wendung, eine solche Auslage gelte "in der Regel" als Antrag, vor allem aber aus der Zweckbestimmung der Vorschrift, die das Publikum vor einer missbräuchlichen Verwendung von Auslagen schützen will: Es soll verhindert werden, dass das Publikum durch Warenauslagen angelockt wird, um es dann für die Erwerbung anderer als der ausgestellten Waren zu gewinnen. Dieses Schutzbedürfnis entfällt aber, wenn der Geschäftsinhaber gegenüber bestimmten Personen zum Voraus klar zu erkennen gibt, dass er es ablehne, mit ihnen Verträge über die ausgelegten Waren abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit hat die Beklagte Gebrauch gemacht durch ihre briefliche Erklärung an den Kläger vom 3. September 1951, sie lehne jede geschäftliche Verbindung mit ihm ab.
b) Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht etwa geltend gemacht werden, die öffentliche Ankündigung der Filmvorführung zusammen mit dem Anschlag der Eintrittspreise für die einzelnen Platzkategorien stelle eine - von der Auslage im Sinne von Art. 7 Abs. 3 OR zu unterscheidende - verbindliche Offerte an jedermann dar. Denn selbst wenn im Verhalten der Beklagten eine solche Offerte und nicht bloss eine Einladung an das Publikum, seinerseits Offerten zu stellen, zu erblicken wäre, so wäre auch in diesem Falle eine zum Voraus erklärte Beschränkung des Personenkreises, an den sich die Offerte richtet, zulässig und hier auf Grund des Schreibens der Beklagten vom 3. September 1951 gegeben.
c) Der Kläger wendet demgegenüber ein, die grundlose Verweigerung des Vertragsabschlusses durch jemand, der das Publikum zur Offertstellung aufgefordert und sich zum Vertragsabschluss empfohlen habe, verstosse gegen die guten Sitten. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz diese Ansicht abgelehnt. Sie hätte zur Folge, dass durch die allgemein übliche öffentliche Empfehlung in Inseraten, Reklamen usw. die grundsätzlich bestehende Vertragsfreiheit in hohem Masse eingeschränkt würde. Es würde so auf einem Umweg ein Kontrahierungszwang von erheblich grösserer Tragweite geschaffen, als er auf Grund von Art. 7 Abs. 3 OR besteht. Eine derartige abändernde Wirkung einer vom Gesetzgeber bewusst getroffenen Regelung kommt aber dem Gebot zur Beachtung der guten Sitten nicht zu. Aus ihm kann sich ein Kontrahierungszwang nur in ganz besondern Ausnahmefällen ergeben, nämlich dort, wo eine sachlich nicht gerechtfertigte Verweigerung des Vertragsabschlusses lebenswichtige Interessen des davon Betroffenen verletzt oder gefährdet. Hievon kann aber für den vom Kläger angestrebten Zutritt zu den Fimvorführungen der Beklagten nicht die Rede sein.
Dagegen kann die willkürliche Ablehnung von Offerten, zu deren Stellung das Publikum öffentlich und vorbehaltlos aufgefordert worden ist, unter Umständen eine Ersatzpflicht begründen für Schaden, den der abgewiesene Vertragsinteressent dadurch erleidet, dass er im Vertrauen auf die Auskündigung Aufwendungen gemacht oder die Möglichkeit zu anderweitigem Vertragsabschluss unbenützt gelassen hat; in solchen Fällen könnte im Verhalten des Ablehnenden eine culpa in contrahendo erblickt werden, die nach Art. 41 Abs. 2 OR zu einer Ersatzpflicht für den Vertrauensschaden führen würde. Einen Anspruch dieser Art erhebt der Kläger indessen nicht, ganz abgesehen davon, dass auch hier mit Rücksicht auf die zum Voraus erfolgte Ablehnungserklärung der Beklagten vom 3. September 1951 von einer vorbehaltlosen Aufforderung zur Stellung einer Offerte nicht gesprochen werden könnte.
5. Der Kläger macht weiter geltend, der von der Beklagten über ihn verhängte Ausschluss von ihren Filmvorführungen bedeute eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechtes im Sinne von Art. 28 ZGB. Das Besuchsverbot, das einer Rechtfertigung entbehre, stelle eine Herabsetzung dar, in der "eine innominate Verletzung der Persönlichkeit in ihrem allgemeinen Anspruch auf Achtung und Geltung" liege. Denn mit dem Besuchsverbot wolle die Beklagte zum Ausdruck bringen, dass der Kläger einer sachlichen Kritik nicht fähig sei; ferner liege darin eine Gleichstellung mit Leuten, die des Rechts unwürdig seien, in einem öffentlichen Kino Platz zu nehmen.
a) Bei der Prüfung der Begründetheit der vom Kläger vertretenen Auffassung ist davon auszugehen, dass Art. 28 ZGB das Persönlichkeitsrecht nur gegen unbefugte Verletzungen schützt. Der Eingriff in die persönlichen Verhältnisse muss also widerrechtlich sein. Erfüllt die Handlungsweise der Beklagten diese Voraussetzung nicht, so versagt der Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB, selbst wenn jene einen Eingriff in persönliche Güter des Klägers in sich schliesst.
Nach der Meinung des Klägers bestünde die ihm zugefügte Verletzung seines Persönlichkeitsrechts in einem Nichttun, in einem passiven Verhalten der Beklagten, nämlich in der Weigerung, mit ihm einen Vorstellungsbesuchsvertrag abzuschliessen. Dementsprechend zielt das Begehren um Beseitigung der Störung darauf ab, die Beklagte dazu zu veranlassen, die erwähnte Passivität aufzugeben und mit dem Kläger die von ihm gewünschten Verträge abzuschliessen.
Eine Widerrechtlichkeit kann im Verhalten der Beklagten aber nur liegen, sofern eine Rechtspflicht der letzteren besteht, die dem Kläger verweigerte Leistung zu erbringen, andernfalls ist das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig; denn wer eine Handlung unterlässt, zu der er von der Rechtsordnung nicht verpflichtet ist, verstösst nicht gegen diese und handelt nicht rechtswidrig. Eine allgemeine Rechtspflicht, im Interesse anderer tätig zu werden, besteht nicht. Dies gilt als Regel auch, wenn das passive Verhalten eine Schädigung von Rechtsgütern anderer nach sich zieht. Eine Pflicht zum Handeln bedarf einer besonderen Rechtsgrundlage. Es fragt sich daher, ob Art. 28 ZGB eine solche darbietet. Dabei ist zu beachten, dass das schweizerische Recht auf dem Boden der Vertragsfreiheit steht. Diese ist eine Auswirkung der Rechts- und Handlungsfähigkeit und bildet einen wesentlichen Teil der privatrechtlichen persönlichen Freiheit. Sie umfasst neben der Freiheit zur Gestaltung des Vertragsinhalts im Sinne von Art. 19 OR insbesondere auch die Abschlussfreiheit, d.h. die Freiheit, einen Vertrag abzuschliessen oder nicht, sowie die Freiheit, den Vertragspartner auszuwählen.
Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch im Bereich der Persönlichkeitsgüter. Art. 28 ZGB sieht insbesondere keine Rechtspflicht vor, zu handeln, um eine Schädigung persönlicher Güter eines andern zu vermeiden. Auch auf diesem Gebiete besteht eine Rechtspflicht, zu Gunsten eines Dritten tätig zu werden, nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung ein Handeln vorschreibt oder ein passives Verhalten gegen die guten Sitten verstiesse. An diesen Voraussetzungen gebricht es aber im vorliegenden Fall. Es besteht keine Rechtsnorm, die die Beklagte zum Abschluss eines Vorstellungsbesuchsvertrages mit dem Kläger verpflichten würde. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang erneut erhobene Berufung auf Art. 7 Abs. 3 OR (Vorliegen einer verbindlichen Offerte der Beklagten) geht, wie schon dargelegt wurde, fehl. Ebenso kann nach den oben gemachten Ausführungen nicht gesagt werden, dass die guten Sitten der Beklagten gebieten, mit dem Kläger einen Vertrag abzuschliessen. Die Beklagte bewegt sich daher mit ihrer Ablehnung eines Vertragsschlusses innerhalb der Grenzen der ihr nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit zustehenden Befugnisse. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit als subjektives Recht zu bewerten (so offenbar z.B. EGGER, Art. 27 ZGB N. 2) oder mit der Vorinstanz als Teil des objektiven Rechtes zu betrachten ist. Im einen wie im andern Falle wäre das Verhalten der Beklagten nur widerrechtlich, wenn es sich in einer Form abgewickelt hätte, durch welche die Ehre und das Ansehen des Klägers in Mitleidenschaft gezogen worden wären (z.B. bei Verwendung von Ausdrücken ehrverletzenden Inhalts). Dass dies der Fall gewesen sei, behauptet aber der Kläger selber nicht.
Unerheblich ist für die Frage der Widerrechtlichkeit, ob die Beklagte sich für ihr Vorgehen auf eine objektive Rechtfertigung stützen kann oder nicht. Die Ausübung eines Rechtes, insbesondere die Betätigung der Vertragsfreiheit innerhalb der zulässigen Grenzen, wird nicht dadurch widerrechtlich, dass sie objektiv betrachtet eines sachlichen Grundes entbehrt. Wer kraft eines subjektiven Rechtes oder auf Grund einer Norm des objektiven Rechtes zu einem Tun oder Lassen befugt ist, ist nicht verpflichtet, von seiner Befugnis nur beim Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Gebrauch zu machen. Er ist auch nicht gehalten, über den Grund seines Handelns Rechenschaft abzulegen.
Bei dieser Rechtslage fällt somit eine Verletzung des Klägers in seinen persönlichen Verhältnissen unter dem Gesichtspunkt der behaupteten Herabwürdigung ausser Betracht, weshalb sich eine Prüfung erübrigt, ob im Verhalten der Beklagten überhaupt eine solche gelegen habe.
6. a) Die Weigerung der Beklagten, den Kläger zu ihren Filmvorführungen zuzulassen, soll nach der Ansicht des Klägers vor Art. 28 ZGB weiter deshalb nicht haltbar sein, weil sie seine privatrechtliche Presse- und Informationsfreiheit verletze. Unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats vom 19. November 1951 über die Revision von Art. 55 BV (BBl 1951 III S. 241 ff.) sowie auf die "Allgemeine Erklärung der Vereinigten Nationen über die Menschenrechte" vom 10. Dezember 1948, Art. 19 (zit. a.a.O.S.247 f.) vertritt der Kläger die Auffassung, die zunehmende Verankerung und Ausbildung der Informationsfreiheit (d.h. des Rechts auf die Freiheit der Verbreitung einschliesslich des Rechts zur Beschaffung von Nachrichten) im Staats- und Völkerrecht müsse auch im Privatrecht ihren Niederschlag finden, in dem ja die verfassungsmässigen Freiheitsrechte ebenfalls enthalten seien. Die elastische Formulierung von Art. 28 ZGB sei gerade gewählt worden, damit "die zu Persönlichkeitsrechten sich verdichtenden neuen Interessen des Schutzes dieser Bestimmung teilhaftig werden können." Die Informationsfreiheit habe sich im öffentlichen Recht soweit durchgesetzt, dass der Richter die Anerkennung ihres privatrechtlichen Gegenstückes verantworten könne.
b) Wie der Kläger selber anerkennt, betrifft der in Art. 55 BV verankerte Grundsatz der Pressefreiheit ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit für Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht, die eine Person des Privatrechts gegenüber einer andern durch das Mittel der Presse begeht, bestimmt sich nach den einschlägigen Vorschriften von Art. 28 ZGB in Verbindung mit Art. 41 und 49 OR. Diese umschreiben abschliessend die Voraussetzungen, unter denen ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht eines andern auf Grund der dem Täter als Ausfluss seines Persönlichkeitsrechts zustehenden privatrechtlichen Pressefreiheit als erlaubt zu betrachten ist (BGE 43 I 42ff.,BGE 71 II 191ff.). Das gilt auch, wo nicht der in der Presse Angegriffene, sondern der für die Presse Tätige den Rechtsschutz aus Art. 28 ZGB beansprucht.
Bei der Prüfung des Vorliegens einer kraft der privatrechtlichen Pressefreiheit bestehenden Verletzungsbefugnis hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung indessen von jeher auf die Grundsätze Bezug genommen, die in Auslegung von Art. 55 BV entwickelt worden sind (BGE 71 II 192und dort erwähnte Entscheide). Es fragt sich daher, ob im Rahmen von Art. 55 BV eine Informationsfreiheit in dem vom Kläger behaupteten Sinne eines Anspruchs auf freien Zugang zum Informationsmaterial bestehe, auf Grund deren eine entsprechende privatrechtliche Befugnis angenommen werden könnte.
c) Die verfassungsmässigen Freiheitsrechte, und damit auch die Pressefreiheit gemäss Art. 55 BV, gewährleisten dem Bürger die freie, vom Staate nicht behinderte Betätigung in den betreffenden Bereichen des Lebens. Hierin erschöpft sich ihr Inhalt. Einen Anspruch auf positive Leistungen des Staates verschaffen sie nicht (BGE 73 I 216,BGE 76 I 297). Diese im Wesen der Freiheitsrechte begründete Rechtslage will die vom Kläger angezogene, im Wurfe befindliche Revision des Art. 55 BV mit der Anerkennung der Informationsfreiheit als Bestandteil der Pressefreiheit nicht ändern. Aus den Ausführungen der Botschaft, insbesondere S. 248, ist ersichtlich, dass der Bundesrat die Informationsfreiheit auffasst als "das Recht auf freie Verbreitung von Nachrichten", das "die Freiheit von Beschaffung und Übermittlung von Nachrichten" in sich schliesse. Danach besteht die Informationsfreiheit also darin, dass der Staat die Presse in der Beschaffung des zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigten Materials nicht behindern darf. Dagegen schafft sie keine Verpflichtung des Staates zu einer aktiven Tätigkeit, die darauf gerichtet wäre, der Presse das gewünschte Informationsmaterial zu vermitteln. Eine Ausgestaltung der Pressefreiheit im Sinne einer Informationspflicht des Staates hat die Revision des Art. 55 BV nicht im Auge. Sie ist, wie die Botschaft in den Schlussfolgerungen (S. 257) ausdrücklich erklärt, lediglich darauf gerichtet, "den freien Bewegungsraum der Presse vor staatlichen Eingriffen, die öffentlichen Interessen vor einem Missbrauch der Pressefreiheit zu schützen".
Selbst im öffentlichen Recht hat sich somit bis heute der Gedanke nicht durchgesetzt, dass derjenige, der über Informationsmaterial von öffentlichem Interesse verfügt, verpflichtet sei, tätig zu werden, um es der Presse zu erschliessen. Eine Rechtspflicht hiezu besteht vielmehr auch im öffentlichen Recht nach wie vor nur, soweit die Gesetzgebung sie ausdrücklich vorschreibt.
Auch eine an den staatsrechtlichen Begriff der Pressefreiheit anknüpfende Umschreibung der privatrechtlichen Pressefreiheit im Sinne des Art. 28 ZGB gibt somit keine Grundlage ab für eine Rechtspflicht der Beklagten, dem Kläger durch Abschluss eines Vertrages den Besuch ihrer Filmvorführungen zu gestatten, um sie hernach in der Presse besprechen zu können. Auch unter dem Gesichtspunkt der privatrechtlichen Pressefreiheit fehlt deshalb dem Verhalten der Beklagten das Merkmal der Rechtswidrigkeit.
7. Der Kläger ficht schliesslich die Verweigerung des Abschlusses von Vorstellungsbesuchsverträgen durch die Beklagte als offenbaren Missbrauch des Rechts der Vertragsfreiheit an. Er erachtet das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, weil sie ausdrücklich auf jede Rechtfertigung verzichte und sich für befugt halte, ein Besuchsverbot ohne Grund anzuordnen.
Es kann auch in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, ob die Vertragsfreiheit ein subjektives Recht ist und deshalb ihre Ausübung der Vorschrift von Art. 2 Abs. 2 ZGB unterstehe; denn ein Rechtsmissbrauch wäre selbst bei Bejahung dieser Voraussetzung abzulehnen. Das Verhalten der Beklagten ist, wie bereits ausgeführt wurde, durch die Vertragsfreiheit gedeckt. Eine Pflicht der Beklagten, ihre Haltung gegenüber dem Kläger zu rechtfertigen, besteht nicht. Sie bezweckt damit, ihre Veranstaltungen der nach ihrer Auffassung unsachlichen kritischen Würdigung durch den Kläger zu entziehen. Diese vom Interesse der Beklagten beherrschte Zielsetzung läuft zwar den Interessen des Klägers zuwider. Sie ist aber gleichwohl nicht so geartet, dass sie die Rechtsausübung seitens der Beklagten zu einem offenbaren Missbrauch zu stempeln vermöchte. Denn es lässt sich nicht sagen, dass die Beklagte damit das Recht der Vertragsfreiheit in seiner Form der Abschluss- und Partnerwahlfreiheit einem dem Grund seiner Einräumung völlig fremden, schutzunwürdigen Zwecke dienstbar gemacht habe, wenn auch nicht zu leugnen ist, dass das Vorgehen der Beklagten, eine ihr nicht genehme Filmkritik mit der Ausschliessung des betreffenden Journalisten zu beantworten, im Hinblick auf die wünschbare Unabhängigkeit der Kritik zu gewissen Bedenken Anlass gibt. Allein dieser Unzukömmlichkeit ist auf dem Boden des geltenden Privatrechts nicht beizukommen. Der Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches lässt sich umsoweniger vertreten, als der Kläger als einzelner Filmkritiker einem Kinobesitzer gegenübersteht. Wie sich die Sache verhalten würde, wenn der Ausschluss von einer Mehrzahl von Kinobesitzern oder allen ausginge oder ganze Gruppen von Filmkritikern oder alle treffen würde, steht nicht zum Entscheid.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 5. September 1953 wird bestätigt.
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de
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Diritto del titolare d'un cinema di rifiutare l'accesso della sala al corrispondente d'un giornale. Ricorso per riforma, ricevibilità. Causa non pecuniaria. Obbligo di motivare le conclusioni (consid. 1).
Natura giuridica della tessera rilasciata alla stampa (consid. 2); natura giuridica del biglietto di cinema (consid. 3).
Non si può fondare un diritto all'accesso sui principi dell'obbligo di contrarre, o dell'offerta pubblica o sul fatto che il rifiuto dell'accesso sarebbe contrario ai buoni costumi (consid. 4).
La violazione degli interessi personali dev'essere illecita (consid. 5).
Non si può fondare un diritto di accesso sui principi del diritto privato in materia di libertà della stampa (consid. 6).
Questione dell'abuso di diritto (consid. 7).
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it
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civil law
| 1,954 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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312 |
80 II 260
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Pietro Bianchi, di professione scultore, modellava nella primavera del 1948 una statua raffigurante una giocatrice di pallacanestro. Il 19 agosto 1948, scriveva alla Municipalità di Bellinzona che era sua intenzione "farne dono alla Città di Bellinzona", affinchè venisse posta "sulla colonna sita davanti allo Stadio comunale". Con lettera 3 settembre 1948 la Municipalità di Bellinzona, fatto riferimento all'avvenuta visita della Commissione edilizia per esaminare la statua offerta dallo scultore al Comune "per essere posata all'entrata del nuovo stadio comunale", gli comunicava che accettava il dono. Le autorità comunali ponevano dapprima la statua all'ingresso dell'esposizione cantonale d'agricoltura, poi la lasciavano in deposito nel cortile dell'ufficio tecnico. Con lettera 27 aprile 1950 l'attore ricordava alla Municipalità di Bellinzona l'obbligo assunto di esporre la statua all'entrata dello stadio comunale. In seguito ad ulteriori diffide, il Municipio di Bellinzona gli comunicava di aver deliberato di conservare dinanzi allo stadio la situazione immutata; intendeva, per converso, sistemare la statua presso il campo da gioco per la pallacanestro, nel cortile delle scuole nord. L'attore non aderiva a questa soluzione perchè contraria all'obbligazione assunta dal Comune di Bellinzona e lesiva del suo onore e della sua dignità professionale.
Nel frattempo la statua, rimasta nei magazini comunali, si danneggiava - a quanto pare - in seguito all'urto d'un pesante portone, in modo da non poter più essere riparata ed esposta all'aperto.
B.- Con petizione 31 ottobre 1950 l'attore conveniva il Comune di Bellinzona avanti il Pretore di Bellinzona, chiedendo che fosse condannato a esporre la statua da lui offerta sulla colonna all'entrata del nuovo stadio comunale entro il termine di quindici giorni. Nell'allegato di replica modificava le sue conclusioni: la sola, che qui ancora interessi, è quella volta ad ottenere la condanna del convenuto a pagare all'attore la somma di 15 000 fr. a titolo di risarcimento dei danni morali e materiali.
Il convenuto concludeva per la reiezione del gravame. Con sentenza 9 settembre 1953 il Pretore condannava il convenuto a versare all'attore 5000 fr., di cui 4000 fr. a titolo di danno emergente e 1000 fr. a titolo di lucro cessante. La pretesa di un'indennità per torto morale era respinta.
C.- Ambo le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 8 febbraio 1954, confermava il giudizio pretoriale per i seguenti motivi: Il negozio giuridico concluso dalle parti è una vera e propria "donazione condizionata". La condizione a carico del Comune era costituita dall'obbligo di esporre la statua all'ingresso dello stadio comunale. Trattandosi d'una donazione manuale, il donante avrebbe potuto revocare la donazione e farsi restituire la cosa donata, avendo il donatario lasciato inadempiuto l'onere della donazione (art. 249 cp. 3 CO). Data la sopravvenuta impossibilità di restituire la cosa, il Comune - il quale non ha nemmeno tentato di provare che nè i propri organi nè il proprio personale ausiliario non avevano avuto colpa alcuna nel danneggiamento della statua - deve risarcire allo scultore il valore commerciale della stessa, stimato dal perito giudiziale arch. Tami a 4000 fr. Il convenuto deve inoltre risarcire all'attore il lucro cessante per la mancata posa della statua davanti allo stadio comunale, rettamente valutato dal Pretore in 1000 fr., il che appare tanto più equo, in quanto nel comportamento del Comune non si ravvisa solamente un inadempimento contrattuale (art. 246 cp. 1 e 97 CO combinati), bensì pure un vero e proprio atto illecito a'sensi dell'art. 41 sgg. CO.
D.- Il Comune di Bellinzona ha interposto tempestivamente ricorso per riforma contro la sentenza della seconda giurisdizione cantonale, chiedendone l'annullamento e la reiezione d'ogni pretesa dell'attore.
Pietro Bianchi ha proposto la reiezione del ricorso e la conferma della sentenza querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il giudice di prime cure ha lasciato aperta la questione se il negozio intercorso tra le parti costituisca una donazione modale o una donazione condizionale. La seconda giurisdizione cantonale si è pronunciata per una donazione condizionale ma, nella determinazione del danno per inadempienza, si è rifatta al concetto di onere e, di conseguenza, ha ritenuto applicabile l'art. 249 cifra 3 CO. Occorre quindi anzitutto chiarire i concetti di donazione condizionale e di donazione modale, la diversità dei loro effetti giuridici essendo stata misconosciuta da ambedue le giurisdizioni cantonali.
Nella donazione condizionale l'obbligazione è fatta dipendere dal verificarsi della condizione (art. 151 cp. 1 CO). Ne segue che nel caso in cui non si avesse a verificare la condizione, il donatario dovrebbe restituire quanto ha ricevuto. Qualora la restituzione sia divenuta impossibile a seguito del perimento o danneggiamento della cosa donata, sono applicabili i principî di cui all'art. 97 sgg. CO, e il donatario ne ha quindi a rispondere. L'obbligo della restituzione potrebbe considerarsi estinto soltanto se ne fosse divenuto impossibile l'adempimento per circostanze non imputabili al debitore (art. 119 cp. 1 CO).
Diversamente avviene nella donazione modale: il donante può pretendere, in massima, l'adempimento dell'onere accettato dal donatario (art. 246 cp. 1 CO). La revoca della donazione è possibile soltanto quando il donatario abbia "senza legittimo motivo" lasciato inadempiuto l'onere (art. 249 cifra 3 CO). Se l'adempimento d'un onere diventa impossibile, il donatario risponde dell'impossibilità dell'adempimento secondo le regole generali; si tratta però allora soltanto dell'inadempimento dell'onere, e non dell'impossibilità di adempire il contratto di donazione come tale. Ne segue che nelle due ipotesi prospettate le conseguenze giuridiche non sono identiche: revoca della donazione e restituzione della cosa donata (con eventuale responsabilità per il caso in cui la cosa non potesse venire restituita) nella prima, risarcimento per inadempimento dell'onere nella seconda ipotesi.
2. Nella fattispecie nè la formazione, nè il contenuto del contratto stipulato dalle parti consentono la qualifica di negozio condizionale. Già lo stesso tenore della lettera 19 agosto 1948 dell'attore e della lettera 3 settembre 1948 del convenuto, ambedue essenziali per la conclusione del contratto, esclude la condizionalità del negozio. Rilevante a quest'uopo è inoltre che l'attore ha intrapreso l'opera soltanto dopo essersi consigliato col capo dell'ufficio tecnico comunale; che questi lo ha aiutato nel procacciarsi il materiale; che la donazione è stata accettata dopo un sopralluogo della commissione edilizia. Se si pon mente a tutto ciò, l'asserta condizionalità del negozio dovrebbe trovar inequivoco riscontro nelle dichiarazioni di volontà delle parti, ciò che non è in concreto. Ambedue le parti si son vincolate senza far dipendere la loro obbligazione dal verificarsi d'un avvenimento incerto. Conferma ne è il fatto che in giudizio l'attore ha preteso l'adempimento dell'onere e il donatario convenuto gli ha eccepito solamente l'intervenuta impossibilità di adempirlo, vale a dire di esporre all'aperto la statua danneggiatasi nel frattempo. Nessuna delle parti ha mai ritenuto che vi fosse un vincolo condizionale e mai l'attore ha preteso la revoca della donazione.
Potrebbe tutt'al più porsi la questione se si tratti veramente d'un negozio a titolo gratuito, ossia se le parti avessero realmente inteso che la dazione della statua dovesse avvenire senza prestazione corrispondente (art. 239 cp. 1 CO). Se tale non fosse stata la loro intenzione, mancherebbe l'elemento essenziale della donazione e si sarebbe di fronte ad un negozio a prestazioni corrispettive. Ma non v'è dubbio alcuno che è stata stipulata una vera e propria donazione modale. Come già ha rilevato il prof. Merz dell'Università di Berna nel suo parere giuridico, in atti, l'elemento essenziale della donazione modale è l'accessorietà della prestazione minore (onere) e della sua funzione rispetto alla prestazione maggiore. Quest'elemento è dato in concreto, in quanto le giurisdizioni cantonali hanno stimato il valore commerciale della statua a 4000 fr. e il corrispettivo della pubblicità che l'attore poteva ripromettersi dall'esposizione della statua all'ingresso dello stadio comunale a 1000 fr. L'accessorietà dell'onere è quindi manifesta. Da un punto di vista soggettivo è possibile che l'attore si ripromettesse il conseguimento di una vera e propria prestazione corrispettiva. Ma prescindendo dalla considerazione che non si giustifica di restringere eccessivamente il campo d'applicazione della donazione modale, chè altrimenti non avrebbe più ragion d'essere la disciplina legislativa di tale istituto, il convenuto, stante la veste del negozio, segnatamente i termini usati dalle parti, poteva in buonafede ritenere - in virtù della teoria dell'affidamento - come donazione modale il negozio stipulato con l'attore (RU 64 II 11).
3. In questo connesso occorre ancora rilevare l'opinione della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui non si tratterebbe soltanto d'un inadempimento dell'onere, ma anche d'un atto illecito. Questo è ravvisato in primo luogo nell'atteggiamento di sfregio nei confronti dell'artista, confermato con il tentativo di svalutarne l'opera attraverso una "perizia di natura artistica". Se non che è assurdo voler negare al convenuto il diritto di dubitare del valore artistico della statua e di chiederne il parere a persona competente. In secondo luogo, l'atto illecito dovrebbe consistere nel danneggiamento della statua; anche questa conclusione è senza dubbio inammissibile, già perchè l'autorità cantonale stessa ha dichiarato che le ragioni per cui la statua non è stata esposta nel luogo prestabilito sono rimaste ignote, così come sono rimaste sconosciute le cause precise e persino l'epoca del danneggiamento.
4. Fermo stando il carattere di donazione modale del negozio litigioso e ritenuto che l'onere di porre la statua sulla colonna all'ingresso dello stadio comunale non è stato adempiuto, il donatario deve rispondere del danno che ne è risultato al donante. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, il convenuto non ha nemmeno tentato di provare che l'adempimento era divenuto impossibile per circostanze che non gli sono imputabili (art. 119 cp. 1 CO). Del resto, tale prova liberatoria non avrebbe potuto essere raggiunta: la statua è stata custodita con negligenza e la colpa grave del convenuto si può già evincere dal fatto che verosimilmente non era neanche protetta dallo sbattere d'un portone. È nemmeno il convenuto ha tentato di dimostrare che non doveva rispondere per le omissioni dei propri organi e del proprio personale.
Per quanto concerne le singole pretese di risarcimento, l'attore avendo rinunciato a impugnare la sentenza cantonale che ha respinto quella per torto morale, rimangono da esaminare soltanto quelle concernenti il danno economicamente valutabile, accolte dalle giurisdizioni cantonali sotto il duplice aspetto di danno emergente e di lucro cessante.
Partendo dalla premessa che l'attore avrebbe avuto il diritto di revocare la donazione a'sensi dell'art. 249 cifra 3 CO per inadempimento dell'onere inerente alla donazione e considerando che, in tal caso, il patrimonio dell'attore sarebbe stato reintegrato almeno del valore commerciale della statua di 4000 fr., la seconda giurisdizione cantonale gli ha attribuito anzitutto tale somma a titolo di danno emergente. All'autorità cantonale è però sfuggito che l'attore aveva fatto dono della statua al Comune, dimodochè al momento del suo danneggiamento questa non si trovava più nel patrimonio dell'artista. Occorrerebbe quindi un titolo giuridico speciale per fondare l'obbligo del convenuto di risarcirne il valore commerciale. Inoltre l'autorità cantonale ha disatteso che, fintantochè ignorava il danneggiamento della statua, l'attore ha preteso giudizialmente l'adempimento dell'onere e non già la revoca della donazione. Di conseguenza, non può avanzare pretese che potrebbero trarre origine soltanto dalla revoca della donazione, che non è stata chiesta. È dunque a torto che la seconda giurisdizione ha ammesso un obbligo del convenuto di restituire la cosa donata e, data l'impossibilità della restituzione, proceduto alla determinazione del danno nel valore commerciale della statua. A questo riguardo, la condanna del convenuto al risarcimento viola il diritto federale, un siffatto obbligo non esistendo pel convenuto.
Il convenuto è stato condannato a risarcire all'attore, oltre che il danno emergente, quello derivatogli dall'inadempimento dell'onere posto a suo carico con la donazione, designato dalla seconda giurisdizione cantonale quale "lucro cessante" e valutato in 1000 fr. Questo è l'unico pregiudizio di cui debba rispondere il convenuto. La mancata esposizione della statua all'ingresso dello stadio ha indubbiamente leso l'artista, che vive nel riconoscimento della propria opera da parte del pubblico. Per il nocumento che gli è risultato dalla mancata pubblicità, egli ha diritto ad essere risarcito. Nella valutazione di questo danno, difficilmente accertabile, l'autorità cantonale ha tenuto conto in modo equo di tutte le circostanze (art. 99 cp. 3 e 42 cp. 2 CO), vale a dire dell'ordinario andamento delle cose, dell'avvenuta temporanea esposizione della statua alla mostra cantonale d'agricoltura e soprattutto del fatto che l'attore è un artista già noto, d'una certa età, con dietro di sè bella carriera e considerata clientela. A tale proposito il diritto federale è stato rettamente applicato, sicchè non vi è ragione per modificare la valutazione discrezionale compiuta dalla secondau girisdizione cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che, in riforma alla querelata sentenza 8 febbraio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, il Comune di Bellinzona è condannato a pagare a Pietro Bianchi la somma di 1000 fr. a titolo di risarcimento danni.
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it
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Schenkung oder Geschäft mit gegenseitigen Leistungen? (Erw. 2 Abs. 2); Schenkung mit Auflage oder bedingte Schenkung? (Erw. 1 und 2 Abs. 1). Schenkung mit Auflage (OR Art. 245 ff.). Vollzieht der Beschenkte die Auflage nicht, so kann der Schenker, der nicht den Widerruf der Schenkung geltendmacht, nur Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens erheben, der ihm aus der Nichtvollziehung der Auflage erwachsen ist (Erw. 4).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 260
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Pietro Bianchi, di professione scultore, modellava nella primavera del 1948 una statua raffigurante una giocatrice di pallacanestro. Il 19 agosto 1948, scriveva alla Municipalità di Bellinzona che era sua intenzione "farne dono alla Città di Bellinzona", affinchè venisse posta "sulla colonna sita davanti allo Stadio comunale". Con lettera 3 settembre 1948 la Municipalità di Bellinzona, fatto riferimento all'avvenuta visita della Commissione edilizia per esaminare la statua offerta dallo scultore al Comune "per essere posata all'entrata del nuovo stadio comunale", gli comunicava che accettava il dono. Le autorità comunali ponevano dapprima la statua all'ingresso dell'esposizione cantonale d'agricoltura, poi la lasciavano in deposito nel cortile dell'ufficio tecnico. Con lettera 27 aprile 1950 l'attore ricordava alla Municipalità di Bellinzona l'obbligo assunto di esporre la statua all'entrata dello stadio comunale. In seguito ad ulteriori diffide, il Municipio di Bellinzona gli comunicava di aver deliberato di conservare dinanzi allo stadio la situazione immutata; intendeva, per converso, sistemare la statua presso il campo da gioco per la pallacanestro, nel cortile delle scuole nord. L'attore non aderiva a questa soluzione perchè contraria all'obbligazione assunta dal Comune di Bellinzona e lesiva del suo onore e della sua dignità professionale.
Nel frattempo la statua, rimasta nei magazini comunali, si danneggiava - a quanto pare - in seguito all'urto d'un pesante portone, in modo da non poter più essere riparata ed esposta all'aperto.
B.- Con petizione 31 ottobre 1950 l'attore conveniva il Comune di Bellinzona avanti il Pretore di Bellinzona, chiedendo che fosse condannato a esporre la statua da lui offerta sulla colonna all'entrata del nuovo stadio comunale entro il termine di quindici giorni. Nell'allegato di replica modificava le sue conclusioni: la sola, che qui ancora interessi, è quella volta ad ottenere la condanna del convenuto a pagare all'attore la somma di 15 000 fr. a titolo di risarcimento dei danni morali e materiali.
Il convenuto concludeva per la reiezione del gravame. Con sentenza 9 settembre 1953 il Pretore condannava il convenuto a versare all'attore 5000 fr., di cui 4000 fr. a titolo di danno emergente e 1000 fr. a titolo di lucro cessante. La pretesa di un'indennità per torto morale era respinta.
C.- Ambo le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 8 febbraio 1954, confermava il giudizio pretoriale per i seguenti motivi: Il negozio giuridico concluso dalle parti è una vera e propria "donazione condizionata". La condizione a carico del Comune era costituita dall'obbligo di esporre la statua all'ingresso dello stadio comunale. Trattandosi d'una donazione manuale, il donante avrebbe potuto revocare la donazione e farsi restituire la cosa donata, avendo il donatario lasciato inadempiuto l'onere della donazione (art. 249 cp. 3 CO). Data la sopravvenuta impossibilità di restituire la cosa, il Comune - il quale non ha nemmeno tentato di provare che nè i propri organi nè il proprio personale ausiliario non avevano avuto colpa alcuna nel danneggiamento della statua - deve risarcire allo scultore il valore commerciale della stessa, stimato dal perito giudiziale arch. Tami a 4000 fr. Il convenuto deve inoltre risarcire all'attore il lucro cessante per la mancata posa della statua davanti allo stadio comunale, rettamente valutato dal Pretore in 1000 fr., il che appare tanto più equo, in quanto nel comportamento del Comune non si ravvisa solamente un inadempimento contrattuale (art. 246 cp. 1 e 97 CO combinati), bensì pure un vero e proprio atto illecito a'sensi dell'art. 41 sgg. CO.
D.- Il Comune di Bellinzona ha interposto tempestivamente ricorso per riforma contro la sentenza della seconda giurisdizione cantonale, chiedendone l'annullamento e la reiezione d'ogni pretesa dell'attore.
Pietro Bianchi ha proposto la reiezione del ricorso e la conferma della sentenza querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il giudice di prime cure ha lasciato aperta la questione se il negozio intercorso tra le parti costituisca una donazione modale o una donazione condizionale. La seconda giurisdizione cantonale si è pronunciata per una donazione condizionale ma, nella determinazione del danno per inadempienza, si è rifatta al concetto di onere e, di conseguenza, ha ritenuto applicabile l'art. 249 cifra 3 CO. Occorre quindi anzitutto chiarire i concetti di donazione condizionale e di donazione modale, la diversità dei loro effetti giuridici essendo stata misconosciuta da ambedue le giurisdizioni cantonali.
Nella donazione condizionale l'obbligazione è fatta dipendere dal verificarsi della condizione (art. 151 cp. 1 CO). Ne segue che nel caso in cui non si avesse a verificare la condizione, il donatario dovrebbe restituire quanto ha ricevuto. Qualora la restituzione sia divenuta impossibile a seguito del perimento o danneggiamento della cosa donata, sono applicabili i principî di cui all'art. 97 sgg. CO, e il donatario ne ha quindi a rispondere. L'obbligo della restituzione potrebbe considerarsi estinto soltanto se ne fosse divenuto impossibile l'adempimento per circostanze non imputabili al debitore (art. 119 cp. 1 CO).
Diversamente avviene nella donazione modale: il donante può pretendere, in massima, l'adempimento dell'onere accettato dal donatario (art. 246 cp. 1 CO). La revoca della donazione è possibile soltanto quando il donatario abbia "senza legittimo motivo" lasciato inadempiuto l'onere (art. 249 cifra 3 CO). Se l'adempimento d'un onere diventa impossibile, il donatario risponde dell'impossibilità dell'adempimento secondo le regole generali; si tratta però allora soltanto dell'inadempimento dell'onere, e non dell'impossibilità di adempire il contratto di donazione come tale. Ne segue che nelle due ipotesi prospettate le conseguenze giuridiche non sono identiche: revoca della donazione e restituzione della cosa donata (con eventuale responsabilità per il caso in cui la cosa non potesse venire restituita) nella prima, risarcimento per inadempimento dell'onere nella seconda ipotesi.
2. Nella fattispecie nè la formazione, nè il contenuto del contratto stipulato dalle parti consentono la qualifica di negozio condizionale. Già lo stesso tenore della lettera 19 agosto 1948 dell'attore e della lettera 3 settembre 1948 del convenuto, ambedue essenziali per la conclusione del contratto, esclude la condizionalità del negozio. Rilevante a quest'uopo è inoltre che l'attore ha intrapreso l'opera soltanto dopo essersi consigliato col capo dell'ufficio tecnico comunale; che questi lo ha aiutato nel procacciarsi il materiale; che la donazione è stata accettata dopo un sopralluogo della commissione edilizia. Se si pon mente a tutto ciò, l'asserta condizionalità del negozio dovrebbe trovar inequivoco riscontro nelle dichiarazioni di volontà delle parti, ciò che non è in concreto. Ambedue le parti si son vincolate senza far dipendere la loro obbligazione dal verificarsi d'un avvenimento incerto. Conferma ne è il fatto che in giudizio l'attore ha preteso l'adempimento dell'onere e il donatario convenuto gli ha eccepito solamente l'intervenuta impossibilità di adempirlo, vale a dire di esporre all'aperto la statua danneggiatasi nel frattempo. Nessuna delle parti ha mai ritenuto che vi fosse un vincolo condizionale e mai l'attore ha preteso la revoca della donazione.
Potrebbe tutt'al più porsi la questione se si tratti veramente d'un negozio a titolo gratuito, ossia se le parti avessero realmente inteso che la dazione della statua dovesse avvenire senza prestazione corrispondente (art. 239 cp. 1 CO). Se tale non fosse stata la loro intenzione, mancherebbe l'elemento essenziale della donazione e si sarebbe di fronte ad un negozio a prestazioni corrispettive. Ma non v'è dubbio alcuno che è stata stipulata una vera e propria donazione modale. Come già ha rilevato il prof. Merz dell'Università di Berna nel suo parere giuridico, in atti, l'elemento essenziale della donazione modale è l'accessorietà della prestazione minore (onere) e della sua funzione rispetto alla prestazione maggiore. Quest'elemento è dato in concreto, in quanto le giurisdizioni cantonali hanno stimato il valore commerciale della statua a 4000 fr. e il corrispettivo della pubblicità che l'attore poteva ripromettersi dall'esposizione della statua all'ingresso dello stadio comunale a 1000 fr. L'accessorietà dell'onere è quindi manifesta. Da un punto di vista soggettivo è possibile che l'attore si ripromettesse il conseguimento di una vera e propria prestazione corrispettiva. Ma prescindendo dalla considerazione che non si giustifica di restringere eccessivamente il campo d'applicazione della donazione modale, chè altrimenti non avrebbe più ragion d'essere la disciplina legislativa di tale istituto, il convenuto, stante la veste del negozio, segnatamente i termini usati dalle parti, poteva in buonafede ritenere - in virtù della teoria dell'affidamento - come donazione modale il negozio stipulato con l'attore (RU 64 II 11).
3. In questo connesso occorre ancora rilevare l'opinione della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui non si tratterebbe soltanto d'un inadempimento dell'onere, ma anche d'un atto illecito. Questo è ravvisato in primo luogo nell'atteggiamento di sfregio nei confronti dell'artista, confermato con il tentativo di svalutarne l'opera attraverso una "perizia di natura artistica". Se non che è assurdo voler negare al convenuto il diritto di dubitare del valore artistico della statua e di chiederne il parere a persona competente. In secondo luogo, l'atto illecito dovrebbe consistere nel danneggiamento della statua; anche questa conclusione è senza dubbio inammissibile, già perchè l'autorità cantonale stessa ha dichiarato che le ragioni per cui la statua non è stata esposta nel luogo prestabilito sono rimaste ignote, così come sono rimaste sconosciute le cause precise e persino l'epoca del danneggiamento.
4. Fermo stando il carattere di donazione modale del negozio litigioso e ritenuto che l'onere di porre la statua sulla colonna all'ingresso dello stadio comunale non è stato adempiuto, il donatario deve rispondere del danno che ne è risultato al donante. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, il convenuto non ha nemmeno tentato di provare che l'adempimento era divenuto impossibile per circostanze che non gli sono imputabili (art. 119 cp. 1 CO). Del resto, tale prova liberatoria non avrebbe potuto essere raggiunta: la statua è stata custodita con negligenza e la colpa grave del convenuto si può già evincere dal fatto che verosimilmente non era neanche protetta dallo sbattere d'un portone. È nemmeno il convenuto ha tentato di dimostrare che non doveva rispondere per le omissioni dei propri organi e del proprio personale.
Per quanto concerne le singole pretese di risarcimento, l'attore avendo rinunciato a impugnare la sentenza cantonale che ha respinto quella per torto morale, rimangono da esaminare soltanto quelle concernenti il danno economicamente valutabile, accolte dalle giurisdizioni cantonali sotto il duplice aspetto di danno emergente e di lucro cessante.
Partendo dalla premessa che l'attore avrebbe avuto il diritto di revocare la donazione a'sensi dell'art. 249 cifra 3 CO per inadempimento dell'onere inerente alla donazione e considerando che, in tal caso, il patrimonio dell'attore sarebbe stato reintegrato almeno del valore commerciale della statua di 4000 fr., la seconda giurisdizione cantonale gli ha attribuito anzitutto tale somma a titolo di danno emergente. All'autorità cantonale è però sfuggito che l'attore aveva fatto dono della statua al Comune, dimodochè al momento del suo danneggiamento questa non si trovava più nel patrimonio dell'artista. Occorrerebbe quindi un titolo giuridico speciale per fondare l'obbligo del convenuto di risarcirne il valore commerciale. Inoltre l'autorità cantonale ha disatteso che, fintantochè ignorava il danneggiamento della statua, l'attore ha preteso giudizialmente l'adempimento dell'onere e non già la revoca della donazione. Di conseguenza, non può avanzare pretese che potrebbero trarre origine soltanto dalla revoca della donazione, che non è stata chiesta. È dunque a torto che la seconda giurisdizione ha ammesso un obbligo del convenuto di restituire la cosa donata e, data l'impossibilità della restituzione, proceduto alla determinazione del danno nel valore commerciale della statua. A questo riguardo, la condanna del convenuto al risarcimento viola il diritto federale, un siffatto obbligo non esistendo pel convenuto.
Il convenuto è stato condannato a risarcire all'attore, oltre che il danno emergente, quello derivatogli dall'inadempimento dell'onere posto a suo carico con la donazione, designato dalla seconda giurisdizione cantonale quale "lucro cessante" e valutato in 1000 fr. Questo è l'unico pregiudizio di cui debba rispondere il convenuto. La mancata esposizione della statua all'ingresso dello stadio ha indubbiamente leso l'artista, che vive nel riconoscimento della propria opera da parte del pubblico. Per il nocumento che gli è risultato dalla mancata pubblicità, egli ha diritto ad essere risarcito. Nella valutazione di questo danno, difficilmente accertabile, l'autorità cantonale ha tenuto conto in modo equo di tutte le circostanze (art. 99 cp. 3 e 42 cp. 2 CO), vale a dire dell'ordinario andamento delle cose, dell'avvenuta temporanea esposizione della statua alla mostra cantonale d'agricoltura e soprattutto del fatto che l'attore è un artista già noto, d'una certa età, con dietro di sè bella carriera e considerata clientela. A tale proposito il diritto federale è stato rettamente applicato, sicchè non vi è ragione per modificare la valutazione discrezionale compiuta dalla secondau girisdizione cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che, in riforma alla querelata sentenza 8 febbraio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, il Comune di Bellinzona è condannato a pagare a Pietro Bianchi la somma di 1000 fr. a titolo di risarcimento danni.
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it
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Donation ou contrat comportant des prestations réciproques? (consid. 2 al. 2), donation grevée d'une charge ou donation conditionnelle? (consid. 1 et 2 al. 1). Donation grevée d'une charge (art. 245 et suiv. CO): si le donataire n'exécute pas la charge, le donateur qui n'a pas demandé la révocation de la donation ne peut prétendre qu'à la réparation du dommage résultant de l'inexécution de la charge (consid. 4).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-260%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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314 |
80 II 260
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Sachverhalt ab Seite 260
A.- Pietro Bianchi, di professione scultore, modellava nella primavera del 1948 una statua raffigurante una giocatrice di pallacanestro. Il 19 agosto 1948, scriveva alla Municipalità di Bellinzona che era sua intenzione "farne dono alla Città di Bellinzona", affinchè venisse posta "sulla colonna sita davanti allo Stadio comunale". Con lettera 3 settembre 1948 la Municipalità di Bellinzona, fatto riferimento all'avvenuta visita della Commissione edilizia per esaminare la statua offerta dallo scultore al Comune "per essere posata all'entrata del nuovo stadio comunale", gli comunicava che accettava il dono. Le autorità comunali ponevano dapprima la statua all'ingresso dell'esposizione cantonale d'agricoltura, poi la lasciavano in deposito nel cortile dell'ufficio tecnico. Con lettera 27 aprile 1950 l'attore ricordava alla Municipalità di Bellinzona l'obbligo assunto di esporre la statua all'entrata dello stadio comunale. In seguito ad ulteriori diffide, il Municipio di Bellinzona gli comunicava di aver deliberato di conservare dinanzi allo stadio la situazione immutata; intendeva, per converso, sistemare la statua presso il campo da gioco per la pallacanestro, nel cortile delle scuole nord. L'attore non aderiva a questa soluzione perchè contraria all'obbligazione assunta dal Comune di Bellinzona e lesiva del suo onore e della sua dignità professionale.
Nel frattempo la statua, rimasta nei magazini comunali, si danneggiava - a quanto pare - in seguito all'urto d'un pesante portone, in modo da non poter più essere riparata ed esposta all'aperto.
B.- Con petizione 31 ottobre 1950 l'attore conveniva il Comune di Bellinzona avanti il Pretore di Bellinzona, chiedendo che fosse condannato a esporre la statua da lui offerta sulla colonna all'entrata del nuovo stadio comunale entro il termine di quindici giorni. Nell'allegato di replica modificava le sue conclusioni: la sola, che qui ancora interessi, è quella volta ad ottenere la condanna del convenuto a pagare all'attore la somma di 15 000 fr. a titolo di risarcimento dei danni morali e materiali.
Il convenuto concludeva per la reiezione del gravame. Con sentenza 9 settembre 1953 il Pretore condannava il convenuto a versare all'attore 5000 fr., di cui 4000 fr. a titolo di danno emergente e 1000 fr. a titolo di lucro cessante. La pretesa di un'indennità per torto morale era respinta.
C.- Ambo le parti si aggravavano alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 8 febbraio 1954, confermava il giudizio pretoriale per i seguenti motivi: Il negozio giuridico concluso dalle parti è una vera e propria "donazione condizionata". La condizione a carico del Comune era costituita dall'obbligo di esporre la statua all'ingresso dello stadio comunale. Trattandosi d'una donazione manuale, il donante avrebbe potuto revocare la donazione e farsi restituire la cosa donata, avendo il donatario lasciato inadempiuto l'onere della donazione (art. 249 cp. 3 CO). Data la sopravvenuta impossibilità di restituire la cosa, il Comune - il quale non ha nemmeno tentato di provare che nè i propri organi nè il proprio personale ausiliario non avevano avuto colpa alcuna nel danneggiamento della statua - deve risarcire allo scultore il valore commerciale della stessa, stimato dal perito giudiziale arch. Tami a 4000 fr. Il convenuto deve inoltre risarcire all'attore il lucro cessante per la mancata posa della statua davanti allo stadio comunale, rettamente valutato dal Pretore in 1000 fr., il che appare tanto più equo, in quanto nel comportamento del Comune non si ravvisa solamente un inadempimento contrattuale (art. 246 cp. 1 e 97 CO combinati), bensì pure un vero e proprio atto illecito a'sensi dell'art. 41 sgg. CO.
D.- Il Comune di Bellinzona ha interposto tempestivamente ricorso per riforma contro la sentenza della seconda giurisdizione cantonale, chiedendone l'annullamento e la reiezione d'ogni pretesa dell'attore.
Pietro Bianchi ha proposto la reiezione del ricorso e la conferma della sentenza querelata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il giudice di prime cure ha lasciato aperta la questione se il negozio intercorso tra le parti costituisca una donazione modale o una donazione condizionale. La seconda giurisdizione cantonale si è pronunciata per una donazione condizionale ma, nella determinazione del danno per inadempienza, si è rifatta al concetto di onere e, di conseguenza, ha ritenuto applicabile l'art. 249 cifra 3 CO. Occorre quindi anzitutto chiarire i concetti di donazione condizionale e di donazione modale, la diversità dei loro effetti giuridici essendo stata misconosciuta da ambedue le giurisdizioni cantonali.
Nella donazione condizionale l'obbligazione è fatta dipendere dal verificarsi della condizione (art. 151 cp. 1 CO). Ne segue che nel caso in cui non si avesse a verificare la condizione, il donatario dovrebbe restituire quanto ha ricevuto. Qualora la restituzione sia divenuta impossibile a seguito del perimento o danneggiamento della cosa donata, sono applicabili i principî di cui all'art. 97 sgg. CO, e il donatario ne ha quindi a rispondere. L'obbligo della restituzione potrebbe considerarsi estinto soltanto se ne fosse divenuto impossibile l'adempimento per circostanze non imputabili al debitore (art. 119 cp. 1 CO).
Diversamente avviene nella donazione modale: il donante può pretendere, in massima, l'adempimento dell'onere accettato dal donatario (art. 246 cp. 1 CO). La revoca della donazione è possibile soltanto quando il donatario abbia "senza legittimo motivo" lasciato inadempiuto l'onere (art. 249 cifra 3 CO). Se l'adempimento d'un onere diventa impossibile, il donatario risponde dell'impossibilità dell'adempimento secondo le regole generali; si tratta però allora soltanto dell'inadempimento dell'onere, e non dell'impossibilità di adempire il contratto di donazione come tale. Ne segue che nelle due ipotesi prospettate le conseguenze giuridiche non sono identiche: revoca della donazione e restituzione della cosa donata (con eventuale responsabilità per il caso in cui la cosa non potesse venire restituita) nella prima, risarcimento per inadempimento dell'onere nella seconda ipotesi.
2. Nella fattispecie nè la formazione, nè il contenuto del contratto stipulato dalle parti consentono la qualifica di negozio condizionale. Già lo stesso tenore della lettera 19 agosto 1948 dell'attore e della lettera 3 settembre 1948 del convenuto, ambedue essenziali per la conclusione del contratto, esclude la condizionalità del negozio. Rilevante a quest'uopo è inoltre che l'attore ha intrapreso l'opera soltanto dopo essersi consigliato col capo dell'ufficio tecnico comunale; che questi lo ha aiutato nel procacciarsi il materiale; che la donazione è stata accettata dopo un sopralluogo della commissione edilizia. Se si pon mente a tutto ciò, l'asserta condizionalità del negozio dovrebbe trovar inequivoco riscontro nelle dichiarazioni di volontà delle parti, ciò che non è in concreto. Ambedue le parti si son vincolate senza far dipendere la loro obbligazione dal verificarsi d'un avvenimento incerto. Conferma ne è il fatto che in giudizio l'attore ha preteso l'adempimento dell'onere e il donatario convenuto gli ha eccepito solamente l'intervenuta impossibilità di adempirlo, vale a dire di esporre all'aperto la statua danneggiatasi nel frattempo. Nessuna delle parti ha mai ritenuto che vi fosse un vincolo condizionale e mai l'attore ha preteso la revoca della donazione.
Potrebbe tutt'al più porsi la questione se si tratti veramente d'un negozio a titolo gratuito, ossia se le parti avessero realmente inteso che la dazione della statua dovesse avvenire senza prestazione corrispondente (art. 239 cp. 1 CO). Se tale non fosse stata la loro intenzione, mancherebbe l'elemento essenziale della donazione e si sarebbe di fronte ad un negozio a prestazioni corrispettive. Ma non v'è dubbio alcuno che è stata stipulata una vera e propria donazione modale. Come già ha rilevato il prof. Merz dell'Università di Berna nel suo parere giuridico, in atti, l'elemento essenziale della donazione modale è l'accessorietà della prestazione minore (onere) e della sua funzione rispetto alla prestazione maggiore. Quest'elemento è dato in concreto, in quanto le giurisdizioni cantonali hanno stimato il valore commerciale della statua a 4000 fr. e il corrispettivo della pubblicità che l'attore poteva ripromettersi dall'esposizione della statua all'ingresso dello stadio comunale a 1000 fr. L'accessorietà dell'onere è quindi manifesta. Da un punto di vista soggettivo è possibile che l'attore si ripromettesse il conseguimento di una vera e propria prestazione corrispettiva. Ma prescindendo dalla considerazione che non si giustifica di restringere eccessivamente il campo d'applicazione della donazione modale, chè altrimenti non avrebbe più ragion d'essere la disciplina legislativa di tale istituto, il convenuto, stante la veste del negozio, segnatamente i termini usati dalle parti, poteva in buonafede ritenere - in virtù della teoria dell'affidamento - come donazione modale il negozio stipulato con l'attore (RU 64 II 11).
3. In questo connesso occorre ancora rilevare l'opinione della seconda giurisdizione cantonale, secondo cui non si tratterebbe soltanto d'un inadempimento dell'onere, ma anche d'un atto illecito. Questo è ravvisato in primo luogo nell'atteggiamento di sfregio nei confronti dell'artista, confermato con il tentativo di svalutarne l'opera attraverso una "perizia di natura artistica". Se non che è assurdo voler negare al convenuto il diritto di dubitare del valore artistico della statua e di chiederne il parere a persona competente. In secondo luogo, l'atto illecito dovrebbe consistere nel danneggiamento della statua; anche questa conclusione è senza dubbio inammissibile, già perchè l'autorità cantonale stessa ha dichiarato che le ragioni per cui la statua non è stata esposta nel luogo prestabilito sono rimaste ignote, così come sono rimaste sconosciute le cause precise e persino l'epoca del danneggiamento.
4. Fermo stando il carattere di donazione modale del negozio litigioso e ritenuto che l'onere di porre la statua sulla colonna all'ingresso dello stadio comunale non è stato adempiuto, il donatario deve rispondere del danno che ne è risultato al donante. Giusta gli accertamenti vincolanti delle giurisdizioni cantonali, il convenuto non ha nemmeno tentato di provare che l'adempimento era divenuto impossibile per circostanze che non gli sono imputabili (art. 119 cp. 1 CO). Del resto, tale prova liberatoria non avrebbe potuto essere raggiunta: la statua è stata custodita con negligenza e la colpa grave del convenuto si può già evincere dal fatto che verosimilmente non era neanche protetta dallo sbattere d'un portone. È nemmeno il convenuto ha tentato di dimostrare che non doveva rispondere per le omissioni dei propri organi e del proprio personale.
Per quanto concerne le singole pretese di risarcimento, l'attore avendo rinunciato a impugnare la sentenza cantonale che ha respinto quella per torto morale, rimangono da esaminare soltanto quelle concernenti il danno economicamente valutabile, accolte dalle giurisdizioni cantonali sotto il duplice aspetto di danno emergente e di lucro cessante.
Partendo dalla premessa che l'attore avrebbe avuto il diritto di revocare la donazione a'sensi dell'art. 249 cifra 3 CO per inadempimento dell'onere inerente alla donazione e considerando che, in tal caso, il patrimonio dell'attore sarebbe stato reintegrato almeno del valore commerciale della statua di 4000 fr., la seconda giurisdizione cantonale gli ha attribuito anzitutto tale somma a titolo di danno emergente. All'autorità cantonale è però sfuggito che l'attore aveva fatto dono della statua al Comune, dimodochè al momento del suo danneggiamento questa non si trovava più nel patrimonio dell'artista. Occorrerebbe quindi un titolo giuridico speciale per fondare l'obbligo del convenuto di risarcirne il valore commerciale. Inoltre l'autorità cantonale ha disatteso che, fintantochè ignorava il danneggiamento della statua, l'attore ha preteso giudizialmente l'adempimento dell'onere e non già la revoca della donazione. Di conseguenza, non può avanzare pretese che potrebbero trarre origine soltanto dalla revoca della donazione, che non è stata chiesta. È dunque a torto che la seconda giurisdizione ha ammesso un obbligo del convenuto di restituire la cosa donata e, data l'impossibilità della restituzione, proceduto alla determinazione del danno nel valore commerciale della statua. A questo riguardo, la condanna del convenuto al risarcimento viola il diritto federale, un siffatto obbligo non esistendo pel convenuto.
Il convenuto è stato condannato a risarcire all'attore, oltre che il danno emergente, quello derivatogli dall'inadempimento dell'onere posto a suo carico con la donazione, designato dalla seconda giurisdizione cantonale quale "lucro cessante" e valutato in 1000 fr. Questo è l'unico pregiudizio di cui debba rispondere il convenuto. La mancata esposizione della statua all'ingresso dello stadio ha indubbiamente leso l'artista, che vive nel riconoscimento della propria opera da parte del pubblico. Per il nocumento che gli è risultato dalla mancata pubblicità, egli ha diritto ad essere risarcito. Nella valutazione di questo danno, difficilmente accertabile, l'autorità cantonale ha tenuto conto in modo equo di tutte le circostanze (art. 99 cp. 3 e 42 cp. 2 CO), vale a dire dell'ordinario andamento delle cose, dell'avvenuta temporanea esposizione della statua alla mostra cantonale d'agricoltura e soprattutto del fatto che l'attore è un artista già noto, d'una certa età, con dietro di sè bella carriera e considerata clientela. A tale proposito il diritto federale è stato rettamente applicato, sicchè non vi è ragione per modificare la valutazione discrezionale compiuta dalla secondau girisdizione cantonale.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che, in riforma alla querelata sentenza 8 febbraio 1954 della Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, il Comune di Bellinzona è condannato a pagare a Pietro Bianchi la somma di 1000 fr. a titolo di risarcimento danni.
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Donazione o negozio a prestazioni corrispettive (consid. 2 cp. 2); donazione modale o condizionale? (consid. 1 e 2 cp. 1). Donazione modale (art. 245 sgg. CO): Se il donatario non adempie l'onere, il donante, che non ha chiesto la revoca della donazione, può pretendere solamente il risarcimento del danno derivatogli dall'inadempimento dell'onere (consid. 4).
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civil law
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80 II 267
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Sachverhalt ab Seite 268
Am 10. Januar 1951 erwarb Frau Himmelspach durch Vermittlung der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne drei Aktien der Lonza A.-G. mit den Nummern 56414/15/16. Am 11. Januar 1951 verlangte die Banque J. Coussat & Cie. in Paris beim Instruktionsrichter des Bezirkes Leuk die Kraftloserklärung der genannten Lonza Aktien samt Coupons N. 11 ff. Dem Begehren wurde entsprochen. Die erforderlichen Publikationen erschienen zwischen dem 18. und 29. Januar 1951 je dreimal im Walliser Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die Titel wurden weder innert der gesetzten Frist von 6 Monaten noch nachher vorgelegt, worauf am 10. März 1952 ihre Kraftloserklärung erfolgte.
Die Coupons Nr. 24 dieser drei Lonza-Aktien hatte Frau Himmelspach am 28. August 1951 der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne eingereicht und dafür die im Juli 1951 fällig gewordene Dividende ausbezahlt erhalten. Als sie dann im August 1952 die Coupons Nr. 25 unterbreitete, wurde deren Einlösung mit Hinweis auf die inzwischen ergangene Kraftloserklärung verweigert. Im September 1953, nach vorheriger Betreibung, belangte Frau Himmelspach die Lonza A.-G. auf Leistung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4010.-- nebst Zins. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Klage am 8. Juni 1954 ab, welchen Entscheid das Bundesgericht auf Berufung der Klägerin hin bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im kantonalen Urteil wird u.a. ausgeführt, die Beklagte habe von der im August 1951 erfolgten Einlösung der Coupons durch die Kreditanstalt erst ungefähr ein Jahr später Kenntnis erhalten. Nach Meinung der Klägerin widerspricht diese Angabe dem Akteninhalt. Aber das geltende OG kennt keine Aktenwidrigkeitsrüge. Beachtlich ist einzig ein offensichtliches Versehen. Ob ein solches gegeben sei, kann offen bleiben. Selbst wenn die Lonza A.-G. um die Dividendenauszahlung früher gewusst haben sollte, muss die Klage abgewiesen werden, wie nachstehend darzutun sein wird. Desgleichen ist unerheblich und darum nicht zu erörtern, ob der Klägerin ein Schaden erspart geblieben wäre, wenn sie die Beklagte vor der Kraftloserklärung der Titel von der Einleitung des darauf zielenden Verfahrens unterrichtet hätte.
2. Entscheidend ist nämlich, dass auf Seite der Beklagten ein Haftungsgrund, der sie zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verpflichten könnte, angesichts des ermittelten Tatbestandes im vorneherein ausscheidet.
Die Berufung hebt hervor, es seien die von der Bank eingelösten Coupons der Beklagten schon im Herbst 1951 zugekommen. Und sie erblickt ein Verschulden darin, dass die Beklagte es unterliess, die Inhaber der zur Kraftloserklärung angemeldeten Titel auf das hängige Verfahren aufmerksam zu machen, um sie vor Schaden zu bewahren. Eine dahingehende Pflicht habe schon vertraglich bestanden. Denn die Klägerin sei Aktionärin der Beklagten gewesen, und die Beziehungen des Aktionärs mit der Gesellschaft seien nach unserem Rechtssystem vertraglicher Natur. In so allgemeiner Form ist die Behauptung unrichtig. Sie verträgt sich nicht mit der körperschaftlichen Gestaltung der Aktiengesellschaft als juristischer Person. Der Aktionär, der durch seine Kapitalbeteiligung die Gesellschaft bilden hilft, steht ihr in dieser Eigenschaft nicht als Vertragsschliessender gegenüber, sondern die beidseitigen Pflichten und Rechte sind jedenfalls dem Grundsatze nach wesentlich körperschaftliche. Das hindert freilich nicht, dass ein Aktionär daneben auch vertragliche Bindungen mit der Gesellschaft hat, wie beispielsweise dann, wenn bei einem Fabrikationsbetrieb von den Aktionären gewisse Rohmaterialien zu liefern oder Fertigwaren abzunehmen sind. Darüber hinaus liesse sich höchstens noch annehmen, es bestehe analog dem Verhältnis unter den Aktionären (vgl. SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 94 ff, und GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, S. 40) auch zwischen Aktiengesellschaft und Aktionären eine gegenseitige Treuepflicht vertraglicher oder vertragsähnlicher Art. Ob das zutrifft, muss indessen nicht geprüft werden. Sogar wenn es zu bejahen wäre, hätte die Beklagte nicht gegen solche Pflichten verstossen. Die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren ist in den Art. 981 ff. OR abschliessend geordnet. Eine Aktiengesellschaft, von deren ausgegebenen Inhaberaktien einzelne Stücke gemäss jenen Vorschriften der Entkräftung unterworfen werden und die nicht durch statutarische oder andere interne Bestimmungen zu weiteren Vorkehren gehalten ist, braucht nicht eine Nachkontrolle eingelöster Coupons nur zu dem Zwecke vorzunehmen, einen so ermittelten Aktienbesitzer auf das laufende Amortisationsverfahren zu verweisen. Abweichend könnte es sich vielleicht verhalten, wenn nachgewiesen wäre, dass die Gesellschaft um die Einlösung gerade der Coupons zu einer der Kraftloserklärung unterliegenden Aktie wusste und trotzdem den Inhaber nicht verständigte. Aber das ist nicht der zu beurteilende Sachverhalt. Im übrigen wäre es für die Klägerin leicht gewesen, mit einer Bank zu vereinbaren, dass ihr Kraftloserklärungen von Aktien angezeigt werden. Solche Vorsorge läge bedeutend näher als eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft, über das ihr gesetzlich Zugemutete hinaus durch sofortige Couponskontrolle nach den Inhabern von zu amortisierenden Aktien zu fahnden.
Die vorstehenden Ueberlegungen gebieten erst recht die Verneinung einer der Beklagten zur Last fallenden unerlaubten Handlung.
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de
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Aktienrecht. Keine gesetzliche Pflicht der Aktiengesellschaft, durch sofortige Kontrolle eingelöster Dividendencoupons nach den Inhabern von zur Kraftloserklärung angemeldeten Aktien zu forschen.
Grundsätzliches zum Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft.
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de
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civil law
| 1,954 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 267
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Sachverhalt ab Seite 268
Am 10. Januar 1951 erwarb Frau Himmelspach durch Vermittlung der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne drei Aktien der Lonza A.-G. mit den Nummern 56414/15/16. Am 11. Januar 1951 verlangte die Banque J. Coussat & Cie. in Paris beim Instruktionsrichter des Bezirkes Leuk die Kraftloserklärung der genannten Lonza Aktien samt Coupons N. 11 ff. Dem Begehren wurde entsprochen. Die erforderlichen Publikationen erschienen zwischen dem 18. und 29. Januar 1951 je dreimal im Walliser Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die Titel wurden weder innert der gesetzten Frist von 6 Monaten noch nachher vorgelegt, worauf am 10. März 1952 ihre Kraftloserklärung erfolgte.
Die Coupons Nr. 24 dieser drei Lonza-Aktien hatte Frau Himmelspach am 28. August 1951 der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne eingereicht und dafür die im Juli 1951 fällig gewordene Dividende ausbezahlt erhalten. Als sie dann im August 1952 die Coupons Nr. 25 unterbreitete, wurde deren Einlösung mit Hinweis auf die inzwischen ergangene Kraftloserklärung verweigert. Im September 1953, nach vorheriger Betreibung, belangte Frau Himmelspach die Lonza A.-G. auf Leistung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4010.-- nebst Zins. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Klage am 8. Juni 1954 ab, welchen Entscheid das Bundesgericht auf Berufung der Klägerin hin bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im kantonalen Urteil wird u.a. ausgeführt, die Beklagte habe von der im August 1951 erfolgten Einlösung der Coupons durch die Kreditanstalt erst ungefähr ein Jahr später Kenntnis erhalten. Nach Meinung der Klägerin widerspricht diese Angabe dem Akteninhalt. Aber das geltende OG kennt keine Aktenwidrigkeitsrüge. Beachtlich ist einzig ein offensichtliches Versehen. Ob ein solches gegeben sei, kann offen bleiben. Selbst wenn die Lonza A.-G. um die Dividendenauszahlung früher gewusst haben sollte, muss die Klage abgewiesen werden, wie nachstehend darzutun sein wird. Desgleichen ist unerheblich und darum nicht zu erörtern, ob der Klägerin ein Schaden erspart geblieben wäre, wenn sie die Beklagte vor der Kraftloserklärung der Titel von der Einleitung des darauf zielenden Verfahrens unterrichtet hätte.
2. Entscheidend ist nämlich, dass auf Seite der Beklagten ein Haftungsgrund, der sie zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verpflichten könnte, angesichts des ermittelten Tatbestandes im vorneherein ausscheidet.
Die Berufung hebt hervor, es seien die von der Bank eingelösten Coupons der Beklagten schon im Herbst 1951 zugekommen. Und sie erblickt ein Verschulden darin, dass die Beklagte es unterliess, die Inhaber der zur Kraftloserklärung angemeldeten Titel auf das hängige Verfahren aufmerksam zu machen, um sie vor Schaden zu bewahren. Eine dahingehende Pflicht habe schon vertraglich bestanden. Denn die Klägerin sei Aktionärin der Beklagten gewesen, und die Beziehungen des Aktionärs mit der Gesellschaft seien nach unserem Rechtssystem vertraglicher Natur. In so allgemeiner Form ist die Behauptung unrichtig. Sie verträgt sich nicht mit der körperschaftlichen Gestaltung der Aktiengesellschaft als juristischer Person. Der Aktionär, der durch seine Kapitalbeteiligung die Gesellschaft bilden hilft, steht ihr in dieser Eigenschaft nicht als Vertragsschliessender gegenüber, sondern die beidseitigen Pflichten und Rechte sind jedenfalls dem Grundsatze nach wesentlich körperschaftliche. Das hindert freilich nicht, dass ein Aktionär daneben auch vertragliche Bindungen mit der Gesellschaft hat, wie beispielsweise dann, wenn bei einem Fabrikationsbetrieb von den Aktionären gewisse Rohmaterialien zu liefern oder Fertigwaren abzunehmen sind. Darüber hinaus liesse sich höchstens noch annehmen, es bestehe analog dem Verhältnis unter den Aktionären (vgl. SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 94 ff, und GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, S. 40) auch zwischen Aktiengesellschaft und Aktionären eine gegenseitige Treuepflicht vertraglicher oder vertragsähnlicher Art. Ob das zutrifft, muss indessen nicht geprüft werden. Sogar wenn es zu bejahen wäre, hätte die Beklagte nicht gegen solche Pflichten verstossen. Die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren ist in den Art. 981 ff. OR abschliessend geordnet. Eine Aktiengesellschaft, von deren ausgegebenen Inhaberaktien einzelne Stücke gemäss jenen Vorschriften der Entkräftung unterworfen werden und die nicht durch statutarische oder andere interne Bestimmungen zu weiteren Vorkehren gehalten ist, braucht nicht eine Nachkontrolle eingelöster Coupons nur zu dem Zwecke vorzunehmen, einen so ermittelten Aktienbesitzer auf das laufende Amortisationsverfahren zu verweisen. Abweichend könnte es sich vielleicht verhalten, wenn nachgewiesen wäre, dass die Gesellschaft um die Einlösung gerade der Coupons zu einer der Kraftloserklärung unterliegenden Aktie wusste und trotzdem den Inhaber nicht verständigte. Aber das ist nicht der zu beurteilende Sachverhalt. Im übrigen wäre es für die Klägerin leicht gewesen, mit einer Bank zu vereinbaren, dass ihr Kraftloserklärungen von Aktien angezeigt werden. Solche Vorsorge läge bedeutend näher als eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft, über das ihr gesetzlich Zugemutete hinaus durch sofortige Couponskontrolle nach den Inhabern von zu amortisierenden Aktien zu fahnden.
Die vorstehenden Ueberlegungen gebieten erst recht die Verneinung einer der Beklagten zur Last fallenden unerlaubten Handlung.
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de
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Société anonyme. La société anonyme n'a pas l'obligation légale de contröler immédiatement les coupons de dividendes encaissés pour rechercher les détenteurs d'actions dont l'annulation est demandée.
Considérations de principe sur les rapports existant entre l'actionnaire et la société.
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fr
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civil law
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II
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317 |
80 II 267
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Sachverhalt ab Seite 268
Am 10. Januar 1951 erwarb Frau Himmelspach durch Vermittlung der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne drei Aktien der Lonza A.-G. mit den Nummern 56414/15/16. Am 11. Januar 1951 verlangte die Banque J. Coussat & Cie. in Paris beim Instruktionsrichter des Bezirkes Leuk die Kraftloserklärung der genannten Lonza Aktien samt Coupons N. 11 ff. Dem Begehren wurde entsprochen. Die erforderlichen Publikationen erschienen zwischen dem 18. und 29. Januar 1951 je dreimal im Walliser Amtsblatt und im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Die Titel wurden weder innert der gesetzten Frist von 6 Monaten noch nachher vorgelegt, worauf am 10. März 1952 ihre Kraftloserklärung erfolgte.
Die Coupons Nr. 24 dieser drei Lonza-Aktien hatte Frau Himmelspach am 28. August 1951 der Schweizerischen Kreditanstalt in Lausanne eingereicht und dafür die im Juli 1951 fällig gewordene Dividende ausbezahlt erhalten. Als sie dann im August 1952 die Coupons Nr. 25 unterbreitete, wurde deren Einlösung mit Hinweis auf die inzwischen ergangene Kraftloserklärung verweigert. Im September 1953, nach vorheriger Betreibung, belangte Frau Himmelspach die Lonza A.-G. auf Leistung von Schadenersatz im Betrage von Fr. 4010.-- nebst Zins. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis wies die Klage am 8. Juni 1954 ab, welchen Entscheid das Bundesgericht auf Berufung der Klägerin hin bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Im kantonalen Urteil wird u.a. ausgeführt, die Beklagte habe von der im August 1951 erfolgten Einlösung der Coupons durch die Kreditanstalt erst ungefähr ein Jahr später Kenntnis erhalten. Nach Meinung der Klägerin widerspricht diese Angabe dem Akteninhalt. Aber das geltende OG kennt keine Aktenwidrigkeitsrüge. Beachtlich ist einzig ein offensichtliches Versehen. Ob ein solches gegeben sei, kann offen bleiben. Selbst wenn die Lonza A.-G. um die Dividendenauszahlung früher gewusst haben sollte, muss die Klage abgewiesen werden, wie nachstehend darzutun sein wird. Desgleichen ist unerheblich und darum nicht zu erörtern, ob der Klägerin ein Schaden erspart geblieben wäre, wenn sie die Beklagte vor der Kraftloserklärung der Titel von der Einleitung des darauf zielenden Verfahrens unterrichtet hätte.
2. Entscheidend ist nämlich, dass auf Seite der Beklagten ein Haftungsgrund, der sie zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verpflichten könnte, angesichts des ermittelten Tatbestandes im vorneherein ausscheidet.
Die Berufung hebt hervor, es seien die von der Bank eingelösten Coupons der Beklagten schon im Herbst 1951 zugekommen. Und sie erblickt ein Verschulden darin, dass die Beklagte es unterliess, die Inhaber der zur Kraftloserklärung angemeldeten Titel auf das hängige Verfahren aufmerksam zu machen, um sie vor Schaden zu bewahren. Eine dahingehende Pflicht habe schon vertraglich bestanden. Denn die Klägerin sei Aktionärin der Beklagten gewesen, und die Beziehungen des Aktionärs mit der Gesellschaft seien nach unserem Rechtssystem vertraglicher Natur. In so allgemeiner Form ist die Behauptung unrichtig. Sie verträgt sich nicht mit der körperschaftlichen Gestaltung der Aktiengesellschaft als juristischer Person. Der Aktionär, der durch seine Kapitalbeteiligung die Gesellschaft bilden hilft, steht ihr in dieser Eigenschaft nicht als Vertragsschliessender gegenüber, sondern die beidseitigen Pflichten und Rechte sind jedenfalls dem Grundsatze nach wesentlich körperschaftliche. Das hindert freilich nicht, dass ein Aktionär daneben auch vertragliche Bindungen mit der Gesellschaft hat, wie beispielsweise dann, wenn bei einem Fabrikationsbetrieb von den Aktionären gewisse Rohmaterialien zu liefern oder Fertigwaren abzunehmen sind. Darüber hinaus liesse sich höchstens noch annehmen, es bestehe analog dem Verhältnis unter den Aktionären (vgl. SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 94 ff, und GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, S. 40) auch zwischen Aktiengesellschaft und Aktionären eine gegenseitige Treuepflicht vertraglicher oder vertragsähnlicher Art. Ob das zutrifft, muss indessen nicht geprüft werden. Sogar wenn es zu bejahen wäre, hätte die Beklagte nicht gegen solche Pflichten verstossen. Die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren ist in den Art. 981 ff. OR abschliessend geordnet. Eine Aktiengesellschaft, von deren ausgegebenen Inhaberaktien einzelne Stücke gemäss jenen Vorschriften der Entkräftung unterworfen werden und die nicht durch statutarische oder andere interne Bestimmungen zu weiteren Vorkehren gehalten ist, braucht nicht eine Nachkontrolle eingelöster Coupons nur zu dem Zwecke vorzunehmen, einen so ermittelten Aktienbesitzer auf das laufende Amortisationsverfahren zu verweisen. Abweichend könnte es sich vielleicht verhalten, wenn nachgewiesen wäre, dass die Gesellschaft um die Einlösung gerade der Coupons zu einer der Kraftloserklärung unterliegenden Aktie wusste und trotzdem den Inhaber nicht verständigte. Aber das ist nicht der zu beurteilende Sachverhalt. Im übrigen wäre es für die Klägerin leicht gewesen, mit einer Bank zu vereinbaren, dass ihr Kraftloserklärungen von Aktien angezeigt werden. Solche Vorsorge läge bedeutend näher als eine Verpflichtung der Aktiengesellschaft, über das ihr gesetzlich Zugemutete hinaus durch sofortige Couponskontrolle nach den Inhabern von zu amortisierenden Aktien zu fahnden.
Die vorstehenden Ueberlegungen gebieten erst recht die Verneinung einer der Beklagten zur Last fallenden unerlaubten Handlung.
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de
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Società anonima. La società anonima non ha un obbligo legale di controllare immediatamente le cedole di dividendi incassati per scoprire i possessori di azioni di cui sia chiesto l'ammortamento.
Considerazioni generali sui rapporti esistenti tra l'azionista e la società.
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it
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civil law
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II
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318 |
80 II 271
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Sachverhalt ab Seite 271
Aus dem Tatbestand:
A.- In Glarus bestand seit dem Jahre 1843 die Aktienbäckerei-Gesellschaft. Aus ihr ging im Jahre 1914 durch Umwandlung und Geschäftsübernahme die beklagte Genossenschaftsbäckerei hervor. Sie bezweckte gemäss § 1 ihrer damaligen Statuten, ein "möglichst billiges, vollgewichtiges und schmackhaftes Brot zu liefern".
B.- Zu den Mitgliedern der Genossenschaftsbäckerei gehörte seit 1914 der Konsumverein Glarus, der keine eigene Bäckerei besass. Er eröffnete 1921 in seiner Filiale. Iselihaus und ab 1931 auch in seinem Hauptlokal Verkaufsstellen für Brot der Genossenschaftsbäckerei. Am 25. August 1942 schlossen die Genossenschaftsbäckerei und der Konsumverein einen Lieferungsvertrag, durch welchen dem Konsumverein, gegen eine Provision von 16%, der Verkauf von Brot und anderen Backwaren in dessen Geschäftslokalen übertragen wurde.
C.- In ihrer Haupversammlung vom 19. Februar 1944 gab sich die Genossenschaftsbäckerei neue, dem revidierten OR angepasste Statuten. Sie bestimmen u.a., bei im wesentlichen unveränderter Zweckumschreibung (§ 1):
in § 4: "Mitglied der Genossenschaft kann jede Person, Gesellschaft oder Anstalt werden, die diese Statuten anerkennt und gewillt ist, die Institution der Genossenschaft zu benützen."
in § 7: "... ein Mitglied kann durch die Verwaltungskommission ausgeschlossen werden, unter Rekursrecht an die nächste Hauptversammlung:
wenn es die Genossenschaftsinteressen gefährdet und den Statuten zuwiderhandelt;
wenn es während zwei aufeinanderfolgenden Jahren keine oder auffallend wenig Waren aus der Genossenschaftsbäckerei bezieht;
wenn es ein Konkurrenzgeschäft betreibt" (lit. c).
in § 16: "Die Hauptversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft und es haben ihre statutengemäss gefassten Beschlüsse für alle Mitglieder rechtsverbindliche Kraft. Jede Hauptversammlung ist beschlussfähig..."
in § 17: "Die Traktanden der Hauptversammlung sind den Mitgliedern acht Tage vorher bekannt zu geben..."
in § 33: "Die Hauptversammlung ist jederzeit befugt, mit Zustimmung von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder eine Revision der Statuten zu beschliessen, insofern dieselbe auf der Traktandenliste steht."
in § 34: "Die Auflösung der Genossenschaft kann nur stattfinden, wenn vier Fünftel sämtlicher Mitglieder dies verlangen. Dabei ist der Art. 913 OR zu beachten. Die Anwendung dieses Art. 913 OR steht der Hauptversammlung zu."
Durch Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948 wurden die Mitglieder der Genossenschaftsbäckerei zur ordentlichen Hauptversammlung auf den 27. Februar 1948 eingeladen. Als Traktanden waren vermerkt: "Die statutarischen, gestellte Anträge, Statutenänderung." Die Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 beschloss u.a. die Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten. § 34 wurde, gegen einen Antrag des Mitgliedes Walcher, der alle Brotbezüger gleich behandeln wollte, in der von der Verwaltungskommission vorgeschlagenen nachstehenden Fassung angenommen:
in § 34: "Eine Auflösung der Genossenschaft kann durch Hauptversammlungsbeschluss mit 4 /5 der abgegebenen Stimmen erfolgen.
Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibende Vermögen wird gleichmässig auf diejenigen Genossenschafter verteilt, die während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen erfüllt haben."
D.- Der ungünstige Rechnungsabschluss für das Jahr 1949 veranlasste die Verwaltungskommission der Bäckereigenossenschaft im Februar 1950, mit dem Konsumverein in Verhandlungen über eine Herabsetzung der zugesicherten Verkaufsprovision zu treten. Der Konsumverein stimmte einer auf das laufende Jahr befristeten Verminderung von 16 auf 13% zu unter der Voraussetzung, dass die Genossenschaftsbäckerei wirksame Massnahmen zur Sanierung des Betriebes ergreife. Am 30. September 1950 kündigte die Bäckereigenossenschaft den Lieferungsvertrag auf den 31. Dezember 1950 in der Meinung, dass für die Zeit ab 1. Januar 1951 ein neues Abkommen geschlossen werde. Hierüber kam indessen keine Einigung zustande. Daraufhin fand am 16. November 1950 eine ausserordentliche Hauptversammlung der Bäckereigenossenschaft statt, welche auf Antrag der Verwaltungskommission die Auflösung der Genossenschaft auf den 31. Dezember 1950 beschloss.
An der ordentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 1951 orientierten die eingesetzten Liquidatoren über den Stand der Liquidation. Sodann teilten sie in einem Zirkularschreiben vom 29. Dezember 1951 an sämtliche Genossenschafter mit, dass nach Rückzahlung der Anteilscheine und Begleichung der Steuern ein Liquidationsergebnis von Fr. 42'880.-- verbleibe. In Bezug auf dessen Verwendung wurde erklärt, dass gemäss § 34 der Statuten in der neuen Fassung von 1948 nur jene Mitglieder anteilsberechtigt seien, welche die Bedingungen der §§ 4 und 7 der Satzung erfüllt haben. Entsprechend erhielten 91 Genossenschafter vorläufige Auszahlungen, während 42 als nicht berechtigt ausgeschiedenen Mitgliedern die erwähnte Auffassung der Liquidatoren in einem zweiten Rundschreiben vom 29. Dezember 1951 gesondert zur Kenntnis gebracht wurde.
E.- Gegen dieses Vorgehen erhob die Genossenschafterin Frau Schneider-Jakober Einsprache. Sie behauptete, durch Kauf des Brotes in der Filiale des Konsumvereins ihren Verpflichtungen genügt zu haben, und verlangte ihren vollen Liquidationsanteil. Da sie auf Ablehnunng stiess, reichte sie zusammen mit 12 weiteren Genossenschaftern, unter ihnen dem Konsumverein Glarus, gegen die Genossenschaftsbäckerei in Liq. Klage ein über die Streitfragen:
"Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Änderung der Statuten der Beklagten vom 27. Februar 1948 ungültig ist, und dass damit insbesondere § 34 der Statuten der Beklagten in der Fassung vom 19. Februar 1944 gültig ist?
Eventuell:
1. Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Kläger während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber erfüllt haben?
2. Ist die Beklagte deshalb nicht verpflichtet, die Kläger bei der Verteilung des Liquidationserlöses als vollberechtigte Genossenschafter anzuerkennen und ihnen vorläufig eine erste Auszahlung von je Fr. 300.--, abzüglich Verrechnungs- und Couponsteuer in der Höhe von Fr. 90.- auszubezahlen?
3. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern von weitern Liquidationszahlungen die gleichen Anteile zukommen zu lassen, wie den übrigen vollberechtigten Mitgliedern?"
Das Zivilgericht Glarus hiess für die Kläger Nr. 8 und 13 die Eventualbegehren gut und wies im übrigen die Klage ab. Demgegenüber schützte das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 2./16. März 1954 das Klage-Hauptbegehren, womit ein Eintreten auf die Eventualbegehren sich erübrigte.
F.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, es sei die Klage, soweit nicht vom Kläger Nr. 8 angestrengt, vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung richtet sich in erster Linie gegen die Ungültigerklärung der Statutenänderung vom 27. Februar 1948 durch das Obergericht. Sie hält daran fest, dass der bezügliche Generalversammlungs-Beschluss höchstens anfechtbar gewesen wäre, aber keinesfalls nichtig sei.
a) Das Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948, mit welchem die Genossenschafter zur Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 geladen wurden, erwähnte zwar "Statutenänderung" als Verhandlungsgegenstand. Aber im Widerspruch zu Art. 883 Abs. 1 OR enthielt es keine Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der vorgeschlagenen Neuerung. Daher konnte hierüber gemäss Art. 883 Abs. 2 OR an der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 kein Beschluss gefasst werden. Die trotzdem angenommene Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten war also gesetzwidrig.
Daraus haben die kantonalen Gerichte verschiedene Folgerungen gezogen, indem das Zivilgericht blosse Anfechtbarkeit, das Obergericht aber Nichtigkeit der Statutenrevision annahm. Das Bundesgericht hat bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. November 1939 in Sachen Wildenthaler und Neu-Email A.-G. c. St. Gallen entschieden, dass ein Beschluss anfechtbar und nicht nichtig sei, wenn er "nur die Statuten, Gesetzesbestimmungen dispositiven Rechts oder Vorschriften, die zwar zwingend sind, aber lediglich den Schutz der privaten Interessen der einzelnen Aktionäre bezwecken", verletze. Dabei wurde den Vorschriften der letztgenannten Art auch die dem Art. 883 OR entsprechende in Art. 700 OR beigezählt. Von dieser Praxis abzugehen ist kein Anlass. Sie wahrt den Grundsatz unter Vermeidung nachteiliger Rechtsunsicherheit, wie sie die einschneidenden Folgen der Nichtigkeit bewirken müssten (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103). ... Dass, wie die Vorinstanz beifügt, der wesensmässige Unterschied zwischen den beiden Gesellschaftsformen "Analogieschlüsse vom Aktien- zum Genossenschaftsrecht" verbiete, ist an sich unrichtig (vgl. z.B. BGE 78 II 155) und hier überdies deswegen verfehlt, weil es gar nicht um "eine analoge Anwendung gewisser gesetzlicher Bestimmungen aus dem Aktienrecht auf das Genossenschaftsrecht" geht, sondern einfach um die Auslegung einer der aktienrechtlichen analogen genossenschaftsrechtlichen Vorschrift.
Da nun weder die Kläger noch andere Genossenschafter ihr in Art. 891 OR vorbehaltenes Recht zur Anfechtung des umstrittenen Generalversammlungs-Beschlusses vom 27. Februar 1948 ausgeübt haben, ergibt sich, dass die neue Fassung des § 34 der Statuten rechtswirksam ist, es wäre denn, ein sonstiger Mangel würde die Nichtigkeit bewirken.
b) Zur Bekräftigung ihrer grundsätzlichen Anschauung führt die Vorinstanz aus, die Beschränkung der Anteilsberechtigung am Liquidationsüberschuss nach Massgabe des in der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 gutgeheissenen Satzungstextes bringe eine "Diskriminierung" aller Genossenschafter mit sich, welche Brot und Backwaren der Beklagten statt in deren Ladengeschäft beim Konsumverein gekauft hatten; das sei umso stossender, als Mitgliederausschlüsse wegen ungenügender Warenbezüge unterblieben waren und die Brotablage in der Konsumfiliale Iselihaus für die Bewohner naher Quartiere eine willkommene Bequemlichkeit dargestellt habe.
Die Nichtigkeit der Statutenänderung von 1948 liesse sich aus solchen Überlegungen höchstens dann herleiten, wenn diese einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt des neuen § 34 zu belegen vermöchten. Davon kann ernsthaft nicht die Rede sein. § 34 der Satzung verletzt keine zwingenden Gesetzesbestimmungen. Indem er für den Fall der Auflösung der Genossenschaft die Verwendung des Liquidationsüberschusses festlegt, macht er erlaubten Gebrauch von der in Art. 833 Ziff. 8 und 913 OR eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Weil die gewählte Lösung sich im Rahmen der nachgiebigen Gesetzesordnung bewegt, liegt auch keine Beeinträchtigung der in Art. 854 OR vorgesehenen Rechtsgleichheit unter den Genossenschaftern vor. Dass eine Genossenschaft die Beteiligung am Liquidationsüberschuss von der Erfüllung der statutarischen Mitgliedschaftspflichten abhängig macht, ist sachlich weder mit der guten Sitte unvereinbar noch unbillig. Endlich war, wie bereits das Zivilgericht hervorgehoben hat, seit der Generalversammlung von 1948 zufolge Verwerfung des Antrages Walcher zweifelsfrei bekannt, dass Backwarenkäufe beim Konsumverein nicht oder doch nicht länger als Benützung der Institutionen der Genossenschaft galten. Mittlerweile hatten die Kläger annähernd drei Jahre Zeit, um sich durch Direktbezüge von der Beklagten im geforderten Mindestausmass einen Anspruch auf den Liquidationsanteil zu sichern. Selbst wenn man übrigens trotz alledem zugunsten der Kläger unterstellen wollte, der neue § 34 der Statuten sei mit irgendwelchen rechts- oder sittenwidrigen Mängeln behaftet, so könnten diese nach der Natur der Sache keine öffentlichen, sondern nur private Interessen berühren, weshalb nach dem Vorstehenden der Generalversammlungsbeschluss bestenfalls anfechtbar gewesen und niemals nichtig wäre.
c) Gänzlich abwegig ist die Meinung der Vorinstanz, durch den Beschluss auf Änderung des § 34 der Satzung seien den Klägern gegen ihren Willen wohlerworbene Rechte entzogen worden. Abgesehen davon, dass der angeführte BGE 61 II 171 ohnehin auf den gegebenen Sachverhalt nicht ohne weiteres passen würde, hatten die Mitglieder der Beklagten gemäss § 34 der Statuten von 1944 weder einen wohlerworbenen noch überhaupt einen Anspruch auf Anteil am Liquidationsüberschuss. Vielmehr hätte danach Art. 913 Abs. 4 OR Platz greifen, d.h. das Restvermögen zu genossenschaftlichen Zwecken oder zur Förderung gemeinnütziger Bestrebungen verwendet werden müssen, was sowohl die Kläger wie das Obergericht zu verkennen scheinen.
d) Schliesslich bemerkt die Vorinstanz, es sei "durch das Versammlungsprotokoll nicht einmal mit Sicherheit nachgewiesen, dass überhaupt die vom Gesetz verlangte 2/3 Mehrheit der Genossenschafter anwesend gewesen ist (OR Art. 888 Abs. 2)". Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es nach der eigens zitierten Gesetzesbestimmung wie nach den §§ 33 und 16 der Satzung für Beschlüsse über Statutenrevisionen einer Mehrheit von zwei Dritteln "der abgegebenen Stimmen" bzw. "der anwesenden Mitglieder", nicht etwa sämtlicher Genossenschafter bedarf. Nun hält die unbestrittene Aufzeichnung im Versammlungsprotokoll vom 27. Februar 1948 fest, dass in der Abstimmung über den Antrag der Verwaltungskommission auf Änderung des § 34 und den abweichenden Antrag Walcher jener "mit überwiegender Mehrheit gegen vereinzelte Stimmen" durchdrang. Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, so kann nicht bezweifelt werden, dass in einer Kampfabstimmung unter 46 anwesenden Genossenschaftern "vereinzelte Stimmen" die für eine Vereitelung des qualifizierten Mehrs nötige Zahl von 16 nicht erreichen. Ausserdem hätte auch eine Beschlussfassung mit bloss absoluter statt mit Zweidrittels-Mehrheit in Anbetracht des Gegenstandes und der Auswirkungen aus den mehrfach genannten Gründen die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit zur Folge gehabt.
2. Die damit sich ergebende Abweisung des Klage-Hauptbegehrens zwingt zur Beurteilung der Eventualbegehren.
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Genossenschaftsrecht. Generalversammlungsbeschlüsse, welche unter Verletzung der Statuten, nachgiebiger Gesetzesbestimmungen oder zwingender, aber lediglich den Schutz privater Interessen bezweckender Vorschriften gefasst werden, sind anfechtbar und nicht nichtig (Art. 883, 888, 891 und 913 OR).
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Sachverhalt ab Seite 271
Aus dem Tatbestand:
A.- In Glarus bestand seit dem Jahre 1843 die Aktienbäckerei-Gesellschaft. Aus ihr ging im Jahre 1914 durch Umwandlung und Geschäftsübernahme die beklagte Genossenschaftsbäckerei hervor. Sie bezweckte gemäss § 1 ihrer damaligen Statuten, ein "möglichst billiges, vollgewichtiges und schmackhaftes Brot zu liefern".
B.- Zu den Mitgliedern der Genossenschaftsbäckerei gehörte seit 1914 der Konsumverein Glarus, der keine eigene Bäckerei besass. Er eröffnete 1921 in seiner Filiale. Iselihaus und ab 1931 auch in seinem Hauptlokal Verkaufsstellen für Brot der Genossenschaftsbäckerei. Am 25. August 1942 schlossen die Genossenschaftsbäckerei und der Konsumverein einen Lieferungsvertrag, durch welchen dem Konsumverein, gegen eine Provision von 16%, der Verkauf von Brot und anderen Backwaren in dessen Geschäftslokalen übertragen wurde.
C.- In ihrer Haupversammlung vom 19. Februar 1944 gab sich die Genossenschaftsbäckerei neue, dem revidierten OR angepasste Statuten. Sie bestimmen u.a., bei im wesentlichen unveränderter Zweckumschreibung (§ 1):
in § 4: "Mitglied der Genossenschaft kann jede Person, Gesellschaft oder Anstalt werden, die diese Statuten anerkennt und gewillt ist, die Institution der Genossenschaft zu benützen."
in § 7: "... ein Mitglied kann durch die Verwaltungskommission ausgeschlossen werden, unter Rekursrecht an die nächste Hauptversammlung:
wenn es die Genossenschaftsinteressen gefährdet und den Statuten zuwiderhandelt;
wenn es während zwei aufeinanderfolgenden Jahren keine oder auffallend wenig Waren aus der Genossenschaftsbäckerei bezieht;
wenn es ein Konkurrenzgeschäft betreibt" (lit. c).
in § 16: "Die Hauptversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft und es haben ihre statutengemäss gefassten Beschlüsse für alle Mitglieder rechtsverbindliche Kraft. Jede Hauptversammlung ist beschlussfähig..."
in § 17: "Die Traktanden der Hauptversammlung sind den Mitgliedern acht Tage vorher bekannt zu geben..."
in § 33: "Die Hauptversammlung ist jederzeit befugt, mit Zustimmung von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder eine Revision der Statuten zu beschliessen, insofern dieselbe auf der Traktandenliste steht."
in § 34: "Die Auflösung der Genossenschaft kann nur stattfinden, wenn vier Fünftel sämtlicher Mitglieder dies verlangen. Dabei ist der Art. 913 OR zu beachten. Die Anwendung dieses Art. 913 OR steht der Hauptversammlung zu."
Durch Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948 wurden die Mitglieder der Genossenschaftsbäckerei zur ordentlichen Hauptversammlung auf den 27. Februar 1948 eingeladen. Als Traktanden waren vermerkt: "Die statutarischen, gestellte Anträge, Statutenänderung." Die Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 beschloss u.a. die Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten. § 34 wurde, gegen einen Antrag des Mitgliedes Walcher, der alle Brotbezüger gleich behandeln wollte, in der von der Verwaltungskommission vorgeschlagenen nachstehenden Fassung angenommen:
in § 34: "Eine Auflösung der Genossenschaft kann durch Hauptversammlungsbeschluss mit 4 /5 der abgegebenen Stimmen erfolgen.
Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibende Vermögen wird gleichmässig auf diejenigen Genossenschafter verteilt, die während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen erfüllt haben."
D.- Der ungünstige Rechnungsabschluss für das Jahr 1949 veranlasste die Verwaltungskommission der Bäckereigenossenschaft im Februar 1950, mit dem Konsumverein in Verhandlungen über eine Herabsetzung der zugesicherten Verkaufsprovision zu treten. Der Konsumverein stimmte einer auf das laufende Jahr befristeten Verminderung von 16 auf 13% zu unter der Voraussetzung, dass die Genossenschaftsbäckerei wirksame Massnahmen zur Sanierung des Betriebes ergreife. Am 30. September 1950 kündigte die Bäckereigenossenschaft den Lieferungsvertrag auf den 31. Dezember 1950 in der Meinung, dass für die Zeit ab 1. Januar 1951 ein neues Abkommen geschlossen werde. Hierüber kam indessen keine Einigung zustande. Daraufhin fand am 16. November 1950 eine ausserordentliche Hauptversammlung der Bäckereigenossenschaft statt, welche auf Antrag der Verwaltungskommission die Auflösung der Genossenschaft auf den 31. Dezember 1950 beschloss.
An der ordentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 1951 orientierten die eingesetzten Liquidatoren über den Stand der Liquidation. Sodann teilten sie in einem Zirkularschreiben vom 29. Dezember 1951 an sämtliche Genossenschafter mit, dass nach Rückzahlung der Anteilscheine und Begleichung der Steuern ein Liquidationsergebnis von Fr. 42'880.-- verbleibe. In Bezug auf dessen Verwendung wurde erklärt, dass gemäss § 34 der Statuten in der neuen Fassung von 1948 nur jene Mitglieder anteilsberechtigt seien, welche die Bedingungen der §§ 4 und 7 der Satzung erfüllt haben. Entsprechend erhielten 91 Genossenschafter vorläufige Auszahlungen, während 42 als nicht berechtigt ausgeschiedenen Mitgliedern die erwähnte Auffassung der Liquidatoren in einem zweiten Rundschreiben vom 29. Dezember 1951 gesondert zur Kenntnis gebracht wurde.
E.- Gegen dieses Vorgehen erhob die Genossenschafterin Frau Schneider-Jakober Einsprache. Sie behauptete, durch Kauf des Brotes in der Filiale des Konsumvereins ihren Verpflichtungen genügt zu haben, und verlangte ihren vollen Liquidationsanteil. Da sie auf Ablehnunng stiess, reichte sie zusammen mit 12 weiteren Genossenschaftern, unter ihnen dem Konsumverein Glarus, gegen die Genossenschaftsbäckerei in Liq. Klage ein über die Streitfragen:
"Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Änderung der Statuten der Beklagten vom 27. Februar 1948 ungültig ist, und dass damit insbesondere § 34 der Statuten der Beklagten in der Fassung vom 19. Februar 1944 gültig ist?
Eventuell:
1. Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Kläger während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber erfüllt haben?
2. Ist die Beklagte deshalb nicht verpflichtet, die Kläger bei der Verteilung des Liquidationserlöses als vollberechtigte Genossenschafter anzuerkennen und ihnen vorläufig eine erste Auszahlung von je Fr. 300.--, abzüglich Verrechnungs- und Couponsteuer in der Höhe von Fr. 90.- auszubezahlen?
3. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern von weitern Liquidationszahlungen die gleichen Anteile zukommen zu lassen, wie den übrigen vollberechtigten Mitgliedern?"
Das Zivilgericht Glarus hiess für die Kläger Nr. 8 und 13 die Eventualbegehren gut und wies im übrigen die Klage ab. Demgegenüber schützte das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 2./16. März 1954 das Klage-Hauptbegehren, womit ein Eintreten auf die Eventualbegehren sich erübrigte.
F.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, es sei die Klage, soweit nicht vom Kläger Nr. 8 angestrengt, vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung richtet sich in erster Linie gegen die Ungültigerklärung der Statutenänderung vom 27. Februar 1948 durch das Obergericht. Sie hält daran fest, dass der bezügliche Generalversammlungs-Beschluss höchstens anfechtbar gewesen wäre, aber keinesfalls nichtig sei.
a) Das Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948, mit welchem die Genossenschafter zur Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 geladen wurden, erwähnte zwar "Statutenänderung" als Verhandlungsgegenstand. Aber im Widerspruch zu Art. 883 Abs. 1 OR enthielt es keine Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der vorgeschlagenen Neuerung. Daher konnte hierüber gemäss Art. 883 Abs. 2 OR an der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 kein Beschluss gefasst werden. Die trotzdem angenommene Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten war also gesetzwidrig.
Daraus haben die kantonalen Gerichte verschiedene Folgerungen gezogen, indem das Zivilgericht blosse Anfechtbarkeit, das Obergericht aber Nichtigkeit der Statutenrevision annahm. Das Bundesgericht hat bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. November 1939 in Sachen Wildenthaler und Neu-Email A.-G. c. St. Gallen entschieden, dass ein Beschluss anfechtbar und nicht nichtig sei, wenn er "nur die Statuten, Gesetzesbestimmungen dispositiven Rechts oder Vorschriften, die zwar zwingend sind, aber lediglich den Schutz der privaten Interessen der einzelnen Aktionäre bezwecken", verletze. Dabei wurde den Vorschriften der letztgenannten Art auch die dem Art. 883 OR entsprechende in Art. 700 OR beigezählt. Von dieser Praxis abzugehen ist kein Anlass. Sie wahrt den Grundsatz unter Vermeidung nachteiliger Rechtsunsicherheit, wie sie die einschneidenden Folgen der Nichtigkeit bewirken müssten (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103). ... Dass, wie die Vorinstanz beifügt, der wesensmässige Unterschied zwischen den beiden Gesellschaftsformen "Analogieschlüsse vom Aktien- zum Genossenschaftsrecht" verbiete, ist an sich unrichtig (vgl. z.B. BGE 78 II 155) und hier überdies deswegen verfehlt, weil es gar nicht um "eine analoge Anwendung gewisser gesetzlicher Bestimmungen aus dem Aktienrecht auf das Genossenschaftsrecht" geht, sondern einfach um die Auslegung einer der aktienrechtlichen analogen genossenschaftsrechtlichen Vorschrift.
Da nun weder die Kläger noch andere Genossenschafter ihr in Art. 891 OR vorbehaltenes Recht zur Anfechtung des umstrittenen Generalversammlungs-Beschlusses vom 27. Februar 1948 ausgeübt haben, ergibt sich, dass die neue Fassung des § 34 der Statuten rechtswirksam ist, es wäre denn, ein sonstiger Mangel würde die Nichtigkeit bewirken.
b) Zur Bekräftigung ihrer grundsätzlichen Anschauung führt die Vorinstanz aus, die Beschränkung der Anteilsberechtigung am Liquidationsüberschuss nach Massgabe des in der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 gutgeheissenen Satzungstextes bringe eine "Diskriminierung" aller Genossenschafter mit sich, welche Brot und Backwaren der Beklagten statt in deren Ladengeschäft beim Konsumverein gekauft hatten; das sei umso stossender, als Mitgliederausschlüsse wegen ungenügender Warenbezüge unterblieben waren und die Brotablage in der Konsumfiliale Iselihaus für die Bewohner naher Quartiere eine willkommene Bequemlichkeit dargestellt habe.
Die Nichtigkeit der Statutenänderung von 1948 liesse sich aus solchen Überlegungen höchstens dann herleiten, wenn diese einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt des neuen § 34 zu belegen vermöchten. Davon kann ernsthaft nicht die Rede sein. § 34 der Satzung verletzt keine zwingenden Gesetzesbestimmungen. Indem er für den Fall der Auflösung der Genossenschaft die Verwendung des Liquidationsüberschusses festlegt, macht er erlaubten Gebrauch von der in Art. 833 Ziff. 8 und 913 OR eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Weil die gewählte Lösung sich im Rahmen der nachgiebigen Gesetzesordnung bewegt, liegt auch keine Beeinträchtigung der in Art. 854 OR vorgesehenen Rechtsgleichheit unter den Genossenschaftern vor. Dass eine Genossenschaft die Beteiligung am Liquidationsüberschuss von der Erfüllung der statutarischen Mitgliedschaftspflichten abhängig macht, ist sachlich weder mit der guten Sitte unvereinbar noch unbillig. Endlich war, wie bereits das Zivilgericht hervorgehoben hat, seit der Generalversammlung von 1948 zufolge Verwerfung des Antrages Walcher zweifelsfrei bekannt, dass Backwarenkäufe beim Konsumverein nicht oder doch nicht länger als Benützung der Institutionen der Genossenschaft galten. Mittlerweile hatten die Kläger annähernd drei Jahre Zeit, um sich durch Direktbezüge von der Beklagten im geforderten Mindestausmass einen Anspruch auf den Liquidationsanteil zu sichern. Selbst wenn man übrigens trotz alledem zugunsten der Kläger unterstellen wollte, der neue § 34 der Statuten sei mit irgendwelchen rechts- oder sittenwidrigen Mängeln behaftet, so könnten diese nach der Natur der Sache keine öffentlichen, sondern nur private Interessen berühren, weshalb nach dem Vorstehenden der Generalversammlungsbeschluss bestenfalls anfechtbar gewesen und niemals nichtig wäre.
c) Gänzlich abwegig ist die Meinung der Vorinstanz, durch den Beschluss auf Änderung des § 34 der Satzung seien den Klägern gegen ihren Willen wohlerworbene Rechte entzogen worden. Abgesehen davon, dass der angeführte BGE 61 II 171 ohnehin auf den gegebenen Sachverhalt nicht ohne weiteres passen würde, hatten die Mitglieder der Beklagten gemäss § 34 der Statuten von 1944 weder einen wohlerworbenen noch überhaupt einen Anspruch auf Anteil am Liquidationsüberschuss. Vielmehr hätte danach Art. 913 Abs. 4 OR Platz greifen, d.h. das Restvermögen zu genossenschaftlichen Zwecken oder zur Förderung gemeinnütziger Bestrebungen verwendet werden müssen, was sowohl die Kläger wie das Obergericht zu verkennen scheinen.
d) Schliesslich bemerkt die Vorinstanz, es sei "durch das Versammlungsprotokoll nicht einmal mit Sicherheit nachgewiesen, dass überhaupt die vom Gesetz verlangte 2/3 Mehrheit der Genossenschafter anwesend gewesen ist (OR Art. 888 Abs. 2)". Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es nach der eigens zitierten Gesetzesbestimmung wie nach den §§ 33 und 16 der Satzung für Beschlüsse über Statutenrevisionen einer Mehrheit von zwei Dritteln "der abgegebenen Stimmen" bzw. "der anwesenden Mitglieder", nicht etwa sämtlicher Genossenschafter bedarf. Nun hält die unbestrittene Aufzeichnung im Versammlungsprotokoll vom 27. Februar 1948 fest, dass in der Abstimmung über den Antrag der Verwaltungskommission auf Änderung des § 34 und den abweichenden Antrag Walcher jener "mit überwiegender Mehrheit gegen vereinzelte Stimmen" durchdrang. Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, so kann nicht bezweifelt werden, dass in einer Kampfabstimmung unter 46 anwesenden Genossenschaftern "vereinzelte Stimmen" die für eine Vereitelung des qualifizierten Mehrs nötige Zahl von 16 nicht erreichen. Ausserdem hätte auch eine Beschlussfassung mit bloss absoluter statt mit Zweidrittels-Mehrheit in Anbetracht des Gegenstandes und der Auswirkungen aus den mehrfach genannten Gründen die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit zur Folge gehabt.
2. Die damit sich ergebende Abweisung des Klage-Hauptbegehrens zwingt zur Beurteilung der Eventualbegehren.
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Sociétés coopératives. Lorsque les décisions de l'assemblée générale violent les statuts, des dispositions facultatives de la loi ou des prescriptions impératives qui ne tendent qu'à la protection d'intérêts privés, elles ne sont pas nulles mais seulement annulables (art. 883, 888, 891 et 913 CO).
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80 II 271
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Sachverhalt ab Seite 271
Aus dem Tatbestand:
A.- In Glarus bestand seit dem Jahre 1843 die Aktienbäckerei-Gesellschaft. Aus ihr ging im Jahre 1914 durch Umwandlung und Geschäftsübernahme die beklagte Genossenschaftsbäckerei hervor. Sie bezweckte gemäss § 1 ihrer damaligen Statuten, ein "möglichst billiges, vollgewichtiges und schmackhaftes Brot zu liefern".
B.- Zu den Mitgliedern der Genossenschaftsbäckerei gehörte seit 1914 der Konsumverein Glarus, der keine eigene Bäckerei besass. Er eröffnete 1921 in seiner Filiale. Iselihaus und ab 1931 auch in seinem Hauptlokal Verkaufsstellen für Brot der Genossenschaftsbäckerei. Am 25. August 1942 schlossen die Genossenschaftsbäckerei und der Konsumverein einen Lieferungsvertrag, durch welchen dem Konsumverein, gegen eine Provision von 16%, der Verkauf von Brot und anderen Backwaren in dessen Geschäftslokalen übertragen wurde.
C.- In ihrer Haupversammlung vom 19. Februar 1944 gab sich die Genossenschaftsbäckerei neue, dem revidierten OR angepasste Statuten. Sie bestimmen u.a., bei im wesentlichen unveränderter Zweckumschreibung (§ 1):
in § 4: "Mitglied der Genossenschaft kann jede Person, Gesellschaft oder Anstalt werden, die diese Statuten anerkennt und gewillt ist, die Institution der Genossenschaft zu benützen."
in § 7: "... ein Mitglied kann durch die Verwaltungskommission ausgeschlossen werden, unter Rekursrecht an die nächste Hauptversammlung:
wenn es die Genossenschaftsinteressen gefährdet und den Statuten zuwiderhandelt;
wenn es während zwei aufeinanderfolgenden Jahren keine oder auffallend wenig Waren aus der Genossenschaftsbäckerei bezieht;
wenn es ein Konkurrenzgeschäft betreibt" (lit. c).
in § 16: "Die Hauptversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft und es haben ihre statutengemäss gefassten Beschlüsse für alle Mitglieder rechtsverbindliche Kraft. Jede Hauptversammlung ist beschlussfähig..."
in § 17: "Die Traktanden der Hauptversammlung sind den Mitgliedern acht Tage vorher bekannt zu geben..."
in § 33: "Die Hauptversammlung ist jederzeit befugt, mit Zustimmung von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder eine Revision der Statuten zu beschliessen, insofern dieselbe auf der Traktandenliste steht."
in § 34: "Die Auflösung der Genossenschaft kann nur stattfinden, wenn vier Fünftel sämtlicher Mitglieder dies verlangen. Dabei ist der Art. 913 OR zu beachten. Die Anwendung dieses Art. 913 OR steht der Hauptversammlung zu."
Durch Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948 wurden die Mitglieder der Genossenschaftsbäckerei zur ordentlichen Hauptversammlung auf den 27. Februar 1948 eingeladen. Als Traktanden waren vermerkt: "Die statutarischen, gestellte Anträge, Statutenänderung." Die Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 beschloss u.a. die Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten. § 34 wurde, gegen einen Antrag des Mitgliedes Walcher, der alle Brotbezüger gleich behandeln wollte, in der von der Verwaltungskommission vorgeschlagenen nachstehenden Fassung angenommen:
in § 34: "Eine Auflösung der Genossenschaft kann durch Hauptversammlungsbeschluss mit 4 /5 der abgegebenen Stimmen erfolgen.
Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibende Vermögen wird gleichmässig auf diejenigen Genossenschafter verteilt, die während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen erfüllt haben."
D.- Der ungünstige Rechnungsabschluss für das Jahr 1949 veranlasste die Verwaltungskommission der Bäckereigenossenschaft im Februar 1950, mit dem Konsumverein in Verhandlungen über eine Herabsetzung der zugesicherten Verkaufsprovision zu treten. Der Konsumverein stimmte einer auf das laufende Jahr befristeten Verminderung von 16 auf 13% zu unter der Voraussetzung, dass die Genossenschaftsbäckerei wirksame Massnahmen zur Sanierung des Betriebes ergreife. Am 30. September 1950 kündigte die Bäckereigenossenschaft den Lieferungsvertrag auf den 31. Dezember 1950 in der Meinung, dass für die Zeit ab 1. Januar 1951 ein neues Abkommen geschlossen werde. Hierüber kam indessen keine Einigung zustande. Daraufhin fand am 16. November 1950 eine ausserordentliche Hauptversammlung der Bäckereigenossenschaft statt, welche auf Antrag der Verwaltungskommission die Auflösung der Genossenschaft auf den 31. Dezember 1950 beschloss.
An der ordentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 1951 orientierten die eingesetzten Liquidatoren über den Stand der Liquidation. Sodann teilten sie in einem Zirkularschreiben vom 29. Dezember 1951 an sämtliche Genossenschafter mit, dass nach Rückzahlung der Anteilscheine und Begleichung der Steuern ein Liquidationsergebnis von Fr. 42'880.-- verbleibe. In Bezug auf dessen Verwendung wurde erklärt, dass gemäss § 34 der Statuten in der neuen Fassung von 1948 nur jene Mitglieder anteilsberechtigt seien, welche die Bedingungen der §§ 4 und 7 der Satzung erfüllt haben. Entsprechend erhielten 91 Genossenschafter vorläufige Auszahlungen, während 42 als nicht berechtigt ausgeschiedenen Mitgliedern die erwähnte Auffassung der Liquidatoren in einem zweiten Rundschreiben vom 29. Dezember 1951 gesondert zur Kenntnis gebracht wurde.
E.- Gegen dieses Vorgehen erhob die Genossenschafterin Frau Schneider-Jakober Einsprache. Sie behauptete, durch Kauf des Brotes in der Filiale des Konsumvereins ihren Verpflichtungen genügt zu haben, und verlangte ihren vollen Liquidationsanteil. Da sie auf Ablehnunng stiess, reichte sie zusammen mit 12 weiteren Genossenschaftern, unter ihnen dem Konsumverein Glarus, gegen die Genossenschaftsbäckerei in Liq. Klage ein über die Streitfragen:
"Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Änderung der Statuten der Beklagten vom 27. Februar 1948 ungültig ist, und dass damit insbesondere § 34 der Statuten der Beklagten in der Fassung vom 19. Februar 1944 gültig ist?
Eventuell:
1. Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Kläger während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber erfüllt haben?
2. Ist die Beklagte deshalb nicht verpflichtet, die Kläger bei der Verteilung des Liquidationserlöses als vollberechtigte Genossenschafter anzuerkennen und ihnen vorläufig eine erste Auszahlung von je Fr. 300.--, abzüglich Verrechnungs- und Couponsteuer in der Höhe von Fr. 90.- auszubezahlen?
3. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern von weitern Liquidationszahlungen die gleichen Anteile zukommen zu lassen, wie den übrigen vollberechtigten Mitgliedern?"
Das Zivilgericht Glarus hiess für die Kläger Nr. 8 und 13 die Eventualbegehren gut und wies im übrigen die Klage ab. Demgegenüber schützte das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 2./16. März 1954 das Klage-Hauptbegehren, womit ein Eintreten auf die Eventualbegehren sich erübrigte.
F.- Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, es sei die Klage, soweit nicht vom Kläger Nr. 8 angestrengt, vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung richtet sich in erster Linie gegen die Ungültigerklärung der Statutenänderung vom 27. Februar 1948 durch das Obergericht. Sie hält daran fest, dass der bezügliche Generalversammlungs-Beschluss höchstens anfechtbar gewesen wäre, aber keinesfalls nichtig sei.
a) Das Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948, mit welchem die Genossenschafter zur Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 geladen wurden, erwähnte zwar "Statutenänderung" als Verhandlungsgegenstand. Aber im Widerspruch zu Art. 883 Abs. 1 OR enthielt es keine Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der vorgeschlagenen Neuerung. Daher konnte hierüber gemäss Art. 883 Abs. 2 OR an der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 kein Beschluss gefasst werden. Die trotzdem angenommene Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten war also gesetzwidrig.
Daraus haben die kantonalen Gerichte verschiedene Folgerungen gezogen, indem das Zivilgericht blosse Anfechtbarkeit, das Obergericht aber Nichtigkeit der Statutenrevision annahm. Das Bundesgericht hat bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. November 1939 in Sachen Wildenthaler und Neu-Email A.-G. c. St. Gallen entschieden, dass ein Beschluss anfechtbar und nicht nichtig sei, wenn er "nur die Statuten, Gesetzesbestimmungen dispositiven Rechts oder Vorschriften, die zwar zwingend sind, aber lediglich den Schutz der privaten Interessen der einzelnen Aktionäre bezwecken", verletze. Dabei wurde den Vorschriften der letztgenannten Art auch die dem Art. 883 OR entsprechende in Art. 700 OR beigezählt. Von dieser Praxis abzugehen ist kein Anlass. Sie wahrt den Grundsatz unter Vermeidung nachteiliger Rechtsunsicherheit, wie sie die einschneidenden Folgen der Nichtigkeit bewirken müssten (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103). ... Dass, wie die Vorinstanz beifügt, der wesensmässige Unterschied zwischen den beiden Gesellschaftsformen "Analogieschlüsse vom Aktien- zum Genossenschaftsrecht" verbiete, ist an sich unrichtig (vgl. z.B. BGE 78 II 155) und hier überdies deswegen verfehlt, weil es gar nicht um "eine analoge Anwendung gewisser gesetzlicher Bestimmungen aus dem Aktienrecht auf das Genossenschaftsrecht" geht, sondern einfach um die Auslegung einer der aktienrechtlichen analogen genossenschaftsrechtlichen Vorschrift.
Da nun weder die Kläger noch andere Genossenschafter ihr in Art. 891 OR vorbehaltenes Recht zur Anfechtung des umstrittenen Generalversammlungs-Beschlusses vom 27. Februar 1948 ausgeübt haben, ergibt sich, dass die neue Fassung des § 34 der Statuten rechtswirksam ist, es wäre denn, ein sonstiger Mangel würde die Nichtigkeit bewirken.
b) Zur Bekräftigung ihrer grundsätzlichen Anschauung führt die Vorinstanz aus, die Beschränkung der Anteilsberechtigung am Liquidationsüberschuss nach Massgabe des in der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 gutgeheissenen Satzungstextes bringe eine "Diskriminierung" aller Genossenschafter mit sich, welche Brot und Backwaren der Beklagten statt in deren Ladengeschäft beim Konsumverein gekauft hatten; das sei umso stossender, als Mitgliederausschlüsse wegen ungenügender Warenbezüge unterblieben waren und die Brotablage in der Konsumfiliale Iselihaus für die Bewohner naher Quartiere eine willkommene Bequemlichkeit dargestellt habe.
Die Nichtigkeit der Statutenänderung von 1948 liesse sich aus solchen Überlegungen höchstens dann herleiten, wenn diese einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt des neuen § 34 zu belegen vermöchten. Davon kann ernsthaft nicht die Rede sein. § 34 der Satzung verletzt keine zwingenden Gesetzesbestimmungen. Indem er für den Fall der Auflösung der Genossenschaft die Verwendung des Liquidationsüberschusses festlegt, macht er erlaubten Gebrauch von der in Art. 833 Ziff. 8 und 913 OR eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Weil die gewählte Lösung sich im Rahmen der nachgiebigen Gesetzesordnung bewegt, liegt auch keine Beeinträchtigung der in Art. 854 OR vorgesehenen Rechtsgleichheit unter den Genossenschaftern vor. Dass eine Genossenschaft die Beteiligung am Liquidationsüberschuss von der Erfüllung der statutarischen Mitgliedschaftspflichten abhängig macht, ist sachlich weder mit der guten Sitte unvereinbar noch unbillig. Endlich war, wie bereits das Zivilgericht hervorgehoben hat, seit der Generalversammlung von 1948 zufolge Verwerfung des Antrages Walcher zweifelsfrei bekannt, dass Backwarenkäufe beim Konsumverein nicht oder doch nicht länger als Benützung der Institutionen der Genossenschaft galten. Mittlerweile hatten die Kläger annähernd drei Jahre Zeit, um sich durch Direktbezüge von der Beklagten im geforderten Mindestausmass einen Anspruch auf den Liquidationsanteil zu sichern. Selbst wenn man übrigens trotz alledem zugunsten der Kläger unterstellen wollte, der neue § 34 der Statuten sei mit irgendwelchen rechts- oder sittenwidrigen Mängeln behaftet, so könnten diese nach der Natur der Sache keine öffentlichen, sondern nur private Interessen berühren, weshalb nach dem Vorstehenden der Generalversammlungsbeschluss bestenfalls anfechtbar gewesen und niemals nichtig wäre.
c) Gänzlich abwegig ist die Meinung der Vorinstanz, durch den Beschluss auf Änderung des § 34 der Satzung seien den Klägern gegen ihren Willen wohlerworbene Rechte entzogen worden. Abgesehen davon, dass der angeführte BGE 61 II 171 ohnehin auf den gegebenen Sachverhalt nicht ohne weiteres passen würde, hatten die Mitglieder der Beklagten gemäss § 34 der Statuten von 1944 weder einen wohlerworbenen noch überhaupt einen Anspruch auf Anteil am Liquidationsüberschuss. Vielmehr hätte danach Art. 913 Abs. 4 OR Platz greifen, d.h. das Restvermögen zu genossenschaftlichen Zwecken oder zur Förderung gemeinnütziger Bestrebungen verwendet werden müssen, was sowohl die Kläger wie das Obergericht zu verkennen scheinen.
d) Schliesslich bemerkt die Vorinstanz, es sei "durch das Versammlungsprotokoll nicht einmal mit Sicherheit nachgewiesen, dass überhaupt die vom Gesetz verlangte 2/3 Mehrheit der Genossenschafter anwesend gewesen ist (OR Art. 888 Abs. 2)". Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es nach der eigens zitierten Gesetzesbestimmung wie nach den §§ 33 und 16 der Satzung für Beschlüsse über Statutenrevisionen einer Mehrheit von zwei Dritteln "der abgegebenen Stimmen" bzw. "der anwesenden Mitglieder", nicht etwa sämtlicher Genossenschafter bedarf. Nun hält die unbestrittene Aufzeichnung im Versammlungsprotokoll vom 27. Februar 1948 fest, dass in der Abstimmung über den Antrag der Verwaltungskommission auf Änderung des § 34 und den abweichenden Antrag Walcher jener "mit überwiegender Mehrheit gegen vereinzelte Stimmen" durchdrang. Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, so kann nicht bezweifelt werden, dass in einer Kampfabstimmung unter 46 anwesenden Genossenschaftern "vereinzelte Stimmen" die für eine Vereitelung des qualifizierten Mehrs nötige Zahl von 16 nicht erreichen. Ausserdem hätte auch eine Beschlussfassung mit bloss absoluter statt mit Zweidrittels-Mehrheit in Anbetracht des Gegenstandes und der Auswirkungen aus den mehrfach genannten Gründen die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit zur Folge gehabt.
2. Die damit sich ergebende Abweisung des Klage-Hauptbegehrens zwingt zur Beurteilung der Eventualbegehren.
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Società cooperative. In quanto violino norme statutarie, disposizioni legali derogabili o imperative, che si propongono però soltanto la tutela d'interessi privati, le decisioni dell'assemblea generale non sono nulle, ma solamente annullabili (art. 883, 888, 891 e 913 CO).
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321 |
80 II 279
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Erwägungen ab Seite 279
Extrait des motifs:
Le Tribunal cantonal a admis que la recourante était exigeante "plus par méchanceté que par nécessité", qu'elle est entêtée, prompte et jalouse. La description d'un caractère comportant plus ou moins un jugement de valeur, on pourrait se demander tout d'abord en quelle mesure le Tribunal fédéral est lié par des appréciations de ce genre. A tout le moins faudrait-il qu'elles fussent fondées sur des faits et observations précis, révélateurs des défauts en question. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels le Tribunal cantonal s'est fondé pour qualifier le caractère de la recourante ne sont guère décisifs. Ils se réduisent en effet à ceci, à savoir, d'une part, qu'elle avait provoqué des ennuis à l'hôpital à cause de son caractère; qu'elle s'était servie de termes vifs et qu'elle y avait fait un jour à son mari un accueil si "réfrigérant" que le camarade qui l'avait accompagné en avait été "écoeuré"; d'autre part, que loin de convenir, dans la procédure, que son mari avait fait de grands sacrifices pour elle, elle avait déclaré qu'il n'avait fait que son devoir, et enfin qu'elle avait déposé une plainte pénale contre lui parce que, alors qu'il avait perdu son emploi, il avait tardé pendant un mois à lui payer sa pension.
Quoi qu'il en soit, l'emportement, l'entêtement, la jalousie (qui peut du reste, suivant le cas, être justifiée), un caractère malcommode et la méchanceté même ne sont pas des causes de divorce en soi. Pour que ces défauts puissent être invoqués à l'appui d'une demande en divorce en vertu de l'art. 142 CC, il faut qu'ils se soient manifestés in casu de façon telle qu'ils aient réellement rendu la vie commune insupportable, malgré les efforts qu'on pouvait attendre du demandeur pour en atténuer les effets dans l'intérêt de l'union conjugale.
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Ehescheidung. Feststellungen. Art. 63 Abs. 2 OG. Unter welchen Voraussetzungen hat das Bundesgericht in allgemeinen Wendungen gehaltene Würdigungen hinsichtlich des Charakters der Ehegatten als bindend zu erachten?
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80 II 279
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Erwägungen ab Seite 279
Extrait des motifs:
Le Tribunal cantonal a admis que la recourante était exigeante "plus par méchanceté que par nécessité", qu'elle est entêtée, prompte et jalouse. La description d'un caractère comportant plus ou moins un jugement de valeur, on pourrait se demander tout d'abord en quelle mesure le Tribunal fédéral est lié par des appréciations de ce genre. A tout le moins faudrait-il qu'elles fussent fondées sur des faits et observations précis, révélateurs des défauts en question. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels le Tribunal cantonal s'est fondé pour qualifier le caractère de la recourante ne sont guère décisifs. Ils se réduisent en effet à ceci, à savoir, d'une part, qu'elle avait provoqué des ennuis à l'hôpital à cause de son caractère; qu'elle s'était servie de termes vifs et qu'elle y avait fait un jour à son mari un accueil si "réfrigérant" que le camarade qui l'avait accompagné en avait été "écoeuré"; d'autre part, que loin de convenir, dans la procédure, que son mari avait fait de grands sacrifices pour elle, elle avait déclaré qu'il n'avait fait que son devoir, et enfin qu'elle avait déposé une plainte pénale contre lui parce que, alors qu'il avait perdu son emploi, il avait tardé pendant un mois à lui payer sa pension.
Quoi qu'il en soit, l'emportement, l'entêtement, la jalousie (qui peut du reste, suivant le cas, être justifiée), un caractère malcommode et la méchanceté même ne sont pas des causes de divorce en soi. Pour que ces défauts puissent être invoqués à l'appui d'une demande en divorce en vertu de l'art. 142 CC, il faut qu'ils se soient manifestés in casu de façon telle qu'ils aient réellement rendu la vie commune insupportable, malgré les efforts qu'on pouvait attendre du demandeur pour en atténuer les effets dans l'intérêt de l'union conjugale.
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Divorce. Constatations. Art. 63 al. 2 OJ. A quelles conditions le Tribunal fédéral doit-il se considérer comme lié par des appréciations formulées en termes généraux au sujet du caractère des époux?
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Extrait des motifs:
Le Tribunal cantonal a admis que la recourante était exigeante "plus par méchanceté que par nécessité", qu'elle est entêtée, prompte et jalouse. La description d'un caractère comportant plus ou moins un jugement de valeur, on pourrait se demander tout d'abord en quelle mesure le Tribunal fédéral est lié par des appréciations de ce genre. A tout le moins faudrait-il qu'elles fussent fondées sur des faits et observations précis, révélateurs des défauts en question. Or, en l'espèce, les faits sur lesquels le Tribunal cantonal s'est fondé pour qualifier le caractère de la recourante ne sont guère décisifs. Ils se réduisent en effet à ceci, à savoir, d'une part, qu'elle avait provoqué des ennuis à l'hôpital à cause de son caractère; qu'elle s'était servie de termes vifs et qu'elle y avait fait un jour à son mari un accueil si "réfrigérant" que le camarade qui l'avait accompagné en avait été "écoeuré"; d'autre part, que loin de convenir, dans la procédure, que son mari avait fait de grands sacrifices pour elle, elle avait déclaré qu'il n'avait fait que son devoir, et enfin qu'elle avait déposé une plainte pénale contre lui parce que, alors qu'il avait perdu son emploi, il avait tardé pendant un mois à lui payer sa pension.
Quoi qu'il en soit, l'emportement, l'entêtement, la jalousie (qui peut du reste, suivant le cas, être justifiée), un caractère malcommode et la méchanceté même ne sont pas des causes de divorce en soi. Pour que ces défauts puissent être invoqués à l'appui d'une demande en divorce en vertu de l'art. 142 CC, il faut qu'ils se soient manifestés in casu de façon telle qu'ils aient réellement rendu la vie commune insupportable, malgré les efforts qu'on pouvait attendre du demandeur pour en atténuer les effets dans l'intérêt de l'union conjugale.
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Divorzio. Accertamenti. Art. 63 cp. 2 OG. A quali condizioni il Tribunale federale deve considerarsi vincolato da apprezzamenti formulati in termini generali concernenti il carattere dei coniugi?
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80 II 281
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Beide Parteien sind Berufsverbände schweizerischer Architekten und zwar Vereine im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB. Der Kläger und Berufungsbeklagte besteht seit 1908 und wurde 1909 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Er trägt seit seiner Gründung den Namen "Bund Schweizer Architekten (BSA)/Fédération des Architectes Suisses (FAS)". In Statuten und andern Vereinsdokumenten, sowie bei der Kennzeichnung eines Architekten als Vereinsmitglied wird, soviel aus den Akten ersichtlich, die deutsche Abkürzung BSA regelmässig ohne Punkte nach den einzelnen Buchstaben verwendet, während für die französische Bezeichnung sowohl FAS wie F.A.S. üblich ist. Nach Art. 5 der Statuten sind die Mitglieder - heute rund 260 an der Zahl - verpflichtet, sich auf beruflichen Schriftstücken als "Architekt BSA" bezw. "FAS" zu bezeichnen, und zwar individuell, also in Firmen mit mehreren Teilhabern nur, wer persönlich Mitglied des BSA ist.
Der beklagte, nicht eingetragene, heute rund 100 Mitglieder zählende Verein (Berufungskläger) wurde 1935 gegründet mit der Bezeichnung "Freie Schweizer Architektenschaft, F.SA (Association des Architectes Suisses Indépendants, A.A.I./Associazione degli Architetti Svizzeri Indipendenti, A.A.I."). Auch er verpflichtet seine Mitglieder, ihre Verbandszugehörigkeit zu bekunden, indem sie ihrem Namen die Bezeichnung F.SA bezw. A.A.I. beifügen.
B.- Seit Juli 1948 verhandelten die Parteien über eine Namensänderung des Beklagten, weil der Kläger seine Interessen durch Verwechslungen der beiden Berufsverbände gefährdet glaubte. Hierauf gab sich der Beklagte, mit Beschlüssen vom 24. Mai 1950 und 25. April 1951, folgende neue Bezeichnung: "Freierwerbende Schweizer Architekten F.SA (Fédération Suisse des Architectes Indépendants F.SAI./Federazione Svizzera degli Architetti Indipendenti F.SAI."). In einer bezüglichen Mitteilung des Beklagten an den Anwalt des Klägers vom 9. Mai 1951 heisst es:
"... Der Zentral-Vorstand bedauert es ausserordentlich, Ihnen, beziehungsweise dem BSA, keinen bessern Bescheid geben zu können. Der Zentral-Vorstand versichert Sie, alles in seiner Macht stehende zu tun, um weitere Verwechslungen, speziell zwischen den Bezeichnungen FSA - FAS, in Zukunft zu vermeiden und hofft, dass die guten Beziehungen, die bis heute zwischen dem BSA und dem FSA bestanden haben, auch weiterhin bestehen mögen."
C.- Der Kläger sah in den neuen Bezeichnungen des Beklagten eine eher noch grössere Verwechslungsgefahr. Nach weitern Auseinandersetzungen und Beschaffung von Zeugnissen über tatsächlich vorgekommene Verwechslungen leitete er im März 1952 Klage ein mit dem Begehren, es sei dem Verband Freierwerbende Schweizer Architekten die Führung dieses Vereinsnamens, insbesondere die Führung der Abkürzungen F.SA und F.SAI. zu untersagen.
D.- Das Zivilgericht Basel-Stadt hat die Klage, soweit sie sich auf den ausgeschriebenen Vereinsnamen des Beklagten bezog, abgewiesen, diesem aber den weitern Gebrauch der für seinen Vereinsnamen verwendeten Abkürzungen F.SA und F.SAI. untersagt.
Mit diesem Entscheide hat der Kläger sich abgefunden, während der Beklagte mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Klageabweisung appelliert hat.
Das Appellationsgericht hat mit Urteil vom 28. Mai 1954 in Abweisung der Appellation das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
E.- Mit vorliegender Berufung verlangt der Beklagte neuerdings gänzliche Abweisung der Klage; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Aus der knappen Fassung der vorinstanzlichen Urteilsbegründung darf nicht auf unvollständige Überprüfung des Prozesstoffes geschlossen werden. Vielmehr hat das Appellationsgericht den Erwägungen des Zivilgerichts "in der Hauptsache ohne weiteres" beigestimmt, also dessen Ansicht zur seinigen gemacht. Die einzige Abweichung betrifft die Frage, ob eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "BSA" und "F.SA" erwiesen sei. Auch dies hat das Appellationsgericht aber nicht verneint, wie es der Beklagte (auf Seite 5 der Berufungsschrift) behauptet. Es hat die Frage vielmehr offen gelassen, weil es fand, die Bezeichnung "F.SA" sei jedenfalls deshalb unzulässig, weil sie sich nicht genügend von der französischen Benennung des Klägers ("FAS") unterscheide.
2. Der klagende Verband beruft sich zutreffend auf das Recht der Persönlichkeit (Art. 27 ff. ZGB) und auf das als dessen Ausfluss hervorgehobene Namensrecht (Art. 29 ZGB). Der in Art. 944 ff. OR vorgesehene Firmenschutz kommt ihm, obwohl er im Handelsregister eingetragen ist, nicht zu. Er gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 34 II 114 ff.) nur für geschäftliche Unternehmungen, nicht für ideale Vereine. Diese sind dagegen des Namensrechtes teilhaftig, auf das sich die Rechtsfähigkeit aller juristischen Personen erstreckt (Art. 53 ZGB). Die Geltendmachung dieses Rechtes ist unabhängig davon, ob allenfalls in der Art seiner Verletzung zugleich ein unlauterer Wettbewerb liegen mag. Der Kläger konnte daher den ursprünglich eingenommenen Standpunkt, es liege auch unlauterer Wettbewerb vor, aufgeben, ohne die namensrechtliche Grundlage der Klage in Frage zu stellen. Gewiss sind Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nunmehr ausschliesslich nach dem Spezialgesetz vom 30. September 1943 zu beurteilen, das nicht vom Schutz der Persönlichkeit ausgeht, sondern vermögenswerte Güter schützen will (vgl. das Geleitwort von GERMANN zur Taschenausgabe des UWG). Allein das Namensrecht, wie überhaupt das Recht der Persönlichkeit, besteht selbständig neben dem Verbot unlauteren Wettbewerbes (vgl. BGE 72 II 387, am Ende von Erw. 4). Für die damit verbundenen Feststellungs- und Unterlassungsansprüche ist nach wie vor Art. 29 ZGB massgebend.
3. Dessen Abs. 2 verpönt die Anmassung, d.h. den unbefugten Gebrauch des einem andern zustehenden Namens. Eine Verletzung des Namensrechtes liegt aber auch in der Annahme und Führung eines täuschend ähnlichen Namens, der geeignet ist, Verwirrung zu stiften und erhebliche Interessen des andern zu beeinträchtigen. Insbesondere sollen juristische Personen bei der Wahl ihres Namens darauf Bedacht nehmen, eine Benennung zu wählen, die sich genügend von schon bestehenden Namen anderer juristischer Personen unterscheidet, zumal solcher mit gleichem sachlichen und örtlichen Wirkungskreis (BGE 42 II 315, BGE 58 II 313). An diese Regel hatte und hat sich auch der beklagte Verein zu halten, der sich wie der klagende Verein aus schweizerischen Architekten zusammensetzt. Der lange vor dem Beklagten gegründete Kläger kann sich auf seinen zeitlichen Vorrang in der Namenswahl berufen. Bei bestehender Verwechslungsgefahr ist daher nicht der Kläger, sondern der Beklagte zur Abhilfe verpflichtet.
4. Der ausgeschriebene Name des Beklagten ist nicht mehr angefochten. Die Klage richtet sich nur mehr gegen die ihm vorangestellten oder beigefügten und namentlich von den einzelnen Mitgliedern als Zusatz zu ihrem Namen im beruflichen Verkehr verwendeten Abkürzungen "F.SA" (deutsch) und "F.SAI." (französisch und italienisch). Der Beklagte glaubt, diese Bezeichnungen zunächst einfach mit dem Hinweis darauf rechtfertigen zu können, dass sie aus den Initialen der als solche nicht mehr beanstandeten vollen Namen bestehen. Allein den Kurzbezeichnungen kommt selbständige Bedeutung zu. Sie sind heutzutage (bei Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechts mit Einschluss internationaler Einrichtungen) derart gebräuchlich geworden, dass manche juristische Person vornehmlich unter ihrer Kurzbezeichnung bekannt ist. Beide Prozessparteien haben ihrer Kurzbezeichnung zudem die besondere Bedeutung verliehen, dass sie ihren Mitgliedern als Zusatz zur Firma in beruflichen Schriftstücken zu dienen hat. Diesen vom klagenden Verein von Anfang an in den Statuten festgelegten Verwendungszweck darf der beklagte Verein nicht mit einer täuschend ähnlichen Kurzbezeichnung, die er in gleicher Weise seinen eigenen Mitgliedern zur Verfügung stellt, beeinträchtigen.
5. Mit dem vorinstanzlichen Urteil kann offen gelassen werden, ob die deutsche Kurzbezeichnung des Beklagten (F.SA" oder, wie es oft ohne Punkte heisst, "FSA", vgl. Nr. 5, 6, 16, 20 der Klagebeilagen) sich hinlänglich von der deutschen Kurzbezeichnung des Klägers ("BSA.") unterscheide. Wie dem auch sein möge, besteht, wie das Appellationsgericht zutreffend bemerkt, jedenfalls eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "F.SA" ("FSA") mit der französischen Kurzbezeichnung "FAS" des Klägers.
Der Beklagte möchte diese Bezeichnung zwar vom Namensschutz ausgenommen wissen. Er erklärt, sie habe (anders als seine eigene deutsche Bezeichnung "F.SA") sich nicht durchgesetzt, also nicht Verkehrsgeltung erlangt; niemand spreche vom "FAS". Allein, um diese Bezeichnung des Namensschutzes teilhaftig werden zu lassen, genügt es, dass sie seit der Gründung des Klägers für seine Mitglieder französischer Zunge statutarisch festgelegt und von diesen Mitgliedern denn auch ständig verwendet worden ist. Damit hat sie ihren Zweck erfüllt, die Zugehörigkeit zum klagenden Verbande zu bekunden. Dass mancher Empfänger eines mit diesem Zusatze versehenen Architektenbriefes nichts Näheres über den klagenden Verband weiss, ja dessen vollen Namen nicht kennt, macht die Kurzbezeichnung nicht des Schutzes unwürdig. Gerade in den Kreisen, die einfach das Zeichen der Zugehörigkeit zu einem angesehenen Architektenverband zu beachten pflegen, ist mit Verwechslungen am ehesten zu rechnen. Natürlich gehen solche Briefe häufig vom einen in das andere Sprachgebiet. Auch der mündliche Verkehr wickelt sich oft ausserhalb des Wohnortes ab, ganz abgesehen davon, dass mancher auch an seinem Wohnort sich einer andern als der dort herrschenden Sprache zu bedienen pflegt.
Dass die Bezeichnungen "FAS" ("F.A.S.") und "F.SA" ("FSA") leicht verwechselt werden, liegt auf der Hand. Sie klingen ähnlich und bieten ein ähnliches Wortbild. Auch ohne Nachweis bestimmter nachteiliger Vorfälle ist das Namensrecht durch die Schaffung einer ernstlichen Verwechslungsgefahr bereits verletzt (BGE 58 II 316). Übrigens stellen die Vorinstanzen tatsächlich vorgekommene Verwechslungen fest. Sie stützen sich dabei auf das briefliche Zugeständnis des beklagten Verbandes vom 9. Mai 1951. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Rückweisung der Sache zu ergänzender Beweisführung. Die von der Klägerschaft vorgelegten schriftlichen Zeugnisse über vorgekommene Verwechslungen waren übrigens mindestens dazu angetan, die ernstliche Verwechslungsgefahr, wie sie aus der Ähnlichkeit der Kurznamen hervorgeht, zu bestätigen.
Da der beklagte Verband (dem Beispiel des Klägers folgend) seinen Mitgliedern die Verwendung der abgekürzten Vereinsbezeichnung als Zusatz zur Berufsfirma vorgeschrieben hat, muss er auch für diese Art der Verwendung einstehen, ist also auch hinsichtlich der Verletzung des Namensrechts des Klägers im mündlichen und schriftlichen Verkehr seiner (des Beklagten) Mitglieder mit Kunden- und andern Kreisen passiv legitimiert.
Zu Unrecht wendet er Verwirkung des dem Kläger zukommenden Namensschutzes ein. Der Kläger hat die Störung seines Namenrechtes in guten Treuen erst geltend gemacht, als sie sich wegen des Anwachsens der Mitgliederzahl des beklagten Verbandes in erheblichem Masse bemerkbar machte. Da die Störung andauert, braucht er sie nicht länger zu dulden.
6. Endlich trifft nicht zu, dass sich eine sachgemässe andere Kurzbezeichnung für den beklagten Verband gar nicht finden lasse. Sie wird freilich, wenn sie aus den Initialen des vollen Namens bestehen soll, dessen Änderung oder Erweiterung nötig machen. Das dürfte jedoch keine grossen Schwierigkeiten bieten. Eine hinreichende Unterscheidbarkeit lässt sich etwa dadurch bewirken, dass dem heute bestehenden Namen des Beklagten ein Wort wie "Verein", "Vereinigung" oder "Verband" angefügt wird. Die entsprechende Abkürzung aus vier Buchstaben würde jedem auch nur einigermassen aufmerksamen Zuhörer oder Leser als von den Kurznamen des Klägers abweichend auffallen. Der neu angefügte vierte Buchstabe würde nicht nur dem Wortbild ein anderes Gepräge geben, sondern (zumal er natürlicherweise als letzter den Akzent trüge) auch den Klang deutlich verändern.
7. So verhält es sich schon jetzt mit der französischen und italienischen Kurzbezeichnung des Beklagten ("F.S. A.I."). Sie ist daher nicht zu beanstanden. Verwechslungen mit den Kurznamen des Klägers können hiebei nur vorkommen, wenn der Zuhörer oder Leser sehr unachtsam ist. Dafür hat der Beklagte aber nicht einzustehen. In diesem Punkt erweist sich seine Berufung somit als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Beklagten wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 28. Mai 1954 aufgehoben, soweit es dem Beklagten den Gebrauch der Namensabkürzung "F.SAI." untersagt.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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Recht der Persönlichkeit (Art. 27 ff. ZGB), Abgrenzung gegen die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (nach dem UWG vom 30. September 1943). Erw. 2. Namensrechtlicher Schutz einer Kurzbezeichnung, die sich ein Berufsverband zur obligatorischen Verwendung durch seine Mitglieder beigelegt hat (Art. 29 ZGB). Erw. 3-7.
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 281
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Beide Parteien sind Berufsverbände schweizerischer Architekten und zwar Vereine im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB. Der Kläger und Berufungsbeklagte besteht seit 1908 und wurde 1909 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Er trägt seit seiner Gründung den Namen "Bund Schweizer Architekten (BSA)/Fédération des Architectes Suisses (FAS)". In Statuten und andern Vereinsdokumenten, sowie bei der Kennzeichnung eines Architekten als Vereinsmitglied wird, soviel aus den Akten ersichtlich, die deutsche Abkürzung BSA regelmässig ohne Punkte nach den einzelnen Buchstaben verwendet, während für die französische Bezeichnung sowohl FAS wie F.A.S. üblich ist. Nach Art. 5 der Statuten sind die Mitglieder - heute rund 260 an der Zahl - verpflichtet, sich auf beruflichen Schriftstücken als "Architekt BSA" bezw. "FAS" zu bezeichnen, und zwar individuell, also in Firmen mit mehreren Teilhabern nur, wer persönlich Mitglied des BSA ist.
Der beklagte, nicht eingetragene, heute rund 100 Mitglieder zählende Verein (Berufungskläger) wurde 1935 gegründet mit der Bezeichnung "Freie Schweizer Architektenschaft, F.SA (Association des Architectes Suisses Indépendants, A.A.I./Associazione degli Architetti Svizzeri Indipendenti, A.A.I."). Auch er verpflichtet seine Mitglieder, ihre Verbandszugehörigkeit zu bekunden, indem sie ihrem Namen die Bezeichnung F.SA bezw. A.A.I. beifügen.
B.- Seit Juli 1948 verhandelten die Parteien über eine Namensänderung des Beklagten, weil der Kläger seine Interessen durch Verwechslungen der beiden Berufsverbände gefährdet glaubte. Hierauf gab sich der Beklagte, mit Beschlüssen vom 24. Mai 1950 und 25. April 1951, folgende neue Bezeichnung: "Freierwerbende Schweizer Architekten F.SA (Fédération Suisse des Architectes Indépendants F.SAI./Federazione Svizzera degli Architetti Indipendenti F.SAI."). In einer bezüglichen Mitteilung des Beklagten an den Anwalt des Klägers vom 9. Mai 1951 heisst es:
"... Der Zentral-Vorstand bedauert es ausserordentlich, Ihnen, beziehungsweise dem BSA, keinen bessern Bescheid geben zu können. Der Zentral-Vorstand versichert Sie, alles in seiner Macht stehende zu tun, um weitere Verwechslungen, speziell zwischen den Bezeichnungen FSA - FAS, in Zukunft zu vermeiden und hofft, dass die guten Beziehungen, die bis heute zwischen dem BSA und dem FSA bestanden haben, auch weiterhin bestehen mögen."
C.- Der Kläger sah in den neuen Bezeichnungen des Beklagten eine eher noch grössere Verwechslungsgefahr. Nach weitern Auseinandersetzungen und Beschaffung von Zeugnissen über tatsächlich vorgekommene Verwechslungen leitete er im März 1952 Klage ein mit dem Begehren, es sei dem Verband Freierwerbende Schweizer Architekten die Führung dieses Vereinsnamens, insbesondere die Führung der Abkürzungen F.SA und F.SAI. zu untersagen.
D.- Das Zivilgericht Basel-Stadt hat die Klage, soweit sie sich auf den ausgeschriebenen Vereinsnamen des Beklagten bezog, abgewiesen, diesem aber den weitern Gebrauch der für seinen Vereinsnamen verwendeten Abkürzungen F.SA und F.SAI. untersagt.
Mit diesem Entscheide hat der Kläger sich abgefunden, während der Beklagte mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Klageabweisung appelliert hat.
Das Appellationsgericht hat mit Urteil vom 28. Mai 1954 in Abweisung der Appellation das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
E.- Mit vorliegender Berufung verlangt der Beklagte neuerdings gänzliche Abweisung der Klage; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Aus der knappen Fassung der vorinstanzlichen Urteilsbegründung darf nicht auf unvollständige Überprüfung des Prozesstoffes geschlossen werden. Vielmehr hat das Appellationsgericht den Erwägungen des Zivilgerichts "in der Hauptsache ohne weiteres" beigestimmt, also dessen Ansicht zur seinigen gemacht. Die einzige Abweichung betrifft die Frage, ob eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "BSA" und "F.SA" erwiesen sei. Auch dies hat das Appellationsgericht aber nicht verneint, wie es der Beklagte (auf Seite 5 der Berufungsschrift) behauptet. Es hat die Frage vielmehr offen gelassen, weil es fand, die Bezeichnung "F.SA" sei jedenfalls deshalb unzulässig, weil sie sich nicht genügend von der französischen Benennung des Klägers ("FAS") unterscheide.
2. Der klagende Verband beruft sich zutreffend auf das Recht der Persönlichkeit (Art. 27 ff. ZGB) und auf das als dessen Ausfluss hervorgehobene Namensrecht (Art. 29 ZGB). Der in Art. 944 ff. OR vorgesehene Firmenschutz kommt ihm, obwohl er im Handelsregister eingetragen ist, nicht zu. Er gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 34 II 114 ff.) nur für geschäftliche Unternehmungen, nicht für ideale Vereine. Diese sind dagegen des Namensrechtes teilhaftig, auf das sich die Rechtsfähigkeit aller juristischen Personen erstreckt (Art. 53 ZGB). Die Geltendmachung dieses Rechtes ist unabhängig davon, ob allenfalls in der Art seiner Verletzung zugleich ein unlauterer Wettbewerb liegen mag. Der Kläger konnte daher den ursprünglich eingenommenen Standpunkt, es liege auch unlauterer Wettbewerb vor, aufgeben, ohne die namensrechtliche Grundlage der Klage in Frage zu stellen. Gewiss sind Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nunmehr ausschliesslich nach dem Spezialgesetz vom 30. September 1943 zu beurteilen, das nicht vom Schutz der Persönlichkeit ausgeht, sondern vermögenswerte Güter schützen will (vgl. das Geleitwort von GERMANN zur Taschenausgabe des UWG). Allein das Namensrecht, wie überhaupt das Recht der Persönlichkeit, besteht selbständig neben dem Verbot unlauteren Wettbewerbes (vgl. BGE 72 II 387, am Ende von Erw. 4). Für die damit verbundenen Feststellungs- und Unterlassungsansprüche ist nach wie vor Art. 29 ZGB massgebend.
3. Dessen Abs. 2 verpönt die Anmassung, d.h. den unbefugten Gebrauch des einem andern zustehenden Namens. Eine Verletzung des Namensrechtes liegt aber auch in der Annahme und Führung eines täuschend ähnlichen Namens, der geeignet ist, Verwirrung zu stiften und erhebliche Interessen des andern zu beeinträchtigen. Insbesondere sollen juristische Personen bei der Wahl ihres Namens darauf Bedacht nehmen, eine Benennung zu wählen, die sich genügend von schon bestehenden Namen anderer juristischer Personen unterscheidet, zumal solcher mit gleichem sachlichen und örtlichen Wirkungskreis (BGE 42 II 315, BGE 58 II 313). An diese Regel hatte und hat sich auch der beklagte Verein zu halten, der sich wie der klagende Verein aus schweizerischen Architekten zusammensetzt. Der lange vor dem Beklagten gegründete Kläger kann sich auf seinen zeitlichen Vorrang in der Namenswahl berufen. Bei bestehender Verwechslungsgefahr ist daher nicht der Kläger, sondern der Beklagte zur Abhilfe verpflichtet.
4. Der ausgeschriebene Name des Beklagten ist nicht mehr angefochten. Die Klage richtet sich nur mehr gegen die ihm vorangestellten oder beigefügten und namentlich von den einzelnen Mitgliedern als Zusatz zu ihrem Namen im beruflichen Verkehr verwendeten Abkürzungen "F.SA" (deutsch) und "F.SAI." (französisch und italienisch). Der Beklagte glaubt, diese Bezeichnungen zunächst einfach mit dem Hinweis darauf rechtfertigen zu können, dass sie aus den Initialen der als solche nicht mehr beanstandeten vollen Namen bestehen. Allein den Kurzbezeichnungen kommt selbständige Bedeutung zu. Sie sind heutzutage (bei Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechts mit Einschluss internationaler Einrichtungen) derart gebräuchlich geworden, dass manche juristische Person vornehmlich unter ihrer Kurzbezeichnung bekannt ist. Beide Prozessparteien haben ihrer Kurzbezeichnung zudem die besondere Bedeutung verliehen, dass sie ihren Mitgliedern als Zusatz zur Firma in beruflichen Schriftstücken zu dienen hat. Diesen vom klagenden Verein von Anfang an in den Statuten festgelegten Verwendungszweck darf der beklagte Verein nicht mit einer täuschend ähnlichen Kurzbezeichnung, die er in gleicher Weise seinen eigenen Mitgliedern zur Verfügung stellt, beeinträchtigen.
5. Mit dem vorinstanzlichen Urteil kann offen gelassen werden, ob die deutsche Kurzbezeichnung des Beklagten (F.SA" oder, wie es oft ohne Punkte heisst, "FSA", vgl. Nr. 5, 6, 16, 20 der Klagebeilagen) sich hinlänglich von der deutschen Kurzbezeichnung des Klägers ("BSA.") unterscheide. Wie dem auch sein möge, besteht, wie das Appellationsgericht zutreffend bemerkt, jedenfalls eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "F.SA" ("FSA") mit der französischen Kurzbezeichnung "FAS" des Klägers.
Der Beklagte möchte diese Bezeichnung zwar vom Namensschutz ausgenommen wissen. Er erklärt, sie habe (anders als seine eigene deutsche Bezeichnung "F.SA") sich nicht durchgesetzt, also nicht Verkehrsgeltung erlangt; niemand spreche vom "FAS". Allein, um diese Bezeichnung des Namensschutzes teilhaftig werden zu lassen, genügt es, dass sie seit der Gründung des Klägers für seine Mitglieder französischer Zunge statutarisch festgelegt und von diesen Mitgliedern denn auch ständig verwendet worden ist. Damit hat sie ihren Zweck erfüllt, die Zugehörigkeit zum klagenden Verbande zu bekunden. Dass mancher Empfänger eines mit diesem Zusatze versehenen Architektenbriefes nichts Näheres über den klagenden Verband weiss, ja dessen vollen Namen nicht kennt, macht die Kurzbezeichnung nicht des Schutzes unwürdig. Gerade in den Kreisen, die einfach das Zeichen der Zugehörigkeit zu einem angesehenen Architektenverband zu beachten pflegen, ist mit Verwechslungen am ehesten zu rechnen. Natürlich gehen solche Briefe häufig vom einen in das andere Sprachgebiet. Auch der mündliche Verkehr wickelt sich oft ausserhalb des Wohnortes ab, ganz abgesehen davon, dass mancher auch an seinem Wohnort sich einer andern als der dort herrschenden Sprache zu bedienen pflegt.
Dass die Bezeichnungen "FAS" ("F.A.S.") und "F.SA" ("FSA") leicht verwechselt werden, liegt auf der Hand. Sie klingen ähnlich und bieten ein ähnliches Wortbild. Auch ohne Nachweis bestimmter nachteiliger Vorfälle ist das Namensrecht durch die Schaffung einer ernstlichen Verwechslungsgefahr bereits verletzt (BGE 58 II 316). Übrigens stellen die Vorinstanzen tatsächlich vorgekommene Verwechslungen fest. Sie stützen sich dabei auf das briefliche Zugeständnis des beklagten Verbandes vom 9. Mai 1951. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Rückweisung der Sache zu ergänzender Beweisführung. Die von der Klägerschaft vorgelegten schriftlichen Zeugnisse über vorgekommene Verwechslungen waren übrigens mindestens dazu angetan, die ernstliche Verwechslungsgefahr, wie sie aus der Ähnlichkeit der Kurznamen hervorgeht, zu bestätigen.
Da der beklagte Verband (dem Beispiel des Klägers folgend) seinen Mitgliedern die Verwendung der abgekürzten Vereinsbezeichnung als Zusatz zur Berufsfirma vorgeschrieben hat, muss er auch für diese Art der Verwendung einstehen, ist also auch hinsichtlich der Verletzung des Namensrechts des Klägers im mündlichen und schriftlichen Verkehr seiner (des Beklagten) Mitglieder mit Kunden- und andern Kreisen passiv legitimiert.
Zu Unrecht wendet er Verwirkung des dem Kläger zukommenden Namensschutzes ein. Der Kläger hat die Störung seines Namenrechtes in guten Treuen erst geltend gemacht, als sie sich wegen des Anwachsens der Mitgliederzahl des beklagten Verbandes in erheblichem Masse bemerkbar machte. Da die Störung andauert, braucht er sie nicht länger zu dulden.
6. Endlich trifft nicht zu, dass sich eine sachgemässe andere Kurzbezeichnung für den beklagten Verband gar nicht finden lasse. Sie wird freilich, wenn sie aus den Initialen des vollen Namens bestehen soll, dessen Änderung oder Erweiterung nötig machen. Das dürfte jedoch keine grossen Schwierigkeiten bieten. Eine hinreichende Unterscheidbarkeit lässt sich etwa dadurch bewirken, dass dem heute bestehenden Namen des Beklagten ein Wort wie "Verein", "Vereinigung" oder "Verband" angefügt wird. Die entsprechende Abkürzung aus vier Buchstaben würde jedem auch nur einigermassen aufmerksamen Zuhörer oder Leser als von den Kurznamen des Klägers abweichend auffallen. Der neu angefügte vierte Buchstabe würde nicht nur dem Wortbild ein anderes Gepräge geben, sondern (zumal er natürlicherweise als letzter den Akzent trüge) auch den Klang deutlich verändern.
7. So verhält es sich schon jetzt mit der französischen und italienischen Kurzbezeichnung des Beklagten ("F.S. A.I."). Sie ist daher nicht zu beanstanden. Verwechslungen mit den Kurznamen des Klägers können hiebei nur vorkommen, wenn der Zuhörer oder Leser sehr unachtsam ist. Dafür hat der Beklagte aber nicht einzustehen. In diesem Punkt erweist sich seine Berufung somit als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Beklagten wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 28. Mai 1954 aufgehoben, soweit es dem Beklagten den Gebrauch der Namensabkürzung "F.SAI." untersagt.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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Droits de la personnalité (art. 27 ss CC), délimitation par rapport aux prétentions découlant de la concurrence déloyale (d'après la LCD du 30 septembre 1943) (consid. 2). Protection d'une abréviation qu'une association professionnelle a adoptée pour être employée obligatoirement par ses membres (art. 29 CC) (consid. 3-7).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-281%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 281
A.- Beide Parteien sind Berufsverbände schweizerischer Architekten und zwar Vereine im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ZGB. Der Kläger und Berufungsbeklagte besteht seit 1908 und wurde 1909 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Er trägt seit seiner Gründung den Namen "Bund Schweizer Architekten (BSA)/Fédération des Architectes Suisses (FAS)". In Statuten und andern Vereinsdokumenten, sowie bei der Kennzeichnung eines Architekten als Vereinsmitglied wird, soviel aus den Akten ersichtlich, die deutsche Abkürzung BSA regelmässig ohne Punkte nach den einzelnen Buchstaben verwendet, während für die französische Bezeichnung sowohl FAS wie F.A.S. üblich ist. Nach Art. 5 der Statuten sind die Mitglieder - heute rund 260 an der Zahl - verpflichtet, sich auf beruflichen Schriftstücken als "Architekt BSA" bezw. "FAS" zu bezeichnen, und zwar individuell, also in Firmen mit mehreren Teilhabern nur, wer persönlich Mitglied des BSA ist.
Der beklagte, nicht eingetragene, heute rund 100 Mitglieder zählende Verein (Berufungskläger) wurde 1935 gegründet mit der Bezeichnung "Freie Schweizer Architektenschaft, F.SA (Association des Architectes Suisses Indépendants, A.A.I./Associazione degli Architetti Svizzeri Indipendenti, A.A.I."). Auch er verpflichtet seine Mitglieder, ihre Verbandszugehörigkeit zu bekunden, indem sie ihrem Namen die Bezeichnung F.SA bezw. A.A.I. beifügen.
B.- Seit Juli 1948 verhandelten die Parteien über eine Namensänderung des Beklagten, weil der Kläger seine Interessen durch Verwechslungen der beiden Berufsverbände gefährdet glaubte. Hierauf gab sich der Beklagte, mit Beschlüssen vom 24. Mai 1950 und 25. April 1951, folgende neue Bezeichnung: "Freierwerbende Schweizer Architekten F.SA (Fédération Suisse des Architectes Indépendants F.SAI./Federazione Svizzera degli Architetti Indipendenti F.SAI."). In einer bezüglichen Mitteilung des Beklagten an den Anwalt des Klägers vom 9. Mai 1951 heisst es:
"... Der Zentral-Vorstand bedauert es ausserordentlich, Ihnen, beziehungsweise dem BSA, keinen bessern Bescheid geben zu können. Der Zentral-Vorstand versichert Sie, alles in seiner Macht stehende zu tun, um weitere Verwechslungen, speziell zwischen den Bezeichnungen FSA - FAS, in Zukunft zu vermeiden und hofft, dass die guten Beziehungen, die bis heute zwischen dem BSA und dem FSA bestanden haben, auch weiterhin bestehen mögen."
C.- Der Kläger sah in den neuen Bezeichnungen des Beklagten eine eher noch grössere Verwechslungsgefahr. Nach weitern Auseinandersetzungen und Beschaffung von Zeugnissen über tatsächlich vorgekommene Verwechslungen leitete er im März 1952 Klage ein mit dem Begehren, es sei dem Verband Freierwerbende Schweizer Architekten die Führung dieses Vereinsnamens, insbesondere die Führung der Abkürzungen F.SA und F.SAI. zu untersagen.
D.- Das Zivilgericht Basel-Stadt hat die Klage, soweit sie sich auf den ausgeschriebenen Vereinsnamen des Beklagten bezog, abgewiesen, diesem aber den weitern Gebrauch der für seinen Vereinsnamen verwendeten Abkürzungen F.SA und F.SAI. untersagt.
Mit diesem Entscheide hat der Kläger sich abgefunden, während der Beklagte mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Klageabweisung appelliert hat.
Das Appellationsgericht hat mit Urteil vom 28. Mai 1954 in Abweisung der Appellation das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
E.- Mit vorliegender Berufung verlangt der Beklagte neuerdings gänzliche Abweisung der Klage; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Aus der knappen Fassung der vorinstanzlichen Urteilsbegründung darf nicht auf unvollständige Überprüfung des Prozesstoffes geschlossen werden. Vielmehr hat das Appellationsgericht den Erwägungen des Zivilgerichts "in der Hauptsache ohne weiteres" beigestimmt, also dessen Ansicht zur seinigen gemacht. Die einzige Abweichung betrifft die Frage, ob eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "BSA" und "F.SA" erwiesen sei. Auch dies hat das Appellationsgericht aber nicht verneint, wie es der Beklagte (auf Seite 5 der Berufungsschrift) behauptet. Es hat die Frage vielmehr offen gelassen, weil es fand, die Bezeichnung "F.SA" sei jedenfalls deshalb unzulässig, weil sie sich nicht genügend von der französischen Benennung des Klägers ("FAS") unterscheide.
2. Der klagende Verband beruft sich zutreffend auf das Recht der Persönlichkeit (Art. 27 ff. ZGB) und auf das als dessen Ausfluss hervorgehobene Namensrecht (Art. 29 ZGB). Der in Art. 944 ff. OR vorgesehene Firmenschutz kommt ihm, obwohl er im Handelsregister eingetragen ist, nicht zu. Er gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGE 34 II 114 ff.) nur für geschäftliche Unternehmungen, nicht für ideale Vereine. Diese sind dagegen des Namensrechtes teilhaftig, auf das sich die Rechtsfähigkeit aller juristischen Personen erstreckt (Art. 53 ZGB). Die Geltendmachung dieses Rechtes ist unabhängig davon, ob allenfalls in der Art seiner Verletzung zugleich ein unlauterer Wettbewerb liegen mag. Der Kläger konnte daher den ursprünglich eingenommenen Standpunkt, es liege auch unlauterer Wettbewerb vor, aufgeben, ohne die namensrechtliche Grundlage der Klage in Frage zu stellen. Gewiss sind Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nunmehr ausschliesslich nach dem Spezialgesetz vom 30. September 1943 zu beurteilen, das nicht vom Schutz der Persönlichkeit ausgeht, sondern vermögenswerte Güter schützen will (vgl. das Geleitwort von GERMANN zur Taschenausgabe des UWG). Allein das Namensrecht, wie überhaupt das Recht der Persönlichkeit, besteht selbständig neben dem Verbot unlauteren Wettbewerbes (vgl. BGE 72 II 387, am Ende von Erw. 4). Für die damit verbundenen Feststellungs- und Unterlassungsansprüche ist nach wie vor Art. 29 ZGB massgebend.
3. Dessen Abs. 2 verpönt die Anmassung, d.h. den unbefugten Gebrauch des einem andern zustehenden Namens. Eine Verletzung des Namensrechtes liegt aber auch in der Annahme und Führung eines täuschend ähnlichen Namens, der geeignet ist, Verwirrung zu stiften und erhebliche Interessen des andern zu beeinträchtigen. Insbesondere sollen juristische Personen bei der Wahl ihres Namens darauf Bedacht nehmen, eine Benennung zu wählen, die sich genügend von schon bestehenden Namen anderer juristischer Personen unterscheidet, zumal solcher mit gleichem sachlichen und örtlichen Wirkungskreis (BGE 42 II 315, BGE 58 II 313). An diese Regel hatte und hat sich auch der beklagte Verein zu halten, der sich wie der klagende Verein aus schweizerischen Architekten zusammensetzt. Der lange vor dem Beklagten gegründete Kläger kann sich auf seinen zeitlichen Vorrang in der Namenswahl berufen. Bei bestehender Verwechslungsgefahr ist daher nicht der Kläger, sondern der Beklagte zur Abhilfe verpflichtet.
4. Der ausgeschriebene Name des Beklagten ist nicht mehr angefochten. Die Klage richtet sich nur mehr gegen die ihm vorangestellten oder beigefügten und namentlich von den einzelnen Mitgliedern als Zusatz zu ihrem Namen im beruflichen Verkehr verwendeten Abkürzungen "F.SA" (deutsch) und "F.SAI." (französisch und italienisch). Der Beklagte glaubt, diese Bezeichnungen zunächst einfach mit dem Hinweis darauf rechtfertigen zu können, dass sie aus den Initialen der als solche nicht mehr beanstandeten vollen Namen bestehen. Allein den Kurzbezeichnungen kommt selbständige Bedeutung zu. Sie sind heutzutage (bei Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechts mit Einschluss internationaler Einrichtungen) derart gebräuchlich geworden, dass manche juristische Person vornehmlich unter ihrer Kurzbezeichnung bekannt ist. Beide Prozessparteien haben ihrer Kurzbezeichnung zudem die besondere Bedeutung verliehen, dass sie ihren Mitgliedern als Zusatz zur Firma in beruflichen Schriftstücken zu dienen hat. Diesen vom klagenden Verein von Anfang an in den Statuten festgelegten Verwendungszweck darf der beklagte Verein nicht mit einer täuschend ähnlichen Kurzbezeichnung, die er in gleicher Weise seinen eigenen Mitgliedern zur Verfügung stellt, beeinträchtigen.
5. Mit dem vorinstanzlichen Urteil kann offen gelassen werden, ob die deutsche Kurzbezeichnung des Beklagten (F.SA" oder, wie es oft ohne Punkte heisst, "FSA", vgl. Nr. 5, 6, 16, 20 der Klagebeilagen) sich hinlänglich von der deutschen Kurzbezeichnung des Klägers ("BSA.") unterscheide. Wie dem auch sein möge, besteht, wie das Appellationsgericht zutreffend bemerkt, jedenfalls eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "F.SA" ("FSA") mit der französischen Kurzbezeichnung "FAS" des Klägers.
Der Beklagte möchte diese Bezeichnung zwar vom Namensschutz ausgenommen wissen. Er erklärt, sie habe (anders als seine eigene deutsche Bezeichnung "F.SA") sich nicht durchgesetzt, also nicht Verkehrsgeltung erlangt; niemand spreche vom "FAS". Allein, um diese Bezeichnung des Namensschutzes teilhaftig werden zu lassen, genügt es, dass sie seit der Gründung des Klägers für seine Mitglieder französischer Zunge statutarisch festgelegt und von diesen Mitgliedern denn auch ständig verwendet worden ist. Damit hat sie ihren Zweck erfüllt, die Zugehörigkeit zum klagenden Verbande zu bekunden. Dass mancher Empfänger eines mit diesem Zusatze versehenen Architektenbriefes nichts Näheres über den klagenden Verband weiss, ja dessen vollen Namen nicht kennt, macht die Kurzbezeichnung nicht des Schutzes unwürdig. Gerade in den Kreisen, die einfach das Zeichen der Zugehörigkeit zu einem angesehenen Architektenverband zu beachten pflegen, ist mit Verwechslungen am ehesten zu rechnen. Natürlich gehen solche Briefe häufig vom einen in das andere Sprachgebiet. Auch der mündliche Verkehr wickelt sich oft ausserhalb des Wohnortes ab, ganz abgesehen davon, dass mancher auch an seinem Wohnort sich einer andern als der dort herrschenden Sprache zu bedienen pflegt.
Dass die Bezeichnungen "FAS" ("F.A.S.") und "F.SA" ("FSA") leicht verwechselt werden, liegt auf der Hand. Sie klingen ähnlich und bieten ein ähnliches Wortbild. Auch ohne Nachweis bestimmter nachteiliger Vorfälle ist das Namensrecht durch die Schaffung einer ernstlichen Verwechslungsgefahr bereits verletzt (BGE 58 II 316). Übrigens stellen die Vorinstanzen tatsächlich vorgekommene Verwechslungen fest. Sie stützen sich dabei auf das briefliche Zugeständnis des beklagten Verbandes vom 9. Mai 1951. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Rückweisung der Sache zu ergänzender Beweisführung. Die von der Klägerschaft vorgelegten schriftlichen Zeugnisse über vorgekommene Verwechslungen waren übrigens mindestens dazu angetan, die ernstliche Verwechslungsgefahr, wie sie aus der Ähnlichkeit der Kurznamen hervorgeht, zu bestätigen.
Da der beklagte Verband (dem Beispiel des Klägers folgend) seinen Mitgliedern die Verwendung der abgekürzten Vereinsbezeichnung als Zusatz zur Berufsfirma vorgeschrieben hat, muss er auch für diese Art der Verwendung einstehen, ist also auch hinsichtlich der Verletzung des Namensrechts des Klägers im mündlichen und schriftlichen Verkehr seiner (des Beklagten) Mitglieder mit Kunden- und andern Kreisen passiv legitimiert.
Zu Unrecht wendet er Verwirkung des dem Kläger zukommenden Namensschutzes ein. Der Kläger hat die Störung seines Namenrechtes in guten Treuen erst geltend gemacht, als sie sich wegen des Anwachsens der Mitgliederzahl des beklagten Verbandes in erheblichem Masse bemerkbar machte. Da die Störung andauert, braucht er sie nicht länger zu dulden.
6. Endlich trifft nicht zu, dass sich eine sachgemässe andere Kurzbezeichnung für den beklagten Verband gar nicht finden lasse. Sie wird freilich, wenn sie aus den Initialen des vollen Namens bestehen soll, dessen Änderung oder Erweiterung nötig machen. Das dürfte jedoch keine grossen Schwierigkeiten bieten. Eine hinreichende Unterscheidbarkeit lässt sich etwa dadurch bewirken, dass dem heute bestehenden Namen des Beklagten ein Wort wie "Verein", "Vereinigung" oder "Verband" angefügt wird. Die entsprechende Abkürzung aus vier Buchstaben würde jedem auch nur einigermassen aufmerksamen Zuhörer oder Leser als von den Kurznamen des Klägers abweichend auffallen. Der neu angefügte vierte Buchstabe würde nicht nur dem Wortbild ein anderes Gepräge geben, sondern (zumal er natürlicherweise als letzter den Akzent trüge) auch den Klang deutlich verändern.
7. So verhält es sich schon jetzt mit der französischen und italienischen Kurzbezeichnung des Beklagten ("F.S. A.I."). Sie ist daher nicht zu beanstanden. Verwechslungen mit den Kurznamen des Klägers können hiebei nur vorkommen, wenn der Zuhörer oder Leser sehr unachtsam ist. Dafür hat der Beklagte aber nicht einzustehen. In diesem Punkt erweist sich seine Berufung somit als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Beklagten wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 28. Mai 1954 aufgehoben, soweit es dem Beklagten den Gebrauch der Namensabkürzung "F.SAI." untersagt.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
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de
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Diritti della personalità (art. 27 sgg. CC), delimitazione rispetto alle pretese per concorrenza sleale (secondo la LCS 30 settembre 1943) (consid. 2). Protezione d'un'abbreviazione che un'associazione professionale ha adottata per essere usata obbligatoriamente dai propri membri (art. 29 CC) (consid. 3-7).
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it
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327 |
80 II 288
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Sachverhalt ab Seite 289
A.- Le 10 août 1950, Antoinette Madeira et son fils Jean-Luc, né le 10 août 1949, ont introduit une action en recherche de paternité contre Pierre Trolliet par le dépôt d'une citation en conciliation en main du juge de paix du cercle de Granges. Aucune des parties n'a comparu à l'audience de conciliation, qui avait été fixée au 2 décembre 1950. Le juge de paix l'a constaté dans son procès-verbal en ajoutant qu'il le communiquerait à l'avocat de la partie demanderesse. L'art. 62 CPC dispose que, si les deux parties font défaut à l'audience de conciliation, "la citation tombe et le juge ne prononce pas l'amende".
Le 21 décembre 1950, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont remis au juge de paix de Granges une nouvelle citation en conciliation qui ne contenait pas de conclusions et se référait à l'exploit du 10 août 1950. L'audience de conciliation a été fixée au 7 avril 1951. Les demandeurs y ont comparu et ont obtenu contre le défendeur, qui avait fait défaut, un "acte de non-comparution" valant "acte de non-conciliation" en vertu de l'art. 59 al. 2 CPC.
Le 7 mai 1951, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont déposé une demande au greffe du Tribunal du district de Payerne. Sous nos 20 et 21, ils ont allégué ce qui suit: "Les demandeurs ont ouvert action par exploit de citation en conciliation adressé à M. le Juge de paix du cercle de Granges, sous pli recommandé, mis à la poste le 10 août 1950. Ils ont obtenu acte de non-comparution en date du 7 avril 1951". Trolliet a fait alors valoir que les demandeurs paraissaient avoir voulu, par l'exploit du 21 décembre 1950, poursuivre l'action introduite le 10 août précédent. Estimant que l'art. 62 CPC s'y opposait, il a requis l'invalidation de l'instance en soulevant une exception de procédure. La partie demanderesse a conclu au rejet de ce moyen en soutenant qu'elle n'avait pas pu comparaître à l'audience de conciliation du 2 décembre 1950, et que le juge avait simplement renvoyé cette séance en citant à nouveau les parties au moyen de l'exploit du 21 décembre 1950. Par jugement du 21 mars 1952, le président du Tribunal du district de Payerne a invalidé l'instance. Dans un arrêt du 27 mai 1952, notifié aux parties le 23 juin suivant, le Tribunal cantonal a confirmé ce jugement, en bref, par les motifs suivants. Etant donné l'art. 62 CPC, la citation du 10 août 1950 ne peut plus sortir d'effets ni, partant, constituer l'introduction d'une instance éteinte de par la loi, du seul fait du défaut des deux parties à l'audience de conciliation. Mais celle du 21 décembre 1950 ne saurait non plus être considérée comme l'acte introductif d'une nouvelle action, car elle ne contient pas de conclusions et ne satisfait ainsi pas aux exigences formelles de la loi au sujet du contenu de l'exploit. L'instance doit donc être invalidée.
B.- Le 22 août 1952, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont requis du juge de paix du cercle de Granges la notification d'une troisième citation en conciliation. Ils ont obtenu acte de non-comparution le 25 octobre 1952 et ont déposé leur demande devant le Tribunal du district de Payerne le 4 novembre suivant. Dans sa réponse du 17 février 1953, Trolliet a soulevé l'exception de péremption de l'action. Cette question a fait l'objet d'une instruction séparée (art. 322 CPC). Par jugement du 20 avril 1954, le Tribunal civil du district de Payerne a rejeté l'exception, en considérant que l'action intentée par les demandeurs le 10 août 1950 avait été écartée en raison d'un vice de forme réparable par l'arrêt du 27 mai 1952, et qu'une nouvelle action avait été introduite dans le délai de 60 jours prévu par l'art. 139 CO. Trolliet ayant déféré la cause au Tribunal cantonal, celui-ci, dans son arrêt du 7 juillet 1954, a réformé le jugement du Tribunal de district et admis l'exception de péremption. Il a estimé que l'action du 10 août 1950 n'était pas atteinte d'un vice de forme et que, partant, l'art 139 CO n'était pas applicable.
C.- Antoinette et Jean-Luc Madeira recourent en réforme en demandant au Tribunal fédéral de rejeter l'exception de péremption. Trolliet conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de prescription proprement dits, mais aussi au délai de péremption institué par l'art. 308 CC. Par conséquent, lorsque l'action en recherche de paternité "a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée", la partie demanderesse jouit, si le délai d'un an est expiré dans l'intervalle, d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits (RO 61 II 149 ss; 72 II 328).
2. L'art. 139 CO est applicable à condition qu'une action ait été intentée dans le délai ordinaire, qu'elle ait été atteinte d'un vice de forme réparable (il ne s'agit ici que de cette éventualité), qu'elle ait été rejetée pour ce motif et que la décision sur ce point soit intervenue après l'expiration du délai de prescription ou de péremption.
La première de ces conditions est incontestablement réalisée puisque l'enfant est né le 10 août 1949 et qu'une première action a été introduite le 10 août 1950.
En revanche, il est plus délicat de déterminer si la seconde condition, relative à l'existence d'un vice de forme réparable, est remplie. Les recourants l'affirment en se fondant essentiellement sur l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 7 novembre 1946 dans la cause P. contre M. (RO 72 II 326 ss). Cet arrêt, qui confirme une décision rendue par le Tribunal cantonal vaudois le 3 mai 1946, considère comme un vice de forme réparable le dépôt d'une demande après le délai de trente jours pendant lequel l'acte de non-conciliation est valable (art. 57 et 254 al. 2 CPC). Les recourants soutiennent qu'il n'y a pas de différence entre cette irrégularité et le défaut de comparution à l'audience de conciliation, qui doit donc aussi être considéré comme un vice de forme réparable.
Toutefois, il convient de relever tout d'abord que la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. ne laisse pas d'être fort discutable. Elle fait dépendre en effet l'application de l'art. 139 CO des règles particulières de la procédure cantonale. De plus, elle ne paraît guère conforme à la ratio legis de cette disposition. Celle-ci tend à atténuer la rigueur de la prescription (ou de la péremption) en faveur du plaideur qui, agissant dans la hâte des derniers jours du délai, commet une erreur de procédure affectant l'acte introductif d'instance. Si ce but ne découle pas à l'évidence du texte même de l'art. 139 CO, il résulte en revanche clairement de la note marginale: "Délai supplémentaire, lorsque l'action a été mal introduite". La partie qui commet une erreur de procédure dans l'une des phases subséquentes du procès n'est plus pressée par l'expiration du délai de prescription ou de péremption. Elle ne saurait donc invoquer l'excuse qui profite au plaideur au moment d'intenter action. D'ailleurs, le demandeur, qui intente régulièrement son action, interrompt la prescription, un nouveau délai commençant à courir à compter de chaque acte du procès (art. 138 al. 1 CO). Il n'a donc pas besoin d'un "délai supplémentaire" lorsqu'il commet plus tard une informalité. On ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement en matière de péremption. De plus, la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. aboutit à cette conséquence surprenante qu'une citation en conciliation régulière mais demeurant sans suite est impuissante à interrompre la prescription, tandis qu'un simple commandement de payer pourrait avoir cet effet même si le créancier renonçait à continuer la poursuite. Quoi qu'il en soit cependant, il n'est pas nécessaire de trancher la question du bien-fondé de l'arrêt P. contre M., car la situation de fait se présente ici de manière quelque peu différente.
Dans la cause P. contre M., le Tribunal cantonal a interprété le droit cantonal en ce sens que l'inobservation du délai de trente jours affecte simplement l'acte de non-conciliation, qui perd alors sa validité, tandis que l'action comme telle subsiste. En revanche, dans la présente espèce, il constate, de manière à lier le Tribunal fédéral, que le défaut de comparution des deux parties à l'audience de conciliation entraîne la caducité de la citation elle-même. Aux termes de l'art. 62 CPC, "la citation tombe" et, comme le dit la juridiction cantonale, elle ne peut plus sortir aucun effet. Du moment qu'en matière d'action en recherche de paternité la citation en conciliation constitue l'acte introductif d'instance, les demandeurs, en ne comparaissant pas, se sont mis dans la même situation que s'ils n'avaient intenté aucune action ou l'avaient retirée. Il s'ensuit que le délai de l'art. 308 CC est expiré sans qu'une action ait été introduite. Lorsque, le 21 décembre 1950, les demandeurs ont fait à nouveau citer le défendeur en conciliation, leur action était déjà périmée. Le Tribunal cantonal aurait pu le constater dès ce moment. A plus forte raison était-il fondé à le faire dans l'arrêt attaqué, relatif à l'action introduite le 22 août 1952.
D'ailleurs, même en appliquant l'arrêt P. contre M. et en considérant le défaut des deux parties à l'audience de conciliation comme un vice de forme réparable, il n'en faudrait pas moins rejeter le recours. En effet, du moment que la conciliation est obligatoire en matière d'action en recherche de paternité (art. 52 ch. 3 CPC) et que la première citation était tombée en vertu de l'art. 62 CPC, les demandeurs devaient en déposer une nouvelle. Se fondant sur l'arrêt P. contre M., ils pouvaient invoquer l'art. 139 CO et bénéficier d'un délai de soixante jours dès l'audience de conciliation, date à laquelle la citation était tombée. Mais pour que ce délai supplémentaire fût sauvegardé, il aurait fallu qu'ils agissent régulièrement. Or tel n'a pas été le cas puisque la citation qu'ils ont fait notifier le 21 décembre 1950 ne contenait pas de conclusions et ne satisfaisait donc pas aux exigences formelles du CPC. Comme la nature du délai de grâce accordé par l'art. 139 CO interdit qu'il soit octroyé plus d'une fois en raison des risques d'abus qui pourraient en résulter, il est hors de doute que l'action introduite le 22 août 1952 est périmée. Cela étant, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 139 CO sont réunies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision attaquée.
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Vaterschaftsklage. Verwirkung. Ist Art. 139 OR auf eine Vaterschaftsklage anwendbar, die in gültiger Form angehoben, aber wegen eines einen spätern Verfahrensakt betreffenden prozessualen Fehlers einer Partei abgewiesen wurde?
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A.- Le 10 août 1950, Antoinette Madeira et son fils Jean-Luc, né le 10 août 1949, ont introduit une action en recherche de paternité contre Pierre Trolliet par le dépôt d'une citation en conciliation en main du juge de paix du cercle de Granges. Aucune des parties n'a comparu à l'audience de conciliation, qui avait été fixée au 2 décembre 1950. Le juge de paix l'a constaté dans son procès-verbal en ajoutant qu'il le communiquerait à l'avocat de la partie demanderesse. L'art. 62 CPC dispose que, si les deux parties font défaut à l'audience de conciliation, "la citation tombe et le juge ne prononce pas l'amende".
Le 21 décembre 1950, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont remis au juge de paix de Granges une nouvelle citation en conciliation qui ne contenait pas de conclusions et se référait à l'exploit du 10 août 1950. L'audience de conciliation a été fixée au 7 avril 1951. Les demandeurs y ont comparu et ont obtenu contre le défendeur, qui avait fait défaut, un "acte de non-comparution" valant "acte de non-conciliation" en vertu de l'art. 59 al. 2 CPC.
Le 7 mai 1951, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont déposé une demande au greffe du Tribunal du district de Payerne. Sous nos 20 et 21, ils ont allégué ce qui suit: "Les demandeurs ont ouvert action par exploit de citation en conciliation adressé à M. le Juge de paix du cercle de Granges, sous pli recommandé, mis à la poste le 10 août 1950. Ils ont obtenu acte de non-comparution en date du 7 avril 1951". Trolliet a fait alors valoir que les demandeurs paraissaient avoir voulu, par l'exploit du 21 décembre 1950, poursuivre l'action introduite le 10 août précédent. Estimant que l'art. 62 CPC s'y opposait, il a requis l'invalidation de l'instance en soulevant une exception de procédure. La partie demanderesse a conclu au rejet de ce moyen en soutenant qu'elle n'avait pas pu comparaître à l'audience de conciliation du 2 décembre 1950, et que le juge avait simplement renvoyé cette séance en citant à nouveau les parties au moyen de l'exploit du 21 décembre 1950. Par jugement du 21 mars 1952, le président du Tribunal du district de Payerne a invalidé l'instance. Dans un arrêt du 27 mai 1952, notifié aux parties le 23 juin suivant, le Tribunal cantonal a confirmé ce jugement, en bref, par les motifs suivants. Etant donné l'art. 62 CPC, la citation du 10 août 1950 ne peut plus sortir d'effets ni, partant, constituer l'introduction d'une instance éteinte de par la loi, du seul fait du défaut des deux parties à l'audience de conciliation. Mais celle du 21 décembre 1950 ne saurait non plus être considérée comme l'acte introductif d'une nouvelle action, car elle ne contient pas de conclusions et ne satisfait ainsi pas aux exigences formelles de la loi au sujet du contenu de l'exploit. L'instance doit donc être invalidée.
B.- Le 22 août 1952, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont requis du juge de paix du cercle de Granges la notification d'une troisième citation en conciliation. Ils ont obtenu acte de non-comparution le 25 octobre 1952 et ont déposé leur demande devant le Tribunal du district de Payerne le 4 novembre suivant. Dans sa réponse du 17 février 1953, Trolliet a soulevé l'exception de péremption de l'action. Cette question a fait l'objet d'une instruction séparée (art. 322 CPC). Par jugement du 20 avril 1954, le Tribunal civil du district de Payerne a rejeté l'exception, en considérant que l'action intentée par les demandeurs le 10 août 1950 avait été écartée en raison d'un vice de forme réparable par l'arrêt du 27 mai 1952, et qu'une nouvelle action avait été introduite dans le délai de 60 jours prévu par l'art. 139 CO. Trolliet ayant déféré la cause au Tribunal cantonal, celui-ci, dans son arrêt du 7 juillet 1954, a réformé le jugement du Tribunal de district et admis l'exception de péremption. Il a estimé que l'action du 10 août 1950 n'était pas atteinte d'un vice de forme et que, partant, l'art 139 CO n'était pas applicable.
C.- Antoinette et Jean-Luc Madeira recourent en réforme en demandant au Tribunal fédéral de rejeter l'exception de péremption. Trolliet conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de prescription proprement dits, mais aussi au délai de péremption institué par l'art. 308 CC. Par conséquent, lorsque l'action en recherche de paternité "a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée", la partie demanderesse jouit, si le délai d'un an est expiré dans l'intervalle, d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits (RO 61 II 149 ss; 72 II 328).
2. L'art. 139 CO est applicable à condition qu'une action ait été intentée dans le délai ordinaire, qu'elle ait été atteinte d'un vice de forme réparable (il ne s'agit ici que de cette éventualité), qu'elle ait été rejetée pour ce motif et que la décision sur ce point soit intervenue après l'expiration du délai de prescription ou de péremption.
La première de ces conditions est incontestablement réalisée puisque l'enfant est né le 10 août 1949 et qu'une première action a été introduite le 10 août 1950.
En revanche, il est plus délicat de déterminer si la seconde condition, relative à l'existence d'un vice de forme réparable, est remplie. Les recourants l'affirment en se fondant essentiellement sur l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 7 novembre 1946 dans la cause P. contre M. (RO 72 II 326 ss). Cet arrêt, qui confirme une décision rendue par le Tribunal cantonal vaudois le 3 mai 1946, considère comme un vice de forme réparable le dépôt d'une demande après le délai de trente jours pendant lequel l'acte de non-conciliation est valable (art. 57 et 254 al. 2 CPC). Les recourants soutiennent qu'il n'y a pas de différence entre cette irrégularité et le défaut de comparution à l'audience de conciliation, qui doit donc aussi être considéré comme un vice de forme réparable.
Toutefois, il convient de relever tout d'abord que la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. ne laisse pas d'être fort discutable. Elle fait dépendre en effet l'application de l'art. 139 CO des règles particulières de la procédure cantonale. De plus, elle ne paraît guère conforme à la ratio legis de cette disposition. Celle-ci tend à atténuer la rigueur de la prescription (ou de la péremption) en faveur du plaideur qui, agissant dans la hâte des derniers jours du délai, commet une erreur de procédure affectant l'acte introductif d'instance. Si ce but ne découle pas à l'évidence du texte même de l'art. 139 CO, il résulte en revanche clairement de la note marginale: "Délai supplémentaire, lorsque l'action a été mal introduite". La partie qui commet une erreur de procédure dans l'une des phases subséquentes du procès n'est plus pressée par l'expiration du délai de prescription ou de péremption. Elle ne saurait donc invoquer l'excuse qui profite au plaideur au moment d'intenter action. D'ailleurs, le demandeur, qui intente régulièrement son action, interrompt la prescription, un nouveau délai commençant à courir à compter de chaque acte du procès (art. 138 al. 1 CO). Il n'a donc pas besoin d'un "délai supplémentaire" lorsqu'il commet plus tard une informalité. On ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement en matière de péremption. De plus, la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. aboutit à cette conséquence surprenante qu'une citation en conciliation régulière mais demeurant sans suite est impuissante à interrompre la prescription, tandis qu'un simple commandement de payer pourrait avoir cet effet même si le créancier renonçait à continuer la poursuite. Quoi qu'il en soit cependant, il n'est pas nécessaire de trancher la question du bien-fondé de l'arrêt P. contre M., car la situation de fait se présente ici de manière quelque peu différente.
Dans la cause P. contre M., le Tribunal cantonal a interprété le droit cantonal en ce sens que l'inobservation du délai de trente jours affecte simplement l'acte de non-conciliation, qui perd alors sa validité, tandis que l'action comme telle subsiste. En revanche, dans la présente espèce, il constate, de manière à lier le Tribunal fédéral, que le défaut de comparution des deux parties à l'audience de conciliation entraîne la caducité de la citation elle-même. Aux termes de l'art. 62 CPC, "la citation tombe" et, comme le dit la juridiction cantonale, elle ne peut plus sortir aucun effet. Du moment qu'en matière d'action en recherche de paternité la citation en conciliation constitue l'acte introductif d'instance, les demandeurs, en ne comparaissant pas, se sont mis dans la même situation que s'ils n'avaient intenté aucune action ou l'avaient retirée. Il s'ensuit que le délai de l'art. 308 CC est expiré sans qu'une action ait été introduite. Lorsque, le 21 décembre 1950, les demandeurs ont fait à nouveau citer le défendeur en conciliation, leur action était déjà périmée. Le Tribunal cantonal aurait pu le constater dès ce moment. A plus forte raison était-il fondé à le faire dans l'arrêt attaqué, relatif à l'action introduite le 22 août 1952.
D'ailleurs, même en appliquant l'arrêt P. contre M. et en considérant le défaut des deux parties à l'audience de conciliation comme un vice de forme réparable, il n'en faudrait pas moins rejeter le recours. En effet, du moment que la conciliation est obligatoire en matière d'action en recherche de paternité (art. 52 ch. 3 CPC) et que la première citation était tombée en vertu de l'art. 62 CPC, les demandeurs devaient en déposer une nouvelle. Se fondant sur l'arrêt P. contre M., ils pouvaient invoquer l'art. 139 CO et bénéficier d'un délai de soixante jours dès l'audience de conciliation, date à laquelle la citation était tombée. Mais pour que ce délai supplémentaire fût sauvegardé, il aurait fallu qu'ils agissent régulièrement. Or tel n'a pas été le cas puisque la citation qu'ils ont fait notifier le 21 décembre 1950 ne contenait pas de conclusions et ne satisfaisait donc pas aux exigences formelles du CPC. Comme la nature du délai de grâce accordé par l'art. 139 CO interdit qu'il soit octroyé plus d'une fois en raison des risques d'abus qui pourraient en résulter, il est hors de doute que l'action introduite le 22 août 1952 est périmée. Cela étant, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 139 CO sont réunies.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision attaquée.
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Action en recherche de paternité. Péremption. L'art. 139 CO est-il applicable au cas d'une action en recherche de paternité régulièrement introduite mais rejetée en raison d'une faute de procédure commise par l'une des parties et affectant un acte ultérieur du procès?
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80 II 288
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Sachverhalt ab Seite 289
A.- Le 10 août 1950, Antoinette Madeira et son fils Jean-Luc, né le 10 août 1949, ont introduit une action en recherche de paternité contre Pierre Trolliet par le dépôt d'une citation en conciliation en main du juge de paix du cercle de Granges. Aucune des parties n'a comparu à l'audience de conciliation, qui avait été fixée au 2 décembre 1950. Le juge de paix l'a constaté dans son procès-verbal en ajoutant qu'il le communiquerait à l'avocat de la partie demanderesse. L'art. 62 CPC dispose que, si les deux parties font défaut à l'audience de conciliation, "la citation tombe et le juge ne prononce pas l'amende".
Le 21 décembre 1950, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont remis au juge de paix de Granges une nouvelle citation en conciliation qui ne contenait pas de conclusions et se référait à l'exploit du 10 août 1950. L'audience de conciliation a été fixée au 7 avril 1951. Les demandeurs y ont comparu et ont obtenu contre le défendeur, qui avait fait défaut, un "acte de non-comparution" valant "acte de non-conciliation" en vertu de l'art. 59 al. 2 CPC.
Le 7 mai 1951, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont déposé une demande au greffe du Tribunal du district de Payerne. Sous nos 20 et 21, ils ont allégué ce qui suit: "Les demandeurs ont ouvert action par exploit de citation en conciliation adressé à M. le Juge de paix du cercle de Granges, sous pli recommandé, mis à la poste le 10 août 1950. Ils ont obtenu acte de non-comparution en date du 7 avril 1951". Trolliet a fait alors valoir que les demandeurs paraissaient avoir voulu, par l'exploit du 21 décembre 1950, poursuivre l'action introduite le 10 août précédent. Estimant que l'art. 62 CPC s'y opposait, il a requis l'invalidation de l'instance en soulevant une exception de procédure. La partie demanderesse a conclu au rejet de ce moyen en soutenant qu'elle n'avait pas pu comparaître à l'audience de conciliation du 2 décembre 1950, et que le juge avait simplement renvoyé cette séance en citant à nouveau les parties au moyen de l'exploit du 21 décembre 1950. Par jugement du 21 mars 1952, le président du Tribunal du district de Payerne a invalidé l'instance. Dans un arrêt du 27 mai 1952, notifié aux parties le 23 juin suivant, le Tribunal cantonal a confirmé ce jugement, en bref, par les motifs suivants. Etant donné l'art. 62 CPC, la citation du 10 août 1950 ne peut plus sortir d'effets ni, partant, constituer l'introduction d'une instance éteinte de par la loi, du seul fait du défaut des deux parties à l'audience de conciliation. Mais celle du 21 décembre 1950 ne saurait non plus être considérée comme l'acte introductif d'une nouvelle action, car elle ne contient pas de conclusions et ne satisfait ainsi pas aux exigences formelles de la loi au sujet du contenu de l'exploit. L'instance doit donc être invalidée.
B.- Le 22 août 1952, Antoinette et Jean-Luc Madeira ont requis du juge de paix du cercle de Granges la notification d'une troisième citation en conciliation. Ils ont obtenu acte de non-comparution le 25 octobre 1952 et ont déposé leur demande devant le Tribunal du district de Payerne le 4 novembre suivant. Dans sa réponse du 17 février 1953, Trolliet a soulevé l'exception de péremption de l'action. Cette question a fait l'objet d'une instruction séparée (art. 322 CPC). Par jugement du 20 avril 1954, le Tribunal civil du district de Payerne a rejeté l'exception, en considérant que l'action intentée par les demandeurs le 10 août 1950 avait été écartée en raison d'un vice de forme réparable par l'arrêt du 27 mai 1952, et qu'une nouvelle action avait été introduite dans le délai de 60 jours prévu par l'art. 139 CO. Trolliet ayant déféré la cause au Tribunal cantonal, celui-ci, dans son arrêt du 7 juillet 1954, a réformé le jugement du Tribunal de district et admis l'exception de péremption. Il a estimé que l'action du 10 août 1950 n'était pas atteinte d'un vice de forme et que, partant, l'art 139 CO n'était pas applicable.
C.- Antoinette et Jean-Luc Madeira recourent en réforme en demandant au Tribunal fédéral de rejeter l'exception de péremption. Trolliet conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 139 CO est applicable non seulement aux délais de prescription proprement dits, mais aussi au délai de péremption institué par l'art. 308 CC. Par conséquent, lorsque l'action en recherche de paternité "a été rejetée par suite de l'incompétence du juge saisi, ou en raison d'un vice de forme réparable, ou parce qu'elle était prématurée", la partie demanderesse jouit, si le délai d'un an est expiré dans l'intervalle, d'un délai supplémentaire de soixante jours pour faire valoir ses droits (RO 61 II 149 ss; 72 II 328).
2. L'art. 139 CO est applicable à condition qu'une action ait été intentée dans le délai ordinaire, qu'elle ait été atteinte d'un vice de forme réparable (il ne s'agit ici que de cette éventualité), qu'elle ait été rejetée pour ce motif et que la décision sur ce point soit intervenue après l'expiration du délai de prescription ou de péremption.
La première de ces conditions est incontestablement réalisée puisque l'enfant est né le 10 août 1949 et qu'une première action a été introduite le 10 août 1950.
En revanche, il est plus délicat de déterminer si la seconde condition, relative à l'existence d'un vice de forme réparable, est remplie. Les recourants l'affirment en se fondant essentiellement sur l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 7 novembre 1946 dans la cause P. contre M. (RO 72 II 326 ss). Cet arrêt, qui confirme une décision rendue par le Tribunal cantonal vaudois le 3 mai 1946, considère comme un vice de forme réparable le dépôt d'une demande après le délai de trente jours pendant lequel l'acte de non-conciliation est valable (art. 57 et 254 al. 2 CPC). Les recourants soutiennent qu'il n'y a pas de différence entre cette irrégularité et le défaut de comparution à l'audience de conciliation, qui doit donc aussi être considéré comme un vice de forme réparable.
Toutefois, il convient de relever tout d'abord que la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. ne laisse pas d'être fort discutable. Elle fait dépendre en effet l'application de l'art. 139 CO des règles particulières de la procédure cantonale. De plus, elle ne paraît guère conforme à la ratio legis de cette disposition. Celle-ci tend à atténuer la rigueur de la prescription (ou de la péremption) en faveur du plaideur qui, agissant dans la hâte des derniers jours du délai, commet une erreur de procédure affectant l'acte introductif d'instance. Si ce but ne découle pas à l'évidence du texte même de l'art. 139 CO, il résulte en revanche clairement de la note marginale: "Délai supplémentaire, lorsque l'action a été mal introduite". La partie qui commet une erreur de procédure dans l'une des phases subséquentes du procès n'est plus pressée par l'expiration du délai de prescription ou de péremption. Elle ne saurait donc invoquer l'excuse qui profite au plaideur au moment d'intenter action. D'ailleurs, le demandeur, qui intente régulièrement son action, interrompt la prescription, un nouveau délai commençant à courir à compter de chaque acte du procès (art. 138 al. 1 CO). Il n'a donc pas besoin d'un "délai supplémentaire" lorsqu'il commet plus tard une informalité. On ne voit pas pourquoi il devrait en aller autrement en matière de péremption. De plus, la jurisprudence de l'arrêt P. contre M. aboutit à cette conséquence surprenante qu'une citation en conciliation régulière mais demeurant sans suite est impuissante à interrompre la prescription, tandis qu'un simple commandement de payer pourrait avoir cet effet même si le créancier renonçait à continuer la poursuite. Quoi qu'il en soit cependant, il n'est pas nécessaire de trancher la question du bien-fondé de l'arrêt P. contre M., car la situation de fait se présente ici de manière quelque peu différente.
Dans la cause P. contre M., le Tribunal cantonal a interprété le droit cantonal en ce sens que l'inobservation du délai de trente jours affecte simplement l'acte de non-conciliation, qui perd alors sa validité, tandis que l'action comme telle subsiste. En revanche, dans la présente espèce, il constate, de manière à lier le Tribunal fédéral, que le défaut de comparution des deux parties à l'audience de conciliation entraîne la caducité de la citation elle-même. Aux termes de l'art. 62 CPC, "la citation tombe" et, comme le dit la juridiction cantonale, elle ne peut plus sortir aucun effet. Du moment qu'en matière d'action en recherche de paternité la citation en conciliation constitue l'acte introductif d'instance, les demandeurs, en ne comparaissant pas, se sont mis dans la même situation que s'ils n'avaient intenté aucune action ou l'avaient retirée. Il s'ensuit que le délai de l'art. 308 CC est expiré sans qu'une action ait été introduite. Lorsque, le 21 décembre 1950, les demandeurs ont fait à nouveau citer le défendeur en conciliation, leur action était déjà périmée. Le Tribunal cantonal aurait pu le constater dès ce moment. A plus forte raison était-il fondé à le faire dans l'arrêt attaqué, relatif à l'action introduite le 22 août 1952.
D'ailleurs, même en appliquant l'arrêt P. contre M. et en considérant le défaut des deux parties à l'audience de conciliation comme un vice de forme réparable, il n'en faudrait pas moins rejeter le recours. En effet, du moment que la conciliation est obligatoire en matière d'action en recherche de paternité (art. 52 ch. 3 CPC) et que la première citation était tombée en vertu de l'art. 62 CPC, les demandeurs devaient en déposer une nouvelle. Se fondant sur l'arrêt P. contre M., ils pouvaient invoquer l'art. 139 CO et bénéficier d'un délai de soixante jours dès l'audience de conciliation, date à laquelle la citation était tombée. Mais pour que ce délai supplémentaire fût sauvegardé, il aurait fallu qu'ils agissent régulièrement. Or tel n'a pas été le cas puisque la citation qu'ils ont fait notifier le 21 décembre 1950 ne contenait pas de conclusions et ne satisfaisait donc pas aux exigences formelles du CPC. Comme la nature du délai de grâce accordé par l'art. 139 CO interdit qu'il soit octroyé plus d'une fois en raison des risques d'abus qui pourraient en résulter, il est hors de doute que l'action introduite le 22 août 1952 est périmée. Cela étant, il est inutile d'examiner si les autres conditions de l'art. 139 CO sont réunies.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme la décision attaquée.
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Azione di paternità. Perenzione. È applicabile l'art. 139 CO all'azione di paternità regolarmente promossa, ma respinta a causa d'un vizio di procedura commesso da una delle parti e concernente un atto ulteriore del processo?
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civil law
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80 II 294
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Sachverhalt ab Seite 294
Margaretha J., geb. 1934, gab als Vater des von ihr am 21. Juni 1952 geborenen Mädchens zunächst S. an, dem sie sich am 4./5. November 1951 hingegeben hatte. Darauf hingewiesen, dass eine Konzeption an diesem Zeitpunkt sehr unwahrscheinlich sei, gab sie nach vielem Zureden an, sie habe am Freitag vor dem Neuenburger Winzerfest, d.h. am 28. September 1951, mit E. bei einem Autoausflug Geschlechtsverkehr gehabt.
Am 6. März 1953 reichten Mutter und Kind gegen E. Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte bestritt, der Mutter beigewohnt zu haben, und erhob überdies die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Der Appellationshof des Kantons Bern hat sie dagegen mit Urteil vom 2. Februar 1954 gutgeheissen. Den Beweis der Beiwohnung erblickte er in den nach seiner Ansicht glaubwürdigen Aussagen der Mutter im Parteiverhör und bei einem Augenschein am Ort, wo der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten stattgefunden haben soll, im Zusammenhang mit den als Indizien gewürdigten Tatsachen, dass die Mutter im Frauenspital die Autonummer des Beklagten habe angeben können und dass eine Zeugin um die kritische Zeit die Mutter in einen dunklen Citroënwagen, wie der Beklagte einen besitzt, habe einsteigen sehen.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte ohne Erfolg Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist.
Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe eine bestrittene Parteibehauptung als wahr betrachtet, obwohl keinerlei Indizien dafür vorhanden seien und die Mutter keine Beweisaussage nach Art. 279 der bernischen ZPO abgelegt habe; damit habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt. Nach dieser Bestimmung ist es in der Tat unzulässig, dass der Richter auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt, ohne dafür einen Beweis zu verlangen (BGE 43 II 559,BGE 71 II 127; der zuletzt genannte Entscheid wird im hier interessierenden Punkte durchBGE 78 II 97nicht in Frage gestellt). Eine solche Bundesrechtsverletzung fällt jedoch der Vorinstanz nicht zur Last. Die Feststellung, dass der Beklagte der Mutter beigewohnt habe, stützt sich nicht einfach auf eine bestrittene Behauptung der Klägerinnen, sondern ihre Grundlage bilden die Aussagen der Mutter im Parteiverhör in Verbindung mit gewissen aus Zeugenaussagen geschöpften Indizien. Das Parteiverhör ist nach bernischem Prozessrecht (Art. 212 Ziff. 5 und Art. 273 ff. ZPO) ein Beweismittel, auch wenn wie im vorliegenden Falle nicht zum Verhör unter Strafdrohung (Beweisaussage, Art. 279 ZPO) geschritten wird. Der Richter würdigt den Beweiswert der Aussagen der Parteien nach freiem Ermessen (Art. 281 ZPO). Er ist darnach nicht gehindert, die im Parteiverhör gemachten Aussagen einer Partei als Beweis für die von ihr selber nachzuweisenden Tatsachen gelten zu lassen (was einzelne andere kantonale Prozessrechte, z.B. das zürcherische, ausschliessen; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308). Soweit sich die streitige Feststellung auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör stützt, ist sie also mit Hilfe eines vom bernischen Prozessrecht zugelassenen Beweismittels getroffen worden. (Hätte übrigens die Vorinstanz damit, dass sie das Parteiverhör als Beweismittel wertete, gegen das kantonale Prozessrecht verstossen, so hätte dies nicht mit der Berufung, sondern höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gerügt werden können.)
Welche Beweismittel zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es aber immerhin nicht frei, für Streitsachen, die nach Bundeszivilrecht zu beurteilen sind, beliebige Erkenntnisquellen zu Beweismitteln zu erklären. Vielmehr sind als solche nur Auskunftsmittel anzuerkennen, die ihrer Natur nach gemäss der Lebenserfahrung geeignet sein können, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies trifft für alle Auskunftsmittel zu, auf die der Richter vernünftigerweise die Überzeugung von der Wahrheit eines behaupteten Sachverhalts gründen kann. Diese Voraussetzung ist beim Parteiverhör im Sinne von Art. 273 ff. der bernischen ZPO erfüllt. Zwar folgt die Eignung einer im Parteiverhör gemachten Aussage, dem Richter als Beweis zu dienen, entgegenBGE 46 II 348nicht daraus, dass Art. 42 ZPO für "absichtliche Verdrehung der Wahrheit" und "mutwilliges Leugnen" Ordnungsstrafen androht. Diese Bestimmung gilt nicht nur für wissentlich falsche Aussagen im Parteiverhör, sondern auch für Verdrehungen der Wahrheit und mutwilliges Leugnen in den Prozessschriften und Parteivorträgen, die als Beweismittel nicht in Frage kommen, und wendet sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an ihre Anwälte. Was eine im Parteiverhör gemachte Aussage über eine blosse Parteibehauptung hinaushebt und dem Richter erlaubt, sich unter Umständen davon überzeugen zu lassen, ist auch nicht allein die Tatsache, dass dem Parteiverhör die Ermahnung vorausgeht, die gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen und der Wahrheit gemäss zu beantworten (Art. 274 ZPO). Entscheidend ist vielmehr, dass eine geschickte Befragung durch den Richter erfahrungsgemäss ein gutes Mittel ist, die Wahrheit zu erforschen, weil der Befragte, der lügt, leicht in Verlegenheit kommt und sich in Widersprüche verwickelt, wenn er (zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei) eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck empfängt, der ihm gestatten kann, Wahrheit und Lüge zu unterscheiden (vgl. LEUCH N. 1 zu Art. 273). Aus diesem Grunde ist nicht nur die Beweisaussage unter (krimineller) Straffolge im Sinne von Art. 279 ZPO, sondern auch die Aussage im einfachen Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. ZPO als tauglich anzuerkennen, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies um so eher, als das Parteiverhör heute auch im Bundeszivilprozess, wo es im wesentlichen gleich ausgestaltet ist wie im bernischen Prozessrecht, ein Beweismittel darstellt (Art. 62 ff. BZP). Es bedeutet also keinen Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör abgestellt hat.
Ob Tatsachen, wie sie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussagen im Parteiverhör als Indizien gewertet hat, für sich allein genommen als Indizien für eine Beiwohnung in Frage kommen, d.h. ob Tatsachen jener Art nach der Lebenserfahrung für sich allein geeignet sein können, den Schluss auf einen solchen Vorgang zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall konnten derartige Tatsachen zusammen mit dem Parteiverhör als Beweis hiefür in Betracht fallen. Auch in diesem Punkte kann somit von einer Verletzung des Art. 8 ZGB nicht die Rede sein.
Von der Frage, ob ein Auskunftsmittel oder ein Sachverhalt seiner Natur nach tauglich sei, als Beweismittel bzw. als Indiz zu dienen, ist die Frage zu unterscheiden, welche Beweiskraft ihm im konkreten Falle zukommt. Bei Beurteilung dieser zweiten Frage spielt Art. 8 ZGB keine Rolle. Einen andern Satz des Bundesrechts, der durch die vorinstanzliche Beweiswürdigung verletzt sein könnte, vermag der Beklagte selber nicht zu nennen. Den Vorwurf der Willkür, den er in diesem Zusammenhang erhebt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören.
Muss demnach die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, als richtig hingenommen werden, so ist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB seine Vaterschaft zu vermuten.
2. Der Geschlechtsverkehr mit S. vom 4./5. November 1951, der ebenfalls in die vom 26. August bis 24. Dezember 1951 laufende kritische Zeit fällt, begründet erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und beseitigt somit die Vermutung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB, wenn nicht bewiesen wird, dass eine Zeugung des Kindes durch S. unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist (BGE 77 II 32und dortige Zitate,BGE 78 II 108). Die Vorinstanz nimmt an, dieser Beweis sei durch den Bericht geleistet, den Dr. A., Oberarzt des Kant. Frauenspitals Bern, am 28. Juni 1952 dem kantonalen Jugendamt Neuenburg über den Reifegrad des Kindes und die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 4./5. November 1951 abgegeben hat und der zum Schlusse gelangt, dass der 4. November mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht als Konzeptionstermin in Frage komme, weil ein Geschlechtsverkehr an diesem Tage nach LABHARDT nur 0,49% Chance gehabt habe, zur Konzeption zu führen (gegenüber 41,9% für den 28. September 1951).
Gegen die Annahme der Vorinstanz, der Bericht Dr. A. erlaube den Schluss, dass trotz dem Verkehr mit S. keine erheblichen Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten bestehen, wendet dieser vergeblich ein, jener Bericht sei ein reines Privatgutachten, das er nie anerkannt habe. Das Bundesrecht verbietet dem kantonalen Richter nicht, sich von einem fachmännischen Privatgutachten überzeugen zu lassen. Im übrigen stellt der streitige Bericht wenn auch kein gerichtliches Gutachten, so doch ein Gutachten dar, das ein beamteter Arzt einer Behörde abgegeben hat, und zudem hat sein Verfasser ihn vor Gericht als Zeuge bestätigt.
Der Beklagte kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass Dr. A. in seinem Bericht erklärte, wenn man der nicht vollständigen Ausbildung der Reifezeichen mehr Bedeutung beimessen wolle, als er es bei der Berechnung getan hat, die ihn zum erwähnten Ergebnis führte, würde sich der Ausgangspunkt der Berechnung um höchstens 5-7 Tage verschieben und käme man für den 4. November 1951 zu einer Wahrscheinlichkeit von 1,39%. Die Vorinstanz konnte sich ohne Bundesrechtsverletzung an die Schlussfolgerung des Gutachtens halten, die die Möglichkeit einer solchen Verschiebung nicht berücksichtigt. Dies um so eher, als es nicht angängig sein dürfte, bei Bestimmung der prozentualen Wahrscheinlichkeit nach den LABHARDT'schen Tabellen andere Reifezeichen als die von Labhardt allein berücksichtigte Länge des Kindes bei der Geburt in Betracht zu ziehen.
Mit dem Hinweis auf die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung des Gutachtens erledigt sich auch der Einwand, dass der Experte einen Zusammenhang zwischen dem Selbstmordversuch der Mutter vom 6. Juni 1952 mit anschliessender Wiederbelebung einerseits und der 15 Tage später erfolgten Geburt anderseits nicht schlechtweg ausschliesse, sondern nur als wenig wahrscheinlich bezeichne.
Auffallen mag dagegen, dass der Experte, wie aus den im Gutachten angegebenen Zahlen hervorgeht, nicht die verbesserte 2. Ausgabe der LABHARDT'schen Tabellen (von 1944), sondern die 1. Ausgabe (von 1927) benutzt hat. Nach der 2. Ausgabe stellt sich jedoch die Wahrscheinlichkeit der Zeugung in der Dekade, in welcher der 4. November 1951 liegt, nicht wesentlich höher als nach der 1. Ausgabe (0,58 statt 0,49%). Der dem Experten unterlaufene Fehlgriff ist daher belanglos.
Betrachtet der kantonale Richter die Vaterschaft des Dritten bei einer Dekadenwahrscheinlichkeit von nur 0,49 oder 0,58% in Übereinstimmung mit dem Experten als äusserst unwahrscheinlich, so kann darin kein Verstoss gegen Bundesrecht gefunden werden. InBGE 78 II 107ff. wurde allerdings bei ähnlichen Verhältnissen anders entschieden. Ob bei einer solchen Dekadenwahrscheinlichkeit mit einer Zeugung durch den betreffenden Mann noch ernstlich zu rechnen sei, ist jedoch in weitem Masse eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Wenn die Sachverständigen aussergewöhnlich kurze Tragzeiten, die nach den Tabellen eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 1% für sich haben, als praktisch ausgeschlossen betrachten, wie Dr. A. und der Experte im FalleBGE 78 II 107ff. es getan haben, so dürfte dabei die Erwägung mitspielen, dass die Unsicherheitsfaktoren, die die Zuverlässigkeit statistischer Arbeiten auf diesem Gebiet beeinträchtigen (vgl. hiezuBGE 78 II 108/09), sich im Bereiche der selten zu beobachtenden Grenzfälle besonders stark auswirken, insbesondere dass die Statistik gerade hier durch bewusst oder unbewusst falsche Angaben der untersuchten Frauen verfälscht sein kann, und zwar in dem Sinne, dass die Zahl und damit die Wahrscheinlichkeit solcher Grenzfälle darin zu hoch veranschlagt sind (vgl. PODLESCHKA, Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954, S. 92 ff., 94; in die gleiche Richtung weist übrigens schonBGE 77 II 35lit. a). Lässt es sich auf eine derartige Erwägung zurückführen, dass das Gutachten eine Tragzeit, wie sie bei Zeugung des Kindes durch S. gegeben wäre, als praktisch ausgeschlossen betrachtet, obwohl LABHARDT für immerhin 135 unter 24 734 Kindern annahm, die Empfängnis sei in der hier in Frage stehenden IV. Dekade nach der mittleren erfolgt (Tabelle 6), so kann dem Gutachten und dem ihm folgenden Urteil nicht entgegengehalten werden, sie begnügten sich mit einem Grade der Unwahrscheinlichkeit, der den aus Art 314 ZGB sich ergebenden hohen Anforderungen nicht entspreche. Vielmehr muss als erwiesen gelten, dass die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung durch S. so gering ist, dass der Umgang mit diesem Manne keine erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen vermag. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in einem Falle, wo die Vaterschaft des Dritten sich nur mit einer aussergewöhnlich kurzen Tragzeit erklären liesse, während die von der Beiwohnung des Beklagten aus berechnete Schwangerschaftsdauer im normalen Rahmen liegt, die Zeugung durch den Dritten auch mit der Begründung als praktisch ausgeschlossen betrachtet werden dürfte, dass eine Tragzeit, die schon dann als sehr wenig wahrscheinlich erscheint, wenn keine andere als die am Anfang dieser Zeitspanne liegende Beiwohnung bekannt ist, erst recht unwahrscheinlich sei, wenn ein anderer Geschlechtsverkehr nachgewiesen ist, von dem aus gerechnet sich eine der Norm näher liegende Tragzeit ergibt. (Im vorliegenden Falle beträgt die Dekadenwahrscheinlichkeit für die Zeugung durch den Beklagten nach LABHARDT 1944 je nachdem, von welchem der von der Mutter genannten Daten man ausgeht, 5,65 bis 40%).
An der Schlussfolgerung, dass der Umgang mit S. nicht zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB führen kann, vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Mutter zunächst diesen Mann als Vater bezeichnet hat. InBGE 78 II 111wurde allerdings ein entsprechendes Verhalten der Mutter zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Im vorliegenden Falle lässt sich jedoch aus der Tatsache, dass die Mutter zuerst einen andern Mann angab, für die Beurteilung der Frage, ob dessen Beiwohnung als Ursache der Schwangerschaft in Betracht komme, überhaupt nichts ableiten, weil die Angabe der Mutter, dass S. der Vater sei, nicht etwa auf irgendwelchen Wahrnehmungen über den Beginn der Schwangerschaft, sondern einfach auf dem Wunsche beruhte, S. für eine Heirat zu gewinnen.
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Vaterschaftsklage. 1. Beweis der Beiwohnung durch die Aussagen der Mutter im Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. der bernischen ZPO (Art. 8 und 314 Abs. 1 ZGB).
2. Feststellungen über den Reifegrad des Kindes, welche die durch den Geschlechtsverkehr der Mutter mit einem Dritten begründeten Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten (Art. 314 Abs. 2 ZGB) zu zerstreuen vermögen.
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80 II 294
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Sachverhalt ab Seite 294
Margaretha J., geb. 1934, gab als Vater des von ihr am 21. Juni 1952 geborenen Mädchens zunächst S. an, dem sie sich am 4./5. November 1951 hingegeben hatte. Darauf hingewiesen, dass eine Konzeption an diesem Zeitpunkt sehr unwahrscheinlich sei, gab sie nach vielem Zureden an, sie habe am Freitag vor dem Neuenburger Winzerfest, d.h. am 28. September 1951, mit E. bei einem Autoausflug Geschlechtsverkehr gehabt.
Am 6. März 1953 reichten Mutter und Kind gegen E. Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte bestritt, der Mutter beigewohnt zu haben, und erhob überdies die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Der Appellationshof des Kantons Bern hat sie dagegen mit Urteil vom 2. Februar 1954 gutgeheissen. Den Beweis der Beiwohnung erblickte er in den nach seiner Ansicht glaubwürdigen Aussagen der Mutter im Parteiverhör und bei einem Augenschein am Ort, wo der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten stattgefunden haben soll, im Zusammenhang mit den als Indizien gewürdigten Tatsachen, dass die Mutter im Frauenspital die Autonummer des Beklagten habe angeben können und dass eine Zeugin um die kritische Zeit die Mutter in einen dunklen Citroënwagen, wie der Beklagte einen besitzt, habe einsteigen sehen.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte ohne Erfolg Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist.
Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe eine bestrittene Parteibehauptung als wahr betrachtet, obwohl keinerlei Indizien dafür vorhanden seien und die Mutter keine Beweisaussage nach Art. 279 der bernischen ZPO abgelegt habe; damit habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt. Nach dieser Bestimmung ist es in der Tat unzulässig, dass der Richter auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt, ohne dafür einen Beweis zu verlangen (BGE 43 II 559,BGE 71 II 127; der zuletzt genannte Entscheid wird im hier interessierenden Punkte durchBGE 78 II 97nicht in Frage gestellt). Eine solche Bundesrechtsverletzung fällt jedoch der Vorinstanz nicht zur Last. Die Feststellung, dass der Beklagte der Mutter beigewohnt habe, stützt sich nicht einfach auf eine bestrittene Behauptung der Klägerinnen, sondern ihre Grundlage bilden die Aussagen der Mutter im Parteiverhör in Verbindung mit gewissen aus Zeugenaussagen geschöpften Indizien. Das Parteiverhör ist nach bernischem Prozessrecht (Art. 212 Ziff. 5 und Art. 273 ff. ZPO) ein Beweismittel, auch wenn wie im vorliegenden Falle nicht zum Verhör unter Strafdrohung (Beweisaussage, Art. 279 ZPO) geschritten wird. Der Richter würdigt den Beweiswert der Aussagen der Parteien nach freiem Ermessen (Art. 281 ZPO). Er ist darnach nicht gehindert, die im Parteiverhör gemachten Aussagen einer Partei als Beweis für die von ihr selber nachzuweisenden Tatsachen gelten zu lassen (was einzelne andere kantonale Prozessrechte, z.B. das zürcherische, ausschliessen; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308). Soweit sich die streitige Feststellung auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör stützt, ist sie also mit Hilfe eines vom bernischen Prozessrecht zugelassenen Beweismittels getroffen worden. (Hätte übrigens die Vorinstanz damit, dass sie das Parteiverhör als Beweismittel wertete, gegen das kantonale Prozessrecht verstossen, so hätte dies nicht mit der Berufung, sondern höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gerügt werden können.)
Welche Beweismittel zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es aber immerhin nicht frei, für Streitsachen, die nach Bundeszivilrecht zu beurteilen sind, beliebige Erkenntnisquellen zu Beweismitteln zu erklären. Vielmehr sind als solche nur Auskunftsmittel anzuerkennen, die ihrer Natur nach gemäss der Lebenserfahrung geeignet sein können, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies trifft für alle Auskunftsmittel zu, auf die der Richter vernünftigerweise die Überzeugung von der Wahrheit eines behaupteten Sachverhalts gründen kann. Diese Voraussetzung ist beim Parteiverhör im Sinne von Art. 273 ff. der bernischen ZPO erfüllt. Zwar folgt die Eignung einer im Parteiverhör gemachten Aussage, dem Richter als Beweis zu dienen, entgegenBGE 46 II 348nicht daraus, dass Art. 42 ZPO für "absichtliche Verdrehung der Wahrheit" und "mutwilliges Leugnen" Ordnungsstrafen androht. Diese Bestimmung gilt nicht nur für wissentlich falsche Aussagen im Parteiverhör, sondern auch für Verdrehungen der Wahrheit und mutwilliges Leugnen in den Prozessschriften und Parteivorträgen, die als Beweismittel nicht in Frage kommen, und wendet sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an ihre Anwälte. Was eine im Parteiverhör gemachte Aussage über eine blosse Parteibehauptung hinaushebt und dem Richter erlaubt, sich unter Umständen davon überzeugen zu lassen, ist auch nicht allein die Tatsache, dass dem Parteiverhör die Ermahnung vorausgeht, die gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen und der Wahrheit gemäss zu beantworten (Art. 274 ZPO). Entscheidend ist vielmehr, dass eine geschickte Befragung durch den Richter erfahrungsgemäss ein gutes Mittel ist, die Wahrheit zu erforschen, weil der Befragte, der lügt, leicht in Verlegenheit kommt und sich in Widersprüche verwickelt, wenn er (zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei) eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck empfängt, der ihm gestatten kann, Wahrheit und Lüge zu unterscheiden (vgl. LEUCH N. 1 zu Art. 273). Aus diesem Grunde ist nicht nur die Beweisaussage unter (krimineller) Straffolge im Sinne von Art. 279 ZPO, sondern auch die Aussage im einfachen Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. ZPO als tauglich anzuerkennen, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies um so eher, als das Parteiverhör heute auch im Bundeszivilprozess, wo es im wesentlichen gleich ausgestaltet ist wie im bernischen Prozessrecht, ein Beweismittel darstellt (Art. 62 ff. BZP). Es bedeutet also keinen Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör abgestellt hat.
Ob Tatsachen, wie sie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussagen im Parteiverhör als Indizien gewertet hat, für sich allein genommen als Indizien für eine Beiwohnung in Frage kommen, d.h. ob Tatsachen jener Art nach der Lebenserfahrung für sich allein geeignet sein können, den Schluss auf einen solchen Vorgang zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall konnten derartige Tatsachen zusammen mit dem Parteiverhör als Beweis hiefür in Betracht fallen. Auch in diesem Punkte kann somit von einer Verletzung des Art. 8 ZGB nicht die Rede sein.
Von der Frage, ob ein Auskunftsmittel oder ein Sachverhalt seiner Natur nach tauglich sei, als Beweismittel bzw. als Indiz zu dienen, ist die Frage zu unterscheiden, welche Beweiskraft ihm im konkreten Falle zukommt. Bei Beurteilung dieser zweiten Frage spielt Art. 8 ZGB keine Rolle. Einen andern Satz des Bundesrechts, der durch die vorinstanzliche Beweiswürdigung verletzt sein könnte, vermag der Beklagte selber nicht zu nennen. Den Vorwurf der Willkür, den er in diesem Zusammenhang erhebt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören.
Muss demnach die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, als richtig hingenommen werden, so ist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB seine Vaterschaft zu vermuten.
2. Der Geschlechtsverkehr mit S. vom 4./5. November 1951, der ebenfalls in die vom 26. August bis 24. Dezember 1951 laufende kritische Zeit fällt, begründet erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und beseitigt somit die Vermutung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB, wenn nicht bewiesen wird, dass eine Zeugung des Kindes durch S. unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist (BGE 77 II 32und dortige Zitate,BGE 78 II 108). Die Vorinstanz nimmt an, dieser Beweis sei durch den Bericht geleistet, den Dr. A., Oberarzt des Kant. Frauenspitals Bern, am 28. Juni 1952 dem kantonalen Jugendamt Neuenburg über den Reifegrad des Kindes und die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 4./5. November 1951 abgegeben hat und der zum Schlusse gelangt, dass der 4. November mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht als Konzeptionstermin in Frage komme, weil ein Geschlechtsverkehr an diesem Tage nach LABHARDT nur 0,49% Chance gehabt habe, zur Konzeption zu führen (gegenüber 41,9% für den 28. September 1951).
Gegen die Annahme der Vorinstanz, der Bericht Dr. A. erlaube den Schluss, dass trotz dem Verkehr mit S. keine erheblichen Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten bestehen, wendet dieser vergeblich ein, jener Bericht sei ein reines Privatgutachten, das er nie anerkannt habe. Das Bundesrecht verbietet dem kantonalen Richter nicht, sich von einem fachmännischen Privatgutachten überzeugen zu lassen. Im übrigen stellt der streitige Bericht wenn auch kein gerichtliches Gutachten, so doch ein Gutachten dar, das ein beamteter Arzt einer Behörde abgegeben hat, und zudem hat sein Verfasser ihn vor Gericht als Zeuge bestätigt.
Der Beklagte kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass Dr. A. in seinem Bericht erklärte, wenn man der nicht vollständigen Ausbildung der Reifezeichen mehr Bedeutung beimessen wolle, als er es bei der Berechnung getan hat, die ihn zum erwähnten Ergebnis führte, würde sich der Ausgangspunkt der Berechnung um höchstens 5-7 Tage verschieben und käme man für den 4. November 1951 zu einer Wahrscheinlichkeit von 1,39%. Die Vorinstanz konnte sich ohne Bundesrechtsverletzung an die Schlussfolgerung des Gutachtens halten, die die Möglichkeit einer solchen Verschiebung nicht berücksichtigt. Dies um so eher, als es nicht angängig sein dürfte, bei Bestimmung der prozentualen Wahrscheinlichkeit nach den LABHARDT'schen Tabellen andere Reifezeichen als die von Labhardt allein berücksichtigte Länge des Kindes bei der Geburt in Betracht zu ziehen.
Mit dem Hinweis auf die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung des Gutachtens erledigt sich auch der Einwand, dass der Experte einen Zusammenhang zwischen dem Selbstmordversuch der Mutter vom 6. Juni 1952 mit anschliessender Wiederbelebung einerseits und der 15 Tage später erfolgten Geburt anderseits nicht schlechtweg ausschliesse, sondern nur als wenig wahrscheinlich bezeichne.
Auffallen mag dagegen, dass der Experte, wie aus den im Gutachten angegebenen Zahlen hervorgeht, nicht die verbesserte 2. Ausgabe der LABHARDT'schen Tabellen (von 1944), sondern die 1. Ausgabe (von 1927) benutzt hat. Nach der 2. Ausgabe stellt sich jedoch die Wahrscheinlichkeit der Zeugung in der Dekade, in welcher der 4. November 1951 liegt, nicht wesentlich höher als nach der 1. Ausgabe (0,58 statt 0,49%). Der dem Experten unterlaufene Fehlgriff ist daher belanglos.
Betrachtet der kantonale Richter die Vaterschaft des Dritten bei einer Dekadenwahrscheinlichkeit von nur 0,49 oder 0,58% in Übereinstimmung mit dem Experten als äusserst unwahrscheinlich, so kann darin kein Verstoss gegen Bundesrecht gefunden werden. InBGE 78 II 107ff. wurde allerdings bei ähnlichen Verhältnissen anders entschieden. Ob bei einer solchen Dekadenwahrscheinlichkeit mit einer Zeugung durch den betreffenden Mann noch ernstlich zu rechnen sei, ist jedoch in weitem Masse eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Wenn die Sachverständigen aussergewöhnlich kurze Tragzeiten, die nach den Tabellen eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 1% für sich haben, als praktisch ausgeschlossen betrachten, wie Dr. A. und der Experte im FalleBGE 78 II 107ff. es getan haben, so dürfte dabei die Erwägung mitspielen, dass die Unsicherheitsfaktoren, die die Zuverlässigkeit statistischer Arbeiten auf diesem Gebiet beeinträchtigen (vgl. hiezuBGE 78 II 108/09), sich im Bereiche der selten zu beobachtenden Grenzfälle besonders stark auswirken, insbesondere dass die Statistik gerade hier durch bewusst oder unbewusst falsche Angaben der untersuchten Frauen verfälscht sein kann, und zwar in dem Sinne, dass die Zahl und damit die Wahrscheinlichkeit solcher Grenzfälle darin zu hoch veranschlagt sind (vgl. PODLESCHKA, Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954, S. 92 ff., 94; in die gleiche Richtung weist übrigens schonBGE 77 II 35lit. a). Lässt es sich auf eine derartige Erwägung zurückführen, dass das Gutachten eine Tragzeit, wie sie bei Zeugung des Kindes durch S. gegeben wäre, als praktisch ausgeschlossen betrachtet, obwohl LABHARDT für immerhin 135 unter 24 734 Kindern annahm, die Empfängnis sei in der hier in Frage stehenden IV. Dekade nach der mittleren erfolgt (Tabelle 6), so kann dem Gutachten und dem ihm folgenden Urteil nicht entgegengehalten werden, sie begnügten sich mit einem Grade der Unwahrscheinlichkeit, der den aus Art 314 ZGB sich ergebenden hohen Anforderungen nicht entspreche. Vielmehr muss als erwiesen gelten, dass die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung durch S. so gering ist, dass der Umgang mit diesem Manne keine erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen vermag. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in einem Falle, wo die Vaterschaft des Dritten sich nur mit einer aussergewöhnlich kurzen Tragzeit erklären liesse, während die von der Beiwohnung des Beklagten aus berechnete Schwangerschaftsdauer im normalen Rahmen liegt, die Zeugung durch den Dritten auch mit der Begründung als praktisch ausgeschlossen betrachtet werden dürfte, dass eine Tragzeit, die schon dann als sehr wenig wahrscheinlich erscheint, wenn keine andere als die am Anfang dieser Zeitspanne liegende Beiwohnung bekannt ist, erst recht unwahrscheinlich sei, wenn ein anderer Geschlechtsverkehr nachgewiesen ist, von dem aus gerechnet sich eine der Norm näher liegende Tragzeit ergibt. (Im vorliegenden Falle beträgt die Dekadenwahrscheinlichkeit für die Zeugung durch den Beklagten nach LABHARDT 1944 je nachdem, von welchem der von der Mutter genannten Daten man ausgeht, 5,65 bis 40%).
An der Schlussfolgerung, dass der Umgang mit S. nicht zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB führen kann, vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Mutter zunächst diesen Mann als Vater bezeichnet hat. InBGE 78 II 111wurde allerdings ein entsprechendes Verhalten der Mutter zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Im vorliegenden Falle lässt sich jedoch aus der Tatsache, dass die Mutter zuerst einen andern Mann angab, für die Beurteilung der Frage, ob dessen Beiwohnung als Ursache der Schwangerschaft in Betracht komme, überhaupt nichts ableiten, weil die Angabe der Mutter, dass S. der Vater sei, nicht etwa auf irgendwelchen Wahrnehmungen über den Beginn der Schwangerschaft, sondern einfach auf dem Wunsche beruhte, S. für eine Heirat zu gewinnen.
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de
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Action en recherche de paternité. 1. Preuve des rapports sexuels résultant des déclarations faites par la mère lors de son interrogatoire selon les art. 273 et suiv. du CPC bernois (art. 8 et 314 al. 1 CC).
2. Constatations touchant le degré de maturité de l'enfant pouvant être considérées comme propres à dissiper les doutes que des relations sexuelles avec un tiers pourraient faire naître au sujet de la paternité du défendeur (art. 314 al. 2 CC).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-294%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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332 |
80 II 294
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Sachverhalt ab Seite 294
Margaretha J., geb. 1934, gab als Vater des von ihr am 21. Juni 1952 geborenen Mädchens zunächst S. an, dem sie sich am 4./5. November 1951 hingegeben hatte. Darauf hingewiesen, dass eine Konzeption an diesem Zeitpunkt sehr unwahrscheinlich sei, gab sie nach vielem Zureden an, sie habe am Freitag vor dem Neuenburger Winzerfest, d.h. am 28. September 1951, mit E. bei einem Autoausflug Geschlechtsverkehr gehabt.
Am 6. März 1953 reichten Mutter und Kind gegen E. Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Beklagte bestritt, der Mutter beigewohnt zu haben, und erhob überdies die Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels. Das Amtsgericht wies die Klage ab. Der Appellationshof des Kantons Bern hat sie dagegen mit Urteil vom 2. Februar 1954 gutgeheissen. Den Beweis der Beiwohnung erblickte er in den nach seiner Ansicht glaubwürdigen Aussagen der Mutter im Parteiverhör und bei einem Augenschein am Ort, wo der Geschlechtsverkehr mit dem Beklagten stattgefunden haben soll, im Zusammenhang mit den als Indizien gewürdigten Tatsachen, dass die Mutter im Frauenspital die Autonummer des Beklagten habe angeben können und dass eine Zeugin um die kritische Zeit die Mutter in einen dunklen Citroënwagen, wie der Beklagte einen besitzt, habe einsteigen sehen.
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte ohne Erfolg Abweisung der Klage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, betrifft tatsächliche Verhältnisse und ist daher gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich, es wäre denn, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist.
Der Beklagte macht in dieser Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe eine bestrittene Parteibehauptung als wahr betrachtet, obwohl keinerlei Indizien dafür vorhanden seien und die Mutter keine Beweisaussage nach Art. 279 der bernischen ZPO abgelegt habe; damit habe die Vorinstanz Art. 8 ZGB verletzt. Nach dieser Bestimmung ist es in der Tat unzulässig, dass der Richter auf eine bestrittene Parteibehauptung abstellt, ohne dafür einen Beweis zu verlangen (BGE 43 II 559,BGE 71 II 127; der zuletzt genannte Entscheid wird im hier interessierenden Punkte durchBGE 78 II 97nicht in Frage gestellt). Eine solche Bundesrechtsverletzung fällt jedoch der Vorinstanz nicht zur Last. Die Feststellung, dass der Beklagte der Mutter beigewohnt habe, stützt sich nicht einfach auf eine bestrittene Behauptung der Klägerinnen, sondern ihre Grundlage bilden die Aussagen der Mutter im Parteiverhör in Verbindung mit gewissen aus Zeugenaussagen geschöpften Indizien. Das Parteiverhör ist nach bernischem Prozessrecht (Art. 212 Ziff. 5 und Art. 273 ff. ZPO) ein Beweismittel, auch wenn wie im vorliegenden Falle nicht zum Verhör unter Strafdrohung (Beweisaussage, Art. 279 ZPO) geschritten wird. Der Richter würdigt den Beweiswert der Aussagen der Parteien nach freiem Ermessen (Art. 281 ZPO). Er ist darnach nicht gehindert, die im Parteiverhör gemachten Aussagen einer Partei als Beweis für die von ihr selber nachzuweisenden Tatsachen gelten zu lassen (was einzelne andere kantonale Prozessrechte, z.B. das zürcherische, ausschliessen; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 308). Soweit sich die streitige Feststellung auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör stützt, ist sie also mit Hilfe eines vom bernischen Prozessrecht zugelassenen Beweismittels getroffen worden. (Hätte übrigens die Vorinstanz damit, dass sie das Parteiverhör als Beweismittel wertete, gegen das kantonale Prozessrecht verstossen, so hätte dies nicht mit der Berufung, sondern höchstens mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV gerügt werden können.)
Welche Beweismittel zulässig sind, entscheidet sich grundsätzlich nach kantonalem Prozessrecht. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es aber immerhin nicht frei, für Streitsachen, die nach Bundeszivilrecht zu beurteilen sind, beliebige Erkenntnisquellen zu Beweismitteln zu erklären. Vielmehr sind als solche nur Auskunftsmittel anzuerkennen, die ihrer Natur nach gemäss der Lebenserfahrung geeignet sein können, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies trifft für alle Auskunftsmittel zu, auf die der Richter vernünftigerweise die Überzeugung von der Wahrheit eines behaupteten Sachverhalts gründen kann. Diese Voraussetzung ist beim Parteiverhör im Sinne von Art. 273 ff. der bernischen ZPO erfüllt. Zwar folgt die Eignung einer im Parteiverhör gemachten Aussage, dem Richter als Beweis zu dienen, entgegenBGE 46 II 348nicht daraus, dass Art. 42 ZPO für "absichtliche Verdrehung der Wahrheit" und "mutwilliges Leugnen" Ordnungsstrafen androht. Diese Bestimmung gilt nicht nur für wissentlich falsche Aussagen im Parteiverhör, sondern auch für Verdrehungen der Wahrheit und mutwilliges Leugnen in den Prozessschriften und Parteivorträgen, die als Beweismittel nicht in Frage kommen, und wendet sich nicht nur an die Parteien, sondern auch an ihre Anwälte. Was eine im Parteiverhör gemachte Aussage über eine blosse Parteibehauptung hinaushebt und dem Richter erlaubt, sich unter Umständen davon überzeugen zu lassen, ist auch nicht allein die Tatsache, dass dem Parteiverhör die Ermahnung vorausgeht, die gestellten Fragen nach bestem Wissen und Gewissen und der Wahrheit gemäss zu beantworten (Art. 274 ZPO). Entscheidend ist vielmehr, dass eine geschickte Befragung durch den Richter erfahrungsgemäss ein gutes Mittel ist, die Wahrheit zu erforschen, weil der Befragte, der lügt, leicht in Verlegenheit kommt und sich in Widersprüche verwickelt, wenn er (zumal in Konfrontation mit der Gegenpartei) eindringlich verhört wird und auf unerwartete Fragen Antwort geben muss, vor allem aber, weil der Richter, der die Befragung durchführt, dabei einen persönlichen Eindruck empfängt, der ihm gestatten kann, Wahrheit und Lüge zu unterscheiden (vgl. LEUCH N. 1 zu Art. 273). Aus diesem Grunde ist nicht nur die Beweisaussage unter (krimineller) Straffolge im Sinne von Art. 279 ZPO, sondern auch die Aussage im einfachen Parteiverhör gemäss Art. 273 ff. ZPO als tauglich anzuerkennen, einen Beweis im Sinne von Art. 8 ZGB zu schaffen. Dies um so eher, als das Parteiverhör heute auch im Bundeszivilprozess, wo es im wesentlichen gleich ausgestaltet ist wie im bernischen Prozessrecht, ein Beweismittel darstellt (Art. 62 ff. BZP). Es bedeutet also keinen Verstoss gegen Bundesrecht, dass die Vorinstanz auf die Aussagen der Mutter im Parteiverhör abgestellt hat.
Ob Tatsachen, wie sie die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Würdigung der Aussagen im Parteiverhör als Indizien gewertet hat, für sich allein genommen als Indizien für eine Beiwohnung in Frage kommen, d.h. ob Tatsachen jener Art nach der Lebenserfahrung für sich allein geeignet sein können, den Schluss auf einen solchen Vorgang zu rechtfertigen, kann dahingestellt bleiben; denn auf jeden Fall konnten derartige Tatsachen zusammen mit dem Parteiverhör als Beweis hiefür in Betracht fallen. Auch in diesem Punkte kann somit von einer Verletzung des Art. 8 ZGB nicht die Rede sein.
Von der Frage, ob ein Auskunftsmittel oder ein Sachverhalt seiner Natur nach tauglich sei, als Beweismittel bzw. als Indiz zu dienen, ist die Frage zu unterscheiden, welche Beweiskraft ihm im konkreten Falle zukommt. Bei Beurteilung dieser zweiten Frage spielt Art. 8 ZGB keine Rolle. Einen andern Satz des Bundesrechts, der durch die vorinstanzliche Beweiswürdigung verletzt sein könnte, vermag der Beklagte selber nicht zu nennen. Den Vorwurf der Willkür, den er in diesem Zusammenhang erhebt, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht hören.
Muss demnach die Feststellung der Vorinstanz, dass der Beklagte der Mutter in der kritischen Zeit beigewohnt habe, als richtig hingenommen werden, so ist gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB seine Vaterschaft zu vermuten.
2. Der Geschlechtsverkehr mit S. vom 4./5. November 1951, der ebenfalls in die vom 26. August bis 24. Dezember 1951 laufende kritische Zeit fällt, begründet erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von Art. 314 Abs. 2 und beseitigt somit die Vermutung gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB, wenn nicht bewiesen wird, dass eine Zeugung des Kindes durch S. unmöglich oder doch äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen ist (BGE 77 II 32und dortige Zitate,BGE 78 II 108). Die Vorinstanz nimmt an, dieser Beweis sei durch den Bericht geleistet, den Dr. A., Oberarzt des Kant. Frauenspitals Bern, am 28. Juni 1952 dem kantonalen Jugendamt Neuenburg über den Reifegrad des Kindes und die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung am 4./5. November 1951 abgegeben hat und der zum Schlusse gelangt, dass der 4. November mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht als Konzeptionstermin in Frage komme, weil ein Geschlechtsverkehr an diesem Tage nach LABHARDT nur 0,49% Chance gehabt habe, zur Konzeption zu führen (gegenüber 41,9% für den 28. September 1951).
Gegen die Annahme der Vorinstanz, der Bericht Dr. A. erlaube den Schluss, dass trotz dem Verkehr mit S. keine erheblichen Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten bestehen, wendet dieser vergeblich ein, jener Bericht sei ein reines Privatgutachten, das er nie anerkannt habe. Das Bundesrecht verbietet dem kantonalen Richter nicht, sich von einem fachmännischen Privatgutachten überzeugen zu lassen. Im übrigen stellt der streitige Bericht wenn auch kein gerichtliches Gutachten, so doch ein Gutachten dar, das ein beamteter Arzt einer Behörde abgegeben hat, und zudem hat sein Verfasser ihn vor Gericht als Zeuge bestätigt.
Der Beklagte kann auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass Dr. A. in seinem Bericht erklärte, wenn man der nicht vollständigen Ausbildung der Reifezeichen mehr Bedeutung beimessen wolle, als er es bei der Berechnung getan hat, die ihn zum erwähnten Ergebnis führte, würde sich der Ausgangspunkt der Berechnung um höchstens 5-7 Tage verschieben und käme man für den 4. November 1951 zu einer Wahrscheinlichkeit von 1,39%. Die Vorinstanz konnte sich ohne Bundesrechtsverletzung an die Schlussfolgerung des Gutachtens halten, die die Möglichkeit einer solchen Verschiebung nicht berücksichtigt. Dies um so eher, als es nicht angängig sein dürfte, bei Bestimmung der prozentualen Wahrscheinlichkeit nach den LABHARDT'schen Tabellen andere Reifezeichen als die von Labhardt allein berücksichtigte Länge des Kindes bei der Geburt in Betracht zu ziehen.
Mit dem Hinweis auf die von der Vorinstanz übernommene Schlussfolgerung des Gutachtens erledigt sich auch der Einwand, dass der Experte einen Zusammenhang zwischen dem Selbstmordversuch der Mutter vom 6. Juni 1952 mit anschliessender Wiederbelebung einerseits und der 15 Tage später erfolgten Geburt anderseits nicht schlechtweg ausschliesse, sondern nur als wenig wahrscheinlich bezeichne.
Auffallen mag dagegen, dass der Experte, wie aus den im Gutachten angegebenen Zahlen hervorgeht, nicht die verbesserte 2. Ausgabe der LABHARDT'schen Tabellen (von 1944), sondern die 1. Ausgabe (von 1927) benutzt hat. Nach der 2. Ausgabe stellt sich jedoch die Wahrscheinlichkeit der Zeugung in der Dekade, in welcher der 4. November 1951 liegt, nicht wesentlich höher als nach der 1. Ausgabe (0,58 statt 0,49%). Der dem Experten unterlaufene Fehlgriff ist daher belanglos.
Betrachtet der kantonale Richter die Vaterschaft des Dritten bei einer Dekadenwahrscheinlichkeit von nur 0,49 oder 0,58% in Übereinstimmung mit dem Experten als äusserst unwahrscheinlich, so kann darin kein Verstoss gegen Bundesrecht gefunden werden. InBGE 78 II 107ff. wurde allerdings bei ähnlichen Verhältnissen anders entschieden. Ob bei einer solchen Dekadenwahrscheinlichkeit mit einer Zeugung durch den betreffenden Mann noch ernstlich zu rechnen sei, ist jedoch in weitem Masse eine Tatfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Wenn die Sachverständigen aussergewöhnlich kurze Tragzeiten, die nach den Tabellen eine Wahrscheinlichkeit von weniger als 1% für sich haben, als praktisch ausgeschlossen betrachten, wie Dr. A. und der Experte im FalleBGE 78 II 107ff. es getan haben, so dürfte dabei die Erwägung mitspielen, dass die Unsicherheitsfaktoren, die die Zuverlässigkeit statistischer Arbeiten auf diesem Gebiet beeinträchtigen (vgl. hiezuBGE 78 II 108/09), sich im Bereiche der selten zu beobachtenden Grenzfälle besonders stark auswirken, insbesondere dass die Statistik gerade hier durch bewusst oder unbewusst falsche Angaben der untersuchten Frauen verfälscht sein kann, und zwar in dem Sinne, dass die Zahl und damit die Wahrscheinlichkeit solcher Grenzfälle darin zu hoch veranschlagt sind (vgl. PODLESCHKA, Das geburtshilfliche Gutachten im Vaterschaftsprozess, Stuttgart 1954, S. 92 ff., 94; in die gleiche Richtung weist übrigens schonBGE 77 II 35lit. a). Lässt es sich auf eine derartige Erwägung zurückführen, dass das Gutachten eine Tragzeit, wie sie bei Zeugung des Kindes durch S. gegeben wäre, als praktisch ausgeschlossen betrachtet, obwohl LABHARDT für immerhin 135 unter 24 734 Kindern annahm, die Empfängnis sei in der hier in Frage stehenden IV. Dekade nach der mittleren erfolgt (Tabelle 6), so kann dem Gutachten und dem ihm folgenden Urteil nicht entgegengehalten werden, sie begnügten sich mit einem Grade der Unwahrscheinlichkeit, der den aus Art 314 ZGB sich ergebenden hohen Anforderungen nicht entspreche. Vielmehr muss als erwiesen gelten, dass die Wahrscheinlichkeit einer Zeugung durch S. so gering ist, dass der Umgang mit diesem Manne keine erheblichen Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten zu begründen vermag. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob in einem Falle, wo die Vaterschaft des Dritten sich nur mit einer aussergewöhnlich kurzen Tragzeit erklären liesse, während die von der Beiwohnung des Beklagten aus berechnete Schwangerschaftsdauer im normalen Rahmen liegt, die Zeugung durch den Dritten auch mit der Begründung als praktisch ausgeschlossen betrachtet werden dürfte, dass eine Tragzeit, die schon dann als sehr wenig wahrscheinlich erscheint, wenn keine andere als die am Anfang dieser Zeitspanne liegende Beiwohnung bekannt ist, erst recht unwahrscheinlich sei, wenn ein anderer Geschlechtsverkehr nachgewiesen ist, von dem aus gerechnet sich eine der Norm näher liegende Tragzeit ergibt. (Im vorliegenden Falle beträgt die Dekadenwahrscheinlichkeit für die Zeugung durch den Beklagten nach LABHARDT 1944 je nachdem, von welchem der von der Mutter genannten Daten man ausgeht, 5,65 bis 40%).
An der Schlussfolgerung, dass der Umgang mit S. nicht zur Anwendung von Art. 314 Abs. 2 ZGB führen kann, vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Mutter zunächst diesen Mann als Vater bezeichnet hat. InBGE 78 II 111wurde allerdings ein entsprechendes Verhalten der Mutter zugunsten des Beklagten berücksichtigt. Im vorliegenden Falle lässt sich jedoch aus der Tatsache, dass die Mutter zuerst einen andern Mann angab, für die Beurteilung der Frage, ob dessen Beiwohnung als Ursache der Schwangerschaft in Betracht komme, überhaupt nichts ableiten, weil die Angabe der Mutter, dass S. der Vater sei, nicht etwa auf irgendwelchen Wahrnehmungen über den Beginn der Schwangerschaft, sondern einfach auf dem Wunsche beruhte, S. für eine Heirat zu gewinnen.
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de
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Azione di paternità. 1. Prova del concubito risultante dalle dichiarazioni fatte dalla madre in occasione del suo interrogatorio a norma degli art. 273 sgg. del CPC bernese (art. 8 e 314 cp. 1 CC).
2. Accertamenti sul grado di maturanza dell'infante atti a dissipare i dubbi che le relazioni sessuali della madre con un terzo potrebbero far sorgere sulla paternità del convenuto (art. 314 cp. 2 CC).
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civil law
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333 |
80 II 302
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Sachverhalt ab Seite 303
A.- Der am 28. September 1948 verstorbene Traugott Walser hatte am 31. August 1933 ein eigenhändiges Testament errichtet. Auf der letzten Seite folgt ein Nachtrag vom gleichen Tag mit der Einsetzung eines Willensvollstreckers. Der Erblasser war damals verwitwet und hatte keine Nachkommen. Im Jahre 1937 wurde die Klägerin als seine aussereheliche Tochter geboren, die er anerkannte und deren Mutter er später heiratete. Am Testament nahm er mehrere Änderungen vor. Auf der letzten Seite schob er vor die Einsetzung des Willensvollstreckers folgenden materiellen Nachtrag ein: "Den Rest an meine gesetzlichen Erben", mit der Unterschrift "T. Walser". Im Anschluss daran findet sich die Datierung "Lenzerheide 26.II.1938" mit nochmaliger Unterschrift "T. Walser". Auf der ersten Seite der Urkunde war ursprünglich unter Ziff. 1 Frau Marie Eggmann mit 9 Vermächtnissen lit. a bis i bedacht worden. Sie starb im Jahre 1935. Ihr Name ist in der Urkunde durchgestrichen und darunter der Name des Beklagten, ihres Sohnes, geschrieben. Sämtliche der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse sind durchgestrichen, diejenigen zu lit. c und g aber durch Unterpunktieren mit dem Beisatz "gültig" wiederhergestellt und durch den Namenszug "T. W." bekräftigt. Bei lit. i ist anstelle des Sachvermächtnisses ein Geldvermächtnis eingesetzt. Dabei findet sich der anfängliche Betrag von Fr. 20'000.-- auf Fr. 10'000.-- ermässigt. Das Geldvermächtnis ist mit der Unterschrift "T. Walser" versehen. Der Beginn der Testamentsurkunde lautet, so wie sie nun vorliegt, wie folgt:
"Testament.
"Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt:
.......
T. Walser."
B.- Mit Urteil vom 26. Oktober 1953 hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. erkannt:
"Die Klage wird in dem Sinne geschützt, dass das im Testament von Traugott Walser sel. vom 31. August 1933 bezw. 26. Februar 1938 erwähnte Testat zu Gunsten von Frau Marie Eggmann, auf den Beklagten Kurt Eggmann übertragen, ungültig erklärt wird, und es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein Anspruch aus Vermächtnis gegenüber der Klägerin zusteht."
Das eventuelle Herabsetzungsbegehren war vor Obergericht zurückgezogen worden.
C.- Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte daran fest, dass das Testament auch in Bezug auf seine Person als gültig zu erklären sei, und dass die Klägerin ihm die in Ziff. 1 lit. c und i vorgesehenen Vermächtnisse auszurichten, also den Diamantring zu Eigentum zu übergeben und einen Betrag von Fr. 10'000.-- zu zahlen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vorprozess der Klägerin gegen die in Ziff. 8 desselben Testamentes bedachte Emma Langlade-Walser hat das Bundesgericht am 2. Oktober 1952 entschieden, die Urkunde vom 31. August 1933 enthalte ein wirkliches Testament, keinen blossen Entwurf, und sie habe trotz den später daran vorgenommenen Änderungen diesen Charakter behalten. Das unverändert gebliebene Vermächtnis in Ziff. 8 wurde daher als nach wie vor gültig betrachtet (BGE 78 II 348).
Hier hat man es nun mit den Vermächtnissen in Ziff. 1 zu tun, die gestrichen, teilweise wiederhergestellt und teilweise durch andere Verfügungen ersetzt worden sind. Namentlich ist als Vermächtnisnehmer an Stelle der verstorbenen Frau Eggmann der Beklagte bezeichnet. Unbestritten ist, dass alle diese Änderungen von der Hand des Erblassers herrühren, und dass sie nach Abschluss des Testamentes in seiner ursprünglichen Fassung vom 31. August 1933, nämlich erst nach dem im Jahre 1935 eingetretenen Tode der Frau Eggmann, angebracht worden sind. Sachlich hat man es dabei mit neuen Vermächtnissen zu tun. Auch soweit der ursprüngliche Text durch Unterpunktieren wiederhergestellt ist, handelt es sich um neue Verfügungen. Denn einmal waren die der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse mit deren Tode von Rechts wegen dahingefallen (Art. 543 Abs. 2 ZGB), weshalb der dann auch noch erfolgten Streichung keine Bedeutung zukam; und sodann ist die Bezeichnung eines neuen Vermächtnisnehmers in der Person des Beklagten eine neue Verfügung. Diese Vermächtnisse, wie sie sich aus der geänderten Ziff. 1 für den Beklagten ergeben, unterlagen nun wie das ursprüngliche Testament den Formerfordernissen des Art. 505 ZGB. Sie waren also auch ihrerseits zu datieren und zu unterzeichnen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testamentes auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben, zu "decken" vermöge (vgl. TUOR, Erbrecht, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 505 ZGB). Das ist jedoch zu verneinen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, sind spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet werden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen.
2. Das Obergericht vermisst eine Unterschrift bei der Einsetzung des Beklagten als Vermächtnisnehmer an der Spitze der Ziff. 1. Allein der Erblasser hat zweifellos, als er den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer bezeichnete, zugleich bei derselben Ziffer auch das eine oder andere der in lit. c, g und i zu dessen Gunsten vorgesehene Vermächtnis oder alle miteinander errichtet. Jede einzelne dieser Verfügungen ist aber unterschriftlich bekräftigt, was zugleich auf die Person des damit bedachten Vermächtnisnehmers zu beziehen ist. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich bei lit. c (und g, worauf sich die Berufung nicht bezieht) bloss ein aus den Initialen bestehender abgekürzter Namenszug vorfindet. Denn dessen Bedeutung als Unterschrift steht fest, und diese Art der Unterzeichnung ist in der vorliegenden Urkunde, die mehrmals den vollen Namenszug "T. Walser" aufweist, eindeutig.
Bei lit. i findet sich die volle Unterschrift vor, jedoch nur einmal; obwohl zuerst der Betrag von Fr. 20'000.-- stand, der dann durchgestrichen und durch Fr. 10'000.-- ersetzt wurde. Dass der Erblasser erst diesen geänderten Betrag unterschriftlich bekräftigt habe, wie das angefochtene Urteil es annimmt (ohne es festzustellen), ist unwahrscheinlich. Hat doch der Erblasser, wie sich aus andern Stellen der Urkunde ergibt, jede Änderung, ausser blossen Streichungen, jeweilen mit seiner Unterschrift versehen. Das dürfte bei lit. i auch schon geschehen sein, als er den anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- hinsetzte (es wäre denn, er hätte ihn dann sogleich gestrichen und auf Fr. 10'000.-- ermässigt). Erfolgte die Ermässigung erst später, ohne auch ihrerseits unterzeichnet zu werden, so kam sie nicht gültig zustande. Dies hat freilich keine Bedeutung, wenn es nun einfach beim anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- blieb; denn dies steht der Einforderung von bloss Fr. 10'000.-- nicht entgegen. Anders wäre es, wenn die Streichung des Betrages von Fr. 20'000.--, auch wenn der ermässigte Betrag dem Beklagten nicht gültig zugewendet wurde, rechtswirksam zu bleiben hätte als sog. Teilvernichtung der Testamentsurkunde. Wie es sich mit der nachträglichen Streichung einzelner Stellen eines Testamentes verhält, ist hier indessen so wenig wie in BGE 78 II 351 Erw. 5 zu prüfen. Denn jedenfalls ermangeln die streitigen Vermächtnisse einer gehörigen Datierung und sind aus diesem Grunde ungültig.
3. Wie bereits dargetan, waren die streitigen Vermächtnisse im ursprünglichen Testamente vom 31. August 1933 nicht enthalten. Sie stellen neue testamentarische Willensakte dar und bedürfen daher wie der (nach dem Gesagten vorhandenen) Unterschrift so auch der Datierung. Nun ist bei Ziffer 1 kein neues Datum angebracht, wohl aber auf der letzten Seite der Urkunde im Anschluss an den unter den materiellen Teil des ursprünglichen Testamentes gesetzten Nachtrag "Den Rest an meine gesetzlichen Erben". Der Beklagte hält dafür, hier finde sich die Datierung nicht nur für diese Einschiebung, sondern auch für die auf der ersten Seite unter Ziff. 1 lit. c und i getroffenen, heute streitigen Änderungen. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang der Sache entscheidend.
Das angefochtene Urteil nimmt an, dieses zweite Datum des 26. Februar 1938 sei beigesetzt worden, als der Erblasser den soeben erwähnten, unmittelbar darüber stehenden Nachtrag beifügte. Die andern an der Urkunde vorgenommenen Änderungen, namentlich bei Ziff. 1, seien zu unbekannten und zwar zu verschiedenen Zeiten erfolgt, wie sich aus der Verwendung verschiedener Tinte ergebe. Danach ist der Zeitpunkt der Errichtung der streitigen Vermächtnisse ungewiss - ein Ergebnis, das aufrechtlich einwandfreier und daher für das Bundesgericht verbindlicher Beweiswürdigung beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Eine nähere Abklärung durch Schriftexpertise herbeizuführen hat keine Partei verlangt. Diese Ungewissheit muss sich zum Nachteil des Beklagten auswirken; denn er ist für das Zustandekommen der Vermächtnisse, aus denen er Ansprüche erhebt, beweispflichtig (Art. 8 ZGB), somit auch für die Wahrung der gesetzlichen Form (KUHN, Die Beweislast, S. 84; ROSENBERG, Die Beweislast, 3. Auflage, S. 115 mit Anmerkung 7).
Nun brauchen die streitigen Vermächtnisse allerdings nicht unbedingt gerade am selben Tage niedergeschrieben worden zu sein, um am 26. Februar 1938 datiert werden zu können. Auch bei früherer Niederschrift könnte sich diese Datierung unter Umständen auf sie beziehen. Es ist möglich, dass der Erblasser die streitigen Vermächtnisse schon früher, vielleicht kurz nach dem Tode der Frau Eggmann niedergeschrieben (und jeweilen unterzeichnet, wenn auch nicht datiert) hat, und dass er dann mit der Datierung vom 26. Februar 1938 alles, was er bis dahin an der Urkunde geändert hatte, zu bekräftigen gedachte. Immerhin würde sich bei einem solchen Sachverhalte die Frage erheben, ob ein undatiert gebliebenes Testament auch noch Monate oder sogar Jahre nachher durch Datierung gültig beendigt werden könne. Das folgt jedenfalls nicht ohne weiteres daraus, dass es bei einer sich über mehrere Tage hin erstreckenden Testamentserrichtung nur einer (abschliessenden) Datierung und Unterschrift bedarf (BGE 75 II 345/6 Erw. 3). Wie dem aber auch sei, ist im vorliegenden Falle der Zeitpunkt der Niederschrift der Änderungen bei Ziff. 1, auf die sich der Beklagte stützt, gänzlich ungewiss; sie kann irgendwann zwischen dem Tode der Frau Eggmann (1935) und dem Tode des Erblassers (1948), also auch erst nach dem 26. Februar 1938, geschehen sein.
Eine sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde ist gewiss als ein obgleich vom Erblasser selbst ausgestellter, dennoch normalerweise (unter Vorbehalt von Gegenbeweisen) genügender Ausweis für ihre eigene Richtigkeit anzusehen. Gerade das vom Erblasser hingesetzte Datum ist als richtig zu vermuten (BGE 75 II 345 Erw. 2; vgl. auch Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 12 S. 315, 64 S. 423, 76 S. 94; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht 1953 S. 195 betreffend "tatsächliche Vermutungen" und "Beweis des ersten Anscheins" auf Grund der Lebenserfahrung). Allein diese einheitliche Fassung der Urkunde wird eben durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen durchbrochen. Solche Änderungen können, sofern sie nicht notwendig miteinander dem Inhalte nach zusammenhängen, sehr wohl jede für sich zu irgendeinem Zeitpunkt kraft jeweiligen besondern Willensentschlusses vorgenommen worden sein. Findet sich in der Urkunde, einem Nachtrag folgend, ein zweites Datum vor, so lässt sich aus der Lebenserfahrung keine Vermutung dafür aufstellen, dass der Erblasser damit mehr als den betreffenden Nachtrag datieren wollte, und dass (von der subjektiven Seite des Gegenstandes des Bekräftigungswillens abgesehen) die Urkunde damals noch andere Zusätze und Änderungen enthielt, wie sie jetzt darin stehen. Die inhaltlich voneinander unabhängigen Änderungen insgesamt bilden eben nicht wie die ursprüngliche, ordentlich abgefasste und sich damit als Einheit darstellende Urkunde unter einander wiederum gewissermassen eine zweite in sich geschlossene Urkunde. Um die nach vorinstanzlicher Feststellung zu verschiedenen Zeiten erfolgten Änderungen in erkennbarer Weise ordnungsgemäss zu datieren, hätte es nahe gelegen, jede einzelne mit Datum zu versehen, statt bloss zu unterzeichnen. Sollten am 26. Februar 1938 wirklich auch in den voraus gehenden Teilen der Urkunde bereits Änderungen gestanden haben, und wollte der Erblasser nun die ganze Urkunde in der damaligen Gestalt mit einem einzigen Datum versehen, so konnte er, um dies deutlich zu machen, bei der Datierung anmerken, sie geschehe zur Bekräftigung der bei näher bezeichneten Ziffern und Buchstaben angebrachten Änderungen und Zusätze (wobei noch besonders auf die zweite Änderung bei Ziff. 1 lit. i hätte hingewiesen werden können, falls sie damals bereits vorgelegen haben sollte). So, wie das Datum ohne jede Erläuterung hingesetzt wurde, lässt es sich nicht mit etwelcher Sicherheit auf andere materiellen Änderungen als die gerade darüber stehende beziehen, und es bleibt ungewiss, welche Gestalt die Urkunde damals im übrigen aufwies. Wahrscheinlich ist nur, dass der Erblasser, als er die Datierung vom 26. Februar 1938 vornahm, die Urkunde durchsah und die zu Gunsten der verstorbenen Frau Eggmann ausgesetzten inzwischen weggefallenen Vermächtnisse der Ordnung halber durchstrich. Ob er aber schon damals den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer einsetzte (oder dies bereits getan hatte), und welche der drei Vermächtnisse laut den abgeänderten lit. c, g und i er ihm allenfalls bei dieser Gelegenheit aussetzte (oder bereits ausgesetzt hatte), steht dahin. Er kann es vorderhand bei der Streichung der alten Vermächtnisse haben bewenden lassen oder zwar den Namen des Beklagten eingesetzt, die Bestimmung der ihm zu vermachenden Gegenstände aber auf einen spätern Zeitpunkt aufgespart und das Testament in dieser Hinsicht irgendwann, allenfalls erst zwischen dem 26. Februar 1938 und seinem Hinschied, ergänzt haben - ohne neue Datierung und daher nicht in gültiger Weise. Bleibt darüber (trotz den Annahmen der Klägerin selbst auf S. 3 der Berufungsbeantwortung, worin jedoch keine Anerkennung einer Tatsache liegt) eine erhebliche Ungewissheit bestehen, so kann auch eine freie, der Beweisnot des Beklagten Rechnung tragende Art der Beweiswürdigung dessen Standpunkt nicht schützen. Sonst würde der nicht beweispflichtigen Klägerin ohne genügenden Grund ein ebenso schwer zu erbringender Beweis des Gegenteils zugemutet, was im Ergebnis auf eine Umkehrung der Beweislast hinausliefe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 26. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Eigenhändiges Testament (Art. 505 ZGB). Später in die Urkunde eingefügte neue Vermächtnisse müssen auch ihrerseits datiert und unterzeichnet werden (Erw. 1.)
Eine eindeutige Unterschrift mit den Namens-Initialen genügt (Erw. 2).
Lässt sich auf ein nicht gesondert datiertes neues Vermächtnis ein an anderer Stelle des Testamentes angebrachtes zweites Datum beziehen? Beweislast des Vermächtnisnehmers (Erw. 3).
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de
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civil law
| 1,954 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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334 |
80 II 302
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Sachverhalt ab Seite 303
A.- Der am 28. September 1948 verstorbene Traugott Walser hatte am 31. August 1933 ein eigenhändiges Testament errichtet. Auf der letzten Seite folgt ein Nachtrag vom gleichen Tag mit der Einsetzung eines Willensvollstreckers. Der Erblasser war damals verwitwet und hatte keine Nachkommen. Im Jahre 1937 wurde die Klägerin als seine aussereheliche Tochter geboren, die er anerkannte und deren Mutter er später heiratete. Am Testament nahm er mehrere Änderungen vor. Auf der letzten Seite schob er vor die Einsetzung des Willensvollstreckers folgenden materiellen Nachtrag ein: "Den Rest an meine gesetzlichen Erben", mit der Unterschrift "T. Walser". Im Anschluss daran findet sich die Datierung "Lenzerheide 26.II.1938" mit nochmaliger Unterschrift "T. Walser". Auf der ersten Seite der Urkunde war ursprünglich unter Ziff. 1 Frau Marie Eggmann mit 9 Vermächtnissen lit. a bis i bedacht worden. Sie starb im Jahre 1935. Ihr Name ist in der Urkunde durchgestrichen und darunter der Name des Beklagten, ihres Sohnes, geschrieben. Sämtliche der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse sind durchgestrichen, diejenigen zu lit. c und g aber durch Unterpunktieren mit dem Beisatz "gültig" wiederhergestellt und durch den Namenszug "T. W." bekräftigt. Bei lit. i ist anstelle des Sachvermächtnisses ein Geldvermächtnis eingesetzt. Dabei findet sich der anfängliche Betrag von Fr. 20'000.-- auf Fr. 10'000.-- ermässigt. Das Geldvermächtnis ist mit der Unterschrift "T. Walser" versehen. Der Beginn der Testamentsurkunde lautet, so wie sie nun vorliegt, wie folgt:
"Testament.
"Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt:
.......
T. Walser."
B.- Mit Urteil vom 26. Oktober 1953 hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. erkannt:
"Die Klage wird in dem Sinne geschützt, dass das im Testament von Traugott Walser sel. vom 31. August 1933 bezw. 26. Februar 1938 erwähnte Testat zu Gunsten von Frau Marie Eggmann, auf den Beklagten Kurt Eggmann übertragen, ungültig erklärt wird, und es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein Anspruch aus Vermächtnis gegenüber der Klägerin zusteht."
Das eventuelle Herabsetzungsbegehren war vor Obergericht zurückgezogen worden.
C.- Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte daran fest, dass das Testament auch in Bezug auf seine Person als gültig zu erklären sei, und dass die Klägerin ihm die in Ziff. 1 lit. c und i vorgesehenen Vermächtnisse auszurichten, also den Diamantring zu Eigentum zu übergeben und einen Betrag von Fr. 10'000.-- zu zahlen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vorprozess der Klägerin gegen die in Ziff. 8 desselben Testamentes bedachte Emma Langlade-Walser hat das Bundesgericht am 2. Oktober 1952 entschieden, die Urkunde vom 31. August 1933 enthalte ein wirkliches Testament, keinen blossen Entwurf, und sie habe trotz den später daran vorgenommenen Änderungen diesen Charakter behalten. Das unverändert gebliebene Vermächtnis in Ziff. 8 wurde daher als nach wie vor gültig betrachtet (BGE 78 II 348).
Hier hat man es nun mit den Vermächtnissen in Ziff. 1 zu tun, die gestrichen, teilweise wiederhergestellt und teilweise durch andere Verfügungen ersetzt worden sind. Namentlich ist als Vermächtnisnehmer an Stelle der verstorbenen Frau Eggmann der Beklagte bezeichnet. Unbestritten ist, dass alle diese Änderungen von der Hand des Erblassers herrühren, und dass sie nach Abschluss des Testamentes in seiner ursprünglichen Fassung vom 31. August 1933, nämlich erst nach dem im Jahre 1935 eingetretenen Tode der Frau Eggmann, angebracht worden sind. Sachlich hat man es dabei mit neuen Vermächtnissen zu tun. Auch soweit der ursprüngliche Text durch Unterpunktieren wiederhergestellt ist, handelt es sich um neue Verfügungen. Denn einmal waren die der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse mit deren Tode von Rechts wegen dahingefallen (Art. 543 Abs. 2 ZGB), weshalb der dann auch noch erfolgten Streichung keine Bedeutung zukam; und sodann ist die Bezeichnung eines neuen Vermächtnisnehmers in der Person des Beklagten eine neue Verfügung. Diese Vermächtnisse, wie sie sich aus der geänderten Ziff. 1 für den Beklagten ergeben, unterlagen nun wie das ursprüngliche Testament den Formerfordernissen des Art. 505 ZGB. Sie waren also auch ihrerseits zu datieren und zu unterzeichnen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testamentes auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben, zu "decken" vermöge (vgl. TUOR, Erbrecht, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 505 ZGB). Das ist jedoch zu verneinen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, sind spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet werden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen.
2. Das Obergericht vermisst eine Unterschrift bei der Einsetzung des Beklagten als Vermächtnisnehmer an der Spitze der Ziff. 1. Allein der Erblasser hat zweifellos, als er den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer bezeichnete, zugleich bei derselben Ziffer auch das eine oder andere der in lit. c, g und i zu dessen Gunsten vorgesehene Vermächtnis oder alle miteinander errichtet. Jede einzelne dieser Verfügungen ist aber unterschriftlich bekräftigt, was zugleich auf die Person des damit bedachten Vermächtnisnehmers zu beziehen ist. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich bei lit. c (und g, worauf sich die Berufung nicht bezieht) bloss ein aus den Initialen bestehender abgekürzter Namenszug vorfindet. Denn dessen Bedeutung als Unterschrift steht fest, und diese Art der Unterzeichnung ist in der vorliegenden Urkunde, die mehrmals den vollen Namenszug "T. Walser" aufweist, eindeutig.
Bei lit. i findet sich die volle Unterschrift vor, jedoch nur einmal; obwohl zuerst der Betrag von Fr. 20'000.-- stand, der dann durchgestrichen und durch Fr. 10'000.-- ersetzt wurde. Dass der Erblasser erst diesen geänderten Betrag unterschriftlich bekräftigt habe, wie das angefochtene Urteil es annimmt (ohne es festzustellen), ist unwahrscheinlich. Hat doch der Erblasser, wie sich aus andern Stellen der Urkunde ergibt, jede Änderung, ausser blossen Streichungen, jeweilen mit seiner Unterschrift versehen. Das dürfte bei lit. i auch schon geschehen sein, als er den anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- hinsetzte (es wäre denn, er hätte ihn dann sogleich gestrichen und auf Fr. 10'000.-- ermässigt). Erfolgte die Ermässigung erst später, ohne auch ihrerseits unterzeichnet zu werden, so kam sie nicht gültig zustande. Dies hat freilich keine Bedeutung, wenn es nun einfach beim anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- blieb; denn dies steht der Einforderung von bloss Fr. 10'000.-- nicht entgegen. Anders wäre es, wenn die Streichung des Betrages von Fr. 20'000.--, auch wenn der ermässigte Betrag dem Beklagten nicht gültig zugewendet wurde, rechtswirksam zu bleiben hätte als sog. Teilvernichtung der Testamentsurkunde. Wie es sich mit der nachträglichen Streichung einzelner Stellen eines Testamentes verhält, ist hier indessen so wenig wie in BGE 78 II 351 Erw. 5 zu prüfen. Denn jedenfalls ermangeln die streitigen Vermächtnisse einer gehörigen Datierung und sind aus diesem Grunde ungültig.
3. Wie bereits dargetan, waren die streitigen Vermächtnisse im ursprünglichen Testamente vom 31. August 1933 nicht enthalten. Sie stellen neue testamentarische Willensakte dar und bedürfen daher wie der (nach dem Gesagten vorhandenen) Unterschrift so auch der Datierung. Nun ist bei Ziffer 1 kein neues Datum angebracht, wohl aber auf der letzten Seite der Urkunde im Anschluss an den unter den materiellen Teil des ursprünglichen Testamentes gesetzten Nachtrag "Den Rest an meine gesetzlichen Erben". Der Beklagte hält dafür, hier finde sich die Datierung nicht nur für diese Einschiebung, sondern auch für die auf der ersten Seite unter Ziff. 1 lit. c und i getroffenen, heute streitigen Änderungen. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang der Sache entscheidend.
Das angefochtene Urteil nimmt an, dieses zweite Datum des 26. Februar 1938 sei beigesetzt worden, als der Erblasser den soeben erwähnten, unmittelbar darüber stehenden Nachtrag beifügte. Die andern an der Urkunde vorgenommenen Änderungen, namentlich bei Ziff. 1, seien zu unbekannten und zwar zu verschiedenen Zeiten erfolgt, wie sich aus der Verwendung verschiedener Tinte ergebe. Danach ist der Zeitpunkt der Errichtung der streitigen Vermächtnisse ungewiss - ein Ergebnis, das aufrechtlich einwandfreier und daher für das Bundesgericht verbindlicher Beweiswürdigung beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Eine nähere Abklärung durch Schriftexpertise herbeizuführen hat keine Partei verlangt. Diese Ungewissheit muss sich zum Nachteil des Beklagten auswirken; denn er ist für das Zustandekommen der Vermächtnisse, aus denen er Ansprüche erhebt, beweispflichtig (Art. 8 ZGB), somit auch für die Wahrung der gesetzlichen Form (KUHN, Die Beweislast, S. 84; ROSENBERG, Die Beweislast, 3. Auflage, S. 115 mit Anmerkung 7).
Nun brauchen die streitigen Vermächtnisse allerdings nicht unbedingt gerade am selben Tage niedergeschrieben worden zu sein, um am 26. Februar 1938 datiert werden zu können. Auch bei früherer Niederschrift könnte sich diese Datierung unter Umständen auf sie beziehen. Es ist möglich, dass der Erblasser die streitigen Vermächtnisse schon früher, vielleicht kurz nach dem Tode der Frau Eggmann niedergeschrieben (und jeweilen unterzeichnet, wenn auch nicht datiert) hat, und dass er dann mit der Datierung vom 26. Februar 1938 alles, was er bis dahin an der Urkunde geändert hatte, zu bekräftigen gedachte. Immerhin würde sich bei einem solchen Sachverhalte die Frage erheben, ob ein undatiert gebliebenes Testament auch noch Monate oder sogar Jahre nachher durch Datierung gültig beendigt werden könne. Das folgt jedenfalls nicht ohne weiteres daraus, dass es bei einer sich über mehrere Tage hin erstreckenden Testamentserrichtung nur einer (abschliessenden) Datierung und Unterschrift bedarf (BGE 75 II 345/6 Erw. 3). Wie dem aber auch sei, ist im vorliegenden Falle der Zeitpunkt der Niederschrift der Änderungen bei Ziff. 1, auf die sich der Beklagte stützt, gänzlich ungewiss; sie kann irgendwann zwischen dem Tode der Frau Eggmann (1935) und dem Tode des Erblassers (1948), also auch erst nach dem 26. Februar 1938, geschehen sein.
Eine sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde ist gewiss als ein obgleich vom Erblasser selbst ausgestellter, dennoch normalerweise (unter Vorbehalt von Gegenbeweisen) genügender Ausweis für ihre eigene Richtigkeit anzusehen. Gerade das vom Erblasser hingesetzte Datum ist als richtig zu vermuten (BGE 75 II 345 Erw. 2; vgl. auch Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 12 S. 315, 64 S. 423, 76 S. 94; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht 1953 S. 195 betreffend "tatsächliche Vermutungen" und "Beweis des ersten Anscheins" auf Grund der Lebenserfahrung). Allein diese einheitliche Fassung der Urkunde wird eben durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen durchbrochen. Solche Änderungen können, sofern sie nicht notwendig miteinander dem Inhalte nach zusammenhängen, sehr wohl jede für sich zu irgendeinem Zeitpunkt kraft jeweiligen besondern Willensentschlusses vorgenommen worden sein. Findet sich in der Urkunde, einem Nachtrag folgend, ein zweites Datum vor, so lässt sich aus der Lebenserfahrung keine Vermutung dafür aufstellen, dass der Erblasser damit mehr als den betreffenden Nachtrag datieren wollte, und dass (von der subjektiven Seite des Gegenstandes des Bekräftigungswillens abgesehen) die Urkunde damals noch andere Zusätze und Änderungen enthielt, wie sie jetzt darin stehen. Die inhaltlich voneinander unabhängigen Änderungen insgesamt bilden eben nicht wie die ursprüngliche, ordentlich abgefasste und sich damit als Einheit darstellende Urkunde unter einander wiederum gewissermassen eine zweite in sich geschlossene Urkunde. Um die nach vorinstanzlicher Feststellung zu verschiedenen Zeiten erfolgten Änderungen in erkennbarer Weise ordnungsgemäss zu datieren, hätte es nahe gelegen, jede einzelne mit Datum zu versehen, statt bloss zu unterzeichnen. Sollten am 26. Februar 1938 wirklich auch in den voraus gehenden Teilen der Urkunde bereits Änderungen gestanden haben, und wollte der Erblasser nun die ganze Urkunde in der damaligen Gestalt mit einem einzigen Datum versehen, so konnte er, um dies deutlich zu machen, bei der Datierung anmerken, sie geschehe zur Bekräftigung der bei näher bezeichneten Ziffern und Buchstaben angebrachten Änderungen und Zusätze (wobei noch besonders auf die zweite Änderung bei Ziff. 1 lit. i hätte hingewiesen werden können, falls sie damals bereits vorgelegen haben sollte). So, wie das Datum ohne jede Erläuterung hingesetzt wurde, lässt es sich nicht mit etwelcher Sicherheit auf andere materiellen Änderungen als die gerade darüber stehende beziehen, und es bleibt ungewiss, welche Gestalt die Urkunde damals im übrigen aufwies. Wahrscheinlich ist nur, dass der Erblasser, als er die Datierung vom 26. Februar 1938 vornahm, die Urkunde durchsah und die zu Gunsten der verstorbenen Frau Eggmann ausgesetzten inzwischen weggefallenen Vermächtnisse der Ordnung halber durchstrich. Ob er aber schon damals den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer einsetzte (oder dies bereits getan hatte), und welche der drei Vermächtnisse laut den abgeänderten lit. c, g und i er ihm allenfalls bei dieser Gelegenheit aussetzte (oder bereits ausgesetzt hatte), steht dahin. Er kann es vorderhand bei der Streichung der alten Vermächtnisse haben bewenden lassen oder zwar den Namen des Beklagten eingesetzt, die Bestimmung der ihm zu vermachenden Gegenstände aber auf einen spätern Zeitpunkt aufgespart und das Testament in dieser Hinsicht irgendwann, allenfalls erst zwischen dem 26. Februar 1938 und seinem Hinschied, ergänzt haben - ohne neue Datierung und daher nicht in gültiger Weise. Bleibt darüber (trotz den Annahmen der Klägerin selbst auf S. 3 der Berufungsbeantwortung, worin jedoch keine Anerkennung einer Tatsache liegt) eine erhebliche Ungewissheit bestehen, so kann auch eine freie, der Beweisnot des Beklagten Rechnung tragende Art der Beweiswürdigung dessen Standpunkt nicht schützen. Sonst würde der nicht beweispflichtigen Klägerin ohne genügenden Grund ein ebenso schwer zu erbringender Beweis des Gegenteils zugemutet, was im Ergebnis auf eine Umkehrung der Beweislast hinausliefe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 26. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Testament olographe (art. 505 CC). Des dispositions qui constituent des legs et qui ont été ajoutéesau testament postérieurement à sa confection ne sont valables que si elles ont été elles-mëmes accompagnées d'une date et de la signature (consid. 1).
Il suffit d'une signature non équivoque constituée par les initiales des prénom et nom du testateur (consid. 2).
Peut-on rapporter à un nouveau legs non spécialement daté une seconde date apposée à un autre endroit du testament? Preuve incombant au légataire (consid. 3).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 302
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Sachverhalt ab Seite 303
A.- Der am 28. September 1948 verstorbene Traugott Walser hatte am 31. August 1933 ein eigenhändiges Testament errichtet. Auf der letzten Seite folgt ein Nachtrag vom gleichen Tag mit der Einsetzung eines Willensvollstreckers. Der Erblasser war damals verwitwet und hatte keine Nachkommen. Im Jahre 1937 wurde die Klägerin als seine aussereheliche Tochter geboren, die er anerkannte und deren Mutter er später heiratete. Am Testament nahm er mehrere Änderungen vor. Auf der letzten Seite schob er vor die Einsetzung des Willensvollstreckers folgenden materiellen Nachtrag ein: "Den Rest an meine gesetzlichen Erben", mit der Unterschrift "T. Walser". Im Anschluss daran findet sich die Datierung "Lenzerheide 26.II.1938" mit nochmaliger Unterschrift "T. Walser". Auf der ersten Seite der Urkunde war ursprünglich unter Ziff. 1 Frau Marie Eggmann mit 9 Vermächtnissen lit. a bis i bedacht worden. Sie starb im Jahre 1935. Ihr Name ist in der Urkunde durchgestrichen und darunter der Name des Beklagten, ihres Sohnes, geschrieben. Sämtliche der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse sind durchgestrichen, diejenigen zu lit. c und g aber durch Unterpunktieren mit dem Beisatz "gültig" wiederhergestellt und durch den Namenszug "T. W." bekräftigt. Bei lit. i ist anstelle des Sachvermächtnisses ein Geldvermächtnis eingesetzt. Dabei findet sich der anfängliche Betrag von Fr. 20'000.-- auf Fr. 10'000.-- ermässigt. Das Geldvermächtnis ist mit der Unterschrift "T. Walser" versehen. Der Beginn der Testamentsurkunde lautet, so wie sie nun vorliegt, wie folgt:
"Testament.
"Ich vermache hiemit von meinem Vermögen wie folgt:
.......
T. Walser."
B.- Mit Urteil vom 26. Oktober 1953 hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. erkannt:
"Die Klage wird in dem Sinne geschützt, dass das im Testament von Traugott Walser sel. vom 31. August 1933 bezw. 26. Februar 1938 erwähnte Testat zu Gunsten von Frau Marie Eggmann, auf den Beklagten Kurt Eggmann übertragen, ungültig erklärt wird, und es wird festgestellt, dass dem Beklagten kein Anspruch aus Vermächtnis gegenüber der Klägerin zusteht."
Das eventuelle Herabsetzungsbegehren war vor Obergericht zurückgezogen worden.
C.- Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte daran fest, dass das Testament auch in Bezug auf seine Person als gültig zu erklären sei, und dass die Klägerin ihm die in Ziff. 1 lit. c und i vorgesehenen Vermächtnisse auszurichten, also den Diamantring zu Eigentum zu übergeben und einen Betrag von Fr. 10'000.-- zu zahlen habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Vorprozess der Klägerin gegen die in Ziff. 8 desselben Testamentes bedachte Emma Langlade-Walser hat das Bundesgericht am 2. Oktober 1952 entschieden, die Urkunde vom 31. August 1933 enthalte ein wirkliches Testament, keinen blossen Entwurf, und sie habe trotz den später daran vorgenommenen Änderungen diesen Charakter behalten. Das unverändert gebliebene Vermächtnis in Ziff. 8 wurde daher als nach wie vor gültig betrachtet (BGE 78 II 348).
Hier hat man es nun mit den Vermächtnissen in Ziff. 1 zu tun, die gestrichen, teilweise wiederhergestellt und teilweise durch andere Verfügungen ersetzt worden sind. Namentlich ist als Vermächtnisnehmer an Stelle der verstorbenen Frau Eggmann der Beklagte bezeichnet. Unbestritten ist, dass alle diese Änderungen von der Hand des Erblassers herrühren, und dass sie nach Abschluss des Testamentes in seiner ursprünglichen Fassung vom 31. August 1933, nämlich erst nach dem im Jahre 1935 eingetretenen Tode der Frau Eggmann, angebracht worden sind. Sachlich hat man es dabei mit neuen Vermächtnissen zu tun. Auch soweit der ursprüngliche Text durch Unterpunktieren wiederhergestellt ist, handelt es sich um neue Verfügungen. Denn einmal waren die der Frau Eggmann ausgesetzten Vermächtnisse mit deren Tode von Rechts wegen dahingefallen (Art. 543 Abs. 2 ZGB), weshalb der dann auch noch erfolgten Streichung keine Bedeutung zukam; und sodann ist die Bezeichnung eines neuen Vermächtnisnehmers in der Person des Beklagten eine neue Verfügung. Diese Vermächtnisse, wie sie sich aus der geänderten Ziff. 1 für den Beklagten ergeben, unterlagen nun wie das ursprüngliche Testament den Formerfordernissen des Art. 505 ZGB. Sie waren also auch ihrerseits zu datieren und zu unterzeichnen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, ob die Datierung und Unterzeichnung eines Testamentes auch spätere Zusätze und Korrekturen, ja sogar die Einsetzung eines neuen Erben, zu "decken" vermöge (vgl. TUOR, Erbrecht, 2. Auflage, N. 12 zu Art. 505 ZGB). Das ist jedoch zu verneinen. Von bloss erläuternden Zusätzen abgesehen, sind spätere Verfügungen, auch wenn sie in eine fertige Testamentsurkunde eingeschaltet werden, in gesetzlicher Form zu errichten, somit vom Erblasser örtlich und zeitlich zu fixieren sowie zu unterzeichnen.
2. Das Obergericht vermisst eine Unterschrift bei der Einsetzung des Beklagten als Vermächtnisnehmer an der Spitze der Ziff. 1. Allein der Erblasser hat zweifellos, als er den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer bezeichnete, zugleich bei derselben Ziffer auch das eine oder andere der in lit. c, g und i zu dessen Gunsten vorgesehene Vermächtnis oder alle miteinander errichtet. Jede einzelne dieser Verfügungen ist aber unterschriftlich bekräftigt, was zugleich auf die Person des damit bedachten Vermächtnisnehmers zu beziehen ist. Es ist sodann nicht zu beanstanden, dass sich bei lit. c (und g, worauf sich die Berufung nicht bezieht) bloss ein aus den Initialen bestehender abgekürzter Namenszug vorfindet. Denn dessen Bedeutung als Unterschrift steht fest, und diese Art der Unterzeichnung ist in der vorliegenden Urkunde, die mehrmals den vollen Namenszug "T. Walser" aufweist, eindeutig.
Bei lit. i findet sich die volle Unterschrift vor, jedoch nur einmal; obwohl zuerst der Betrag von Fr. 20'000.-- stand, der dann durchgestrichen und durch Fr. 10'000.-- ersetzt wurde. Dass der Erblasser erst diesen geänderten Betrag unterschriftlich bekräftigt habe, wie das angefochtene Urteil es annimmt (ohne es festzustellen), ist unwahrscheinlich. Hat doch der Erblasser, wie sich aus andern Stellen der Urkunde ergibt, jede Änderung, ausser blossen Streichungen, jeweilen mit seiner Unterschrift versehen. Das dürfte bei lit. i auch schon geschehen sein, als er den anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- hinsetzte (es wäre denn, er hätte ihn dann sogleich gestrichen und auf Fr. 10'000.-- ermässigt). Erfolgte die Ermässigung erst später, ohne auch ihrerseits unterzeichnet zu werden, so kam sie nicht gültig zustande. Dies hat freilich keine Bedeutung, wenn es nun einfach beim anfänglichen Betrag von Fr. 20'000.-- blieb; denn dies steht der Einforderung von bloss Fr. 10'000.-- nicht entgegen. Anders wäre es, wenn die Streichung des Betrages von Fr. 20'000.--, auch wenn der ermässigte Betrag dem Beklagten nicht gültig zugewendet wurde, rechtswirksam zu bleiben hätte als sog. Teilvernichtung der Testamentsurkunde. Wie es sich mit der nachträglichen Streichung einzelner Stellen eines Testamentes verhält, ist hier indessen so wenig wie in BGE 78 II 351 Erw. 5 zu prüfen. Denn jedenfalls ermangeln die streitigen Vermächtnisse einer gehörigen Datierung und sind aus diesem Grunde ungültig.
3. Wie bereits dargetan, waren die streitigen Vermächtnisse im ursprünglichen Testamente vom 31. August 1933 nicht enthalten. Sie stellen neue testamentarische Willensakte dar und bedürfen daher wie der (nach dem Gesagten vorhandenen) Unterschrift so auch der Datierung. Nun ist bei Ziffer 1 kein neues Datum angebracht, wohl aber auf der letzten Seite der Urkunde im Anschluss an den unter den materiellen Teil des ursprünglichen Testamentes gesetzten Nachtrag "Den Rest an meine gesetzlichen Erben". Der Beklagte hält dafür, hier finde sich die Datierung nicht nur für diese Einschiebung, sondern auch für die auf der ersten Seite unter Ziff. 1 lit. c und i getroffenen, heute streitigen Änderungen. Wie es sich damit verhält, ist für den Ausgang der Sache entscheidend.
Das angefochtene Urteil nimmt an, dieses zweite Datum des 26. Februar 1938 sei beigesetzt worden, als der Erblasser den soeben erwähnten, unmittelbar darüber stehenden Nachtrag beifügte. Die andern an der Urkunde vorgenommenen Änderungen, namentlich bei Ziff. 1, seien zu unbekannten und zwar zu verschiedenen Zeiten erfolgt, wie sich aus der Verwendung verschiedener Tinte ergebe. Danach ist der Zeitpunkt der Errichtung der streitigen Vermächtnisse ungewiss - ein Ergebnis, das aufrechtlich einwandfreier und daher für das Bundesgericht verbindlicher Beweiswürdigung beruht (Art. 63 Abs. 2 OG). Eine nähere Abklärung durch Schriftexpertise herbeizuführen hat keine Partei verlangt. Diese Ungewissheit muss sich zum Nachteil des Beklagten auswirken; denn er ist für das Zustandekommen der Vermächtnisse, aus denen er Ansprüche erhebt, beweispflichtig (Art. 8 ZGB), somit auch für die Wahrung der gesetzlichen Form (KUHN, Die Beweislast, S. 84; ROSENBERG, Die Beweislast, 3. Auflage, S. 115 mit Anmerkung 7).
Nun brauchen die streitigen Vermächtnisse allerdings nicht unbedingt gerade am selben Tage niedergeschrieben worden zu sein, um am 26. Februar 1938 datiert werden zu können. Auch bei früherer Niederschrift könnte sich diese Datierung unter Umständen auf sie beziehen. Es ist möglich, dass der Erblasser die streitigen Vermächtnisse schon früher, vielleicht kurz nach dem Tode der Frau Eggmann niedergeschrieben (und jeweilen unterzeichnet, wenn auch nicht datiert) hat, und dass er dann mit der Datierung vom 26. Februar 1938 alles, was er bis dahin an der Urkunde geändert hatte, zu bekräftigen gedachte. Immerhin würde sich bei einem solchen Sachverhalte die Frage erheben, ob ein undatiert gebliebenes Testament auch noch Monate oder sogar Jahre nachher durch Datierung gültig beendigt werden könne. Das folgt jedenfalls nicht ohne weiteres daraus, dass es bei einer sich über mehrere Tage hin erstreckenden Testamentserrichtung nur einer (abschliessenden) Datierung und Unterschrift bedarf (BGE 75 II 345/6 Erw. 3). Wie dem aber auch sei, ist im vorliegenden Falle der Zeitpunkt der Niederschrift der Änderungen bei Ziff. 1, auf die sich der Beklagte stützt, gänzlich ungewiss; sie kann irgendwann zwischen dem Tode der Frau Eggmann (1935) und dem Tode des Erblassers (1948), also auch erst nach dem 26. Februar 1938, geschehen sein.
Eine sich als Einheit darstellende Testamentsurkunde ist gewiss als ein obgleich vom Erblasser selbst ausgestellter, dennoch normalerweise (unter Vorbehalt von Gegenbeweisen) genügender Ausweis für ihre eigene Richtigkeit anzusehen. Gerade das vom Erblasser hingesetzte Datum ist als richtig zu vermuten (BGE 75 II 345 Erw. 2; vgl. auch Entscheidungen des deutschen Reichsgerichts in Zivilsachen 12 S. 315, 64 S. 423, 76 S. 94; SCHÖNKE, Zivilprozessrecht 1953 S. 195 betreffend "tatsächliche Vermutungen" und "Beweis des ersten Anscheins" auf Grund der Lebenserfahrung). Allein diese einheitliche Fassung der Urkunde wird eben durch nachträgliche Änderung einzelner Stellen durchbrochen. Solche Änderungen können, sofern sie nicht notwendig miteinander dem Inhalte nach zusammenhängen, sehr wohl jede für sich zu irgendeinem Zeitpunkt kraft jeweiligen besondern Willensentschlusses vorgenommen worden sein. Findet sich in der Urkunde, einem Nachtrag folgend, ein zweites Datum vor, so lässt sich aus der Lebenserfahrung keine Vermutung dafür aufstellen, dass der Erblasser damit mehr als den betreffenden Nachtrag datieren wollte, und dass (von der subjektiven Seite des Gegenstandes des Bekräftigungswillens abgesehen) die Urkunde damals noch andere Zusätze und Änderungen enthielt, wie sie jetzt darin stehen. Die inhaltlich voneinander unabhängigen Änderungen insgesamt bilden eben nicht wie die ursprüngliche, ordentlich abgefasste und sich damit als Einheit darstellende Urkunde unter einander wiederum gewissermassen eine zweite in sich geschlossene Urkunde. Um die nach vorinstanzlicher Feststellung zu verschiedenen Zeiten erfolgten Änderungen in erkennbarer Weise ordnungsgemäss zu datieren, hätte es nahe gelegen, jede einzelne mit Datum zu versehen, statt bloss zu unterzeichnen. Sollten am 26. Februar 1938 wirklich auch in den voraus gehenden Teilen der Urkunde bereits Änderungen gestanden haben, und wollte der Erblasser nun die ganze Urkunde in der damaligen Gestalt mit einem einzigen Datum versehen, so konnte er, um dies deutlich zu machen, bei der Datierung anmerken, sie geschehe zur Bekräftigung der bei näher bezeichneten Ziffern und Buchstaben angebrachten Änderungen und Zusätze (wobei noch besonders auf die zweite Änderung bei Ziff. 1 lit. i hätte hingewiesen werden können, falls sie damals bereits vorgelegen haben sollte). So, wie das Datum ohne jede Erläuterung hingesetzt wurde, lässt es sich nicht mit etwelcher Sicherheit auf andere materiellen Änderungen als die gerade darüber stehende beziehen, und es bleibt ungewiss, welche Gestalt die Urkunde damals im übrigen aufwies. Wahrscheinlich ist nur, dass der Erblasser, als er die Datierung vom 26. Februar 1938 vornahm, die Urkunde durchsah und die zu Gunsten der verstorbenen Frau Eggmann ausgesetzten inzwischen weggefallenen Vermächtnisse der Ordnung halber durchstrich. Ob er aber schon damals den Beklagten als neuen Vermächtnisnehmer einsetzte (oder dies bereits getan hatte), und welche der drei Vermächtnisse laut den abgeänderten lit. c, g und i er ihm allenfalls bei dieser Gelegenheit aussetzte (oder bereits ausgesetzt hatte), steht dahin. Er kann es vorderhand bei der Streichung der alten Vermächtnisse haben bewenden lassen oder zwar den Namen des Beklagten eingesetzt, die Bestimmung der ihm zu vermachenden Gegenstände aber auf einen spätern Zeitpunkt aufgespart und das Testament in dieser Hinsicht irgendwann, allenfalls erst zwischen dem 26. Februar 1938 und seinem Hinschied, ergänzt haben - ohne neue Datierung und daher nicht in gültiger Weise. Bleibt darüber (trotz den Annahmen der Klägerin selbst auf S. 3 der Berufungsbeantwortung, worin jedoch keine Anerkennung einer Tatsache liegt) eine erhebliche Ungewissheit bestehen, so kann auch eine freie, der Beweisnot des Beklagten Rechnung tragende Art der Beweiswürdigung dessen Standpunkt nicht schützen. Sonst würde der nicht beweispflichtigen Klägerin ohne genügenden Grund ein ebenso schwer zu erbringender Beweis des Gegenteils zugemutet, was im Ergebnis auf eine Umkehrung der Beweislast hinausliefe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 26. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Testamento olografo (art. 505 CC). Disposizioni istituenti legati, che sono state aggiunte al testamento dopo la sua stesura, sono valide solamente se datate e firmate (consid. 1).
Basta una firma chiara e univoca costituita dalle iniziali del nome e cognome del testatore (consid. 2).
Può essere riferita ad un nuovo legato non specificamente datato una seconda data, apposta in un'altra parte del testamento? Prova incombente al legatario (consid. 3).
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it
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civil law
| 1,954 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-302%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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336 |
80 II 311
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Sachverhalt ab Seite 312
A.- An der südwestlichen Seite der Bahnhofstrasse in Mörschwil liegen zwischen ihr und der Eisenbahnlinie St. Gallen-Mörschwil neben einander in der Richtung von Nordwesten nach Südosten der Reihe nach die Grundstücke Nr. 140 der Firma Jean Osterwalder & Co., Nr. 741 des Landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil, des heutigen Klägers, und Nr. 646 des Eduard Federer, des heutigen Beklagten. Der Kläger hat am 8. März 1954 sein Grundstück, das auf eine Länge von 25 m an die Bahnhofstrasse anstösst und vom Eisenbahngeleise zur Strasse von Westen nach Osten eine Steigung von 10% hat, von der Firma Jean Osterwalder & Co. gekauft. Er beabsichtigt, das auf seinem Grundstück liegende Oekonomiegebäude als Lagerschuppen für den Umschlag landwirtschaftlicher Produkte zu benützen und im übrigen von der Liegenschaft das Most- und Tafelobst auf die Eisenbahnwagen und Lastautomobile zu verladen. Zu diesem Zweck sollen die Landwirte mit ihren Obstfuhren von der Bahnhofstrasse aus auf das Grundstück fahren; dort hätten sie zuerst auf einer neu zu erstellenden Brückenwage ihre Fuhren zu wägen, nachher westlich zu den Verladungsrampen zu fahren und sodann rund um den Lagerschuppen herum gegen Norden auf die Bahnhofstrasse zurückzukehren, so dass der ganze Verladungsbetrieb sich als flüssiger Einbahnverkehr abwickeln würde. Für die Rückfahrt von der Verladungsrampe beim Eisenbahngeleise südwestlich des Lagerschuppens zur Bahnhofstrasse, allenfalls wieder über die Brückenwage zum Wägen des Taragewichtes, soll ein Weg angelegt werden, dessen letztes Stück, bei der Einmündung in die Bahnhofstrasse, auf das Grundstück des Beklagten zu liegen käme, wo bereits das Waldhofsträsschen, eine private Güterstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht, durchgeht.
B.- Für diesen neu geplanten Weg erhob der Landwirtschaftliche Verein Mörschwil gegen Federer Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes, das ihm gestatten würde, den Weg unbeschränkt zu begehen und mit beliebigen Fahrzeugen zu jeder Zeit zu befahren. Er machte in der Klageschrift geltend, ohne das Notwegrecht könnte er sein Grundstück mit Lagergebäude überhaupt nicht richtig bewirtschaften. Vor der kantonalen Rekursinstanz führte er noch weiter aus: Infolge der bestehenden Böschung könnte die Ein- und Ausfahrt ohne das Notwegrecht nur mit enormen Schwierigkeiten und unverhältnismässigen Kosten errichtet werden und zudem nicht in befriedigender Weise. Für die beladenen Fuhrwerke würde ein zu grosses Gefälle entstehen.
Der Gemeinderat Mörschwil wies das Klagebegehren ab. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen als Rekursinstanz hob durch Entscheid vom 2. August 1954 den Beschluss des Gemeinderates auf und erkannte:
Eduard Federer hat auf seinem Grundstück Parzelle Nr. 646 einen Notweg zum unbeschränkten Befahren und Begehen zugunsten der Nachbar-Parzelle Nr. 741 des landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil in folgender Begrenzung zu dulden..."
Nach der Annahme des Regierungsrates fällt der geforderte Notweg für den Beklagten als Last nicht ins Gewicht gegenüber den Nachteilen, die aus der Verweigerung des Notweges für den Kläger entstehen würden.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und ein Notweg nicht zu bewilligen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In Bezug auf den Berufungsstreitwert hat er auf seine Eingabe an den Gemeinderat Mörschwil vom 18. Mai 1954 hingewiesen, worin er gesagt hat: Die vom Kläger geplante Brückenwage hätte zur Folge, dass diejenige, die der Beklagte bisher beim Bahnhof betrieben habe, stillgelegt würde, weil die Bauern nicht mehr, wie bisher, die Brückenwage des Beklagten, sondern diejenige des Klägers benutzen würden. Dieser müsste daher bei Einräumung des geforderten Notweges den Beklagten dafür entschädigen, dass dieser sein jährliches Einkommen von Fr. 1100.-- aus der Brückenwage, sowie das in dieser angelegte Geld verlieren und das Grundstück Nr. 646 eine Werteinbusse erleiden würde. Die Entschädigung müsste über Fr. 20'000.-- betragen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei wegen mangelnden Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Er führt aus, der Wert von 32 m2 Boden, der für den Notweg beansprucht werde, betrage nur rund Fr. 112.-- oder, wenn es sich um Bauland handeln sollte, rund Fr. 320.--. Das sei der Streitwert. Die Einbusse, die der Beklagte im Brückenwagenbetrieb erleide, sei nicht Streitgegenstand.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Falle dreht sich der Streit nicht um die Frage, welche Entschädigung der Kläger dem Beklagten für den geforderten Notweg bezahlen müsse. Streitig ist einzig, ob dem Kläger ein Anspruch auf Einräumung eines Notweges gegen den Beklagten zustehe. Durch das hierauf gerichtete Begehren wird nach Art. 36 OG der Wert des Streitgegenstandes bestimmt. Entgegen der vom Beklagten geäusserten Auffassung, der die Vorinstanz in ihren Gegenbemerkungen zur Berufung beigestimmt hat, bemisst sich aber dieser Wert in einem Falle wie dem vorliegenden nicht ausschliesslich nach der Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten oder diesen selbst bedeutet. Nach dem Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Signer gegen Manser vom 23. Februar 1953 ist für die Bestimmung des Streitwertes im allgemeinen das Interesse des Klägers an der Gutheissung des von ihm geltend gemachten Anspruchs massgebend und entspricht dieses Interesse beim Anspruch auf ein Notwegrecht dem Mehrwert, den dieses Recht dem Grundstück des Klägers verleihen würde. Nach den Angaben des Klägers im vorliegenden Fall ist eine befriedigende Lösung der Zu- und Wegfahrt von und nach der Bahnhofstrasse mit zweckmässigem Umschlags- und Lagerhausbetrieb nicht möglich, wenn er für die Weganlage nur sein eigenes Grundstück verwenden kann, und zwar deshalb, weil dann für die beladenen Fuhrwerke der Weg ein zu grosses Gefälle hätte. Das wird vom Kantonsingenieur in seinem Bericht vom 19. Juli 1954 an das kantonale Justiz- und Sanitätsdepartement bestätigt. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass ohne das Notwegrecht der Güterumschlag wesentlich erschwert und gefahrvoller würde, weil die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Unter diesen Umständen beträgt der für die Berufung massgebende Streitwert offensichtlich mehr als Fr. 4000.
Der Betrag der Entschädigung, die der Kläger voraussichtlich für das Notwegrecht zu zahlen hätte, ist bei der Bestimmung des Streitwerts nicht vom Mehrwert, den das Notwegrecht dem Grundstück des Klägers verleihen würde, abzuziehen, da nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts bei Erfüllungsklagen aus gegenseitigen Verträgen der Wert der dem Kläger obliegenden Gegenleistung zum Zwecke der Festsetzung des Streitwertes nicht abgerechnet wird (BGE 46 II 272).
Es kann daher offen bleiben, ob die Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten bedeuten würde, den nötigen Streitwert nicht erreicht.
Die Berufung ist somit zulässig.
2. Nach Art. 694 Abs. 1 ZGB kann die Einräumung eines Notweges der Grundeigentümer beanspruchen, der "keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse" hat. Demgemäss dreht sich der Streit im vorliegenden Fall um die Frage, ob der Kläger von seinem Grundstück Nr. 741 bereits einen genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse in Mörschwil, eine öffentliche Gemeindestrasse, habe. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG in tatsächlicher Beziehung verbindlich festgestellt, dass für eine uneingeschränkte Durchführung des vom Kläger geplanten Lagerhausbetriebes mit Brückenwage ein Fahrweg über die nördliche Ecke des Liegenschaft Nr. 646 des Beklagten zur Bahnhofstrasse nötig sei, weil sonst die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Danach hat der Kläger für den Gewerbebetrieb, den er auf seinem Grundstück durchführen will, keinen vollständig genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse. Er hätte also nach dem Wortlaut des Art. 694 Abs. 1 ZGB an und für sich einen Anspruch darauf, dass ihm ein solcher Weg eingeräumt würde. Allein für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist nicht ausschliesslich ihr Wortlaut massgebend. Ihre Entstehungsgeschichte, ihr Grund und Zweck, der Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ist ebenfalls zu berücksichtigen und kann eine einschränkende oder ausdehnende Auslegung rechtfertigen.
Art. 694 ZGB ist aus den bisherigen Bestimmungen der kantonalen Rechte über das Notwegrecht entstanden. Diese knüpften (wie in HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts III S. 315 ff. ausgeführt wird) das Recht an die Voraussetzung, dass ein Gebäude oder ein landwirtschaftliches Grundstück von der Verbindung mit den öffentlichen Strassen und Wegen abgeschnitten sei oder an keinem Wege liege (so Zürich PGB § 139, Schaffhausen PGB § 515, Basel-Stadt, Gesetz betr. die Nachbarrechte § 10, ähnlich auch Graubünden PR § 230, Zug PGB § 168) oder dass es nicht die zu seiner Benutzung oder Bewerbung unumgänglich notwendigen Fuss-, Fahr- und Tränkwegrechte besitze (so Glarus BGB § 28) oder dass es keine oder eine beschränkte Zu- und Ausfahrt auf einen gemeinen Weg oder keine freie Zu- und Abfahrt habe (so Solothurn CGB § 375, Aargau BGB § 493, Flurgesetz § 53, ähnlich Thurgau, Flurgesetz § 33). Die welschen Kantone sprachen das Recht nur zu dem "propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a aucune issue sur la voie publique" (entsprechend dem bis zum Gesetz vom 20. August 1881 geltenden Art. 682 des franz. CC), der Kanton Tessin ebenso nur dem "possessore di un fondo che manca di ogni accesso" (CC Art. 296). Diese Bestimmungen zeigen, dass sie da, wo der unumgänglich notwendige Fuss- oder Fahrweg, der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu einem Grundstück und damit die nötige Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, der Aussenwelt mehr oder weniger vorhanden ist, keinen Notweganspruch einräumen wollten. Das gilt grundsätzlich auch nach Art. 694 ZGB. Die Vorinstanz hat dem Kläger den Notweg deshalb eingeräumt, weil sie auf Grund eines Augenscheins und eines Berichtes des Kantonsingenieurs davon ausging, dass sonst die Weganlage teilweise für schwere Fuhren zu steil würde und deshalb keine befriedigende Lösung bilden würde. Dieser Umstand genügt aber nicht für die Gewährung des Notweges. Einen solchen kann ein Grundeigentümer vom Gesichtspunkt des Art. 694 ZGB aus nur fordern, wenn er sich in der Not befindet, wenn die nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen seines Grundstücks erforderliche Verbindung mit der öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder doch schwer beeinträchtigt ist. Für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen kann ein Notweg nicht eingeräumt werden (Urteil des Bundesgerichtes i.S. Schmidig vom 20. September 1935 im Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 37 S. 140 ff.; vgl. STAUDINGER, Komm. z. BGB, 10. Aufl. § 917 Anm. II 2 a, 3, N. 28, 31; PLANIOL-RIPERT-PICARD, Droit civil français 2e éd. III S. 902 N. 926). Die Vorinstanz führt denn auch selbst, ähnlich wie die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes im Urteil i.S. Schmidig vom 20. September 1935 und der Regierungsrat des Kantons Luzern in einem Entscheid vom Jahre 1933 (Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 35 S. 211 f.) aus, dass man es mit den Voraussetzungen für den Notweg streng nehmen müsse, sie nicht ausdehnend auslegen, sondern den Notweg nur in einem wirklichen Notfall einräumen dürfe, da sonst die Gewährung solcher Wege ins Uferlose führen würde. Wenn auch im vorliegenden Fall die Weganlage, sofern sie sich innerhalb der Grenzen des Grundstückes des Klägers halten muss, teilweise für schwere Fuhren zu steil würde, so ist doch nicht anzunehmen, dass dadurch der Betrieb des Unternehmens der Klägers schwer beeinträchtigt würde. Sein Grundstück grenzt auf eine Länge von 25 m unmittelbar an eine gewöhnliche öffentliche Strasse und zwar ohne Niveauunterschied und ohne ein Gefälle, das 10% übersteigt. Anderseits hat der Kläger im kantonalen Verfahren überhaupt nicht angegeben, wo und in welchem Masse ein zu grosses Gefälle entstehen würde und welche Kosten die Weganlage ohne den Notweg verursachen würde. Dem Kläger darf daher zugemutet werden, für den Verkehr mit Lastwagen die erforderliche Gewichtsgrenze vorzuschreiben oder zur Verminderung des Gefälles gewisse Arbeiten auszuführen. Für einen unbeschränkten Verkehr oder eine billige Weganlage könnte er fremdes Grundeigentum nur beanspruchen, wenn ihm das Expropriationsrecht im öffentlichen Interesse zustände, nicht aber auch auf Grund des Art. 694 ZGB lediglich im eigenen Interesse.
3. Bei der Frage, ob der Kläger grundsätzlich einen Notweg beanspruchen könne, kommt es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht darauf an, ob der Notweg als Last für den Beklagten nicht ins Gewicht falle gegenüber den Nachteilen, die dem Kläger aus einer Verweigerung erwachsen würden. Auf die gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll.
4. Das angefochtene Urteil ist somit wegen Verletzung des Art. 694 ZGB aufzuheben und die Klage auf Einräumung eines Notweges abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 2. August 1954 aufgehoben und die Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes abgewiesen.
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1. Streitwert bei der Klage auf Einräumung eines Notweges (Art. 36 OG). Für die Bestimmung des Streitwertes ist im allgemeinen der Mehrwert massgebend, den das Notwegrecht dem Grundstück des Klägers verleihen würde. Der Betrag der Entschädigung, die der Kläger voraussichtlich für das Notwegrecht zu zahlen hätte, ist von jenem Mehrwert nicht abzuziehen. 2. Zur blossen Verbesserung nicht ganz vollkommener Wegverbindungen mit der öffentlichen Strasse kann ein Grundeigentümer einen Notweg nicht beanspruchen (Art. 694 Abs. 1 ZGB).
Bei der Frage, ob ein Grundeigentümer grundsätzlich einen Notweg beanspruchen könne, kommt es nicht darauf an, ob sein Interesse an der Gewährung des Notweges grösser ist als dasjenige, das die Nachbarn an der Verweigerung haben.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 311
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Sachverhalt ab Seite 312
A.- An der südwestlichen Seite der Bahnhofstrasse in Mörschwil liegen zwischen ihr und der Eisenbahnlinie St. Gallen-Mörschwil neben einander in der Richtung von Nordwesten nach Südosten der Reihe nach die Grundstücke Nr. 140 der Firma Jean Osterwalder & Co., Nr. 741 des Landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil, des heutigen Klägers, und Nr. 646 des Eduard Federer, des heutigen Beklagten. Der Kläger hat am 8. März 1954 sein Grundstück, das auf eine Länge von 25 m an die Bahnhofstrasse anstösst und vom Eisenbahngeleise zur Strasse von Westen nach Osten eine Steigung von 10% hat, von der Firma Jean Osterwalder & Co. gekauft. Er beabsichtigt, das auf seinem Grundstück liegende Oekonomiegebäude als Lagerschuppen für den Umschlag landwirtschaftlicher Produkte zu benützen und im übrigen von der Liegenschaft das Most- und Tafelobst auf die Eisenbahnwagen und Lastautomobile zu verladen. Zu diesem Zweck sollen die Landwirte mit ihren Obstfuhren von der Bahnhofstrasse aus auf das Grundstück fahren; dort hätten sie zuerst auf einer neu zu erstellenden Brückenwage ihre Fuhren zu wägen, nachher westlich zu den Verladungsrampen zu fahren und sodann rund um den Lagerschuppen herum gegen Norden auf die Bahnhofstrasse zurückzukehren, so dass der ganze Verladungsbetrieb sich als flüssiger Einbahnverkehr abwickeln würde. Für die Rückfahrt von der Verladungsrampe beim Eisenbahngeleise südwestlich des Lagerschuppens zur Bahnhofstrasse, allenfalls wieder über die Brückenwage zum Wägen des Taragewichtes, soll ein Weg angelegt werden, dessen letztes Stück, bei der Einmündung in die Bahnhofstrasse, auf das Grundstück des Beklagten zu liegen käme, wo bereits das Waldhofsträsschen, eine private Güterstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht, durchgeht.
B.- Für diesen neu geplanten Weg erhob der Landwirtschaftliche Verein Mörschwil gegen Federer Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes, das ihm gestatten würde, den Weg unbeschränkt zu begehen und mit beliebigen Fahrzeugen zu jeder Zeit zu befahren. Er machte in der Klageschrift geltend, ohne das Notwegrecht könnte er sein Grundstück mit Lagergebäude überhaupt nicht richtig bewirtschaften. Vor der kantonalen Rekursinstanz führte er noch weiter aus: Infolge der bestehenden Böschung könnte die Ein- und Ausfahrt ohne das Notwegrecht nur mit enormen Schwierigkeiten und unverhältnismässigen Kosten errichtet werden und zudem nicht in befriedigender Weise. Für die beladenen Fuhrwerke würde ein zu grosses Gefälle entstehen.
Der Gemeinderat Mörschwil wies das Klagebegehren ab. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen als Rekursinstanz hob durch Entscheid vom 2. August 1954 den Beschluss des Gemeinderates auf und erkannte:
Eduard Federer hat auf seinem Grundstück Parzelle Nr. 646 einen Notweg zum unbeschränkten Befahren und Begehen zugunsten der Nachbar-Parzelle Nr. 741 des landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil in folgender Begrenzung zu dulden..."
Nach der Annahme des Regierungsrates fällt der geforderte Notweg für den Beklagten als Last nicht ins Gewicht gegenüber den Nachteilen, die aus der Verweigerung des Notweges für den Kläger entstehen würden.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und ein Notweg nicht zu bewilligen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In Bezug auf den Berufungsstreitwert hat er auf seine Eingabe an den Gemeinderat Mörschwil vom 18. Mai 1954 hingewiesen, worin er gesagt hat: Die vom Kläger geplante Brückenwage hätte zur Folge, dass diejenige, die der Beklagte bisher beim Bahnhof betrieben habe, stillgelegt würde, weil die Bauern nicht mehr, wie bisher, die Brückenwage des Beklagten, sondern diejenige des Klägers benutzen würden. Dieser müsste daher bei Einräumung des geforderten Notweges den Beklagten dafür entschädigen, dass dieser sein jährliches Einkommen von Fr. 1100.-- aus der Brückenwage, sowie das in dieser angelegte Geld verlieren und das Grundstück Nr. 646 eine Werteinbusse erleiden würde. Die Entschädigung müsste über Fr. 20'000.-- betragen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei wegen mangelnden Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Er führt aus, der Wert von 32 m2 Boden, der für den Notweg beansprucht werde, betrage nur rund Fr. 112.-- oder, wenn es sich um Bauland handeln sollte, rund Fr. 320.--. Das sei der Streitwert. Die Einbusse, die der Beklagte im Brückenwagenbetrieb erleide, sei nicht Streitgegenstand.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Falle dreht sich der Streit nicht um die Frage, welche Entschädigung der Kläger dem Beklagten für den geforderten Notweg bezahlen müsse. Streitig ist einzig, ob dem Kläger ein Anspruch auf Einräumung eines Notweges gegen den Beklagten zustehe. Durch das hierauf gerichtete Begehren wird nach Art. 36 OG der Wert des Streitgegenstandes bestimmt. Entgegen der vom Beklagten geäusserten Auffassung, der die Vorinstanz in ihren Gegenbemerkungen zur Berufung beigestimmt hat, bemisst sich aber dieser Wert in einem Falle wie dem vorliegenden nicht ausschliesslich nach der Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten oder diesen selbst bedeutet. Nach dem Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Signer gegen Manser vom 23. Februar 1953 ist für die Bestimmung des Streitwertes im allgemeinen das Interesse des Klägers an der Gutheissung des von ihm geltend gemachten Anspruchs massgebend und entspricht dieses Interesse beim Anspruch auf ein Notwegrecht dem Mehrwert, den dieses Recht dem Grundstück des Klägers verleihen würde. Nach den Angaben des Klägers im vorliegenden Fall ist eine befriedigende Lösung der Zu- und Wegfahrt von und nach der Bahnhofstrasse mit zweckmässigem Umschlags- und Lagerhausbetrieb nicht möglich, wenn er für die Weganlage nur sein eigenes Grundstück verwenden kann, und zwar deshalb, weil dann für die beladenen Fuhrwerke der Weg ein zu grosses Gefälle hätte. Das wird vom Kantonsingenieur in seinem Bericht vom 19. Juli 1954 an das kantonale Justiz- und Sanitätsdepartement bestätigt. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass ohne das Notwegrecht der Güterumschlag wesentlich erschwert und gefahrvoller würde, weil die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Unter diesen Umständen beträgt der für die Berufung massgebende Streitwert offensichtlich mehr als Fr. 4000.
Der Betrag der Entschädigung, die der Kläger voraussichtlich für das Notwegrecht zu zahlen hätte, ist bei der Bestimmung des Streitwerts nicht vom Mehrwert, den das Notwegrecht dem Grundstück des Klägers verleihen würde, abzuziehen, da nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts bei Erfüllungsklagen aus gegenseitigen Verträgen der Wert der dem Kläger obliegenden Gegenleistung zum Zwecke der Festsetzung des Streitwertes nicht abgerechnet wird (BGE 46 II 272).
Es kann daher offen bleiben, ob die Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten bedeuten würde, den nötigen Streitwert nicht erreicht.
Die Berufung ist somit zulässig.
2. Nach Art. 694 Abs. 1 ZGB kann die Einräumung eines Notweges der Grundeigentümer beanspruchen, der "keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse" hat. Demgemäss dreht sich der Streit im vorliegenden Fall um die Frage, ob der Kläger von seinem Grundstück Nr. 741 bereits einen genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse in Mörschwil, eine öffentliche Gemeindestrasse, habe. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG in tatsächlicher Beziehung verbindlich festgestellt, dass für eine uneingeschränkte Durchführung des vom Kläger geplanten Lagerhausbetriebes mit Brückenwage ein Fahrweg über die nördliche Ecke des Liegenschaft Nr. 646 des Beklagten zur Bahnhofstrasse nötig sei, weil sonst die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Danach hat der Kläger für den Gewerbebetrieb, den er auf seinem Grundstück durchführen will, keinen vollständig genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse. Er hätte also nach dem Wortlaut des Art. 694 Abs. 1 ZGB an und für sich einen Anspruch darauf, dass ihm ein solcher Weg eingeräumt würde. Allein für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist nicht ausschliesslich ihr Wortlaut massgebend. Ihre Entstehungsgeschichte, ihr Grund und Zweck, der Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ist ebenfalls zu berücksichtigen und kann eine einschränkende oder ausdehnende Auslegung rechtfertigen.
Art. 694 ZGB ist aus den bisherigen Bestimmungen der kantonalen Rechte über das Notwegrecht entstanden. Diese knüpften (wie in HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts III S. 315 ff. ausgeführt wird) das Recht an die Voraussetzung, dass ein Gebäude oder ein landwirtschaftliches Grundstück von der Verbindung mit den öffentlichen Strassen und Wegen abgeschnitten sei oder an keinem Wege liege (so Zürich PGB § 139, Schaffhausen PGB § 515, Basel-Stadt, Gesetz betr. die Nachbarrechte § 10, ähnlich auch Graubünden PR § 230, Zug PGB § 168) oder dass es nicht die zu seiner Benutzung oder Bewerbung unumgänglich notwendigen Fuss-, Fahr- und Tränkwegrechte besitze (so Glarus BGB § 28) oder dass es keine oder eine beschränkte Zu- und Ausfahrt auf einen gemeinen Weg oder keine freie Zu- und Abfahrt habe (so Solothurn CGB § 375, Aargau BGB § 493, Flurgesetz § 53, ähnlich Thurgau, Flurgesetz § 33). Die welschen Kantone sprachen das Recht nur zu dem "propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a aucune issue sur la voie publique" (entsprechend dem bis zum Gesetz vom 20. August 1881 geltenden Art. 682 des franz. CC), der Kanton Tessin ebenso nur dem "possessore di un fondo che manca di ogni accesso" (CC Art. 296). Diese Bestimmungen zeigen, dass sie da, wo der unumgänglich notwendige Fuss- oder Fahrweg, der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu einem Grundstück und damit die nötige Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, der Aussenwelt mehr oder weniger vorhanden ist, keinen Notweganspruch einräumen wollten. Das gilt grundsätzlich auch nach Art. 694 ZGB. Die Vorinstanz hat dem Kläger den Notweg deshalb eingeräumt, weil sie auf Grund eines Augenscheins und eines Berichtes des Kantonsingenieurs davon ausging, dass sonst die Weganlage teilweise für schwere Fuhren zu steil würde und deshalb keine befriedigende Lösung bilden würde. Dieser Umstand genügt aber nicht für die Gewährung des Notweges. Einen solchen kann ein Grundeigentümer vom Gesichtspunkt des Art. 694 ZGB aus nur fordern, wenn er sich in der Not befindet, wenn die nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen seines Grundstücks erforderliche Verbindung mit der öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder doch schwer beeinträchtigt ist. Für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen kann ein Notweg nicht eingeräumt werden (Urteil des Bundesgerichtes i.S. Schmidig vom 20. September 1935 im Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 37 S. 140 ff.; vgl. STAUDINGER, Komm. z. BGB, 10. Aufl. § 917 Anm. II 2 a, 3, N. 28, 31; PLANIOL-RIPERT-PICARD, Droit civil français 2e éd. III S. 902 N. 926). Die Vorinstanz führt denn auch selbst, ähnlich wie die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes im Urteil i.S. Schmidig vom 20. September 1935 und der Regierungsrat des Kantons Luzern in einem Entscheid vom Jahre 1933 (Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 35 S. 211 f.) aus, dass man es mit den Voraussetzungen für den Notweg streng nehmen müsse, sie nicht ausdehnend auslegen, sondern den Notweg nur in einem wirklichen Notfall einräumen dürfe, da sonst die Gewährung solcher Wege ins Uferlose führen würde. Wenn auch im vorliegenden Fall die Weganlage, sofern sie sich innerhalb der Grenzen des Grundstückes des Klägers halten muss, teilweise für schwere Fuhren zu steil würde, so ist doch nicht anzunehmen, dass dadurch der Betrieb des Unternehmens der Klägers schwer beeinträchtigt würde. Sein Grundstück grenzt auf eine Länge von 25 m unmittelbar an eine gewöhnliche öffentliche Strasse und zwar ohne Niveauunterschied und ohne ein Gefälle, das 10% übersteigt. Anderseits hat der Kläger im kantonalen Verfahren überhaupt nicht angegeben, wo und in welchem Masse ein zu grosses Gefälle entstehen würde und welche Kosten die Weganlage ohne den Notweg verursachen würde. Dem Kläger darf daher zugemutet werden, für den Verkehr mit Lastwagen die erforderliche Gewichtsgrenze vorzuschreiben oder zur Verminderung des Gefälles gewisse Arbeiten auszuführen. Für einen unbeschränkten Verkehr oder eine billige Weganlage könnte er fremdes Grundeigentum nur beanspruchen, wenn ihm das Expropriationsrecht im öffentlichen Interesse zustände, nicht aber auch auf Grund des Art. 694 ZGB lediglich im eigenen Interesse.
3. Bei der Frage, ob der Kläger grundsätzlich einen Notweg beanspruchen könne, kommt es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht darauf an, ob der Notweg als Last für den Beklagten nicht ins Gewicht falle gegenüber den Nachteilen, die dem Kläger aus einer Verweigerung erwachsen würden. Auf die gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll.
4. Das angefochtene Urteil ist somit wegen Verletzung des Art. 694 ZGB aufzuheben und die Klage auf Einräumung eines Notweges abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 2. August 1954 aufgehoben und die Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes abgewiesen.
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de
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1. Valeur litigieuse en matière d'action tendant à l'octroi du passage nécessaire (art. 36 OJ). Pour déterminer la valeur litigieuse on tiendra compte en général de la plus-value que le passage nécessaire procurerait à l'immeuble du demandeur. L'indemnité que le demandeur aurait probablement à payer en échange du passage nécessaire ne doit pas être déduite du montant de la plus-value. 2. Le propriétaire d'un fonds n'a pas le droit de réclamer un passage nécessaire à seules fins d'améliorer des communications non absolument satisfaisantes avec la voie publique (art. 694 al. 1 CC).
S'agissant de savoir si un propriétaire a en principe le droit de réclamer un passage nécessaire, il importe peu que son intérêt à obtenir le passage soit plus grand que l'intérët du voisin à le refuser.
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fr
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civil law
| 1,954 |
II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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338 |
80 II 311
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Sachverhalt ab Seite 312
A.- An der südwestlichen Seite der Bahnhofstrasse in Mörschwil liegen zwischen ihr und der Eisenbahnlinie St. Gallen-Mörschwil neben einander in der Richtung von Nordwesten nach Südosten der Reihe nach die Grundstücke Nr. 140 der Firma Jean Osterwalder & Co., Nr. 741 des Landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil, des heutigen Klägers, und Nr. 646 des Eduard Federer, des heutigen Beklagten. Der Kläger hat am 8. März 1954 sein Grundstück, das auf eine Länge von 25 m an die Bahnhofstrasse anstösst und vom Eisenbahngeleise zur Strasse von Westen nach Osten eine Steigung von 10% hat, von der Firma Jean Osterwalder & Co. gekauft. Er beabsichtigt, das auf seinem Grundstück liegende Oekonomiegebäude als Lagerschuppen für den Umschlag landwirtschaftlicher Produkte zu benützen und im übrigen von der Liegenschaft das Most- und Tafelobst auf die Eisenbahnwagen und Lastautomobile zu verladen. Zu diesem Zweck sollen die Landwirte mit ihren Obstfuhren von der Bahnhofstrasse aus auf das Grundstück fahren; dort hätten sie zuerst auf einer neu zu erstellenden Brückenwage ihre Fuhren zu wägen, nachher westlich zu den Verladungsrampen zu fahren und sodann rund um den Lagerschuppen herum gegen Norden auf die Bahnhofstrasse zurückzukehren, so dass der ganze Verladungsbetrieb sich als flüssiger Einbahnverkehr abwickeln würde. Für die Rückfahrt von der Verladungsrampe beim Eisenbahngeleise südwestlich des Lagerschuppens zur Bahnhofstrasse, allenfalls wieder über die Brückenwage zum Wägen des Taragewichtes, soll ein Weg angelegt werden, dessen letztes Stück, bei der Einmündung in die Bahnhofstrasse, auf das Grundstück des Beklagten zu liegen käme, wo bereits das Waldhofsträsschen, eine private Güterstrasse mit öffentlichem Fusswegrecht, durchgeht.
B.- Für diesen neu geplanten Weg erhob der Landwirtschaftliche Verein Mörschwil gegen Federer Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes, das ihm gestatten würde, den Weg unbeschränkt zu begehen und mit beliebigen Fahrzeugen zu jeder Zeit zu befahren. Er machte in der Klageschrift geltend, ohne das Notwegrecht könnte er sein Grundstück mit Lagergebäude überhaupt nicht richtig bewirtschaften. Vor der kantonalen Rekursinstanz führte er noch weiter aus: Infolge der bestehenden Böschung könnte die Ein- und Ausfahrt ohne das Notwegrecht nur mit enormen Schwierigkeiten und unverhältnismässigen Kosten errichtet werden und zudem nicht in befriedigender Weise. Für die beladenen Fuhrwerke würde ein zu grosses Gefälle entstehen.
Der Gemeinderat Mörschwil wies das Klagebegehren ab. Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen als Rekursinstanz hob durch Entscheid vom 2. August 1954 den Beschluss des Gemeinderates auf und erkannte:
Eduard Federer hat auf seinem Grundstück Parzelle Nr. 646 einen Notweg zum unbeschränkten Befahren und Begehen zugunsten der Nachbar-Parzelle Nr. 741 des landwirtschaftlichen Vereins Mörschwil in folgender Begrenzung zu dulden..."
Nach der Annahme des Regierungsrates fällt der geforderte Notweg für den Beklagten als Last nicht ins Gewicht gegenüber den Nachteilen, die aus der Verweigerung des Notweges für den Kläger entstehen würden.
C.- Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und ein Notweg nicht zu bewilligen, eventuell die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In Bezug auf den Berufungsstreitwert hat er auf seine Eingabe an den Gemeinderat Mörschwil vom 18. Mai 1954 hingewiesen, worin er gesagt hat: Die vom Kläger geplante Brückenwage hätte zur Folge, dass diejenige, die der Beklagte bisher beim Bahnhof betrieben habe, stillgelegt würde, weil die Bauern nicht mehr, wie bisher, die Brückenwage des Beklagten, sondern diejenige des Klägers benutzen würden. Dieser müsste daher bei Einräumung des geforderten Notweges den Beklagten dafür entschädigen, dass dieser sein jährliches Einkommen von Fr. 1100.-- aus der Brückenwage, sowie das in dieser angelegte Geld verlieren und das Grundstück Nr. 646 eine Werteinbusse erleiden würde. Die Entschädigung müsste über Fr. 20'000.-- betragen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung sei wegen mangelnden Streitwertes nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Er führt aus, der Wert von 32 m2 Boden, der für den Notweg beansprucht werde, betrage nur rund Fr. 112.-- oder, wenn es sich um Bauland handeln sollte, rund Fr. 320.--. Das sei der Streitwert. Die Einbusse, die der Beklagte im Brückenwagenbetrieb erleide, sei nicht Streitgegenstand.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Falle dreht sich der Streit nicht um die Frage, welche Entschädigung der Kläger dem Beklagten für den geforderten Notweg bezahlen müsse. Streitig ist einzig, ob dem Kläger ein Anspruch auf Einräumung eines Notweges gegen den Beklagten zustehe. Durch das hierauf gerichtete Begehren wird nach Art. 36 OG der Wert des Streitgegenstandes bestimmt. Entgegen der vom Beklagten geäusserten Auffassung, der die Vorinstanz in ihren Gegenbemerkungen zur Berufung beigestimmt hat, bemisst sich aber dieser Wert in einem Falle wie dem vorliegenden nicht ausschliesslich nach der Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten oder diesen selbst bedeutet. Nach dem Urteil des Bundesgerichtes in Sachen Signer gegen Manser vom 23. Februar 1953 ist für die Bestimmung des Streitwertes im allgemeinen das Interesse des Klägers an der Gutheissung des von ihm geltend gemachten Anspruchs massgebend und entspricht dieses Interesse beim Anspruch auf ein Notwegrecht dem Mehrwert, den dieses Recht dem Grundstück des Klägers verleihen würde. Nach den Angaben des Klägers im vorliegenden Fall ist eine befriedigende Lösung der Zu- und Wegfahrt von und nach der Bahnhofstrasse mit zweckmässigem Umschlags- und Lagerhausbetrieb nicht möglich, wenn er für die Weganlage nur sein eigenes Grundstück verwenden kann, und zwar deshalb, weil dann für die beladenen Fuhrwerke der Weg ein zu grosses Gefälle hätte. Das wird vom Kantonsingenieur in seinem Bericht vom 19. Juli 1954 an das kantonale Justiz- und Sanitätsdepartement bestätigt. Die Vorinstanz stellt denn auch fest, dass ohne das Notwegrecht der Güterumschlag wesentlich erschwert und gefahrvoller würde, weil die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Unter diesen Umständen beträgt der für die Berufung massgebende Streitwert offensichtlich mehr als Fr. 4000.
Der Betrag der Entschädigung, die der Kläger voraussichtlich für das Notwegrecht zu zahlen hätte, ist bei der Bestimmung des Streitwerts nicht vom Mehrwert, den das Notwegrecht dem Grundstück des Klägers verleihen würde, abzuziehen, da nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts bei Erfüllungsklagen aus gegenseitigen Verträgen der Wert der dem Kläger obliegenden Gegenleistung zum Zwecke der Festsetzung des Streitwertes nicht abgerechnet wird (BGE 46 II 272).
Es kann daher offen bleiben, ob die Belastung, die das Notwegrecht für das Grundstück des Beklagten bedeuten würde, den nötigen Streitwert nicht erreicht.
Die Berufung ist somit zulässig.
2. Nach Art. 694 Abs. 1 ZGB kann die Einräumung eines Notweges der Grundeigentümer beanspruchen, der "keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse" hat. Demgemäss dreht sich der Streit im vorliegenden Fall um die Frage, ob der Kläger von seinem Grundstück Nr. 741 bereits einen genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse in Mörschwil, eine öffentliche Gemeindestrasse, habe. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht nach Art. 63 Abs. 2 OG in tatsächlicher Beziehung verbindlich festgestellt, dass für eine uneingeschränkte Durchführung des vom Kläger geplanten Lagerhausbetriebes mit Brückenwage ein Fahrweg über die nördliche Ecke des Liegenschaft Nr. 646 des Beklagten zur Bahnhofstrasse nötig sei, weil sonst die Anfahrtswege für schwere Fuhren zu steil würden. Danach hat der Kläger für den Gewerbebetrieb, den er auf seinem Grundstück durchführen will, keinen vollständig genügenden Weg auf die Bahnhofstrasse. Er hätte also nach dem Wortlaut des Art. 694 Abs. 1 ZGB an und für sich einen Anspruch darauf, dass ihm ein solcher Weg eingeräumt würde. Allein für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist nicht ausschliesslich ihr Wortlaut massgebend. Ihre Entstehungsgeschichte, ihr Grund und Zweck, der Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ist ebenfalls zu berücksichtigen und kann eine einschränkende oder ausdehnende Auslegung rechtfertigen.
Art. 694 ZGB ist aus den bisherigen Bestimmungen der kantonalen Rechte über das Notwegrecht entstanden. Diese knüpften (wie in HUBER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts III S. 315 ff. ausgeführt wird) das Recht an die Voraussetzung, dass ein Gebäude oder ein landwirtschaftliches Grundstück von der Verbindung mit den öffentlichen Strassen und Wegen abgeschnitten sei oder an keinem Wege liege (so Zürich PGB § 139, Schaffhausen PGB § 515, Basel-Stadt, Gesetz betr. die Nachbarrechte § 10, ähnlich auch Graubünden PR § 230, Zug PGB § 168) oder dass es nicht die zu seiner Benutzung oder Bewerbung unumgänglich notwendigen Fuss-, Fahr- und Tränkwegrechte besitze (so Glarus BGB § 28) oder dass es keine oder eine beschränkte Zu- und Ausfahrt auf einen gemeinen Weg oder keine freie Zu- und Abfahrt habe (so Solothurn CGB § 375, Aargau BGB § 493, Flurgesetz § 53, ähnlich Thurgau, Flurgesetz § 33). Die welschen Kantone sprachen das Recht nur zu dem "propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a aucune issue sur la voie publique" (entsprechend dem bis zum Gesetz vom 20. August 1881 geltenden Art. 682 des franz. CC), der Kanton Tessin ebenso nur dem "possessore di un fondo che manca di ogni accesso" (CC Art. 296). Diese Bestimmungen zeigen, dass sie da, wo der unumgänglich notwendige Fuss- oder Fahrweg, der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu einem Grundstück und damit die nötige Verbindung mit dem öffentlichen Strassennetz, der Aussenwelt mehr oder weniger vorhanden ist, keinen Notweganspruch einräumen wollten. Das gilt grundsätzlich auch nach Art. 694 ZGB. Die Vorinstanz hat dem Kläger den Notweg deshalb eingeräumt, weil sie auf Grund eines Augenscheins und eines Berichtes des Kantonsingenieurs davon ausging, dass sonst die Weganlage teilweise für schwere Fuhren zu steil würde und deshalb keine befriedigende Lösung bilden würde. Dieser Umstand genügt aber nicht für die Gewährung des Notweges. Einen solchen kann ein Grundeigentümer vom Gesichtspunkt des Art. 694 ZGB aus nur fordern, wenn er sich in der Not befindet, wenn die nach den wirtschaftlichen Bedürfnissen seines Grundstücks erforderliche Verbindung mit der öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder doch schwer beeinträchtigt ist. Für die blosse Verbesserung von nicht ganz vollkommenen Wegverhältnissen kann ein Notweg nicht eingeräumt werden (Urteil des Bundesgerichtes i.S. Schmidig vom 20. September 1935 im Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 37 S. 140 ff.; vgl. STAUDINGER, Komm. z. BGB, 10. Aufl. § 917 Anm. II 2 a, 3, N. 28, 31; PLANIOL-RIPERT-PICARD, Droit civil français 2e éd. III S. 902 N. 926). Die Vorinstanz führt denn auch selbst, ähnlich wie die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes im Urteil i.S. Schmidig vom 20. September 1935 und der Regierungsrat des Kantons Luzern in einem Entscheid vom Jahre 1933 (Zentralblatt f. Staats- und Gemeindeverwaltung 35 S. 211 f.) aus, dass man es mit den Voraussetzungen für den Notweg streng nehmen müsse, sie nicht ausdehnend auslegen, sondern den Notweg nur in einem wirklichen Notfall einräumen dürfe, da sonst die Gewährung solcher Wege ins Uferlose führen würde. Wenn auch im vorliegenden Fall die Weganlage, sofern sie sich innerhalb der Grenzen des Grundstückes des Klägers halten muss, teilweise für schwere Fuhren zu steil würde, so ist doch nicht anzunehmen, dass dadurch der Betrieb des Unternehmens der Klägers schwer beeinträchtigt würde. Sein Grundstück grenzt auf eine Länge von 25 m unmittelbar an eine gewöhnliche öffentliche Strasse und zwar ohne Niveauunterschied und ohne ein Gefälle, das 10% übersteigt. Anderseits hat der Kläger im kantonalen Verfahren überhaupt nicht angegeben, wo und in welchem Masse ein zu grosses Gefälle entstehen würde und welche Kosten die Weganlage ohne den Notweg verursachen würde. Dem Kläger darf daher zugemutet werden, für den Verkehr mit Lastwagen die erforderliche Gewichtsgrenze vorzuschreiben oder zur Verminderung des Gefälles gewisse Arbeiten auszuführen. Für einen unbeschränkten Verkehr oder eine billige Weganlage könnte er fremdes Grundeigentum nur beanspruchen, wenn ihm das Expropriationsrecht im öffentlichen Interesse zustände, nicht aber auch auf Grund des Art. 694 ZGB lediglich im eigenen Interesse.
3. Bei der Frage, ob der Kläger grundsätzlich einen Notweg beanspruchen könne, kommt es entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht darauf an, ob der Notweg als Last für den Beklagten nicht ins Gewicht falle gegenüber den Nachteilen, die dem Kläger aus einer Verweigerung erwachsen würden. Auf die gegenseitigen Interessen ist nach Art. 694 Abs. 2 und 3 ZGB erst bei der Festsetzung des Notweges Rücksicht zu nehmen, also dann, wenn zu bestimmen ist, wo und wie der einzuräumende Notweg durchgehen soll.
4. Das angefochtene Urteil ist somit wegen Verletzung des Art. 694 ZGB aufzuheben und die Klage auf Einräumung eines Notweges abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 2. August 1954 aufgehoben und die Klage auf Einräumung eines Notwegrechtes abgewiesen.
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1. Valore litigioso della causa promossa per ottenere il passaggio necessario (art. 36 OG). Nella determinazione del valore litigioso si terrà conto in generale del plus-valore che il passaggio necessario procurerebbe al fondo dell'attore. L'indennità, che l'attore dovrebbe probabilmente pagare per il passaggio necessario, non dev'essere dedotta dall'importo di tale plus-valore. 2. Il proprietario d'un fondo non può pretendere che gli sia consentito il passaggio necessario soltanto perchè intende migliorare l'accesso non completamente soddisfacente dal suo fondo ad una strada pubblica (art. 694 cp. 1 CC).
Per il giudizio della questione di principio se il proprietario d'un fondo possa pretendere che gli sia consentito il passaggio necessario è irrilevante che il suo interesse all'ottenimento del passaggio sia più grande dell'interesse del vicino a negarglielo.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-311%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 319
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Sachverhalt ab Seite 319
A.- Zu Gunsten der Liegenschaft der Parkhotel Bubenberg A.-G. in Spiez sind im Grundbuch ein Wasserrecht und zwei Quellenrechte zu Lasten verschiedener Grundstücke Dritter in Hondrich eingetragen. Mit dem Wasser aus diesen gefassten Quellen konnte sich das Hotel seit Jahren selbst versorgen. Im Jahre 1945 begann die Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich mit der Entwässerung des Quellengebietes, worauf die Parkhotel A.-G. Ing. Schönholzer mit der Überprüfung ihrer Wasserversorgung beauftragte. In einem ersten Bericht vom 18. Juli 1945 stellte er den Gesamterguss der drei Fassungen mit 30 ml fest und sagte das Versiegen der Quelle zufolge der Absenkung des Grundwasserspiegels voraus. Weitere Wassermessungen im Juli/August 1945 ergaben Werte zwischen 20 und 37 ml, eine solche vom 22. Oktober 1945 52,1 ml. Der gleichzeitige chemische und bakteriologische Befund lautete gut. Weitere von den Parteien gemeinsam vorgenommene Wassermessungen ergaben vom Dezember 1946 - Dezember 1948 einen Rückgang von 60 auf 25 ml. Im September 1951 wurde das Wasser vom Kantonschemiker wegen zu hohen Keimgehalts und Anwesenheit typischer Fäkalbakterien beanstandet, worauf die Gesundheitsbehörde von Spiez am 5. September 1951 dessen weitere Verwendung als Trinkwasser untersagte. Infolgedessen musste die Parkhotel Bubenberg A.-G. das Wasser von der Wasserversorgungsgenossenschaft Spiez-Aeschi beziehen (jährlich 3600 m3 pauschal für Fr. 1087.50; Mehrverbrauch gesondert zu vergüten).
Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Entschädigung endeten im August 1949, nach Darstellung der Flurgenossenschaft im Januar 1951, ohne Erfolg.
B.- Im November 1953 erhob die Parkhotel A.-G. vor der Aussöhnungsinstanz und im Januar 1945 vor dem Appellationshof gegen die Flurgenossenschaft die vorliegende Klage mit den Begehren,
a) die Beklagte sei zu verurteilen, in ihren Kosten alle diejenigen Vorkehren zu treffen, die den ungehinderten Zufluss des Wassers in ursprünglichem Umfange und in ursprünglicher Qualität zu der Besitzung der Klägerin gewährleisten; b) die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen Verjährung der erhobenen Ansprüche.
Mit Urteil vom 18. Mai 1954 hat die Vorinstanz die Einrede der Verjährung sowohl bezüglich des Wiederherstellungs- als des Schadenersatzanspruches geschützt und die Klage abgewiesen. Sie führt aus, der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 706 ZGB sei obligatorischer Natur und unterliege der einjährigen Verjährung gemäss dem analog anzuwendenden Art. 60 OR. Bezüglich des Wiederherstellungsanspruchs gemäss Art. 707 sei die Verjährungsfrage in Lehre und Rechtsprechung bisher offen geblieben; das Gesetz biete jedoch keine Handhabe für die Annahme negatorischen Charakters und daheriger Unverjährbarkeit desselben. Eine solche Lösung wäre unbefriedigend, weil sie dazu führen würde, dass unter Umständen eine Wiederherstellungsklage beurteilt werden müsste, während die damit verbundene Schadenersatzklage für den bisher entstandenen Schaden verjährt wäre. Eine solche unterschiedliche Behandlung der beiden eng zusammenhängenden Bestimmungen könne aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen. Es sei mithin auf beide Ansprüche die einjährige Verjährung gemäss Art. 60 OR anzuwenden.
Die Verjährung beginne so lange nicht zu laufen, als dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens nicht bekannt seien (BGE 74 II 30ff.). Diese Kenntnis habe nun aber die Klägerin wenn nicht schon Ende 1948, als nach dem regenreichen Sommer der Zufluss aus den Quellen zurückgegangen, so doch spätestens im September 1951 gehabt, als ihr die Verwendung des Wassers zu Trinkzwecken verboten worden und sie zu anderweitigem Wasserbezug genötigt gewesen sei. Die Verjährung habe somit spätestens am 5. September 1951 zu laufen begonnen und sei nie unterbrochen worden. Zu Unrecht wolle die Klägerin eine die 10-jährige Verjährung einleitende Schuldanerkennung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR in zwei Schreiben des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und vom 24. August 1949 erblicken, mit welchen die Ansprüche nur grundsätzlich, nicht aber auch dem Betrage nach anerkannt, geschweige denn durch Novation eine neue abstrakte Schuldverpflichtung begründet worden seien. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Geltendmachung der Verjährung keineswegs, da das Verhalten der Beklagten, auch die erwähnten beiden Schreiben, nicht dazu angetan gewesen seien, die Klägerin von der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte abzuhalten.
Die Klage auf Wiederherstellung aus Art. 707 ZGB müsste übrigens auch abgewiesen werden, wenn dieser Anspruch negatorischer Art und damit unverjährbar wäre; denn es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 - Unentbehrlichkeit der abgegrabenen Quellen (Abs. 1) oder die Wiederherstellung rechtfertigende besondere Umstände (Abs. 2) - nicht vorlägen und zudem die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich wäre, ohne die gesamte Melioration rückgängig zu machen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung stellt die Klägerin die wiedergegebenen Klagebegehren als Anträge; am Schluss der Berufungsbegründung beantragt sie überdies Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichtsbehörden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert übersteigt offensichtlich Fr. 8000.--, da nach Feststellung der Vorinstanz die Klägerin infolge des Verlustes ihrer Quellen zum Bezuge fremden Wassers zum Preise von Fr. 1087.50 im Jahr genötigt ist, was eine dauernde Belastung darstellt.
2. Der Berufungsantrag 2, "die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen", genügt der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht, wonach die Berufungsschrift "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden" enthalten muss. Dazu gehört bei Klagen auf Geldleistung die ziffernmässige Nennung des verlangten Betrages (BGE 75 II 334,BGE 79 II 255, BIRCHMEIER, N. 4 d zu Art. 55, N. 2 b zu Art. 51 OG). Der Berufungsklägerin durfte auch ohne weiteres zugemutet werden, die Schadenersatzforderung zu beziffern, da sie im Prozesse den Standpunkt eingenommen hatte, früher (in den Jahren 1945-1952) sei ihr die Bemessung ihres Schadens noch nicht möglich gewesen, weshalb die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die Bemessung ihr, als sie im Jahre 1953 endlich Klage erhob, nun möglich gewesen sein muss. Die Berufung wird auch nicht etwa durch den, nicht im Zusammenhang mit den formulierten Anträgen 1-3 gestellten, sondern erst als Schlusssatz der Begründung angehängten Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gerettet. Wohl wurde in dem zitierten Entscheid i.S. Jörg der Vorbehalt angebracht, die Stellung bezifferter Begehren könnte allenfalls dann als unnötig betrachtet werden, wenn für das Bundesgericht ohnehin auf alle Fälle keine Festsetzung der Beträge, sondern nur eine grundsätzliche Gutheissung der Klage mit Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die zuzusprechenden Beträge in Betracht käme (BGE 75 II 335). Das ist aber im vorliegenden Falle, wie im zitierten, nicht die Meinung der Berufungsklägerin; sie verlangt nicht grundsätzliche Gutheissung der Klage und Rückweisung zur Bestimmung des Betrages, sondern in erster Linie abschliessende Festsetzung desselben durch das Bundesgericht, wie vor der Vorinstanz durch diese. Übrigens erscheint fraglich, ob der im zit. Entscheide gemachte Vorbehalt auf eine Schadenersatzklage überhaupt anwendbar wäre; denn bei einer Schadenersatzforderung gehört der Nachweis des Schadens, auch der Höhe nach, zum Tatbestand, also zur Substanzierung der Klage. Am Erfordernis der Bezifferung der Forderung vor Bundesgericht ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz die Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Entscheidung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt hatte; denn mit der Berufung verlangte die Klägerin ja nicht nur Abweisung dieser Einrede und Rückweisung, sondern Verurteilung der Beklagten zu einer Geldleistung. Das Erfordernis der ziffernmässigen Nennung des Forderungsbetrags nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG dient übrigens auch der Feststellung des Streitwertes als Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, die natürlich auch für eine blosse Rückweisung gegeben sein muss.
Kann mithin auf das Berufungsbegehren 2 (Schadenersatz) wegen ungenügenden Antrags nicht eingetreten werden, so entfällt die Prüfung der Frage der Verjährung in diesem Punkte.
3. Bezüglich des Berufungsbegehrens 1 (Wiederherstellung), auf das einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Verjährungsfrage ebenfalls, weil es aus den von der Vorinstanz in Erwägung 4 ad abundantiam genannten materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden muss. Die Vorinstanz führt aus, es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 ZGB nicht gegeben seien. Weder sei das Wasser der fraglichen Quellen für die Klägerin unentbehrlich - sie habe ohne Schwierigkeiten anderes Trinkwasser erhalten können -, noch lägen besondere Umstände vor, die die Wiederherstellung rechtfertigen würden; zudem sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht möglich, da sonst die gesamte Melioration rückgängig gemacht werden müsste.
Soweit diese Ausführungen tatsächliche Feststellungen enthalten, sind diese für das Bundesgericht verbindlich, nachdem sie nicht als auf Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruhend angefochten worden sind - und offensichtlich auch nicht werden können. Soweit es sich aber um Auslegung des Gesetzes (Art.
707 ZGB) und Subsumption des Tatbestandes unter dasselbe, also Anwendung des Bundesrechts, handelt, hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, inwiefern damit dieses verletzt werde. Es hat daher bei der Klageabweisung auch aus diesem Grunde sein Bewenden. Der Auslegung der Vorinstanz muss übrigens beigepflichtet werden. Die Wiederherstellung kann nach Art. 707 Abs. 1 verlangt werden für Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstückes oder für Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. Dieser Begriff wird in Lehre und Praxis zutreffend im Sinne von "unersetzlich" ausgelegt. Unentbehrlich ist eine Quelle für das berechtigte Grundstück nicht schon dann, wenn diesem die Wasserzufuhr unentbehrlich und dieses Bedürfnis bisher aus der abgegrabenen Quelle befriedigt worden ist, sondern nur dann, wenn der unabdingbare Bedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden kann. Für die Hotelliegenschaft der Klägerin ist die Wasserzufuhr zweifellos unentbehrlich; das Wasser aus der beeinträchtigten eigenen Quelle aber ist es nicht, denn die Klägerin konnte ohne weiteres das nötige Wasser aus einer öffentlichen Wasserversorgung beziehen zu Bedingungen, die vielleicht weniger günstig sind als die Selbstversorgung, aber jedenfalls nicht schlechter als für die grosse Mehrzahl der Wasserverbraucher ohne eigene Quellen. Ist mithin die Unentbehrlichkeit bzw. Unersetzlichkeit der Quellen für die Klägerin zu verneinen, so kann dahingestellt bleiben, wie hier die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Wiederherstellung, dass diese nämlich "überhaupt möglich" sei, zu beurteilen wäre, angesichts der Feststellung der Vorinstanz, dass die Quellen nur unter Opferung des ganzen Meliorationswerkes wieder zum Fliessen gebracht werden könnten. Eine allfällige Benachteiligung der Klägerin zufolge der teurern Ersatzbeschaffung des Wassers würde einen Schaden darstellen, der auf Grund von Art. 706 ZGB hätte geltend gemacht werden können.
4. Die Berufungsklägerin stützt nun freilich ihr Wiederherstellungsbegehren nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Erklärungen des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und 24. August 1949, worin dieser sagte: "Sollte die Quelle des Herrn Arnet wirklich zurückgehen, so wird die Flurgenossenschaft ihr nach Möglichkeit anderes Wasser zuführen oder dann für den Schaden aufkommen", bzw. sie habe "die grundsätzliche Haftung für einen erwiesenermassen als Folge der Drainage eingetretenen Rückgang der Bubenberg-Quelle nie bestritten", ein solcher Nachweis liege aber nicht vor. Die Berufungsklägerin erblickt speziell im erstzitierten Passus nicht eine Bezugnahme auf die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 706 ZGB, sondern behauptet, mit dieser Erklärung "wünsche" die Beklagte bei einem Rückgang der Wasserführung den früheren Zustand wieder herzustellen; "dieser Anspruch entspricht dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin und zudem jenem aus Art. 707 ZGB, jedoch ohne Berücksichtigung der dort genannten besondern Voraussetzungen". Indessen kann in den erwähnten Erklärungen keineswegs eine bedingte Anerkennung der Pflicht auf "Wiederherstellung des früheren Zustandes", die ja eine Beseitigung der gesamten, mit öffentlichen Subventionen ausgeführten Entwässerungsanlagen erfordern würde, erblickt werden, sondern bestenfalls eine solche der Haftung für nachgewiesenen Schaden zufolge Rückgangs der Quelle und der eventuellen Pflicht, anderes Wasser zuzuführen oder (sonst) für den Schaden aufzukommen; d.h. eindeutig, Realersatz oder Geldersatz, also Schadenersatz zu leisten, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Auch auf diese Erklärungen kann daher ein dahingehender Anspruch im Sinne des Berufungsantrags 1 nicht gestützt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.
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de
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Berufungsantrag, Art. 55 Abs. 1 lit. b OG: bei Klagen auf Geldleistung (Schadenersatz) ist ziffernmässige Nennung des verlangten Geldbetrages erforderlich (Erw. 2). Quellenrecht; Wiederherstellung abgegrabener Quellen, Art. 707 Abs. 1 ZGB: Begriff der "Unentbehrlichkeit" (Erw. 3). - Bedingte Anerkennung der Pflicht auf Wiederherstellung? (Erw. 4).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 319
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Sachverhalt ab Seite 319
A.- Zu Gunsten der Liegenschaft der Parkhotel Bubenberg A.-G. in Spiez sind im Grundbuch ein Wasserrecht und zwei Quellenrechte zu Lasten verschiedener Grundstücke Dritter in Hondrich eingetragen. Mit dem Wasser aus diesen gefassten Quellen konnte sich das Hotel seit Jahren selbst versorgen. Im Jahre 1945 begann die Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich mit der Entwässerung des Quellengebietes, worauf die Parkhotel A.-G. Ing. Schönholzer mit der Überprüfung ihrer Wasserversorgung beauftragte. In einem ersten Bericht vom 18. Juli 1945 stellte er den Gesamterguss der drei Fassungen mit 30 ml fest und sagte das Versiegen der Quelle zufolge der Absenkung des Grundwasserspiegels voraus. Weitere Wassermessungen im Juli/August 1945 ergaben Werte zwischen 20 und 37 ml, eine solche vom 22. Oktober 1945 52,1 ml. Der gleichzeitige chemische und bakteriologische Befund lautete gut. Weitere von den Parteien gemeinsam vorgenommene Wassermessungen ergaben vom Dezember 1946 - Dezember 1948 einen Rückgang von 60 auf 25 ml. Im September 1951 wurde das Wasser vom Kantonschemiker wegen zu hohen Keimgehalts und Anwesenheit typischer Fäkalbakterien beanstandet, worauf die Gesundheitsbehörde von Spiez am 5. September 1951 dessen weitere Verwendung als Trinkwasser untersagte. Infolgedessen musste die Parkhotel Bubenberg A.-G. das Wasser von der Wasserversorgungsgenossenschaft Spiez-Aeschi beziehen (jährlich 3600 m3 pauschal für Fr. 1087.50; Mehrverbrauch gesondert zu vergüten).
Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Entschädigung endeten im August 1949, nach Darstellung der Flurgenossenschaft im Januar 1951, ohne Erfolg.
B.- Im November 1953 erhob die Parkhotel A.-G. vor der Aussöhnungsinstanz und im Januar 1945 vor dem Appellationshof gegen die Flurgenossenschaft die vorliegende Klage mit den Begehren,
a) die Beklagte sei zu verurteilen, in ihren Kosten alle diejenigen Vorkehren zu treffen, die den ungehinderten Zufluss des Wassers in ursprünglichem Umfange und in ursprünglicher Qualität zu der Besitzung der Klägerin gewährleisten; b) die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen Verjährung der erhobenen Ansprüche.
Mit Urteil vom 18. Mai 1954 hat die Vorinstanz die Einrede der Verjährung sowohl bezüglich des Wiederherstellungs- als des Schadenersatzanspruches geschützt und die Klage abgewiesen. Sie führt aus, der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 706 ZGB sei obligatorischer Natur und unterliege der einjährigen Verjährung gemäss dem analog anzuwendenden Art. 60 OR. Bezüglich des Wiederherstellungsanspruchs gemäss Art. 707 sei die Verjährungsfrage in Lehre und Rechtsprechung bisher offen geblieben; das Gesetz biete jedoch keine Handhabe für die Annahme negatorischen Charakters und daheriger Unverjährbarkeit desselben. Eine solche Lösung wäre unbefriedigend, weil sie dazu führen würde, dass unter Umständen eine Wiederherstellungsklage beurteilt werden müsste, während die damit verbundene Schadenersatzklage für den bisher entstandenen Schaden verjährt wäre. Eine solche unterschiedliche Behandlung der beiden eng zusammenhängenden Bestimmungen könne aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen. Es sei mithin auf beide Ansprüche die einjährige Verjährung gemäss Art. 60 OR anzuwenden.
Die Verjährung beginne so lange nicht zu laufen, als dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens nicht bekannt seien (BGE 74 II 30ff.). Diese Kenntnis habe nun aber die Klägerin wenn nicht schon Ende 1948, als nach dem regenreichen Sommer der Zufluss aus den Quellen zurückgegangen, so doch spätestens im September 1951 gehabt, als ihr die Verwendung des Wassers zu Trinkzwecken verboten worden und sie zu anderweitigem Wasserbezug genötigt gewesen sei. Die Verjährung habe somit spätestens am 5. September 1951 zu laufen begonnen und sei nie unterbrochen worden. Zu Unrecht wolle die Klägerin eine die 10-jährige Verjährung einleitende Schuldanerkennung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR in zwei Schreiben des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und vom 24. August 1949 erblicken, mit welchen die Ansprüche nur grundsätzlich, nicht aber auch dem Betrage nach anerkannt, geschweige denn durch Novation eine neue abstrakte Schuldverpflichtung begründet worden seien. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Geltendmachung der Verjährung keineswegs, da das Verhalten der Beklagten, auch die erwähnten beiden Schreiben, nicht dazu angetan gewesen seien, die Klägerin von der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte abzuhalten.
Die Klage auf Wiederherstellung aus Art. 707 ZGB müsste übrigens auch abgewiesen werden, wenn dieser Anspruch negatorischer Art und damit unverjährbar wäre; denn es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 - Unentbehrlichkeit der abgegrabenen Quellen (Abs. 1) oder die Wiederherstellung rechtfertigende besondere Umstände (Abs. 2) - nicht vorlägen und zudem die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich wäre, ohne die gesamte Melioration rückgängig zu machen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung stellt die Klägerin die wiedergegebenen Klagebegehren als Anträge; am Schluss der Berufungsbegründung beantragt sie überdies Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichtsbehörden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert übersteigt offensichtlich Fr. 8000.--, da nach Feststellung der Vorinstanz die Klägerin infolge des Verlustes ihrer Quellen zum Bezuge fremden Wassers zum Preise von Fr. 1087.50 im Jahr genötigt ist, was eine dauernde Belastung darstellt.
2. Der Berufungsantrag 2, "die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen", genügt der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht, wonach die Berufungsschrift "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden" enthalten muss. Dazu gehört bei Klagen auf Geldleistung die ziffernmässige Nennung des verlangten Betrages (BGE 75 II 334,BGE 79 II 255, BIRCHMEIER, N. 4 d zu Art. 55, N. 2 b zu Art. 51 OG). Der Berufungsklägerin durfte auch ohne weiteres zugemutet werden, die Schadenersatzforderung zu beziffern, da sie im Prozesse den Standpunkt eingenommen hatte, früher (in den Jahren 1945-1952) sei ihr die Bemessung ihres Schadens noch nicht möglich gewesen, weshalb die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die Bemessung ihr, als sie im Jahre 1953 endlich Klage erhob, nun möglich gewesen sein muss. Die Berufung wird auch nicht etwa durch den, nicht im Zusammenhang mit den formulierten Anträgen 1-3 gestellten, sondern erst als Schlusssatz der Begründung angehängten Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gerettet. Wohl wurde in dem zitierten Entscheid i.S. Jörg der Vorbehalt angebracht, die Stellung bezifferter Begehren könnte allenfalls dann als unnötig betrachtet werden, wenn für das Bundesgericht ohnehin auf alle Fälle keine Festsetzung der Beträge, sondern nur eine grundsätzliche Gutheissung der Klage mit Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die zuzusprechenden Beträge in Betracht käme (BGE 75 II 335). Das ist aber im vorliegenden Falle, wie im zitierten, nicht die Meinung der Berufungsklägerin; sie verlangt nicht grundsätzliche Gutheissung der Klage und Rückweisung zur Bestimmung des Betrages, sondern in erster Linie abschliessende Festsetzung desselben durch das Bundesgericht, wie vor der Vorinstanz durch diese. Übrigens erscheint fraglich, ob der im zit. Entscheide gemachte Vorbehalt auf eine Schadenersatzklage überhaupt anwendbar wäre; denn bei einer Schadenersatzforderung gehört der Nachweis des Schadens, auch der Höhe nach, zum Tatbestand, also zur Substanzierung der Klage. Am Erfordernis der Bezifferung der Forderung vor Bundesgericht ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz die Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Entscheidung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt hatte; denn mit der Berufung verlangte die Klägerin ja nicht nur Abweisung dieser Einrede und Rückweisung, sondern Verurteilung der Beklagten zu einer Geldleistung. Das Erfordernis der ziffernmässigen Nennung des Forderungsbetrags nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG dient übrigens auch der Feststellung des Streitwertes als Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, die natürlich auch für eine blosse Rückweisung gegeben sein muss.
Kann mithin auf das Berufungsbegehren 2 (Schadenersatz) wegen ungenügenden Antrags nicht eingetreten werden, so entfällt die Prüfung der Frage der Verjährung in diesem Punkte.
3. Bezüglich des Berufungsbegehrens 1 (Wiederherstellung), auf das einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Verjährungsfrage ebenfalls, weil es aus den von der Vorinstanz in Erwägung 4 ad abundantiam genannten materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden muss. Die Vorinstanz führt aus, es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 ZGB nicht gegeben seien. Weder sei das Wasser der fraglichen Quellen für die Klägerin unentbehrlich - sie habe ohne Schwierigkeiten anderes Trinkwasser erhalten können -, noch lägen besondere Umstände vor, die die Wiederherstellung rechtfertigen würden; zudem sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht möglich, da sonst die gesamte Melioration rückgängig gemacht werden müsste.
Soweit diese Ausführungen tatsächliche Feststellungen enthalten, sind diese für das Bundesgericht verbindlich, nachdem sie nicht als auf Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruhend angefochten worden sind - und offensichtlich auch nicht werden können. Soweit es sich aber um Auslegung des Gesetzes (Art.
707 ZGB) und Subsumption des Tatbestandes unter dasselbe, also Anwendung des Bundesrechts, handelt, hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, inwiefern damit dieses verletzt werde. Es hat daher bei der Klageabweisung auch aus diesem Grunde sein Bewenden. Der Auslegung der Vorinstanz muss übrigens beigepflichtet werden. Die Wiederherstellung kann nach Art. 707 Abs. 1 verlangt werden für Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstückes oder für Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. Dieser Begriff wird in Lehre und Praxis zutreffend im Sinne von "unersetzlich" ausgelegt. Unentbehrlich ist eine Quelle für das berechtigte Grundstück nicht schon dann, wenn diesem die Wasserzufuhr unentbehrlich und dieses Bedürfnis bisher aus der abgegrabenen Quelle befriedigt worden ist, sondern nur dann, wenn der unabdingbare Bedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden kann. Für die Hotelliegenschaft der Klägerin ist die Wasserzufuhr zweifellos unentbehrlich; das Wasser aus der beeinträchtigten eigenen Quelle aber ist es nicht, denn die Klägerin konnte ohne weiteres das nötige Wasser aus einer öffentlichen Wasserversorgung beziehen zu Bedingungen, die vielleicht weniger günstig sind als die Selbstversorgung, aber jedenfalls nicht schlechter als für die grosse Mehrzahl der Wasserverbraucher ohne eigene Quellen. Ist mithin die Unentbehrlichkeit bzw. Unersetzlichkeit der Quellen für die Klägerin zu verneinen, so kann dahingestellt bleiben, wie hier die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Wiederherstellung, dass diese nämlich "überhaupt möglich" sei, zu beurteilen wäre, angesichts der Feststellung der Vorinstanz, dass die Quellen nur unter Opferung des ganzen Meliorationswerkes wieder zum Fliessen gebracht werden könnten. Eine allfällige Benachteiligung der Klägerin zufolge der teurern Ersatzbeschaffung des Wassers würde einen Schaden darstellen, der auf Grund von Art. 706 ZGB hätte geltend gemacht werden können.
4. Die Berufungsklägerin stützt nun freilich ihr Wiederherstellungsbegehren nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Erklärungen des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und 24. August 1949, worin dieser sagte: "Sollte die Quelle des Herrn Arnet wirklich zurückgehen, so wird die Flurgenossenschaft ihr nach Möglichkeit anderes Wasser zuführen oder dann für den Schaden aufkommen", bzw. sie habe "die grundsätzliche Haftung für einen erwiesenermassen als Folge der Drainage eingetretenen Rückgang der Bubenberg-Quelle nie bestritten", ein solcher Nachweis liege aber nicht vor. Die Berufungsklägerin erblickt speziell im erstzitierten Passus nicht eine Bezugnahme auf die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 706 ZGB, sondern behauptet, mit dieser Erklärung "wünsche" die Beklagte bei einem Rückgang der Wasserführung den früheren Zustand wieder herzustellen; "dieser Anspruch entspricht dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin und zudem jenem aus Art. 707 ZGB, jedoch ohne Berücksichtigung der dort genannten besondern Voraussetzungen". Indessen kann in den erwähnten Erklärungen keineswegs eine bedingte Anerkennung der Pflicht auf "Wiederherstellung des früheren Zustandes", die ja eine Beseitigung der gesamten, mit öffentlichen Subventionen ausgeführten Entwässerungsanlagen erfordern würde, erblickt werden, sondern bestenfalls eine solche der Haftung für nachgewiesenen Schaden zufolge Rückgangs der Quelle und der eventuellen Pflicht, anderes Wasser zuzuführen oder (sonst) für den Schaden aufzukommen; d.h. eindeutig, Realersatz oder Geldersatz, also Schadenersatz zu leisten, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Auch auf diese Erklärungen kann daher ein dahingehender Anspruch im Sinne des Berufungsantrags 1 nicht gestützt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.
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Conclusions du recours en réforme, art. 55 al. 1 lettre b OJ: En matière d'actions tendant au payement d'une somme d'argent (dommages et intérêts), il est nécessaire d'indiquer avec précision le montant de la somme réclamée (consid. 2). Droit régissant les sources. Source coupée: rétablissement de l'état antérieur, art. 707 al. 1 CC. Que faut-il entendre par source indispensable? (consid. 3). Reconnaissance conditionnelle de l'obligation de rétablir l'état antérieur? (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 319
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Sachverhalt ab Seite 319
A.- Zu Gunsten der Liegenschaft der Parkhotel Bubenberg A.-G. in Spiez sind im Grundbuch ein Wasserrecht und zwei Quellenrechte zu Lasten verschiedener Grundstücke Dritter in Hondrich eingetragen. Mit dem Wasser aus diesen gefassten Quellen konnte sich das Hotel seit Jahren selbst versorgen. Im Jahre 1945 begann die Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich mit der Entwässerung des Quellengebietes, worauf die Parkhotel A.-G. Ing. Schönholzer mit der Überprüfung ihrer Wasserversorgung beauftragte. In einem ersten Bericht vom 18. Juli 1945 stellte er den Gesamterguss der drei Fassungen mit 30 ml fest und sagte das Versiegen der Quelle zufolge der Absenkung des Grundwasserspiegels voraus. Weitere Wassermessungen im Juli/August 1945 ergaben Werte zwischen 20 und 37 ml, eine solche vom 22. Oktober 1945 52,1 ml. Der gleichzeitige chemische und bakteriologische Befund lautete gut. Weitere von den Parteien gemeinsam vorgenommene Wassermessungen ergaben vom Dezember 1946 - Dezember 1948 einen Rückgang von 60 auf 25 ml. Im September 1951 wurde das Wasser vom Kantonschemiker wegen zu hohen Keimgehalts und Anwesenheit typischer Fäkalbakterien beanstandet, worauf die Gesundheitsbehörde von Spiez am 5. September 1951 dessen weitere Verwendung als Trinkwasser untersagte. Infolgedessen musste die Parkhotel Bubenberg A.-G. das Wasser von der Wasserversorgungsgenossenschaft Spiez-Aeschi beziehen (jährlich 3600 m3 pauschal für Fr. 1087.50; Mehrverbrauch gesondert zu vergüten).
Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Entschädigung endeten im August 1949, nach Darstellung der Flurgenossenschaft im Januar 1951, ohne Erfolg.
B.- Im November 1953 erhob die Parkhotel A.-G. vor der Aussöhnungsinstanz und im Januar 1945 vor dem Appellationshof gegen die Flurgenossenschaft die vorliegende Klage mit den Begehren,
a) die Beklagte sei zu verurteilen, in ihren Kosten alle diejenigen Vorkehren zu treffen, die den ungehinderten Zufluss des Wassers in ursprünglichem Umfange und in ursprünglicher Qualität zu der Besitzung der Klägerin gewährleisten; b) die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen Verjährung der erhobenen Ansprüche.
Mit Urteil vom 18. Mai 1954 hat die Vorinstanz die Einrede der Verjährung sowohl bezüglich des Wiederherstellungs- als des Schadenersatzanspruches geschützt und die Klage abgewiesen. Sie führt aus, der Schadenersatzanspruch gemäss Art. 706 ZGB sei obligatorischer Natur und unterliege der einjährigen Verjährung gemäss dem analog anzuwendenden Art. 60 OR. Bezüglich des Wiederherstellungsanspruchs gemäss Art. 707 sei die Verjährungsfrage in Lehre und Rechtsprechung bisher offen geblieben; das Gesetz biete jedoch keine Handhabe für die Annahme negatorischen Charakters und daheriger Unverjährbarkeit desselben. Eine solche Lösung wäre unbefriedigend, weil sie dazu führen würde, dass unter Umständen eine Wiederherstellungsklage beurteilt werden müsste, während die damit verbundene Schadenersatzklage für den bisher entstandenen Schaden verjährt wäre. Eine solche unterschiedliche Behandlung der beiden eng zusammenhängenden Bestimmungen könne aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen. Es sei mithin auf beide Ansprüche die einjährige Verjährung gemäss Art. 60 OR anzuwenden.
Die Verjährung beginne so lange nicht zu laufen, als dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens nicht bekannt seien (BGE 74 II 30ff.). Diese Kenntnis habe nun aber die Klägerin wenn nicht schon Ende 1948, als nach dem regenreichen Sommer der Zufluss aus den Quellen zurückgegangen, so doch spätestens im September 1951 gehabt, als ihr die Verwendung des Wassers zu Trinkzwecken verboten worden und sie zu anderweitigem Wasserbezug genötigt gewesen sei. Die Verjährung habe somit spätestens am 5. September 1951 zu laufen begonnen und sei nie unterbrochen worden. Zu Unrecht wolle die Klägerin eine die 10-jährige Verjährung einleitende Schuldanerkennung im Sinne von Art. 137 Abs. 2 OR in zwei Schreiben des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und vom 24. August 1949 erblicken, mit welchen die Ansprüche nur grundsätzlich, nicht aber auch dem Betrage nach anerkannt, geschweige denn durch Novation eine neue abstrakte Schuldverpflichtung begründet worden seien. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Geltendmachung der Verjährung keineswegs, da das Verhalten der Beklagten, auch die erwähnten beiden Schreiben, nicht dazu angetan gewesen seien, die Klägerin von der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte abzuhalten.
Die Klage auf Wiederherstellung aus Art. 707 ZGB müsste übrigens auch abgewiesen werden, wenn dieser Anspruch negatorischer Art und damit unverjährbar wäre; denn es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 - Unentbehrlichkeit der abgegrabenen Quellen (Abs. 1) oder die Wiederherstellung rechtfertigende besondere Umstände (Abs. 2) - nicht vorlägen und zudem die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich wäre, ohne die gesamte Melioration rückgängig zu machen.
C.- Mit der vorliegenden Berufung stellt die Klägerin die wiedergegebenen Klagebegehren als Anträge; am Schluss der Berufungsbegründung beantragt sie überdies Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichtsbehörden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Streitwert übersteigt offensichtlich Fr. 8000.--, da nach Feststellung der Vorinstanz die Klägerin infolge des Verlustes ihrer Quellen zum Bezuge fremden Wassers zum Preise von Fr. 1087.50 im Jahr genötigt ist, was eine dauernde Belastung darstellt.
2. Der Berufungsantrag 2, "die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen", genügt der Vorschrift von Art. 55 Abs. 1 lit. b OG nicht, wonach die Berufungsschrift "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden" enthalten muss. Dazu gehört bei Klagen auf Geldleistung die ziffernmässige Nennung des verlangten Betrages (BGE 75 II 334,BGE 79 II 255, BIRCHMEIER, N. 4 d zu Art. 55, N. 2 b zu Art. 51 OG). Der Berufungsklägerin durfte auch ohne weiteres zugemutet werden, die Schadenersatzforderung zu beziffern, da sie im Prozesse den Standpunkt eingenommen hatte, früher (in den Jahren 1945-1952) sei ihr die Bemessung ihres Schadens noch nicht möglich gewesen, weshalb die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die Bemessung ihr, als sie im Jahre 1953 endlich Klage erhob, nun möglich gewesen sein muss. Die Berufung wird auch nicht etwa durch den, nicht im Zusammenhang mit den formulierten Anträgen 1-3 gestellten, sondern erst als Schlusssatz der Begründung angehängten Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gerettet. Wohl wurde in dem zitierten Entscheid i.S. Jörg der Vorbehalt angebracht, die Stellung bezifferter Begehren könnte allenfalls dann als unnötig betrachtet werden, wenn für das Bundesgericht ohnehin auf alle Fälle keine Festsetzung der Beträge, sondern nur eine grundsätzliche Gutheissung der Klage mit Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die zuzusprechenden Beträge in Betracht käme (BGE 75 II 335). Das ist aber im vorliegenden Falle, wie im zitierten, nicht die Meinung der Berufungsklägerin; sie verlangt nicht grundsätzliche Gutheissung der Klage und Rückweisung zur Bestimmung des Betrages, sondern in erster Linie abschliessende Festsetzung desselben durch das Bundesgericht, wie vor der Vorinstanz durch diese. Übrigens erscheint fraglich, ob der im zit. Entscheide gemachte Vorbehalt auf eine Schadenersatzklage überhaupt anwendbar wäre; denn bei einer Schadenersatzforderung gehört der Nachweis des Schadens, auch der Höhe nach, zum Tatbestand, also zur Substanzierung der Klage. Am Erfordernis der Bezifferung der Forderung vor Bundesgericht ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz die Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Entscheidung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt hatte; denn mit der Berufung verlangte die Klägerin ja nicht nur Abweisung dieser Einrede und Rückweisung, sondern Verurteilung der Beklagten zu einer Geldleistung. Das Erfordernis der ziffernmässigen Nennung des Forderungsbetrags nach Art. 55 Abs. 1 lit. b OG dient übrigens auch der Feststellung des Streitwertes als Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, die natürlich auch für eine blosse Rückweisung gegeben sein muss.
Kann mithin auf das Berufungsbegehren 2 (Schadenersatz) wegen ungenügenden Antrags nicht eingetreten werden, so entfällt die Prüfung der Frage der Verjährung in diesem Punkte.
3. Bezüglich des Berufungsbegehrens 1 (Wiederherstellung), auf das einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Verjährungsfrage ebenfalls, weil es aus den von der Vorinstanz in Erwägung 4 ad abundantiam genannten materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden muss. Die Vorinstanz führt aus, es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 ZGB nicht gegeben seien. Weder sei das Wasser der fraglichen Quellen für die Klägerin unentbehrlich - sie habe ohne Schwierigkeiten anderes Trinkwasser erhalten können -, noch lägen besondere Umstände vor, die die Wiederherstellung rechtfertigen würden; zudem sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht möglich, da sonst die gesamte Melioration rückgängig gemacht werden müsste.
Soweit diese Ausführungen tatsächliche Feststellungen enthalten, sind diese für das Bundesgericht verbindlich, nachdem sie nicht als auf Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruhend angefochten worden sind - und offensichtlich auch nicht werden können. Soweit es sich aber um Auslegung des Gesetzes (Art.
707 ZGB) und Subsumption des Tatbestandes unter dasselbe, also Anwendung des Bundesrechts, handelt, hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, inwiefern damit dieses verletzt werde. Es hat daher bei der Klageabweisung auch aus diesem Grunde sein Bewenden. Der Auslegung der Vorinstanz muss übrigens beigepflichtet werden. Die Wiederherstellung kann nach Art. 707 Abs. 1 verlangt werden für Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstückes oder für Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. Dieser Begriff wird in Lehre und Praxis zutreffend im Sinne von "unersetzlich" ausgelegt. Unentbehrlich ist eine Quelle für das berechtigte Grundstück nicht schon dann, wenn diesem die Wasserzufuhr unentbehrlich und dieses Bedürfnis bisher aus der abgegrabenen Quelle befriedigt worden ist, sondern nur dann, wenn der unabdingbare Bedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden kann. Für die Hotelliegenschaft der Klägerin ist die Wasserzufuhr zweifellos unentbehrlich; das Wasser aus der beeinträchtigten eigenen Quelle aber ist es nicht, denn die Klägerin konnte ohne weiteres das nötige Wasser aus einer öffentlichen Wasserversorgung beziehen zu Bedingungen, die vielleicht weniger günstig sind als die Selbstversorgung, aber jedenfalls nicht schlechter als für die grosse Mehrzahl der Wasserverbraucher ohne eigene Quellen. Ist mithin die Unentbehrlichkeit bzw. Unersetzlichkeit der Quellen für die Klägerin zu verneinen, so kann dahingestellt bleiben, wie hier die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Wiederherstellung, dass diese nämlich "überhaupt möglich" sei, zu beurteilen wäre, angesichts der Feststellung der Vorinstanz, dass die Quellen nur unter Opferung des ganzen Meliorationswerkes wieder zum Fliessen gebracht werden könnten. Eine allfällige Benachteiligung der Klägerin zufolge der teurern Ersatzbeschaffung des Wassers würde einen Schaden darstellen, der auf Grund von Art. 706 ZGB hätte geltend gemacht werden können.
4. Die Berufungsklägerin stützt nun freilich ihr Wiederherstellungsbegehren nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Erklärungen des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und 24. August 1949, worin dieser sagte: "Sollte die Quelle des Herrn Arnet wirklich zurückgehen, so wird die Flurgenossenschaft ihr nach Möglichkeit anderes Wasser zuführen oder dann für den Schaden aufkommen", bzw. sie habe "die grundsätzliche Haftung für einen erwiesenermassen als Folge der Drainage eingetretenen Rückgang der Bubenberg-Quelle nie bestritten", ein solcher Nachweis liege aber nicht vor. Die Berufungsklägerin erblickt speziell im erstzitierten Passus nicht eine Bezugnahme auf die Schadenersatzpflicht gemäss Art. 706 ZGB, sondern behauptet, mit dieser Erklärung "wünsche" die Beklagte bei einem Rückgang der Wasserführung den früheren Zustand wieder herzustellen; "dieser Anspruch entspricht dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin und zudem jenem aus Art. 707 ZGB, jedoch ohne Berücksichtigung der dort genannten besondern Voraussetzungen". Indessen kann in den erwähnten Erklärungen keineswegs eine bedingte Anerkennung der Pflicht auf "Wiederherstellung des früheren Zustandes", die ja eine Beseitigung der gesamten, mit öffentlichen Subventionen ausgeführten Entwässerungsanlagen erfordern würde, erblickt werden, sondern bestenfalls eine solche der Haftung für nachgewiesenen Schaden zufolge Rückgangs der Quelle und der eventuellen Pflicht, anderes Wasser zuzuführen oder (sonst) für den Schaden aufzukommen; d.h. eindeutig, Realersatz oder Geldersatz, also Schadenersatz zu leisten, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Auch auf diese Erklärungen kann daher ein dahingehender Anspruch im Sinne des Berufungsantrags 1 nicht gestützt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.
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de
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Conclusioni del ricorso per riforma, art. 55 cp. 1 lett. b OG: In materia d'azioni pel pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento danni) l'indicazione precisa della somma chiesta è indispensabile (consid. 2 ). Diritto delle sorgenti. Sorgente tagliata; ripristino dello stato anteriore, art. 707 cp. 1 CC. Quando una sorgente è indispensabile? (consid. 3). Riconoscimento condizionato dell'obbligo di ripristinare lo stato anteriore? (consid. 4).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-319%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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342 |
80 II 327
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Sachverhalt ab Seite 327
A.- Durch Vertrag vom 4. Oktober 1950 gewährte Ernst Wild der Immo-Hyp Propria A.-G. ein bis zum 31. Oktober 1950 befristetes und zu 5% pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 400'000.--, gegen Bestellung des Pfandrechtes an drei Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrage von Fr. 686'000.-- und an 150 Aktien im Nominalwert von Fr. 75'000.-- nebst Solidarbürgschaft der Immo-Hyp Immobilien- und Kreditbank und des Kaufmannes Edwin Gloor. Die Auszahlung beschränkte sich auf Fr. 318'470.85, weil einerseits ein früheres Darlehen mit Fr. 70'029.15 per 3. Oktober 1950 angerechnet, anderseits der Zins zu 5% für die Periode vom 3. bis 31. Oktober 1950 mit Fr. 1500.-- sowie eine Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- abgezogen wurden.
B.- Wenig später geriet die Darlehensnehmerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die zuständigen Behörden bewilligten am 7. März 1951 eine Nachlassstundung und bestätigten am 29. März 1952 den vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Am 2. Dezember 1952 lehnten die Liquidatoren der Immo-Hyp Propria A.-G. die von Wild angemeldete Darlehensforderung von Fr. 400'000 mit Zins sowie das dafür beanspruchte Pfandrecht an Schuldbriefen und Aktien ab, da der Darlehensvertrag gegen das kantonale Wucherverbot verstosse und nichtig sei.
Daraufhin reichte Wild Klage ein über die Streitfrage:
"Ist die vom Kläger im Nachlassverfahren der Immo-Hyp Propria A.-G. angemeldete und von den Liquidatoren der Beklagten im Kollokationsplane gemäss lit. a der Kollokationsverfügung vom 2. Dezember 1952 abgewiesene Forderung von Fr. 400'000.-- evtl. Fr. 390'000.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1950 begründet und unter den faustpfandversicherten Forderungen in den Kollokationsplan einzureihen?"
Sie wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verworfen, vom Obergericht des Kantons Zürich jedoch mit Urteil vom 27. April 1954 dahin geschützt, dass die Forderung in der Höhe von Fr. 387'227.80 in der 5. Klasse zu kollozieren sei.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt, seine Darlehensforderung sei als faustpfandgesicherte vollumfänglich mit Fr. 400'000.--, eventuell mit Fr. 390'000.-- und subeventuell mit Fr. 387'227.80, je nebst 5% Zins ab 1. November 1950, in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vom Kläger ausbedungene Vergütung für das Darlehen setzt sich zusammen aus Zins und Abschlussprovision. Sachlich genommen handelt es sich gesamthaft um Zins im Sinne von Art. 73 Abs. 2 OR, der dem öffentlichen Rechte vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. In Wahrnehmung dieser Befugnis schreibt § 213 des zürcherischen EG zum ZGB vor, dass Darleiher an Zins, Provision, Kommission und Gebühren zusammen pro Monat höchstens 1% der ausbezahlten Darlehenssumme beziehen dürfen. Die Verletzung der so lautenden kantonalen Regelung durch das umstrittene Parteiabkommen - da die dem Kläger für die Laufzeit des Darlehens von 28 Tagen ausgerichtete Vergütung auf das Jahr umgerechnet 38,15% ausmacht - hat bereits die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten.
2. Art. 20 OR, der den Vertrag mit widerrechtlichem Inhalte als nichtig erklärt, unterscheidet nicht zwischen Verstössen gegen das eidgenössische und solchen gegen das kantonale Recht. Auch letztere sind beachtlich, sofern wie hier die massgebliche Ordnung in die kantonale Zuständigkeit gegeben ist. Doch bewirkt die Widerrechtlichkeit eines Rechtsgeschäftes nicht schlechthin dessen Nichtigkeit, sondern nur wo diese im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder aus seinem Sinn und Zweck abgeleitet werden muss, d.h. der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges entspricht (BGE 47 II 464, BGE 45 II 551; vgl. REGELSBERGER, Pandekten S. 541).
Die Berufung hält für unbewiesen, dass § 213 EG auf die Nichtigkeit zuwiderlaufender Vereinbarungen ziele, und behauptet, der Kanton Zürich wäre zu einem dermassen weitgehenden Eingriff gar nicht befugt gewesen. Allein wenn der Bundesgesetzgeber dem kantonalen öffentlichen Gesetzgeber überlässt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, so schliesst das auch die Ermächtigung zum Einsatz aller geeigneten Gewährleistungsmittel ein. Zu ihnen zählt in erster Linie die Vernichtung widersprechender Abreden. Die Ungültigkeitsfolge eigens festzulegen war nicht nötig. Sie ergibt sich zwingend aus der gesetzlichen Zinsbeschränkung an sich. Freilich oblag eine dahingehende Feststellung dem kantonalen Richter. Aber dass er sie zu treffen gedachte, lässt sich nicht bezweifeln, obwohl er zur Annahme der Nichtigkeit fälschlicherweise im Wege über Art. 20 OR gelangte. Die Frage nach der Tragweite des Überzinsverbotes kann nicht abweichend beantwortet werden, je nachdem ob man sie als eidgenössisch- oder kantonalrechtliche bezeichnet.
3. Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung (BGE 34 II 686, BGE 45 II 551, BGE 47 II 88, BGE 74 II 166) und gestützt auf ein Privatgutachten widersetzt sich die Berufung der Anwendung des Art. 20 OR. Diese erheische die objektive, d.h. für beide Parteien bestehende Widerrechtlichkeit der Vereinbarung. Daran gebreche es, wo eine Vorschrift lediglich der einen Partei die Eingehung des umschriebenen Vertrages untersage, wie § 213 EG, der sich einzig an den Darleiher wende. Der einseitigen Widerrechtlichkeit entspreche nach schweizerischem Recht die einseitige Unverbindlichkeit gemäss den Art. 21 und 28 ff. OR.
a) Zunächst geht diese Argumentation darin fehl, dass sie "objektiv widerrechtlich" gleichsetzt mit "beiden Parteien verboten". Ungeachtet der Einseitigkeit der gesetzlichen Anordnung und des Verhaltens ist der Bezug von Überzinsen objektiv rechtswidrig. Denn er ist absolut, jedermann verwehrt, nicht nur dem Darleiher Wild. Dass das Geben nicht ausdrücklich mitverboten ist, ändert nichts daran. Widerrechtlich ist es trotzdem insoweit, als es den Bezug erst ermöglicht. Auch dass der Geber nicht bestraft wird, ist belanglos. Es liefe auf einen unerträglichen Widerspruch hinaus, wenn man beispielsweise Verträge über die Lieferung von Absinth im Hinblick darauf, dass nicht der Kauf, sondern nur der Verkauf verboten und mit Strafe bedroht ist (BGE 41 I 221), als gültig hinnehmen und den Verkäufer wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zu Schadenersatz verpflichten wollte. Aus BGE 45 II 551 darf nicht gefolgert werden, dass das Bundesgericht so geurteilt hätte. Dort wurde inbezug auf eine ungesetzliche Süssstoffmischung ausgeführt, dass im einschlägigen BRB der "Handel" untersagt, danach "sowohl der Kauf als der Verkauf solcher Stoffe verboten und damit das Requisit beidseitiger Widerrechtlichkeit, das für Art. 20 allgemein aufgestellt wird, gegeben" seien. Das Gericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob das blosse Verkaufsverbot die Voraussetzung der Nichtigkeit schaffen würde. Es zu verneinen und dergestalt anzuerkennen, dass jemand gültig versprechen oder sich versprechen lassen kann, was zu leisten bzw. zu beziehen gemeinhin verboten ist, wäre geradezu sittlich anstössig. Auch BGE 34 II 686 vermag der Berufung keinen Rückhalt zu bieten. Von der daraus übernommenen Bemerkung - "denn einmal verlangt Art. 17 OR, dass ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder rechtswidrig ist" - hing die Streiterledigung gar nicht ab, da ja der angezogenen kantonalen Bestimmung die zivilrechtliche Bedeutung angesichts der entgegenstehenden eidgenössischen Ordnung abgesprochen wurde. Ausserdem befasst sich jenes Präjudiz überhaupt nicht mit einem generellen, sondern mit einem spezialgesetzlichen Verbot, welches im vorneherein nur die ihm Unterworfenen traf. Um solche in gegensätzlicher persönlicher Verpflichtung begründete, nicht um objektive Widerrechtlichkeit ging es wiederum in BGE 74 II 166. Anderseits ist BGE 47 II 88 vollständig im Einklang mit dem vorstehend Gesagten, wenn er die Bedingung für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes darin sieht, dass der unsittliche Zweck für beide Partner Bestandteil des Vertragswillens war. Beidseitig gewolltes Handeln auch nur einer Partei gegen ein allgemeines sittliches Gebot oder rechtliches Verbot macht den Vertrag seinem Inhalte nach unsittlich oder rechtswidrig (vgl. BGE 41 II 474). So verhält es sich hier: der Bezug übermässiger Zinsen durch den Darleiher war offenkundig nicht allein von ihm, sondern gleicherweise vom Darlehensempfänger beabsichtigt. Das ist ausschlaggebend. Die Meinung des Gutachters, dass Leistung und Gegenleistung sitten- bzw. rechtswidrig sein müssten, ist unzutreffend. Es genügt, dass die eine oder andere den Mangel aufweist, sofern sie Gegenstand des Willens beider Parteien bildet. Dieses Merkmal trennt den Fall der Nichtigkeit von den im Gutachten einlässlich erörterten Fällen einseitiger Unverbindlichkeit wegen Täuschung oder Drohung, bei denen das Rechtswidrige von der einen Partei gerade nicht gewollt ist.
b) Sodann verkennt die Berufung die Verschiedenheit der Tatbestände, wenn sie den Zinsbezug in verbotenem Umfange unter den Gesichtspunkt der mit absichtlicher Täuschung und Furchterregung auf eine Stufe gesetzten Übervorteilung stellt, dem Art. 21 OR ausschliessliche Geltung als Spezialnorm für jeglichen Wucher zuschreibt und in seinen Grenzen eine kantonale Höchstzinsvorschrift lediglich als Anhalt für die Wertung des Leistungsverhältnisses betrachtet.
Ein das erlaubte Mass übersteigender Zins braucht Leistung und Gegenleistung nicht notwendig in ein offenbares Missverhältnis zu bringen. Er mag mitunter eine durchaus gerechtfertigte Risikoprämie sein. Gleichwohl ist er als solcher unzulässig, ohne Rücksicht auf sachliche Besonderheiten und unabhängig auch von den subjektiven Erfordernissen des Art. 21 OR. Der Zinsbezug in verbotener Höhe kann eine Übervorteilung einschliessen, muss es aber nicht. Damit erscheint er als der weitere Tatbestand. Es fragt sich also, ob das Gesetz auch ihm Rechnung tragen oder sich mit dem engeren des Art. 21 OR begnügen wollte. Hierüber lässt Art. 73 Abs. 2 OR keine Ungewissheit. Indem er dem öffentlichen Rechte anheimgibt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, verspricht er diesen zivilrechtliche Wirkung. Sonst wäre der Vorbehalt sinnlos. Die Macht, gegen Zinswucher mit Strafe einzuschreiten, steht dem öffentlichen Gesetzgeber ohnehin zu, und ihrer Verleihung im Zivilgesetz bedurfte es daher nicht. Hätte die Absicht bestanden, den Missbrauch nur in Gestalt der Übervorteilung zu erfassen, so wäre eine Regelung sicher unter Art. 21 eingefügt und nicht in der Form des Art. 73 Abs. 2 OR aufgenommen worden. Gesetzliche Zinshöchstsätze mit zivilrechtlicher Gewähr sind eine von Alters her überkommene Einrichtung, deren Ordnung den Kantonen zuzuweisen sich in den schweizerischen Gesetzgebungsverhältnissen aufdrängen musste. Ihre Durchsetzung wäre im Rahmen des Art. 21 OR nicht verbürgt, abgesehen davon, dass der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zinsbeschränkung die Widerhandlungsfolge nach Art. 20 OR besser gerecht wird. Es ist ein für die Abgrenzung der Anwendbarkeit der Art. 20 und 21 OR wichtiger Unterschied, ob die Zinserhebung durch einen Geldgeber in Missachtung rein persönlicher Interessen des Borgers - wenn auch strafbarer Missachtung (Art. 157 StGB) - oder in Übertretung eines gesetzlichen Verbotes geschieht. Diese Erkenntnis dürfte als unausgesprochenes Motiv schon BGE 43 II 807 zugrunde gelegen haben. Der Kläger irrt mit der Behauptung, dass "das wucherische Darlehensverhältnis nur den Darlehensnehmer" betreffe und darum die Unterstellung unter Art. 20 OR "systemwidrig" sei. Wo der kantonale Gesetzgeber den Zinswucher eindämmt, wahrt er auch öffentliche Interessen, welche ihm die Bekämpfung jenes wirtschaftlichen Übelstandes gebieten. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass bei Anwendung des Art. 20 OR "einerseits eine verschiedenartige Beurteilung der Zinswuchertatbestände in den Kantonen mit und ohne Zinsvorschriften und anderseits eine ungleiche Behandlung der verschiedenartigen Wuchertatbestände" eintrete. Solche Abweichungen gibt es auch anderweitig. Für das Zinswesen sind sie mit dem Erlass des Art. 73 Abs. 2 OR vorweg in Kauf genommen.
4. Das Widerrechtliche am Darlehensvertrag der Parteien sieht die Vorinstanz in der Verabredung übersetzten Zinses, d.h. der Abschlusskommission. Sie erachtet aber gemäss Art. 20 Abs. 2 OR das ganze Abkommen als ungültig, weil es vom Darlehensgeber ohne den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden wäre. Die letztere Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Die Berufung greift sie nicht an, rügt indessen die daraus abgeleitete Ganznichtigkeit der Übereinkunft als unverträglich mit dem wahren Sinn des Art. 20 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung diene dem Schutze der Partei. welche durch Aufrechterhaltung des Restvertrages benachteiligt würde. Jede Partei könne nur geltend machen, ihrem eigenen Willen werde durch Teilvernichtung des Vertrages Gewalt angetan. Deshalb komme es hier darauf an, ob die Beklagte, nicht der Kläger, zur Darlehensvereinbarung ohne das rechtswidrige Zinsversprechen Hand geboten hätte, was unbedenklich zu bejahen und im kantonalen Verfahren sogar zugegeben worden sei.
a) Dem hält die Beklagte entgegen, dass "Voraussetzung der Beschränkung der Nichtigkeit auf einzelne Teile des Vertrages dessen Teilbarkeit" wäre. Darin ist ihr beizupflichten, und es trifft auch zu, dass ein zweiseitiger Vertrag sich im allgemeinen nicht "in Leistung und Gegenleistung aufspalten" lässt. Aber das gilt nur für den gegenseitigen Vertrag, wo die Leistungen im Austausch stehen, wie etwa beim Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, nicht für den unvollkommen zweiseitigen, wie gerade den Darlehensvertrag, dem eigentümlich nicht Leistung um Gegenleistung, sondern Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung ist. Die allenfalls hinzutretende Gegenleistung durch Verzinsung ist begrifflich unwesentlich, darum sehr wohl der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR zugänglich. Die Bestätigung hiefür erbringt ein Rückblick auf die Entwicklung. Art. 20 OR gibt die römische und gemeinrechtliche Ordnung wieder. Im römischen und gemeinen Recht waren Vereinbarungen von Darlehenszinsen, welche das Höchstmass überschritten, durchwegs der Teilnichtigkeit verfallen (vgl. REGELSBERGER, a.a.O. S. 637 Anm. 5; STAUDINGER, BGB 10. Aufl., zu § 139 N. 1; ENNECCERUS-NIPPERDEY, BGB 1 S. 615 N. 15, S. 616 Ziff. 5 und N. 22; SPIRO, in der ZBJV 88 S. 566 f.).
b) Weiter bringt die Beklagte vor, es gehe grundsätzlich nicht an, den Entscheid über gänzliche oder teilweise Nichtigkeit des Vertrages nach den Parteiinteressen im Prozess zu richten. Massgeblich sei der Parteiwille beim Vertragsschluss. Hätte damals eine Partei den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht gewollt, so falle er vollständig dahin. Die Nichtigkeit wirke von Anfang an und könne nicht davon beeinflusst werden, ob eine Partei hinterher ihre Einstellung zum Restvertrage wechsle. Die in der Berufung befürwortete Auffassung vermittle übrigens kein taugliches Kriterium für die Scheidung zwischen Teil- und Ganznichtigkeit, weil sie immer versage, wo Art. 20 OR nicht durch eine Partei, sondern durch den Richter von Amtes wegen herangezogen werde.
Auszugehen ist davon, dass die Ausdehnung der Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag nicht von der öffentlichen Ordnung verlangt ist und nicht den Charakter einer Sanktion hat. Der öffentlichen Ordnung ist restlos genügt, wenn der Vertrag soweit gegen sie verstossend vernichtet wird. Nicht ihr, sondern dem Parteiwillen soll die Ausdehnung Nachachtung verschaffen, indem sie die Bindung des Vertragschliessenden an ein Teilabkommen verhindert, dem allein er nicht zugestimmt hätte. Die angepasste gesetzliche Lösung wäre gewesen, dass jede Partei unter dieser Bedingung die Unverbindlichkeit des Restvertrages erklären kann. Art. 20 OR hat vereinfachend dem Richter übertragen, selbständig auf Ungültigkeit des Gesamtvertrages zu erkennen, sofern anzunehmen ist, dass er ohne den mangelhaften Teil nicht zustande gekommen wäre. Diese amtliche Prüfung hat nun allerdings unabhängig von einem Parteibegehren um Ausdehnung der Nichtigkeit Platz zu greifen. Aber sie ändert nicht, dass Art. 20 Abs. 2 OR nach Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, daher umgekehrt auch nicht gestattet, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Restvertrage festhält und damit ein Schutzbedürfnis ausscheidet. Auf dem nämlichen Grundgedanken fusst Art. 25 OR, der im verwandten Falle der Unverbindlichkeit wegen wesentlichen Irrtums dem Irrenden verwehrt, sich vom Vertrage, wie er ihn verstanden hat, loszusagen, wenn ihn der andere so gelten lassen will. Es liegt im Wesen der nicht im öffentlichen, sondern im privaten Interesse und durch Treu und Glauben gebotenen Ordnung der Nichtigkeitsausdehnung vom Teil auf das Ganze, dass entscheidend die Verhältnisse im Zeitpunkte des Prozesses und nicht der Vertragseingehung sein müssen. Denn die Partei, der geholfen werden soll, kann - wie der Kläger - durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit eine Lage geschaffen haben, in der die Nichtigkeit des ganzen Vertrages statt der Besserstellung eine Schädigung zeitigen würde. Alsdann erscheint von Seite der Gegenpartei, die - wie die Beklagte - den Vertrag auch ohne den mangelhaften Teil geschlossen hätte und bereits aus der Teilnichtigkeit Nutzen zieht, die Geltendmachung der Ganznichtigkeit als missbräuchlich. Deshalb schlägt der lehrmässig richtige Vorhalt der Berufungsantwort, die Nichtigkeit trete bei vorhandener subjektiver Voraussetzung von Anfang an ein, hier nicht durch. Es berührt die Beklagte gar nicht mehr, dass der Kläger die Ganznichtigkeit hätte beanspruchen können, wenn ihm die Teilnichtigkeit vor der Darlehenshingabe bewusst geworden wäre. Er hat es eben nicht getan, sodass die Beklagte seine Leistung empfing und sie sogar vorteilhafter als vereinbart auswerten konnte.
Die Berufung findet, schon BGE 78 II 216 sei von dieser Auslegung des Art. 20 Abs. 2 OR getragen. Dort wurde in der Tat nur darnach geforscht, ob die anfechtende Partei den Vertrag auch ohne dessen mangelhaften Teil abgeschlossen haben würde. Aber darin kann mit der Berufungsantwort deswegen keine Bekenntnis zur dargelegten Auffassung erblickt werden, weil die Umstände im vorneherein darauf hinwiesen, dass die Gegenpartei die gleiche Haltung eingenommen hätte.
5. Danach muss es vorliegend bei der Nichtigkeit der rechtswidrigen Vereinbarung einer Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- sein Bewenden haben. Der Anspruch daraus wurde deutlich als ein zusätzlicher eingeräumt. Das kommt schon äusserlich darin zum Ausdruck, dass der schriftliche Vertrag nur die Verzinsung mit jährlich 5% festlegte. Dass später für die Erstreckung der Rückzahlungsfrist "pro rata" wiederum Zins und Kommission entrichtet werden sollten, ist unerheblich. Eine Abschlusskommission kann für die Erneuerung wie für die ursprüngliche Gewährung des Darlehens bezogen werden. Ihre Zusicherung bildet im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR einen einzelnen Vertragsteil auch im Verhältnis zum Zinsversprechen. Wenn oben übereinstimmend mit dem kantonalen Urteil das Ganze als Zins behandelt wurde, so in Hinsicht auf die Vergütungsbegrenzung des § 213 EG. Bei Anwendung des Art. 20 Abs. 2 OR hat bereits die Vorinstanz die Kommission vom eigentlichen Zins abgehoben. Es besteht somit eine pfandgesicherte Rückforderung von Fr. 390'000.--.
6. Zum Kapital verlangt der Kläger 5% Zins ab 1. November 1950. Dass dieser Antrag nicht gesondert begründet wird, schadet nicht. Für die Vorinstanz entfiel er mit der angenommenen Nichtigkeit des Darlehensgeschäftes. Indem die Berufung die Gültigkeit des Vertrages verficht, verteidigt sie auch alle daraus fliessenden Rechte. Aus Klage und Klagebeantwortung geht hervor, dass das Darlehen über den 31. Oktober 1950 hinaus bis zum 26. Dezember 1950 verlängert wurde. Für dieselbe Dauer ist der Vertragszins zu 5% geschuldet. Seit dem 27. Dezember 1950 läuft der 5%-ige Verzugszins, da mit jenem Datum gemäss Art. 102 Abs. 2 OR der Verzug eintrat. Laut Art. 891 ZGB ist auch der Verzugszins pfandgesichert, und nach Art. 85 OR kann der Gläubiger die Begleichung des Zinses vorwegnehmen, also den Pfanderlös zuerst auf ausstehende Zinsen anrechnen (BGE 42 III 309).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Eventualbegehrens der Hauptberufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage teilweise geschützt wie folgt:
Die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung ist im Betrage von Fr. 390'000.-- samt Zins zu 5% zu kollozieren mit Faustpfandrecht an (näher bezeichneten) Inhaberschuldbriefen und Aktien.
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Art. 20 OR. Geltungsbereich. Begriff der objektiven Widerrechtlichkeit. Abgrenzung der Nichtigkeit von der einseitigen Unverbindlichkeit. Grundsätzliches zur Ausdehnung der Nichtigkeit vom Teil auf das Ganze.
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80 II 327
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Sachverhalt ab Seite 327
A.- Durch Vertrag vom 4. Oktober 1950 gewährte Ernst Wild der Immo-Hyp Propria A.-G. ein bis zum 31. Oktober 1950 befristetes und zu 5% pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 400'000.--, gegen Bestellung des Pfandrechtes an drei Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrage von Fr. 686'000.-- und an 150 Aktien im Nominalwert von Fr. 75'000.-- nebst Solidarbürgschaft der Immo-Hyp Immobilien- und Kreditbank und des Kaufmannes Edwin Gloor. Die Auszahlung beschränkte sich auf Fr. 318'470.85, weil einerseits ein früheres Darlehen mit Fr. 70'029.15 per 3. Oktober 1950 angerechnet, anderseits der Zins zu 5% für die Periode vom 3. bis 31. Oktober 1950 mit Fr. 1500.-- sowie eine Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- abgezogen wurden.
B.- Wenig später geriet die Darlehensnehmerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die zuständigen Behörden bewilligten am 7. März 1951 eine Nachlassstundung und bestätigten am 29. März 1952 den vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Am 2. Dezember 1952 lehnten die Liquidatoren der Immo-Hyp Propria A.-G. die von Wild angemeldete Darlehensforderung von Fr. 400'000 mit Zins sowie das dafür beanspruchte Pfandrecht an Schuldbriefen und Aktien ab, da der Darlehensvertrag gegen das kantonale Wucherverbot verstosse und nichtig sei.
Daraufhin reichte Wild Klage ein über die Streitfrage:
"Ist die vom Kläger im Nachlassverfahren der Immo-Hyp Propria A.-G. angemeldete und von den Liquidatoren der Beklagten im Kollokationsplane gemäss lit. a der Kollokationsverfügung vom 2. Dezember 1952 abgewiesene Forderung von Fr. 400'000.-- evtl. Fr. 390'000.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1950 begründet und unter den faustpfandversicherten Forderungen in den Kollokationsplan einzureihen?"
Sie wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verworfen, vom Obergericht des Kantons Zürich jedoch mit Urteil vom 27. April 1954 dahin geschützt, dass die Forderung in der Höhe von Fr. 387'227.80 in der 5. Klasse zu kollozieren sei.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt, seine Darlehensforderung sei als faustpfandgesicherte vollumfänglich mit Fr. 400'000.--, eventuell mit Fr. 390'000.-- und subeventuell mit Fr. 387'227.80, je nebst 5% Zins ab 1. November 1950, in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vom Kläger ausbedungene Vergütung für das Darlehen setzt sich zusammen aus Zins und Abschlussprovision. Sachlich genommen handelt es sich gesamthaft um Zins im Sinne von Art. 73 Abs. 2 OR, der dem öffentlichen Rechte vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. In Wahrnehmung dieser Befugnis schreibt § 213 des zürcherischen EG zum ZGB vor, dass Darleiher an Zins, Provision, Kommission und Gebühren zusammen pro Monat höchstens 1% der ausbezahlten Darlehenssumme beziehen dürfen. Die Verletzung der so lautenden kantonalen Regelung durch das umstrittene Parteiabkommen - da die dem Kläger für die Laufzeit des Darlehens von 28 Tagen ausgerichtete Vergütung auf das Jahr umgerechnet 38,15% ausmacht - hat bereits die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten.
2. Art. 20 OR, der den Vertrag mit widerrechtlichem Inhalte als nichtig erklärt, unterscheidet nicht zwischen Verstössen gegen das eidgenössische und solchen gegen das kantonale Recht. Auch letztere sind beachtlich, sofern wie hier die massgebliche Ordnung in die kantonale Zuständigkeit gegeben ist. Doch bewirkt die Widerrechtlichkeit eines Rechtsgeschäftes nicht schlechthin dessen Nichtigkeit, sondern nur wo diese im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder aus seinem Sinn und Zweck abgeleitet werden muss, d.h. der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges entspricht (BGE 47 II 464, BGE 45 II 551; vgl. REGELSBERGER, Pandekten S. 541).
Die Berufung hält für unbewiesen, dass § 213 EG auf die Nichtigkeit zuwiderlaufender Vereinbarungen ziele, und behauptet, der Kanton Zürich wäre zu einem dermassen weitgehenden Eingriff gar nicht befugt gewesen. Allein wenn der Bundesgesetzgeber dem kantonalen öffentlichen Gesetzgeber überlässt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, so schliesst das auch die Ermächtigung zum Einsatz aller geeigneten Gewährleistungsmittel ein. Zu ihnen zählt in erster Linie die Vernichtung widersprechender Abreden. Die Ungültigkeitsfolge eigens festzulegen war nicht nötig. Sie ergibt sich zwingend aus der gesetzlichen Zinsbeschränkung an sich. Freilich oblag eine dahingehende Feststellung dem kantonalen Richter. Aber dass er sie zu treffen gedachte, lässt sich nicht bezweifeln, obwohl er zur Annahme der Nichtigkeit fälschlicherweise im Wege über Art. 20 OR gelangte. Die Frage nach der Tragweite des Überzinsverbotes kann nicht abweichend beantwortet werden, je nachdem ob man sie als eidgenössisch- oder kantonalrechtliche bezeichnet.
3. Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung (BGE 34 II 686, BGE 45 II 551, BGE 47 II 88, BGE 74 II 166) und gestützt auf ein Privatgutachten widersetzt sich die Berufung der Anwendung des Art. 20 OR. Diese erheische die objektive, d.h. für beide Parteien bestehende Widerrechtlichkeit der Vereinbarung. Daran gebreche es, wo eine Vorschrift lediglich der einen Partei die Eingehung des umschriebenen Vertrages untersage, wie § 213 EG, der sich einzig an den Darleiher wende. Der einseitigen Widerrechtlichkeit entspreche nach schweizerischem Recht die einseitige Unverbindlichkeit gemäss den Art. 21 und 28 ff. OR.
a) Zunächst geht diese Argumentation darin fehl, dass sie "objektiv widerrechtlich" gleichsetzt mit "beiden Parteien verboten". Ungeachtet der Einseitigkeit der gesetzlichen Anordnung und des Verhaltens ist der Bezug von Überzinsen objektiv rechtswidrig. Denn er ist absolut, jedermann verwehrt, nicht nur dem Darleiher Wild. Dass das Geben nicht ausdrücklich mitverboten ist, ändert nichts daran. Widerrechtlich ist es trotzdem insoweit, als es den Bezug erst ermöglicht. Auch dass der Geber nicht bestraft wird, ist belanglos. Es liefe auf einen unerträglichen Widerspruch hinaus, wenn man beispielsweise Verträge über die Lieferung von Absinth im Hinblick darauf, dass nicht der Kauf, sondern nur der Verkauf verboten und mit Strafe bedroht ist (BGE 41 I 221), als gültig hinnehmen und den Verkäufer wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zu Schadenersatz verpflichten wollte. Aus BGE 45 II 551 darf nicht gefolgert werden, dass das Bundesgericht so geurteilt hätte. Dort wurde inbezug auf eine ungesetzliche Süssstoffmischung ausgeführt, dass im einschlägigen BRB der "Handel" untersagt, danach "sowohl der Kauf als der Verkauf solcher Stoffe verboten und damit das Requisit beidseitiger Widerrechtlichkeit, das für Art. 20 allgemein aufgestellt wird, gegeben" seien. Das Gericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob das blosse Verkaufsverbot die Voraussetzung der Nichtigkeit schaffen würde. Es zu verneinen und dergestalt anzuerkennen, dass jemand gültig versprechen oder sich versprechen lassen kann, was zu leisten bzw. zu beziehen gemeinhin verboten ist, wäre geradezu sittlich anstössig. Auch BGE 34 II 686 vermag der Berufung keinen Rückhalt zu bieten. Von der daraus übernommenen Bemerkung - "denn einmal verlangt Art. 17 OR, dass ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder rechtswidrig ist" - hing die Streiterledigung gar nicht ab, da ja der angezogenen kantonalen Bestimmung die zivilrechtliche Bedeutung angesichts der entgegenstehenden eidgenössischen Ordnung abgesprochen wurde. Ausserdem befasst sich jenes Präjudiz überhaupt nicht mit einem generellen, sondern mit einem spezialgesetzlichen Verbot, welches im vorneherein nur die ihm Unterworfenen traf. Um solche in gegensätzlicher persönlicher Verpflichtung begründete, nicht um objektive Widerrechtlichkeit ging es wiederum in BGE 74 II 166. Anderseits ist BGE 47 II 88 vollständig im Einklang mit dem vorstehend Gesagten, wenn er die Bedingung für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes darin sieht, dass der unsittliche Zweck für beide Partner Bestandteil des Vertragswillens war. Beidseitig gewolltes Handeln auch nur einer Partei gegen ein allgemeines sittliches Gebot oder rechtliches Verbot macht den Vertrag seinem Inhalte nach unsittlich oder rechtswidrig (vgl. BGE 41 II 474). So verhält es sich hier: der Bezug übermässiger Zinsen durch den Darleiher war offenkundig nicht allein von ihm, sondern gleicherweise vom Darlehensempfänger beabsichtigt. Das ist ausschlaggebend. Die Meinung des Gutachters, dass Leistung und Gegenleistung sitten- bzw. rechtswidrig sein müssten, ist unzutreffend. Es genügt, dass die eine oder andere den Mangel aufweist, sofern sie Gegenstand des Willens beider Parteien bildet. Dieses Merkmal trennt den Fall der Nichtigkeit von den im Gutachten einlässlich erörterten Fällen einseitiger Unverbindlichkeit wegen Täuschung oder Drohung, bei denen das Rechtswidrige von der einen Partei gerade nicht gewollt ist.
b) Sodann verkennt die Berufung die Verschiedenheit der Tatbestände, wenn sie den Zinsbezug in verbotenem Umfange unter den Gesichtspunkt der mit absichtlicher Täuschung und Furchterregung auf eine Stufe gesetzten Übervorteilung stellt, dem Art. 21 OR ausschliessliche Geltung als Spezialnorm für jeglichen Wucher zuschreibt und in seinen Grenzen eine kantonale Höchstzinsvorschrift lediglich als Anhalt für die Wertung des Leistungsverhältnisses betrachtet.
Ein das erlaubte Mass übersteigender Zins braucht Leistung und Gegenleistung nicht notwendig in ein offenbares Missverhältnis zu bringen. Er mag mitunter eine durchaus gerechtfertigte Risikoprämie sein. Gleichwohl ist er als solcher unzulässig, ohne Rücksicht auf sachliche Besonderheiten und unabhängig auch von den subjektiven Erfordernissen des Art. 21 OR. Der Zinsbezug in verbotener Höhe kann eine Übervorteilung einschliessen, muss es aber nicht. Damit erscheint er als der weitere Tatbestand. Es fragt sich also, ob das Gesetz auch ihm Rechnung tragen oder sich mit dem engeren des Art. 21 OR begnügen wollte. Hierüber lässt Art. 73 Abs. 2 OR keine Ungewissheit. Indem er dem öffentlichen Rechte anheimgibt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, verspricht er diesen zivilrechtliche Wirkung. Sonst wäre der Vorbehalt sinnlos. Die Macht, gegen Zinswucher mit Strafe einzuschreiten, steht dem öffentlichen Gesetzgeber ohnehin zu, und ihrer Verleihung im Zivilgesetz bedurfte es daher nicht. Hätte die Absicht bestanden, den Missbrauch nur in Gestalt der Übervorteilung zu erfassen, so wäre eine Regelung sicher unter Art. 21 eingefügt und nicht in der Form des Art. 73 Abs. 2 OR aufgenommen worden. Gesetzliche Zinshöchstsätze mit zivilrechtlicher Gewähr sind eine von Alters her überkommene Einrichtung, deren Ordnung den Kantonen zuzuweisen sich in den schweizerischen Gesetzgebungsverhältnissen aufdrängen musste. Ihre Durchsetzung wäre im Rahmen des Art. 21 OR nicht verbürgt, abgesehen davon, dass der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zinsbeschränkung die Widerhandlungsfolge nach Art. 20 OR besser gerecht wird. Es ist ein für die Abgrenzung der Anwendbarkeit der Art. 20 und 21 OR wichtiger Unterschied, ob die Zinserhebung durch einen Geldgeber in Missachtung rein persönlicher Interessen des Borgers - wenn auch strafbarer Missachtung (Art. 157 StGB) - oder in Übertretung eines gesetzlichen Verbotes geschieht. Diese Erkenntnis dürfte als unausgesprochenes Motiv schon BGE 43 II 807 zugrunde gelegen haben. Der Kläger irrt mit der Behauptung, dass "das wucherische Darlehensverhältnis nur den Darlehensnehmer" betreffe und darum die Unterstellung unter Art. 20 OR "systemwidrig" sei. Wo der kantonale Gesetzgeber den Zinswucher eindämmt, wahrt er auch öffentliche Interessen, welche ihm die Bekämpfung jenes wirtschaftlichen Übelstandes gebieten. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass bei Anwendung des Art. 20 OR "einerseits eine verschiedenartige Beurteilung der Zinswuchertatbestände in den Kantonen mit und ohne Zinsvorschriften und anderseits eine ungleiche Behandlung der verschiedenartigen Wuchertatbestände" eintrete. Solche Abweichungen gibt es auch anderweitig. Für das Zinswesen sind sie mit dem Erlass des Art. 73 Abs. 2 OR vorweg in Kauf genommen.
4. Das Widerrechtliche am Darlehensvertrag der Parteien sieht die Vorinstanz in der Verabredung übersetzten Zinses, d.h. der Abschlusskommission. Sie erachtet aber gemäss Art. 20 Abs. 2 OR das ganze Abkommen als ungültig, weil es vom Darlehensgeber ohne den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden wäre. Die letztere Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Die Berufung greift sie nicht an, rügt indessen die daraus abgeleitete Ganznichtigkeit der Übereinkunft als unverträglich mit dem wahren Sinn des Art. 20 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung diene dem Schutze der Partei. welche durch Aufrechterhaltung des Restvertrages benachteiligt würde. Jede Partei könne nur geltend machen, ihrem eigenen Willen werde durch Teilvernichtung des Vertrages Gewalt angetan. Deshalb komme es hier darauf an, ob die Beklagte, nicht der Kläger, zur Darlehensvereinbarung ohne das rechtswidrige Zinsversprechen Hand geboten hätte, was unbedenklich zu bejahen und im kantonalen Verfahren sogar zugegeben worden sei.
a) Dem hält die Beklagte entgegen, dass "Voraussetzung der Beschränkung der Nichtigkeit auf einzelne Teile des Vertrages dessen Teilbarkeit" wäre. Darin ist ihr beizupflichten, und es trifft auch zu, dass ein zweiseitiger Vertrag sich im allgemeinen nicht "in Leistung und Gegenleistung aufspalten" lässt. Aber das gilt nur für den gegenseitigen Vertrag, wo die Leistungen im Austausch stehen, wie etwa beim Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, nicht für den unvollkommen zweiseitigen, wie gerade den Darlehensvertrag, dem eigentümlich nicht Leistung um Gegenleistung, sondern Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung ist. Die allenfalls hinzutretende Gegenleistung durch Verzinsung ist begrifflich unwesentlich, darum sehr wohl der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR zugänglich. Die Bestätigung hiefür erbringt ein Rückblick auf die Entwicklung. Art. 20 OR gibt die römische und gemeinrechtliche Ordnung wieder. Im römischen und gemeinen Recht waren Vereinbarungen von Darlehenszinsen, welche das Höchstmass überschritten, durchwegs der Teilnichtigkeit verfallen (vgl. REGELSBERGER, a.a.O. S. 637 Anm. 5; STAUDINGER, BGB 10. Aufl., zu § 139 N. 1; ENNECCERUS-NIPPERDEY, BGB 1 S. 615 N. 15, S. 616 Ziff. 5 und N. 22; SPIRO, in der ZBJV 88 S. 566 f.).
b) Weiter bringt die Beklagte vor, es gehe grundsätzlich nicht an, den Entscheid über gänzliche oder teilweise Nichtigkeit des Vertrages nach den Parteiinteressen im Prozess zu richten. Massgeblich sei der Parteiwille beim Vertragsschluss. Hätte damals eine Partei den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht gewollt, so falle er vollständig dahin. Die Nichtigkeit wirke von Anfang an und könne nicht davon beeinflusst werden, ob eine Partei hinterher ihre Einstellung zum Restvertrage wechsle. Die in der Berufung befürwortete Auffassung vermittle übrigens kein taugliches Kriterium für die Scheidung zwischen Teil- und Ganznichtigkeit, weil sie immer versage, wo Art. 20 OR nicht durch eine Partei, sondern durch den Richter von Amtes wegen herangezogen werde.
Auszugehen ist davon, dass die Ausdehnung der Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag nicht von der öffentlichen Ordnung verlangt ist und nicht den Charakter einer Sanktion hat. Der öffentlichen Ordnung ist restlos genügt, wenn der Vertrag soweit gegen sie verstossend vernichtet wird. Nicht ihr, sondern dem Parteiwillen soll die Ausdehnung Nachachtung verschaffen, indem sie die Bindung des Vertragschliessenden an ein Teilabkommen verhindert, dem allein er nicht zugestimmt hätte. Die angepasste gesetzliche Lösung wäre gewesen, dass jede Partei unter dieser Bedingung die Unverbindlichkeit des Restvertrages erklären kann. Art. 20 OR hat vereinfachend dem Richter übertragen, selbständig auf Ungültigkeit des Gesamtvertrages zu erkennen, sofern anzunehmen ist, dass er ohne den mangelhaften Teil nicht zustande gekommen wäre. Diese amtliche Prüfung hat nun allerdings unabhängig von einem Parteibegehren um Ausdehnung der Nichtigkeit Platz zu greifen. Aber sie ändert nicht, dass Art. 20 Abs. 2 OR nach Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, daher umgekehrt auch nicht gestattet, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Restvertrage festhält und damit ein Schutzbedürfnis ausscheidet. Auf dem nämlichen Grundgedanken fusst Art. 25 OR, der im verwandten Falle der Unverbindlichkeit wegen wesentlichen Irrtums dem Irrenden verwehrt, sich vom Vertrage, wie er ihn verstanden hat, loszusagen, wenn ihn der andere so gelten lassen will. Es liegt im Wesen der nicht im öffentlichen, sondern im privaten Interesse und durch Treu und Glauben gebotenen Ordnung der Nichtigkeitsausdehnung vom Teil auf das Ganze, dass entscheidend die Verhältnisse im Zeitpunkte des Prozesses und nicht der Vertragseingehung sein müssen. Denn die Partei, der geholfen werden soll, kann - wie der Kläger - durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit eine Lage geschaffen haben, in der die Nichtigkeit des ganzen Vertrages statt der Besserstellung eine Schädigung zeitigen würde. Alsdann erscheint von Seite der Gegenpartei, die - wie die Beklagte - den Vertrag auch ohne den mangelhaften Teil geschlossen hätte und bereits aus der Teilnichtigkeit Nutzen zieht, die Geltendmachung der Ganznichtigkeit als missbräuchlich. Deshalb schlägt der lehrmässig richtige Vorhalt der Berufungsantwort, die Nichtigkeit trete bei vorhandener subjektiver Voraussetzung von Anfang an ein, hier nicht durch. Es berührt die Beklagte gar nicht mehr, dass der Kläger die Ganznichtigkeit hätte beanspruchen können, wenn ihm die Teilnichtigkeit vor der Darlehenshingabe bewusst geworden wäre. Er hat es eben nicht getan, sodass die Beklagte seine Leistung empfing und sie sogar vorteilhafter als vereinbart auswerten konnte.
Die Berufung findet, schon BGE 78 II 216 sei von dieser Auslegung des Art. 20 Abs. 2 OR getragen. Dort wurde in der Tat nur darnach geforscht, ob die anfechtende Partei den Vertrag auch ohne dessen mangelhaften Teil abgeschlossen haben würde. Aber darin kann mit der Berufungsantwort deswegen keine Bekenntnis zur dargelegten Auffassung erblickt werden, weil die Umstände im vorneherein darauf hinwiesen, dass die Gegenpartei die gleiche Haltung eingenommen hätte.
5. Danach muss es vorliegend bei der Nichtigkeit der rechtswidrigen Vereinbarung einer Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- sein Bewenden haben. Der Anspruch daraus wurde deutlich als ein zusätzlicher eingeräumt. Das kommt schon äusserlich darin zum Ausdruck, dass der schriftliche Vertrag nur die Verzinsung mit jährlich 5% festlegte. Dass später für die Erstreckung der Rückzahlungsfrist "pro rata" wiederum Zins und Kommission entrichtet werden sollten, ist unerheblich. Eine Abschlusskommission kann für die Erneuerung wie für die ursprüngliche Gewährung des Darlehens bezogen werden. Ihre Zusicherung bildet im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR einen einzelnen Vertragsteil auch im Verhältnis zum Zinsversprechen. Wenn oben übereinstimmend mit dem kantonalen Urteil das Ganze als Zins behandelt wurde, so in Hinsicht auf die Vergütungsbegrenzung des § 213 EG. Bei Anwendung des Art. 20 Abs. 2 OR hat bereits die Vorinstanz die Kommission vom eigentlichen Zins abgehoben. Es besteht somit eine pfandgesicherte Rückforderung von Fr. 390'000.--.
6. Zum Kapital verlangt der Kläger 5% Zins ab 1. November 1950. Dass dieser Antrag nicht gesondert begründet wird, schadet nicht. Für die Vorinstanz entfiel er mit der angenommenen Nichtigkeit des Darlehensgeschäftes. Indem die Berufung die Gültigkeit des Vertrages verficht, verteidigt sie auch alle daraus fliessenden Rechte. Aus Klage und Klagebeantwortung geht hervor, dass das Darlehen über den 31. Oktober 1950 hinaus bis zum 26. Dezember 1950 verlängert wurde. Für dieselbe Dauer ist der Vertragszins zu 5% geschuldet. Seit dem 27. Dezember 1950 läuft der 5%-ige Verzugszins, da mit jenem Datum gemäss Art. 102 Abs. 2 OR der Verzug eintrat. Laut Art. 891 ZGB ist auch der Verzugszins pfandgesichert, und nach Art. 85 OR kann der Gläubiger die Begleichung des Zinses vorwegnehmen, also den Pfanderlös zuerst auf ausstehende Zinsen anrechnen (BGE 42 III 309).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Eventualbegehrens der Hauptberufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage teilweise geschützt wie folgt:
Die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung ist im Betrage von Fr. 390'000.-- samt Zins zu 5% zu kollozieren mit Faustpfandrecht an (näher bezeichneten) Inhaberschuldbriefen und Aktien.
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de
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Art. 20 CO. Champ d'application. Notion de l'illicéité objective. Distinction entre la nullité et l'annulabilité. Quand la nullité d'une partie du contrat entraîne-t-elle celle du contrat entier?
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-327%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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344 |
80 II 327
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Sachverhalt ab Seite 327
A.- Durch Vertrag vom 4. Oktober 1950 gewährte Ernst Wild der Immo-Hyp Propria A.-G. ein bis zum 31. Oktober 1950 befristetes und zu 5% pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 400'000.--, gegen Bestellung des Pfandrechtes an drei Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrage von Fr. 686'000.-- und an 150 Aktien im Nominalwert von Fr. 75'000.-- nebst Solidarbürgschaft der Immo-Hyp Immobilien- und Kreditbank und des Kaufmannes Edwin Gloor. Die Auszahlung beschränkte sich auf Fr. 318'470.85, weil einerseits ein früheres Darlehen mit Fr. 70'029.15 per 3. Oktober 1950 angerechnet, anderseits der Zins zu 5% für die Periode vom 3. bis 31. Oktober 1950 mit Fr. 1500.-- sowie eine Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- abgezogen wurden.
B.- Wenig später geriet die Darlehensnehmerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die zuständigen Behörden bewilligten am 7. März 1951 eine Nachlassstundung und bestätigten am 29. März 1952 den vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Am 2. Dezember 1952 lehnten die Liquidatoren der Immo-Hyp Propria A.-G. die von Wild angemeldete Darlehensforderung von Fr. 400'000 mit Zins sowie das dafür beanspruchte Pfandrecht an Schuldbriefen und Aktien ab, da der Darlehensvertrag gegen das kantonale Wucherverbot verstosse und nichtig sei.
Daraufhin reichte Wild Klage ein über die Streitfrage:
"Ist die vom Kläger im Nachlassverfahren der Immo-Hyp Propria A.-G. angemeldete und von den Liquidatoren der Beklagten im Kollokationsplane gemäss lit. a der Kollokationsverfügung vom 2. Dezember 1952 abgewiesene Forderung von Fr. 400'000.-- evtl. Fr. 390'000.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1950 begründet und unter den faustpfandversicherten Forderungen in den Kollokationsplan einzureihen?"
Sie wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verworfen, vom Obergericht des Kantons Zürich jedoch mit Urteil vom 27. April 1954 dahin geschützt, dass die Forderung in der Höhe von Fr. 387'227.80 in der 5. Klasse zu kollozieren sei.
C.- Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt, seine Darlehensforderung sei als faustpfandgesicherte vollumfänglich mit Fr. 400'000.--, eventuell mit Fr. 390'000.-- und subeventuell mit Fr. 387'227.80, je nebst 5% Zins ab 1. November 1950, in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die vom Kläger ausbedungene Vergütung für das Darlehen setzt sich zusammen aus Zins und Abschlussprovision. Sachlich genommen handelt es sich gesamthaft um Zins im Sinne von Art. 73 Abs. 2 OR, der dem öffentlichen Rechte vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. In Wahrnehmung dieser Befugnis schreibt § 213 des zürcherischen EG zum ZGB vor, dass Darleiher an Zins, Provision, Kommission und Gebühren zusammen pro Monat höchstens 1% der ausbezahlten Darlehenssumme beziehen dürfen. Die Verletzung der so lautenden kantonalen Regelung durch das umstrittene Parteiabkommen - da die dem Kläger für die Laufzeit des Darlehens von 28 Tagen ausgerichtete Vergütung auf das Jahr umgerechnet 38,15% ausmacht - hat bereits die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten.
2. Art. 20 OR, der den Vertrag mit widerrechtlichem Inhalte als nichtig erklärt, unterscheidet nicht zwischen Verstössen gegen das eidgenössische und solchen gegen das kantonale Recht. Auch letztere sind beachtlich, sofern wie hier die massgebliche Ordnung in die kantonale Zuständigkeit gegeben ist. Doch bewirkt die Widerrechtlichkeit eines Rechtsgeschäftes nicht schlechthin dessen Nichtigkeit, sondern nur wo diese im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder aus seinem Sinn und Zweck abgeleitet werden muss, d.h. der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges entspricht (BGE 47 II 464, BGE 45 II 551; vgl. REGELSBERGER, Pandekten S. 541).
Die Berufung hält für unbewiesen, dass § 213 EG auf die Nichtigkeit zuwiderlaufender Vereinbarungen ziele, und behauptet, der Kanton Zürich wäre zu einem dermassen weitgehenden Eingriff gar nicht befugt gewesen. Allein wenn der Bundesgesetzgeber dem kantonalen öffentlichen Gesetzgeber überlässt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, so schliesst das auch die Ermächtigung zum Einsatz aller geeigneten Gewährleistungsmittel ein. Zu ihnen zählt in erster Linie die Vernichtung widersprechender Abreden. Die Ungültigkeitsfolge eigens festzulegen war nicht nötig. Sie ergibt sich zwingend aus der gesetzlichen Zinsbeschränkung an sich. Freilich oblag eine dahingehende Feststellung dem kantonalen Richter. Aber dass er sie zu treffen gedachte, lässt sich nicht bezweifeln, obwohl er zur Annahme der Nichtigkeit fälschlicherweise im Wege über Art. 20 OR gelangte. Die Frage nach der Tragweite des Überzinsverbotes kann nicht abweichend beantwortet werden, je nachdem ob man sie als eidgenössisch- oder kantonalrechtliche bezeichnet.
3. Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung (BGE 34 II 686, BGE 45 II 551, BGE 47 II 88, BGE 74 II 166) und gestützt auf ein Privatgutachten widersetzt sich die Berufung der Anwendung des Art. 20 OR. Diese erheische die objektive, d.h. für beide Parteien bestehende Widerrechtlichkeit der Vereinbarung. Daran gebreche es, wo eine Vorschrift lediglich der einen Partei die Eingehung des umschriebenen Vertrages untersage, wie § 213 EG, der sich einzig an den Darleiher wende. Der einseitigen Widerrechtlichkeit entspreche nach schweizerischem Recht die einseitige Unverbindlichkeit gemäss den Art. 21 und 28 ff. OR.
a) Zunächst geht diese Argumentation darin fehl, dass sie "objektiv widerrechtlich" gleichsetzt mit "beiden Parteien verboten". Ungeachtet der Einseitigkeit der gesetzlichen Anordnung und des Verhaltens ist der Bezug von Überzinsen objektiv rechtswidrig. Denn er ist absolut, jedermann verwehrt, nicht nur dem Darleiher Wild. Dass das Geben nicht ausdrücklich mitverboten ist, ändert nichts daran. Widerrechtlich ist es trotzdem insoweit, als es den Bezug erst ermöglicht. Auch dass der Geber nicht bestraft wird, ist belanglos. Es liefe auf einen unerträglichen Widerspruch hinaus, wenn man beispielsweise Verträge über die Lieferung von Absinth im Hinblick darauf, dass nicht der Kauf, sondern nur der Verkauf verboten und mit Strafe bedroht ist (BGE 41 I 221), als gültig hinnehmen und den Verkäufer wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zu Schadenersatz verpflichten wollte. Aus BGE 45 II 551 darf nicht gefolgert werden, dass das Bundesgericht so geurteilt hätte. Dort wurde inbezug auf eine ungesetzliche Süssstoffmischung ausgeführt, dass im einschlägigen BRB der "Handel" untersagt, danach "sowohl der Kauf als der Verkauf solcher Stoffe verboten und damit das Requisit beidseitiger Widerrechtlichkeit, das für Art. 20 allgemein aufgestellt wird, gegeben" seien. Das Gericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob das blosse Verkaufsverbot die Voraussetzung der Nichtigkeit schaffen würde. Es zu verneinen und dergestalt anzuerkennen, dass jemand gültig versprechen oder sich versprechen lassen kann, was zu leisten bzw. zu beziehen gemeinhin verboten ist, wäre geradezu sittlich anstössig. Auch BGE 34 II 686 vermag der Berufung keinen Rückhalt zu bieten. Von der daraus übernommenen Bemerkung - "denn einmal verlangt Art. 17 OR, dass ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder rechtswidrig ist" - hing die Streiterledigung gar nicht ab, da ja der angezogenen kantonalen Bestimmung die zivilrechtliche Bedeutung angesichts der entgegenstehenden eidgenössischen Ordnung abgesprochen wurde. Ausserdem befasst sich jenes Präjudiz überhaupt nicht mit einem generellen, sondern mit einem spezialgesetzlichen Verbot, welches im vorneherein nur die ihm Unterworfenen traf. Um solche in gegensätzlicher persönlicher Verpflichtung begründete, nicht um objektive Widerrechtlichkeit ging es wiederum in BGE 74 II 166. Anderseits ist BGE 47 II 88 vollständig im Einklang mit dem vorstehend Gesagten, wenn er die Bedingung für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes darin sieht, dass der unsittliche Zweck für beide Partner Bestandteil des Vertragswillens war. Beidseitig gewolltes Handeln auch nur einer Partei gegen ein allgemeines sittliches Gebot oder rechtliches Verbot macht den Vertrag seinem Inhalte nach unsittlich oder rechtswidrig (vgl. BGE 41 II 474). So verhält es sich hier: der Bezug übermässiger Zinsen durch den Darleiher war offenkundig nicht allein von ihm, sondern gleicherweise vom Darlehensempfänger beabsichtigt. Das ist ausschlaggebend. Die Meinung des Gutachters, dass Leistung und Gegenleistung sitten- bzw. rechtswidrig sein müssten, ist unzutreffend. Es genügt, dass die eine oder andere den Mangel aufweist, sofern sie Gegenstand des Willens beider Parteien bildet. Dieses Merkmal trennt den Fall der Nichtigkeit von den im Gutachten einlässlich erörterten Fällen einseitiger Unverbindlichkeit wegen Täuschung oder Drohung, bei denen das Rechtswidrige von der einen Partei gerade nicht gewollt ist.
b) Sodann verkennt die Berufung die Verschiedenheit der Tatbestände, wenn sie den Zinsbezug in verbotenem Umfange unter den Gesichtspunkt der mit absichtlicher Täuschung und Furchterregung auf eine Stufe gesetzten Übervorteilung stellt, dem Art. 21 OR ausschliessliche Geltung als Spezialnorm für jeglichen Wucher zuschreibt und in seinen Grenzen eine kantonale Höchstzinsvorschrift lediglich als Anhalt für die Wertung des Leistungsverhältnisses betrachtet.
Ein das erlaubte Mass übersteigender Zins braucht Leistung und Gegenleistung nicht notwendig in ein offenbares Missverhältnis zu bringen. Er mag mitunter eine durchaus gerechtfertigte Risikoprämie sein. Gleichwohl ist er als solcher unzulässig, ohne Rücksicht auf sachliche Besonderheiten und unabhängig auch von den subjektiven Erfordernissen des Art. 21 OR. Der Zinsbezug in verbotener Höhe kann eine Übervorteilung einschliessen, muss es aber nicht. Damit erscheint er als der weitere Tatbestand. Es fragt sich also, ob das Gesetz auch ihm Rechnung tragen oder sich mit dem engeren des Art. 21 OR begnügen wollte. Hierüber lässt Art. 73 Abs. 2 OR keine Ungewissheit. Indem er dem öffentlichen Rechte anheimgibt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, verspricht er diesen zivilrechtliche Wirkung. Sonst wäre der Vorbehalt sinnlos. Die Macht, gegen Zinswucher mit Strafe einzuschreiten, steht dem öffentlichen Gesetzgeber ohnehin zu, und ihrer Verleihung im Zivilgesetz bedurfte es daher nicht. Hätte die Absicht bestanden, den Missbrauch nur in Gestalt der Übervorteilung zu erfassen, so wäre eine Regelung sicher unter Art. 21 eingefügt und nicht in der Form des Art. 73 Abs. 2 OR aufgenommen worden. Gesetzliche Zinshöchstsätze mit zivilrechtlicher Gewähr sind eine von Alters her überkommene Einrichtung, deren Ordnung den Kantonen zuzuweisen sich in den schweizerischen Gesetzgebungsverhältnissen aufdrängen musste. Ihre Durchsetzung wäre im Rahmen des Art. 21 OR nicht verbürgt, abgesehen davon, dass der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zinsbeschränkung die Widerhandlungsfolge nach Art. 20 OR besser gerecht wird. Es ist ein für die Abgrenzung der Anwendbarkeit der Art. 20 und 21 OR wichtiger Unterschied, ob die Zinserhebung durch einen Geldgeber in Missachtung rein persönlicher Interessen des Borgers - wenn auch strafbarer Missachtung (Art. 157 StGB) - oder in Übertretung eines gesetzlichen Verbotes geschieht. Diese Erkenntnis dürfte als unausgesprochenes Motiv schon BGE 43 II 807 zugrunde gelegen haben. Der Kläger irrt mit der Behauptung, dass "das wucherische Darlehensverhältnis nur den Darlehensnehmer" betreffe und darum die Unterstellung unter Art. 20 OR "systemwidrig" sei. Wo der kantonale Gesetzgeber den Zinswucher eindämmt, wahrt er auch öffentliche Interessen, welche ihm die Bekämpfung jenes wirtschaftlichen Übelstandes gebieten. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass bei Anwendung des Art. 20 OR "einerseits eine verschiedenartige Beurteilung der Zinswuchertatbestände in den Kantonen mit und ohne Zinsvorschriften und anderseits eine ungleiche Behandlung der verschiedenartigen Wuchertatbestände" eintrete. Solche Abweichungen gibt es auch anderweitig. Für das Zinswesen sind sie mit dem Erlass des Art. 73 Abs. 2 OR vorweg in Kauf genommen.
4. Das Widerrechtliche am Darlehensvertrag der Parteien sieht die Vorinstanz in der Verabredung übersetzten Zinses, d.h. der Abschlusskommission. Sie erachtet aber gemäss Art. 20 Abs. 2 OR das ganze Abkommen als ungültig, weil es vom Darlehensgeber ohne den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden wäre. Die letztere Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Die Berufung greift sie nicht an, rügt indessen die daraus abgeleitete Ganznichtigkeit der Übereinkunft als unverträglich mit dem wahren Sinn des Art. 20 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung diene dem Schutze der Partei. welche durch Aufrechterhaltung des Restvertrages benachteiligt würde. Jede Partei könne nur geltend machen, ihrem eigenen Willen werde durch Teilvernichtung des Vertrages Gewalt angetan. Deshalb komme es hier darauf an, ob die Beklagte, nicht der Kläger, zur Darlehensvereinbarung ohne das rechtswidrige Zinsversprechen Hand geboten hätte, was unbedenklich zu bejahen und im kantonalen Verfahren sogar zugegeben worden sei.
a) Dem hält die Beklagte entgegen, dass "Voraussetzung der Beschränkung der Nichtigkeit auf einzelne Teile des Vertrages dessen Teilbarkeit" wäre. Darin ist ihr beizupflichten, und es trifft auch zu, dass ein zweiseitiger Vertrag sich im allgemeinen nicht "in Leistung und Gegenleistung aufspalten" lässt. Aber das gilt nur für den gegenseitigen Vertrag, wo die Leistungen im Austausch stehen, wie etwa beim Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, nicht für den unvollkommen zweiseitigen, wie gerade den Darlehensvertrag, dem eigentümlich nicht Leistung um Gegenleistung, sondern Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung ist. Die allenfalls hinzutretende Gegenleistung durch Verzinsung ist begrifflich unwesentlich, darum sehr wohl der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR zugänglich. Die Bestätigung hiefür erbringt ein Rückblick auf die Entwicklung. Art. 20 OR gibt die römische und gemeinrechtliche Ordnung wieder. Im römischen und gemeinen Recht waren Vereinbarungen von Darlehenszinsen, welche das Höchstmass überschritten, durchwegs der Teilnichtigkeit verfallen (vgl. REGELSBERGER, a.a.O. S. 637 Anm. 5; STAUDINGER, BGB 10. Aufl., zu § 139 N. 1; ENNECCERUS-NIPPERDEY, BGB 1 S. 615 N. 15, S. 616 Ziff. 5 und N. 22; SPIRO, in der ZBJV 88 S. 566 f.).
b) Weiter bringt die Beklagte vor, es gehe grundsätzlich nicht an, den Entscheid über gänzliche oder teilweise Nichtigkeit des Vertrages nach den Parteiinteressen im Prozess zu richten. Massgeblich sei der Parteiwille beim Vertragsschluss. Hätte damals eine Partei den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht gewollt, so falle er vollständig dahin. Die Nichtigkeit wirke von Anfang an und könne nicht davon beeinflusst werden, ob eine Partei hinterher ihre Einstellung zum Restvertrage wechsle. Die in der Berufung befürwortete Auffassung vermittle übrigens kein taugliches Kriterium für die Scheidung zwischen Teil- und Ganznichtigkeit, weil sie immer versage, wo Art. 20 OR nicht durch eine Partei, sondern durch den Richter von Amtes wegen herangezogen werde.
Auszugehen ist davon, dass die Ausdehnung der Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag nicht von der öffentlichen Ordnung verlangt ist und nicht den Charakter einer Sanktion hat. Der öffentlichen Ordnung ist restlos genügt, wenn der Vertrag soweit gegen sie verstossend vernichtet wird. Nicht ihr, sondern dem Parteiwillen soll die Ausdehnung Nachachtung verschaffen, indem sie die Bindung des Vertragschliessenden an ein Teilabkommen verhindert, dem allein er nicht zugestimmt hätte. Die angepasste gesetzliche Lösung wäre gewesen, dass jede Partei unter dieser Bedingung die Unverbindlichkeit des Restvertrages erklären kann. Art. 20 OR hat vereinfachend dem Richter übertragen, selbständig auf Ungültigkeit des Gesamtvertrages zu erkennen, sofern anzunehmen ist, dass er ohne den mangelhaften Teil nicht zustande gekommen wäre. Diese amtliche Prüfung hat nun allerdings unabhängig von einem Parteibegehren um Ausdehnung der Nichtigkeit Platz zu greifen. Aber sie ändert nicht, dass Art. 20 Abs. 2 OR nach Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, daher umgekehrt auch nicht gestattet, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Restvertrage festhält und damit ein Schutzbedürfnis ausscheidet. Auf dem nämlichen Grundgedanken fusst Art. 25 OR, der im verwandten Falle der Unverbindlichkeit wegen wesentlichen Irrtums dem Irrenden verwehrt, sich vom Vertrage, wie er ihn verstanden hat, loszusagen, wenn ihn der andere so gelten lassen will. Es liegt im Wesen der nicht im öffentlichen, sondern im privaten Interesse und durch Treu und Glauben gebotenen Ordnung der Nichtigkeitsausdehnung vom Teil auf das Ganze, dass entscheidend die Verhältnisse im Zeitpunkte des Prozesses und nicht der Vertragseingehung sein müssen. Denn die Partei, der geholfen werden soll, kann - wie der Kläger - durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit eine Lage geschaffen haben, in der die Nichtigkeit des ganzen Vertrages statt der Besserstellung eine Schädigung zeitigen würde. Alsdann erscheint von Seite der Gegenpartei, die - wie die Beklagte - den Vertrag auch ohne den mangelhaften Teil geschlossen hätte und bereits aus der Teilnichtigkeit Nutzen zieht, die Geltendmachung der Ganznichtigkeit als missbräuchlich. Deshalb schlägt der lehrmässig richtige Vorhalt der Berufungsantwort, die Nichtigkeit trete bei vorhandener subjektiver Voraussetzung von Anfang an ein, hier nicht durch. Es berührt die Beklagte gar nicht mehr, dass der Kläger die Ganznichtigkeit hätte beanspruchen können, wenn ihm die Teilnichtigkeit vor der Darlehenshingabe bewusst geworden wäre. Er hat es eben nicht getan, sodass die Beklagte seine Leistung empfing und sie sogar vorteilhafter als vereinbart auswerten konnte.
Die Berufung findet, schon BGE 78 II 216 sei von dieser Auslegung des Art. 20 Abs. 2 OR getragen. Dort wurde in der Tat nur darnach geforscht, ob die anfechtende Partei den Vertrag auch ohne dessen mangelhaften Teil abgeschlossen haben würde. Aber darin kann mit der Berufungsantwort deswegen keine Bekenntnis zur dargelegten Auffassung erblickt werden, weil die Umstände im vorneherein darauf hinwiesen, dass die Gegenpartei die gleiche Haltung eingenommen hätte.
5. Danach muss es vorliegend bei der Nichtigkeit der rechtswidrigen Vereinbarung einer Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- sein Bewenden haben. Der Anspruch daraus wurde deutlich als ein zusätzlicher eingeräumt. Das kommt schon äusserlich darin zum Ausdruck, dass der schriftliche Vertrag nur die Verzinsung mit jährlich 5% festlegte. Dass später für die Erstreckung der Rückzahlungsfrist "pro rata" wiederum Zins und Kommission entrichtet werden sollten, ist unerheblich. Eine Abschlusskommission kann für die Erneuerung wie für die ursprüngliche Gewährung des Darlehens bezogen werden. Ihre Zusicherung bildet im Sinne von Art. 20 Abs. 2 OR einen einzelnen Vertragsteil auch im Verhältnis zum Zinsversprechen. Wenn oben übereinstimmend mit dem kantonalen Urteil das Ganze als Zins behandelt wurde, so in Hinsicht auf die Vergütungsbegrenzung des § 213 EG. Bei Anwendung des Art. 20 Abs. 2 OR hat bereits die Vorinstanz die Kommission vom eigentlichen Zins abgehoben. Es besteht somit eine pfandgesicherte Rückforderung von Fr. 390'000.--.
6. Zum Kapital verlangt der Kläger 5% Zins ab 1. November 1950. Dass dieser Antrag nicht gesondert begründet wird, schadet nicht. Für die Vorinstanz entfiel er mit der angenommenen Nichtigkeit des Darlehensgeschäftes. Indem die Berufung die Gültigkeit des Vertrages verficht, verteidigt sie auch alle daraus fliessenden Rechte. Aus Klage und Klagebeantwortung geht hervor, dass das Darlehen über den 31. Oktober 1950 hinaus bis zum 26. Dezember 1950 verlängert wurde. Für dieselbe Dauer ist der Vertragszins zu 5% geschuldet. Seit dem 27. Dezember 1950 läuft der 5%-ige Verzugszins, da mit jenem Datum gemäss Art. 102 Abs. 2 OR der Verzug eintrat. Laut Art. 891 ZGB ist auch der Verzugszins pfandgesichert, und nach Art. 85 OR kann der Gläubiger die Begleichung des Zinses vorwegnehmen, also den Pfanderlös zuerst auf ausstehende Zinsen anrechnen (BGE 42 III 309).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Eventualbegehrens der Hauptberufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage teilweise geschützt wie folgt:
Die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung ist im Betrage von Fr. 390'000.-- samt Zins zu 5% zu kollozieren mit Faustpfandrecht an (näher bezeichneten) Inhaberschuldbriefen und Aktien.
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Art. 20 CO. Campo di applicazione. Nozione dell'illiceità oggettiva. Distinzione tra la nullità e l'annullabilità unilaterale. Quando la nullità d'una parte del contratto porta seco quella del contratto intero?
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345 |
80 II 338
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Mühlbauer, geb. 1909, war im Sommer 1947 und in den beiden folgenden Wintern saisonweise als Verkäuferin in der Filiale St. Moritz der Firma Grieder & Cie. angestellt. Am 7. März 1949 glitt sie auf dem mittäglichen Heimweg auf dem stellenweise vereisten Trottoir der abfallenden Badstrasse aus und stürzte rücklings zu Boden. Von Passanten in einen nahen Laden geführt, wurde sie sofort von Dr. G. Piderman, Leiter der Klinik Bernhard, untersucht, der in seiner Krankengeschichte den ersten Befund wie folgt beschreibt:
Patientin sitzt zurückgelehnt mit geschlossenen Augen auf einem Stuhl..., klagt über Schmerzen am Hinterkopf, im Oberkiefer beidseits, Zahnschmerzen; wenige Minuten lang soll nach dem Sturz Bewusstlosigkeit bestanden haben... Am Hinterkopf links ist eine Blutbeule in Bildung, bei der Palpation starke Schmerzäusserung, Druck auf die Oberkieferknochen ebenfalls schmerzhaft, keine Blutung aus Ohren und Nase. Die Angaben über den Verlauf des Unfalls sind nur mühsam zu erhalten (Somnolenz); Patientin zeigt immer wieder auf den Hinterkopf und unterbricht die Antworten durch Stöhnen und Klagen. Patellar-Sehnenreflexe gesteigert, symmetrisch.
In der Klinik Bernhard gemachte Röntgenaufnahmen liessen eine Schädelfraktur nicht nachweisen, sodass der Arzt die Patientin nach Hause brachte, wo er ihr Luminal verschrieb und strenge Bettruhe verordnete. Am folgenden Tage stellte Dr. Piderman fest, dass sich der schlafähnliche Zustand verstärkt hatte und alle Reaktionen ausserordentlich träge waren; der sich daraus ergebende Verdacht auf Schädelbasisfraktur veranlasste den Arzt, die Patientin erneut in seine Klinik zu nehmen, wo sie bis 25. August 1949 verblieb. Ausser von Dr. Piderman wurde sie in der Folge zeitweise von seinem Stellvertreter Dr. Merbeck behandelt, ferner zweimal von Dr. Morgenthaler von der Universitätspoliklinik für Nervenkranke in Zürich (im Auftrag von Dr. Piderman), sowie (im Auftrag der Beklagten) durch den Churer Nervenarzt Dr. Würth und Privatdozent Dr. Lüthy in Zürich untersucht und begutachtet. Es liess sich bei der Verunfallten weder eine Schädel- noch eine Hirnverletzung feststellen. Dagegen zeigten sich nach dem Abklingen der ersten körperlichen und psychischen Beschwerden, Ende April 1949, Störungen in den obern Extremitäten, besonders der rechten, wobei sich namentlich die rechte Hand verkrümmte und versteifte und in Form einer sog. Krallenhand versteift blieb.
B.- Die Firma Grieder & Cie. hatte für ihr Personal bei der "Zürich" eine Kollektiv-Unfallversicherung abgeschlossen. Der Begriff des Unfalls ist in der Police nicht definiert. Nach § 17 der Allgemeinen Bedingungen gilt Verlust des Armes oder der Hand rechts für 60% der Ganzinvalidität. § 22 bestimmt:
"Wenn Krankheitszustände schon vor dem Unfall vorhanden waren oder nach demselben, aber davon unabhängig; eintreten, so hat die Gesellschaft nur für diejenigen Unfallfolgen Entschädigung zu leisten, welche ohne die Mitwirkung jener Krankheitszustände voraussichtlich entstanden wären."
Nach Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag betragen die Versicherungsleistungen im Invaliditätsfall den sechsfachen Jahreslohn; ferner werden während der Dauer der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, die durch den Unfall bedingten unumgänglich notwendigen Kosten der ärztlichen Behandlung, einschliesslich der Kosten für Klinik- und Spezialbehandlung, vergütet.
C.- Im Dezember 1949/April 1950 leitete Frau Mühlbauer im Hinblick auf ihre Teilinvalidität infolge gänzlicher Versteifung ihrer rechten Hand sowie für Heilungs- und Arztkosten gegen die "Zürich" Klage auf Zahlung von Fr. 44'219.75 nebst 5% Zins ein.
D.- Nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Einholung von Gutachten der Professoren Krayenbühl, Glaus und Francillon hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage im Betrag von Fr. 15'977.05 nebst Zins gut; im Mehrbetrage wies es sie ab.
E.- Die Beklagte legte Berufung an das Obergericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Reduktion des Betrages, bezahlte jedoch aus Kommiserationsgründen unter Wahrung ihres grundsätzlichen Standpunktes der Klägerin Fr. 8000.-- nebst Zins, welchen Betrag diese an die ihr bezirksgerichtlich zugesprochene Summe anrechnete. Das Obergericht nahm daher in seinem Urteil vom 5. Juni 1954 von der Herabsetzung der Klage auf Fr. 7977.05 nebst Zins Vormerk, fand die Berufung der Beklagten nicht begründet und verpflichtete sie zur Bezahlung dieses Restbetrages nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage im genannten noch streitig gebliebenen Betrage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufungsklägerin anerkennt, dass der Streitwert, da gemäss Art. 36 Abs. 3 OG der Zins nicht in Betracht fällt, nur noch Fr. 7977.05 beträgt. Sie ersucht jedoch gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OG und mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreites namentlich hinsichtlich der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs gleichwohl um Anordnung einer mündlichen Verhandlung. Nach jener Bestimmung kann das Bundesgericht bei Streitwerten unter Fr. 8000.-- eine mündliche Parteiverhandlung anordnen. Hierfür müssten aber schon besondere Gründe vorliegen. Ob als ein solcher gegebenenfalls auch die grundsätzlich-theoretische Bedeutung des Falles berücksichtigt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben; denn die Parteien, zumal die Beklagte, haben von ihrem Rechte, ihre Standpunkte darzulegen, in den Rechtsschriften, auch noch vor Bundesgericht, reichlich Gebrauch gemacht, sodass von einer mündlichen Parteiverhandlung keine weitergehende Abklärung der Auffassungen zu erwarten wäre.
2. Für den Ausgang des Prozesses in grundsätzlicher Beziehung entscheidend ist die Frage, ob die Kontraktur der rechten Hand der Klägerin, bestehend in der Unfähigkeit, die Finger zu bewegen (medizinisch: die fixierte Flexionskontraktur der vier Finger im Mittel- und Endgelenk und die leicht eingeschränkte Abduktionsfähigkeit des Daumens), versicherte Unfallfolge, m.a.W. ob der Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Kontraktur gegeben sei. Dabei ist die Frage nach der natürlichen Kausalität, d.h. ob ein Ereignis die Wirkung eines andern sei, tatsächlicher Natur, daher die bezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung (BGE 69 II 355, BGE 71 II 51), dagegen die weitere, ob dieser natürliche Zusammenhang auch im Rechtssinne genüge (adäquater Kausalzusammenhang) eine der Überprüfung des Bundesgerichts unterliegende Rechtsfrage (BIRCHMEIER zu Art. 43 OG, S. 112).
a) Der natürliche Kausalzusammenhang ist von der Vorinstanz bejaht worden mit dem Hinweis darauf, dass vom Unfallereignis bis zu dem heute bestehenden Zustand der Klägerin eine zeitlich zusammenhängende Kette von Krankheitserscheinungen führe, welche die Vermutung eines nicht nur zeitlichen, sondern auch ursächlichen Zusammenhanges begründe; es wäre daher Sache der Beklagten, diese durch eine Aufeinanderfolge von Tatsachen begründete Vermutung des kausalen Zusammenhangs derselben zu widerlegen. In dieser Argumentation erblickt die Berufungsklägerin eine Verletzung der Beweislastregel des Art. 8 ZGB, gemäss welcher grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem jetzigen Zustand ihrer Hand die Klägerin beweispflichtig ist. Allein wenn die Vorinstanz findet, durch die in der Krankheitsgeschichte niedergelegte, zeitlich zusammenhängende Kette von Erscheinungen sei die "Vermutung" eines Kausalzusammenhanges erstellt, so meint sie damit keineswegs eine Rechtsvermutung; das heisst vielmehr, dass sie den Beweis des Kausalzusammenhangs als geleistet annehme, sofern er nicht durch andere, von der Beklagten zu erbringende Momente widerlegt werde, was sie dann verneint. Es handelt sich somit nicht um eine nach Art. 8 ZGB unzulässige Umkehrung der Beweislast, sondern um eine Art der Beweiswürdigung, bezüglich deren die Vorinstanz frei war.
Ein natürlicher Kausalzusammenhang in dem Sinne, dass der heutige Zustand der Hand ohne den Unfall nicht eingetreten wäre, lässt sich übrigens auch auf Grund der Gutachten Krayenbühl/Glaus bejahen. Wenn zwar in der Zusammenfassung gesagt ist, "der Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem jetzigen Befund sei unfallmedizinisch nicht als feststehend anzusehen", so dürfte mit dem Ausdruck "unfallmedizinisch" eine Beschränkung der Betrachtung auf die somatische Seite, unter Beiseitelassung der psychischen, angedeutet sein; denn anschliessend führen die Gutachter aus, dass "psychische bzw. psychoneurotische Momente insofern eine mitwirkende Rolle spielen", als die Klägerin schon vor dem Unfall zwar tüchtig und gesund, aber zu psychogenen Reaktionen mehr oder weniger disponiert gewesen sei, und als es durch den Unfall - Schreck, körperliche und soziale Folgen mit Spannungen und Konflikten - bei ihr zu einer Dekomposition und zu hysterischen Symptomen gekommen sei, welche ihrerseits die Handkontraktur zurückgelassen haben.
Es ist mithin erstellt, dass die Kontraktur der Hand zwar nicht organischer (somatischer), sondern psychogener Herkunft ist, dies aber nicht etwa im Sinne einer autogenen Psychogenie, sondern in dem Sinne, dass die sie auslösenden psychischen Prozesse die direkte Folge des Unfalles sind, ohne den sie sich nicht eingestellt hätten. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang ausser Zweifel und die Feststellung der Vorinstanz keineswegs eine unzulässige Folgerung "post hoc ergo propter hoc".
b) Rechtlich ist dieser Zusammenhang aber auch als adäquat zu qualifizieren. Die Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis auf die Singularität des Falles. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass die Experten überhaupt noch nie eine derartige hysterische Versteifung der rechten Hand als Reaktion auf einen an sich leichten Unfall gesehen hätten; es stelle sich daher die Frage, "ob diese mit den üblichen seelischen Unfallfolgen hier verbundenen weiteren Auswirkungen eigentlich hysterischer Art bis zur Manifestation einer Versteifung der Finger der rechten Hand noch irgendwie im Bereiche einer möglichen Erwartung standen, oder nicht vielmehr im Sinne der bundesgerichtlichen Formulierung als ganz aussergewöhnliche Reaktionsweise dem Unfall nicht mehr zugerechnet werden können und deshalb auch ausserhalb einer rechtlich noch zulässigen, adäquaten Beziehung zu fallen haben". Abgesehen davon, dass in dem angezogenen Urteil (BGE 70 II 178) nicht positiv gesagt worden ist, bei einer "ganz aussergewöhnlichen Reaktionsweise" müsste dem Kausalzusammenhang der adäquate Charakter abgesprochen werden, darf bei der ex post anzustellenden Beurteilung, ob ein bestimmtes Unfallereignis "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sei, den eingetretenen Erfolg zu bewirken", dieser Erfolg nicht in seinen letzten konkreten Details ins Auge gefasst werden. Die Frage lautet in casu nicht, ob ein heftiger Sturz mit Aufschlagen des Hinterkopfes auf dem Trottoir dazu angetan ist, nun gerade eine psychoneurotische Verkrallung der rechten Hand herbeizuführen, sondern vielmehr, ob er geeignet ist, irgendwelche psychoneurotische funktionelle Störungen zu hinterlassen. Das aber muss zweifellos bejaht werden; denn es ist heute zur Genüge bekannt, dass Unfälle derartige, somatisch nicht erklärbare indirekte. Folgen zeitigen können und mit ihnen gerechnet werden muss, ohne dass vorausgesehen werden zu können braucht, an welchem Körperteil und wie sie sich manifestieren. Auf die Singularität der psychischen Auswirkungen im konkreten Fall kann es nicht ankommen (vgl. BGE 70 II 168ff.).
Ist mithin die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen, so kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit allenfalls von diesem - von Hause aus speziell unter dem Gesichtspunkte der Haftung ex delicto und ex lege konzipierten - Erfordernis im Gebiete des privaten Unfallversicherungsrechtes abstrahiert werden dürfte.
c) Mit Bezug auf den Kausalzusammenhang vertritt die Beklagte ferner die Auffassung, dieser sei "durch das Dazwischentreten einer eigentlichen Hysterie der Klägerin unterbrochen worden", ohne freilich in ihrer Begründung die Frage dieser behaupteten Unterbrechung und diejenige der Adäquanz klar auseinanderzuhalten. Es mag sein, dass, wie die Beklagte ausführt, das Verhältnis von Ursache und (adäquater) Wirkung nicht nur durch das Dazwischentreten des als frei gedachten menschlichen Willens unterbrochen wird; es ist z.B. an interkurrente, nicht durch den Unfall, sondern anderweitig bedingte oder autogene Krankheiten zu denken. Eine solche war jedoch die nach den Experten zwar psychogene, aber durch den Unfall ausgelöste psychoneurotisch-hysterische Reaktion der Klägerin eben nicht, sondern, wie oben festgestellt, selber eine Unfallfolge. Von einem Unterbruch des Kausalzusammenhangs kann daher nicht die Rede sein.
d) Endlich könnte noch, im Hinblick auf § 22 der Allgemeinen Bedingungen betr. den Einfluss von schon vor dem Unfall vorhanden gewesenen Krankheitszuständen auf die Entschädigungspflicht, die Frage diskutiert werden, ob die von den Experten festgestellte Disposition der Klägerin zu psychoneurotischen Reaktionen für den Entscheid eine Rolle spiele. Die Beklagte hat einen solchen Zusammenhang sowohl vor der Vorinstanz als in der Berufung angetönt; nachdem sie aber andernorts die Anwendbarkeit des § 22 der Allgemeinen Bedingungen ausdrücklich verneint, genügt der kurze Hinweis darauf, dass es sich bei jener Disposition einer, wie die Expertise Glaus feststellt, vor dem Unfall körperlich und psychisch praktisch gesunden Persönlichkeit nicht um einen Krankheitszustand handeln könnte (vgl. BGE 44 II 102).
3. Für Ganzinvalidität sieht Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag als Entschädigung den "sechsfachen Jahreslohn des Verunglückten" vor. Es ist streitig, ob bei der Klägerin, die nicht ganzjährig, sondern nur saisonweise bei der Firma Grieder & Cie. angestellt war, das Sechsfache des von ihr für 4 Monate pro Jahr effektiv bezogenen Lohnes von Fr. 2686.70, oder aber des durch Umrechnung dieses Verdienstes auf eine Jahreslohnsumme sich ergebenden Betrages der Berechnung zu Grunde zu legen sei. Während das Bezirksgericht die erste Berechnungsart anwandte und gestützt darauf (für eine Invalidität von 55%) Fr. 8866.10 zusprach, zog das Obergericht die zweite Methode vor, konnte aber mangels Berufung der Klägerin nicht mehr als jenes zusprechen.
Es ist jedoch dem Bezirksgericht zuzustimmen. Unter dem "sechsfachen Jahreslohn" muss der effektiv im massgebenden Jahre bezogene Lohnbetrag, nicht ein bei Annahme ganzjähriger Arbeit durch Verzwölffachung des Monatslohnes sich ergebender, hypothetischer Jahresverdienst verstanden werden. Die Versicherung bezieht ihre Prozentprämie ja auch nur von der effektiven Lohnsumme, nicht von jener supponierten. So wird, nach dem von der Beklagten vor der Vorinstanz eingelegten Berichte der SUVAL, bei dieser als Jahreslohn bei Saisonanstellung grundsätzlich der in der Arbeitszeit effektiv verdiente Nettolohn als massgebend angenommen. Wenn demgegenüber die Vorinstanz "den mutmasslichen Willen der Parteien bei der Wahl dieser Regelung" zu ergründen sucht, so handelt es sich dabei um blosse Vermutungen, nicht Feststellungen, die zudem wenig plausibel erscheinen. Insbesondere leuchtet die Überlegung, die vorbildliche Art, wie die Firma Grieder & Cie. für die Versicherung ihres Personals gegen Unfälle sorgte, verbiete die Annahme, sie habe die nicht ganzjährig, aber während der Saison voll beschäftigten Angestellten hinsichtlich der Höhe des Versicherungsschutzes zurücksetzen wollen, nicht ein. Von einer Zurücksetzung kann nicht die Rede sein, wenn der Angestellte, der nur einen Teil des Jahres bei der Firma zu arbeiten pflegt, für Unfallinvalidität nicht so viel erhält wie der ganzjährig beschäftigte. Vollends ist der Hinweis darauf, dass auch die Tätigkeit einer Hausfrau einen wirtschaftlichen Wert aufweise, dessen Ausfall durch Versicherung zu decken sei, verfehlt; denn die Arbeitsfähigkeit der Klägerin als Hausfrau war zweifellos durch die Police der Firma Grieder & Cie. nicht versichert, sondern nur, was sie bei dieser verdiente. Für die Auffassung der Vorinstanz scheint einzig zunächst zu sprechen, dass sich ein Widerspruch zu der Bestimmung ergäbe, wonach bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit der volle durchschnittliche Taglohn während der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres, ausgerichtet werde. Allein es ist keineswegs gesagt, dass diese offensichtlich auf ständige Arbeitsverhältnisse zugeschnittene Bestimmung auch für blosse Saisonangestellte ohne weiteres anwendbar wäre, oder nicht vielmehr die Taglohnausrichtung durch den üblichen Saisonschluss begrenzt würde. Auch liesse sich eine unterschiedliche Behandlung eines Taggeldes während vorübergehender Arbeitsunfähigkeit und der Entschädigung für Dauerinvalidität unschwer rechtfertigen. Es ist mithin in Zustimmung zum Bezirksgericht von einem Jahresverdienst von Fr. 2686.70 und einem Sechsfachen davon = Fr. 16'120.20 auszugehen.
Die Bezifferung des Invaliditätsgrades auf 45% (gemäss Nachtragsgutachten Prof. Francillon) durch die Vorinstanz ist eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
Somit beträgt die der Klägerin zukommende Invaliditätsentschädigung Fr. 7254.10.
4. (Heilungskosten)....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen dahin, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin noch Fr. 6365.05 nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949 zu bezahlen.
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Unfallversicherung. 1. Streitwert unter Fr. 8000.--, mündliche Parteiverhandlung? (Art. 62 Abs. 2 OG).
2. Verkrallung einer Hand als psychoneurotische Unfallfolge:
a) Feststellung des natürlichen Kausalzusammenhangs;
b) Adäquanz desselben;
c) die psychoneurotische Reaktion unterbricht, da selber Unfallfolge, den Kausalzusammenhang nicht;
d) Disposition zu solchen Reaktionen.
3. Invaliditätsentschädigung auf Grund des "Jahreslohnes" des Verunfallten: bei Saisonangestellten ist massgebend der effektiv bezogene Lohn, nicht ein durch Umrechnung ermittelter Jahresverdienst.
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80 II 338
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Mühlbauer, geb. 1909, war im Sommer 1947 und in den beiden folgenden Wintern saisonweise als Verkäuferin in der Filiale St. Moritz der Firma Grieder & Cie. angestellt. Am 7. März 1949 glitt sie auf dem mittäglichen Heimweg auf dem stellenweise vereisten Trottoir der abfallenden Badstrasse aus und stürzte rücklings zu Boden. Von Passanten in einen nahen Laden geführt, wurde sie sofort von Dr. G. Piderman, Leiter der Klinik Bernhard, untersucht, der in seiner Krankengeschichte den ersten Befund wie folgt beschreibt:
Patientin sitzt zurückgelehnt mit geschlossenen Augen auf einem Stuhl..., klagt über Schmerzen am Hinterkopf, im Oberkiefer beidseits, Zahnschmerzen; wenige Minuten lang soll nach dem Sturz Bewusstlosigkeit bestanden haben... Am Hinterkopf links ist eine Blutbeule in Bildung, bei der Palpation starke Schmerzäusserung, Druck auf die Oberkieferknochen ebenfalls schmerzhaft, keine Blutung aus Ohren und Nase. Die Angaben über den Verlauf des Unfalls sind nur mühsam zu erhalten (Somnolenz); Patientin zeigt immer wieder auf den Hinterkopf und unterbricht die Antworten durch Stöhnen und Klagen. Patellar-Sehnenreflexe gesteigert, symmetrisch.
In der Klinik Bernhard gemachte Röntgenaufnahmen liessen eine Schädelfraktur nicht nachweisen, sodass der Arzt die Patientin nach Hause brachte, wo er ihr Luminal verschrieb und strenge Bettruhe verordnete. Am folgenden Tage stellte Dr. Piderman fest, dass sich der schlafähnliche Zustand verstärkt hatte und alle Reaktionen ausserordentlich träge waren; der sich daraus ergebende Verdacht auf Schädelbasisfraktur veranlasste den Arzt, die Patientin erneut in seine Klinik zu nehmen, wo sie bis 25. August 1949 verblieb. Ausser von Dr. Piderman wurde sie in der Folge zeitweise von seinem Stellvertreter Dr. Merbeck behandelt, ferner zweimal von Dr. Morgenthaler von der Universitätspoliklinik für Nervenkranke in Zürich (im Auftrag von Dr. Piderman), sowie (im Auftrag der Beklagten) durch den Churer Nervenarzt Dr. Würth und Privatdozent Dr. Lüthy in Zürich untersucht und begutachtet. Es liess sich bei der Verunfallten weder eine Schädel- noch eine Hirnverletzung feststellen. Dagegen zeigten sich nach dem Abklingen der ersten körperlichen und psychischen Beschwerden, Ende April 1949, Störungen in den obern Extremitäten, besonders der rechten, wobei sich namentlich die rechte Hand verkrümmte und versteifte und in Form einer sog. Krallenhand versteift blieb.
B.- Die Firma Grieder & Cie. hatte für ihr Personal bei der "Zürich" eine Kollektiv-Unfallversicherung abgeschlossen. Der Begriff des Unfalls ist in der Police nicht definiert. Nach § 17 der Allgemeinen Bedingungen gilt Verlust des Armes oder der Hand rechts für 60% der Ganzinvalidität. § 22 bestimmt:
"Wenn Krankheitszustände schon vor dem Unfall vorhanden waren oder nach demselben, aber davon unabhängig; eintreten, so hat die Gesellschaft nur für diejenigen Unfallfolgen Entschädigung zu leisten, welche ohne die Mitwirkung jener Krankheitszustände voraussichtlich entstanden wären."
Nach Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag betragen die Versicherungsleistungen im Invaliditätsfall den sechsfachen Jahreslohn; ferner werden während der Dauer der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, die durch den Unfall bedingten unumgänglich notwendigen Kosten der ärztlichen Behandlung, einschliesslich der Kosten für Klinik- und Spezialbehandlung, vergütet.
C.- Im Dezember 1949/April 1950 leitete Frau Mühlbauer im Hinblick auf ihre Teilinvalidität infolge gänzlicher Versteifung ihrer rechten Hand sowie für Heilungs- und Arztkosten gegen die "Zürich" Klage auf Zahlung von Fr. 44'219.75 nebst 5% Zins ein.
D.- Nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Einholung von Gutachten der Professoren Krayenbühl, Glaus und Francillon hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage im Betrag von Fr. 15'977.05 nebst Zins gut; im Mehrbetrage wies es sie ab.
E.- Die Beklagte legte Berufung an das Obergericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Reduktion des Betrages, bezahlte jedoch aus Kommiserationsgründen unter Wahrung ihres grundsätzlichen Standpunktes der Klägerin Fr. 8000.-- nebst Zins, welchen Betrag diese an die ihr bezirksgerichtlich zugesprochene Summe anrechnete. Das Obergericht nahm daher in seinem Urteil vom 5. Juni 1954 von der Herabsetzung der Klage auf Fr. 7977.05 nebst Zins Vormerk, fand die Berufung der Beklagten nicht begründet und verpflichtete sie zur Bezahlung dieses Restbetrages nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage im genannten noch streitig gebliebenen Betrage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufungsklägerin anerkennt, dass der Streitwert, da gemäss Art. 36 Abs. 3 OG der Zins nicht in Betracht fällt, nur noch Fr. 7977.05 beträgt. Sie ersucht jedoch gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OG und mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreites namentlich hinsichtlich der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs gleichwohl um Anordnung einer mündlichen Verhandlung. Nach jener Bestimmung kann das Bundesgericht bei Streitwerten unter Fr. 8000.-- eine mündliche Parteiverhandlung anordnen. Hierfür müssten aber schon besondere Gründe vorliegen. Ob als ein solcher gegebenenfalls auch die grundsätzlich-theoretische Bedeutung des Falles berücksichtigt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben; denn die Parteien, zumal die Beklagte, haben von ihrem Rechte, ihre Standpunkte darzulegen, in den Rechtsschriften, auch noch vor Bundesgericht, reichlich Gebrauch gemacht, sodass von einer mündlichen Parteiverhandlung keine weitergehende Abklärung der Auffassungen zu erwarten wäre.
2. Für den Ausgang des Prozesses in grundsätzlicher Beziehung entscheidend ist die Frage, ob die Kontraktur der rechten Hand der Klägerin, bestehend in der Unfähigkeit, die Finger zu bewegen (medizinisch: die fixierte Flexionskontraktur der vier Finger im Mittel- und Endgelenk und die leicht eingeschränkte Abduktionsfähigkeit des Daumens), versicherte Unfallfolge, m.a.W. ob der Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Kontraktur gegeben sei. Dabei ist die Frage nach der natürlichen Kausalität, d.h. ob ein Ereignis die Wirkung eines andern sei, tatsächlicher Natur, daher die bezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung (BGE 69 II 355, BGE 71 II 51), dagegen die weitere, ob dieser natürliche Zusammenhang auch im Rechtssinne genüge (adäquater Kausalzusammenhang) eine der Überprüfung des Bundesgerichts unterliegende Rechtsfrage (BIRCHMEIER zu Art. 43 OG, S. 112).
a) Der natürliche Kausalzusammenhang ist von der Vorinstanz bejaht worden mit dem Hinweis darauf, dass vom Unfallereignis bis zu dem heute bestehenden Zustand der Klägerin eine zeitlich zusammenhängende Kette von Krankheitserscheinungen führe, welche die Vermutung eines nicht nur zeitlichen, sondern auch ursächlichen Zusammenhanges begründe; es wäre daher Sache der Beklagten, diese durch eine Aufeinanderfolge von Tatsachen begründete Vermutung des kausalen Zusammenhangs derselben zu widerlegen. In dieser Argumentation erblickt die Berufungsklägerin eine Verletzung der Beweislastregel des Art. 8 ZGB, gemäss welcher grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem jetzigen Zustand ihrer Hand die Klägerin beweispflichtig ist. Allein wenn die Vorinstanz findet, durch die in der Krankheitsgeschichte niedergelegte, zeitlich zusammenhängende Kette von Erscheinungen sei die "Vermutung" eines Kausalzusammenhanges erstellt, so meint sie damit keineswegs eine Rechtsvermutung; das heisst vielmehr, dass sie den Beweis des Kausalzusammenhangs als geleistet annehme, sofern er nicht durch andere, von der Beklagten zu erbringende Momente widerlegt werde, was sie dann verneint. Es handelt sich somit nicht um eine nach Art. 8 ZGB unzulässige Umkehrung der Beweislast, sondern um eine Art der Beweiswürdigung, bezüglich deren die Vorinstanz frei war.
Ein natürlicher Kausalzusammenhang in dem Sinne, dass der heutige Zustand der Hand ohne den Unfall nicht eingetreten wäre, lässt sich übrigens auch auf Grund der Gutachten Krayenbühl/Glaus bejahen. Wenn zwar in der Zusammenfassung gesagt ist, "der Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem jetzigen Befund sei unfallmedizinisch nicht als feststehend anzusehen", so dürfte mit dem Ausdruck "unfallmedizinisch" eine Beschränkung der Betrachtung auf die somatische Seite, unter Beiseitelassung der psychischen, angedeutet sein; denn anschliessend führen die Gutachter aus, dass "psychische bzw. psychoneurotische Momente insofern eine mitwirkende Rolle spielen", als die Klägerin schon vor dem Unfall zwar tüchtig und gesund, aber zu psychogenen Reaktionen mehr oder weniger disponiert gewesen sei, und als es durch den Unfall - Schreck, körperliche und soziale Folgen mit Spannungen und Konflikten - bei ihr zu einer Dekomposition und zu hysterischen Symptomen gekommen sei, welche ihrerseits die Handkontraktur zurückgelassen haben.
Es ist mithin erstellt, dass die Kontraktur der Hand zwar nicht organischer (somatischer), sondern psychogener Herkunft ist, dies aber nicht etwa im Sinne einer autogenen Psychogenie, sondern in dem Sinne, dass die sie auslösenden psychischen Prozesse die direkte Folge des Unfalles sind, ohne den sie sich nicht eingestellt hätten. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang ausser Zweifel und die Feststellung der Vorinstanz keineswegs eine unzulässige Folgerung "post hoc ergo propter hoc".
b) Rechtlich ist dieser Zusammenhang aber auch als adäquat zu qualifizieren. Die Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis auf die Singularität des Falles. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass die Experten überhaupt noch nie eine derartige hysterische Versteifung der rechten Hand als Reaktion auf einen an sich leichten Unfall gesehen hätten; es stelle sich daher die Frage, "ob diese mit den üblichen seelischen Unfallfolgen hier verbundenen weiteren Auswirkungen eigentlich hysterischer Art bis zur Manifestation einer Versteifung der Finger der rechten Hand noch irgendwie im Bereiche einer möglichen Erwartung standen, oder nicht vielmehr im Sinne der bundesgerichtlichen Formulierung als ganz aussergewöhnliche Reaktionsweise dem Unfall nicht mehr zugerechnet werden können und deshalb auch ausserhalb einer rechtlich noch zulässigen, adäquaten Beziehung zu fallen haben". Abgesehen davon, dass in dem angezogenen Urteil (BGE 70 II 178) nicht positiv gesagt worden ist, bei einer "ganz aussergewöhnlichen Reaktionsweise" müsste dem Kausalzusammenhang der adäquate Charakter abgesprochen werden, darf bei der ex post anzustellenden Beurteilung, ob ein bestimmtes Unfallereignis "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sei, den eingetretenen Erfolg zu bewirken", dieser Erfolg nicht in seinen letzten konkreten Details ins Auge gefasst werden. Die Frage lautet in casu nicht, ob ein heftiger Sturz mit Aufschlagen des Hinterkopfes auf dem Trottoir dazu angetan ist, nun gerade eine psychoneurotische Verkrallung der rechten Hand herbeizuführen, sondern vielmehr, ob er geeignet ist, irgendwelche psychoneurotische funktionelle Störungen zu hinterlassen. Das aber muss zweifellos bejaht werden; denn es ist heute zur Genüge bekannt, dass Unfälle derartige, somatisch nicht erklärbare indirekte. Folgen zeitigen können und mit ihnen gerechnet werden muss, ohne dass vorausgesehen werden zu können braucht, an welchem Körperteil und wie sie sich manifestieren. Auf die Singularität der psychischen Auswirkungen im konkreten Fall kann es nicht ankommen (vgl. BGE 70 II 168ff.).
Ist mithin die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen, so kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit allenfalls von diesem - von Hause aus speziell unter dem Gesichtspunkte der Haftung ex delicto und ex lege konzipierten - Erfordernis im Gebiete des privaten Unfallversicherungsrechtes abstrahiert werden dürfte.
c) Mit Bezug auf den Kausalzusammenhang vertritt die Beklagte ferner die Auffassung, dieser sei "durch das Dazwischentreten einer eigentlichen Hysterie der Klägerin unterbrochen worden", ohne freilich in ihrer Begründung die Frage dieser behaupteten Unterbrechung und diejenige der Adäquanz klar auseinanderzuhalten. Es mag sein, dass, wie die Beklagte ausführt, das Verhältnis von Ursache und (adäquater) Wirkung nicht nur durch das Dazwischentreten des als frei gedachten menschlichen Willens unterbrochen wird; es ist z.B. an interkurrente, nicht durch den Unfall, sondern anderweitig bedingte oder autogene Krankheiten zu denken. Eine solche war jedoch die nach den Experten zwar psychogene, aber durch den Unfall ausgelöste psychoneurotisch-hysterische Reaktion der Klägerin eben nicht, sondern, wie oben festgestellt, selber eine Unfallfolge. Von einem Unterbruch des Kausalzusammenhangs kann daher nicht die Rede sein.
d) Endlich könnte noch, im Hinblick auf § 22 der Allgemeinen Bedingungen betr. den Einfluss von schon vor dem Unfall vorhanden gewesenen Krankheitszuständen auf die Entschädigungspflicht, die Frage diskutiert werden, ob die von den Experten festgestellte Disposition der Klägerin zu psychoneurotischen Reaktionen für den Entscheid eine Rolle spiele. Die Beklagte hat einen solchen Zusammenhang sowohl vor der Vorinstanz als in der Berufung angetönt; nachdem sie aber andernorts die Anwendbarkeit des § 22 der Allgemeinen Bedingungen ausdrücklich verneint, genügt der kurze Hinweis darauf, dass es sich bei jener Disposition einer, wie die Expertise Glaus feststellt, vor dem Unfall körperlich und psychisch praktisch gesunden Persönlichkeit nicht um einen Krankheitszustand handeln könnte (vgl. BGE 44 II 102).
3. Für Ganzinvalidität sieht Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag als Entschädigung den "sechsfachen Jahreslohn des Verunglückten" vor. Es ist streitig, ob bei der Klägerin, die nicht ganzjährig, sondern nur saisonweise bei der Firma Grieder & Cie. angestellt war, das Sechsfache des von ihr für 4 Monate pro Jahr effektiv bezogenen Lohnes von Fr. 2686.70, oder aber des durch Umrechnung dieses Verdienstes auf eine Jahreslohnsumme sich ergebenden Betrages der Berechnung zu Grunde zu legen sei. Während das Bezirksgericht die erste Berechnungsart anwandte und gestützt darauf (für eine Invalidität von 55%) Fr. 8866.10 zusprach, zog das Obergericht die zweite Methode vor, konnte aber mangels Berufung der Klägerin nicht mehr als jenes zusprechen.
Es ist jedoch dem Bezirksgericht zuzustimmen. Unter dem "sechsfachen Jahreslohn" muss der effektiv im massgebenden Jahre bezogene Lohnbetrag, nicht ein bei Annahme ganzjähriger Arbeit durch Verzwölffachung des Monatslohnes sich ergebender, hypothetischer Jahresverdienst verstanden werden. Die Versicherung bezieht ihre Prozentprämie ja auch nur von der effektiven Lohnsumme, nicht von jener supponierten. So wird, nach dem von der Beklagten vor der Vorinstanz eingelegten Berichte der SUVAL, bei dieser als Jahreslohn bei Saisonanstellung grundsätzlich der in der Arbeitszeit effektiv verdiente Nettolohn als massgebend angenommen. Wenn demgegenüber die Vorinstanz "den mutmasslichen Willen der Parteien bei der Wahl dieser Regelung" zu ergründen sucht, so handelt es sich dabei um blosse Vermutungen, nicht Feststellungen, die zudem wenig plausibel erscheinen. Insbesondere leuchtet die Überlegung, die vorbildliche Art, wie die Firma Grieder & Cie. für die Versicherung ihres Personals gegen Unfälle sorgte, verbiete die Annahme, sie habe die nicht ganzjährig, aber während der Saison voll beschäftigten Angestellten hinsichtlich der Höhe des Versicherungsschutzes zurücksetzen wollen, nicht ein. Von einer Zurücksetzung kann nicht die Rede sein, wenn der Angestellte, der nur einen Teil des Jahres bei der Firma zu arbeiten pflegt, für Unfallinvalidität nicht so viel erhält wie der ganzjährig beschäftigte. Vollends ist der Hinweis darauf, dass auch die Tätigkeit einer Hausfrau einen wirtschaftlichen Wert aufweise, dessen Ausfall durch Versicherung zu decken sei, verfehlt; denn die Arbeitsfähigkeit der Klägerin als Hausfrau war zweifellos durch die Police der Firma Grieder & Cie. nicht versichert, sondern nur, was sie bei dieser verdiente. Für die Auffassung der Vorinstanz scheint einzig zunächst zu sprechen, dass sich ein Widerspruch zu der Bestimmung ergäbe, wonach bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit der volle durchschnittliche Taglohn während der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres, ausgerichtet werde. Allein es ist keineswegs gesagt, dass diese offensichtlich auf ständige Arbeitsverhältnisse zugeschnittene Bestimmung auch für blosse Saisonangestellte ohne weiteres anwendbar wäre, oder nicht vielmehr die Taglohnausrichtung durch den üblichen Saisonschluss begrenzt würde. Auch liesse sich eine unterschiedliche Behandlung eines Taggeldes während vorübergehender Arbeitsunfähigkeit und der Entschädigung für Dauerinvalidität unschwer rechtfertigen. Es ist mithin in Zustimmung zum Bezirksgericht von einem Jahresverdienst von Fr. 2686.70 und einem Sechsfachen davon = Fr. 16'120.20 auszugehen.
Die Bezifferung des Invaliditätsgrades auf 45% (gemäss Nachtragsgutachten Prof. Francillon) durch die Vorinstanz ist eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
Somit beträgt die der Klägerin zukommende Invaliditätsentschädigung Fr. 7254.10.
4. (Heilungskosten)....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen dahin, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin noch Fr. 6365.05 nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949 zu bezahlen.
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de
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Assurance contre les accidents. 1. Valeur litigieuse inférieure à 8000 fr., débats? (art. 62 al. 2 OJ).
2. Main en griffe, conséquence psycho-névropathique d'un accident:
a) fixation du lien de causalité naturel;
b) caractère adéquat de ce lien;
c) la réaction psycho-névropathique n'interrompt pas le lien de causalité, puisqu'elle est elle-même une suite de l'accident;
d) prédisposition à des réactions de cette nature.
3. Indemnité d'invalidité calculée sur la base du salaire annuel de la victime: s'agissant d'employés saisonniers, le salaire déterminant est celui qui a été réellement gagné et non celui qu'on obtient en multipliant par douze le gain mensuel moyen réalisé pendant la période de travail.
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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347 |
80 II 338
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Sachverhalt ab Seite 339
A.- Frau Mühlbauer, geb. 1909, war im Sommer 1947 und in den beiden folgenden Wintern saisonweise als Verkäuferin in der Filiale St. Moritz der Firma Grieder & Cie. angestellt. Am 7. März 1949 glitt sie auf dem mittäglichen Heimweg auf dem stellenweise vereisten Trottoir der abfallenden Badstrasse aus und stürzte rücklings zu Boden. Von Passanten in einen nahen Laden geführt, wurde sie sofort von Dr. G. Piderman, Leiter der Klinik Bernhard, untersucht, der in seiner Krankengeschichte den ersten Befund wie folgt beschreibt:
Patientin sitzt zurückgelehnt mit geschlossenen Augen auf einem Stuhl..., klagt über Schmerzen am Hinterkopf, im Oberkiefer beidseits, Zahnschmerzen; wenige Minuten lang soll nach dem Sturz Bewusstlosigkeit bestanden haben... Am Hinterkopf links ist eine Blutbeule in Bildung, bei der Palpation starke Schmerzäusserung, Druck auf die Oberkieferknochen ebenfalls schmerzhaft, keine Blutung aus Ohren und Nase. Die Angaben über den Verlauf des Unfalls sind nur mühsam zu erhalten (Somnolenz); Patientin zeigt immer wieder auf den Hinterkopf und unterbricht die Antworten durch Stöhnen und Klagen. Patellar-Sehnenreflexe gesteigert, symmetrisch.
In der Klinik Bernhard gemachte Röntgenaufnahmen liessen eine Schädelfraktur nicht nachweisen, sodass der Arzt die Patientin nach Hause brachte, wo er ihr Luminal verschrieb und strenge Bettruhe verordnete. Am folgenden Tage stellte Dr. Piderman fest, dass sich der schlafähnliche Zustand verstärkt hatte und alle Reaktionen ausserordentlich träge waren; der sich daraus ergebende Verdacht auf Schädelbasisfraktur veranlasste den Arzt, die Patientin erneut in seine Klinik zu nehmen, wo sie bis 25. August 1949 verblieb. Ausser von Dr. Piderman wurde sie in der Folge zeitweise von seinem Stellvertreter Dr. Merbeck behandelt, ferner zweimal von Dr. Morgenthaler von der Universitätspoliklinik für Nervenkranke in Zürich (im Auftrag von Dr. Piderman), sowie (im Auftrag der Beklagten) durch den Churer Nervenarzt Dr. Würth und Privatdozent Dr. Lüthy in Zürich untersucht und begutachtet. Es liess sich bei der Verunfallten weder eine Schädel- noch eine Hirnverletzung feststellen. Dagegen zeigten sich nach dem Abklingen der ersten körperlichen und psychischen Beschwerden, Ende April 1949, Störungen in den obern Extremitäten, besonders der rechten, wobei sich namentlich die rechte Hand verkrümmte und versteifte und in Form einer sog. Krallenhand versteift blieb.
B.- Die Firma Grieder & Cie. hatte für ihr Personal bei der "Zürich" eine Kollektiv-Unfallversicherung abgeschlossen. Der Begriff des Unfalls ist in der Police nicht definiert. Nach § 17 der Allgemeinen Bedingungen gilt Verlust des Armes oder der Hand rechts für 60% der Ganzinvalidität. § 22 bestimmt:
"Wenn Krankheitszustände schon vor dem Unfall vorhanden waren oder nach demselben, aber davon unabhängig; eintreten, so hat die Gesellschaft nur für diejenigen Unfallfolgen Entschädigung zu leisten, welche ohne die Mitwirkung jener Krankheitszustände voraussichtlich entstanden wären."
Nach Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag betragen die Versicherungsleistungen im Invaliditätsfall den sechsfachen Jahreslohn; ferner werden während der Dauer der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres vom Unfalltag an gerechnet, die durch den Unfall bedingten unumgänglich notwendigen Kosten der ärztlichen Behandlung, einschliesslich der Kosten für Klinik- und Spezialbehandlung, vergütet.
C.- Im Dezember 1949/April 1950 leitete Frau Mühlbauer im Hinblick auf ihre Teilinvalidität infolge gänzlicher Versteifung ihrer rechten Hand sowie für Heilungs- und Arztkosten gegen die "Zürich" Klage auf Zahlung von Fr. 44'219.75 nebst 5% Zins ein.
D.- Nach Durchführung eines Beweisverfahrens und Einholung von Gutachten der Professoren Krayenbühl, Glaus und Francillon hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage im Betrag von Fr. 15'977.05 nebst Zins gut; im Mehrbetrage wies es sie ab.
E.- Die Beklagte legte Berufung an das Obergericht ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Reduktion des Betrages, bezahlte jedoch aus Kommiserationsgründen unter Wahrung ihres grundsätzlichen Standpunktes der Klägerin Fr. 8000.-- nebst Zins, welchen Betrag diese an die ihr bezirksgerichtlich zugesprochene Summe anrechnete. Das Obergericht nahm daher in seinem Urteil vom 5. Juni 1954 von der Herabsetzung der Klage auf Fr. 7977.05 nebst Zins Vormerk, fand die Berufung der Beklagten nicht begründet und verpflichtete sie zur Bezahlung dieses Restbetrages nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949.
F.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klage im genannten noch streitig gebliebenen Betrage. Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Berufungsklägerin anerkennt, dass der Streitwert, da gemäss Art. 36 Abs. 3 OG der Zins nicht in Betracht fällt, nur noch Fr. 7977.05 beträgt. Sie ersucht jedoch gestützt auf Art. 62 Abs. 2 OG und mit Rücksicht auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreites namentlich hinsichtlich der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs gleichwohl um Anordnung einer mündlichen Verhandlung. Nach jener Bestimmung kann das Bundesgericht bei Streitwerten unter Fr. 8000.-- eine mündliche Parteiverhandlung anordnen. Hierfür müssten aber schon besondere Gründe vorliegen. Ob als ein solcher gegebenenfalls auch die grundsätzlich-theoretische Bedeutung des Falles berücksichtigt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben; denn die Parteien, zumal die Beklagte, haben von ihrem Rechte, ihre Standpunkte darzulegen, in den Rechtsschriften, auch noch vor Bundesgericht, reichlich Gebrauch gemacht, sodass von einer mündlichen Parteiverhandlung keine weitergehende Abklärung der Auffassungen zu erwarten wäre.
2. Für den Ausgang des Prozesses in grundsätzlicher Beziehung entscheidend ist die Frage, ob die Kontraktur der rechten Hand der Klägerin, bestehend in der Unfähigkeit, die Finger zu bewegen (medizinisch: die fixierte Flexionskontraktur der vier Finger im Mittel- und Endgelenk und die leicht eingeschränkte Abduktionsfähigkeit des Daumens), versicherte Unfallfolge, m.a.W. ob der Kausalzusammenhang zwischen Unfall und Kontraktur gegeben sei. Dabei ist die Frage nach der natürlichen Kausalität, d.h. ob ein Ereignis die Wirkung eines andern sei, tatsächlicher Natur, daher die bezügliche Beurteilung durch die Vorinstanz eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung (BGE 69 II 355, BGE 71 II 51), dagegen die weitere, ob dieser natürliche Zusammenhang auch im Rechtssinne genüge (adäquater Kausalzusammenhang) eine der Überprüfung des Bundesgerichts unterliegende Rechtsfrage (BIRCHMEIER zu Art. 43 OG, S. 112).
a) Der natürliche Kausalzusammenhang ist von der Vorinstanz bejaht worden mit dem Hinweis darauf, dass vom Unfallereignis bis zu dem heute bestehenden Zustand der Klägerin eine zeitlich zusammenhängende Kette von Krankheitserscheinungen führe, welche die Vermutung eines nicht nur zeitlichen, sondern auch ursächlichen Zusammenhanges begründe; es wäre daher Sache der Beklagten, diese durch eine Aufeinanderfolge von Tatsachen begründete Vermutung des kausalen Zusammenhangs derselben zu widerlegen. In dieser Argumentation erblickt die Berufungsklägerin eine Verletzung der Beweislastregel des Art. 8 ZGB, gemäss welcher grundsätzlich derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet. Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass für den Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und dem jetzigen Zustand ihrer Hand die Klägerin beweispflichtig ist. Allein wenn die Vorinstanz findet, durch die in der Krankheitsgeschichte niedergelegte, zeitlich zusammenhängende Kette von Erscheinungen sei die "Vermutung" eines Kausalzusammenhanges erstellt, so meint sie damit keineswegs eine Rechtsvermutung; das heisst vielmehr, dass sie den Beweis des Kausalzusammenhangs als geleistet annehme, sofern er nicht durch andere, von der Beklagten zu erbringende Momente widerlegt werde, was sie dann verneint. Es handelt sich somit nicht um eine nach Art. 8 ZGB unzulässige Umkehrung der Beweislast, sondern um eine Art der Beweiswürdigung, bezüglich deren die Vorinstanz frei war.
Ein natürlicher Kausalzusammenhang in dem Sinne, dass der heutige Zustand der Hand ohne den Unfall nicht eingetreten wäre, lässt sich übrigens auch auf Grund der Gutachten Krayenbühl/Glaus bejahen. Wenn zwar in der Zusammenfassung gesagt ist, "der Kausalzusammenhang zwischen dem Ereignis und dem jetzigen Befund sei unfallmedizinisch nicht als feststehend anzusehen", so dürfte mit dem Ausdruck "unfallmedizinisch" eine Beschränkung der Betrachtung auf die somatische Seite, unter Beiseitelassung der psychischen, angedeutet sein; denn anschliessend führen die Gutachter aus, dass "psychische bzw. psychoneurotische Momente insofern eine mitwirkende Rolle spielen", als die Klägerin schon vor dem Unfall zwar tüchtig und gesund, aber zu psychogenen Reaktionen mehr oder weniger disponiert gewesen sei, und als es durch den Unfall - Schreck, körperliche und soziale Folgen mit Spannungen und Konflikten - bei ihr zu einer Dekomposition und zu hysterischen Symptomen gekommen sei, welche ihrerseits die Handkontraktur zurückgelassen haben.
Es ist mithin erstellt, dass die Kontraktur der Hand zwar nicht organischer (somatischer), sondern psychogener Herkunft ist, dies aber nicht etwa im Sinne einer autogenen Psychogenie, sondern in dem Sinne, dass die sie auslösenden psychischen Prozesse die direkte Folge des Unfalles sind, ohne den sie sich nicht eingestellt hätten. Damit ist der natürliche Kausalzusammenhang ausser Zweifel und die Feststellung der Vorinstanz keineswegs eine unzulässige Folgerung "post hoc ergo propter hoc".
b) Rechtlich ist dieser Zusammenhang aber auch als adäquat zu qualifizieren. Die Beklagte bestreitet dies mit dem Hinweis auf die Singularität des Falles. Aus dem Gutachten ergebe sich, dass die Experten überhaupt noch nie eine derartige hysterische Versteifung der rechten Hand als Reaktion auf einen an sich leichten Unfall gesehen hätten; es stelle sich daher die Frage, "ob diese mit den üblichen seelischen Unfallfolgen hier verbundenen weiteren Auswirkungen eigentlich hysterischer Art bis zur Manifestation einer Versteifung der Finger der rechten Hand noch irgendwie im Bereiche einer möglichen Erwartung standen, oder nicht vielmehr im Sinne der bundesgerichtlichen Formulierung als ganz aussergewöhnliche Reaktionsweise dem Unfall nicht mehr zugerechnet werden können und deshalb auch ausserhalb einer rechtlich noch zulässigen, adäquaten Beziehung zu fallen haben". Abgesehen davon, dass in dem angezogenen Urteil (BGE 70 II 178) nicht positiv gesagt worden ist, bei einer "ganz aussergewöhnlichen Reaktionsweise" müsste dem Kausalzusammenhang der adäquate Charakter abgesprochen werden, darf bei der ex post anzustellenden Beurteilung, ob ein bestimmtes Unfallereignis "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung geeignet sei, den eingetretenen Erfolg zu bewirken", dieser Erfolg nicht in seinen letzten konkreten Details ins Auge gefasst werden. Die Frage lautet in casu nicht, ob ein heftiger Sturz mit Aufschlagen des Hinterkopfes auf dem Trottoir dazu angetan ist, nun gerade eine psychoneurotische Verkrallung der rechten Hand herbeizuführen, sondern vielmehr, ob er geeignet ist, irgendwelche psychoneurotische funktionelle Störungen zu hinterlassen. Das aber muss zweifellos bejaht werden; denn es ist heute zur Genüge bekannt, dass Unfälle derartige, somatisch nicht erklärbare indirekte. Folgen zeitigen können und mit ihnen gerechnet werden muss, ohne dass vorausgesehen werden zu können braucht, an welchem Körperteil und wie sie sich manifestieren. Auf die Singularität der psychischen Auswirkungen im konkreten Fall kann es nicht ankommen (vgl. BGE 70 II 168ff.).
Ist mithin die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen, so kann unerörtert bleiben, ob und inwieweit allenfalls von diesem - von Hause aus speziell unter dem Gesichtspunkte der Haftung ex delicto und ex lege konzipierten - Erfordernis im Gebiete des privaten Unfallversicherungsrechtes abstrahiert werden dürfte.
c) Mit Bezug auf den Kausalzusammenhang vertritt die Beklagte ferner die Auffassung, dieser sei "durch das Dazwischentreten einer eigentlichen Hysterie der Klägerin unterbrochen worden", ohne freilich in ihrer Begründung die Frage dieser behaupteten Unterbrechung und diejenige der Adäquanz klar auseinanderzuhalten. Es mag sein, dass, wie die Beklagte ausführt, das Verhältnis von Ursache und (adäquater) Wirkung nicht nur durch das Dazwischentreten des als frei gedachten menschlichen Willens unterbrochen wird; es ist z.B. an interkurrente, nicht durch den Unfall, sondern anderweitig bedingte oder autogene Krankheiten zu denken. Eine solche war jedoch die nach den Experten zwar psychogene, aber durch den Unfall ausgelöste psychoneurotisch-hysterische Reaktion der Klägerin eben nicht, sondern, wie oben festgestellt, selber eine Unfallfolge. Von einem Unterbruch des Kausalzusammenhangs kann daher nicht die Rede sein.
d) Endlich könnte noch, im Hinblick auf § 22 der Allgemeinen Bedingungen betr. den Einfluss von schon vor dem Unfall vorhanden gewesenen Krankheitszuständen auf die Entschädigungspflicht, die Frage diskutiert werden, ob die von den Experten festgestellte Disposition der Klägerin zu psychoneurotischen Reaktionen für den Entscheid eine Rolle spiele. Die Beklagte hat einen solchen Zusammenhang sowohl vor der Vorinstanz als in der Berufung angetönt; nachdem sie aber andernorts die Anwendbarkeit des § 22 der Allgemeinen Bedingungen ausdrücklich verneint, genügt der kurze Hinweis darauf, dass es sich bei jener Disposition einer, wie die Expertise Glaus feststellt, vor dem Unfall körperlich und psychisch praktisch gesunden Persönlichkeit nicht um einen Krankheitszustand handeln könnte (vgl. BGE 44 II 102).
3. Für Ganzinvalidität sieht Ziff. III 8 a der Beilage zum Antrag als Entschädigung den "sechsfachen Jahreslohn des Verunglückten" vor. Es ist streitig, ob bei der Klägerin, die nicht ganzjährig, sondern nur saisonweise bei der Firma Grieder & Cie. angestellt war, das Sechsfache des von ihr für 4 Monate pro Jahr effektiv bezogenen Lohnes von Fr. 2686.70, oder aber des durch Umrechnung dieses Verdienstes auf eine Jahreslohnsumme sich ergebenden Betrages der Berechnung zu Grunde zu legen sei. Während das Bezirksgericht die erste Berechnungsart anwandte und gestützt darauf (für eine Invalidität von 55%) Fr. 8866.10 zusprach, zog das Obergericht die zweite Methode vor, konnte aber mangels Berufung der Klägerin nicht mehr als jenes zusprechen.
Es ist jedoch dem Bezirksgericht zuzustimmen. Unter dem "sechsfachen Jahreslohn" muss der effektiv im massgebenden Jahre bezogene Lohnbetrag, nicht ein bei Annahme ganzjähriger Arbeit durch Verzwölffachung des Monatslohnes sich ergebender, hypothetischer Jahresverdienst verstanden werden. Die Versicherung bezieht ihre Prozentprämie ja auch nur von der effektiven Lohnsumme, nicht von jener supponierten. So wird, nach dem von der Beklagten vor der Vorinstanz eingelegten Berichte der SUVAL, bei dieser als Jahreslohn bei Saisonanstellung grundsätzlich der in der Arbeitszeit effektiv verdiente Nettolohn als massgebend angenommen. Wenn demgegenüber die Vorinstanz "den mutmasslichen Willen der Parteien bei der Wahl dieser Regelung" zu ergründen sucht, so handelt es sich dabei um blosse Vermutungen, nicht Feststellungen, die zudem wenig plausibel erscheinen. Insbesondere leuchtet die Überlegung, die vorbildliche Art, wie die Firma Grieder & Cie. für die Versicherung ihres Personals gegen Unfälle sorgte, verbiete die Annahme, sie habe die nicht ganzjährig, aber während der Saison voll beschäftigten Angestellten hinsichtlich der Höhe des Versicherungsschutzes zurücksetzen wollen, nicht ein. Von einer Zurücksetzung kann nicht die Rede sein, wenn der Angestellte, der nur einen Teil des Jahres bei der Firma zu arbeiten pflegt, für Unfallinvalidität nicht so viel erhält wie der ganzjährig beschäftigte. Vollends ist der Hinweis darauf, dass auch die Tätigkeit einer Hausfrau einen wirtschaftlichen Wert aufweise, dessen Ausfall durch Versicherung zu decken sei, verfehlt; denn die Arbeitsfähigkeit der Klägerin als Hausfrau war zweifellos durch die Police der Firma Grieder & Cie. nicht versichert, sondern nur, was sie bei dieser verdiente. Für die Auffassung der Vorinstanz scheint einzig zunächst zu sprechen, dass sich ein Widerspruch zu der Bestimmung ergäbe, wonach bei vorübergehender Arbeitsunfähigkeit der volle durchschnittliche Taglohn während der ärztlichen Behandlung, längstens jedoch für die Dauer eines Jahres, ausgerichtet werde. Allein es ist keineswegs gesagt, dass diese offensichtlich auf ständige Arbeitsverhältnisse zugeschnittene Bestimmung auch für blosse Saisonangestellte ohne weiteres anwendbar wäre, oder nicht vielmehr die Taglohnausrichtung durch den üblichen Saisonschluss begrenzt würde. Auch liesse sich eine unterschiedliche Behandlung eines Taggeldes während vorübergehender Arbeitsunfähigkeit und der Entschädigung für Dauerinvalidität unschwer rechtfertigen. Es ist mithin in Zustimmung zum Bezirksgericht von einem Jahresverdienst von Fr. 2686.70 und einem Sechsfachen davon = Fr. 16'120.20 auszugehen.
Die Bezifferung des Invaliditätsgrades auf 45% (gemäss Nachtragsgutachten Prof. Francillon) durch die Vorinstanz ist eine für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung.
Somit beträgt die der Klägerin zukommende Invaliditätsentschädigung Fr. 7254.10.
4. (Heilungskosten)....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen dahin, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin noch Fr. 6365.05 nebst 5% Zins seit 15. Dezember 1949 zu bezahlen.
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Assicurazione contro gli infortuni. 1. Valore litigioso inferiore a 8000 fr., dibattimento? (art. 62 cp. 2 OG).
2. Mano ad artiglio, conseguenza psiconeurotica dell'infortunio:
a) accertamento del nesso causale naturale;
b) carattere adeguato di questo nesso;
c) la reazione psiconeurotica non interrompe il nesso causale, poichè è essa stessa una conseguenza dell'infortunio;
d) predisposizione a reazioni di tale natura.
3. Indennità d'invalidità calcolata in base al salario annuale dell'infortunato; per gli impiegati stagionali è determinante il salario realmente percepito e non quello ipotetico che si ottiene moltiplicando per dodici il salario mensile.
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80 II 348
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Sachverhalt ab Seite 348
A.- Le 30 décembre 1950, demoiselle Marguerite Fontannaz, née en 1926, a été victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Employée dans les bureaux du Domaine du Mont d'Or, au Pont de la Morge, elle venait de cesser son travail à midi, et cheminait en compagnie de sa collègue, demoiselle Yvonne Zambaz, sur le bord droit de la route cantonale dans la direction de Vétroz. Une voiture automobile, conduite par Louis Egli, circulait en sens inverse. Ce dernier, voyant arriver à sa rencontre une voiture automobile, pilotée par Damien Quennoz, s'apprêta à la croiser. Comme il circulait à vive allure, il crut bon de faire fonctionner ses freins. Mais la droite de la route étant en partie recouverte de verglas, sa voiture dérapa. Elle fit un tête-à-queue et vint donner contre la voiture de Quennoz laquelle fut alors projetée sur sa droite contre le mur et atteignit les deux jeunes filles.
Demoiselle Fontannaz fut précipitée à terre et légèrement contusionnée. Suivant certains témoins, elle paraissait très troublée et semblait avoir perdu la tête. Au début de l'après-midi, elle fut conduite chez le Dr Amherdt qui constata des contusions aux côtes, aux genoux et dans la région lombo-sacrée. Ramenée chez elle, elle s'est plainte de maux de tête et s'en est plainte encore les jours suivants. Elle reprit son travail trois jours après, mais son humeur changea. De gaie qu'elle était, elle devint sombre et renfermée et dut finalement quitter son emploi le 15 mars suivant.
Les manifestations dépressives s'aggravant, demoiselle Fontannaz se fit soigner par le Dr Jean-Louis Roten qui lui délivra, le 14 mai 1951, la déclaration suivante: "Le médecin soussigné déclare avoir eu en traitement dès le 22 mars 1951 Mademoiselle Marguerite Fontannaz, 1926, pour troubles psychiques ayant nécessité une observation et un traitement par un psychiatre". Elle fut alors envoyée à la maison de santé de Malévoz à Monthey où elle fut soigné du 7 au 21 avril par le Dr Beno "pour une dépression en partie psychogène et de nature vraisemblablement schizophrène".
Le 25 avril 1951, demoiselle Fontannaz a été placée à la maison de santé de Boismont où elle fut en traitement pendant plusieurs mois sous le contrôle du Dr Boven.
Au début de 1952, demoiselle Fontannaz fit à nouveau à deux reprises un séjour à Malévoz.
Soit à Malévoz, soit à Boismont, elle fut traitée aux électrochocs.
De juin à septembre 1952, demoiselle Fontannaz fut occupée chez une dame Germanier qui déclara que son employée avait des lacunes de mémoire.
En octobre 1952, demoiselle Fontannaz entra au service de sieur Volluz, expert-comptable, chez lequel elle demeura jusqu'en juillet 1953. Elle quitta son patron pour se marier. Son mariage avec Me Délèze, notaire, a été célébré en septembre 1953.
B.- Reconnu coupable de lésions corporelles par négligence et de violation des dispositions de la loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, Louis Egli a été condamné à trois cents francs d'amende.
C.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a introduit action contre la compagnie d'assurance la Bâloise, auprès de laquelle Egli était assuré, et a finalement pris les conclusions suivantes:
La Compagnie d'assurance "La Bâloise" est condamnée à payer à Madame Jules Délèze, née Fontannaz:
a) fr. 7400.-- avec intérêts au 5% dès le 1er janvier 1952, à titre d'indemnité pour incapacité temporaire,
b) fr. 2050.-- avec intérëts au 5% dès le 1er juillet 1953 à titre d'indemnité pour invalidité permanente du 1er octobre 1952 au 18 juin 1954,
c) fr. 26 316.-- avec intérêts au 5% dès le 18 juin 1954, à titre d'indemnité pour invalidité permanente à partir du 18 juin 1954,
d) fr. 80.- avec intérëts au 5% dès le 1er janvier 1951, pour dégâts matériels,
e) fr. 5000.-- avec intérêts au 5% dès le 30 décembre 1950 pour tort moral,
f) fr. 3252. 10 avec intérêts au 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation, etc."
La demanderesse alléguait en résumé que si les lésions corporelles qu'elle avait subies étaient sans gravité, elle avait en revanche éprouvé un choc nerveux qui avait complètement modifié son caractère au point qu'elle avait dû finalement renoncer à toute occupation salariée.
La compagnie la Bâloise a conclu au rejet de la demande, en offrant de payer la somme de 100 fr. à laquelle elle évaluait le montant du dommage effectif résultant de l'accident. Selon la défenderesse, les manifestations survenues dans le caractère de la demanderesse étaient étrangères à l'accident.
D.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a également actionné l'Assurance mutuelle vaudoise auprès de laquelle son employeur, la société anonyme Mont d'Or, avait souscrit une assurance collective contre les accidents en faveur de son personnel.
E.- Les deux causes ont été jointes.
Une première expertise fut confiée aux Drs Jéquier et Bärtschi, qui eux-mêmes confièrent l'examen psychiatrique de la demanderesse au Dr Kaufmann.
Les Drs Jéquier et Kaufmann ont admis en résumé que l'accident avait joué "un rôle déclenchant sur l'éclosion de la psychose", mais que celle-ci n'avait pu se développer qu'à la faveur d'un terrain prédisposé, autrement dit du fait de l'existence de facteurs endogènes primordiaux. Les Drs Jéquier, Bärtschi et Kaufmann ont admis en outre comme certaine une action néfaste des traitements de chocs sur la déficience de la mémoire de fixation. Selon le Dr Kaufmann, le tableau psychique de la demanderesse ne correspondait pas à celui auquel on aurait pu s'attendre après un accident "où la réaction de frayeurs a nettement dominé". Au lieu de manifestations psychonévrotiques dans le sens d'une névrose de frayeur ou d'angoisse, c'est - au dire de ce médecin - une véritable psychose dépressive qui s'était développée. Une seconde expertise fut confiée au Dr Brunnschweiler. A la différence des premiers experts, ce dernier est d'avis que l'accident avait provoqué une légère commotion cérébrale. Selon lui, il est possible que cette commotion ait constitué une sensibilité particulière aux électrochocs. Tombés sur un cerveau rendu vulnérable par la commotion, ils ont aggravé les dégâts. Il relève également que cette psychose ne pouvait cependant se développer qu'en raison de facteurs primordiaux créant le terrain de prédisposition.
F.- Par jugement du 18 juin 1954, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande formée contre la Bâloise en ce sens qu'il a alloué à la demanderesse:
a) 7333 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952 pour incapacité temporaire de travail;
b) 1600 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 pour invalidité permanente à dater du début de cet état jusqu'au tour du jugement;
c) 20 956 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 18 juin 1954 pour invalidité permanente dès le 15 juin 1954, le taux d'invalidité étant fixé à 20 % sur la base d'une rente annuelle de 4800 fr.;
d) 80 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1951 pour dégâts causés aux vêtements;
e) 3000 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 décembre 1950 à titre de réparation morale;
f) 3252 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, frais de pharmacie, de déplacement et de dérangements.
En ce qui concerne l'Assurance mutuelle vaudoise, le Tribunal l'a condamnée à payer à la demanderesse 400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952, 2630 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 et 875 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952.
Le Tribunal a décidé en outre que les frais de la demanderesse seraient supportés dans la proportion des trois quarts par la Bâloise et du quart par l'Assurance mutuelle vaudoise, chacune des défenderesses supportant en outre ses propres frais.
G.- Tandis que l'Assurance mutuelle vaudoise se soumettait à ce jugement, la Bâloise a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'indemnité à allouer à la demanderesse fût réduite à la somme de 12 000 fr., y compris la réparation morale. Quant aux frais de l'instance cantonale, elle a conclu à ce qu'ils fussent mis pour 3/8 à la charge de la demanderesse et pour 3/8 à la charge de la Bâloise, le 1/4 restant étant supporté par l'Assurance mutuelle vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal cantonal a admis que les troubles d'ordre psychique dont l'intimée avait souffert et souffre actuellement encore avaient été provoqués par la commotion cérébrale qu'avait occasionnée sa chute sur la chaussée et qu'ils avaient entraîné une- invalidité permanente qu'il a évaluée à 20%, moyenne des chiffres formulés par les experts. Sans contester que les effets de l'accident n'eussent pas été aussi graves si l'intimée n'avait pas présenté une prédisposition à des troubles de cette nature, il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'en tenir compte, non plus que de l'aggravation des effets de l'accident qui, d'après les experts, était due aux traitements à l'électrochoc.
Si le Tribunal fédéral est incontestablement lié par l'avis exprimé par la juridiction cantonale au sujet du rapport de causalité admis par cette dernière entre l'accident et les troubles d'ordre psychique dont souffre l'intimée, de même que par l'évaluation du taux de l'invalidité permanente qui en est résultée, cela ne le dispense pas cependant de rechercher l'importance qu'ont pu avoir éventuellement en l'espèce et la prédisposition dont l'intimée se trouvait affectée et les traitements à l'électrochoc.
Parmi les événements dont le concours a été nécessaire pour causer un dommage, il se peut en effet qu'il y en ait dont on ne puisse équitablement imputer entièrement la responsabilité à l'auteur du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'auteur d'un dommage n'est tenu pour responsable que des suites qu'on pouvait penser devoir se produire dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience de la vie.
C'est avec raison qu'au regard de ce principe le Tribunal cantonal s'est refusé à faire supporter à l'intimée l'aggravation de son état qui a été causée par les traitements à l'électrochoc. Serait-il même prouvé que ces traitements ont été ordonnés à tort que cela ne serait pas encore une raison pour contester l'existence d'un rapport de causalité adéquat entre l'accident et les troubles qui en sont résultés. On ne saurait en effet considérer comme étant en dehors de toute prévision le fait que toutes les causes d'un état maladif apparemment occasionné par un accident n'ont pas été décelées immédiatement et que la victime a commencé par recevoir un traitement non approprié. En revanche, on ne saurait en dire autant de la prédisposition aux troubles mentaux dont, aux dires des trois experts, l'intimée se trouvait affectée dès avant l'accident. Il est établi que si l'accident a entraîné les graves conséquences qu'il a eues, c'est en partie à cause de cette prédisposition, constituant une circonstance purement fortuite. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 66 II 173), il ne serait pas équitable de faire supporter à l'auteur d'un accident la réparation totale d'un dommage dont la cause doit être en partie attribuée à un élément fortuit. Il se justifie, en pareil cas, de réduire le montant de la réparation en vertu des art. 43 et 44 CO. L'indemnité allouée en l'espèce par le Tribunal cantonal doit être réduite pour ce motif-là déjà.
Un autre motif de réduction est que le Tribunal a évalué le préjudice que subissait l'intimée du fait de son invalidité permanente d'après le traitement qu'elle touchait à l'époque où elle devait travailler pour assurer son existence. Or, au moment où le Tribunal a rendu son jugement, l'intimée était mariée et n'exerçait plus d'activité lucrative. Certes il est possible qu'elle se retrouve un jour dans la nécessité de se remettre au travail et de gagner sa vie, mais c'est là un événement trop incertain pour qu'on puisse se contenter de tabler sur le gain qu'elle réalisait au moment de l'accident. Il est à présumer du reste que les troubles dont l'intimée peut encore souffrir - son état s'étant incontestablement amélioré depuis son mariage - entraveront beaucoup moins son activité que cela n'aurait été le cas si elle avait continué d'exercer la profession qu'elle avait avant son mariage.
Compte tenu de ces diverses circonstances, il se justifie d'arbitrer la somme à payer par la recourante à 15 000 fr.
(En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal.)
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué, réformé en ce sens que l'indemnité à payer par la compagnie d'assurance la Bâloise à dame Jules Délèze née Marguerite Fontannaz est réduite à 18 000 fr. avec intérêts à 5% à dater du 1er janvier 1953. Le jugement est confirmé pour le surplus.
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fr
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Autounfall. Körperverletzung.
Schadensermittlung.
Bedeutung einer Prädisposition für die durch den Unfall sowie durch eine unzweckmässige Behandlung ausgelöste Krankheit.
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 348
A.- Le 30 décembre 1950, demoiselle Marguerite Fontannaz, née en 1926, a été victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Employée dans les bureaux du Domaine du Mont d'Or, au Pont de la Morge, elle venait de cesser son travail à midi, et cheminait en compagnie de sa collègue, demoiselle Yvonne Zambaz, sur le bord droit de la route cantonale dans la direction de Vétroz. Une voiture automobile, conduite par Louis Egli, circulait en sens inverse. Ce dernier, voyant arriver à sa rencontre une voiture automobile, pilotée par Damien Quennoz, s'apprêta à la croiser. Comme il circulait à vive allure, il crut bon de faire fonctionner ses freins. Mais la droite de la route étant en partie recouverte de verglas, sa voiture dérapa. Elle fit un tête-à-queue et vint donner contre la voiture de Quennoz laquelle fut alors projetée sur sa droite contre le mur et atteignit les deux jeunes filles.
Demoiselle Fontannaz fut précipitée à terre et légèrement contusionnée. Suivant certains témoins, elle paraissait très troublée et semblait avoir perdu la tête. Au début de l'après-midi, elle fut conduite chez le Dr Amherdt qui constata des contusions aux côtes, aux genoux et dans la région lombo-sacrée. Ramenée chez elle, elle s'est plainte de maux de tête et s'en est plainte encore les jours suivants. Elle reprit son travail trois jours après, mais son humeur changea. De gaie qu'elle était, elle devint sombre et renfermée et dut finalement quitter son emploi le 15 mars suivant.
Les manifestations dépressives s'aggravant, demoiselle Fontannaz se fit soigner par le Dr Jean-Louis Roten qui lui délivra, le 14 mai 1951, la déclaration suivante: "Le médecin soussigné déclare avoir eu en traitement dès le 22 mars 1951 Mademoiselle Marguerite Fontannaz, 1926, pour troubles psychiques ayant nécessité une observation et un traitement par un psychiatre". Elle fut alors envoyée à la maison de santé de Malévoz à Monthey où elle fut soigné du 7 au 21 avril par le Dr Beno "pour une dépression en partie psychogène et de nature vraisemblablement schizophrène".
Le 25 avril 1951, demoiselle Fontannaz a été placée à la maison de santé de Boismont où elle fut en traitement pendant plusieurs mois sous le contrôle du Dr Boven.
Au début de 1952, demoiselle Fontannaz fit à nouveau à deux reprises un séjour à Malévoz.
Soit à Malévoz, soit à Boismont, elle fut traitée aux électrochocs.
De juin à septembre 1952, demoiselle Fontannaz fut occupée chez une dame Germanier qui déclara que son employée avait des lacunes de mémoire.
En octobre 1952, demoiselle Fontannaz entra au service de sieur Volluz, expert-comptable, chez lequel elle demeura jusqu'en juillet 1953. Elle quitta son patron pour se marier. Son mariage avec Me Délèze, notaire, a été célébré en septembre 1953.
B.- Reconnu coupable de lésions corporelles par négligence et de violation des dispositions de la loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, Louis Egli a été condamné à trois cents francs d'amende.
C.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a introduit action contre la compagnie d'assurance la Bâloise, auprès de laquelle Egli était assuré, et a finalement pris les conclusions suivantes:
La Compagnie d'assurance "La Bâloise" est condamnée à payer à Madame Jules Délèze, née Fontannaz:
a) fr. 7400.-- avec intérêts au 5% dès le 1er janvier 1952, à titre d'indemnité pour incapacité temporaire,
b) fr. 2050.-- avec intérëts au 5% dès le 1er juillet 1953 à titre d'indemnité pour invalidité permanente du 1er octobre 1952 au 18 juin 1954,
c) fr. 26 316.-- avec intérêts au 5% dès le 18 juin 1954, à titre d'indemnité pour invalidité permanente à partir du 18 juin 1954,
d) fr. 80.- avec intérëts au 5% dès le 1er janvier 1951, pour dégâts matériels,
e) fr. 5000.-- avec intérêts au 5% dès le 30 décembre 1950 pour tort moral,
f) fr. 3252. 10 avec intérêts au 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation, etc."
La demanderesse alléguait en résumé que si les lésions corporelles qu'elle avait subies étaient sans gravité, elle avait en revanche éprouvé un choc nerveux qui avait complètement modifié son caractère au point qu'elle avait dû finalement renoncer à toute occupation salariée.
La compagnie la Bâloise a conclu au rejet de la demande, en offrant de payer la somme de 100 fr. à laquelle elle évaluait le montant du dommage effectif résultant de l'accident. Selon la défenderesse, les manifestations survenues dans le caractère de la demanderesse étaient étrangères à l'accident.
D.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a également actionné l'Assurance mutuelle vaudoise auprès de laquelle son employeur, la société anonyme Mont d'Or, avait souscrit une assurance collective contre les accidents en faveur de son personnel.
E.- Les deux causes ont été jointes.
Une première expertise fut confiée aux Drs Jéquier et Bärtschi, qui eux-mêmes confièrent l'examen psychiatrique de la demanderesse au Dr Kaufmann.
Les Drs Jéquier et Kaufmann ont admis en résumé que l'accident avait joué "un rôle déclenchant sur l'éclosion de la psychose", mais que celle-ci n'avait pu se développer qu'à la faveur d'un terrain prédisposé, autrement dit du fait de l'existence de facteurs endogènes primordiaux. Les Drs Jéquier, Bärtschi et Kaufmann ont admis en outre comme certaine une action néfaste des traitements de chocs sur la déficience de la mémoire de fixation. Selon le Dr Kaufmann, le tableau psychique de la demanderesse ne correspondait pas à celui auquel on aurait pu s'attendre après un accident "où la réaction de frayeurs a nettement dominé". Au lieu de manifestations psychonévrotiques dans le sens d'une névrose de frayeur ou d'angoisse, c'est - au dire de ce médecin - une véritable psychose dépressive qui s'était développée. Une seconde expertise fut confiée au Dr Brunnschweiler. A la différence des premiers experts, ce dernier est d'avis que l'accident avait provoqué une légère commotion cérébrale. Selon lui, il est possible que cette commotion ait constitué une sensibilité particulière aux électrochocs. Tombés sur un cerveau rendu vulnérable par la commotion, ils ont aggravé les dégâts. Il relève également que cette psychose ne pouvait cependant se développer qu'en raison de facteurs primordiaux créant le terrain de prédisposition.
F.- Par jugement du 18 juin 1954, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande formée contre la Bâloise en ce sens qu'il a alloué à la demanderesse:
a) 7333 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952 pour incapacité temporaire de travail;
b) 1600 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 pour invalidité permanente à dater du début de cet état jusqu'au tour du jugement;
c) 20 956 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 18 juin 1954 pour invalidité permanente dès le 15 juin 1954, le taux d'invalidité étant fixé à 20 % sur la base d'une rente annuelle de 4800 fr.;
d) 80 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1951 pour dégâts causés aux vêtements;
e) 3000 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 décembre 1950 à titre de réparation morale;
f) 3252 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, frais de pharmacie, de déplacement et de dérangements.
En ce qui concerne l'Assurance mutuelle vaudoise, le Tribunal l'a condamnée à payer à la demanderesse 400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952, 2630 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 et 875 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952.
Le Tribunal a décidé en outre que les frais de la demanderesse seraient supportés dans la proportion des trois quarts par la Bâloise et du quart par l'Assurance mutuelle vaudoise, chacune des défenderesses supportant en outre ses propres frais.
G.- Tandis que l'Assurance mutuelle vaudoise se soumettait à ce jugement, la Bâloise a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'indemnité à allouer à la demanderesse fût réduite à la somme de 12 000 fr., y compris la réparation morale. Quant aux frais de l'instance cantonale, elle a conclu à ce qu'ils fussent mis pour 3/8 à la charge de la demanderesse et pour 3/8 à la charge de la Bâloise, le 1/4 restant étant supporté par l'Assurance mutuelle vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal cantonal a admis que les troubles d'ordre psychique dont l'intimée avait souffert et souffre actuellement encore avaient été provoqués par la commotion cérébrale qu'avait occasionnée sa chute sur la chaussée et qu'ils avaient entraîné une- invalidité permanente qu'il a évaluée à 20%, moyenne des chiffres formulés par les experts. Sans contester que les effets de l'accident n'eussent pas été aussi graves si l'intimée n'avait pas présenté une prédisposition à des troubles de cette nature, il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'en tenir compte, non plus que de l'aggravation des effets de l'accident qui, d'après les experts, était due aux traitements à l'électrochoc.
Si le Tribunal fédéral est incontestablement lié par l'avis exprimé par la juridiction cantonale au sujet du rapport de causalité admis par cette dernière entre l'accident et les troubles d'ordre psychique dont souffre l'intimée, de même que par l'évaluation du taux de l'invalidité permanente qui en est résultée, cela ne le dispense pas cependant de rechercher l'importance qu'ont pu avoir éventuellement en l'espèce et la prédisposition dont l'intimée se trouvait affectée et les traitements à l'électrochoc.
Parmi les événements dont le concours a été nécessaire pour causer un dommage, il se peut en effet qu'il y en ait dont on ne puisse équitablement imputer entièrement la responsabilité à l'auteur du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'auteur d'un dommage n'est tenu pour responsable que des suites qu'on pouvait penser devoir se produire dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience de la vie.
C'est avec raison qu'au regard de ce principe le Tribunal cantonal s'est refusé à faire supporter à l'intimée l'aggravation de son état qui a été causée par les traitements à l'électrochoc. Serait-il même prouvé que ces traitements ont été ordonnés à tort que cela ne serait pas encore une raison pour contester l'existence d'un rapport de causalité adéquat entre l'accident et les troubles qui en sont résultés. On ne saurait en effet considérer comme étant en dehors de toute prévision le fait que toutes les causes d'un état maladif apparemment occasionné par un accident n'ont pas été décelées immédiatement et que la victime a commencé par recevoir un traitement non approprié. En revanche, on ne saurait en dire autant de la prédisposition aux troubles mentaux dont, aux dires des trois experts, l'intimée se trouvait affectée dès avant l'accident. Il est établi que si l'accident a entraîné les graves conséquences qu'il a eues, c'est en partie à cause de cette prédisposition, constituant une circonstance purement fortuite. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 66 II 173), il ne serait pas équitable de faire supporter à l'auteur d'un accident la réparation totale d'un dommage dont la cause doit être en partie attribuée à un élément fortuit. Il se justifie, en pareil cas, de réduire le montant de la réparation en vertu des art. 43 et 44 CO. L'indemnité allouée en l'espèce par le Tribunal cantonal doit être réduite pour ce motif-là déjà.
Un autre motif de réduction est que le Tribunal a évalué le préjudice que subissait l'intimée du fait de son invalidité permanente d'après le traitement qu'elle touchait à l'époque où elle devait travailler pour assurer son existence. Or, au moment où le Tribunal a rendu son jugement, l'intimée était mariée et n'exerçait plus d'activité lucrative. Certes il est possible qu'elle se retrouve un jour dans la nécessité de se remettre au travail et de gagner sa vie, mais c'est là un événement trop incertain pour qu'on puisse se contenter de tabler sur le gain qu'elle réalisait au moment de l'accident. Il est à présumer du reste que les troubles dont l'intimée peut encore souffrir - son état s'étant incontestablement amélioré depuis son mariage - entraveront beaucoup moins son activité que cela n'aurait été le cas si elle avait continué d'exercer la profession qu'elle avait avant son mariage.
Compte tenu de ces diverses circonstances, il se justifie d'arbitrer la somme à payer par la recourante à 15 000 fr.
(En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal.)
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué, réformé en ce sens que l'indemnité à payer par la compagnie d'assurance la Bâloise à dame Jules Délèze née Marguerite Fontannaz est réduite à 18 000 fr. avec intérêts à 5% à dater du 1er janvier 1953. Le jugement est confirmé pour le surplus.
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Accident d'automobile. Atteinte à l'intégrité corporelle.
Evaluation du dommage.
Importance d'une prédisposition à la maladie déclenchée par l'accident et d'un traitement non approprié.
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Sachverhalt ab Seite 348
A.- Le 30 décembre 1950, demoiselle Marguerite Fontannaz, née en 1926, a été victime d'un accident dans les circonstances suivantes: Employée dans les bureaux du Domaine du Mont d'Or, au Pont de la Morge, elle venait de cesser son travail à midi, et cheminait en compagnie de sa collègue, demoiselle Yvonne Zambaz, sur le bord droit de la route cantonale dans la direction de Vétroz. Une voiture automobile, conduite par Louis Egli, circulait en sens inverse. Ce dernier, voyant arriver à sa rencontre une voiture automobile, pilotée par Damien Quennoz, s'apprêta à la croiser. Comme il circulait à vive allure, il crut bon de faire fonctionner ses freins. Mais la droite de la route étant en partie recouverte de verglas, sa voiture dérapa. Elle fit un tête-à-queue et vint donner contre la voiture de Quennoz laquelle fut alors projetée sur sa droite contre le mur et atteignit les deux jeunes filles.
Demoiselle Fontannaz fut précipitée à terre et légèrement contusionnée. Suivant certains témoins, elle paraissait très troublée et semblait avoir perdu la tête. Au début de l'après-midi, elle fut conduite chez le Dr Amherdt qui constata des contusions aux côtes, aux genoux et dans la région lombo-sacrée. Ramenée chez elle, elle s'est plainte de maux de tête et s'en est plainte encore les jours suivants. Elle reprit son travail trois jours après, mais son humeur changea. De gaie qu'elle était, elle devint sombre et renfermée et dut finalement quitter son emploi le 15 mars suivant.
Les manifestations dépressives s'aggravant, demoiselle Fontannaz se fit soigner par le Dr Jean-Louis Roten qui lui délivra, le 14 mai 1951, la déclaration suivante: "Le médecin soussigné déclare avoir eu en traitement dès le 22 mars 1951 Mademoiselle Marguerite Fontannaz, 1926, pour troubles psychiques ayant nécessité une observation et un traitement par un psychiatre". Elle fut alors envoyée à la maison de santé de Malévoz à Monthey où elle fut soigné du 7 au 21 avril par le Dr Beno "pour une dépression en partie psychogène et de nature vraisemblablement schizophrène".
Le 25 avril 1951, demoiselle Fontannaz a été placée à la maison de santé de Boismont où elle fut en traitement pendant plusieurs mois sous le contrôle du Dr Boven.
Au début de 1952, demoiselle Fontannaz fit à nouveau à deux reprises un séjour à Malévoz.
Soit à Malévoz, soit à Boismont, elle fut traitée aux électrochocs.
De juin à septembre 1952, demoiselle Fontannaz fut occupée chez une dame Germanier qui déclara que son employée avait des lacunes de mémoire.
En octobre 1952, demoiselle Fontannaz entra au service de sieur Volluz, expert-comptable, chez lequel elle demeura jusqu'en juillet 1953. Elle quitta son patron pour se marier. Son mariage avec Me Délèze, notaire, a été célébré en septembre 1953.
B.- Reconnu coupable de lésions corporelles par négligence et de violation des dispositions de la loi sur la circulation des véhicules automobiles et des cycles, Louis Egli a été condamné à trois cents francs d'amende.
C.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a introduit action contre la compagnie d'assurance la Bâloise, auprès de laquelle Egli était assuré, et a finalement pris les conclusions suivantes:
La Compagnie d'assurance "La Bâloise" est condamnée à payer à Madame Jules Délèze, née Fontannaz:
a) fr. 7400.-- avec intérêts au 5% dès le 1er janvier 1952, à titre d'indemnité pour incapacité temporaire,
b) fr. 2050.-- avec intérëts au 5% dès le 1er juillet 1953 à titre d'indemnité pour invalidité permanente du 1er octobre 1952 au 18 juin 1954,
c) fr. 26 316.-- avec intérêts au 5% dès le 18 juin 1954, à titre d'indemnité pour invalidité permanente à partir du 18 juin 1954,
d) fr. 80.- avec intérëts au 5% dès le 1er janvier 1951, pour dégâts matériels,
e) fr. 5000.-- avec intérêts au 5% dès le 30 décembre 1950 pour tort moral,
f) fr. 3252. 10 avec intérêts au 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, pharmaceutiques, d'hospitalisation, etc."
La demanderesse alléguait en résumé que si les lésions corporelles qu'elle avait subies étaient sans gravité, elle avait en revanche éprouvé un choc nerveux qui avait complètement modifié son caractère au point qu'elle avait dû finalement renoncer à toute occupation salariée.
La compagnie la Bâloise a conclu au rejet de la demande, en offrant de payer la somme de 100 fr. à laquelle elle évaluait le montant du dommage effectif résultant de l'accident. Selon la défenderesse, les manifestations survenues dans le caractère de la demanderesse étaient étrangères à l'accident.
D.- Par mémoire du 27 octobre 1952, demoiselle Fontannaz a également actionné l'Assurance mutuelle vaudoise auprès de laquelle son employeur, la société anonyme Mont d'Or, avait souscrit une assurance collective contre les accidents en faveur de son personnel.
E.- Les deux causes ont été jointes.
Une première expertise fut confiée aux Drs Jéquier et Bärtschi, qui eux-mêmes confièrent l'examen psychiatrique de la demanderesse au Dr Kaufmann.
Les Drs Jéquier et Kaufmann ont admis en résumé que l'accident avait joué "un rôle déclenchant sur l'éclosion de la psychose", mais que celle-ci n'avait pu se développer qu'à la faveur d'un terrain prédisposé, autrement dit du fait de l'existence de facteurs endogènes primordiaux. Les Drs Jéquier, Bärtschi et Kaufmann ont admis en outre comme certaine une action néfaste des traitements de chocs sur la déficience de la mémoire de fixation. Selon le Dr Kaufmann, le tableau psychique de la demanderesse ne correspondait pas à celui auquel on aurait pu s'attendre après un accident "où la réaction de frayeurs a nettement dominé". Au lieu de manifestations psychonévrotiques dans le sens d'une névrose de frayeur ou d'angoisse, c'est - au dire de ce médecin - une véritable psychose dépressive qui s'était développée. Une seconde expertise fut confiée au Dr Brunnschweiler. A la différence des premiers experts, ce dernier est d'avis que l'accident avait provoqué une légère commotion cérébrale. Selon lui, il est possible que cette commotion ait constitué une sensibilité particulière aux électrochocs. Tombés sur un cerveau rendu vulnérable par la commotion, ils ont aggravé les dégâts. Il relève également que cette psychose ne pouvait cependant se développer qu'en raison de facteurs primordiaux créant le terrain de prédisposition.
F.- Par jugement du 18 juin 1954, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande formée contre la Bâloise en ce sens qu'il a alloué à la demanderesse:
a) 7333 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952 pour incapacité temporaire de travail;
b) 1600 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 pour invalidité permanente à dater du début de cet état jusqu'au tour du jugement;
c) 20 956 fr. 80 avec intérêts à 5% dès le 18 juin 1954 pour invalidité permanente dès le 15 juin 1954, le taux d'invalidité étant fixé à 20 % sur la base d'une rente annuelle de 4800 fr.;
d) 80 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1951 pour dégâts causés aux vêtements;
e) 3000 fr. avec intérêts à 5% dès le 30 décembre 1950 à titre de réparation morale;
f) 3252 fr. 10 avec intérêts à 5% dès le 1er octobre 1952 pour frais médicaux, frais de pharmacie, de déplacement et de dérangements.
En ce qui concerne l'Assurance mutuelle vaudoise, le Tribunal l'a condamnée à payer à la demanderesse 400 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952, 2630 fr. avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1953 et 875 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 1er janvier 1952.
Le Tribunal a décidé en outre que les frais de la demanderesse seraient supportés dans la proportion des trois quarts par la Bâloise et du quart par l'Assurance mutuelle vaudoise, chacune des défenderesses supportant en outre ses propres frais.
G.- Tandis que l'Assurance mutuelle vaudoise se soumettait à ce jugement, la Bâloise a recouru au Tribunal fédéral en concluant à ce que l'indemnité à allouer à la demanderesse fût réduite à la somme de 12 000 fr., y compris la réparation morale. Quant aux frais de l'instance cantonale, elle a conclu à ce qu'ils fussent mis pour 3/8 à la charge de la demanderesse et pour 3/8 à la charge de la Bâloise, le 1/4 restant étant supporté par l'Assurance mutuelle vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le Tribunal cantonal a admis que les troubles d'ordre psychique dont l'intimée avait souffert et souffre actuellement encore avaient été provoqués par la commotion cérébrale qu'avait occasionnée sa chute sur la chaussée et qu'ils avaient entraîné une- invalidité permanente qu'il a évaluée à 20%, moyenne des chiffres formulés par les experts. Sans contester que les effets de l'accident n'eussent pas été aussi graves si l'intimée n'avait pas présenté une prédisposition à des troubles de cette nature, il a jugé qu'il n'y avait pas lieu d'en tenir compte, non plus que de l'aggravation des effets de l'accident qui, d'après les experts, était due aux traitements à l'électrochoc.
Si le Tribunal fédéral est incontestablement lié par l'avis exprimé par la juridiction cantonale au sujet du rapport de causalité admis par cette dernière entre l'accident et les troubles d'ordre psychique dont souffre l'intimée, de même que par l'évaluation du taux de l'invalidité permanente qui en est résultée, cela ne le dispense pas cependant de rechercher l'importance qu'ont pu avoir éventuellement en l'espèce et la prédisposition dont l'intimée se trouvait affectée et les traitements à l'électrochoc.
Parmi les événements dont le concours a été nécessaire pour causer un dommage, il se peut en effet qu'il y en ait dont on ne puisse équitablement imputer entièrement la responsabilité à l'auteur du dommage. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'auteur d'un dommage n'est tenu pour responsable que des suites qu'on pouvait penser devoir se produire dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience de la vie.
C'est avec raison qu'au regard de ce principe le Tribunal cantonal s'est refusé à faire supporter à l'intimée l'aggravation de son état qui a été causée par les traitements à l'électrochoc. Serait-il même prouvé que ces traitements ont été ordonnés à tort que cela ne serait pas encore une raison pour contester l'existence d'un rapport de causalité adéquat entre l'accident et les troubles qui en sont résultés. On ne saurait en effet considérer comme étant en dehors de toute prévision le fait que toutes les causes d'un état maladif apparemment occasionné par un accident n'ont pas été décelées immédiatement et que la victime a commencé par recevoir un traitement non approprié. En revanche, on ne saurait en dire autant de la prédisposition aux troubles mentaux dont, aux dires des trois experts, l'intimée se trouvait affectée dès avant l'accident. Il est établi que si l'accident a entraîné les graves conséquences qu'il a eues, c'est en partie à cause de cette prédisposition, constituant une circonstance purement fortuite. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé (RO 66 II 173), il ne serait pas équitable de faire supporter à l'auteur d'un accident la réparation totale d'un dommage dont la cause doit être en partie attribuée à un élément fortuit. Il se justifie, en pareil cas, de réduire le montant de la réparation en vertu des art. 43 et 44 CO. L'indemnité allouée en l'espèce par le Tribunal cantonal doit être réduite pour ce motif-là déjà.
Un autre motif de réduction est que le Tribunal a évalué le préjudice que subissait l'intimée du fait de son invalidité permanente d'après le traitement qu'elle touchait à l'époque où elle devait travailler pour assurer son existence. Or, au moment où le Tribunal a rendu son jugement, l'intimée était mariée et n'exerçait plus d'activité lucrative. Certes il est possible qu'elle se retrouve un jour dans la nécessité de se remettre au travail et de gagner sa vie, mais c'est là un événement trop incertain pour qu'on puisse se contenter de tabler sur le gain qu'elle réalisait au moment de l'accident. Il est à présumer du reste que les troubles dont l'intimée peut encore souffrir - son état s'étant incontestablement amélioré depuis son mariage - entraveront beaucoup moins son activité que cela n'aurait été le cas si elle avait continué d'exercer la profession qu'elle avait avant son mariage.
Compte tenu de ces diverses circonstances, il se justifie d'arbitrer la somme à payer par la recourante à 15 000 fr.
(En ce qui concerne le tort moral, le Tribunal fédéral a confirmé le jugement cantonal.)
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué, réformé en ce sens que l'indemnité à payer par la compagnie d'assurance la Bâloise à dame Jules Délèze née Marguerite Fontannaz est réduite à 18 000 fr. avec intérêts à 5% à dater du 1er janvier 1953. Le jugement est confirmé pour le surplus.
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Infortunio automobilistico. Lesione dell'integrità corporale.
Valutazione del danno.
Importanza della predisposizione alla malattia manifestatasi in seguito all'infortunio e ad una cura non appropriata.
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it
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civil law
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80 II 355
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Sachverhalt ab Seite 356
A.- Le 8 décembre 1938, la Société en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt (ci-après Juvenia), qui exploite une fabrique d'horlogerie, a déposé dix modèles, sous pli cacheté, au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle (dépôt no 7431). Un de ces modèles, dénommé "Mystère", concernait une montre-bracelet du type dit "squelette", qui se distingue par les caractéristiques suivantes: le mouvement est monté dans une boîte dont le diamètre est sensiblement supérieur au sien et dont il n'occupe ainsi que le centre; le fond de la boîte, comme la glace, est diaphane; la montre étant dépourvue de cadran, elle présente une zone annulaire transparente; les heures sont indiquées par des repères fixés sur la lunette. En outre, dans la montre "Mystère", la naissance des aiguilles est masquée par une plaque mince et opaque apposée sur la face interne de la glace, tandis que leurs extrémités, teintées en blanc ou en rouge, débordent dans la zone annulaire transparente; la plaque que porte la glace est formée elle-même d'un disque et d'une couronne concentriques séparés par un anneau non coloré.
Le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prorogé pour la deuxième période, c'est-à-dire jusqu'au 8 décembre 1953.
B.- Au début de 1953, la Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA (ci-après Solvil) a lancé sur le marché une nouvelle montre-bracelet qu'elle a appelée "Titus TV 60". Elle a utilisé, pour ce modèle, une boîte "squelette" et a dissimulé le mouvement, du côté de la glace, par un disque opaque d'une certaine épaisseur. Les aiguilles sont remplacées par deux disques transparents, marqués chacun d'un index qui n'a de liaison apparente ni avec le mouvement ni avec la boîte.
C.- Juvenia a considéré que le modèle "Titus TV 60" constituait une contrefaçon de sa montre "Mystère". Se fondant sur la LDMI et la LCD, elle a actionné Solvil devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdise à la défenderesse de fabriquer et de vendre des montres "Titus TV 60", lui enjoigne de détruire les pièces détachées servant à la contrefaçon, la condamne au paiement d'une indemnité de 20 000 fr. et ordonne la publication du jugement dans trois journaux ou revues.
Solvil a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a demandé à la Cour de justice de prononcer la nullité des modèles déposés par Juvenia le 8 décembre 1938.
Par jugement du 30 avril 1954, la Cour de justice a rejeté l'action principale et la demande reconventionnelle.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme formé par Juvenia.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Les premiers juges ont considéré que le dépôt du 8 décembre 1938 était valable et assurait à Juvenia la même protection que si ses modèles avaient été déposés au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle conformément à la LDMI et au règlement d'exécution du 27 juillet 1900. L'intimée critique ce point du jugement cantonal. L'art. 4 al. 3 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (AHDI), dit-elle, réserve les formalités à remplir selon la loi intérieure; or, comme l'art. 9 al. 2 LDMI lui en donnait le pouvoir, le Conseil fédéral a prescrit, à l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution, que les modèles concernant des montres étaient exclus du dépôt secret et qu'une reproduction graphique devait en être publiée; ces règles n'ayant pas été observées, le dépôt du 8 décembre 193.8 est nul.
Cette argumentation est erronée. L'intimée perd de vue que, selon l'art. 4 al. 3 AHDI, les formalités prescrites par la loi intérieure ne sont réservées que pour l'exercice du droit. Sa naissance, en revanche, ne dépend que de la publicité mentionnée à l'art. 3 AHDI et aucune autre ne peut être exigée du déposant.
Il est vrai, cependant, qu'aux termes de l'art. 1er AHDI, les modèles qui font l'objet d'un dépôt international ne sont protégés que dans "les autres pays contractants". Pour bénéficier de la protection dans l'Etat dont il est ressortissant, le déposant doit donc, en principe, suivre les prescriptions de la loi interne. Mais l'art. 21 AHDI permet aux Etats de statuer que les dépôts internationaux effectués par leurs ressortissants produisent les mêmes effets sur leur territoire que dans les autres pays contractants. La Suisse a fait usage de cette faculté par l'art. 23 bis LDMI. Cette disposition prescrit en effet, sans distinguer entre les nationaux et les ressortissants d'autres Etats contractants, que celui qui effectue un dépôt international obtient la protection de la loi comme s'il avait déposé le dessin ou le modèle en Suisse. Il suffit donc que le dépôt soit opéré valablement au regard de l'Arrangement de La Haye. Or celui-ci ne prévoit aucune formalité particulière aux modèles relatifs à des montres; ils peuvent, comme les autres, être déposés sous pli fermé. Le dépôt du 8 décembre 1938 a donc été effectué régulièrement et a conféré à Juvenia, sur le territoire suisse, la même protection que si les modèles avaient été déposés sous pli ouvert au Bureau fédéral et qu'une reproduction graphique en eût été publiée.
3. La Cour de justice a estimé cependant que le dépôt du 8 décembre 1938 avait cessé de produire effet dès le 8 décembre 1943. A cette date, dit-elle, le pli cacheté aurait dû être ouvert conformément aux art. 8 et 9 AHDI; or le Bureau international s'est borné à aviser Juvenia de la prolongation du dépôt et à publier cette mesure; mais le pli est resté fermé, de sorte que les modèles qu'il contenait sont tombés dans le domaine public.
... En vertu des art. 8, 9 et 11 AHDI, les dépôts ne sont admis qu'à découvert pendant la deuxième période; si, après cinq ans, le déposant fait une demande de prolongation, le Bureau international procède à l'ouverture du pli lorsqu'il est cacheté et publie dans son journal la prorogation intervenue. Lors donc que le déposant d'un pli fermé forme une demande de prolongation et paie les émoluments fixés, le Bureau international ouvre le dépôt d'office, en vue du passage à la seconde période. Mais, pour se conformer sur ce point à l'Arrangement de La Haye, il n'est pas nécessaire que cet organisme décachète effectivement les plis fermés et en sorte les modèles qu'ils contiennent. Ce serait certes indispensable si, durant la deuxième période du dépôt, les dessins et modèles étaient exposés dans un local accessible à chacun. Mais il n'en est pas ainsi. Aux termes de l'art. 19 AHDI, les intéressés ne peuvent prendre connaissance des dépôts ouverts qu'en présence d'un fonctionnaire. Ils doivent donc indiquer à celui-ci les modèles ou les dessins qu'ils désirent consulter et dont ils connaissent les numéros par les publications effectuées. Pour que le but voulu par l'Arrangement de La Haye soit atteint, il suffit donc que les plis fermés déposés depuis plus de cinq ans soient considérés, jure conventionis, comme des dépôts ouverts et soient décachetés au moment où un intéressé désire prendre connaissance des modèles ou des dessins qu'ils contiennent. La juridiction cantonale critique, il est vrai, une pareille interprétation des art. 8, 9 et 11 AHDI. Ces dernières dispositions, dit-elle, permettent aux déposants d'éluder l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution de la loi suisse, de sorte qu'elles doivent être interprétées restrictivement. Mais cet argument est erroné. Le sens d'une convention internationale, qui doit être appliquée uniformément dans tous les pays contractants, ne saurait dépendre du contenu d'une loi nationale à laquelle elle déroge. Du reste, le raisonnement de la Cour de justice se heurte à l'art. 23 bis LDMI, aux termes duquel les dispositions de l'Arrangement de La Haye priment toujours la loi suisse lorsqu'elles sont plus favorables aux déposants.
Selon le certificat délivré par le Bureau international le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prolongé "conformément aux art. 7 et 11 de l'Arrangement de La Haye" et cette mesure a été publiée dans le numéro du 30 juin 1943 du périodique Les dessins et modèles internationaux. Aussi peut-on admettre que, même si le pli n'a pas été décacheté en fait, le dépôt a été, dès le 8 décembre 1943, considéré comme ouvert et a été accessible à tout intéressé. On doit en tout cas le présumer, de sorte qu'il appartiendrait à l'intimée d'établir le contraire. Or celle-ci n'a offert aucune preuve sur ce point et n'a même pas allégué que, depuis 1943, le dépôt no 7431 n'eût pas été accessible à chacun conformément aux art. 18 et 19 AHDI. Le dépôt a donc été prolongé valablement jusqu'au 7 décembre 1953.
4. Mais l'Arrangement de La Haye, sous réserve de quelques-unes de ses dispositions, ne règle que les conditions de forme à remplir pour que les modèles et dessins bénéficient d'une protection internationale. Ce sont les lois internes, en revanche, qui fixent les conditions matérielles de la naissance de ce droit et qui en déterminent le contenu. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a, à cet égard, statué selon le droit suisse.
La juridiction cantonale a admis que toutes les conditions de fond requises pour que la montre "Mystère" fût protégée comme modèle étaient réalisées et que la montre "Titus TV 60" constituait une contrefaçon du produit de Juvenia. L'intimée critique sur ce point le jugement attaqué. Elle soutient d'abord que la montre "Mystère" n'était pas nouvelle au moment du dépôt, Elle prétend en outre que l'apparence de cet objet est imposée par des nécessités techniques et n'est pas le résultat d'une recherche esthétique originale, de sorte qu'il ne pourrait être protégé comme modèle. Enfin, elle allègue que la montre "Titus TV 60" se distingue de celle de Juvenia par des éléments importants, ce qui exclurait toute contrefaçon.
5. Aux termes de l'art. 12 ch. 1 LDMI, un modèle ou un dessin n'est protégé que s'il est nouveau au moment de son dépôt, c'est-à-dire si, à cette époque, il n'est connu ni du public ni des milieux industriels et commerciaux intéressés. A cet égard, l'intimée se plaint de ce que les juges cantonaux ont mis à sa charge la preuve de l'absence de nouveauté; selon l'Arrangement de La Haye, allèguet-elle, le dépôt international n'entraîne pas une présomption de nouveauté, de sorte qu'il appartient au déposant d'établir l'existence de cet élément. Cette argumentation ne peut être accueillie. Certes, l'Arrangement de La Haye ne dispose pas expressément que le modèle déposé est considéré comme nouveau jusqu'à preuve du contraire. Mais cela est indifférent en l'occurrence et on peut laisser indécise la question de savoir si, comme l'admet FURLER (Das internationale Musterrecht, 1951, p. 81 et 82), cette présomption découle de l'art. 4 al. 1 AHDI. Car les dispositions de cette convention internationale ne comportent qu'un minimum de protection et ne portent pas atteinte aux prescriptions plus larges édictées par les pays contractants (art. 21). Or, aux termes de l'art. 6 de la loi suisse, l'objet du dépôt est présumé nouveau. Il appartient donc à celui qui conteste cette qualité de prouver que, au moment du dépôt, l'objet était déjà connu en qualité de modèle, c'est-à-dire comme création d'une forme qui attire le regard et s'adresse au sens esthétique (cf. RO 55 II 223, 68 II 57, 75 II 358).
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Gewerbliche Muster und Modelle, internationale Hinterlegung. Formelle Erfordernisse für den Schutz hinterlegter Muster und Modelle, insbesondere von Uhren (Art. 3 u. 4 des Haager Abkommens betr. die internationale Hinterlegung der gewerblichen Muster und Modelle, Art. 9 MMG und Art. 4 der VVO vom 27. Juli 1900). Schutz in der Schweiz für den Gegenstand einer von einem Schweizer vorgenommenen internationalen Hinterlegung (Art. 1 u. 21 des Haager Abkommens, Art. 23bis MMG).
Formelle Erfordernisse für die gültige Verlängerung einer internationalen Hinterlegung (Art. 8, 9 u. 11 des Haager Abkommens).
In der Schweiz besteht für den Gegenstand einer internationalen Hinterlegung die Vermutung der Neuheit (Art. 21 des Haager Abkommens u. Art. 6 MMG).
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Sachverhalt ab Seite 356
A.- Le 8 décembre 1938, la Société en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt (ci-après Juvenia), qui exploite une fabrique d'horlogerie, a déposé dix modèles, sous pli cacheté, au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle (dépôt no 7431). Un de ces modèles, dénommé "Mystère", concernait une montre-bracelet du type dit "squelette", qui se distingue par les caractéristiques suivantes: le mouvement est monté dans une boîte dont le diamètre est sensiblement supérieur au sien et dont il n'occupe ainsi que le centre; le fond de la boîte, comme la glace, est diaphane; la montre étant dépourvue de cadran, elle présente une zone annulaire transparente; les heures sont indiquées par des repères fixés sur la lunette. En outre, dans la montre "Mystère", la naissance des aiguilles est masquée par une plaque mince et opaque apposée sur la face interne de la glace, tandis que leurs extrémités, teintées en blanc ou en rouge, débordent dans la zone annulaire transparente; la plaque que porte la glace est formée elle-même d'un disque et d'une couronne concentriques séparés par un anneau non coloré.
Le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prorogé pour la deuxième période, c'est-à-dire jusqu'au 8 décembre 1953.
B.- Au début de 1953, la Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA (ci-après Solvil) a lancé sur le marché une nouvelle montre-bracelet qu'elle a appelée "Titus TV 60". Elle a utilisé, pour ce modèle, une boîte "squelette" et a dissimulé le mouvement, du côté de la glace, par un disque opaque d'une certaine épaisseur. Les aiguilles sont remplacées par deux disques transparents, marqués chacun d'un index qui n'a de liaison apparente ni avec le mouvement ni avec la boîte.
C.- Juvenia a considéré que le modèle "Titus TV 60" constituait une contrefaçon de sa montre "Mystère". Se fondant sur la LDMI et la LCD, elle a actionné Solvil devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdise à la défenderesse de fabriquer et de vendre des montres "Titus TV 60", lui enjoigne de détruire les pièces détachées servant à la contrefaçon, la condamne au paiement d'une indemnité de 20 000 fr. et ordonne la publication du jugement dans trois journaux ou revues.
Solvil a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a demandé à la Cour de justice de prononcer la nullité des modèles déposés par Juvenia le 8 décembre 1938.
Par jugement du 30 avril 1954, la Cour de justice a rejeté l'action principale et la demande reconventionnelle.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme formé par Juvenia.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Les premiers juges ont considéré que le dépôt du 8 décembre 1938 était valable et assurait à Juvenia la même protection que si ses modèles avaient été déposés au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle conformément à la LDMI et au règlement d'exécution du 27 juillet 1900. L'intimée critique ce point du jugement cantonal. L'art. 4 al. 3 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (AHDI), dit-elle, réserve les formalités à remplir selon la loi intérieure; or, comme l'art. 9 al. 2 LDMI lui en donnait le pouvoir, le Conseil fédéral a prescrit, à l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution, que les modèles concernant des montres étaient exclus du dépôt secret et qu'une reproduction graphique devait en être publiée; ces règles n'ayant pas été observées, le dépôt du 8 décembre 193.8 est nul.
Cette argumentation est erronée. L'intimée perd de vue que, selon l'art. 4 al. 3 AHDI, les formalités prescrites par la loi intérieure ne sont réservées que pour l'exercice du droit. Sa naissance, en revanche, ne dépend que de la publicité mentionnée à l'art. 3 AHDI et aucune autre ne peut être exigée du déposant.
Il est vrai, cependant, qu'aux termes de l'art. 1er AHDI, les modèles qui font l'objet d'un dépôt international ne sont protégés que dans "les autres pays contractants". Pour bénéficier de la protection dans l'Etat dont il est ressortissant, le déposant doit donc, en principe, suivre les prescriptions de la loi interne. Mais l'art. 21 AHDI permet aux Etats de statuer que les dépôts internationaux effectués par leurs ressortissants produisent les mêmes effets sur leur territoire que dans les autres pays contractants. La Suisse a fait usage de cette faculté par l'art. 23 bis LDMI. Cette disposition prescrit en effet, sans distinguer entre les nationaux et les ressortissants d'autres Etats contractants, que celui qui effectue un dépôt international obtient la protection de la loi comme s'il avait déposé le dessin ou le modèle en Suisse. Il suffit donc que le dépôt soit opéré valablement au regard de l'Arrangement de La Haye. Or celui-ci ne prévoit aucune formalité particulière aux modèles relatifs à des montres; ils peuvent, comme les autres, être déposés sous pli fermé. Le dépôt du 8 décembre 1938 a donc été effectué régulièrement et a conféré à Juvenia, sur le territoire suisse, la même protection que si les modèles avaient été déposés sous pli ouvert au Bureau fédéral et qu'une reproduction graphique en eût été publiée.
3. La Cour de justice a estimé cependant que le dépôt du 8 décembre 1938 avait cessé de produire effet dès le 8 décembre 1943. A cette date, dit-elle, le pli cacheté aurait dû être ouvert conformément aux art. 8 et 9 AHDI; or le Bureau international s'est borné à aviser Juvenia de la prolongation du dépôt et à publier cette mesure; mais le pli est resté fermé, de sorte que les modèles qu'il contenait sont tombés dans le domaine public.
... En vertu des art. 8, 9 et 11 AHDI, les dépôts ne sont admis qu'à découvert pendant la deuxième période; si, après cinq ans, le déposant fait une demande de prolongation, le Bureau international procède à l'ouverture du pli lorsqu'il est cacheté et publie dans son journal la prorogation intervenue. Lors donc que le déposant d'un pli fermé forme une demande de prolongation et paie les émoluments fixés, le Bureau international ouvre le dépôt d'office, en vue du passage à la seconde période. Mais, pour se conformer sur ce point à l'Arrangement de La Haye, il n'est pas nécessaire que cet organisme décachète effectivement les plis fermés et en sorte les modèles qu'ils contiennent. Ce serait certes indispensable si, durant la deuxième période du dépôt, les dessins et modèles étaient exposés dans un local accessible à chacun. Mais il n'en est pas ainsi. Aux termes de l'art. 19 AHDI, les intéressés ne peuvent prendre connaissance des dépôts ouverts qu'en présence d'un fonctionnaire. Ils doivent donc indiquer à celui-ci les modèles ou les dessins qu'ils désirent consulter et dont ils connaissent les numéros par les publications effectuées. Pour que le but voulu par l'Arrangement de La Haye soit atteint, il suffit donc que les plis fermés déposés depuis plus de cinq ans soient considérés, jure conventionis, comme des dépôts ouverts et soient décachetés au moment où un intéressé désire prendre connaissance des modèles ou des dessins qu'ils contiennent. La juridiction cantonale critique, il est vrai, une pareille interprétation des art. 8, 9 et 11 AHDI. Ces dernières dispositions, dit-elle, permettent aux déposants d'éluder l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution de la loi suisse, de sorte qu'elles doivent être interprétées restrictivement. Mais cet argument est erroné. Le sens d'une convention internationale, qui doit être appliquée uniformément dans tous les pays contractants, ne saurait dépendre du contenu d'une loi nationale à laquelle elle déroge. Du reste, le raisonnement de la Cour de justice se heurte à l'art. 23 bis LDMI, aux termes duquel les dispositions de l'Arrangement de La Haye priment toujours la loi suisse lorsqu'elles sont plus favorables aux déposants.
Selon le certificat délivré par le Bureau international le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prolongé "conformément aux art. 7 et 11 de l'Arrangement de La Haye" et cette mesure a été publiée dans le numéro du 30 juin 1943 du périodique Les dessins et modèles internationaux. Aussi peut-on admettre que, même si le pli n'a pas été décacheté en fait, le dépôt a été, dès le 8 décembre 1943, considéré comme ouvert et a été accessible à tout intéressé. On doit en tout cas le présumer, de sorte qu'il appartiendrait à l'intimée d'établir le contraire. Or celle-ci n'a offert aucune preuve sur ce point et n'a même pas allégué que, depuis 1943, le dépôt no 7431 n'eût pas été accessible à chacun conformément aux art. 18 et 19 AHDI. Le dépôt a donc été prolongé valablement jusqu'au 7 décembre 1953.
4. Mais l'Arrangement de La Haye, sous réserve de quelques-unes de ses dispositions, ne règle que les conditions de forme à remplir pour que les modèles et dessins bénéficient d'une protection internationale. Ce sont les lois internes, en revanche, qui fixent les conditions matérielles de la naissance de ce droit et qui en déterminent le contenu. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a, à cet égard, statué selon le droit suisse.
La juridiction cantonale a admis que toutes les conditions de fond requises pour que la montre "Mystère" fût protégée comme modèle étaient réalisées et que la montre "Titus TV 60" constituait une contrefaçon du produit de Juvenia. L'intimée critique sur ce point le jugement attaqué. Elle soutient d'abord que la montre "Mystère" n'était pas nouvelle au moment du dépôt, Elle prétend en outre que l'apparence de cet objet est imposée par des nécessités techniques et n'est pas le résultat d'une recherche esthétique originale, de sorte qu'il ne pourrait être protégé comme modèle. Enfin, elle allègue que la montre "Titus TV 60" se distingue de celle de Juvenia par des éléments importants, ce qui exclurait toute contrefaçon.
5. Aux termes de l'art. 12 ch. 1 LDMI, un modèle ou un dessin n'est protégé que s'il est nouveau au moment de son dépôt, c'est-à-dire si, à cette époque, il n'est connu ni du public ni des milieux industriels et commerciaux intéressés. A cet égard, l'intimée se plaint de ce que les juges cantonaux ont mis à sa charge la preuve de l'absence de nouveauté; selon l'Arrangement de La Haye, allèguet-elle, le dépôt international n'entraîne pas une présomption de nouveauté, de sorte qu'il appartient au déposant d'établir l'existence de cet élément. Cette argumentation ne peut être accueillie. Certes, l'Arrangement de La Haye ne dispose pas expressément que le modèle déposé est considéré comme nouveau jusqu'à preuve du contraire. Mais cela est indifférent en l'occurrence et on peut laisser indécise la question de savoir si, comme l'admet FURLER (Das internationale Musterrecht, 1951, p. 81 et 82), cette présomption découle de l'art. 4 al. 1 AHDI. Car les dispositions de cette convention internationale ne comportent qu'un minimum de protection et ne portent pas atteinte aux prescriptions plus larges édictées par les pays contractants (art. 21). Or, aux termes de l'art. 6 de la loi suisse, l'objet du dépôt est présumé nouveau. Il appartient donc à celui qui conteste cette qualité de prouver que, au moment du dépôt, l'objet était déjà connu en qualité de modèle, c'est-à-dire comme création d'une forme qui attire le regard et s'adresse au sens esthétique (cf. RO 55 II 223, 68 II 57, 75 II 358).
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Dessins et modèles industriels. Dépôt international. Des formalités à remplir pour que le dessin ou le modèle déposés soient protégés, notamment lorsqu'ils concernent des montres (art. 3 et 4 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels, 9 LDMI et 4 du règlement d'exécution du 27 juillet 1900). Protection en Suisse de l'objet d'un dépôt international opéré par un ressortissant suisse (art. 1er et 21 de l'Arrangement de La Haye et 23bis LDMI).
Des formalités à remplir pour qu'un dépôt international soit valablement prorogé (art. 8, 9 et 11 de l'Arrangement de La Haye).
En Suisse, l'objet d'un dépôt international est présumé nouveau (art. 21 de l'Arrangement de La Haye et 6 LDMI).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 355
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Sachverhalt ab Seite 356
A.- Le 8 décembre 1938, la Société en nom collectif Juvenia, petits-fils de Didisheim-Goldschmidt (ci-après Juvenia), qui exploite une fabrique d'horlogerie, a déposé dix modèles, sous pli cacheté, au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle (dépôt no 7431). Un de ces modèles, dénommé "Mystère", concernait une montre-bracelet du type dit "squelette", qui se distingue par les caractéristiques suivantes: le mouvement est monté dans une boîte dont le diamètre est sensiblement supérieur au sien et dont il n'occupe ainsi que le centre; le fond de la boîte, comme la glace, est diaphane; la montre étant dépourvue de cadran, elle présente une zone annulaire transparente; les heures sont indiquées par des repères fixés sur la lunette. En outre, dans la montre "Mystère", la naissance des aiguilles est masquée par une plaque mince et opaque apposée sur la face interne de la glace, tandis que leurs extrémités, teintées en blanc ou en rouge, débordent dans la zone annulaire transparente; la plaque que porte la glace est formée elle-même d'un disque et d'une couronne concentriques séparés par un anneau non coloré.
Le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prorogé pour la deuxième période, c'est-à-dire jusqu'au 8 décembre 1953.
B.- Au début de 1953, la Fabrique Solvil des Montres Paul Ditisheim SA (ci-après Solvil) a lancé sur le marché une nouvelle montre-bracelet qu'elle a appelée "Titus TV 60". Elle a utilisé, pour ce modèle, une boîte "squelette" et a dissimulé le mouvement, du côté de la glace, par un disque opaque d'une certaine épaisseur. Les aiguilles sont remplacées par deux disques transparents, marqués chacun d'un index qui n'a de liaison apparente ni avec le mouvement ni avec la boîte.
C.- Juvenia a considéré que le modèle "Titus TV 60" constituait une contrefaçon de sa montre "Mystère". Se fondant sur la LDMI et la LCD, elle a actionné Solvil devant la Cour de justice du canton de Genève, en concluant à ce que cette juridiction interdise à la défenderesse de fabriquer et de vendre des montres "Titus TV 60", lui enjoigne de détruire les pièces détachées servant à la contrefaçon, la condamne au paiement d'une indemnité de 20 000 fr. et ordonne la publication du jugement dans trois journaux ou revues.
Solvil a conclu au rejet de l'action. Reconventionnellement, elle a demandé à la Cour de justice de prononcer la nullité des modèles déposés par Juvenia le 8 décembre 1938.
Par jugement du 30 avril 1954, la Cour de justice a rejeté l'action principale et la demande reconventionnelle.
D.- Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme formé par Juvenia.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2. Les premiers juges ont considéré que le dépôt du 8 décembre 1938 était valable et assurait à Juvenia la même protection que si ses modèles avaient été déposés au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle conformément à la LDMI et au règlement d'exécution du 27 juillet 1900. L'intimée critique ce point du jugement cantonal. L'art. 4 al. 3 de l'Arrangement de La Haye concernant le dépôt international des dessins ou modèles industriels (AHDI), dit-elle, réserve les formalités à remplir selon la loi intérieure; or, comme l'art. 9 al. 2 LDMI lui en donnait le pouvoir, le Conseil fédéral a prescrit, à l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution, que les modèles concernant des montres étaient exclus du dépôt secret et qu'une reproduction graphique devait en être publiée; ces règles n'ayant pas été observées, le dépôt du 8 décembre 193.8 est nul.
Cette argumentation est erronée. L'intimée perd de vue que, selon l'art. 4 al. 3 AHDI, les formalités prescrites par la loi intérieure ne sont réservées que pour l'exercice du droit. Sa naissance, en revanche, ne dépend que de la publicité mentionnée à l'art. 3 AHDI et aucune autre ne peut être exigée du déposant.
Il est vrai, cependant, qu'aux termes de l'art. 1er AHDI, les modèles qui font l'objet d'un dépôt international ne sont protégés que dans "les autres pays contractants". Pour bénéficier de la protection dans l'Etat dont il est ressortissant, le déposant doit donc, en principe, suivre les prescriptions de la loi interne. Mais l'art. 21 AHDI permet aux Etats de statuer que les dépôts internationaux effectués par leurs ressortissants produisent les mêmes effets sur leur territoire que dans les autres pays contractants. La Suisse a fait usage de cette faculté par l'art. 23 bis LDMI. Cette disposition prescrit en effet, sans distinguer entre les nationaux et les ressortissants d'autres Etats contractants, que celui qui effectue un dépôt international obtient la protection de la loi comme s'il avait déposé le dessin ou le modèle en Suisse. Il suffit donc que le dépôt soit opéré valablement au regard de l'Arrangement de La Haye. Or celui-ci ne prévoit aucune formalité particulière aux modèles relatifs à des montres; ils peuvent, comme les autres, être déposés sous pli fermé. Le dépôt du 8 décembre 1938 a donc été effectué régulièrement et a conféré à Juvenia, sur le territoire suisse, la même protection que si les modèles avaient été déposés sous pli ouvert au Bureau fédéral et qu'une reproduction graphique en eût été publiée.
3. La Cour de justice a estimé cependant que le dépôt du 8 décembre 1938 avait cessé de produire effet dès le 8 décembre 1943. A cette date, dit-elle, le pli cacheté aurait dû être ouvert conformément aux art. 8 et 9 AHDI; or le Bureau international s'est borné à aviser Juvenia de la prolongation du dépôt et à publier cette mesure; mais le pli est resté fermé, de sorte que les modèles qu'il contenait sont tombés dans le domaine public.
... En vertu des art. 8, 9 et 11 AHDI, les dépôts ne sont admis qu'à découvert pendant la deuxième période; si, après cinq ans, le déposant fait une demande de prolongation, le Bureau international procède à l'ouverture du pli lorsqu'il est cacheté et publie dans son journal la prorogation intervenue. Lors donc que le déposant d'un pli fermé forme une demande de prolongation et paie les émoluments fixés, le Bureau international ouvre le dépôt d'office, en vue du passage à la seconde période. Mais, pour se conformer sur ce point à l'Arrangement de La Haye, il n'est pas nécessaire que cet organisme décachète effectivement les plis fermés et en sorte les modèles qu'ils contiennent. Ce serait certes indispensable si, durant la deuxième période du dépôt, les dessins et modèles étaient exposés dans un local accessible à chacun. Mais il n'en est pas ainsi. Aux termes de l'art. 19 AHDI, les intéressés ne peuvent prendre connaissance des dépôts ouverts qu'en présence d'un fonctionnaire. Ils doivent donc indiquer à celui-ci les modèles ou les dessins qu'ils désirent consulter et dont ils connaissent les numéros par les publications effectuées. Pour que le but voulu par l'Arrangement de La Haye soit atteint, il suffit donc que les plis fermés déposés depuis plus de cinq ans soient considérés, jure conventionis, comme des dépôts ouverts et soient décachetés au moment où un intéressé désire prendre connaissance des modèles ou des dessins qu'ils contiennent. La juridiction cantonale critique, il est vrai, une pareille interprétation des art. 8, 9 et 11 AHDI. Ces dernières dispositions, dit-elle, permettent aux déposants d'éluder l'art. 4 al. 4 du règlement d'exécution de la loi suisse, de sorte qu'elles doivent être interprétées restrictivement. Mais cet argument est erroné. Le sens d'une convention internationale, qui doit être appliquée uniformément dans tous les pays contractants, ne saurait dépendre du contenu d'une loi nationale à laquelle elle déroge. Du reste, le raisonnement de la Cour de justice se heurte à l'art. 23 bis LDMI, aux termes duquel les dispositions de l'Arrangement de La Haye priment toujours la loi suisse lorsqu'elles sont plus favorables aux déposants.
Selon le certificat délivré par le Bureau international le 18 juin 1943, le dépôt no 7431 a été prolongé "conformément aux art. 7 et 11 de l'Arrangement de La Haye" et cette mesure a été publiée dans le numéro du 30 juin 1943 du périodique Les dessins et modèles internationaux. Aussi peut-on admettre que, même si le pli n'a pas été décacheté en fait, le dépôt a été, dès le 8 décembre 1943, considéré comme ouvert et a été accessible à tout intéressé. On doit en tout cas le présumer, de sorte qu'il appartiendrait à l'intimée d'établir le contraire. Or celle-ci n'a offert aucune preuve sur ce point et n'a même pas allégué que, depuis 1943, le dépôt no 7431 n'eût pas été accessible à chacun conformément aux art. 18 et 19 AHDI. Le dépôt a donc été prolongé valablement jusqu'au 7 décembre 1953.
4. Mais l'Arrangement de La Haye, sous réserve de quelques-unes de ses dispositions, ne règle que les conditions de forme à remplir pour que les modèles et dessins bénéficient d'une protection internationale. Ce sont les lois internes, en revanche, qui fixent les conditions matérielles de la naissance de ce droit et qui en déterminent le contenu. Aussi est-ce avec raison que la Cour de justice a, à cet égard, statué selon le droit suisse.
La juridiction cantonale a admis que toutes les conditions de fond requises pour que la montre "Mystère" fût protégée comme modèle étaient réalisées et que la montre "Titus TV 60" constituait une contrefaçon du produit de Juvenia. L'intimée critique sur ce point le jugement attaqué. Elle soutient d'abord que la montre "Mystère" n'était pas nouvelle au moment du dépôt, Elle prétend en outre que l'apparence de cet objet est imposée par des nécessités techniques et n'est pas le résultat d'une recherche esthétique originale, de sorte qu'il ne pourrait être protégé comme modèle. Enfin, elle allègue que la montre "Titus TV 60" se distingue de celle de Juvenia par des éléments importants, ce qui exclurait toute contrefaçon.
5. Aux termes de l'art. 12 ch. 1 LDMI, un modèle ou un dessin n'est protégé que s'il est nouveau au moment de son dépôt, c'est-à-dire si, à cette époque, il n'est connu ni du public ni des milieux industriels et commerciaux intéressés. A cet égard, l'intimée se plaint de ce que les juges cantonaux ont mis à sa charge la preuve de l'absence de nouveauté; selon l'Arrangement de La Haye, allèguet-elle, le dépôt international n'entraîne pas une présomption de nouveauté, de sorte qu'il appartient au déposant d'établir l'existence de cet élément. Cette argumentation ne peut être accueillie. Certes, l'Arrangement de La Haye ne dispose pas expressément que le modèle déposé est considéré comme nouveau jusqu'à preuve du contraire. Mais cela est indifférent en l'occurrence et on peut laisser indécise la question de savoir si, comme l'admet FURLER (Das internationale Musterrecht, 1951, p. 81 et 82), cette présomption découle de l'art. 4 al. 1 AHDI. Car les dispositions de cette convention internationale ne comportent qu'un minimum de protection et ne portent pas atteinte aux prescriptions plus larges édictées par les pays contractants (art. 21). Or, aux termes de l'art. 6 de la loi suisse, l'objet du dépôt est présumé nouveau. Il appartient donc à celui qui conteste cette qualité de prouver que, au moment du dépôt, l'objet était déjà connu en qualité de modèle, c'est-à-dire comme création d'une forme qui attire le regard et s'adresse au sens esthétique (cf. RO 55 II 223, 68 II 57, 75 II 358).
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Disegni e modelli industriali. Deposito internazionale. Formalità da adempiere per ottenere la protezione del disegno o modello depositato, segnatamente quando concernono degli orologi (art. 3 e 4 dell'accordo dell'Aja sul deposito internazionale dei disegni o modelli industriali, art. 9 della legge federale sui disegni e modelli industriali e art. 4 del regolamento d'esecuzione 27 luglio 1900). Protezione in Isvizzera dell'oggetto d'un deposito internazionale fatto da un cittadino svizzero (art. 1o e 21 dell'accordo dell'Aja e 23bis della legge federale sui disegni e modelli industriali).
Formalità da adempiere affinchè un deposito internazionale sia validamente prorogato (art. 8, 9 e 11 dell'accordo dell'Aja).
In Isvizzera vale la presunzione che l'oggetto del deposito internazionale era nuovo (art. 21 dell'accordo dell'Aja e 6 della legge federale sui disegni e modelli internazionali).
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-355%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 362
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Am 30. Januar 1953 starb in Basel der dort wohnhaft gewesene Bauunternehmer Lorenzo Carocari, italienischer Nationalität. Er hinterliess seine Witwe (die Klägerin) und drei Kinder (die Beklagten), alle in Basel wohnhaft, als gesetzliche Erben. Die Erben sind darüber einig, dass die erbrechtliche Auseinandersetzung nach dem italienischen Recht als dem Heimatrecht vor sich zu gehen habe. Auf die vorweg zu erledigenden güterrechtlichen Ansprüche möchte dagegen die Witwe das schweizerische Recht als Recht des Wohnsitzes angewendet wissen (wonach ihr an dem sehr beträchtlichen ehelichen Vorschlag
ein Drittel zustehe), während die Kinder auch in dieser Hinsicht das italienische Heimatrecht für anwendbar halten (das der Witwe keinen Vorschlagsanteil einräume). B. - Um diese Streitfrage rechtsverbindlich entscheiden zu lassen, schlossen die Parteien am 21. Juni 1954 einen Prorogationsvertrag, lautend:
'1. Die Parteien vereinbaren, die Frage, ob auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari, verstorben am 30. Januar 1953 in Basel, vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches oder des Codice civile italiano anwendbar sind, dem Bundesgericht als einzige Instanz gemäss OG Art. 41 c zur Entscheidung zu unterbreiten.
2. Die Parteien sind übereingekommen, dass die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens dem Nachlass des Herrn Lorenzo Carocari sel. belastet werden sollen.'
C.- Gestützt auf diese Vereinbarung reichte die Witwe beim Bundesgericht die vorliegende Klage ein mit den Rechtsbegehren:
'1. Es sei festzustellen, dass auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches anwendbar sind.
2. Es sei der Klägerin demgemäss aus dem ehelichen Vermögen der Betrag von Fr. 87'110.85 als Vorschlagsanteil vorweg zuzusprechen.'
Demgegenüber stellten die Beklagten das Rechtsbe gehren:
'Es sei festzustellen, dass für die zur Ermittlung des Nachlasses ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches nicht, sondern diejenigen des italienischen Rechtes zur Anwendung gelangen, und dass demnach der Klägerin kein Vorschlagsanteil zusteht.'
Die Beklagten wollen nur die Frage des anzuwendenden ehelichen Güterrechtes durch das Bundesgericht entscheiden lassen. Sie widersetzen sich einer Beurteilung des von der Klägerin (in eventuellem Sinne, laut der Klagebegründung) erhobenen Leistungsbegehrens, das in der Prorogationsvereinbarung nicht enthalten sei. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung seien die Beklagten nicht von ihrem Standpunkt abgewichen, dass allfällige Streitigkeiten über den Nachlass des Lorenzo Carocari nur von italienischen Gerichten, und zwar nach italienischem Rechte, zu beurteilen seien. Einer materiellen Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichtes vermöchten sie daher nicht zuzustimmen. Demgemäss haben sie ihr Rechtsbegehren in der Hauptverhandlung dahin verdeutlicht,
'das Bundesgericht habe unter Feststellung, dass auch die güterrechtlichen Verhältnisse der Beurteilung durch die italienischen Gerichte unterstehen, auf den vorliegenden Streitfall materiell nicht einzutreten.'
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG kann das Bundesgericht von beiden Parteien 'an Stelle der kantonalen Gerichte' als einzige Instanz angerufen werden, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. Die letztere Voraussetzung ist hier erfüllt. Da sodann das Bundesgericht nur 'an Stelle der kantonalen Gerichte' angerufen werden kann, muss nach eidgenössischem oder kantonalem Recht ein Gerichtsstand in der Schweiz begründet sein, was denn auch Art. 2 Abs. 1 des Bundeszivilprozessgesetzes vom 4. Dezember 1947 ausdrücklich bestimmt. An dieser Voraussetzung würde es vorerst fehlen, wenn der italienische Gerichtsstand, wie ihn Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 für Streitigkeiten zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners 'hinsichtlich seines Nachlasses' vorsieht, auf Ansprüche des überlebenden Ehegatten aus ehelichem Güterrecht auszudehnen sein sollte. Wie dem aber auch sei, ist Prorogation eines von dieser staatsvertraglichen Norm abweichenden Gerichtsstandes zulässig (BGE 65 I 125). Und die vorliegende Prorogation ist vom Bundesgericht nach Art. 2 Abs. 2 BZP zu beachten, da die Klägerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat.
2. Indessen fallen nur die Rechtsbegehren in Betracht, für welche die Prorogation erfolgt ist. Für andere Begehren ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Instanz nicht begründet. Der in der Vereinbarung vom 21. Juni 1954 formulierten Streitfrage nach dem anzuwenden den Rechte entspricht das erste, nicht aber das zweite Klagebegehren (aufLeistung von Fr. 87'110.85). Die Beklagten widersetzen sich denn auch dessen Beurteilung durch das Bundesgericht. Freilich bringen sie selber den materiellen Inhalt des italienischen Gesetzes zur Geltung, indem sie mit ihrem Gegenbegehren feststellen lassen wollen, 'dass der Klägerin demnach kein Vorschlagsanteil zusteht'. Das wäre aber nach Ansicht beider Parteien die unabweisliche Folge der Anwendung des italienischen Gesetzes und hat somit nicht die Bedeutung eines besondern Begehrens. Die Beklagten haben im übrigen keinen Zweifel darüber bestehen lassen, dass sie sich an den Wortlaut der Prorogationsvereinbarung halten und eine Befugnis des Bundesgerichts zu materieller Entscheidung nicht anerkennen wollen.
3. Bei dieser Sachlage erhebt sich die Frage, ob überhaupt Rechtsbegehren im wahren Sinne des Wortes vorliegen. Eine gerichtliche Entscheidung muss (abgesehen von der sog. freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) im Ausspruch der Rechtsfolge bestehen, die sich nach dem Gesetze als Rechtswirkung eines Tatbestandes ergibt (vgl. STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, § 63 II). Insbesondere kann eine gerichtliche Feststellung nach Art. 25 BZP (entsprechend dem Inhalt anderer Gesetze sowie gemäss der herrschenden Lehre) nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses betreffen (ähnlich § 92 der zürcherischen und Art. 174 der bernischen ZPO; vgl. auch § 256 der deutschen ZPO). Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird etwa umschrieben als 'ein durch die Herrschaft der Rechtsnormen über einen konkreten Tatbestand als Rechtsfolge dieses Tatbestandes entstandenes rechtliches Verhältnis einer Person zu einer andern Person oder zu einem Sachgut' (so STEIN/JONAS, Die ZPO für das Deutsche Reich, 14. Auflage I S. 699) oder 'die aus einem konkreten Tatbestand entstandene Rechtsbeziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache' (SCHöNKE, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. S. 145) oder 'jede aus den Rechtsnormen sich ergebende Beziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache, sowie die einzelnen daraus fliessenden rechtlichen Folgen, Ansprüche und Verpflichtungen' (LEUCH, N. 2 zu Art. 174 der bernischen ZPO). Es muss sich danach um den Bestand oder Inhalt und Umfang von Rechten oder Pflichten handeln, die durch das Urteil festgelegt oder abgegrenzt werden sollen. Dagegen kann nicht eine blosse Rechtsfrage ohne die an sie zu knüpfende Rechtsfolge zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden. Denn damit wäre eben noch nicht über Rechte und Pflichten entschieden, also kein materiellrechtliches Urteil gefällt, wie es auch das Feststellungsurteil sein muss. Im vorliegenden Falle, wo eine Prorogation auf das Bundesgericht nur für eine Rechtsanwendungsfrage vereinbart worden ist und die Beklagten die italienischen Gerichte für eine materielle Entscheidung als allein zuständig halten, bestünde nicht einmal Gewähr für Beachtung der nachgesuchten Entscheidung durch das allenfalls hernach um materielle Entscheidung angegangene Gericht.
4. Die (von Anwälten verfasste) Prorogationsvereinbarung kann, zumal angesichts der Stellungnahme der Beklagten, nicht wohl ausdehnend dahin ausgelegt werden, es werde ein eigentliches, d.h. materiellrechtliches Feststellungsurteil darüber verlangt, ob der Witwe aus Güterrecht ein Vorschlagsanteil zustehe. Liesse sich indessen die Prorogation auch so auslegen, so würde es an den besondern Voraussetzungen einer Feststellungsklage mangeln, die Art. 25 BZP dahin formuliert, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben müsse. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse, die Frage nach einer Vorschlagsbeteiligung, zudem nur grundsätzlich, ohne ziffermässige Bestimmung, vorweg entscheiden zu lassen. Nichts würde die Parteien hindern, sogleich die ganze güterrechtliche Auseinandersetzung zu gerichtlichem Austrag zu bringen, also die Frage des Vorschlagsanteils nach Grundsatz und Betrag, aber auch die Ersatzansprüche für Eingebrachtes und die zur Zeit noch streitigen Sondergutsansprüche. Auf diesem Wege liesse sich ein vollstreckbares Urteil erzielen. Dass der Vorschlagsanteil der Witwe besonders gefährdet sei und deshalb möglichst rasch vorweg durch Urteil festgestellt werden sollte, ist nicht dargetan. übrigens ist nicht einzusehen, was in dieser Hinsicht mit einer bloss grundsätzlichen Feststellung gewonnen wäre. Endlich lässt sich für die Zulässigkeit einer solchen Feststellung nichts daraus herleiten, dass einem Feststellungsurteil mitunter gestützt auf zuverlässige Parteierklärungen, namentlich seitens behördlicher Organe, die praktische Wirkung eines Leistungsurteils beigemessen werden darf (vgl. BGE 50 II 51ff.; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, S. 175 unter Mitte der 2. Auflage). Denn abgesehen davon, dass die Beklagten ein Urteil mit materiellrechtlicher Wirkung gar nicht wollen, wäre eine bloss grundsätzliche Feststellung keineswegs geeignet, die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Abschluss zu bringen oder auch nur den der Witwe allenfalls zukommenden Anteil am ehelichen Vorschlage festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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1. Wann ist eine Prorogation auf das Bundesgericht im Sinne von Art. 41 lit. c Abs. 2 OG auch beim Fehlen eines Gerichtsstandes in der Schweiz wirksam? Art. 2 Abs. 2 BZP (Erw. 1). 2. Das Bundesgericht ist nur zur Beurteilung der Rechtsbegehren zuständig, auf die sich die Prorogation bezieht (Erw. 2).
3. Was kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein? Art. 25 BZP (Erw. 3).
4. 'Rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung' (Erw. 4).
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80 II 362
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Am 30. Januar 1953 starb in Basel der dort wohnhaft gewesene Bauunternehmer Lorenzo Carocari, italienischer Nationalität. Er hinterliess seine Witwe (die Klägerin) und drei Kinder (die Beklagten), alle in Basel wohnhaft, als gesetzliche Erben. Die Erben sind darüber einig, dass die erbrechtliche Auseinandersetzung nach dem italienischen Recht als dem Heimatrecht vor sich zu gehen habe. Auf die vorweg zu erledigenden güterrechtlichen Ansprüche möchte dagegen die Witwe das schweizerische Recht als Recht des Wohnsitzes angewendet wissen (wonach ihr an dem sehr beträchtlichen ehelichen Vorschlag
ein Drittel zustehe), während die Kinder auch in dieser Hinsicht das italienische Heimatrecht für anwendbar halten (das der Witwe keinen Vorschlagsanteil einräume). B. - Um diese Streitfrage rechtsverbindlich entscheiden zu lassen, schlossen die Parteien am 21. Juni 1954 einen Prorogationsvertrag, lautend:
'1. Die Parteien vereinbaren, die Frage, ob auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari, verstorben am 30. Januar 1953 in Basel, vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches oder des Codice civile italiano anwendbar sind, dem Bundesgericht als einzige Instanz gemäss OG Art. 41 c zur Entscheidung zu unterbreiten.
2. Die Parteien sind übereingekommen, dass die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens dem Nachlass des Herrn Lorenzo Carocari sel. belastet werden sollen.'
C.- Gestützt auf diese Vereinbarung reichte die Witwe beim Bundesgericht die vorliegende Klage ein mit den Rechtsbegehren:
'1. Es sei festzustellen, dass auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches anwendbar sind.
2. Es sei der Klägerin demgemäss aus dem ehelichen Vermögen der Betrag von Fr. 87'110.85 als Vorschlagsanteil vorweg zuzusprechen.'
Demgegenüber stellten die Beklagten das Rechtsbe gehren:
'Es sei festzustellen, dass für die zur Ermittlung des Nachlasses ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches nicht, sondern diejenigen des italienischen Rechtes zur Anwendung gelangen, und dass demnach der Klägerin kein Vorschlagsanteil zusteht.'
Die Beklagten wollen nur die Frage des anzuwendenden ehelichen Güterrechtes durch das Bundesgericht entscheiden lassen. Sie widersetzen sich einer Beurteilung des von der Klägerin (in eventuellem Sinne, laut der Klagebegründung) erhobenen Leistungsbegehrens, das in der Prorogationsvereinbarung nicht enthalten sei. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung seien die Beklagten nicht von ihrem Standpunkt abgewichen, dass allfällige Streitigkeiten über den Nachlass des Lorenzo Carocari nur von italienischen Gerichten, und zwar nach italienischem Rechte, zu beurteilen seien. Einer materiellen Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichtes vermöchten sie daher nicht zuzustimmen. Demgemäss haben sie ihr Rechtsbegehren in der Hauptverhandlung dahin verdeutlicht,
'das Bundesgericht habe unter Feststellung, dass auch die güterrechtlichen Verhältnisse der Beurteilung durch die italienischen Gerichte unterstehen, auf den vorliegenden Streitfall materiell nicht einzutreten.'
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG kann das Bundesgericht von beiden Parteien 'an Stelle der kantonalen Gerichte' als einzige Instanz angerufen werden, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. Die letztere Voraussetzung ist hier erfüllt. Da sodann das Bundesgericht nur 'an Stelle der kantonalen Gerichte' angerufen werden kann, muss nach eidgenössischem oder kantonalem Recht ein Gerichtsstand in der Schweiz begründet sein, was denn auch Art. 2 Abs. 1 des Bundeszivilprozessgesetzes vom 4. Dezember 1947 ausdrücklich bestimmt. An dieser Voraussetzung würde es vorerst fehlen, wenn der italienische Gerichtsstand, wie ihn Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 für Streitigkeiten zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners 'hinsichtlich seines Nachlasses' vorsieht, auf Ansprüche des überlebenden Ehegatten aus ehelichem Güterrecht auszudehnen sein sollte. Wie dem aber auch sei, ist Prorogation eines von dieser staatsvertraglichen Norm abweichenden Gerichtsstandes zulässig (BGE 65 I 125). Und die vorliegende Prorogation ist vom Bundesgericht nach Art. 2 Abs. 2 BZP zu beachten, da die Klägerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat.
2. Indessen fallen nur die Rechtsbegehren in Betracht, für welche die Prorogation erfolgt ist. Für andere Begehren ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Instanz nicht begründet. Der in der Vereinbarung vom 21. Juni 1954 formulierten Streitfrage nach dem anzuwenden den Rechte entspricht das erste, nicht aber das zweite Klagebegehren (aufLeistung von Fr. 87'110.85). Die Beklagten widersetzen sich denn auch dessen Beurteilung durch das Bundesgericht. Freilich bringen sie selber den materiellen Inhalt des italienischen Gesetzes zur Geltung, indem sie mit ihrem Gegenbegehren feststellen lassen wollen, 'dass der Klägerin demnach kein Vorschlagsanteil zusteht'. Das wäre aber nach Ansicht beider Parteien die unabweisliche Folge der Anwendung des italienischen Gesetzes und hat somit nicht die Bedeutung eines besondern Begehrens. Die Beklagten haben im übrigen keinen Zweifel darüber bestehen lassen, dass sie sich an den Wortlaut der Prorogationsvereinbarung halten und eine Befugnis des Bundesgerichts zu materieller Entscheidung nicht anerkennen wollen.
3. Bei dieser Sachlage erhebt sich die Frage, ob überhaupt Rechtsbegehren im wahren Sinne des Wortes vorliegen. Eine gerichtliche Entscheidung muss (abgesehen von der sog. freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) im Ausspruch der Rechtsfolge bestehen, die sich nach dem Gesetze als Rechtswirkung eines Tatbestandes ergibt (vgl. STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, § 63 II). Insbesondere kann eine gerichtliche Feststellung nach Art. 25 BZP (entsprechend dem Inhalt anderer Gesetze sowie gemäss der herrschenden Lehre) nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses betreffen (ähnlich § 92 der zürcherischen und Art. 174 der bernischen ZPO; vgl. auch § 256 der deutschen ZPO). Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird etwa umschrieben als 'ein durch die Herrschaft der Rechtsnormen über einen konkreten Tatbestand als Rechtsfolge dieses Tatbestandes entstandenes rechtliches Verhältnis einer Person zu einer andern Person oder zu einem Sachgut' (so STEIN/JONAS, Die ZPO für das Deutsche Reich, 14. Auflage I S. 699) oder 'die aus einem konkreten Tatbestand entstandene Rechtsbeziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache' (SCHöNKE, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. S. 145) oder 'jede aus den Rechtsnormen sich ergebende Beziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache, sowie die einzelnen daraus fliessenden rechtlichen Folgen, Ansprüche und Verpflichtungen' (LEUCH, N. 2 zu Art. 174 der bernischen ZPO). Es muss sich danach um den Bestand oder Inhalt und Umfang von Rechten oder Pflichten handeln, die durch das Urteil festgelegt oder abgegrenzt werden sollen. Dagegen kann nicht eine blosse Rechtsfrage ohne die an sie zu knüpfende Rechtsfolge zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden. Denn damit wäre eben noch nicht über Rechte und Pflichten entschieden, also kein materiellrechtliches Urteil gefällt, wie es auch das Feststellungsurteil sein muss. Im vorliegenden Falle, wo eine Prorogation auf das Bundesgericht nur für eine Rechtsanwendungsfrage vereinbart worden ist und die Beklagten die italienischen Gerichte für eine materielle Entscheidung als allein zuständig halten, bestünde nicht einmal Gewähr für Beachtung der nachgesuchten Entscheidung durch das allenfalls hernach um materielle Entscheidung angegangene Gericht.
4. Die (von Anwälten verfasste) Prorogationsvereinbarung kann, zumal angesichts der Stellungnahme der Beklagten, nicht wohl ausdehnend dahin ausgelegt werden, es werde ein eigentliches, d.h. materiellrechtliches Feststellungsurteil darüber verlangt, ob der Witwe aus Güterrecht ein Vorschlagsanteil zustehe. Liesse sich indessen die Prorogation auch so auslegen, so würde es an den besondern Voraussetzungen einer Feststellungsklage mangeln, die Art. 25 BZP dahin formuliert, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben müsse. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse, die Frage nach einer Vorschlagsbeteiligung, zudem nur grundsätzlich, ohne ziffermässige Bestimmung, vorweg entscheiden zu lassen. Nichts würde die Parteien hindern, sogleich die ganze güterrechtliche Auseinandersetzung zu gerichtlichem Austrag zu bringen, also die Frage des Vorschlagsanteils nach Grundsatz und Betrag, aber auch die Ersatzansprüche für Eingebrachtes und die zur Zeit noch streitigen Sondergutsansprüche. Auf diesem Wege liesse sich ein vollstreckbares Urteil erzielen. Dass der Vorschlagsanteil der Witwe besonders gefährdet sei und deshalb möglichst rasch vorweg durch Urteil festgestellt werden sollte, ist nicht dargetan. übrigens ist nicht einzusehen, was in dieser Hinsicht mit einer bloss grundsätzlichen Feststellung gewonnen wäre. Endlich lässt sich für die Zulässigkeit einer solchen Feststellung nichts daraus herleiten, dass einem Feststellungsurteil mitunter gestützt auf zuverlässige Parteierklärungen, namentlich seitens behördlicher Organe, die praktische Wirkung eines Leistungsurteils beigemessen werden darf (vgl. BGE 50 II 51ff.; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, S. 175 unter Mitte der 2. Auflage). Denn abgesehen davon, dass die Beklagten ein Urteil mit materiellrechtlicher Wirkung gar nicht wollen, wäre eine bloss grundsätzliche Feststellung keineswegs geeignet, die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Abschluss zu bringen oder auch nur den der Witwe allenfalls zukommenden Anteil am ehelichen Vorschlage festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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1. Quand une prorogation de for en faveur du Tribunal fédéral, au sens de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ, est-elle valable même s'il n'existe pas de for légal en Suisse? Art. 2 al. 2 LPC (consid. 1). 2. Le Tribunal fédéral ne peut statuer que sur les conclusions auxquelles se rapporte la prorogation de for (consid. 2).
3. Quel peut être l'objet d'une action en constatation de droit? Art. 25 LPC (consid. 3).
4. 'Intérêt juridique à une constatation immédiate' (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 362
A.- Am 30. Januar 1953 starb in Basel der dort wohnhaft gewesene Bauunternehmer Lorenzo Carocari, italienischer Nationalität. Er hinterliess seine Witwe (die Klägerin) und drei Kinder (die Beklagten), alle in Basel wohnhaft, als gesetzliche Erben. Die Erben sind darüber einig, dass die erbrechtliche Auseinandersetzung nach dem italienischen Recht als dem Heimatrecht vor sich zu gehen habe. Auf die vorweg zu erledigenden güterrechtlichen Ansprüche möchte dagegen die Witwe das schweizerische Recht als Recht des Wohnsitzes angewendet wissen (wonach ihr an dem sehr beträchtlichen ehelichen Vorschlag
ein Drittel zustehe), während die Kinder auch in dieser Hinsicht das italienische Heimatrecht für anwendbar halten (das der Witwe keinen Vorschlagsanteil einräume). B. - Um diese Streitfrage rechtsverbindlich entscheiden zu lassen, schlossen die Parteien am 21. Juni 1954 einen Prorogationsvertrag, lautend:
'1. Die Parteien vereinbaren, die Frage, ob auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari, verstorben am 30. Januar 1953 in Basel, vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches oder des Codice civile italiano anwendbar sind, dem Bundesgericht als einzige Instanz gemäss OG Art. 41 c zur Entscheidung zu unterbreiten.
2. Die Parteien sind übereingekommen, dass die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens dem Nachlass des Herrn Lorenzo Carocari sel. belastet werden sollen.'
C.- Gestützt auf diese Vereinbarung reichte die Witwe beim Bundesgericht die vorliegende Klage ein mit den Rechtsbegehren:
'1. Es sei festzustellen, dass auf die zur Ermittlung des Nachlasses von Herrn Lorenzo Carocari ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuches anwendbar sind.
2. Es sei der Klägerin demgemäss aus dem ehelichen Vermögen der Betrag von Fr. 87'110.85 als Vorschlagsanteil vorweg zuzusprechen.'
Demgegenüber stellten die Beklagten das Rechtsbe gehren:
'Es sei festzustellen, dass für die zur Ermittlung des Nachlasses ... vorzunehmende güterrechtliche Auseinandersetzung die Bestimmungen des schweizerischen Zivilgesetzbuches nicht, sondern diejenigen des italienischen Rechtes zur Anwendung gelangen, und dass demnach der Klägerin kein Vorschlagsanteil zusteht.'
Die Beklagten wollen nur die Frage des anzuwendenden ehelichen Güterrechtes durch das Bundesgericht entscheiden lassen. Sie widersetzen sich einer Beurteilung des von der Klägerin (in eventuellem Sinne, laut der Klagebegründung) erhobenen Leistungsbegehrens, das in der Prorogationsvereinbarung nicht enthalten sei. Mit dem Abschluss dieser Vereinbarung seien die Beklagten nicht von ihrem Standpunkt abgewichen, dass allfällige Streitigkeiten über den Nachlass des Lorenzo Carocari nur von italienischen Gerichten, und zwar nach italienischem Rechte, zu beurteilen seien. Einer materiellen Entscheidungsbefugnis des Bundesgerichtes vermöchten sie daher nicht zuzustimmen. Demgemäss haben sie ihr Rechtsbegehren in der Hauptverhandlung dahin verdeutlicht,
'das Bundesgericht habe unter Feststellung, dass auch die güterrechtlichen Verhältnisse der Beurteilung durch die italienischen Gerichte unterstehen, auf den vorliegenden Streitfall materiell nicht einzutreten.'
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 41 lit. c Abs. 2 OG kann das Bundesgericht von beiden Parteien 'an Stelle der kantonalen Gerichte' als einzige Instanz angerufen werden, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 10'000.-- beträgt. Die letztere Voraussetzung ist hier erfüllt. Da sodann das Bundesgericht nur 'an Stelle der kantonalen Gerichte' angerufen werden kann, muss nach eidgenössischem oder kantonalem Recht ein Gerichtsstand in der Schweiz begründet sein, was denn auch Art. 2 Abs. 1 des Bundeszivilprozessgesetzes vom 4. Dezember 1947 ausdrücklich bestimmt. An dieser Voraussetzung würde es vorerst fehlen, wenn der italienische Gerichtsstand, wie ihn Art. 17 Abs. 3 des Niederlassungs- und Konsularvertrages zwischen der Schweiz und Italien vom 22. Juli 1868 für Streitigkeiten zwischen den Erben eines in der Schweiz verstorbenen Italieners 'hinsichtlich seines Nachlasses' vorsieht, auf Ansprüche des überlebenden Ehegatten aus ehelichem Güterrecht auszudehnen sein sollte. Wie dem aber auch sei, ist Prorogation eines von dieser staatsvertraglichen Norm abweichenden Gerichtsstandes zulässig (BGE 65 I 125). Und die vorliegende Prorogation ist vom Bundesgericht nach Art. 2 Abs. 2 BZP zu beachten, da die Klägerin ihren Wohnsitz in der Schweiz hat.
2. Indessen fallen nur die Rechtsbegehren in Betracht, für welche die Prorogation erfolgt ist. Für andere Begehren ist die Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Instanz nicht begründet. Der in der Vereinbarung vom 21. Juni 1954 formulierten Streitfrage nach dem anzuwenden den Rechte entspricht das erste, nicht aber das zweite Klagebegehren (aufLeistung von Fr. 87'110.85). Die Beklagten widersetzen sich denn auch dessen Beurteilung durch das Bundesgericht. Freilich bringen sie selber den materiellen Inhalt des italienischen Gesetzes zur Geltung, indem sie mit ihrem Gegenbegehren feststellen lassen wollen, 'dass der Klägerin demnach kein Vorschlagsanteil zusteht'. Das wäre aber nach Ansicht beider Parteien die unabweisliche Folge der Anwendung des italienischen Gesetzes und hat somit nicht die Bedeutung eines besondern Begehrens. Die Beklagten haben im übrigen keinen Zweifel darüber bestehen lassen, dass sie sich an den Wortlaut der Prorogationsvereinbarung halten und eine Befugnis des Bundesgerichts zu materieller Entscheidung nicht anerkennen wollen.
3. Bei dieser Sachlage erhebt sich die Frage, ob überhaupt Rechtsbegehren im wahren Sinne des Wortes vorliegen. Eine gerichtliche Entscheidung muss (abgesehen von der sog. freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit) im Ausspruch der Rechtsfolge bestehen, die sich nach dem Gesetze als Rechtswirkung eines Tatbestandes ergibt (vgl. STEIN, Grundriss des Zivilprozessrechts und des Konkursrechts, § 63 II). Insbesondere kann eine gerichtliche Feststellung nach Art. 25 BZP (entsprechend dem Inhalt anderer Gesetze sowie gemäss der herrschenden Lehre) nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses betreffen (ähnlich § 92 der zürcherischen und Art. 174 der bernischen ZPO; vgl. auch § 256 der deutschen ZPO). Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird etwa umschrieben als 'ein durch die Herrschaft der Rechtsnormen über einen konkreten Tatbestand als Rechtsfolge dieses Tatbestandes entstandenes rechtliches Verhältnis einer Person zu einer andern Person oder zu einem Sachgut' (so STEIN/JONAS, Die ZPO für das Deutsche Reich, 14. Auflage I S. 699) oder 'die aus einem konkreten Tatbestand entstandene Rechtsbeziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache' (SCHöNKE, Zivilprozessrecht, 5. Aufl. S. 145) oder 'jede aus den Rechtsnormen sich ergebende Beziehung einer Person zu einer andern Person oder zu einer Sache, sowie die einzelnen daraus fliessenden rechtlichen Folgen, Ansprüche und Verpflichtungen' (LEUCH, N. 2 zu Art. 174 der bernischen ZPO). Es muss sich danach um den Bestand oder Inhalt und Umfang von Rechten oder Pflichten handeln, die durch das Urteil festgelegt oder abgegrenzt werden sollen. Dagegen kann nicht eine blosse Rechtsfrage ohne die an sie zu knüpfende Rechtsfolge zum Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden. Denn damit wäre eben noch nicht über Rechte und Pflichten entschieden, also kein materiellrechtliches Urteil gefällt, wie es auch das Feststellungsurteil sein muss. Im vorliegenden Falle, wo eine Prorogation auf das Bundesgericht nur für eine Rechtsanwendungsfrage vereinbart worden ist und die Beklagten die italienischen Gerichte für eine materielle Entscheidung als allein zuständig halten, bestünde nicht einmal Gewähr für Beachtung der nachgesuchten Entscheidung durch das allenfalls hernach um materielle Entscheidung angegangene Gericht.
4. Die (von Anwälten verfasste) Prorogationsvereinbarung kann, zumal angesichts der Stellungnahme der Beklagten, nicht wohl ausdehnend dahin ausgelegt werden, es werde ein eigentliches, d.h. materiellrechtliches Feststellungsurteil darüber verlangt, ob der Witwe aus Güterrecht ein Vorschlagsanteil zustehe. Liesse sich indessen die Prorogation auch so auslegen, so würde es an den besondern Voraussetzungen einer Feststellungsklage mangeln, die Art. 25 BZP dahin formuliert, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung haben müsse. Es besteht kein schutzwürdiges Interesse, die Frage nach einer Vorschlagsbeteiligung, zudem nur grundsätzlich, ohne ziffermässige Bestimmung, vorweg entscheiden zu lassen. Nichts würde die Parteien hindern, sogleich die ganze güterrechtliche Auseinandersetzung zu gerichtlichem Austrag zu bringen, also die Frage des Vorschlagsanteils nach Grundsatz und Betrag, aber auch die Ersatzansprüche für Eingebrachtes und die zur Zeit noch streitigen Sondergutsansprüche. Auf diesem Wege liesse sich ein vollstreckbares Urteil erzielen. Dass der Vorschlagsanteil der Witwe besonders gefährdet sei und deshalb möglichst rasch vorweg durch Urteil festgestellt werden sollte, ist nicht dargetan. übrigens ist nicht einzusehen, was in dieser Hinsicht mit einer bloss grundsätzlichen Feststellung gewonnen wäre. Endlich lässt sich für die Zulässigkeit einer solchen Feststellung nichts daraus herleiten, dass einem Feststellungsurteil mitunter gestützt auf zuverlässige Parteierklärungen, namentlich seitens behördlicher Organe, die praktische Wirkung eines Leistungsurteils beigemessen werden darf (vgl. BGE 50 II 51ff.; LEUCH, N. 3 zu Art. 174 der bernischen ZPO, S. 175 unter Mitte der 2. Auflage). Denn abgesehen davon, dass die Beklagten ein Urteil mit materiellrechtlicher Wirkung gar nicht wollen, wäre eine bloss grundsätzliche Feststellung keineswegs geeignet, die güterrechtliche Auseinandersetzung zum Abschluss zu bringen oder auch nur den der Witwe allenfalls zukommenden Anteil am ehelichen Vorschlage festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.
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1. Quando una proroga di giurisdizione a favore del Tribunale federale, a'sensi dell'art. 41 lett. c cp. 2 OG, è valida anche in mancanza di un foro legale in Isvizzera? Art. 2 cp. 2 PCF (consid. 1). 2. Il Tribunale federale può statuire soltanto sulle conclusioni alle quali si riferisce la proroga di giurisdizione (consid. 2).
3. Quale può essere l'oggetto d'un'azione di accertamento? Art. 25 PCF (consid. 3).
4. 'Interesse giuridico all'accertamento immediato' (consid. 4).
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80 II 369
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Sachverhalt ab Seite 370
(Tatbestand, gekürzt):
Frl. Pauline Uster, bevormundet, Miteigentümerin zur Hälfte des "Usterhofes" in Zürich, bzw. für sie die vormundschaftlichen Organe beabsichtigten diesen Vermögenswert zu liquidieren. Zwei bezügliche Verträge wurden jedoch, namentlich mangels Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB, nicht rechtsgültig. In der Folge erhob Frl. Uster gegen den Miteigentümer Dr. Kaestlin Klage auf Aufhebung des Miteigentums gemäss Art. 650/651 ZGB. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, ev. zur Zeit, ev. Anordnung der Versteigerung unter den Parteien. Beide Vorinstanzen schützten die Klage und ordneten die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteigerung der Liegenschaft an.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Sistierung, ev. dann Abweisung der Klage, ev. Anordnung einer privaten Steigerung unter den Miteigentümern, ev. einer öffentlichen unter Wahrung seines Vorkaufsrechtes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der Beklagte begründet auch vor Bundesgericht seine Eventualanträge 1 und 2 damit, dass der von der Klägerin am 2. November 1951 mit der Neuen Warenhaus AG. geschlossene Kaufvertrag einen Vorkaufsfall gemäss Art. 682 ZGB bilde und es daher nicht angehe, dass jene die richterliche Aufhebung des Miteigentums verlange, solange nicht feststehe, ob die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde dem Vertrag die Genehmigung gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht doch noch erteilen müsse; die Aufhebungsklage sei mithin gemäss Art. 650 Abs. 3 als zur Unzeit gestellt abzuweisen.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass der Vertrag vom 2. November 1951 von der Aufsichtsbehörde nicht genehmigt worden und somit nicht rechtsgültig geworden ist. Mit Recht führen zudem das Bezirksgericht und die Justizdirektion in ihrem Rekursentscheid aus, dass der Vertrag vom 2. November 1951 schon deshalb keinen Vorkaufsfall begründe, weil es sich dabei nur um einen Vorvertrag auf Abschluss eines künftigen Hauptvertrages handle, der Vorkaufsberechtigte aber keinen dahingehenden Anspruch habe (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR S. 255; HAAB, Komm. z. ZGB, Art. 681 /2 N. 33). Übrigens behauptet der Beklagte selber nicht, dass die Klägerin mit jenem Vertrage ihren Anteil an der Liegenschaft veräussert habe, sondern dass in demselben ein Preis von Fr. 2'820,000.-- für die ganze Liegenschaft bestimmt sei und die Klägerin für diesen Preis die ganze Liegenschaft veräussert habe. Auch daraus geht hervor, dass es sich nur um einen Vorvertrag handeln kann; denn einen die ganze Liegenschaft betreffenden Verkauf hätte die Klägerin ja nicht ins Grundbuch eintragen lassen können, weil ihr, als Eigentümerin bloss eines hälftigen Anteils, bezüglich der dem Beklagten gehörenden Hälfte das Verfügungsrecht fehlt (Art. 965 Abs. 2 ZGB). Somit kann der Beklagte aus dem Vertrag vom 2. November 1951 so wenig als aus dem ersten vom 6. August 1951 ein Vorkaufsrecht geltend machen. Dann besteht aber auch kein Interesse an dessen Edition, kein Anlass zu einer Sistierung dieses Prozesses, kein Grund für eine Abweisung der Teilungsklage als zur Unzeit gestellt oder für eine Rückweisung an die Vorinstanz aus diesen Titeln, womit die Berufungsanträge 1 und 2 abzuweisen sind.
3. Gemäss Art. 650 ZGB hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (die Ausschlussgründe nach Abs. 1 kommen hier nicht in Betracht). Dieses Begehren hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage gestellt, und die Frage, um die der Prozess hauptsächlich geht, ist die, ob auch dieses Begehren um Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung der ganzen Sache das Vorkaufsrecht der Miteigentümer auslöst, das diesen beim Verkauf eines einzelnen Anteils gemäss Art. 682 ZGB zusteht, was der Beklagte behauptet, die Klägerin bestreitet. Beide Vorinstanzen haben die Frage verneint, und es ist ihren Erwägungen auf der ganzen Linie beizupflichten.
a) Vorab ist der Wortlaut des Art. 682 ZGB klar und eindeutig: Miteigentümer haben ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, "der einen Anteil erwirbt". Hätte das Gesetz jedem Miteigentümer ein allgemeingültiges Vorkaufsrecht, auch für den Fall der Veräusserung der ganzen Sache gemäss Art. 650/1, verleihen wollen, so wäre die Formulierung sehr einfach gewesen: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer", oder, wenn man mehr ins einzelne gehen und beide Hauptfälle nennen wollte: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer, der das Grundstück oder einen Anteil erwirbt". Der Umstand, dass Art. 682 nicht so allgemein lautet, sondern ausdrücklich nur den einen Fall des Erwerbs eines Anteils durch einen Aussenstehenden nennt, zwingt zum vornherein zu der Auslegung, dass das Gesetz das Vorkaufsrecht nur für diesen Fall geben will. Wenn das Bundesgericht dies schon in einem früheren Urteil, aber ohne nähere Begründung ausgesprochen hat (BGE 75 II 133unten), so offenbar weil es sich eben klar aus dem Gesetzestext ergibt. Die Natur dieses gesetzlichen Vorkaufsrechtes als einer gesetzlichen Beschränkung des Grundeigentums (Marginale bei Art. 680) verbietet, nach allgemeinen Grundsätzen, eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Interpretation. Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht das Vorliegen einer Lücke im Gesetz angenommen werden. Art. 641 ZGB stellt den Grundsatz auf, dass der Eigentümer - und das ist nach Art. 646 Abs. 3 auch der Miteigentümer - in den Schranken der Rechtsordnung über seine Sache (bzw. seinen Anteil) nach seinem Belieben verfügen kann. Ausnahmen von dieser Verfügungsfreiheit liegen in den gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen. Soweit solche im Gesetze nicht statuiert sind, gilt der Grundsatz der Verfügungsfreiheit. Die Eigentumsbeschränkung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 ist auf den Fall der Veräusserung eines Anteils begrenzt, lässt also den Verkauf des ganzen Grundstücks unberührt.
b) Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch die Entstehungsgeschichte des Instituts für diese Interpretation spricht. Die Vorarbeiten zum ZGB gingen vom Zugrecht einzelner Kantone, namentlich Basel-Stadt und Nidwalden, aus, bildeten dieses jedoch zu einem gesetzlichen Vorkaufsrecht zugunsten der Miteigentümer von Grundstücken aus, als welches es im ZGB allein steht und, dem BGB unbekannt, in der Expertenkommission gewichtigen Bedenken begegnete (Prot. Expertenkommission, III. Bd.'S. 63 f.). In den Vorarbeiten zu Art. 682 wurde die Veräusserung des ganzen Grundstückes in diesem Zusammenhang nie erwähnt. Auch diese Umstände legen eine zurückhaltende Auslegung der Bestimmung nahe.
Etwas anderes kann auch nicht ausBGE 42 II 33abgeleitet werden, wo entschieden wurde, dass das Vorkaufsrecht nicht nur gegen den Erwerber, sondern schon gegen den Veräusserer geltend gemacht werden könne; darin kann nicht eine Bresche für ausdehnende Interpretation, sondern muss die notwendige Konsequenz aus der vom Gesetzgeber vollzogenen Weiterbildung des Zugrechts zum Vorkaufsrecht erblickt werden.
c) Die ratio legis dieser Beschränkung des Vorkaufsrechts auf die Veräusserung eines Anteils liegt offenbar in der Absicht des Gesetzes, einerseits grundsätzlich dem Miteigentümer das Recht zu geben, jederzeit die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (Art. 650), und ihm durch die auf die Verhältnisse des konkreten Falles abzustimmende Art der Teilung (Art. 651) die bestmögliche Verwertung zu ermöglichen, anderseits aber, wenn seine Miteigentümer nur ihren Anteil veräussern, ihn davor zu schützen, mit einem beliebigen Dritterwerber das bishe rige Verhältnis fortsetzen zu müssen. Letztere Gefahr besteht nicht, wenn gemäss Art. 650/1 die Sache als Ganzes veräussert wird, dagegen eben bei Veräusserung nur eines Anteils, und darum ist nur für diesen Fall vorgesehen, dass der verbleibende Miteigentümer das Grundstück allein soll übernehmen können. Da in einem guten Teil der Fälle die Miteigentümer durch verwandtschaftliche oder sonstige Beziehungen in einem näheren Verhältnis zueinander stehen werden, ist es begreiflich, dass das Gesetz ihnen das unfreiwillige Zusammengespanntsein mit einem vielleicht unerwünschten Fremden ersparen will.
Was im übrigen der Beklagte gestützt auf das von ihm eingeholte Gutachten über die Wünschbarkeit eines auch beim Verkauf des ganzen Grundstücks wirksamen Vorkaufsrechts ausführt, vermag nicht zu überzeugen; jedenfalls haben diese Überlegungen im Gesetze keinen Niederschlag gefunden. Davon, dass etwa seine Verneinung zu einem geradezu unhaltbaren Rechtszustand führen würde, so dass eine sog. unechte Gesetzeslücke anzunehmen wäre, kann keine Rede sein.
d) Die Argumentation, dass die Veräusserung der ganzen Sache nichts anderes sei als die Veräusserung sämtlicher Miteigentumsanteile und daher Art. 682 auch jene umfasse, ist eine künstliche Konstruktion und mit der Vorinstanz abzulehnen. Wie diese zutreffend ausführt, ist an der Sache als Ganzem ein einheitliches, wenn auch mehreren Titularen zustehendes Eigentumsrecht und nicht eine Mehrheit von selbständigen Rechten anzunehmen. Der Inhalt des Eigentums an der Sache kann daher nicht aus den Rechten an den Anteilen hergeleitet werden, und es geht nicht an, die Veräusserung der Sache als eine solche sämtlicher einzelner Miteigentumsanteile aufzufassen. Der Verkauf der ganzen Sache erfasst diese selbst unmittelbar und nicht auf dem Umweg über die Gesamtheit der Anteile, wie denn auch der Beklagte selbst in seinem Antrag als Gegenstand der Versteigerung "das Geschäftshaus zum Usterhof" bezeichnet haben will, nicht etwa die beiden hälftigen Miteigentumsanteile an der Liegenschaft.
e) Wenn schliesslich der Berufungskläger sich auf Art. 73 VZG und die zugehörige Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beruft, so kann er auch daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten. Abgesehen davon, dass grundsätzlich fraglich erscheint, ob und inwieweit aus einer Verordnung oder gar einer blossen Anleitung betr. das Zwangsvollstreckungsverfahren Schlüsse auf die Auslegung von Bestimmungen des Gesetzes über Bestehen eines subjektiven Rechts gezogen werden könnten, handeln Art. 73 VZG und Art. 31 der Anleitung, wo das Vorkaufsrecht der Miteigentümer gewahrt wird, ja gerade von der Verwertung eines gepfändeten Miteigentumsanteils "für sich allein", entsprechen also dem Fall des Art. 682 ZGB; und Art. 35 der Anleitung, der die öffentliche Versteigerung des ganzen im Miteigentum stehenden Grundstückes betrifft, schaltet das Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausdrücklich aus.
f) Die Frage, ob bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des ganzen Grundstückes die Miteigentümer ein Vorkaufsrecht haben oder nicht, ist grundsätzlicher und materiellrechtlicher Natur; es kann für sie nichts darauf ankommen, ob der die Liquidation des Miteigentumsverhältnisses verlangende Miteigentümer bevormundet und welche Veräusserungsart mit Rücksicht darauf anwendbar sei.
Ist mithin das Bestehen eines Vorkaufsrechts des Miteigentümers im Falle der Veräusserung (einschliesslich der Versteigerung) des Grundstückes als Ganzen zu verneinen, so sind auch die Berufungsanträge 5-7 durch Abweisung zu erledigen, die alle (auch Antrag 6 betr. Streichung von Ziff. 6 Abs. 2 der Steigerungsbedingungen der Vorinstanz) von der Voraussetzung der Bejahung des Vorkaufsrechtes ausgehen.
4. Die zweite Hauptfrage im Prozess geht dahin, ob die Aufhebung des Miteigentums an der Liegenschaft auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung, wie es die Vorinstanz anordnete, oder der privaten Steigerung zwischen den beiden Miteigentümern, wie der Berufungskläger verlangt (Anträge 3 und 4), zu erfolgen habe.
Art. 651 ZGB zählt die in Betracht kommenden Aufhebungsarten auf. Können sich die Miteigentümer, wie im vorliegenden Falle, über die zu wählende nicht einigen, so hat der Richter nach Abs. 2 zu entscheiden. Ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Miteigentümern zu erfolgen habe, ist grundsätzlich in sein Ermessen gestellt. Ob bezüglich einer solchen Ermessenfrage die Berufung, die nur mit Rechtsverletzung begründet werden kann (Art. 43 OG), überhaupt zulässig sei, kann dahingestellt bleiben, da der Entscheid der Vorinstanz im Sinne der öffentlichen Versteigerung nicht nur haltbar, sondern ohne jeden Zweifel richtig ist.
Im allgemeinen kann nicht generell der einen oder andern Versteigerungsart der Vorzug gegeben werden (a.A. HAAB, N. 12, LEEMANN, N. 15 zu Art. 651). Es kommt auf die Umstände des konkreten Falles an. Handelt es sich zum Beispiel bei den Miteigentümern um Geschwister, die sich nicht einigen können, welchem von ihnen eine Familienliegenschaft zukommen soll (vgl. auch Art. 612 Abs. 3 ZGB), aber jedenfalls deren Übergang an einen Aussenstehenden nicht wünschen, so kommt (zunächst) nur die Versteigerung unter ihnen in Frage. Handelt es sich aber, wie hier, um Miteigentümer, die sich gänzlich fremd sind und von denen jeder nur die Liegenschaft zu Alleineigentum an sich ziehen oder dann wenigstens möglichst viel aus seinem Anteil lösen möchte, so wird eher die öffentliche Versteigerung - die übrigens im Gesetze an erster Stelle genannt wird - angezeigt sein, weil bei einem unbeschränkten Interessentenkreise die Wahrscheinlichkeit der Erzielung eines höheren Erlöses zufolge vermehrten Höherbietens besteht, was im Interesse beider Parteien liegt.
Im vorliegenden Falle steht nun aber die Klägerin unter Vormundschaft. Nach Art. 404 Abs. 2 ZGB hat die Veräusserung von Grundstücken Bevormundeter immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen unter Vorbehalt der Genehmigung des Zuschlages durch die Vormundschaftsbehörde. Nach der ratio legis dieser Vorschrift - Gewährleistung freier Preisbildung, Erzielung des bestmöglichen Erlöses - ist sie nicht nur auf Grundstücke im Alleineigentum des Mündels, sondern auch auf Mit- und Gesamteigentum desselben anwendbar, ohne Rücksicht auf die Grösse bzw. Kleinheit des Anteils (BGE 63 I 108; EGGER zu Art. 404 N. 3).
Somit durfte die Vorinstanz im vorliegenden Falle gar nicht private Steigerung unter den Miteigentümern anordnen und kann von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Anordnung der öffentlichen keine Rede sein. Was der Berufungskläger über daherige Schädigung vorbringt, ist belanglos und zudem unrichtig. Wenn die öffentliche Steigerung einen höheren Erlös erbringt als die private, so kommt das ja auch zur Hälfte ihm zugute. Falls er aber die Liegenschaft selber ersteigern will und daher sein Interesse in einem möglichst niedrigen Preis erblickt, so kann er der Klägerin nicht zumuten, ihm das zu ihrem Nachteil zu ermöglichen, indem Drittinteressenten ferngehalten werden. Es sind somit auch die Berufungsanträge 3 und 4 abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.
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de
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Aufhebung von Miteigentum an Grundstücken gemäss Art. 650 Z GB: a) Ein mangels Genehmigung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht rechtsgültig gewordener Verkauf begründet keinen Vorkaufsfall gemäss Art. 682, steht daher der Teilungsklage nicht entgegen (Art. 650 Abs. 3) (Erw. 2).
b) Bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des Grundstücks als Ganzen nach Art. 650 /51 haben die Miteigentümer kein Vorkaufsrecht nach Art. 682 (Erw. 3).
c) Art der Aufhebung des Miteigentums an Grundstücken (Art. 651): wenn ein Miteigentümer bevormundet ist, hat die Veräusserung immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen (Art. 404 Abs. 2) (Erw. 4).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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358 |
80 II 369
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Sachverhalt ab Seite 370
(Tatbestand, gekürzt):
Frl. Pauline Uster, bevormundet, Miteigentümerin zur Hälfte des "Usterhofes" in Zürich, bzw. für sie die vormundschaftlichen Organe beabsichtigten diesen Vermögenswert zu liquidieren. Zwei bezügliche Verträge wurden jedoch, namentlich mangels Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB, nicht rechtsgültig. In der Folge erhob Frl. Uster gegen den Miteigentümer Dr. Kaestlin Klage auf Aufhebung des Miteigentums gemäss Art. 650/651 ZGB. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, ev. zur Zeit, ev. Anordnung der Versteigerung unter den Parteien. Beide Vorinstanzen schützten die Klage und ordneten die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteigerung der Liegenschaft an.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Sistierung, ev. dann Abweisung der Klage, ev. Anordnung einer privaten Steigerung unter den Miteigentümern, ev. einer öffentlichen unter Wahrung seines Vorkaufsrechtes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der Beklagte begründet auch vor Bundesgericht seine Eventualanträge 1 und 2 damit, dass der von der Klägerin am 2. November 1951 mit der Neuen Warenhaus AG. geschlossene Kaufvertrag einen Vorkaufsfall gemäss Art. 682 ZGB bilde und es daher nicht angehe, dass jene die richterliche Aufhebung des Miteigentums verlange, solange nicht feststehe, ob die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde dem Vertrag die Genehmigung gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht doch noch erteilen müsse; die Aufhebungsklage sei mithin gemäss Art. 650 Abs. 3 als zur Unzeit gestellt abzuweisen.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass der Vertrag vom 2. November 1951 von der Aufsichtsbehörde nicht genehmigt worden und somit nicht rechtsgültig geworden ist. Mit Recht führen zudem das Bezirksgericht und die Justizdirektion in ihrem Rekursentscheid aus, dass der Vertrag vom 2. November 1951 schon deshalb keinen Vorkaufsfall begründe, weil es sich dabei nur um einen Vorvertrag auf Abschluss eines künftigen Hauptvertrages handle, der Vorkaufsberechtigte aber keinen dahingehenden Anspruch habe (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR S. 255; HAAB, Komm. z. ZGB, Art. 681 /2 N. 33). Übrigens behauptet der Beklagte selber nicht, dass die Klägerin mit jenem Vertrage ihren Anteil an der Liegenschaft veräussert habe, sondern dass in demselben ein Preis von Fr. 2'820,000.-- für die ganze Liegenschaft bestimmt sei und die Klägerin für diesen Preis die ganze Liegenschaft veräussert habe. Auch daraus geht hervor, dass es sich nur um einen Vorvertrag handeln kann; denn einen die ganze Liegenschaft betreffenden Verkauf hätte die Klägerin ja nicht ins Grundbuch eintragen lassen können, weil ihr, als Eigentümerin bloss eines hälftigen Anteils, bezüglich der dem Beklagten gehörenden Hälfte das Verfügungsrecht fehlt (Art. 965 Abs. 2 ZGB). Somit kann der Beklagte aus dem Vertrag vom 2. November 1951 so wenig als aus dem ersten vom 6. August 1951 ein Vorkaufsrecht geltend machen. Dann besteht aber auch kein Interesse an dessen Edition, kein Anlass zu einer Sistierung dieses Prozesses, kein Grund für eine Abweisung der Teilungsklage als zur Unzeit gestellt oder für eine Rückweisung an die Vorinstanz aus diesen Titeln, womit die Berufungsanträge 1 und 2 abzuweisen sind.
3. Gemäss Art. 650 ZGB hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (die Ausschlussgründe nach Abs. 1 kommen hier nicht in Betracht). Dieses Begehren hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage gestellt, und die Frage, um die der Prozess hauptsächlich geht, ist die, ob auch dieses Begehren um Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung der ganzen Sache das Vorkaufsrecht der Miteigentümer auslöst, das diesen beim Verkauf eines einzelnen Anteils gemäss Art. 682 ZGB zusteht, was der Beklagte behauptet, die Klägerin bestreitet. Beide Vorinstanzen haben die Frage verneint, und es ist ihren Erwägungen auf der ganzen Linie beizupflichten.
a) Vorab ist der Wortlaut des Art. 682 ZGB klar und eindeutig: Miteigentümer haben ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, "der einen Anteil erwirbt". Hätte das Gesetz jedem Miteigentümer ein allgemeingültiges Vorkaufsrecht, auch für den Fall der Veräusserung der ganzen Sache gemäss Art. 650/1, verleihen wollen, so wäre die Formulierung sehr einfach gewesen: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer", oder, wenn man mehr ins einzelne gehen und beide Hauptfälle nennen wollte: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer, der das Grundstück oder einen Anteil erwirbt". Der Umstand, dass Art. 682 nicht so allgemein lautet, sondern ausdrücklich nur den einen Fall des Erwerbs eines Anteils durch einen Aussenstehenden nennt, zwingt zum vornherein zu der Auslegung, dass das Gesetz das Vorkaufsrecht nur für diesen Fall geben will. Wenn das Bundesgericht dies schon in einem früheren Urteil, aber ohne nähere Begründung ausgesprochen hat (BGE 75 II 133unten), so offenbar weil es sich eben klar aus dem Gesetzestext ergibt. Die Natur dieses gesetzlichen Vorkaufsrechtes als einer gesetzlichen Beschränkung des Grundeigentums (Marginale bei Art. 680) verbietet, nach allgemeinen Grundsätzen, eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Interpretation. Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht das Vorliegen einer Lücke im Gesetz angenommen werden. Art. 641 ZGB stellt den Grundsatz auf, dass der Eigentümer - und das ist nach Art. 646 Abs. 3 auch der Miteigentümer - in den Schranken der Rechtsordnung über seine Sache (bzw. seinen Anteil) nach seinem Belieben verfügen kann. Ausnahmen von dieser Verfügungsfreiheit liegen in den gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen. Soweit solche im Gesetze nicht statuiert sind, gilt der Grundsatz der Verfügungsfreiheit. Die Eigentumsbeschränkung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 ist auf den Fall der Veräusserung eines Anteils begrenzt, lässt also den Verkauf des ganzen Grundstücks unberührt.
b) Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch die Entstehungsgeschichte des Instituts für diese Interpretation spricht. Die Vorarbeiten zum ZGB gingen vom Zugrecht einzelner Kantone, namentlich Basel-Stadt und Nidwalden, aus, bildeten dieses jedoch zu einem gesetzlichen Vorkaufsrecht zugunsten der Miteigentümer von Grundstücken aus, als welches es im ZGB allein steht und, dem BGB unbekannt, in der Expertenkommission gewichtigen Bedenken begegnete (Prot. Expertenkommission, III. Bd.'S. 63 f.). In den Vorarbeiten zu Art. 682 wurde die Veräusserung des ganzen Grundstückes in diesem Zusammenhang nie erwähnt. Auch diese Umstände legen eine zurückhaltende Auslegung der Bestimmung nahe.
Etwas anderes kann auch nicht ausBGE 42 II 33abgeleitet werden, wo entschieden wurde, dass das Vorkaufsrecht nicht nur gegen den Erwerber, sondern schon gegen den Veräusserer geltend gemacht werden könne; darin kann nicht eine Bresche für ausdehnende Interpretation, sondern muss die notwendige Konsequenz aus der vom Gesetzgeber vollzogenen Weiterbildung des Zugrechts zum Vorkaufsrecht erblickt werden.
c) Die ratio legis dieser Beschränkung des Vorkaufsrechts auf die Veräusserung eines Anteils liegt offenbar in der Absicht des Gesetzes, einerseits grundsätzlich dem Miteigentümer das Recht zu geben, jederzeit die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (Art. 650), und ihm durch die auf die Verhältnisse des konkreten Falles abzustimmende Art der Teilung (Art. 651) die bestmögliche Verwertung zu ermöglichen, anderseits aber, wenn seine Miteigentümer nur ihren Anteil veräussern, ihn davor zu schützen, mit einem beliebigen Dritterwerber das bishe rige Verhältnis fortsetzen zu müssen. Letztere Gefahr besteht nicht, wenn gemäss Art. 650/1 die Sache als Ganzes veräussert wird, dagegen eben bei Veräusserung nur eines Anteils, und darum ist nur für diesen Fall vorgesehen, dass der verbleibende Miteigentümer das Grundstück allein soll übernehmen können. Da in einem guten Teil der Fälle die Miteigentümer durch verwandtschaftliche oder sonstige Beziehungen in einem näheren Verhältnis zueinander stehen werden, ist es begreiflich, dass das Gesetz ihnen das unfreiwillige Zusammengespanntsein mit einem vielleicht unerwünschten Fremden ersparen will.
Was im übrigen der Beklagte gestützt auf das von ihm eingeholte Gutachten über die Wünschbarkeit eines auch beim Verkauf des ganzen Grundstücks wirksamen Vorkaufsrechts ausführt, vermag nicht zu überzeugen; jedenfalls haben diese Überlegungen im Gesetze keinen Niederschlag gefunden. Davon, dass etwa seine Verneinung zu einem geradezu unhaltbaren Rechtszustand führen würde, so dass eine sog. unechte Gesetzeslücke anzunehmen wäre, kann keine Rede sein.
d) Die Argumentation, dass die Veräusserung der ganzen Sache nichts anderes sei als die Veräusserung sämtlicher Miteigentumsanteile und daher Art. 682 auch jene umfasse, ist eine künstliche Konstruktion und mit der Vorinstanz abzulehnen. Wie diese zutreffend ausführt, ist an der Sache als Ganzem ein einheitliches, wenn auch mehreren Titularen zustehendes Eigentumsrecht und nicht eine Mehrheit von selbständigen Rechten anzunehmen. Der Inhalt des Eigentums an der Sache kann daher nicht aus den Rechten an den Anteilen hergeleitet werden, und es geht nicht an, die Veräusserung der Sache als eine solche sämtlicher einzelner Miteigentumsanteile aufzufassen. Der Verkauf der ganzen Sache erfasst diese selbst unmittelbar und nicht auf dem Umweg über die Gesamtheit der Anteile, wie denn auch der Beklagte selbst in seinem Antrag als Gegenstand der Versteigerung "das Geschäftshaus zum Usterhof" bezeichnet haben will, nicht etwa die beiden hälftigen Miteigentumsanteile an der Liegenschaft.
e) Wenn schliesslich der Berufungskläger sich auf Art. 73 VZG und die zugehörige Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beruft, so kann er auch daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten. Abgesehen davon, dass grundsätzlich fraglich erscheint, ob und inwieweit aus einer Verordnung oder gar einer blossen Anleitung betr. das Zwangsvollstreckungsverfahren Schlüsse auf die Auslegung von Bestimmungen des Gesetzes über Bestehen eines subjektiven Rechts gezogen werden könnten, handeln Art. 73 VZG und Art. 31 der Anleitung, wo das Vorkaufsrecht der Miteigentümer gewahrt wird, ja gerade von der Verwertung eines gepfändeten Miteigentumsanteils "für sich allein", entsprechen also dem Fall des Art. 682 ZGB; und Art. 35 der Anleitung, der die öffentliche Versteigerung des ganzen im Miteigentum stehenden Grundstückes betrifft, schaltet das Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausdrücklich aus.
f) Die Frage, ob bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des ganzen Grundstückes die Miteigentümer ein Vorkaufsrecht haben oder nicht, ist grundsätzlicher und materiellrechtlicher Natur; es kann für sie nichts darauf ankommen, ob der die Liquidation des Miteigentumsverhältnisses verlangende Miteigentümer bevormundet und welche Veräusserungsart mit Rücksicht darauf anwendbar sei.
Ist mithin das Bestehen eines Vorkaufsrechts des Miteigentümers im Falle der Veräusserung (einschliesslich der Versteigerung) des Grundstückes als Ganzen zu verneinen, so sind auch die Berufungsanträge 5-7 durch Abweisung zu erledigen, die alle (auch Antrag 6 betr. Streichung von Ziff. 6 Abs. 2 der Steigerungsbedingungen der Vorinstanz) von der Voraussetzung der Bejahung des Vorkaufsrechtes ausgehen.
4. Die zweite Hauptfrage im Prozess geht dahin, ob die Aufhebung des Miteigentums an der Liegenschaft auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung, wie es die Vorinstanz anordnete, oder der privaten Steigerung zwischen den beiden Miteigentümern, wie der Berufungskläger verlangt (Anträge 3 und 4), zu erfolgen habe.
Art. 651 ZGB zählt die in Betracht kommenden Aufhebungsarten auf. Können sich die Miteigentümer, wie im vorliegenden Falle, über die zu wählende nicht einigen, so hat der Richter nach Abs. 2 zu entscheiden. Ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Miteigentümern zu erfolgen habe, ist grundsätzlich in sein Ermessen gestellt. Ob bezüglich einer solchen Ermessenfrage die Berufung, die nur mit Rechtsverletzung begründet werden kann (Art. 43 OG), überhaupt zulässig sei, kann dahingestellt bleiben, da der Entscheid der Vorinstanz im Sinne der öffentlichen Versteigerung nicht nur haltbar, sondern ohne jeden Zweifel richtig ist.
Im allgemeinen kann nicht generell der einen oder andern Versteigerungsart der Vorzug gegeben werden (a.A. HAAB, N. 12, LEEMANN, N. 15 zu Art. 651). Es kommt auf die Umstände des konkreten Falles an. Handelt es sich zum Beispiel bei den Miteigentümern um Geschwister, die sich nicht einigen können, welchem von ihnen eine Familienliegenschaft zukommen soll (vgl. auch Art. 612 Abs. 3 ZGB), aber jedenfalls deren Übergang an einen Aussenstehenden nicht wünschen, so kommt (zunächst) nur die Versteigerung unter ihnen in Frage. Handelt es sich aber, wie hier, um Miteigentümer, die sich gänzlich fremd sind und von denen jeder nur die Liegenschaft zu Alleineigentum an sich ziehen oder dann wenigstens möglichst viel aus seinem Anteil lösen möchte, so wird eher die öffentliche Versteigerung - die übrigens im Gesetze an erster Stelle genannt wird - angezeigt sein, weil bei einem unbeschränkten Interessentenkreise die Wahrscheinlichkeit der Erzielung eines höheren Erlöses zufolge vermehrten Höherbietens besteht, was im Interesse beider Parteien liegt.
Im vorliegenden Falle steht nun aber die Klägerin unter Vormundschaft. Nach Art. 404 Abs. 2 ZGB hat die Veräusserung von Grundstücken Bevormundeter immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen unter Vorbehalt der Genehmigung des Zuschlages durch die Vormundschaftsbehörde. Nach der ratio legis dieser Vorschrift - Gewährleistung freier Preisbildung, Erzielung des bestmöglichen Erlöses - ist sie nicht nur auf Grundstücke im Alleineigentum des Mündels, sondern auch auf Mit- und Gesamteigentum desselben anwendbar, ohne Rücksicht auf die Grösse bzw. Kleinheit des Anteils (BGE 63 I 108; EGGER zu Art. 404 N. 3).
Somit durfte die Vorinstanz im vorliegenden Falle gar nicht private Steigerung unter den Miteigentümern anordnen und kann von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Anordnung der öffentlichen keine Rede sein. Was der Berufungskläger über daherige Schädigung vorbringt, ist belanglos und zudem unrichtig. Wenn die öffentliche Steigerung einen höheren Erlös erbringt als die private, so kommt das ja auch zur Hälfte ihm zugute. Falls er aber die Liegenschaft selber ersteigern will und daher sein Interesse in einem möglichst niedrigen Preis erblickt, so kann er der Klägerin nicht zumuten, ihm das zu ihrem Nachteil zu ermöglichen, indem Drittinteressenten ferngehalten werden. Es sind somit auch die Berufungsanträge 3 und 4 abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.
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Fin de la copropriété en matière immobilière, selon l'art. 650 CC: a) Une vente qui ne remplit pas les conditions légales, faute d'avoir été approuvée par l'autorité tutélaire selon l'art. 404 al. 3 CC, ne donne pas lieu à l'exercice du droit de préemption prévu par l'art. 682 et n'exclut donc pas l'action en partage (art. 650 al. 3) (consid. 2).
b) Lorsque, pour mettre fin au rapport de copropriété, l'autorité ordonne la vente de l'immeuble entier, selon les art. 650 et 651, les cohéritiers n'ont pas de droit de préemption en vertu de l'art. 682 (consid. 3).
c) Manière de mettre fin au rapport de copropriété en matière immobilière (art. 651): lorsqu'un des copropriétaires est interdit, l'immeuble doit toujours être vendu aux enchères publiques (art. 404 al. 2) (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 369
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Sachverhalt ab Seite 370
(Tatbestand, gekürzt):
Frl. Pauline Uster, bevormundet, Miteigentümerin zur Hälfte des "Usterhofes" in Zürich, bzw. für sie die vormundschaftlichen Organe beabsichtigten diesen Vermögenswert zu liquidieren. Zwei bezügliche Verträge wurden jedoch, namentlich mangels Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB, nicht rechtsgültig. In der Folge erhob Frl. Uster gegen den Miteigentümer Dr. Kaestlin Klage auf Aufhebung des Miteigentums gemäss Art. 650/651 ZGB. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, ev. zur Zeit, ev. Anordnung der Versteigerung unter den Parteien. Beide Vorinstanzen schützten die Klage und ordneten die Aufhebung des Miteigentums durch öffentliche Versteigerung der Liegenschaft an.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte Sistierung, ev. dann Abweisung der Klage, ev. Anordnung einer privaten Steigerung unter den Miteigentümern, ev. einer öffentlichen unter Wahrung seines Vorkaufsrechtes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Streitwert).
2. Der Beklagte begründet auch vor Bundesgericht seine Eventualanträge 1 und 2 damit, dass der von der Klägerin am 2. November 1951 mit der Neuen Warenhaus AG. geschlossene Kaufvertrag einen Vorkaufsfall gemäss Art. 682 ZGB bilde und es daher nicht angehe, dass jene die richterliche Aufhebung des Miteigentums verlange, solange nicht feststehe, ob die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde dem Vertrag die Genehmigung gemäss Art. 404 Abs. 3 ZGB nicht doch noch erteilen müsse; die Aufhebungsklage sei mithin gemäss Art. 650 Abs. 3 als zur Unzeit gestellt abzuweisen.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass der Vertrag vom 2. November 1951 von der Aufsichtsbehörde nicht genehmigt worden und somit nicht rechtsgültig geworden ist. Mit Recht führen zudem das Bezirksgericht und die Justizdirektion in ihrem Rekursentscheid aus, dass der Vertrag vom 2. November 1951 schon deshalb keinen Vorkaufsfall begründe, weil es sich dabei nur um einen Vorvertrag auf Abschluss eines künftigen Hauptvertrages handle, der Vorkaufsberechtigte aber keinen dahingehenden Anspruch habe (vgl. VON TUHR/SIEGWART OR S. 255; HAAB, Komm. z. ZGB, Art. 681 /2 N. 33). Übrigens behauptet der Beklagte selber nicht, dass die Klägerin mit jenem Vertrage ihren Anteil an der Liegenschaft veräussert habe, sondern dass in demselben ein Preis von Fr. 2'820,000.-- für die ganze Liegenschaft bestimmt sei und die Klägerin für diesen Preis die ganze Liegenschaft veräussert habe. Auch daraus geht hervor, dass es sich nur um einen Vorvertrag handeln kann; denn einen die ganze Liegenschaft betreffenden Verkauf hätte die Klägerin ja nicht ins Grundbuch eintragen lassen können, weil ihr, als Eigentümerin bloss eines hälftigen Anteils, bezüglich der dem Beklagten gehörenden Hälfte das Verfügungsrecht fehlt (Art. 965 Abs. 2 ZGB). Somit kann der Beklagte aus dem Vertrag vom 2. November 1951 so wenig als aus dem ersten vom 6. August 1951 ein Vorkaufsrecht geltend machen. Dann besteht aber auch kein Interesse an dessen Edition, kein Anlass zu einer Sistierung dieses Prozesses, kein Grund für eine Abweisung der Teilungsklage als zur Unzeit gestellt oder für eine Rückweisung an die Vorinstanz aus diesen Titeln, womit die Berufungsanträge 1 und 2 abzuweisen sind.
3. Gemäss Art. 650 ZGB hat jeder Miteigentümer das Recht, die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (die Ausschlussgründe nach Abs. 1 kommen hier nicht in Betracht). Dieses Begehren hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage gestellt, und die Frage, um die der Prozess hauptsächlich geht, ist die, ob auch dieses Begehren um Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung der ganzen Sache das Vorkaufsrecht der Miteigentümer auslöst, das diesen beim Verkauf eines einzelnen Anteils gemäss Art. 682 ZGB zusteht, was der Beklagte behauptet, die Klägerin bestreitet. Beide Vorinstanzen haben die Frage verneint, und es ist ihren Erwägungen auf der ganzen Linie beizupflichten.
a) Vorab ist der Wortlaut des Art. 682 ZGB klar und eindeutig: Miteigentümer haben ein gesetzliches Vorkaufsrecht gegenüber jedem Nichtmiteigentümer, "der einen Anteil erwirbt". Hätte das Gesetz jedem Miteigentümer ein allgemeingültiges Vorkaufsrecht, auch für den Fall der Veräusserung der ganzen Sache gemäss Art. 650/1, verleihen wollen, so wäre die Formulierung sehr einfach gewesen: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer", oder, wenn man mehr ins einzelne gehen und beide Hauptfälle nennen wollte: "Miteigentümer haben ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer, der das Grundstück oder einen Anteil erwirbt". Der Umstand, dass Art. 682 nicht so allgemein lautet, sondern ausdrücklich nur den einen Fall des Erwerbs eines Anteils durch einen Aussenstehenden nennt, zwingt zum vornherein zu der Auslegung, dass das Gesetz das Vorkaufsrecht nur für diesen Fall geben will. Wenn das Bundesgericht dies schon in einem früheren Urteil, aber ohne nähere Begründung ausgesprochen hat (BGE 75 II 133unten), so offenbar weil es sich eben klar aus dem Gesetzestext ergibt. Die Natur dieses gesetzlichen Vorkaufsrechtes als einer gesetzlichen Beschränkung des Grundeigentums (Marginale bei Art. 680) verbietet, nach allgemeinen Grundsätzen, eine über den klaren Wortlaut hinausgehende Interpretation. Aus dem gleichen Grunde kann auch nicht das Vorliegen einer Lücke im Gesetz angenommen werden. Art. 641 ZGB stellt den Grundsatz auf, dass der Eigentümer - und das ist nach Art. 646 Abs. 3 auch der Miteigentümer - in den Schranken der Rechtsordnung über seine Sache (bzw. seinen Anteil) nach seinem Belieben verfügen kann. Ausnahmen von dieser Verfügungsfreiheit liegen in den gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen. Soweit solche im Gesetze nicht statuiert sind, gilt der Grundsatz der Verfügungsfreiheit. Die Eigentumsbeschränkung des Vorkaufsrechts nach Art. 682 ist auf den Fall der Veräusserung eines Anteils begrenzt, lässt also den Verkauf des ganzen Grundstücks unberührt.
b) Zutreffend weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch die Entstehungsgeschichte des Instituts für diese Interpretation spricht. Die Vorarbeiten zum ZGB gingen vom Zugrecht einzelner Kantone, namentlich Basel-Stadt und Nidwalden, aus, bildeten dieses jedoch zu einem gesetzlichen Vorkaufsrecht zugunsten der Miteigentümer von Grundstücken aus, als welches es im ZGB allein steht und, dem BGB unbekannt, in der Expertenkommission gewichtigen Bedenken begegnete (Prot. Expertenkommission, III. Bd.'S. 63 f.). In den Vorarbeiten zu Art. 682 wurde die Veräusserung des ganzen Grundstückes in diesem Zusammenhang nie erwähnt. Auch diese Umstände legen eine zurückhaltende Auslegung der Bestimmung nahe.
Etwas anderes kann auch nicht ausBGE 42 II 33abgeleitet werden, wo entschieden wurde, dass das Vorkaufsrecht nicht nur gegen den Erwerber, sondern schon gegen den Veräusserer geltend gemacht werden könne; darin kann nicht eine Bresche für ausdehnende Interpretation, sondern muss die notwendige Konsequenz aus der vom Gesetzgeber vollzogenen Weiterbildung des Zugrechts zum Vorkaufsrecht erblickt werden.
c) Die ratio legis dieser Beschränkung des Vorkaufsrechts auf die Veräusserung eines Anteils liegt offenbar in der Absicht des Gesetzes, einerseits grundsätzlich dem Miteigentümer das Recht zu geben, jederzeit die Aufhebung des Miteigentums zu verlangen (Art. 650), und ihm durch die auf die Verhältnisse des konkreten Falles abzustimmende Art der Teilung (Art. 651) die bestmögliche Verwertung zu ermöglichen, anderseits aber, wenn seine Miteigentümer nur ihren Anteil veräussern, ihn davor zu schützen, mit einem beliebigen Dritterwerber das bishe rige Verhältnis fortsetzen zu müssen. Letztere Gefahr besteht nicht, wenn gemäss Art. 650/1 die Sache als Ganzes veräussert wird, dagegen eben bei Veräusserung nur eines Anteils, und darum ist nur für diesen Fall vorgesehen, dass der verbleibende Miteigentümer das Grundstück allein soll übernehmen können. Da in einem guten Teil der Fälle die Miteigentümer durch verwandtschaftliche oder sonstige Beziehungen in einem näheren Verhältnis zueinander stehen werden, ist es begreiflich, dass das Gesetz ihnen das unfreiwillige Zusammengespanntsein mit einem vielleicht unerwünschten Fremden ersparen will.
Was im übrigen der Beklagte gestützt auf das von ihm eingeholte Gutachten über die Wünschbarkeit eines auch beim Verkauf des ganzen Grundstücks wirksamen Vorkaufsrechts ausführt, vermag nicht zu überzeugen; jedenfalls haben diese Überlegungen im Gesetze keinen Niederschlag gefunden. Davon, dass etwa seine Verneinung zu einem geradezu unhaltbaren Rechtszustand führen würde, so dass eine sog. unechte Gesetzeslücke anzunehmen wäre, kann keine Rede sein.
d) Die Argumentation, dass die Veräusserung der ganzen Sache nichts anderes sei als die Veräusserung sämtlicher Miteigentumsanteile und daher Art. 682 auch jene umfasse, ist eine künstliche Konstruktion und mit der Vorinstanz abzulehnen. Wie diese zutreffend ausführt, ist an der Sache als Ganzem ein einheitliches, wenn auch mehreren Titularen zustehendes Eigentumsrecht und nicht eine Mehrheit von selbständigen Rechten anzunehmen. Der Inhalt des Eigentums an der Sache kann daher nicht aus den Rechten an den Anteilen hergeleitet werden, und es geht nicht an, die Veräusserung der Sache als eine solche sämtlicher einzelner Miteigentumsanteile aufzufassen. Der Verkauf der ganzen Sache erfasst diese selbst unmittelbar und nicht auf dem Umweg über die Gesamtheit der Anteile, wie denn auch der Beklagte selbst in seinem Antrag als Gegenstand der Versteigerung "das Geschäftshaus zum Usterhof" bezeichnet haben will, nicht etwa die beiden hälftigen Miteigentumsanteile an der Liegenschaft.
e) Wenn schliesslich der Berufungskläger sich auf Art. 73 VZG und die zugehörige Anleitung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beruft, so kann er auch daraus nichts für seinen Standpunkt ableiten. Abgesehen davon, dass grundsätzlich fraglich erscheint, ob und inwieweit aus einer Verordnung oder gar einer blossen Anleitung betr. das Zwangsvollstreckungsverfahren Schlüsse auf die Auslegung von Bestimmungen des Gesetzes über Bestehen eines subjektiven Rechts gezogen werden könnten, handeln Art. 73 VZG und Art. 31 der Anleitung, wo das Vorkaufsrecht der Miteigentümer gewahrt wird, ja gerade von der Verwertung eines gepfändeten Miteigentumsanteils "für sich allein", entsprechen also dem Fall des Art. 682 ZGB; und Art. 35 der Anleitung, der die öffentliche Versteigerung des ganzen im Miteigentum stehenden Grundstückes betrifft, schaltet das Vorkaufsrecht der Miteigentümer ausdrücklich aus.
f) Die Frage, ob bei Aufhebung des Miteigentums durch Veräusserung des ganzen Grundstückes die Miteigentümer ein Vorkaufsrecht haben oder nicht, ist grundsätzlicher und materiellrechtlicher Natur; es kann für sie nichts darauf ankommen, ob der die Liquidation des Miteigentumsverhältnisses verlangende Miteigentümer bevormundet und welche Veräusserungsart mit Rücksicht darauf anwendbar sei.
Ist mithin das Bestehen eines Vorkaufsrechts des Miteigentümers im Falle der Veräusserung (einschliesslich der Versteigerung) des Grundstückes als Ganzen zu verneinen, so sind auch die Berufungsanträge 5-7 durch Abweisung zu erledigen, die alle (auch Antrag 6 betr. Streichung von Ziff. 6 Abs. 2 der Steigerungsbedingungen der Vorinstanz) von der Voraussetzung der Bejahung des Vorkaufsrechtes ausgehen.
4. Die zweite Hauptfrage im Prozess geht dahin, ob die Aufhebung des Miteigentums an der Liegenschaft auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung, wie es die Vorinstanz anordnete, oder der privaten Steigerung zwischen den beiden Miteigentümern, wie der Berufungskläger verlangt (Anträge 3 und 4), zu erfolgen habe.
Art. 651 ZGB zählt die in Betracht kommenden Aufhebungsarten auf. Können sich die Miteigentümer, wie im vorliegenden Falle, über die zu wählende nicht einigen, so hat der Richter nach Abs. 2 zu entscheiden. Ob die Versteigerung öffentlich oder unter den Miteigentümern zu erfolgen habe, ist grundsätzlich in sein Ermessen gestellt. Ob bezüglich einer solchen Ermessenfrage die Berufung, die nur mit Rechtsverletzung begründet werden kann (Art. 43 OG), überhaupt zulässig sei, kann dahingestellt bleiben, da der Entscheid der Vorinstanz im Sinne der öffentlichen Versteigerung nicht nur haltbar, sondern ohne jeden Zweifel richtig ist.
Im allgemeinen kann nicht generell der einen oder andern Versteigerungsart der Vorzug gegeben werden (a.A. HAAB, N. 12, LEEMANN, N. 15 zu Art. 651). Es kommt auf die Umstände des konkreten Falles an. Handelt es sich zum Beispiel bei den Miteigentümern um Geschwister, die sich nicht einigen können, welchem von ihnen eine Familienliegenschaft zukommen soll (vgl. auch Art. 612 Abs. 3 ZGB), aber jedenfalls deren Übergang an einen Aussenstehenden nicht wünschen, so kommt (zunächst) nur die Versteigerung unter ihnen in Frage. Handelt es sich aber, wie hier, um Miteigentümer, die sich gänzlich fremd sind und von denen jeder nur die Liegenschaft zu Alleineigentum an sich ziehen oder dann wenigstens möglichst viel aus seinem Anteil lösen möchte, so wird eher die öffentliche Versteigerung - die übrigens im Gesetze an erster Stelle genannt wird - angezeigt sein, weil bei einem unbeschränkten Interessentenkreise die Wahrscheinlichkeit der Erzielung eines höheren Erlöses zufolge vermehrten Höherbietens besteht, was im Interesse beider Parteien liegt.
Im vorliegenden Falle steht nun aber die Klägerin unter Vormundschaft. Nach Art. 404 Abs. 2 ZGB hat die Veräusserung von Grundstücken Bevormundeter immer durch öffentliche Versteigerung zu erfolgen unter Vorbehalt der Genehmigung des Zuschlages durch die Vormundschaftsbehörde. Nach der ratio legis dieser Vorschrift - Gewährleistung freier Preisbildung, Erzielung des bestmöglichen Erlöses - ist sie nicht nur auf Grundstücke im Alleineigentum des Mündels, sondern auch auf Mit- und Gesamteigentum desselben anwendbar, ohne Rücksicht auf die Grösse bzw. Kleinheit des Anteils (BGE 63 I 108; EGGER zu Art. 404 N. 3).
Somit durfte die Vorinstanz im vorliegenden Falle gar nicht private Steigerung unter den Miteigentümern anordnen und kann von einer Verletzung von Bundesrecht durch die Anordnung der öffentlichen keine Rede sein. Was der Berufungskläger über daherige Schädigung vorbringt, ist belanglos und zudem unrichtig. Wenn die öffentliche Steigerung einen höheren Erlös erbringt als die private, so kommt das ja auch zur Hälfte ihm zugute. Falls er aber die Liegenschaft selber ersteigern will und daher sein Interesse in einem möglichst niedrigen Preis erblickt, so kann er der Klägerin nicht zumuten, ihm das zu ihrem Nachteil zu ermöglichen, indem Drittinteressenten ferngehalten werden. Es sind somit auch die Berufungsanträge 3 und 4 abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.
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de
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Scioglimento della comproprietà in materia di beni immobili, secondo l'art. 650 CC: a) Una vendita che non è conforme ai requisiti legali perchè non è stata approvata dall'autorità tutoria giusta l'art. 404 cp. 3 CC non crea un diritto di prelazione a'sensi dell'art. 682 e non esclude dunque l'azione di divisione (art. 650 cp. 3) (consid. 2).
b) Se la comproprietà è sciolta mediante la vendita dell'immobile nel suo insieme conformemente agli art. 650 e 651, i coeredi non hanno il diritto di prelazione previsto nell'art. 682 (consid. 3).
c) Modo di sciogliere la comproprietà in materia di beni immobili (art. 651): quando uno dei comproprietari è interdetto, l'immobile deve sempre essere venduto ai pubblici incanti (art. 404 cp. 2) (consid. 4).
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it
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 378
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Sachverhalt ab Seite 378
A.- Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter.
B.- Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten.
Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück.
C.- Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.
Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt:
1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser."
2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1.-3. Vorfragen).
4. Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft.
Nach Art. 668 Abs. 1 ZGB werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet.
Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen.
In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden.
Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach Art. 952 ZGB in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört.
Art. 971 ZGB, den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach Art. 662 ZGB einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen.
Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet.
5. Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB.
6. Schadenersatz kann nach Art. 706 ZGB nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war.
Unter einer Fassung ist nach BGE 44 II 477 eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle BGE 64 II 340ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte.
Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach.
Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet.
7. Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei.
b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss Art. 4 ZGB "nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in BGE 44 II 473ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.)
Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf (BGE 64 II 342). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht).
Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei.
8. Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden.
9. Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt.
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de
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Ermittlung der Grundstücksgrenzen beim Fehlen von Grundbuchplänen (Art. 668 ZGB). Grundstück in mehreren Grundbuchkreisen (Art. 952 ZGB). Bedeutung des Fehlens eines Blattes im Grundbuch des Kreises, wo der kleinere Teil des Grundstücks liegt.
Abgraben von Quellen. Voraussetzungen des Schadenersatzes (Art. 706 ZGB) und der Wiederherstellung des frühern Zustandes (Art. 707 Abs. 1 und 2 ZGB). Umfang des Schadenersatzanspruchs bei absichtlichem Abgraben einer erheblich benutzten Quelle (Art. 706 ZGB).
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de
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-378%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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361 |
80 II 378
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Sachverhalt ab Seite 378
A.- Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter.
B.- Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten.
Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück.
C.- Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.
Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt:
1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser."
2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1.-3. Vorfragen).
4. Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft.
Nach Art. 668 Abs. 1 ZGB werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet.
Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen.
In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden.
Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach Art. 952 ZGB in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört.
Art. 971 ZGB, den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach Art. 662 ZGB einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen.
Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet.
5. Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB.
6. Schadenersatz kann nach Art. 706 ZGB nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war.
Unter einer Fassung ist nach BGE 44 II 477 eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle BGE 64 II 340ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte.
Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach.
Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet.
7. Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei.
b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss Art. 4 ZGB "nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in BGE 44 II 473ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.)
Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf (BGE 64 II 342). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht).
Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei.
8. Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden.
9. Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt.
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Délimitation des immeubles en l'absence de plans (art. 668 CC). Immeuble situé dans plusieurs arrondissements (art. 952 CC). Quid lorsqu'il n'existe pas de feuillet dans le registre où se trouve la plus petite partie de l'immeuble?
Sources coupées. Conditions auxquelles sont subordonnés l'action en dommages-intérêts (art. 706 CC) et le rétablissement de l'état antérieur (art. 707 al. 1 et 2). Etendue du droit aux dommages-intérêts lorsqu'une source utilisée dans une mesure importante a été coupée intentionnellement (art. 706 CC).
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80 II 378
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Sachverhalt ab Seite 378
A.- Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter.
B.- Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten.
Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück.
C.- Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.
Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt:
1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser."
2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
D.- Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1.-3. Vorfragen).
4. Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft.
Nach Art. 668 Abs. 1 ZGB werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet.
Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen.
In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden.
Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach Art. 952 ZGB in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört.
Art. 971 ZGB, den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach Art. 662 ZGB einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen.
Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet.
5. Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB.
6. Schadenersatz kann nach Art. 706 ZGB nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war.
Unter einer Fassung ist nach BGE 44 II 477 eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle BGE 64 II 340ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte.
Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach.
Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet.
7. Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei.
b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss Art. 4 ZGB "nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in BGE 44 II 473ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.)
Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf (BGE 64 II 342). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht).
Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei.
8. Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden.
9. Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt.
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de
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Accertamento dei confini d'un fondo in mancanza di mappa catastale (art. 668 CC). Fondo in più circondari (art. 952 CC). Quid se non esiste un foglio nel registro fondiario del circondario in cui si trova la minor parte del fondo?
Sorgenti tagliate. Condizioni cui sono subordinati l'azione per risarcimento dei danni (art. 706 CC) e il ripristino dello stato anteriore (art. 707 cp. 1 e 2 CC). Misura del risarcimento quando una sorgente considerevolmente utilizzata è stata tagliata dolosamente (art. 706 CC).
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it
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civil law
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II
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80 II 390
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Sachverhalt ab Seite 391
Résumé des faits:
Les hoirs Du Bois-Haldimann, citoyens suisses, sont propriétaires de biens-fonds qui, en aval du Saut du Doubs, bordent cette rivière du côté français sur une longueur de 1200 m environ. Par contrat du 8 novembre 1921, ils ont accordé à la Société hydroélectrique du Doubs une option d'achat sur une partie de leurs immeubles et sur leurs droits de riveraineté; le prix était fixé à 400 000 fr. pour ceux-ci, à 0,50 fr. par m2 de terrain et à 80 fr. par m3 de bois.
Le 10 octobre 1922, Max Du Bois, agissant au nom des hoirs Du Bois-Haldimann et de la Société hydroélectrique du Doubs, a passé avec la Banque suisse des chemins de fer (appelée aujourd'hui Société suisse d'électricité et de traction; ci-après Suisélectra), à Bâle, et la Compagnie générale d'électricité (ci-après CGE), à Paris, un contrat qui contenait notamment les clauses suivantes:
"Article premier. - ... M. Max Du Bois, au nom de la Société hydroélectrique du Doubs, rétrocède à la Banque Suisse des Chemins de Fer l'option qu'elle a obtenue de l'hoirie Du Bois-Haldimann sur les terrains et droits de riveraineté mentionnés au préambule et à transférer au nom de la Compagnie Générale d'Electricité, intervenant comme mandataire du Consortium en France, le dossier de demandes en concession.
"Article 3. - En rémunération de ces cessions, la Banque Suisse des Chemins de Fer, au nom du Consortium, prend envers M. Du Bois les engagements suivants, qui seront exécutoires dès la création de la future Société d'Exploitation des Forces Motrices du Doubs:
1o - Faire lever par ladite Société et réaliser aux conditions prévues au contrat l'option qui a été donnée à la Société Hydro-Electrique du Doubs sur les terrains et droits de riveraineté...
"Article 6. - Pour le cas où des contestations s'élèveraient entre le Consortium et M. Du Bois au sujet de l'interprétation de la présente convention, les deux parties s'engagent à les faire trancher par le Tribunal Fédéral Suisse.
Le Consortium fait élection de domicile à la Banque Suisse des Chemins de Fer, à Bâle, et M. Du Bois à son domicile aux Brenets."
Le 20 janvier 1948, Suisélectra fonda, avec d'autres intéressés, la Société des forces motrices du Châtelot, destinée à exploiter la force motrice du Doubs en aval du Saut. Après avoir sommé en vain cette dernière société de lever l'option conformément à l'art. 3 du contrat du 10 octobre 1922, les hoirs Du Bois-Haldimann actionnèrent Suisélectra et la CGE devant le Tribunal fédéral. Ils prirent les "conclusions préparatoires" suivantes:
Nommer un ou trois experts aux fins de:
Erwägungen
1. Etablir la superficie des terrains que possède l'Hoirie Du Bois-Haldimann en aval du Saut du Doubs, limitée d'une part par le Doubs, d'autre part par la cote d'altitude nivellement suisse de 765, à la date du 8 novembre 1921, et par la limite extrême de la propriété de l'hoirie Du Bois-Haldimann telle que désignée au croquis annexé à l'acte d'option passé le 8 novembre 1921...
2. Etablir la quantité de bois sur pied (m3) se trouvant actuellement sur ces terrains.
3. Déterminer la valeur vénale actuelle des dits terrains et bois.
Au fond, les demandeurs concluaient à l'allocation de dommages-intérêts fondés sur l'art. 111 CO.
Préjudiciellement, les défenderesses ont demandé au Tribunal fédéral de se prononcer sur sa compétence.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'action recevable.
Extrait des motifs:
Selon les demandeurs, le Tribunal fédéral est compétent, pour connaître de la cause, en vertu de la prorogation de for qui figure à l'art. 6 du contrat du 10 octobre 1922.
a) La Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile dispose à son art. 3 qu'"en cas d'élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat pourra donner lieu". Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 48 I 101) que cette disposition permettait seulement de déroger aux fors fixés par les art. 1 et 2 de la Convention pour "les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce"; en revanche, a-t-il ajouté, l'art. 3 ne s'applique ni aux actions réelles immobilières ni aux actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble, lesquelles doivent, en vertu de l'art. 4 de la Convention, être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles.
Toutefois, cette jurisprudence n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de l'action, car celle-ci n'est pas immobilière et ne concerne pas non plus la propriété ou la jouissance d'un immeuble. En effet, elle tend simplement à l'obtention de dommages-intérêts en vertu d'un porte-fort, l'obligation assumée n'ayant pas, selon les demandeurs, été exécutée par le tiers. Elle ne peut donc avoir aucun effet sur la propriété ou ses démembrements, de sorte qu'elle ne constitue pas une action réelle. D'autre part, elle ne concerne pas la propriété ou la jouissance d'un immeuble au sens attribué à ces mots par le protocole explicatif annexé à la Convention. Il ressort en effet de ce protocole que l'art. 4 2e phrase prévoit le cas où un Suisse propriétaire en France, ou bien un Français propriétaire en Suisse, est actionné en justice par une personne qui, sans prétendre droit à l'immeuble lui-même, exerce contre le propriétaire, à raison de cette qualité, des droits purement personnels. Sans doute cette explication n'est-elle pas exhaustive (RO 45 I 79 consid. 4). Elle montre cependant que, dans l'idée des parties contractantes, la deuxième phrase de l'art. 4 devait être interprétée de façon restrictive, ce qui découle déjà du fait qu'elle pose une règle exceptionnelle, non seulement dans le système de la Convention franco-suisse, mais aussi par rapport aux législations internes des deux pays. Cette disposition est donc inapplicable aux actions personnelles, même nées à l'occasion d'un immeuble, qui n'ont pas pour objet sa propriété ou sa jouissance proprement dites. Aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation française a jugé que l'action en paiement d'un prix d'immeuble ne devait pas être intentée au for de la situation (DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907 I, p. 129). Une solution semblable s'impose en l'espèce. L'action intentée par les consorts Du Bois tend à l'allocation de dommagesintérêts et est donc purement personnelle. Le droit qu'elle veut réaliser dérive uniquement du contrat de 1922 et elle ne saurait avoir aucune incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles dont il est question dans la procédure. Sans doute les demandeurs requièrent-ils, dans leurs conclusions, une expertise des biens sur lesquels portait l'option litigieuse, de sorte qu'il se pourrait que des mesures judiciaires dussent être prises en France si l'action était fondée en principe. Sur ce point, cependant, les propositions des demandeurs ne sont pas des conclusions proprement dites, mais seulement des offres de preuve, qui ne modifient pas la nature de l'action et n'ont aucune influence sur le for; aussi bien celui-ci ne saurait-il dépendre du lieu souvent fortuit où les preuves doivent être administrées.
Il s'agit donc, en l'espèce, d'une action visée par l'art. 1er de la Convention, de sorte que la prorogation de for convenue par les parties est valable au regard de ce traité.
b) Toutefois, pour qu'une contestation de droit civil puisse être soumise directement au Tribunal fédéral par convention'il faut, aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ. qu'il soit saisi à la place d'une juridiction cantonale et que la valeur litigieuse atteigne au moins 10 000 fr. L'art. 2 al. 2 LPC précise que, si l'autorité cantonale n'est compétente qu'en vertu d'une prorogation de for attributive de juridiction, le Tribunal fédéral peut d'office éconduire le demandeur: il doit cependant se saisir de la cause quand celui-ci a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse.
En l'espèce, la valeur litigieuse est bien supérieure à 10 000 fr. D'autre part, Suisélectra a son siège à Bâle et peut y être actionnée. Quant à la CGE, elle est française, mais elle a fait élection de domicile à Bâle. Contenue dans les dispositions de procédure du contrat du 10 octobre 1922, cette clause ne crée pas simplement un lieu de paiement, mais est attributive de compétence. Etant donné que les demandeurs sont de nationalité suisse, le Tribunal fédéral doit donc connaître de l'action, même dans la mesure où elle est dirigée contre la CGE.
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Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, Art. 4 Satz 2: Begriff der "persönlichen Klage, die mit dem Eigentum oder mit einem Benutzungsrechte an Immobilien zusammenhängt". OG Art. 41 lit. c Abs. 2, BZP Art. 2 Abs. 2. Voraussetzungen für die direkte Anrufung des Bundesgerichts.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 391
Résumé des faits:
Les hoirs Du Bois-Haldimann, citoyens suisses, sont propriétaires de biens-fonds qui, en aval du Saut du Doubs, bordent cette rivière du côté français sur une longueur de 1200 m environ. Par contrat du 8 novembre 1921, ils ont accordé à la Société hydroélectrique du Doubs une option d'achat sur une partie de leurs immeubles et sur leurs droits de riveraineté; le prix était fixé à 400 000 fr. pour ceux-ci, à 0,50 fr. par m2 de terrain et à 80 fr. par m3 de bois.
Le 10 octobre 1922, Max Du Bois, agissant au nom des hoirs Du Bois-Haldimann et de la Société hydroélectrique du Doubs, a passé avec la Banque suisse des chemins de fer (appelée aujourd'hui Société suisse d'électricité et de traction; ci-après Suisélectra), à Bâle, et la Compagnie générale d'électricité (ci-après CGE), à Paris, un contrat qui contenait notamment les clauses suivantes:
"Article premier. - ... M. Max Du Bois, au nom de la Société hydroélectrique du Doubs, rétrocède à la Banque Suisse des Chemins de Fer l'option qu'elle a obtenue de l'hoirie Du Bois-Haldimann sur les terrains et droits de riveraineté mentionnés au préambule et à transférer au nom de la Compagnie Générale d'Electricité, intervenant comme mandataire du Consortium en France, le dossier de demandes en concession.
"Article 3. - En rémunération de ces cessions, la Banque Suisse des Chemins de Fer, au nom du Consortium, prend envers M. Du Bois les engagements suivants, qui seront exécutoires dès la création de la future Société d'Exploitation des Forces Motrices du Doubs:
1o - Faire lever par ladite Société et réaliser aux conditions prévues au contrat l'option qui a été donnée à la Société Hydro-Electrique du Doubs sur les terrains et droits de riveraineté...
"Article 6. - Pour le cas où des contestations s'élèveraient entre le Consortium et M. Du Bois au sujet de l'interprétation de la présente convention, les deux parties s'engagent à les faire trancher par le Tribunal Fédéral Suisse.
Le Consortium fait élection de domicile à la Banque Suisse des Chemins de Fer, à Bâle, et M. Du Bois à son domicile aux Brenets."
Le 20 janvier 1948, Suisélectra fonda, avec d'autres intéressés, la Société des forces motrices du Châtelot, destinée à exploiter la force motrice du Doubs en aval du Saut. Après avoir sommé en vain cette dernière société de lever l'option conformément à l'art. 3 du contrat du 10 octobre 1922, les hoirs Du Bois-Haldimann actionnèrent Suisélectra et la CGE devant le Tribunal fédéral. Ils prirent les "conclusions préparatoires" suivantes:
Nommer un ou trois experts aux fins de:
Erwägungen
1. Etablir la superficie des terrains que possède l'Hoirie Du Bois-Haldimann en aval du Saut du Doubs, limitée d'une part par le Doubs, d'autre part par la cote d'altitude nivellement suisse de 765, à la date du 8 novembre 1921, et par la limite extrême de la propriété de l'hoirie Du Bois-Haldimann telle que désignée au croquis annexé à l'acte d'option passé le 8 novembre 1921...
2. Etablir la quantité de bois sur pied (m3) se trouvant actuellement sur ces terrains.
3. Déterminer la valeur vénale actuelle des dits terrains et bois.
Au fond, les demandeurs concluaient à l'allocation de dommages-intérêts fondés sur l'art. 111 CO.
Préjudiciellement, les défenderesses ont demandé au Tribunal fédéral de se prononcer sur sa compétence.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'action recevable.
Extrait des motifs:
Selon les demandeurs, le Tribunal fédéral est compétent, pour connaître de la cause, en vertu de la prorogation de for qui figure à l'art. 6 du contrat du 10 octobre 1922.
a) La Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile dispose à son art. 3 qu'"en cas d'élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat pourra donner lieu". Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 48 I 101) que cette disposition permettait seulement de déroger aux fors fixés par les art. 1 et 2 de la Convention pour "les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce"; en revanche, a-t-il ajouté, l'art. 3 ne s'applique ni aux actions réelles immobilières ni aux actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble, lesquelles doivent, en vertu de l'art. 4 de la Convention, être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles.
Toutefois, cette jurisprudence n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de l'action, car celle-ci n'est pas immobilière et ne concerne pas non plus la propriété ou la jouissance d'un immeuble. En effet, elle tend simplement à l'obtention de dommages-intérêts en vertu d'un porte-fort, l'obligation assumée n'ayant pas, selon les demandeurs, été exécutée par le tiers. Elle ne peut donc avoir aucun effet sur la propriété ou ses démembrements, de sorte qu'elle ne constitue pas une action réelle. D'autre part, elle ne concerne pas la propriété ou la jouissance d'un immeuble au sens attribué à ces mots par le protocole explicatif annexé à la Convention. Il ressort en effet de ce protocole que l'art. 4 2e phrase prévoit le cas où un Suisse propriétaire en France, ou bien un Français propriétaire en Suisse, est actionné en justice par une personne qui, sans prétendre droit à l'immeuble lui-même, exerce contre le propriétaire, à raison de cette qualité, des droits purement personnels. Sans doute cette explication n'est-elle pas exhaustive (RO 45 I 79 consid. 4). Elle montre cependant que, dans l'idée des parties contractantes, la deuxième phrase de l'art. 4 devait être interprétée de façon restrictive, ce qui découle déjà du fait qu'elle pose une règle exceptionnelle, non seulement dans le système de la Convention franco-suisse, mais aussi par rapport aux législations internes des deux pays. Cette disposition est donc inapplicable aux actions personnelles, même nées à l'occasion d'un immeuble, qui n'ont pas pour objet sa propriété ou sa jouissance proprement dites. Aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation française a jugé que l'action en paiement d'un prix d'immeuble ne devait pas être intentée au for de la situation (DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907 I, p. 129). Une solution semblable s'impose en l'espèce. L'action intentée par les consorts Du Bois tend à l'allocation de dommagesintérêts et est donc purement personnelle. Le droit qu'elle veut réaliser dérive uniquement du contrat de 1922 et elle ne saurait avoir aucune incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles dont il est question dans la procédure. Sans doute les demandeurs requièrent-ils, dans leurs conclusions, une expertise des biens sur lesquels portait l'option litigieuse, de sorte qu'il se pourrait que des mesures judiciaires dussent être prises en France si l'action était fondée en principe. Sur ce point, cependant, les propositions des demandeurs ne sont pas des conclusions proprement dites, mais seulement des offres de preuve, qui ne modifient pas la nature de l'action et n'ont aucune influence sur le for; aussi bien celui-ci ne saurait-il dépendre du lieu souvent fortuit où les preuves doivent être administrées.
Il s'agit donc, en l'espèce, d'une action visée par l'art. 1er de la Convention, de sorte que la prorogation de for convenue par les parties est valable au regard de ce traité.
b) Toutefois, pour qu'une contestation de droit civil puisse être soumise directement au Tribunal fédéral par convention'il faut, aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ. qu'il soit saisi à la place d'une juridiction cantonale et que la valeur litigieuse atteigne au moins 10 000 fr. L'art. 2 al. 2 LPC précise que, si l'autorité cantonale n'est compétente qu'en vertu d'une prorogation de for attributive de juridiction, le Tribunal fédéral peut d'office éconduire le demandeur: il doit cependant se saisir de la cause quand celui-ci a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse.
En l'espèce, la valeur litigieuse est bien supérieure à 10 000 fr. D'autre part, Suisélectra a son siège à Bâle et peut y être actionnée. Quant à la CGE, elle est française, mais elle a fait élection de domicile à Bâle. Contenue dans les dispositions de procédure du contrat du 10 octobre 1922, cette clause ne crée pas simplement un lieu de paiement, mais est attributive de compétence. Etant donné que les demandeurs sont de nationalité suisse, le Tribunal fédéral doit donc connaître de l'action, même dans la mesure où elle est dirigée contre la CGE.
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Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, art. 4, 2e phrase. Qu'entend-on par "actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble"? Art. 41 litt. c al. 2 OJ et 2 al. 2 LPC. Des conditions exigées pour qu'une action puisse être portée directement devant le Tribunal fédéral.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-390%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 390
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Sachverhalt ab Seite 391
Résumé des faits:
Les hoirs Du Bois-Haldimann, citoyens suisses, sont propriétaires de biens-fonds qui, en aval du Saut du Doubs, bordent cette rivière du côté français sur une longueur de 1200 m environ. Par contrat du 8 novembre 1921, ils ont accordé à la Société hydroélectrique du Doubs une option d'achat sur une partie de leurs immeubles et sur leurs droits de riveraineté; le prix était fixé à 400 000 fr. pour ceux-ci, à 0,50 fr. par m2 de terrain et à 80 fr. par m3 de bois.
Le 10 octobre 1922, Max Du Bois, agissant au nom des hoirs Du Bois-Haldimann et de la Société hydroélectrique du Doubs, a passé avec la Banque suisse des chemins de fer (appelée aujourd'hui Société suisse d'électricité et de traction; ci-après Suisélectra), à Bâle, et la Compagnie générale d'électricité (ci-après CGE), à Paris, un contrat qui contenait notamment les clauses suivantes:
"Article premier. - ... M. Max Du Bois, au nom de la Société hydroélectrique du Doubs, rétrocède à la Banque Suisse des Chemins de Fer l'option qu'elle a obtenue de l'hoirie Du Bois-Haldimann sur les terrains et droits de riveraineté mentionnés au préambule et à transférer au nom de la Compagnie Générale d'Electricité, intervenant comme mandataire du Consortium en France, le dossier de demandes en concession.
"Article 3. - En rémunération de ces cessions, la Banque Suisse des Chemins de Fer, au nom du Consortium, prend envers M. Du Bois les engagements suivants, qui seront exécutoires dès la création de la future Société d'Exploitation des Forces Motrices du Doubs:
1o - Faire lever par ladite Société et réaliser aux conditions prévues au contrat l'option qui a été donnée à la Société Hydro-Electrique du Doubs sur les terrains et droits de riveraineté...
"Article 6. - Pour le cas où des contestations s'élèveraient entre le Consortium et M. Du Bois au sujet de l'interprétation de la présente convention, les deux parties s'engagent à les faire trancher par le Tribunal Fédéral Suisse.
Le Consortium fait élection de domicile à la Banque Suisse des Chemins de Fer, à Bâle, et M. Du Bois à son domicile aux Brenets."
Le 20 janvier 1948, Suisélectra fonda, avec d'autres intéressés, la Société des forces motrices du Châtelot, destinée à exploiter la force motrice du Doubs en aval du Saut. Après avoir sommé en vain cette dernière société de lever l'option conformément à l'art. 3 du contrat du 10 octobre 1922, les hoirs Du Bois-Haldimann actionnèrent Suisélectra et la CGE devant le Tribunal fédéral. Ils prirent les "conclusions préparatoires" suivantes:
Nommer un ou trois experts aux fins de:
Erwägungen
1. Etablir la superficie des terrains que possède l'Hoirie Du Bois-Haldimann en aval du Saut du Doubs, limitée d'une part par le Doubs, d'autre part par la cote d'altitude nivellement suisse de 765, à la date du 8 novembre 1921, et par la limite extrême de la propriété de l'hoirie Du Bois-Haldimann telle que désignée au croquis annexé à l'acte d'option passé le 8 novembre 1921...
2. Etablir la quantité de bois sur pied (m3) se trouvant actuellement sur ces terrains.
3. Déterminer la valeur vénale actuelle des dits terrains et bois.
Au fond, les demandeurs concluaient à l'allocation de dommages-intérêts fondés sur l'art. 111 CO.
Préjudiciellement, les défenderesses ont demandé au Tribunal fédéral de se prononcer sur sa compétence.
Le Tribunal fédéral a déclaré l'action recevable.
Extrait des motifs:
Selon les demandeurs, le Tribunal fédéral est compétent, pour connaître de la cause, en vertu de la prorogation de for qui figure à l'art. 6 du contrat du 10 octobre 1922.
a) La Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile dispose à son art. 3 qu'"en cas d'élection de domicile dans un lieu autre que celui du domicile du défendeur, les juges du lieu du domicile élu seront seuls compétents pour connaître des difficultés auxquelles l'exécution du contrat pourra donner lieu". Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 48 I 101) que cette disposition permettait seulement de déroger aux fors fixés par les art. 1 et 2 de la Convention pour "les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce"; en revanche, a-t-il ajouté, l'art. 3 ne s'applique ni aux actions réelles immobilières ni aux actions personnelles concernant la propriété ou la jouissance d'un immeuble, lesquelles doivent, en vertu de l'art. 4 de la Convention, être suivies obligatoirement devant le tribunal du lieu de la situation des immeubles.
Toutefois, cette jurisprudence n'entraîne pas, en l'espèce, l'irrecevabilité de l'action, car celle-ci n'est pas immobilière et ne concerne pas non plus la propriété ou la jouissance d'un immeuble. En effet, elle tend simplement à l'obtention de dommages-intérêts en vertu d'un porte-fort, l'obligation assumée n'ayant pas, selon les demandeurs, été exécutée par le tiers. Elle ne peut donc avoir aucun effet sur la propriété ou ses démembrements, de sorte qu'elle ne constitue pas une action réelle. D'autre part, elle ne concerne pas la propriété ou la jouissance d'un immeuble au sens attribué à ces mots par le protocole explicatif annexé à la Convention. Il ressort en effet de ce protocole que l'art. 4 2e phrase prévoit le cas où un Suisse propriétaire en France, ou bien un Français propriétaire en Suisse, est actionné en justice par une personne qui, sans prétendre droit à l'immeuble lui-même, exerce contre le propriétaire, à raison de cette qualité, des droits purement personnels. Sans doute cette explication n'est-elle pas exhaustive (RO 45 I 79 consid. 4). Elle montre cependant que, dans l'idée des parties contractantes, la deuxième phrase de l'art. 4 devait être interprétée de façon restrictive, ce qui découle déjà du fait qu'elle pose une règle exceptionnelle, non seulement dans le système de la Convention franco-suisse, mais aussi par rapport aux législations internes des deux pays. Cette disposition est donc inapplicable aux actions personnelles, même nées à l'occasion d'un immeuble, qui n'ont pas pour objet sa propriété ou sa jouissance proprement dites. Aussi est-ce avec raison que la Cour de cassation française a jugé que l'action en paiement d'un prix d'immeuble ne devait pas être intentée au for de la situation (DALLOZ, Jurisprudence générale, 1907 I, p. 129). Une solution semblable s'impose en l'espèce. L'action intentée par les consorts Du Bois tend à l'allocation de dommagesintérêts et est donc purement personnelle. Le droit qu'elle veut réaliser dérive uniquement du contrat de 1922 et elle ne saurait avoir aucune incidence sur la propriété ou la jouissance des immeubles dont il est question dans la procédure. Sans doute les demandeurs requièrent-ils, dans leurs conclusions, une expertise des biens sur lesquels portait l'option litigieuse, de sorte qu'il se pourrait que des mesures judiciaires dussent être prises en France si l'action était fondée en principe. Sur ce point, cependant, les propositions des demandeurs ne sont pas des conclusions proprement dites, mais seulement des offres de preuve, qui ne modifient pas la nature de l'action et n'ont aucune influence sur le for; aussi bien celui-ci ne saurait-il dépendre du lieu souvent fortuit où les preuves doivent être administrées.
Il s'agit donc, en l'espèce, d'une action visée par l'art. 1er de la Convention, de sorte que la prorogation de for convenue par les parties est valable au regard de ce traité.
b) Toutefois, pour qu'une contestation de droit civil puisse être soumise directement au Tribunal fédéral par convention'il faut, aux termes de l'art. 41 litt. c al. 2 OJ. qu'il soit saisi à la place d'une juridiction cantonale et que la valeur litigieuse atteigne au moins 10 000 fr. L'art. 2 al. 2 LPC précise que, si l'autorité cantonale n'est compétente qu'en vertu d'une prorogation de for attributive de juridiction, le Tribunal fédéral peut d'office éconduire le demandeur: il doit cependant se saisir de la cause quand celui-ci a son domicile en Suisse ou qu'une partie est de nationalité suisse.
En l'espèce, la valeur litigieuse est bien supérieure à 10 000 fr. D'autre part, Suisélectra a son siège à Bâle et peut y être actionnée. Quant à la CGE, elle est française, mais elle a fait élection de domicile à Bâle. Contenue dans les dispositions de procédure du contrat du 10 octobre 1922, cette clause ne crée pas simplement un lieu de paiement, mais est attributive de compétence. Etant donné que les demandeurs sont de nationalité suisse, le Tribunal fédéral doit donc connaître de l'action, même dans la mesure où elle est dirigée contre la CGE.
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Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 sulla competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile, art. 4, seconda frase. Nozione di "azioni personali concernenti la proprietà o il godimento di un immobile". Art. 41 lett. c cp. 2 OG e art. 2 cp. 2 PCF. Condizioni richieste perchè una causa possa essere portata direttamente davanti al Tribunale federale.
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80 II 45
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 15 décembre 1948, Max Finger a vendu à Lamalex S. A., représentée par son administrateur Albert Bertet, 250 douzaines de paires de bas de nylon pour le prix de 11 387 fr. 50. On imputa sur ce montant 2000 fr. que Bertet avait déjà payés à Finger le 13 décembre 1948, au moyen d'un chèque, et, pour le reste, l'acheteuse délivra au vendeur un second chèque qui fut également honoré. Aussi Finger donna-t-il, le jour même de la vente, quittance pour la totalité du prix de 11 387 fr. 50. Les parties convinrent que la marchandise serait livrée à Lyon. Le vendeur avait l'intention de la faire transporter clandestinement en France; le représentant de Lamalex S. A. ne l'ignorait pas.
Finger déposa les bas à proximité de la frontière, où ils devaient être repris par des contrebandiers. Peu après, ceux-ci l'avertirent que, surpris par la douane, ils avaient dû abandonner la marchandise. Il signala ces faits à Bertet, qui vint à Genève. Tous deux se rendirent chez les détectives privés Hainard et Moessner, qu'ils chargèrent de rechercher le lot de bas. Hainard et Moessner retrouvèrent 219 douzaines de paires de bas, qui furent restituées au vendeur.
Par lettre du 18 mai 1949, Lamalex S. A. invita Finger à lui livrer, à Genève, jusqu'au 30 mai au plus tard, les 250 paires de bas qui faisaient l'objet du contrat du 15 décembre 1948. Ce délai fut prorogé jusqu'au 7 juin 1949. Finger ne s'exécuta pas. Le 9 juin, Lamalex S. A. l'informa qu'elle considérait le contrat comme résilié par sa faute.
B.- Le 27 juin 1949, Lamalex S. A. assigna Finger en restitution de 11 387 fr. 50, somme versée pour exécuter le contrat du 15 décembre 1948, et en paiement de 2500 fr. à titre de dommages-intérêts.
Le défendeur conclut à ce que la demanderesse fût déboutée de ses conclusions et, reconventionnellement, à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 11 660 fr.
Par jugement du 5 février 1952, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande principale à concurrence de 8247 fr. 50 et il a rejeté l'action reconventionnelle.
Les deux parties ayant interjeté appel, la Cour de justice civile a, le 25 janvier 1953, condamné Finger à restituer à Lamalex S. A. la somme de 11 387 fr. 50 versée les 13 et 15 décembre 1948, avec intérêt à 5% dès le 18 mai 1949, et à lui payer 2000 fr. de dommages-intérêts, avec intérêt à 5% dès le 25 janvier 1953. Pour le surplus, les parties ont été déboutées de leurs conclusions.
C.- Contre cet arrêt, Finger recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il déclare renoncer à sa demande reconventionnelle et il conclut à ce que l'action qui lui est intentée soit rejetée. Selon lui, le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO et la répétition des des sommes versées en exécution de cette convention est exclue (art. 66 CO).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les deux parties invoquant la législation suisse, le différend doit être jugé d'après les règles du droit suisse (RO 79 II 295). Le Tribunal fédéral peut donc connaître de la cause (art. 43 al. 1 OJ).
2. Le recourant prétend que le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO. A son avis, le marché est illicite et contraire aux moeurs, parce que la marchandise devait être transportée de Genève à Lyon en fraude des douanes suisse et française. Dans ses écritures cantonales, il a précisé que la convention violait l'ACF du 22 septembre 1939 concernant la surveillance des importations et des exportations et tombait sous le coup des dispositions pénales de la loi fédérale sur les douanes du 1er octobre 1925.
a) Aux termes de l'art. 20 CO, un contrat est nul si son objet est illicite. A cet égard, il n'est pas nécessaire que la disposition violée prévoie expressément la nullité des conventions qu'elle défend; il suffit qu'on doive conclure de son sens et de son but que l'acte prohibé n'est pas valable au point de vue civil (RO 47 II 464). D'autre part, un marché n'est illicite au sens de l'art. 20 CO que s'il viole le droit suisse (RO 76 II 39 consid. 7).
En l'espèce, il est donc inutile de juger si le contrat du 15 décembre 1948 était contraire au droit français. Mais on peut également se dispenser de rechercher si l'exportation des bas de nylon était, en 1948, soumise à la formalité du permis, en vertu de l'ACF du 22 septembre 1939; car, même si c'était le cas, le marché litigieux ne serait pas nul selon l'art. 20 CO. En effet, la nullité de tels actes juridiques ne saurait résulter de la loi sur les douanes, dont les dispositions pénales, invoquées par le recourant, répriment simplement les délits douaniers mais n'ont aucun effet sur la validité civile des actes qu'elles visent. De même, il ne ressort ni du texte de l'ACF du 22 septembre 1939 ni de son sens ou de sa portée que les marchés qu'il prohibe soient nuls. Certes, le Conseil fédéral a été amené, avant la guerre déjà, à interdire absolument ou à restreindre le trafic de certaines marchandises. Dans de nombreux cas, les actes prohibés ont été considérés comme civilement nuls, soit en vertu d'une disposition expresse (cf. RO 74 II 26, 75 II 294), soit à cause de l'importance de l'interdiction (cf. par exemple RO 45 II 280). Mais l'ACF du 22 septembre 1939 ne prohibe ni ne restreint, à l'intérieur du pays, le commerce des marchandises auxquelles il a trait; il se borne à en réglementer l'importation et l'exportation. Dès lors, l'interdiction ne concerne pas le contenu du contrat; elle porte simplement sur la participation subjective d'une des parties, lorsque cette dernière n'est pas en possession du permis prescrit. Or la violation d'une telle défense n'entraîne pas la nullité du marché en vertu de l'art. 20 CO (RO 62 II 111).
b) On peut en outre se demander si le contrat du 15 décembre 1948 ne doit pas être déclaré nul comme contraire aux bonnes moeurs. Finger ne fait qu'une vague allusion à cette question; elle doit cependant être examinée d'office (RO 33 II 430 et les arrêts cités).
Sans doute, la clause selon laquelle la marchandise devait être exportée clandestinement en France peut heurter le sens moral. Mais, pour que le contrat tout entier soit nul comme contraire aux moeurs, il faudrait que la clause en question ait été, pour les deux parties, la base même de la convention (cf. RO 50 II 145 consid. 2). Or ce n'est pas le cas. L'objet du marché était une vente de bas qui, en elle-même, n'avait rien d'immoral. Le passage clandestin de la frontière n'était qu'une condition accessoire, que les parties n'ont pas considérée comme essentielle. C'est évident pour le vendeur, qui n'avait aucun intérêt à livrer à Lyon plutôt qu'à Genève. Quant à l'intimée, elle a démontré que cette clause avait pour elle un caractère secondaire, puisque, en mai 1949, elle a demandé que la marchandise lui fût remise à Genève. On ne saurait donc considérer le contrat comme immoral.
Dès lors, le moyen que le recourant tire des art. 20 et 66 CO n'est pas fondé.
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Art. 20 OR. Ist ein Vertrag zivilrechtlich nichtig, wenn die darin vereinbarten Leistungen unter die Strafbestimmungen des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 fallen und gegen den BRB vom 22. September 1939 über die Überwachung der Ein- und Ausfuhr verstossen?
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A.- Le 15 décembre 1948, Max Finger a vendu à Lamalex S. A., représentée par son administrateur Albert Bertet, 250 douzaines de paires de bas de nylon pour le prix de 11 387 fr. 50. On imputa sur ce montant 2000 fr. que Bertet avait déjà payés à Finger le 13 décembre 1948, au moyen d'un chèque, et, pour le reste, l'acheteuse délivra au vendeur un second chèque qui fut également honoré. Aussi Finger donna-t-il, le jour même de la vente, quittance pour la totalité du prix de 11 387 fr. 50. Les parties convinrent que la marchandise serait livrée à Lyon. Le vendeur avait l'intention de la faire transporter clandestinement en France; le représentant de Lamalex S. A. ne l'ignorait pas.
Finger déposa les bas à proximité de la frontière, où ils devaient être repris par des contrebandiers. Peu après, ceux-ci l'avertirent que, surpris par la douane, ils avaient dû abandonner la marchandise. Il signala ces faits à Bertet, qui vint à Genève. Tous deux se rendirent chez les détectives privés Hainard et Moessner, qu'ils chargèrent de rechercher le lot de bas. Hainard et Moessner retrouvèrent 219 douzaines de paires de bas, qui furent restituées au vendeur.
Par lettre du 18 mai 1949, Lamalex S. A. invita Finger à lui livrer, à Genève, jusqu'au 30 mai au plus tard, les 250 paires de bas qui faisaient l'objet du contrat du 15 décembre 1948. Ce délai fut prorogé jusqu'au 7 juin 1949. Finger ne s'exécuta pas. Le 9 juin, Lamalex S. A. l'informa qu'elle considérait le contrat comme résilié par sa faute.
B.- Le 27 juin 1949, Lamalex S. A. assigna Finger en restitution de 11 387 fr. 50, somme versée pour exécuter le contrat du 15 décembre 1948, et en paiement de 2500 fr. à titre de dommages-intérêts.
Le défendeur conclut à ce que la demanderesse fût déboutée de ses conclusions et, reconventionnellement, à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 11 660 fr.
Par jugement du 5 février 1952, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande principale à concurrence de 8247 fr. 50 et il a rejeté l'action reconventionnelle.
Les deux parties ayant interjeté appel, la Cour de justice civile a, le 25 janvier 1953, condamné Finger à restituer à Lamalex S. A. la somme de 11 387 fr. 50 versée les 13 et 15 décembre 1948, avec intérêt à 5% dès le 18 mai 1949, et à lui payer 2000 fr. de dommages-intérêts, avec intérêt à 5% dès le 25 janvier 1953. Pour le surplus, les parties ont été déboutées de leurs conclusions.
C.- Contre cet arrêt, Finger recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il déclare renoncer à sa demande reconventionnelle et il conclut à ce que l'action qui lui est intentée soit rejetée. Selon lui, le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO et la répétition des des sommes versées en exécution de cette convention est exclue (art. 66 CO).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les deux parties invoquant la législation suisse, le différend doit être jugé d'après les règles du droit suisse (RO 79 II 295). Le Tribunal fédéral peut donc connaître de la cause (art. 43 al. 1 OJ).
2. Le recourant prétend que le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO. A son avis, le marché est illicite et contraire aux moeurs, parce que la marchandise devait être transportée de Genève à Lyon en fraude des douanes suisse et française. Dans ses écritures cantonales, il a précisé que la convention violait l'ACF du 22 septembre 1939 concernant la surveillance des importations et des exportations et tombait sous le coup des dispositions pénales de la loi fédérale sur les douanes du 1er octobre 1925.
a) Aux termes de l'art. 20 CO, un contrat est nul si son objet est illicite. A cet égard, il n'est pas nécessaire que la disposition violée prévoie expressément la nullité des conventions qu'elle défend; il suffit qu'on doive conclure de son sens et de son but que l'acte prohibé n'est pas valable au point de vue civil (RO 47 II 464). D'autre part, un marché n'est illicite au sens de l'art. 20 CO que s'il viole le droit suisse (RO 76 II 39 consid. 7).
En l'espèce, il est donc inutile de juger si le contrat du 15 décembre 1948 était contraire au droit français. Mais on peut également se dispenser de rechercher si l'exportation des bas de nylon était, en 1948, soumise à la formalité du permis, en vertu de l'ACF du 22 septembre 1939; car, même si c'était le cas, le marché litigieux ne serait pas nul selon l'art. 20 CO. En effet, la nullité de tels actes juridiques ne saurait résulter de la loi sur les douanes, dont les dispositions pénales, invoquées par le recourant, répriment simplement les délits douaniers mais n'ont aucun effet sur la validité civile des actes qu'elles visent. De même, il ne ressort ni du texte de l'ACF du 22 septembre 1939 ni de son sens ou de sa portée que les marchés qu'il prohibe soient nuls. Certes, le Conseil fédéral a été amené, avant la guerre déjà, à interdire absolument ou à restreindre le trafic de certaines marchandises. Dans de nombreux cas, les actes prohibés ont été considérés comme civilement nuls, soit en vertu d'une disposition expresse (cf. RO 74 II 26, 75 II 294), soit à cause de l'importance de l'interdiction (cf. par exemple RO 45 II 280). Mais l'ACF du 22 septembre 1939 ne prohibe ni ne restreint, à l'intérieur du pays, le commerce des marchandises auxquelles il a trait; il se borne à en réglementer l'importation et l'exportation. Dès lors, l'interdiction ne concerne pas le contenu du contrat; elle porte simplement sur la participation subjective d'une des parties, lorsque cette dernière n'est pas en possession du permis prescrit. Or la violation d'une telle défense n'entraîne pas la nullité du marché en vertu de l'art. 20 CO (RO 62 II 111).
b) On peut en outre se demander si le contrat du 15 décembre 1948 ne doit pas être déclaré nul comme contraire aux bonnes moeurs. Finger ne fait qu'une vague allusion à cette question; elle doit cependant être examinée d'office (RO 33 II 430 et les arrêts cités).
Sans doute, la clause selon laquelle la marchandise devait être exportée clandestinement en France peut heurter le sens moral. Mais, pour que le contrat tout entier soit nul comme contraire aux moeurs, il faudrait que la clause en question ait été, pour les deux parties, la base même de la convention (cf. RO 50 II 145 consid. 2). Or ce n'est pas le cas. L'objet du marché était une vente de bas qui, en elle-même, n'avait rien d'immoral. Le passage clandestin de la frontière n'était qu'une condition accessoire, que les parties n'ont pas considérée comme essentielle. C'est évident pour le vendeur, qui n'avait aucun intérêt à livrer à Lyon plutôt qu'à Genève. Quant à l'intimée, elle a démontré que cette clause avait pour elle un caractère secondaire, puisque, en mai 1949, elle a demandé que la marchandise lui fût remise à Genève. On ne saurait donc considérer le contrat comme immoral.
Dès lors, le moyen que le recourant tire des art. 20 et 66 CO n'est pas fondé.
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Art. 20 CO. Un contrat est-il civilement nul lorsque les prestations convenues tombent sous le coup des dispositions pénales de la loi sur les douanes du 1er octobre 1925 et violent l'ACF du 22 septembre 1939 concernant la surveillance des importations et des exportations?
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80 II 45
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Sachverhalt ab Seite 45
A.- Le 15 décembre 1948, Max Finger a vendu à Lamalex S. A., représentée par son administrateur Albert Bertet, 250 douzaines de paires de bas de nylon pour le prix de 11 387 fr. 50. On imputa sur ce montant 2000 fr. que Bertet avait déjà payés à Finger le 13 décembre 1948, au moyen d'un chèque, et, pour le reste, l'acheteuse délivra au vendeur un second chèque qui fut également honoré. Aussi Finger donna-t-il, le jour même de la vente, quittance pour la totalité du prix de 11 387 fr. 50. Les parties convinrent que la marchandise serait livrée à Lyon. Le vendeur avait l'intention de la faire transporter clandestinement en France; le représentant de Lamalex S. A. ne l'ignorait pas.
Finger déposa les bas à proximité de la frontière, où ils devaient être repris par des contrebandiers. Peu après, ceux-ci l'avertirent que, surpris par la douane, ils avaient dû abandonner la marchandise. Il signala ces faits à Bertet, qui vint à Genève. Tous deux se rendirent chez les détectives privés Hainard et Moessner, qu'ils chargèrent de rechercher le lot de bas. Hainard et Moessner retrouvèrent 219 douzaines de paires de bas, qui furent restituées au vendeur.
Par lettre du 18 mai 1949, Lamalex S. A. invita Finger à lui livrer, à Genève, jusqu'au 30 mai au plus tard, les 250 paires de bas qui faisaient l'objet du contrat du 15 décembre 1948. Ce délai fut prorogé jusqu'au 7 juin 1949. Finger ne s'exécuta pas. Le 9 juin, Lamalex S. A. l'informa qu'elle considérait le contrat comme résilié par sa faute.
B.- Le 27 juin 1949, Lamalex S. A. assigna Finger en restitution de 11 387 fr. 50, somme versée pour exécuter le contrat du 15 décembre 1948, et en paiement de 2500 fr. à titre de dommages-intérêts.
Le défendeur conclut à ce que la demanderesse fût déboutée de ses conclusions et, reconventionnellement, à ce qu'elle fût condamnée à lui payer 11 660 fr.
Par jugement du 5 février 1952, le Tribunal de première instance de Genève a admis la demande principale à concurrence de 8247 fr. 50 et il a rejeté l'action reconventionnelle.
Les deux parties ayant interjeté appel, la Cour de justice civile a, le 25 janvier 1953, condamné Finger à restituer à Lamalex S. A. la somme de 11 387 fr. 50 versée les 13 et 15 décembre 1948, avec intérêt à 5% dès le 18 mai 1949, et à lui payer 2000 fr. de dommages-intérêts, avec intérêt à 5% dès le 25 janvier 1953. Pour le surplus, les parties ont été déboutées de leurs conclusions.
C.- Contre cet arrêt, Finger recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il déclare renoncer à sa demande reconventionnelle et il conclut à ce que l'action qui lui est intentée soit rejetée. Selon lui, le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO et la répétition des des sommes versées en exécution de cette convention est exclue (art. 66 CO).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les deux parties invoquant la législation suisse, le différend doit être jugé d'après les règles du droit suisse (RO 79 II 295). Le Tribunal fédéral peut donc connaître de la cause (art. 43 al. 1 OJ).
2. Le recourant prétend que le contrat du 15 décembre 1948 est nul en vertu de l'art. 20 CO. A son avis, le marché est illicite et contraire aux moeurs, parce que la marchandise devait être transportée de Genève à Lyon en fraude des douanes suisse et française. Dans ses écritures cantonales, il a précisé que la convention violait l'ACF du 22 septembre 1939 concernant la surveillance des importations et des exportations et tombait sous le coup des dispositions pénales de la loi fédérale sur les douanes du 1er octobre 1925.
a) Aux termes de l'art. 20 CO, un contrat est nul si son objet est illicite. A cet égard, il n'est pas nécessaire que la disposition violée prévoie expressément la nullité des conventions qu'elle défend; il suffit qu'on doive conclure de son sens et de son but que l'acte prohibé n'est pas valable au point de vue civil (RO 47 II 464). D'autre part, un marché n'est illicite au sens de l'art. 20 CO que s'il viole le droit suisse (RO 76 II 39 consid. 7).
En l'espèce, il est donc inutile de juger si le contrat du 15 décembre 1948 était contraire au droit français. Mais on peut également se dispenser de rechercher si l'exportation des bas de nylon était, en 1948, soumise à la formalité du permis, en vertu de l'ACF du 22 septembre 1939; car, même si c'était le cas, le marché litigieux ne serait pas nul selon l'art. 20 CO. En effet, la nullité de tels actes juridiques ne saurait résulter de la loi sur les douanes, dont les dispositions pénales, invoquées par le recourant, répriment simplement les délits douaniers mais n'ont aucun effet sur la validité civile des actes qu'elles visent. De même, il ne ressort ni du texte de l'ACF du 22 septembre 1939 ni de son sens ou de sa portée que les marchés qu'il prohibe soient nuls. Certes, le Conseil fédéral a été amené, avant la guerre déjà, à interdire absolument ou à restreindre le trafic de certaines marchandises. Dans de nombreux cas, les actes prohibés ont été considérés comme civilement nuls, soit en vertu d'une disposition expresse (cf. RO 74 II 26, 75 II 294), soit à cause de l'importance de l'interdiction (cf. par exemple RO 45 II 280). Mais l'ACF du 22 septembre 1939 ne prohibe ni ne restreint, à l'intérieur du pays, le commerce des marchandises auxquelles il a trait; il se borne à en réglementer l'importation et l'exportation. Dès lors, l'interdiction ne concerne pas le contenu du contrat; elle porte simplement sur la participation subjective d'une des parties, lorsque cette dernière n'est pas en possession du permis prescrit. Or la violation d'une telle défense n'entraîne pas la nullité du marché en vertu de l'art. 20 CO (RO 62 II 111).
b) On peut en outre se demander si le contrat du 15 décembre 1948 ne doit pas être déclaré nul comme contraire aux bonnes moeurs. Finger ne fait qu'une vague allusion à cette question; elle doit cependant être examinée d'office (RO 33 II 430 et les arrêts cités).
Sans doute, la clause selon laquelle la marchandise devait être exportée clandestinement en France peut heurter le sens moral. Mais, pour que le contrat tout entier soit nul comme contraire aux moeurs, il faudrait que la clause en question ait été, pour les deux parties, la base même de la convention (cf. RO 50 II 145 consid. 2). Or ce n'est pas le cas. L'objet du marché était une vente de bas qui, en elle-même, n'avait rien d'immoral. Le passage clandestin de la frontière n'était qu'une condition accessoire, que les parties n'ont pas considérée comme essentielle. C'est évident pour le vendeur, qui n'avait aucun intérêt à livrer à Lyon plutôt qu'à Genève. Quant à l'intimée, elle a démontré que cette clause avait pour elle un caractère secondaire, puisque, en mai 1949, elle a demandé que la marchandise lui fût remise à Genève. On ne saurait donc considérer le contrat comme immoral.
Dès lors, le moyen que le recourant tire des art. 20 et 66 CO n'est pas fondé.
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Art. 20 CO. È civilmente nullo un contratto, se le prestazioni che prevede cadono sotto disposizioni della legge 1 ottobre 1925 sulle dogane e violano il decreto 22 settembre 1939 del Consiglio federale concernente la sorveglianza su l'importazione e l'esportazione?
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Die Atlas Transatlantic Trading Co. Ltd. in Basel vereinbarte am 18. Juni 1951 mit der Bank Winterstein in Zürich, einem von dieser zu bezeichnenden Mittelsmann in Frankfurt am Main 50'000 USA-$ in kleinen Noten zu übergeben, wogegen die Bank einige Stunden nachher diesen Betrag abzüglich eines Disagios von 2 3/4% = 1375 $ wiederum in kleinen Noten der Atlas in Zürich zur Verfügung zu stellen habe.
Wie vereinbart, gab die Bank am folgenden Tage den Mittelsmann bekannt, dem die Noten in Frankfurt zu übergeben waren. Da es sich um ein in Deutschland verbotenes Devisengeschäft handelte, nannte sie aber nicht dessen wahren Namen Chaim. Mehl, sondern den Decknamen Vogel.
Nachdem die Bank wiederholt ohne Erfolg die Atlas ersucht hatte, den genauen Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bekanntzugeben, eröffnete ihr die Atlas mit Schreiben vom 29. Juni 1951, das Geschäft könne nicht zustande kommen, da die Integrität des Vogel von ihren Gewährsleuten ernstlich in Frage gestellt werde. Die Bank antwortete unverzüglich, eine einseitige Aufhebung des vorbehaltlos abgeschlossenen Geschäftes komme nicht in Frage und sie beharre auf der Auszahlung des ihr zustehenden Betrages von 1375 $. Die Atlas bestritt jede Zahlungspflicht. Im weiteren Briefwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest.
B.- Mit Klage vom 13. Oktober 1951 belangte die Bank die Atlas auf Bezahlung von Fr. 5960.65 (1375 $ zum Kurs vom 18. Juni 1951) nebst 5% Zins seit 1. August 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 30. Oktober 1953, schützten die Klage im vollen Umfang.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist zunächst von Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen, da von ihr die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Eine Vereinbarung über das massgebliche Recht haben die Parteien beim Vertragsschluss nicht getroffen, und auch in den Prozessschriften haben sie sich nicht auf eine bestimmte Rechtsordnung berufen, was nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 79 II 302) eine gültige Rechtswahl darstellen würde. Die erste kantonale Instanz hat, ohne zur Frage des anwendbaren Rechtes Stellung zu nehmen, den Streit auf Grund schweizerischen Rechtes entschieden. Das Appellationsgericht hat das schweizerische Recht als anwendbar erklärt, weil das streitige Geschäft mit ihm den engsten räumlichen Zusammenhang aufweise.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dort, wo nach kantonalem Prozessrecht mangels Berufung der Parteien auf ausländisches Recht das schweizerische Recht massgeblich ist, das Schweigen der Parteien über die Frage des anwendbaren Rechtes als Unterstellung unter das schweizerische Recht angesehen werden könnte. Selbst wenn man nämlich nicht so weit gehen wollte, ergäbe sich für das hier streitige Rechtsverhältnis die Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes auf jeden Fall aus dem Grundsatz, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Recht desjenigen Landes anwendbar ist, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht. Denn beide Parteien sind Schweizerfirmen, das streitige Geschäft wurde in der Schweiz abgeschlossen und die Schlussoperation, die Zahlung von 50'000 $ abzüglich des Agios von 2 3/4%, hatte in Zürich zu erfolgen. Ein Teil der Vertragsausführung, nämlich die Übergabe der 50'000 $ durch den Mittelsmann der Beklagten an den Vertreter der Klägerin, war freilich im Ausland, in Frankfurt am Main, zu vollziehen. Aber dem kommt im Rahmen des ganzen Geschäftes nur untergeordnete Bedeutung zu. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. (Ausführungen darüber, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Auftrag, sondern um einen Vertrag über Sachleistungen - Kauf oder Tausch - handle.)
3. Gemäss Feststellung der Vorinstanz sind die Parteien darüber einig, dass das von ihnen geplante Devisengeschäft nach deutschem Recht verboten war. Es fragt sich daher, ob der vom schweizerischen Recht beherrschte Vertrag, der gegen deutsches Devisenrecht verstiess, deswegen auch nach schweizerischem Recht nichtig war, nämlich wegen widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalts (Art. 20 OR).
Der Nichtigkeitsgrund der Widerrechtlichkeit scheidet jedoch zum vornherein aus; denn eine schweizerische Rechtsvorschrift, die allein unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fällt, ist nicht verletzt (vgl. BGE 76 II 40).
Die Verletzung der in Frage stehenden (nicht näher dargelegten) deutschen Devisenvorschriften durch die Parteien eines dem schweizerischen Recht unterstehenden Vertrages sodann bedeutet keinen Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von Art. 20 OR. Es handelte sich beim vorliegenden Geschäft weder um einen gewöhnlichen (Waren-) Schmuggel noch um einen Devisenschmuggel, da ja nichts geschmuggelt werden sollte; die Dollars sollten in Deutschland bleiben und lediglich dort die Hand wechseln. Die deutsche Wirtschaft, die deutsche Währungs- und Devisenordnung wurden dadurch nicht geschädigt. Es ist deshalb belanglos, ob und inwieweit Schmuggelgeschäfte als solche nach schweizerischem Recht als nichtig zu betrachten sind. Der Verstoss gegen die deutschen Devisenvorschriften als solche aber bewirkt aus den in BGE 76 II 41 angestellten, auf den vorliegenden Fall ebenfalls zutreffenden Erwägungen nicht, dass das streitige Geschäft nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig zu empfinden wäre und eine Preisgabe des grundlegenden Satzes des schweizerischen Rechts, wonach Verträge zu halten sind, zu rechtfertigen vermöchte.
4. Der Vertrag der Parteien war somit gültig. Da nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die von der Beklagten gegen den von der Klägerin bezeichneten Mittelsmann Chaim Mehl alias Vogel vorgebrachten Beanstandungen nicht bewiesen sind, hat die Beklagte sich unberechtigt geweigert, den Vertrag zu halten. Sie hat daher der Klägerin das von dieser geforderte Erfüllungsinteresse, dessen Höhe nicht bestritten ist, zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Devisenkauf; anwendbares Recht. Ermittlung des anwendbaren Rechts (Erw. 1).
Unsittlichkeit eines Geschäftes liegt nicht vor bei Verletzung ausländischer Devisenvorschriften (Erw. 3).
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de
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Die Atlas Transatlantic Trading Co. Ltd. in Basel vereinbarte am 18. Juni 1951 mit der Bank Winterstein in Zürich, einem von dieser zu bezeichnenden Mittelsmann in Frankfurt am Main 50'000 USA-$ in kleinen Noten zu übergeben, wogegen die Bank einige Stunden nachher diesen Betrag abzüglich eines Disagios von 2 3/4% = 1375 $ wiederum in kleinen Noten der Atlas in Zürich zur Verfügung zu stellen habe.
Wie vereinbart, gab die Bank am folgenden Tage den Mittelsmann bekannt, dem die Noten in Frankfurt zu übergeben waren. Da es sich um ein in Deutschland verbotenes Devisengeschäft handelte, nannte sie aber nicht dessen wahren Namen Chaim. Mehl, sondern den Decknamen Vogel.
Nachdem die Bank wiederholt ohne Erfolg die Atlas ersucht hatte, den genauen Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bekanntzugeben, eröffnete ihr die Atlas mit Schreiben vom 29. Juni 1951, das Geschäft könne nicht zustande kommen, da die Integrität des Vogel von ihren Gewährsleuten ernstlich in Frage gestellt werde. Die Bank antwortete unverzüglich, eine einseitige Aufhebung des vorbehaltlos abgeschlossenen Geschäftes komme nicht in Frage und sie beharre auf der Auszahlung des ihr zustehenden Betrages von 1375 $. Die Atlas bestritt jede Zahlungspflicht. Im weiteren Briefwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest.
B.- Mit Klage vom 13. Oktober 1951 belangte die Bank die Atlas auf Bezahlung von Fr. 5960.65 (1375 $ zum Kurs vom 18. Juni 1951) nebst 5% Zins seit 1. August 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 30. Oktober 1953, schützten die Klage im vollen Umfang.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist zunächst von Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen, da von ihr die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Eine Vereinbarung über das massgebliche Recht haben die Parteien beim Vertragsschluss nicht getroffen, und auch in den Prozessschriften haben sie sich nicht auf eine bestimmte Rechtsordnung berufen, was nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 79 II 302) eine gültige Rechtswahl darstellen würde. Die erste kantonale Instanz hat, ohne zur Frage des anwendbaren Rechtes Stellung zu nehmen, den Streit auf Grund schweizerischen Rechtes entschieden. Das Appellationsgericht hat das schweizerische Recht als anwendbar erklärt, weil das streitige Geschäft mit ihm den engsten räumlichen Zusammenhang aufweise.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dort, wo nach kantonalem Prozessrecht mangels Berufung der Parteien auf ausländisches Recht das schweizerische Recht massgeblich ist, das Schweigen der Parteien über die Frage des anwendbaren Rechtes als Unterstellung unter das schweizerische Recht angesehen werden könnte. Selbst wenn man nämlich nicht so weit gehen wollte, ergäbe sich für das hier streitige Rechtsverhältnis die Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes auf jeden Fall aus dem Grundsatz, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Recht desjenigen Landes anwendbar ist, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht. Denn beide Parteien sind Schweizerfirmen, das streitige Geschäft wurde in der Schweiz abgeschlossen und die Schlussoperation, die Zahlung von 50'000 $ abzüglich des Agios von 2 3/4%, hatte in Zürich zu erfolgen. Ein Teil der Vertragsausführung, nämlich die Übergabe der 50'000 $ durch den Mittelsmann der Beklagten an den Vertreter der Klägerin, war freilich im Ausland, in Frankfurt am Main, zu vollziehen. Aber dem kommt im Rahmen des ganzen Geschäftes nur untergeordnete Bedeutung zu. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. (Ausführungen darüber, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Auftrag, sondern um einen Vertrag über Sachleistungen - Kauf oder Tausch - handle.)
3. Gemäss Feststellung der Vorinstanz sind die Parteien darüber einig, dass das von ihnen geplante Devisengeschäft nach deutschem Recht verboten war. Es fragt sich daher, ob der vom schweizerischen Recht beherrschte Vertrag, der gegen deutsches Devisenrecht verstiess, deswegen auch nach schweizerischem Recht nichtig war, nämlich wegen widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalts (Art. 20 OR).
Der Nichtigkeitsgrund der Widerrechtlichkeit scheidet jedoch zum vornherein aus; denn eine schweizerische Rechtsvorschrift, die allein unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fällt, ist nicht verletzt (vgl. BGE 76 II 40).
Die Verletzung der in Frage stehenden (nicht näher dargelegten) deutschen Devisenvorschriften durch die Parteien eines dem schweizerischen Recht unterstehenden Vertrages sodann bedeutet keinen Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von Art. 20 OR. Es handelte sich beim vorliegenden Geschäft weder um einen gewöhnlichen (Waren-) Schmuggel noch um einen Devisenschmuggel, da ja nichts geschmuggelt werden sollte; die Dollars sollten in Deutschland bleiben und lediglich dort die Hand wechseln. Die deutsche Wirtschaft, die deutsche Währungs- und Devisenordnung wurden dadurch nicht geschädigt. Es ist deshalb belanglos, ob und inwieweit Schmuggelgeschäfte als solche nach schweizerischem Recht als nichtig zu betrachten sind. Der Verstoss gegen die deutschen Devisenvorschriften als solche aber bewirkt aus den in BGE 76 II 41 angestellten, auf den vorliegenden Fall ebenfalls zutreffenden Erwägungen nicht, dass das streitige Geschäft nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig zu empfinden wäre und eine Preisgabe des grundlegenden Satzes des schweizerischen Rechts, wonach Verträge zu halten sind, zu rechtfertigen vermöchte.
4. Der Vertrag der Parteien war somit gültig. Da nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die von der Beklagten gegen den von der Klägerin bezeichneten Mittelsmann Chaim Mehl alias Vogel vorgebrachten Beanstandungen nicht bewiesen sind, hat die Beklagte sich unberechtigt geweigert, den Vertrag zu halten. Sie hat daher der Klägerin das von dieser geforderte Erfüllungsinteresse, dessen Höhe nicht bestritten ist, zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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Achat de devises; droit applicable. Détermination du droit applicable (consid. 1).
La violation de dispositions étrangères en matière de devises ne constitue pas une atteinte aux moeurs (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Die Atlas Transatlantic Trading Co. Ltd. in Basel vereinbarte am 18. Juni 1951 mit der Bank Winterstein in Zürich, einem von dieser zu bezeichnenden Mittelsmann in Frankfurt am Main 50'000 USA-$ in kleinen Noten zu übergeben, wogegen die Bank einige Stunden nachher diesen Betrag abzüglich eines Disagios von 2 3/4% = 1375 $ wiederum in kleinen Noten der Atlas in Zürich zur Verfügung zu stellen habe.
Wie vereinbart, gab die Bank am folgenden Tage den Mittelsmann bekannt, dem die Noten in Frankfurt zu übergeben waren. Da es sich um ein in Deutschland verbotenes Devisengeschäft handelte, nannte sie aber nicht dessen wahren Namen Chaim. Mehl, sondern den Decknamen Vogel.
Nachdem die Bank wiederholt ohne Erfolg die Atlas ersucht hatte, den genauen Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bekanntzugeben, eröffnete ihr die Atlas mit Schreiben vom 29. Juni 1951, das Geschäft könne nicht zustande kommen, da die Integrität des Vogel von ihren Gewährsleuten ernstlich in Frage gestellt werde. Die Bank antwortete unverzüglich, eine einseitige Aufhebung des vorbehaltlos abgeschlossenen Geschäftes komme nicht in Frage und sie beharre auf der Auszahlung des ihr zustehenden Betrages von 1375 $. Die Atlas bestritt jede Zahlungspflicht. Im weiteren Briefwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest.
B.- Mit Klage vom 13. Oktober 1951 belangte die Bank die Atlas auf Bezahlung von Fr. 5960.65 (1375 $ zum Kurs vom 18. Juni 1951) nebst 5% Zins seit 1. August 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.- Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 30. Oktober 1953, schützten die Klage im vollen Umfang.
D.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Es ist zunächst von Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen, da von ihr die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Eine Vereinbarung über das massgebliche Recht haben die Parteien beim Vertragsschluss nicht getroffen, und auch in den Prozessschriften haben sie sich nicht auf eine bestimmte Rechtsordnung berufen, was nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 79 II 302) eine gültige Rechtswahl darstellen würde. Die erste kantonale Instanz hat, ohne zur Frage des anwendbaren Rechtes Stellung zu nehmen, den Streit auf Grund schweizerischen Rechtes entschieden. Das Appellationsgericht hat das schweizerische Recht als anwendbar erklärt, weil das streitige Geschäft mit ihm den engsten räumlichen Zusammenhang aufweise.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dort, wo nach kantonalem Prozessrecht mangels Berufung der Parteien auf ausländisches Recht das schweizerische Recht massgeblich ist, das Schweigen der Parteien über die Frage des anwendbaren Rechtes als Unterstellung unter das schweizerische Recht angesehen werden könnte. Selbst wenn man nämlich nicht so weit gehen wollte, ergäbe sich für das hier streitige Rechtsverhältnis die Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes auf jeden Fall aus dem Grundsatz, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Recht desjenigen Landes anwendbar ist, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht. Denn beide Parteien sind Schweizerfirmen, das streitige Geschäft wurde in der Schweiz abgeschlossen und die Schlussoperation, die Zahlung von 50'000 $ abzüglich des Agios von 2 3/4%, hatte in Zürich zu erfolgen. Ein Teil der Vertragsausführung, nämlich die Übergabe der 50'000 $ durch den Mittelsmann der Beklagten an den Vertreter der Klägerin, war freilich im Ausland, in Frankfurt am Main, zu vollziehen. Aber dem kommt im Rahmen des ganzen Geschäftes nur untergeordnete Bedeutung zu. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2. (Ausführungen darüber, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Auftrag, sondern um einen Vertrag über Sachleistungen - Kauf oder Tausch - handle.)
3. Gemäss Feststellung der Vorinstanz sind die Parteien darüber einig, dass das von ihnen geplante Devisengeschäft nach deutschem Recht verboten war. Es fragt sich daher, ob der vom schweizerischen Recht beherrschte Vertrag, der gegen deutsches Devisenrecht verstiess, deswegen auch nach schweizerischem Recht nichtig war, nämlich wegen widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalts (Art. 20 OR).
Der Nichtigkeitsgrund der Widerrechtlichkeit scheidet jedoch zum vornherein aus; denn eine schweizerische Rechtsvorschrift, die allein unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fällt, ist nicht verletzt (vgl. BGE 76 II 40).
Die Verletzung der in Frage stehenden (nicht näher dargelegten) deutschen Devisenvorschriften durch die Parteien eines dem schweizerischen Recht unterstehenden Vertrages sodann bedeutet keinen Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von Art. 20 OR. Es handelte sich beim vorliegenden Geschäft weder um einen gewöhnlichen (Waren-) Schmuggel noch um einen Devisenschmuggel, da ja nichts geschmuggelt werden sollte; die Dollars sollten in Deutschland bleiben und lediglich dort die Hand wechseln. Die deutsche Wirtschaft, die deutsche Währungs- und Devisenordnung wurden dadurch nicht geschädigt. Es ist deshalb belanglos, ob und inwieweit Schmuggelgeschäfte als solche nach schweizerischem Recht als nichtig zu betrachten sind. Der Verstoss gegen die deutschen Devisenvorschriften als solche aber bewirkt aus den in BGE 76 II 41 angestellten, auf den vorliegenden Fall ebenfalls zutreffenden Erwägungen nicht, dass das streitige Geschäft nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig zu empfinden wäre und eine Preisgabe des grundlegenden Satzes des schweizerischen Rechts, wonach Verträge zu halten sind, zu rechtfertigen vermöchte.
4. Der Vertrag der Parteien war somit gültig. Da nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die von der Beklagten gegen den von der Klägerin bezeichneten Mittelsmann Chaim Mehl alias Vogel vorgebrachten Beanstandungen nicht bewiesen sind, hat die Beklagte sich unberechtigt geweigert, den Vertrag zu halten. Sie hat daher der Klägerin das von dieser geforderte Erfüllungsinteresse, dessen Höhe nicht bestritten ist, zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Compera di valute; diritto applicabile. Determinazione del diritto applicabile (consid. 1).
La violazione di disposizioni estere in materia valutaria non è contraria ai buoni costumi (consid. 3).
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it
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Sachverhalt ab Seite 6
A.- Par demande du 28 janvier 1952, dame W. a introduit action contre P. W., son mari, en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal:
I. principalement déclarer dissous par le divorce le mariage contracté entre elle et le défendeur le 5 janvier 1946;
II. subsidiairement prononcer une séparation de corps pour une durée indéterminée;
III. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, condamner le défendeur à verser à la demanderesse une pension mensuelle viagère de 500 fr., payable d'avance le 20 de chaque mois;
IV. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, dissoudre le régime matrimonial des parties, chacun des époux étant reconnu propriétaire des meubles, objets ou valeurs en sa possession.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et reconventionnellement au divorce, prononcé contre la demanderesse. En cours d'instance la demanderesse a retiré ses conclusions en divorce et persisté dans ses autres conclusions.
Par jugement du 6 mai 1953, le Tribunal du district de Lausanne a prononcé la séparation de corps pour une durée indéterminée, rejeté les conclusions du défendeur, prononcé la séparation de biens, fixé à 400 fr. par mois la pension que le défendeur aura à payer à la demanderesse pour son entretien durant la séparation et condamné le défendeur à payer les deux tiers des dépens de la demanderesse, le surplus restant à la charge de celle-ci.
B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal. Le défendeur a repris ses conclusions en divorce et conclu subsidiairement à ce que la pension allouée à la demanderesse fût réduite à 200 fr. La demanderesse a conclu à ce que la pension fût portée à 475 fr. par mois et tous les dépens mis à la charge du défendeur.
Par arrêt du 12 octobre 1953, le Tribunal cantonal a statué dans les termes suivants:
"Le recours de P. W. est admis partiellement.
II. Le jugement est réformé en ce sens que:
a) l'action en séparation de corps de la demanderesse est rejetée, l'action du défendeur est admise et, en conséquence, le divorce des époux W. est prononcé;
b) le régime matrimonial est dissous;
c) chaque partie supporte la moitié des frais et dépens.
III. Il n'est pas pris de décision sur le recours de dame W., la disjonction étant ordonnée relativement à la conclusion de dame W. en paiement par le défenseur d'une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC et la cause étant renvoyée à cet effet au Tribunal civil du district de Lausanne pour complément d'instruction et jugement.
IV. Les frais d'arrêt du recours de P. W., par 155 fr., sont mis à la charge de dame W., qui paiera en outre à P. W. des dépens de seconde instance par 200 fr.
Les frais d'arrêt du recours A. W., par 155 fr., lui seront remboursés.
V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées."
C.- Dame W. a recouru en réforme, en concluant comme suit:
Plaise au Tribunal fédéral "réformer l'arrêt rendu le 12 octobre 1953 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois en tant qu'il admet partiellement le recours formé par P. W. contre le jugement du 6 mai 1952 du Tribunal civil du district de Lausanne et confirmer en tous points ledit jugement, la séparation de corps et non le divorce étant prononcée entre les époux".
P. W. a formé un recours joint que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable par arrêt du 4 décembre 1953.
Dans la réponse au recours de dame W., il a déclaré "ne pas s'opposer à l'annulation d'office de l'arrêt attaqué mais bien à l'allocation de frais et dépens à la recourante dans cette hypothèse. Pour le cas où le Tribunal fédéral statuerait sur le fond, il conclut avec suite de frais et dépens au rejet des conclusions du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué dans son dispositif, sauf dans son chiffre 3 qui doit être supprimé".
Erwägungen
Considérant en droit:
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans les arrêts Gartenmann (RO 77 II 18) et Leimgruber (du 6 juillet 1951), il ressort des dispositions du Code civil que le juge du divorce doit statuer par un seul et même jugement sur les conclusions en divorce, sur les effets accessoires du divorce relativement à l'attribution de la puissance paternelle et au droit aux prestations pécuniaires prévues par les art. 151 et 152 CC ainsi que sur la liquidation du régime matrimonial, une disjonction n'étant tout au plus admissible en ce qui concerne ce dernier point que dans le cas où le règlement des effets accessoires ne dépendrait pas du résultat de la liquidation dudit régime. Or il est clair qu'en se contentant de prononcer le divorce sans statuer en même temps sur le droit de la demanderesse à la pension à laquelle elle pourrait éventuellement prétendre à la suite de cette décision, le Tribunal cantonal a méconnu ce principe. C'est en vain qu'il entend justifier cette décision par l'art. 553bis al. 2 du Code de procédure civile vaudois. Cette disposition (qui ne se rapporte du reste, dans sa lettre, qu'à l'attribution des enfants et aux conséquences pécuniaires de celle-ci) ne saurait prévaloir sur une règle expressément ou implicitement consacrée par le droit fédéral. A supposer que le Code de procédure ne lui reconnût pas la faculté de compléter lui-même l'instruction sur la situation financière du défendeur, ni de suspendre sa décision sur la question principale du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale jusqu'au moment où le Tribunal de Ire instance aurait procédé à l'instruction voulue, à tout le moins devait-il alors trancher la question de la pension sur la base des éléments que lui fournissait le dossier, les parties étant censées avoir à ce moment-là déjà allégué et prouvé les faits d'où elles entendent déduire leurs droits. Quoi qu'il en soit'le Tribunal fédéral doit, comme il l'a fait dans les cas Gartenmann et Leimgruber, annuler l'arrêt attaqué, qui viole le droit fédéral, et renvoyer la cause à la Cour cantonale pour qu'elle complète son arrêt conformément aux considérants ci-dessus.
Dans les arrêts précités, le Tribunal fédéral a tacitement admis la recevabilité d'un recours en réforme contre un arrêt cantonal prononçant le divorce sans statuer sur ses effets accessoires. Cette solution s'impose en effet. Sous réserve du cas où une disjonction des questions relatives à la liquidation du régime matrimonial est admissible, un jugement de divorce doit, comme on vient de le voir, trancher toutes les questions que soulève l'action en divorce. Il y a lieu en conséquence de considérer un jugement de divorce qui, en violation du droit fédéral, disjoint les décisions sur les effets accessoires, comme un jugement final incomplet, contre lequel la voie du recours en réforme doit être ouverte. S'il n'en était pas ainsi, les parties seraient empêchées de se pourvoir contre une telle disjonction. Elles pourraient même être privées de la possibilité de porter devant le Tribunal fédéral la question du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale. Tel serait le cas si la décision sur les effets accessoires, ayant été renvoyée à l'autorité cantonale inférieure, n'était pas, ensuite, faute de recours cantonal, portée devant le Tribunal supérieur du canton. Dans cette hypothèse en effet, on se trouverait toujours, quant à l'arrêt émanant du Tribunal supérieur, devant une décision partielle. Voulût-on d'ailleurs considérer cette décision comme complétée par le jugement de première instance resté sans recours qu'il en résulterait, en ce qui concerne le point de départ du délai de recours en réforme et le moment, par conséquent, où un prononcé éventuel de divorce est devenu définitif - comme aussi en ce qui concerne l'observation des art. 51, 54 et 56 OJ -, des incertitudes et des difficultés que le souci de la sécurité juridique commande d'éviter.
Dispositiv
Le Tribunal fédéral prononce:
L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée devant la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
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Der Scheidungsrichter hat in einem und demselben Urteil zu entscheiden über die Scheidungsbegehren sowie über die Nebenfolgen der Scheidung betreffend Zuweisung der elterlichen Gewalt und Ansprüche auf Vermögensleistungen gemäss Art. 151 und 152 ZGB. Zugleich ist die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen; sie darf höchstens dann in ein besonderes Verfahren verwiesen werden, wenn von ihr nicht die Ordnung der andern Nebenfolgen abhängt. Gegen ein diese notwendige Einheit missachtendes Scheidungsurteil ist Berufung an das Bundesgericht zulässig.
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A.- Par demande du 28 janvier 1952, dame W. a introduit action contre P. W., son mari, en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal:
I. principalement déclarer dissous par le divorce le mariage contracté entre elle et le défendeur le 5 janvier 1946;
II. subsidiairement prononcer une séparation de corps pour une durée indéterminée;
III. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, condamner le défendeur à verser à la demanderesse une pension mensuelle viagère de 500 fr., payable d'avance le 20 de chaque mois;
IV. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, dissoudre le régime matrimonial des parties, chacun des époux étant reconnu propriétaire des meubles, objets ou valeurs en sa possession.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et reconventionnellement au divorce, prononcé contre la demanderesse. En cours d'instance la demanderesse a retiré ses conclusions en divorce et persisté dans ses autres conclusions.
Par jugement du 6 mai 1953, le Tribunal du district de Lausanne a prononcé la séparation de corps pour une durée indéterminée, rejeté les conclusions du défendeur, prononcé la séparation de biens, fixé à 400 fr. par mois la pension que le défendeur aura à payer à la demanderesse pour son entretien durant la séparation et condamné le défendeur à payer les deux tiers des dépens de la demanderesse, le surplus restant à la charge de celle-ci.
B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal. Le défendeur a repris ses conclusions en divorce et conclu subsidiairement à ce que la pension allouée à la demanderesse fût réduite à 200 fr. La demanderesse a conclu à ce que la pension fût portée à 475 fr. par mois et tous les dépens mis à la charge du défendeur.
Par arrêt du 12 octobre 1953, le Tribunal cantonal a statué dans les termes suivants:
"Le recours de P. W. est admis partiellement.
II. Le jugement est réformé en ce sens que:
a) l'action en séparation de corps de la demanderesse est rejetée, l'action du défendeur est admise et, en conséquence, le divorce des époux W. est prononcé;
b) le régime matrimonial est dissous;
c) chaque partie supporte la moitié des frais et dépens.
III. Il n'est pas pris de décision sur le recours de dame W., la disjonction étant ordonnée relativement à la conclusion de dame W. en paiement par le défenseur d'une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC et la cause étant renvoyée à cet effet au Tribunal civil du district de Lausanne pour complément d'instruction et jugement.
IV. Les frais d'arrêt du recours de P. W., par 155 fr., sont mis à la charge de dame W., qui paiera en outre à P. W. des dépens de seconde instance par 200 fr.
Les frais d'arrêt du recours A. W., par 155 fr., lui seront remboursés.
V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées."
C.- Dame W. a recouru en réforme, en concluant comme suit:
Plaise au Tribunal fédéral "réformer l'arrêt rendu le 12 octobre 1953 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois en tant qu'il admet partiellement le recours formé par P. W. contre le jugement du 6 mai 1952 du Tribunal civil du district de Lausanne et confirmer en tous points ledit jugement, la séparation de corps et non le divorce étant prononcée entre les époux".
P. W. a formé un recours joint que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable par arrêt du 4 décembre 1953.
Dans la réponse au recours de dame W., il a déclaré "ne pas s'opposer à l'annulation d'office de l'arrêt attaqué mais bien à l'allocation de frais et dépens à la recourante dans cette hypothèse. Pour le cas où le Tribunal fédéral statuerait sur le fond, il conclut avec suite de frais et dépens au rejet des conclusions du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué dans son dispositif, sauf dans son chiffre 3 qui doit être supprimé".
Erwägungen
Considérant en droit:
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans les arrêts Gartenmann (RO 77 II 18) et Leimgruber (du 6 juillet 1951), il ressort des dispositions du Code civil que le juge du divorce doit statuer par un seul et même jugement sur les conclusions en divorce, sur les effets accessoires du divorce relativement à l'attribution de la puissance paternelle et au droit aux prestations pécuniaires prévues par les art. 151 et 152 CC ainsi que sur la liquidation du régime matrimonial, une disjonction n'étant tout au plus admissible en ce qui concerne ce dernier point que dans le cas où le règlement des effets accessoires ne dépendrait pas du résultat de la liquidation dudit régime. Or il est clair qu'en se contentant de prononcer le divorce sans statuer en même temps sur le droit de la demanderesse à la pension à laquelle elle pourrait éventuellement prétendre à la suite de cette décision, le Tribunal cantonal a méconnu ce principe. C'est en vain qu'il entend justifier cette décision par l'art. 553bis al. 2 du Code de procédure civile vaudois. Cette disposition (qui ne se rapporte du reste, dans sa lettre, qu'à l'attribution des enfants et aux conséquences pécuniaires de celle-ci) ne saurait prévaloir sur une règle expressément ou implicitement consacrée par le droit fédéral. A supposer que le Code de procédure ne lui reconnût pas la faculté de compléter lui-même l'instruction sur la situation financière du défendeur, ni de suspendre sa décision sur la question principale du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale jusqu'au moment où le Tribunal de Ire instance aurait procédé à l'instruction voulue, à tout le moins devait-il alors trancher la question de la pension sur la base des éléments que lui fournissait le dossier, les parties étant censées avoir à ce moment-là déjà allégué et prouvé les faits d'où elles entendent déduire leurs droits. Quoi qu'il en soit'le Tribunal fédéral doit, comme il l'a fait dans les cas Gartenmann et Leimgruber, annuler l'arrêt attaqué, qui viole le droit fédéral, et renvoyer la cause à la Cour cantonale pour qu'elle complète son arrêt conformément aux considérants ci-dessus.
Dans les arrêts précités, le Tribunal fédéral a tacitement admis la recevabilité d'un recours en réforme contre un arrêt cantonal prononçant le divorce sans statuer sur ses effets accessoires. Cette solution s'impose en effet. Sous réserve du cas où une disjonction des questions relatives à la liquidation du régime matrimonial est admissible, un jugement de divorce doit, comme on vient de le voir, trancher toutes les questions que soulève l'action en divorce. Il y a lieu en conséquence de considérer un jugement de divorce qui, en violation du droit fédéral, disjoint les décisions sur les effets accessoires, comme un jugement final incomplet, contre lequel la voie du recours en réforme doit être ouverte. S'il n'en était pas ainsi, les parties seraient empêchées de se pourvoir contre une telle disjonction. Elles pourraient même être privées de la possibilité de porter devant le Tribunal fédéral la question du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale. Tel serait le cas si la décision sur les effets accessoires, ayant été renvoyée à l'autorité cantonale inférieure, n'était pas, ensuite, faute de recours cantonal, portée devant le Tribunal supérieur du canton. Dans cette hypothèse en effet, on se trouverait toujours, quant à l'arrêt émanant du Tribunal supérieur, devant une décision partielle. Voulût-on d'ailleurs considérer cette décision comme complétée par le jugement de première instance resté sans recours qu'il en résulterait, en ce qui concerne le point de départ du délai de recours en réforme et le moment, par conséquent, où un prononcé éventuel de divorce est devenu définitif - comme aussi en ce qui concerne l'observation des art. 51, 54 et 56 OJ -, des incertitudes et des difficultés que le souci de la sécurité juridique commande d'éviter.
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Le Tribunal fédéral prononce:
L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée devant la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
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Le juge du divorce doit statuer par un seul et même jugement sur les conclusions en divorce, sur les effets accessoires du divorce relativement à l'attribution de la puissance paternelle et au droit aux prestations pécuniaires prévues par les art. 151 et 152 CC ainsi que sur la liquidation du régime matrimonial, une disjonction n'étant tout au plus admissible en ce qui concerne ce dernier point que dans le cas où le règlement des effets accessoires ne dépendrait pas du résultat de la liquidation dudit régime. Contre un jugement qui ne remplit pas ces conditions la voie du recours en réforme est ouverte.
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A.- Par demande du 28 janvier 1952, dame W. a introduit action contre P. W., son mari, en concluant à ce qu'il plaise au Tribunal:
I. principalement déclarer dissous par le divorce le mariage contracté entre elle et le défendeur le 5 janvier 1946;
II. subsidiairement prononcer une séparation de corps pour une durée indéterminée;
III. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, condamner le défendeur à verser à la demanderesse une pension mensuelle viagère de 500 fr., payable d'avance le 20 de chaque mois;
IV. tant en cas de divorce qu'en cas de séparation de corps, dissoudre le régime matrimonial des parties, chacun des époux étant reconnu propriétaire des meubles, objets ou valeurs en sa possession.
Le défendeur a conclu au rejet des conclusions de la demanderesse et reconventionnellement au divorce, prononcé contre la demanderesse. En cours d'instance la demanderesse a retiré ses conclusions en divorce et persisté dans ses autres conclusions.
Par jugement du 6 mai 1953, le Tribunal du district de Lausanne a prononcé la séparation de corps pour une durée indéterminée, rejeté les conclusions du défendeur, prononcé la séparation de biens, fixé à 400 fr. par mois la pension que le défendeur aura à payer à la demanderesse pour son entretien durant la séparation et condamné le défendeur à payer les deux tiers des dépens de la demanderesse, le surplus restant à la charge de celle-ci.
B.- Les deux parties ont recouru au Tribunal cantonal. Le défendeur a repris ses conclusions en divorce et conclu subsidiairement à ce que la pension allouée à la demanderesse fût réduite à 200 fr. La demanderesse a conclu à ce que la pension fût portée à 475 fr. par mois et tous les dépens mis à la charge du défendeur.
Par arrêt du 12 octobre 1953, le Tribunal cantonal a statué dans les termes suivants:
"Le recours de P. W. est admis partiellement.
II. Le jugement est réformé en ce sens que:
a) l'action en séparation de corps de la demanderesse est rejetée, l'action du défendeur est admise et, en conséquence, le divorce des époux W. est prononcé;
b) le régime matrimonial est dissous;
c) chaque partie supporte la moitié des frais et dépens.
III. Il n'est pas pris de décision sur le recours de dame W., la disjonction étant ordonnée relativement à la conclusion de dame W. en paiement par le défenseur d'une pension alimentaire au sens de l'art. 152 CC et la cause étant renvoyée à cet effet au Tribunal civil du district de Lausanne pour complément d'instruction et jugement.
IV. Les frais d'arrêt du recours de P. W., par 155 fr., sont mis à la charge de dame W., qui paiera en outre à P. W. des dépens de seconde instance par 200 fr.
Les frais d'arrêt du recours A. W., par 155 fr., lui seront remboursés.
V. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées."
C.- Dame W. a recouru en réforme, en concluant comme suit:
Plaise au Tribunal fédéral "réformer l'arrêt rendu le 12 octobre 1953 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois en tant qu'il admet partiellement le recours formé par P. W. contre le jugement du 6 mai 1952 du Tribunal civil du district de Lausanne et confirmer en tous points ledit jugement, la séparation de corps et non le divorce étant prononcée entre les époux".
P. W. a formé un recours joint que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable par arrêt du 4 décembre 1953.
Dans la réponse au recours de dame W., il a déclaré "ne pas s'opposer à l'annulation d'office de l'arrêt attaqué mais bien à l'allocation de frais et dépens à la recourante dans cette hypothèse. Pour le cas où le Tribunal fédéral statuerait sur le fond, il conclut avec suite de frais et dépens au rejet des conclusions du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué dans son dispositif, sauf dans son chiffre 3 qui doit être supprimé".
Erwägungen
Considérant en droit:
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà relevé dans les arrêts Gartenmann (RO 77 II 18) et Leimgruber (du 6 juillet 1951), il ressort des dispositions du Code civil que le juge du divorce doit statuer par un seul et même jugement sur les conclusions en divorce, sur les effets accessoires du divorce relativement à l'attribution de la puissance paternelle et au droit aux prestations pécuniaires prévues par les art. 151 et 152 CC ainsi que sur la liquidation du régime matrimonial, une disjonction n'étant tout au plus admissible en ce qui concerne ce dernier point que dans le cas où le règlement des effets accessoires ne dépendrait pas du résultat de la liquidation dudit régime. Or il est clair qu'en se contentant de prononcer le divorce sans statuer en même temps sur le droit de la demanderesse à la pension à laquelle elle pourrait éventuellement prétendre à la suite de cette décision, le Tribunal cantonal a méconnu ce principe. C'est en vain qu'il entend justifier cette décision par l'art. 553bis al. 2 du Code de procédure civile vaudois. Cette disposition (qui ne se rapporte du reste, dans sa lettre, qu'à l'attribution des enfants et aux conséquences pécuniaires de celle-ci) ne saurait prévaloir sur une règle expressément ou implicitement consacrée par le droit fédéral. A supposer que le Code de procédure ne lui reconnût pas la faculté de compléter lui-même l'instruction sur la situation financière du défendeur, ni de suspendre sa décision sur la question principale du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale jusqu'au moment où le Tribunal de Ire instance aurait procédé à l'instruction voulue, à tout le moins devait-il alors trancher la question de la pension sur la base des éléments que lui fournissait le dossier, les parties étant censées avoir à ce moment-là déjà allégué et prouvé les faits d'où elles entendent déduire leurs droits. Quoi qu'il en soit'le Tribunal fédéral doit, comme il l'a fait dans les cas Gartenmann et Leimgruber, annuler l'arrêt attaqué, qui viole le droit fédéral, et renvoyer la cause à la Cour cantonale pour qu'elle complète son arrêt conformément aux considérants ci-dessus.
Dans les arrêts précités, le Tribunal fédéral a tacitement admis la recevabilité d'un recours en réforme contre un arrêt cantonal prononçant le divorce sans statuer sur ses effets accessoires. Cette solution s'impose en effet. Sous réserve du cas où une disjonction des questions relatives à la liquidation du régime matrimonial est admissible, un jugement de divorce doit, comme on vient de le voir, trancher toutes les questions que soulève l'action en divorce. Il y a lieu en conséquence de considérer un jugement de divorce qui, en violation du droit fédéral, disjoint les décisions sur les effets accessoires, comme un jugement final incomplet, contre lequel la voie du recours en réforme doit être ouverte. S'il n'en était pas ainsi, les parties seraient empêchées de se pourvoir contre une telle disjonction. Elles pourraient même être privées de la possibilité de porter devant le Tribunal fédéral la question du maintien ou de la dissolution de l'union conjugale. Tel serait le cas si la décision sur les effets accessoires, ayant été renvoyée à l'autorité cantonale inférieure, n'était pas, ensuite, faute de recours cantonal, portée devant le Tribunal supérieur du canton. Dans cette hypothèse en effet, on se trouverait toujours, quant à l'arrêt émanant du Tribunal supérieur, devant une décision partielle. Voulût-on d'ailleurs considérer cette décision comme complétée par le jugement de première instance resté sans recours qu'il en résulterait, en ce qui concerne le point de départ du délai de recours en réforme et le moment, par conséquent, où un prononcé éventuel de divorce est devenu définitif - comme aussi en ce qui concerne l'observation des art. 51, 54 et 56 OJ -, des incertitudes et des difficultés que le souci de la sécurité juridique commande d'éviter.
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Le Tribunal fédéral prononce:
L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée devant la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
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Il giudice del divorzio deve pronunciarsi con un solo e medesimo giudizio sulle domande di divorzio, sugli effetti accessori relativi alla patria potestà e al diritto alle prestazioni pecuniarie previste dagli art. 151 e 152 CC come pure sulla liquidazione del regime matrimoniale; un giudizio a parte su quest'ultimo punto resta ammissibile soltanto se gli effetti accessori non dipendono dal risultato della liquidazione di detto regime. È ammissibile il ricorso per riforma contro una sentenza che non soddisfa a queste condizioni.
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80 II 53
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- W. Ammon in Thun besitzt 4 Inhaberaktien der Royal Dutch Company, mit Sitz im Haag; zwei davon (Nr. 5175 und Nr. 62'375) lauten auf je 1000 holl. Gulden, die beiden andern (Nr. 303, 830 F und Nr. 304'490 D) auf je 100 holl. Gulden. Diese Aktien waren im Dezember 1941 aus dem durch die Deutschen besetzten Holland nach Deutschland verkauft worden. Ammon hat die beiden Aktien zu 1000 Gulden durch Vermittlung einer Bank an der Zürcher Effektenbörse am 4./11. Juni 1946 zum Kurs von 210/212 per 100 Gulden erworben. Die beiden Aktien zu 100 Gulden wurden ebenfalls durch Vermittlung einer Bank an einer Schweizer Börse am 5. Juli 1946 für die Tochter Ammons gekauft, die sie 1947 an ihren Vater weiterveräusserte. Die 4 Aktien sind mit dem Affidavit L 1 versehen, das besagt, dass die Papiere seit dem 1. Juni 1944 sich ununterbrochen in der Schweiz befanden und während dieser Zeit Eigentum von Personen schweizerischer Nationalität waren. Ausser dem hier in Frage stehenden Affidavit L 1 bestehen noch Affidavits A und L 2 für Papiere, die seit dem 2. September 1939 sich in schweizerischem Eigentum bzw. in der Schweiz befunden haben. Die Kurswerte für Royal Dutch Aktien mit Affidavit A oder L 2 waren im Juni/Juli 1946 rund doppelt so hoch wie diejenigen mit Affidavit L 1.
In den Niederlanden sind in den Jahren 1944-48 eine Anzahl von Vorschriften erlassen worden zum Zwecke der Wiedergutmachung der Schäden, die im Zusammenhang mit der deutschen Besetzung den Privaten namentlich durch Wegnahme von Wertsachen, Wertpapieren usw. erwachsen sind. Diese Vorschriften sind zusammengefasst im "Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs" vom 17. September 1944/15. Januar 1948 (im folgenden bezeichnet als Rechtsherstellungserlass, RHE).
Durch Art. 41 ff. RHE wird für die von holländischen Körperschaften ausgegebenen Wertpapiere, insbesondere auch Aktien, eine Anmeldung und Hinterlegung bei der Abteilung Effektenregistrierung vorgeschrieben. Ferner sind Tatsachen, die seit dem 10. Mai 1940 (dem Datum des Einfalls der deutschen Truppen in die Niederlande) mit Bezug auf solche Wertpapiere eingetreten oder bekannt geworden sind, insbesondere Anzeigen über den Verlust solcher Papiere bei der Abteilung Effektenregistrierung zu melden. An die Registrierung schliesst sich ein "Verfahren zur Rechtsanerkennung und Rechtsherstellung" zur Abklärung des Eigentums und der Eigentumserwerbsverhältnisse an, das mit der Anerkennung oder Verneinung des Eigentums des Anmelders und wenn möglich mit der Rückerstattung des Papiers an den früheren Eigentümer endigt (Art. 52 ff. RHE). Das Eigentum des Anmelders wird nur anerkannt, wenn dieser es vor dem 10. Mai 1940 erworben hatte oder bei späterem Erwerb seinen guten Glauben nachzuweisen vermag. Sowohl die Anerkennung des Eigentums des Anmelders wie die Rechtsherstellung (d.h. Rückerstattung an den früheren Eigentümer) können mit der Auflage oder Bedingung verknüpft werden, dass an den durch die Anerkennung, bzw. die Rechtsherstellung Geschädigten oder an den Staat eine Vergütung bezahlt oder eine andere Leistung bewirkt wird. Wo eine Anerkennung nicht ausgesprochen, aber auch der frühere Eigentümer nicht ermittelt werden kann, fallen die Wertpapiere an den Staat.
Gegen die Entscheidungen der Abteilung Effektenregistrierung ist Berufung an die Abteilung Rechtsprechung möglich (Art. 68 f. RHE). Die dieser Abteilung angehörenden Richter werden von der Königin ernannt, sind unabsetzbar und müssen juristisch gebildet sein (Art. 4 Ziff. 7 und Art. 119 RHE). Während der Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Effektenregistrierung und der Abteilung Rechtsprechung sind jegliche Rechtshandlungen hinsichtlich der registrierungspflichtigen Wertpapiere, wie insbesondere Zins- oder Dividendenzahlungen durch den Schuldner, Gestattung der Ausübung von Bezugsrechten usw. verboten. Missachtung dieses Verbotes durch den Schuldner oder dessen Organmitglieder ist mit hoher Geldstrafe bedroht (Art. 70 ff. RHE).
Gestützt auf die Vorschriften des RHE verweigerte die Royal Dutch Co. jede Dividendenzahlung oder sonstige vermögensrechtliche Leistung, wie die Ausübung von Bezugsrechten, in Bezug auf die durch Ammon erworbenen Aktien, die teils schon im Zeitpunkt ihres Erwerbes durch diesen registriert waren, teils nachher angemeldet, aber nicht hinterlegt wurden.
B.- Mit Rücksicht auf diese Einstellung der Royal Dutch Co. liess Ammon auf Guthaben der Gesellschaft bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich Arrest legen für eine Schadenersatzforderung von Fr. 7885.68 "wegen widerrechtlicher Devaluierung von Aktien mit Affidavit L 1", sowie für Dividendenforderungen von Fr. 830.50.
Auf den in der nachfolgenden Betreibung von der Beklagten erhobenen Rechtsvorschlag hin reichte Ammon Arrestprosequierungsklage ein, mit der er gemäss der endgültigen Fassung seiner Begehren vor dem Obergericht beantragte:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Wert seiner gesperrten Aktien (samt Nebenrechten) mit Affidavit L 1 in Zürich im Zeitpunkt der Arrestnahme in Schweizerfranken Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien bzw. der Coupons Nr. 84 ff. zu bezahlen nebst 5% Verzugszins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 830.50 nebst 5% Zins seit 10. Juli 1951 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Coupons Nr. 90, 91, 92 und 97 der in Rechtsbegehren 1 genannten Aktien.
Zur Begründung dieser Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, infolge des nach dem massgebenden schweizerischen Recht unzulässigen Verhaltens der Beklagten seien seine Aktien entwertet und ihm ein Schaden in der Höhe von Fr. 7 885.68 erwachsen, zu dessen Ersatz die Beklagte verpflichtet sei; ferner stehe ihm ein Anspruch auf rückständige Dividenden von Fr. 830.50 zu. Falls grundsätzlich holländisches Recht anwendbar sein sollte, wären die Vorschriften des RHE wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da ihr Verhalten durch die massgeblichen Vorschriften des nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden holländischen Rechts gedeckt sei.
C.- Das Obergericht Zürich entschied - in wesentlicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides - dass nach den anwendbaren, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden Vorschriften des holländischen RHE die Ansprüche des Klägers nicht begründet seien und wies daher Rechtsbegehren 1 vorbehaltlos, Rechtsbegehren 2 zur Zeit ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. April 1953 ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an den Berufungskläger den Wert seiner gesperrten Aktien mit Affidavit L 1 (samt Nebenrechten) im Zeitpunkt der Arrestnahme in Zürich in Schweizerfranken zu bezahlen. Dies Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien, bzw. der Coupons 84-92 und 97, samt 5% Zins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
Eventuell sei die Berufung teilweise, namentlich betreffend Zahlung der Dividende und Bezugsrechte gutzuheissen und die Sache betreffend den Aktienwert an die Vorinstanz zur Bestimmung des Preises nach Art. 934 II ZGB zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Berufungsanträge des Klägers in Bezug auf den Streitwert unklar seien, dass das Eventualbegehren neu und möglicherweise auf ein Mehreres gerichtet sei als die vor der Vorinstanz gestellten Begehren, sowie dass die Berufungsbegründung mangelhaft sei.
a) Die Beanstandung der Berufungsbeklagten hinsichtlich des Streitwertes ist unbegründet. Massgebend für die Zulässigkeit der Berufung ist nach Art. 46 OG der Streitwert gemäss den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Dieser Streitwert belief sich nach den Feststellungen in Erw. 1 und 2 des angefochtenen Urteils auf Fr. 7885.68 zuzüglich Fr. 830.50, also zusammen auf Fr. 8716.18, womit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung erfüllt sind. Da ferner die Berufung als Streitwert der Berufungsbegehren wiederum den Betrag von Fr. 8716.18 bezeichnet, ist die Sache gemäss Art. 62 OG im mündlichen Verfahren zu behandeln.
b) Im übrigen ist der Berufungsbeklagten zwar zugestehen, dass die Fassung der Berufungsbegehren nicht die wünschbare Klarheit aufweist, da sie für sich allein nicht zweifelsfrei erkennen lassen, ob der Kläger neben dem Schadenersatzbegehren gemäss vorinstanzlicher Streitfrage 1 auch die Dividendenforderung gemäss Streitfrage 2 wieder aufnehmen will, und da weder im Haupt- noch im Eventualantrag ein ziffernmässig bestimmter Betrag genannt ist, dessen Bezahlung der Kläger von der Beklagten fordert. Über diese Mängel kann jedoch hinweggesehen werden, da aus den Berufungsbegehren zusammen mit der diesen beigefügten Erklärung, der Streitwert betrage Fr. 8716.18, sowie im Verein mit den Ausführungen der Berufungsbegründung hinreichend deutlich erhellt, dass der Kläger die beiden vor der Vorinstanz erhobenen Forderungsansprüche aufrechterhalten will. Damit ist nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 448) den gesetzlichen Anforderungen genügt und den weiteren von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwendungen der Boden entzogen. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
2. a) Der Kläger klagt als Aktionär gegen die Beklagte als AG, indem er einerseits einen Anspruch auf Bezahlung bestimmter Dividenden geltend macht und anderseits eine Schadenersatzforderung wegen Beeinträchtigung (völliger Entwertung) "seiner Aktionärrechte selbst" erhebt. Bei der Dividendenforderung handelt es sich somit rechtlich um einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft, das auf den Statuten beruht, wobei zwingende oder ergänzende Gesetzesvorschriften eingreifen können. Dieser Anspruch ist als relatives Recht aus einem bestimmten, nicht durch Gesellschaftsvertrag, sondern durch die Statuten geregelten gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu qualifizieren und daher artgemäss einem auf Vertrag beruhenden Forderungsverhältnis an die Seite zu stellen. Gleich verhält es sich im Grunde mit der geltend gemachten Schadenersatzforderung, die ebenfalls das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft betrifft, wenn man auch mit der Vorinstanz Zweifel darüber haben kann, ob der Kläger seinen Anspruch als vertraglichen (auf Rechtsgeschäft, vorbestandenem Rechtsverhältnis beruhend) oder als ausservertraglichen qualifizieren will.
Gemäss der dargelegten Rechtsnatur der streitigen Ansprüche beschlägt somit der Prozess das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern. Dieses Rechtsverhältnis untersteht grundsätzlich dem Personalstatut der AG. Als solches ist hier das holländische Recht zu betrachten, sowohl nach der Lehre von der Massgeblichkeit des Rechts am tatsächlichen (Verwaltungs-) Sitz (vgl. hierzu etwa SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 362, 377), als auch nach der neueren Inkorporationstheorie, welche das Recht des Landes entscheiden lässt, dessen Gründungsvorschriften tatsächlich nachgelebt wurde, wozu regelmässig der Handelsregistereintrag gehört (s. GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager IPR 1951, S. 109 ff., insbes. S. 116).
Diese Lösung entspricht auch dem Postulat, dass sowohl vom Gesichtspunkt der AG wie von demjenigen der Aktionäre aus für ihr gegenseitiges Verhältnis vernünftigerweise ein- und dasselbe Recht massgebend sein soll. Wer Aktien einer ausländischen AG erwirbt, betrachtet es denn auch erfahrungsgemäss als selbstverständlich, dass er sich damit für diesen Fragenbereich (trotz der Wertpapiernatur der Aktie) dem betreffenden ausländischen Recht unterwirft.
b) Der Kläger bestreitet in der Berufung die Anwendbarkeit des holländischen Rechtes und will die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, u.a. mit der Begründung, es handle sich um Aktien, die an einer schweizerischen Börse (Zürich) erworben wurden, und für diese gelte das schweizerische Recht als lex rei sitae zur Zeit des Erwerbs. Hieran ist soviel richtig, dass schweizerisches Recht massgebend ist für die Frage, ob der Kläger das Eigentum an den Aktientiteln und die in diesen verurkundeten Rechte erworben hat, und ferner für die heute nicht zur Diskussion stehenden Beziehungen zwischen dem Kläger und seiner Gegenpartei bei dem in Zürich abgeschlossenen Börsenkauf. Das Eigentum des Klägers und der Erwerb der Aktien und der Aktionärrechte durch ihn wird aber von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie verweigert lediglich die Erfüllung dieser Rechte des Klägers für solange als seine Aktien gemäss holländischem Gesetz und Befehl des holländischen Staates auf der Sperrliste stehen. Ob sie hiezu befugt ist, entscheidet sich aber grundsätzlich nach holländischem Recht.
c) Diese Betrachtungsweise bedeutet entgegen der Meinung der Berufung weder eine willkürliche Spaltung zwischen Aktienurkunde und verurkundetem Recht, noch eine Missachtung des Wertpapierbegriffs oder des Wertpapierrechts im materiellrechtlichen oder internationalprivatrechlichen Sinne. Es ist zu unterscheiden zwischen wertpapierrechtlichen Fragen und solchen, die das im Wertpapier verurkundete Rechtsverhältnis als solches betreffen; diese beiden Gruppen von Fragen beurteilen sich verschieden (vgl. JÄGGI, Kommentar zum Wertpapierrecht, Einleitung N. 21 und 23). Der vorliegende Streit dreht sich nicht um Bedeutung und Sinn der in der Aktie verurkundeten Erklärung des Ausstellers und um wertpapierrechtliche Fragen, sondern um das Grundverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft in dem heute gegebenen Sonderfalle, der darin besteht, dass die AG als Ausstellerin der Aktientitel einstweilen (bis der Kläger das Gerichtsverfahren in Holland gemäss RHE mit Erfolg durchgeführt hat) die Erfüllung ihrer Verpflichtungen verweigert, weil ihr der holländische Staat dies durch seine kriegs- und nachkriegsrechtlichen Erlasse untersagt.
d) An der dargelegten Massgeblichkeit des holländischen Privatrechts ändert auch die Kotierung und der Erwerb der streitigen Aktien an der Zürcher Effektenbörse nichts. Zwar erklären § 4 Ziff. 5 und § 6 Ziff. 4 und 6 des Kotierungsreglementes die Bezeichnung einer offiziellen Zahlstelle in Zürich für Zinsen, Dividenden oder Kapitalzahlungen, wie auch für die Ausübung von Bezugsrechten als Bedingung für die Zulassung eines Papiers zum Börsenverkehr. Es mag dahingestellt bleiben, ob mit dieser Bestimmung nicht eine blosse Zahlstelle geschaffen werden wollte, welche keinen Einfluss hätte auf das für das Rechtsverhältnis als Ganzes massgebende Recht. Denn selbst wenn darin die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Zahlung von Dividenden usw. zu erblicken wäre, so vermöchte das gleichwohl nicht zu rechtfertigen, das ganze Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft dem Rechte des zufälligen, stets wechselnden Rechte des Börsenkaufortes zu unterstellen. Der räumliche Zusammenhang mit dem Ort des Sitzes bzw. des Registereintrags der AG ist viel enger und tritt auch nach aussen viel deutlicher in Erscheinung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die Hauptforderung des Klägers, jene auf Schadenersatz, wie sie auch rechtlich zu qualifizieren sein mag, mit dem Orte der Kotierung und des Börsenkaufes überhaupt keinen Zusammenhang aufweist.
3. Für den Fall der grundsätzlichen Massgeblichkeit des holländischen Rechts vertritt der Kläger die Auffassung, der schweizerische Richter habe den RHE nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um ausländisches öffentliches Recht handle, das in der Schweiz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand des Klägers nicht Stellung genommen.
a) Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, öffentliches Recht eines anderen Staates sei in der Schweiz grundsätzlich nicht anwend- und vollziehbar (BGE 74 II 229, BGE 50 II 58, BGE 42 II 183). Dieser allgemein gehaltene Satz bedarf jedoch wegen der grundsätzlichen Einheit der gesamten Rechtsordnung eines Staates hinsichtlich seiner Tragweite der Verdeutlichung, und es ist insbesondere nach seiner inneren Begründetheit zu fragen.
Dem Grundsatze nach wird in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt, dass fremdes Strafrecht, Prozessrecht, Staatsrecht und Verwaltungsrecht, insbesondere Steuerrecht, im Inlande mindestens nicht als unmittelbare Rechtsquelle anwendbar ist, dass es dagegen gewisse Fälle mittelbarer Anwendung und Beachtung gibt; streitig ist lediglich die Umschreibung und Abgrenzung dieser Fälle (vgl. WOLFF, Private International Law, § 164 a. E./§ 168; NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht IV S. 223 f., 249 f., 425; MELCHIOR, Grundlagen des deutschen IPR, S. 130, 267; RAAPE, IPR S. 84). Für das schweizerische Recht vertritt MARTI (Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im IPR der Schweiz, S. 56 f.), auf NEUMEYER und MELCHIOR fussend, die Auffassung, dass ausländisches öffentliches Recht vom schweizerischen Richter dann berücksichtigt werden kann und soll, wenn es den Zweck des massgeblichen ausländischen Privatrechts unterstützt.
Es kommt also auf den vorwiegenden Zweck einer ausländischen Norm an, die als Sondervorschrift in eine privatrechtliche Regelung eingreift. Solange ein solcher mit öffentlichrechtlichen Mitteln wirkender Eingriff in das Privatrecht oder in privatrechtliche Rechtsverhältnisse nur oder doch vorwiegend den Schutz privater Interessen (im Gegensatz zu unmittelbaren staatlichen Bedürfnissen) bezweckt, besteht kein Grund für den schweizerischen Richter, derartiges fremdes öffentliches Recht bloss wegen seiner Rechtsnatur abzulehnen. Zu prüfen bleibt dann aber immer noch, ob diesem an sich anwendbaren fremden Recht im Einzelfall die Anwendung unter dem Gesichtspunkt der Vorbehaltsklausel versagt werden muss; das ist aber eine rechtlich andere, später zu untersuchende Frage.
Mit diesem Ergebnis steht die schweizerische Lehre und Rechtsprechung im Einklang, wenn sie konfiskatorischen Gesetzen ausserterritoriale Wirkung versagt, handle es sich dabei um Kriegsmassnahmen oder solche nicht kriegerischer Art, z.B. devisenrechtliche Zahlungsverbote (BGE 42 II 183, BGE 44 II 170, BGE 50 II 51, BGE 60 II 311, BGE 61 II 246, BGE 64 II 88, BGE 68 II 377, BGE 76 II 42; vgl. ferner SCHINDLER, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1946, S. 65 ff., insbesondere S. 70, S. 79).
b) Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der RHE - wie das angefochtene Urteil ausführt und später im Zusammenhang mit der Prüfung der Vorbehaltsklausel darzulegen sein wird - den Schutz des Privateigentums bezweckt, indem er die Wiederherstellung der Vermögensrechte aller jener Einwohner Hollands anstrebt, denen während der feindlichen Besetzung Vermögenswerte, insbesondere Wertpapiere, geraubt wurden. Zu diesem Zwecke sind die Sperrlisten und Zahlungsverbote erlassen worden, wie sie dem Grundgedanken nach auch im schweizerischen Recht in der Gestalt des Amortisationsverfahrens zum Schutze der Eigentümer abhanden gekommener Wertpapiere bestehen. Der RHE ist somit keine Massnahme zur Schädigung des Feindes, kein Mittel des Wirtschaftskrieges noch eine Enteignung oder eine ihr ähnliche staatliche Vorkehr, sondern ein Erlass zum Schutz des Privatrechts. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dieser Erlass sich im Einzelfall zum Schaden eines unschuldigen Wertpapierbesitzers auswirkt; aber das ist - und darauf kommt es an - nicht der Zweck, ja nicht einmal eine notwendige Folge des RHE.
Selbst wenn man den RHE als öffentlich-rechtlichen Erlass betrachtet, so gehört er somit nicht zu jenen Normen des ausländischen öffentlichen Rechts, die wegen ihrer Rechtsnatur von schweizerischen Gerichten nicht angewendet werden dürften. Auf Grund der hergebrachten Interessentheorie aber ist der RHE ohnehin als privatrechtliches Gesetz zu qualifizieren.
c) Dass es sich beim RHE um Ausnahmerecht handelt, steht entgegen der Ansicht der Berufung seiner Anwendung in der Schweiz nicht im Wege. Ausnahmerecht ist nicht an sich abzulehnen, sondern höchstens wegen seines verwerflichen Inhalts, also auf Grund der Vorbehaltsklausel.
d) Nicht stichhaltig ist sodann auch der Einwand der Berufung, der dem RHE zu Grunde liegende Erlass E 100 sei in London erlassen und in Holland erst nachträglich mit Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Denn Erlasse des während des Krieges in England weilenden holländischen Staatsoberhauptes sind staatsrechtlich holländische Gesetze, und sie galten von Anfang an auch für das von der deutschen Armee besetzte Gebiet, wenn sie dort auch erst mit der Befreiung im Herbst 1944 tatsächlich durchgesetzt werden konnten.
e) Schliesslich behauptet der Kläger, der RHE (Grunderlass vom 17. September 1944) habe schon zeitlich die streitigen Wertpapiere nicht erfassen können, weil diese, wie das Affidavit L 1 beweise, mindestens seit 1. Juni 1944 (also vor dem Erlass des RHE) bereits in der Schweiz gewesen seien. Diese Rechtsauffassung ist jedoch unhaltbar. Es liegt auf der Hand, dass der RHE, wenn er seinen Zweck erfüllen soll (genau wie die schweizerische Raubgutgesetzgebung) grundsätzlich alle seit der Besetzung vorgekommenen Wertpapierentwendungen und -verschiebungen erfassen musste.
4. Der Kläger glaubt weiter, trotz grundsätzlicher Massgeblichkeit des holländischen Rechts habe der schweizerische Richter die Anwendung des RHE aus dem Gesichtspunkte der Vorbehaltsklausel zu verweigern, weil der genannte Erlass mit den tragenden Grundsätzen des schweizerischen Rechts unvereinbar sei.
a) Mit der Vorinstanz ist zunächst hervorzuheben, dass es sich nicht darum handeln kann, ein- für allemal darüber zu befinden, ob der RHE als solcher mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung schlechthin unvereinbar oder umgekehrt in jedem Anwendungsfalle mit ihr vereinbar sei. Zu prüfen ist vielmehr einzig, wie sich dieser RHE im streitigen Falle des Klägers auswirkt. Diese Beschränkung der Prüfung auf den Einzelfall und die daraus folgende Beschränkung auch der Tragweite des Urteils entspricht bewährter Rechtsprechung.
b) Nach der Meinung des Klägers beruht die Unvereinbarkeit des Ergebnisses der Anwendung des RHE mit der schweizerischen Rechtsauffassung darin, dass ihm die streitigen Aktien praktisch entschädigungslos enteignet worden seien und dies zudem zum Vorteil des holländischen Staates.
Es ist dem Kläger zuzugeben, dass er sich infolge der Anwendung des RHE praktisch in einer ähnlichen Lage befindet wie ein Enteigneter oder wie ein bösgläubiger Käufer, dem die Sache entwehrt wird und der auf niemand Rückgriff nehmen kann. Rein tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich, sind die Aktien des Klägers ertragslos und wohl derart entwertet, dass sie unverkäuflich sind, mindestens für solange, als es dem Kläger nicht gelingt, in dem durch den RHE vorgesehenen Verfahren die Anerkennung seiner Rechte und die Streichung der streitigen Aktien von der holländischen Sperrliste zu erwirken. Ebenso liegt auf der Hand, dass der Kläger ohne Entschädigung ausgeht und dass ihm der ausgelegte Kaufpreis nicht zurückerstattet wird. Das wäre gewiss mit der schweizerischen Rechtsauffassung unvereinbar, falls dies den ganzen Sachverhalt darstellte. Aber dieser Sachverhalt liegt unter mehreren Gesichtspunkten anders.
(1) Diese Lage ist nicht die Folge einer durch Eigennutz oder Hass diktierten Massnahme des ausländischen Staates wie bei Kriegsmassnahmen oder Massnahmen des Wirtschaftskrieges, der Rassen-, Religions- oder Parteiverfolgung. Der RHE bezweckt vielmehr, wie schon ausgeführt, die Wahrnehmung privater Interessen, den Schutz von Personen und Gesellschaften, die im Krieg und während der Besetzung Hollands von der Besetzungsmacht beraubt und ausgeplündert wurden und die rechtlich und moralisch einen Anspruch auf Rückgabe der geraubten Werte oder auf Wiedergutmachung in anderer Form haben. Es geht also dabei um die Rechte des einzelnen Privaten oder der privaten Unternehmungen, nicht um das Staatsinteresse, wie der Kläger immer wieder behauptet.
(2) Dem Kläger steht an sich der Rechtsweg in Holland offen, wie schon die Vorinstanz dargelegt hat. Dabei handelt es sich um ein normales Verfahren vor einem unabhängigen Gerichtshof unter dem Vorsitz eines obersten Richters. Damit ist eine gewissenhafte, unparteiische Rechtsprechung gegenüber den Entscheiden der Abteilung Effektenregistrierung gewährleistet. Bei einem Eingriff in ein Rechtsverhältnis, wie er hier in Frage steht, ist es aber von ausschlaggebender Bedeutung, ob man ihm gegenüber macht- und rechtlos ist oder ob man sich an einen unabhängigen Richter wenden kann. Wenn der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will, obwohl die streitigen Aktien zum Teil vor, zum Teil nach seinem Erwerb registriert wurden, so hat das seinen Grund darin, dass er, wie er selber ausführt, mit seinem Affidavit L 1, das die Anwesenheit seiner Aktien in der Schweiz erst ab Juni 1944 verbürgt, "eine relativ schlechte Beweislage" hat. Für die grundsätzliche Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen für ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel ist das aber ohne Belang.
(3) Dazu kommt, dass gemäss Feststellung der Vorinstanz die streitigen Titel tatsächlich Raubgut sind, das 1941 von den Deutschen aus Holland weggeführt wurde.
(4) Schliesslich kann der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber der streitigen Aktien betrachtet werden. Er nahm zum mindesten das Risiko in Kauf, dass es sich um geraubte Wertpapiere handeln könnte. Dass er wusste, die von ihm im Sommer 1946 erworbenen Titel seien tatsächlich Raubgut, steht zwar nicht fest und wird ihm, entgegen den Ausführungen der Berufung, von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, und ebensowenig wird behauptet, der RHE habe ihn nachträglich bösgläubig gemacht. Dagegen wurde nicht bloss, wie der Kläger selber anerkennt, während des ganzen Krieges über die Rechtsstellung der ausländischen Aktien an Schweizerbörsen diskutiert. Als der Kläger im Sommer 1946 die streitigen Aktien kaufte, waren sie nur mit einem Affidavit L 1 versehen, d.h. mit der Bescheinigung, dass sie seit Juni 1944 in der Schweiz waren. Sie waren weder von Affidavit A noch L 2 begleitet, welche schweizerisches Vorkriegseigentum oder Verbleiben in der Schweiz seit der Zeit vor Kriegsausbruch bestätigt hätten. Warum es Affidavit gab, wusste der Kläger oder musste er doch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen, da er nicht ein geschäftlich unerfahrener Mann ist. Er konnte im Sommer 1946 nicht schuldlos in Unkenntnis des Risikos sein, das mit einem derartigen Aktienkauf verbunden war. Damals mehr als ein Jahr nach Kriegsende, war in der Schweiz allgemein bekannt, dass in Holland Bilder, Wertsachen und Wertpapiere in Mengen als Raubgut weggeschleppt und im Ausland, insbesondere in der Schweiz, in den Handel gebracht worden waren. Ein halbes Jahr vorher, im Dezember 1945, hatte der Bundesrat den Raubgutbeschluss erlassen, der damals Aufsehen erregte, nach Veranlassung und Inhalt in der Presse erörtert und auch kritisiert wurde. Auch von schweizerischer Seite her, nicht bloss von Seite holländischer Regierungsmassnahmen, drohte also dem Erwerber derartiger ausländischer Titel Gefahr. Dazu kommt, dass auch der Kurs dieser Titel, der nach vorinstanzlicher Feststellung verhältnismässig niedrig war, dem Kläger beim Erwerb Vorsicht nahelegen musste.
Wer, wie der Kläger, bei solcher Sachlage gleichwohl derartig gefährdete Titel kauft, muss es sich gefallen lassen, dass man ihn als nicht gutgläubig behandelt; denn gutgläubig ist nur, wer schuldlos ein solches Risiko nicht kennt. Das kann man aber bei der gegebenen Sachlage dem Kläger nicht einräumen.
(5) Der Kläger wendet sodann ein, die Beklagte habe weder während des Krieges noch nachher ihre Aktien von der Börse zurückgezogen. Er will also offenbar geltend machen, die Beklagte sei eigentlich schuld daran, dass er diese gefährdeten Titel überhaupt habe kaufen können. Es kann aber doch nicht im Ernste behauptet werden, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, während oder nach dem Kriege den Börsenmarkt (entgegen den Titelbestimmungen) durch Rückzug der Kotierung für alle ihre Aktien, also auch den Handel mit einwandfreien Stücken, zu verhindern. Dazu bestand überdies vom Gesichtspunkt der Beklagten aus kein Anlass; denn die Aktien sind voll einbezahlt und die Beklagte hatte in dieser Beziehung keinen Nachteil zu befürchten. Auch hätte das eine sinnlose Schädigung aller, auch der alten Vorkriegsaktionäre bedeutet und konnte daher weder tatsächlich noch rechtlich in Frage kommen. Bevor es aber möglich war, bestimmte Gruppen oder einzelne Stücke von Aktien vom Handel auszuschliessen, musste zuerst ermittelt werden, welche Stücke überhaupt Raubgut waren. Das liess sich aber erst nach Kriegsende durchführen und fand dann seinen Abschluss in der Ende 1947 veröffentlichten holländischen Sperrliste. Erst von da an konnten diese gesperrten Titel vom Börsenhandel ausgeschlossen werden, wie es z.B. in Zürich geschah.
(6) Der Kläger bezeichnet eine Beachtung der durch den RHE angeordneten Massnahmen auch deswegen als höchst stossend, weil der RHE im Grunde nur die Bereicherung des holländischen Staates bezwecke oder bewirke. Er macht insbesondere geltend, nachdem die schweizerischen Rechtsnormen, die den Beraubten zu helfen vermöchten (ordentliches Zivilrecht und Raubgutrecht) nicht beansprucht worden seien, brauche auf diese Verletzten keine Rücksicht mehr genommen zu werden. Der holländische Staat aber sei nicht verletzt. Das angefochtene Urteil laufe darauf hinaus, in diesem Prozesse in Wirklichkeit das Drittinteresse eines Unbeteiligten, eben des holländischen Staates, auf Kosten des Klägers zu schützen und zwar mit der fadenscheinigen Begründung, vielleicht melde sich in ungewisser Zukunft doch noch einmal ein Verletzter. Dass ein Dritter, der weder Prozesspartei noch Geschädigter sei, einen wesentlichen Teil dessen, was dem Kläger zukäme, für sich solle nehmen dürfen, verletze aber die schweizerische öffentliche Ordnung.
Dieser Einwand geht indessen fehl. Weder der Zweck, noch die Wirkung des RHE besteht in einer Bereicherung des holländischen Staates. Dieser hat die Zahlungssperre verfügt zur Wahrung der verletzten Interessen der geschädigten Privaten. Die Ermittlung, wem etwas geraubt wurde und was es war, braucht Zeit, schon in normalen Verhältnissen und erst recht dort, wo beraubte Personen in grosser Zahl im Kriege verschwunden sind und unbekannte Erben gesucht werden müssen; zudem ist inzwischen die Möglichkeit, durch ein Vorgehen nach schweizerischem Raubgutrecht wieder zu seiner Sache zu kommen, abgelaufen. Es liess sich daher nicht vermeiden, im RHE vorzusehen, dass einstweilen gewisse Werte treuhänderisch an den Staat übergehen sollten, bis sie den Berechtigten ausgehändigt werden können. Der holländische Staat behält aber grundsätzlich diese Werte nicht für sich, und nur, was schliesslich nicht bestellbar ist, wird anscheinend auf die Provinzen verteilt, oder es ist dafür Verwendung zu besonderen Zwecken vorgesehen (RHE Art. 62-67, 110-113). Eine andere Lösung liess sich aber nicht treffen, wenn man verhindern wollte, dass Dritte, die in Kenntnis der bestehenden Risiken Raubgut zu niedrigem Kurs erwarben, daraus Vorteil ziehen. Gewiss kann man einwenden, Holland solle sich an die "Räuber" halten und nicht an die Dritterwerber von Raubgut. Doch damit bekäme Holland alsdann nur Geld, wobei der Zeitpunkt der Zahlung und die Höhe des Betrages erst noch unbestimmt wären. Die Titel aber würden trotzdem in dritter Hand verbleiben und könnten geltendgemacht werden, und zwar auch von Inhabern, die wie der Kläger nicht gutgläubig solches Raubgut erworben haben.
Es ist somit nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall Umstände vorliegen, die zum Ergebnis führen müssten, dass eine Berücksichtigung der Wirkungen des RHE mit schweizerischer Rechtsauffassung schlechthin unvereinbar wäre.
(7) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Richter die Beachtung der holländischen Raubgutgesetzgebung im vorliegenden Fall, wo es sich tatsächlich um Raubgut handelt und der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber betrachtet werden kann, auch deshalb nicht unter Berufung auf die schweizerische Vorbehaltsklausel ablehnen darf, weil die Schweiz durch ihre eigene Raubgutgesetzgebung Hand geboten und selber mitgeholfen hat, den Beraubten wieder zu ihrem Recht zu verhelfen. Folgerichtig darf sie bei einem Sachverhalt, wie er hier vorliegt, holländische Massnahmen, wie Sperrlisten und Zahlungsverbote, die dem gleichen Zwecke dienen, nicht als unerträgliche Verletzung schweizerischer Rechtsüberzeugung bezeichnen.
Aus diesem Grunde ist übrigens auch der Einwand des Klägers unbeachtlich, dass Konkurrenz der Klageansprüche (schweizerisches und holländisches Raubgutrecht) ausgeschlossen sein sollte.
5. Auf Grund der bisherigen Ausführungen erweist sich die Verweigerung der Dividendenzahlung durch die Beklagte gegenüber dem Kläger als nicht widerrechtlich. Die Klage auf Dividendenzahlung ist daher unbegründet. Gleiches gilt für die Klage auf Schadenersatz. Im letzteren Punkte kommt hinzu, dass mit der Vorinstanz auch ein Verschulden der Beklagten zu verneinen wäre, gleichgültig ob die Schadenersatzklage als solche aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung gedacht ist. Soweit übrigens eine unerlaubte Handlung in Frage stehen sollte, läge der Tatort doch wohl in Holland, was zur Anwendung holländischen Rechtes führte; das von der. Vorinstanz an Stelle des ihr unbekannten holländischen Rechts als Ersatzrecht angewendete schweizerische Recht aber wäre nach ständiger Rechtsprechung vom Bundesgericht nicht überprüfbar (BGE 78 II 392 und dort erwähnte Entscheide).
Am Schluss ihrer Urteilsbegründung nimmt die Vorinstanz noch Stellung zu der Frage, ob das auf Ersatz des Werts der gesperrten Aktien gerichtete Klagebegehren etwa unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zugesprochen werden könnte. Sie verneint dies mit der Begründung, die Aktien und Coupons der Klägers seien zur Zeit nicht kraftlos erklärt, und falls dies einmal erfolge, geschähe es nicht zu Gunsten der Beklagten, sondern der früheren Eigentümer oder des holländischen Staates.
Diese Frage erledigt sich schon damit, dass das betreffende Klagebegehren gar nicht als Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern als reine Schadenersatzklage erhoben und durchgeführt worden ist. Abgesehen hievon wäre auf Grund der vorinstanzlichen Feststellung das Vorhandensein einer solchen Bereicherung zu verneinen. Gemäss den in BGE 78 II 389 ff. aufgestellten Grundsätzen hätte im vorliegenden Fall holländisches Recht zu gelten, was die Überprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 14. April 1953 wird bestätigt.
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Klage des schweizerischen Inhabers gesperrter Royal Dutch-Aktien gegen die Gesellschaft auf Dividendenzahlung und Schadenersatz. Anforderungen an den Berufungsantrag (Erw. 1).
Massgebendes Recht für das Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft (Erw. 2).
Frage der Berücksichtigung ausländischen öffentlichen Rechts (i.c. der holländischen Raubgutgesetzgebung) durch den schweizerischen Richter (Erw. 3).
Frage der Vereinbarkeit der holländischen Raubgutgesetzgebung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Erw. 4).
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de
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civil law
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II
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80 II 53
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- W. Ammon in Thun besitzt 4 Inhaberaktien der Royal Dutch Company, mit Sitz im Haag; zwei davon (Nr. 5175 und Nr. 62'375) lauten auf je 1000 holl. Gulden, die beiden andern (Nr. 303, 830 F und Nr. 304'490 D) auf je 100 holl. Gulden. Diese Aktien waren im Dezember 1941 aus dem durch die Deutschen besetzten Holland nach Deutschland verkauft worden. Ammon hat die beiden Aktien zu 1000 Gulden durch Vermittlung einer Bank an der Zürcher Effektenbörse am 4./11. Juni 1946 zum Kurs von 210/212 per 100 Gulden erworben. Die beiden Aktien zu 100 Gulden wurden ebenfalls durch Vermittlung einer Bank an einer Schweizer Börse am 5. Juli 1946 für die Tochter Ammons gekauft, die sie 1947 an ihren Vater weiterveräusserte. Die 4 Aktien sind mit dem Affidavit L 1 versehen, das besagt, dass die Papiere seit dem 1. Juni 1944 sich ununterbrochen in der Schweiz befanden und während dieser Zeit Eigentum von Personen schweizerischer Nationalität waren. Ausser dem hier in Frage stehenden Affidavit L 1 bestehen noch Affidavits A und L 2 für Papiere, die seit dem 2. September 1939 sich in schweizerischem Eigentum bzw. in der Schweiz befunden haben. Die Kurswerte für Royal Dutch Aktien mit Affidavit A oder L 2 waren im Juni/Juli 1946 rund doppelt so hoch wie diejenigen mit Affidavit L 1.
In den Niederlanden sind in den Jahren 1944-48 eine Anzahl von Vorschriften erlassen worden zum Zwecke der Wiedergutmachung der Schäden, die im Zusammenhang mit der deutschen Besetzung den Privaten namentlich durch Wegnahme von Wertsachen, Wertpapieren usw. erwachsen sind. Diese Vorschriften sind zusammengefasst im "Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs" vom 17. September 1944/15. Januar 1948 (im folgenden bezeichnet als Rechtsherstellungserlass, RHE).
Durch Art. 41 ff. RHE wird für die von holländischen Körperschaften ausgegebenen Wertpapiere, insbesondere auch Aktien, eine Anmeldung und Hinterlegung bei der Abteilung Effektenregistrierung vorgeschrieben. Ferner sind Tatsachen, die seit dem 10. Mai 1940 (dem Datum des Einfalls der deutschen Truppen in die Niederlande) mit Bezug auf solche Wertpapiere eingetreten oder bekannt geworden sind, insbesondere Anzeigen über den Verlust solcher Papiere bei der Abteilung Effektenregistrierung zu melden. An die Registrierung schliesst sich ein "Verfahren zur Rechtsanerkennung und Rechtsherstellung" zur Abklärung des Eigentums und der Eigentumserwerbsverhältnisse an, das mit der Anerkennung oder Verneinung des Eigentums des Anmelders und wenn möglich mit der Rückerstattung des Papiers an den früheren Eigentümer endigt (Art. 52 ff. RHE). Das Eigentum des Anmelders wird nur anerkannt, wenn dieser es vor dem 10. Mai 1940 erworben hatte oder bei späterem Erwerb seinen guten Glauben nachzuweisen vermag. Sowohl die Anerkennung des Eigentums des Anmelders wie die Rechtsherstellung (d.h. Rückerstattung an den früheren Eigentümer) können mit der Auflage oder Bedingung verknüpft werden, dass an den durch die Anerkennung, bzw. die Rechtsherstellung Geschädigten oder an den Staat eine Vergütung bezahlt oder eine andere Leistung bewirkt wird. Wo eine Anerkennung nicht ausgesprochen, aber auch der frühere Eigentümer nicht ermittelt werden kann, fallen die Wertpapiere an den Staat.
Gegen die Entscheidungen der Abteilung Effektenregistrierung ist Berufung an die Abteilung Rechtsprechung möglich (Art. 68 f. RHE). Die dieser Abteilung angehörenden Richter werden von der Königin ernannt, sind unabsetzbar und müssen juristisch gebildet sein (Art. 4 Ziff. 7 und Art. 119 RHE). Während der Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Effektenregistrierung und der Abteilung Rechtsprechung sind jegliche Rechtshandlungen hinsichtlich der registrierungspflichtigen Wertpapiere, wie insbesondere Zins- oder Dividendenzahlungen durch den Schuldner, Gestattung der Ausübung von Bezugsrechten usw. verboten. Missachtung dieses Verbotes durch den Schuldner oder dessen Organmitglieder ist mit hoher Geldstrafe bedroht (Art. 70 ff. RHE).
Gestützt auf die Vorschriften des RHE verweigerte die Royal Dutch Co. jede Dividendenzahlung oder sonstige vermögensrechtliche Leistung, wie die Ausübung von Bezugsrechten, in Bezug auf die durch Ammon erworbenen Aktien, die teils schon im Zeitpunkt ihres Erwerbes durch diesen registriert waren, teils nachher angemeldet, aber nicht hinterlegt wurden.
B.- Mit Rücksicht auf diese Einstellung der Royal Dutch Co. liess Ammon auf Guthaben der Gesellschaft bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich Arrest legen für eine Schadenersatzforderung von Fr. 7885.68 "wegen widerrechtlicher Devaluierung von Aktien mit Affidavit L 1", sowie für Dividendenforderungen von Fr. 830.50.
Auf den in der nachfolgenden Betreibung von der Beklagten erhobenen Rechtsvorschlag hin reichte Ammon Arrestprosequierungsklage ein, mit der er gemäss der endgültigen Fassung seiner Begehren vor dem Obergericht beantragte:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Wert seiner gesperrten Aktien (samt Nebenrechten) mit Affidavit L 1 in Zürich im Zeitpunkt der Arrestnahme in Schweizerfranken Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien bzw. der Coupons Nr. 84 ff. zu bezahlen nebst 5% Verzugszins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 830.50 nebst 5% Zins seit 10. Juli 1951 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Coupons Nr. 90, 91, 92 und 97 der in Rechtsbegehren 1 genannten Aktien.
Zur Begründung dieser Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, infolge des nach dem massgebenden schweizerischen Recht unzulässigen Verhaltens der Beklagten seien seine Aktien entwertet und ihm ein Schaden in der Höhe von Fr. 7 885.68 erwachsen, zu dessen Ersatz die Beklagte verpflichtet sei; ferner stehe ihm ein Anspruch auf rückständige Dividenden von Fr. 830.50 zu. Falls grundsätzlich holländisches Recht anwendbar sein sollte, wären die Vorschriften des RHE wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da ihr Verhalten durch die massgeblichen Vorschriften des nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden holländischen Rechts gedeckt sei.
C.- Das Obergericht Zürich entschied - in wesentlicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides - dass nach den anwendbaren, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden Vorschriften des holländischen RHE die Ansprüche des Klägers nicht begründet seien und wies daher Rechtsbegehren 1 vorbehaltlos, Rechtsbegehren 2 zur Zeit ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. April 1953 ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an den Berufungskläger den Wert seiner gesperrten Aktien mit Affidavit L 1 (samt Nebenrechten) im Zeitpunkt der Arrestnahme in Zürich in Schweizerfranken zu bezahlen. Dies Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien, bzw. der Coupons 84-92 und 97, samt 5% Zins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
Eventuell sei die Berufung teilweise, namentlich betreffend Zahlung der Dividende und Bezugsrechte gutzuheissen und die Sache betreffend den Aktienwert an die Vorinstanz zur Bestimmung des Preises nach Art. 934 II ZGB zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Berufungsanträge des Klägers in Bezug auf den Streitwert unklar seien, dass das Eventualbegehren neu und möglicherweise auf ein Mehreres gerichtet sei als die vor der Vorinstanz gestellten Begehren, sowie dass die Berufungsbegründung mangelhaft sei.
a) Die Beanstandung der Berufungsbeklagten hinsichtlich des Streitwertes ist unbegründet. Massgebend für die Zulässigkeit der Berufung ist nach Art. 46 OG der Streitwert gemäss den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Dieser Streitwert belief sich nach den Feststellungen in Erw. 1 und 2 des angefochtenen Urteils auf Fr. 7885.68 zuzüglich Fr. 830.50, also zusammen auf Fr. 8716.18, womit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung erfüllt sind. Da ferner die Berufung als Streitwert der Berufungsbegehren wiederum den Betrag von Fr. 8716.18 bezeichnet, ist die Sache gemäss Art. 62 OG im mündlichen Verfahren zu behandeln.
b) Im übrigen ist der Berufungsbeklagten zwar zugestehen, dass die Fassung der Berufungsbegehren nicht die wünschbare Klarheit aufweist, da sie für sich allein nicht zweifelsfrei erkennen lassen, ob der Kläger neben dem Schadenersatzbegehren gemäss vorinstanzlicher Streitfrage 1 auch die Dividendenforderung gemäss Streitfrage 2 wieder aufnehmen will, und da weder im Haupt- noch im Eventualantrag ein ziffernmässig bestimmter Betrag genannt ist, dessen Bezahlung der Kläger von der Beklagten fordert. Über diese Mängel kann jedoch hinweggesehen werden, da aus den Berufungsbegehren zusammen mit der diesen beigefügten Erklärung, der Streitwert betrage Fr. 8716.18, sowie im Verein mit den Ausführungen der Berufungsbegründung hinreichend deutlich erhellt, dass der Kläger die beiden vor der Vorinstanz erhobenen Forderungsansprüche aufrechterhalten will. Damit ist nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 448) den gesetzlichen Anforderungen genügt und den weiteren von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwendungen der Boden entzogen. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
2. a) Der Kläger klagt als Aktionär gegen die Beklagte als AG, indem er einerseits einen Anspruch auf Bezahlung bestimmter Dividenden geltend macht und anderseits eine Schadenersatzforderung wegen Beeinträchtigung (völliger Entwertung) "seiner Aktionärrechte selbst" erhebt. Bei der Dividendenforderung handelt es sich somit rechtlich um einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft, das auf den Statuten beruht, wobei zwingende oder ergänzende Gesetzesvorschriften eingreifen können. Dieser Anspruch ist als relatives Recht aus einem bestimmten, nicht durch Gesellschaftsvertrag, sondern durch die Statuten geregelten gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu qualifizieren und daher artgemäss einem auf Vertrag beruhenden Forderungsverhältnis an die Seite zu stellen. Gleich verhält es sich im Grunde mit der geltend gemachten Schadenersatzforderung, die ebenfalls das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft betrifft, wenn man auch mit der Vorinstanz Zweifel darüber haben kann, ob der Kläger seinen Anspruch als vertraglichen (auf Rechtsgeschäft, vorbestandenem Rechtsverhältnis beruhend) oder als ausservertraglichen qualifizieren will.
Gemäss der dargelegten Rechtsnatur der streitigen Ansprüche beschlägt somit der Prozess das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern. Dieses Rechtsverhältnis untersteht grundsätzlich dem Personalstatut der AG. Als solches ist hier das holländische Recht zu betrachten, sowohl nach der Lehre von der Massgeblichkeit des Rechts am tatsächlichen (Verwaltungs-) Sitz (vgl. hierzu etwa SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 362, 377), als auch nach der neueren Inkorporationstheorie, welche das Recht des Landes entscheiden lässt, dessen Gründungsvorschriften tatsächlich nachgelebt wurde, wozu regelmässig der Handelsregistereintrag gehört (s. GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager IPR 1951, S. 109 ff., insbes. S. 116).
Diese Lösung entspricht auch dem Postulat, dass sowohl vom Gesichtspunkt der AG wie von demjenigen der Aktionäre aus für ihr gegenseitiges Verhältnis vernünftigerweise ein- und dasselbe Recht massgebend sein soll. Wer Aktien einer ausländischen AG erwirbt, betrachtet es denn auch erfahrungsgemäss als selbstverständlich, dass er sich damit für diesen Fragenbereich (trotz der Wertpapiernatur der Aktie) dem betreffenden ausländischen Recht unterwirft.
b) Der Kläger bestreitet in der Berufung die Anwendbarkeit des holländischen Rechtes und will die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, u.a. mit der Begründung, es handle sich um Aktien, die an einer schweizerischen Börse (Zürich) erworben wurden, und für diese gelte das schweizerische Recht als lex rei sitae zur Zeit des Erwerbs. Hieran ist soviel richtig, dass schweizerisches Recht massgebend ist für die Frage, ob der Kläger das Eigentum an den Aktientiteln und die in diesen verurkundeten Rechte erworben hat, und ferner für die heute nicht zur Diskussion stehenden Beziehungen zwischen dem Kläger und seiner Gegenpartei bei dem in Zürich abgeschlossenen Börsenkauf. Das Eigentum des Klägers und der Erwerb der Aktien und der Aktionärrechte durch ihn wird aber von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie verweigert lediglich die Erfüllung dieser Rechte des Klägers für solange als seine Aktien gemäss holländischem Gesetz und Befehl des holländischen Staates auf der Sperrliste stehen. Ob sie hiezu befugt ist, entscheidet sich aber grundsätzlich nach holländischem Recht.
c) Diese Betrachtungsweise bedeutet entgegen der Meinung der Berufung weder eine willkürliche Spaltung zwischen Aktienurkunde und verurkundetem Recht, noch eine Missachtung des Wertpapierbegriffs oder des Wertpapierrechts im materiellrechtlichen oder internationalprivatrechlichen Sinne. Es ist zu unterscheiden zwischen wertpapierrechtlichen Fragen und solchen, die das im Wertpapier verurkundete Rechtsverhältnis als solches betreffen; diese beiden Gruppen von Fragen beurteilen sich verschieden (vgl. JÄGGI, Kommentar zum Wertpapierrecht, Einleitung N. 21 und 23). Der vorliegende Streit dreht sich nicht um Bedeutung und Sinn der in der Aktie verurkundeten Erklärung des Ausstellers und um wertpapierrechtliche Fragen, sondern um das Grundverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft in dem heute gegebenen Sonderfalle, der darin besteht, dass die AG als Ausstellerin der Aktientitel einstweilen (bis der Kläger das Gerichtsverfahren in Holland gemäss RHE mit Erfolg durchgeführt hat) die Erfüllung ihrer Verpflichtungen verweigert, weil ihr der holländische Staat dies durch seine kriegs- und nachkriegsrechtlichen Erlasse untersagt.
d) An der dargelegten Massgeblichkeit des holländischen Privatrechts ändert auch die Kotierung und der Erwerb der streitigen Aktien an der Zürcher Effektenbörse nichts. Zwar erklären § 4 Ziff. 5 und § 6 Ziff. 4 und 6 des Kotierungsreglementes die Bezeichnung einer offiziellen Zahlstelle in Zürich für Zinsen, Dividenden oder Kapitalzahlungen, wie auch für die Ausübung von Bezugsrechten als Bedingung für die Zulassung eines Papiers zum Börsenverkehr. Es mag dahingestellt bleiben, ob mit dieser Bestimmung nicht eine blosse Zahlstelle geschaffen werden wollte, welche keinen Einfluss hätte auf das für das Rechtsverhältnis als Ganzes massgebende Recht. Denn selbst wenn darin die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Zahlung von Dividenden usw. zu erblicken wäre, so vermöchte das gleichwohl nicht zu rechtfertigen, das ganze Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft dem Rechte des zufälligen, stets wechselnden Rechte des Börsenkaufortes zu unterstellen. Der räumliche Zusammenhang mit dem Ort des Sitzes bzw. des Registereintrags der AG ist viel enger und tritt auch nach aussen viel deutlicher in Erscheinung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die Hauptforderung des Klägers, jene auf Schadenersatz, wie sie auch rechtlich zu qualifizieren sein mag, mit dem Orte der Kotierung und des Börsenkaufes überhaupt keinen Zusammenhang aufweist.
3. Für den Fall der grundsätzlichen Massgeblichkeit des holländischen Rechts vertritt der Kläger die Auffassung, der schweizerische Richter habe den RHE nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um ausländisches öffentliches Recht handle, das in der Schweiz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand des Klägers nicht Stellung genommen.
a) Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, öffentliches Recht eines anderen Staates sei in der Schweiz grundsätzlich nicht anwend- und vollziehbar (BGE 74 II 229, BGE 50 II 58, BGE 42 II 183). Dieser allgemein gehaltene Satz bedarf jedoch wegen der grundsätzlichen Einheit der gesamten Rechtsordnung eines Staates hinsichtlich seiner Tragweite der Verdeutlichung, und es ist insbesondere nach seiner inneren Begründetheit zu fragen.
Dem Grundsatze nach wird in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt, dass fremdes Strafrecht, Prozessrecht, Staatsrecht und Verwaltungsrecht, insbesondere Steuerrecht, im Inlande mindestens nicht als unmittelbare Rechtsquelle anwendbar ist, dass es dagegen gewisse Fälle mittelbarer Anwendung und Beachtung gibt; streitig ist lediglich die Umschreibung und Abgrenzung dieser Fälle (vgl. WOLFF, Private International Law, § 164 a. E./§ 168; NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht IV S. 223 f., 249 f., 425; MELCHIOR, Grundlagen des deutschen IPR, S. 130, 267; RAAPE, IPR S. 84). Für das schweizerische Recht vertritt MARTI (Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im IPR der Schweiz, S. 56 f.), auf NEUMEYER und MELCHIOR fussend, die Auffassung, dass ausländisches öffentliches Recht vom schweizerischen Richter dann berücksichtigt werden kann und soll, wenn es den Zweck des massgeblichen ausländischen Privatrechts unterstützt.
Es kommt also auf den vorwiegenden Zweck einer ausländischen Norm an, die als Sondervorschrift in eine privatrechtliche Regelung eingreift. Solange ein solcher mit öffentlichrechtlichen Mitteln wirkender Eingriff in das Privatrecht oder in privatrechtliche Rechtsverhältnisse nur oder doch vorwiegend den Schutz privater Interessen (im Gegensatz zu unmittelbaren staatlichen Bedürfnissen) bezweckt, besteht kein Grund für den schweizerischen Richter, derartiges fremdes öffentliches Recht bloss wegen seiner Rechtsnatur abzulehnen. Zu prüfen bleibt dann aber immer noch, ob diesem an sich anwendbaren fremden Recht im Einzelfall die Anwendung unter dem Gesichtspunkt der Vorbehaltsklausel versagt werden muss; das ist aber eine rechtlich andere, später zu untersuchende Frage.
Mit diesem Ergebnis steht die schweizerische Lehre und Rechtsprechung im Einklang, wenn sie konfiskatorischen Gesetzen ausserterritoriale Wirkung versagt, handle es sich dabei um Kriegsmassnahmen oder solche nicht kriegerischer Art, z.B. devisenrechtliche Zahlungsverbote (BGE 42 II 183, BGE 44 II 170, BGE 50 II 51, BGE 60 II 311, BGE 61 II 246, BGE 64 II 88, BGE 68 II 377, BGE 76 II 42; vgl. ferner SCHINDLER, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1946, S. 65 ff., insbesondere S. 70, S. 79).
b) Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der RHE - wie das angefochtene Urteil ausführt und später im Zusammenhang mit der Prüfung der Vorbehaltsklausel darzulegen sein wird - den Schutz des Privateigentums bezweckt, indem er die Wiederherstellung der Vermögensrechte aller jener Einwohner Hollands anstrebt, denen während der feindlichen Besetzung Vermögenswerte, insbesondere Wertpapiere, geraubt wurden. Zu diesem Zwecke sind die Sperrlisten und Zahlungsverbote erlassen worden, wie sie dem Grundgedanken nach auch im schweizerischen Recht in der Gestalt des Amortisationsverfahrens zum Schutze der Eigentümer abhanden gekommener Wertpapiere bestehen. Der RHE ist somit keine Massnahme zur Schädigung des Feindes, kein Mittel des Wirtschaftskrieges noch eine Enteignung oder eine ihr ähnliche staatliche Vorkehr, sondern ein Erlass zum Schutz des Privatrechts. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dieser Erlass sich im Einzelfall zum Schaden eines unschuldigen Wertpapierbesitzers auswirkt; aber das ist - und darauf kommt es an - nicht der Zweck, ja nicht einmal eine notwendige Folge des RHE.
Selbst wenn man den RHE als öffentlich-rechtlichen Erlass betrachtet, so gehört er somit nicht zu jenen Normen des ausländischen öffentlichen Rechts, die wegen ihrer Rechtsnatur von schweizerischen Gerichten nicht angewendet werden dürften. Auf Grund der hergebrachten Interessentheorie aber ist der RHE ohnehin als privatrechtliches Gesetz zu qualifizieren.
c) Dass es sich beim RHE um Ausnahmerecht handelt, steht entgegen der Ansicht der Berufung seiner Anwendung in der Schweiz nicht im Wege. Ausnahmerecht ist nicht an sich abzulehnen, sondern höchstens wegen seines verwerflichen Inhalts, also auf Grund der Vorbehaltsklausel.
d) Nicht stichhaltig ist sodann auch der Einwand der Berufung, der dem RHE zu Grunde liegende Erlass E 100 sei in London erlassen und in Holland erst nachträglich mit Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Denn Erlasse des während des Krieges in England weilenden holländischen Staatsoberhauptes sind staatsrechtlich holländische Gesetze, und sie galten von Anfang an auch für das von der deutschen Armee besetzte Gebiet, wenn sie dort auch erst mit der Befreiung im Herbst 1944 tatsächlich durchgesetzt werden konnten.
e) Schliesslich behauptet der Kläger, der RHE (Grunderlass vom 17. September 1944) habe schon zeitlich die streitigen Wertpapiere nicht erfassen können, weil diese, wie das Affidavit L 1 beweise, mindestens seit 1. Juni 1944 (also vor dem Erlass des RHE) bereits in der Schweiz gewesen seien. Diese Rechtsauffassung ist jedoch unhaltbar. Es liegt auf der Hand, dass der RHE, wenn er seinen Zweck erfüllen soll (genau wie die schweizerische Raubgutgesetzgebung) grundsätzlich alle seit der Besetzung vorgekommenen Wertpapierentwendungen und -verschiebungen erfassen musste.
4. Der Kläger glaubt weiter, trotz grundsätzlicher Massgeblichkeit des holländischen Rechts habe der schweizerische Richter die Anwendung des RHE aus dem Gesichtspunkte der Vorbehaltsklausel zu verweigern, weil der genannte Erlass mit den tragenden Grundsätzen des schweizerischen Rechts unvereinbar sei.
a) Mit der Vorinstanz ist zunächst hervorzuheben, dass es sich nicht darum handeln kann, ein- für allemal darüber zu befinden, ob der RHE als solcher mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung schlechthin unvereinbar oder umgekehrt in jedem Anwendungsfalle mit ihr vereinbar sei. Zu prüfen ist vielmehr einzig, wie sich dieser RHE im streitigen Falle des Klägers auswirkt. Diese Beschränkung der Prüfung auf den Einzelfall und die daraus folgende Beschränkung auch der Tragweite des Urteils entspricht bewährter Rechtsprechung.
b) Nach der Meinung des Klägers beruht die Unvereinbarkeit des Ergebnisses der Anwendung des RHE mit der schweizerischen Rechtsauffassung darin, dass ihm die streitigen Aktien praktisch entschädigungslos enteignet worden seien und dies zudem zum Vorteil des holländischen Staates.
Es ist dem Kläger zuzugeben, dass er sich infolge der Anwendung des RHE praktisch in einer ähnlichen Lage befindet wie ein Enteigneter oder wie ein bösgläubiger Käufer, dem die Sache entwehrt wird und der auf niemand Rückgriff nehmen kann. Rein tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich, sind die Aktien des Klägers ertragslos und wohl derart entwertet, dass sie unverkäuflich sind, mindestens für solange, als es dem Kläger nicht gelingt, in dem durch den RHE vorgesehenen Verfahren die Anerkennung seiner Rechte und die Streichung der streitigen Aktien von der holländischen Sperrliste zu erwirken. Ebenso liegt auf der Hand, dass der Kläger ohne Entschädigung ausgeht und dass ihm der ausgelegte Kaufpreis nicht zurückerstattet wird. Das wäre gewiss mit der schweizerischen Rechtsauffassung unvereinbar, falls dies den ganzen Sachverhalt darstellte. Aber dieser Sachverhalt liegt unter mehreren Gesichtspunkten anders.
(1) Diese Lage ist nicht die Folge einer durch Eigennutz oder Hass diktierten Massnahme des ausländischen Staates wie bei Kriegsmassnahmen oder Massnahmen des Wirtschaftskrieges, der Rassen-, Religions- oder Parteiverfolgung. Der RHE bezweckt vielmehr, wie schon ausgeführt, die Wahrnehmung privater Interessen, den Schutz von Personen und Gesellschaften, die im Krieg und während der Besetzung Hollands von der Besetzungsmacht beraubt und ausgeplündert wurden und die rechtlich und moralisch einen Anspruch auf Rückgabe der geraubten Werte oder auf Wiedergutmachung in anderer Form haben. Es geht also dabei um die Rechte des einzelnen Privaten oder der privaten Unternehmungen, nicht um das Staatsinteresse, wie der Kläger immer wieder behauptet.
(2) Dem Kläger steht an sich der Rechtsweg in Holland offen, wie schon die Vorinstanz dargelegt hat. Dabei handelt es sich um ein normales Verfahren vor einem unabhängigen Gerichtshof unter dem Vorsitz eines obersten Richters. Damit ist eine gewissenhafte, unparteiische Rechtsprechung gegenüber den Entscheiden der Abteilung Effektenregistrierung gewährleistet. Bei einem Eingriff in ein Rechtsverhältnis, wie er hier in Frage steht, ist es aber von ausschlaggebender Bedeutung, ob man ihm gegenüber macht- und rechtlos ist oder ob man sich an einen unabhängigen Richter wenden kann. Wenn der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will, obwohl die streitigen Aktien zum Teil vor, zum Teil nach seinem Erwerb registriert wurden, so hat das seinen Grund darin, dass er, wie er selber ausführt, mit seinem Affidavit L 1, das die Anwesenheit seiner Aktien in der Schweiz erst ab Juni 1944 verbürgt, "eine relativ schlechte Beweislage" hat. Für die grundsätzliche Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen für ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel ist das aber ohne Belang.
(3) Dazu kommt, dass gemäss Feststellung der Vorinstanz die streitigen Titel tatsächlich Raubgut sind, das 1941 von den Deutschen aus Holland weggeführt wurde.
(4) Schliesslich kann der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber der streitigen Aktien betrachtet werden. Er nahm zum mindesten das Risiko in Kauf, dass es sich um geraubte Wertpapiere handeln könnte. Dass er wusste, die von ihm im Sommer 1946 erworbenen Titel seien tatsächlich Raubgut, steht zwar nicht fest und wird ihm, entgegen den Ausführungen der Berufung, von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, und ebensowenig wird behauptet, der RHE habe ihn nachträglich bösgläubig gemacht. Dagegen wurde nicht bloss, wie der Kläger selber anerkennt, während des ganzen Krieges über die Rechtsstellung der ausländischen Aktien an Schweizerbörsen diskutiert. Als der Kläger im Sommer 1946 die streitigen Aktien kaufte, waren sie nur mit einem Affidavit L 1 versehen, d.h. mit der Bescheinigung, dass sie seit Juni 1944 in der Schweiz waren. Sie waren weder von Affidavit A noch L 2 begleitet, welche schweizerisches Vorkriegseigentum oder Verbleiben in der Schweiz seit der Zeit vor Kriegsausbruch bestätigt hätten. Warum es Affidavit gab, wusste der Kläger oder musste er doch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen, da er nicht ein geschäftlich unerfahrener Mann ist. Er konnte im Sommer 1946 nicht schuldlos in Unkenntnis des Risikos sein, das mit einem derartigen Aktienkauf verbunden war. Damals mehr als ein Jahr nach Kriegsende, war in der Schweiz allgemein bekannt, dass in Holland Bilder, Wertsachen und Wertpapiere in Mengen als Raubgut weggeschleppt und im Ausland, insbesondere in der Schweiz, in den Handel gebracht worden waren. Ein halbes Jahr vorher, im Dezember 1945, hatte der Bundesrat den Raubgutbeschluss erlassen, der damals Aufsehen erregte, nach Veranlassung und Inhalt in der Presse erörtert und auch kritisiert wurde. Auch von schweizerischer Seite her, nicht bloss von Seite holländischer Regierungsmassnahmen, drohte also dem Erwerber derartiger ausländischer Titel Gefahr. Dazu kommt, dass auch der Kurs dieser Titel, der nach vorinstanzlicher Feststellung verhältnismässig niedrig war, dem Kläger beim Erwerb Vorsicht nahelegen musste.
Wer, wie der Kläger, bei solcher Sachlage gleichwohl derartig gefährdete Titel kauft, muss es sich gefallen lassen, dass man ihn als nicht gutgläubig behandelt; denn gutgläubig ist nur, wer schuldlos ein solches Risiko nicht kennt. Das kann man aber bei der gegebenen Sachlage dem Kläger nicht einräumen.
(5) Der Kläger wendet sodann ein, die Beklagte habe weder während des Krieges noch nachher ihre Aktien von der Börse zurückgezogen. Er will also offenbar geltend machen, die Beklagte sei eigentlich schuld daran, dass er diese gefährdeten Titel überhaupt habe kaufen können. Es kann aber doch nicht im Ernste behauptet werden, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, während oder nach dem Kriege den Börsenmarkt (entgegen den Titelbestimmungen) durch Rückzug der Kotierung für alle ihre Aktien, also auch den Handel mit einwandfreien Stücken, zu verhindern. Dazu bestand überdies vom Gesichtspunkt der Beklagten aus kein Anlass; denn die Aktien sind voll einbezahlt und die Beklagte hatte in dieser Beziehung keinen Nachteil zu befürchten. Auch hätte das eine sinnlose Schädigung aller, auch der alten Vorkriegsaktionäre bedeutet und konnte daher weder tatsächlich noch rechtlich in Frage kommen. Bevor es aber möglich war, bestimmte Gruppen oder einzelne Stücke von Aktien vom Handel auszuschliessen, musste zuerst ermittelt werden, welche Stücke überhaupt Raubgut waren. Das liess sich aber erst nach Kriegsende durchführen und fand dann seinen Abschluss in der Ende 1947 veröffentlichten holländischen Sperrliste. Erst von da an konnten diese gesperrten Titel vom Börsenhandel ausgeschlossen werden, wie es z.B. in Zürich geschah.
(6) Der Kläger bezeichnet eine Beachtung der durch den RHE angeordneten Massnahmen auch deswegen als höchst stossend, weil der RHE im Grunde nur die Bereicherung des holländischen Staates bezwecke oder bewirke. Er macht insbesondere geltend, nachdem die schweizerischen Rechtsnormen, die den Beraubten zu helfen vermöchten (ordentliches Zivilrecht und Raubgutrecht) nicht beansprucht worden seien, brauche auf diese Verletzten keine Rücksicht mehr genommen zu werden. Der holländische Staat aber sei nicht verletzt. Das angefochtene Urteil laufe darauf hinaus, in diesem Prozesse in Wirklichkeit das Drittinteresse eines Unbeteiligten, eben des holländischen Staates, auf Kosten des Klägers zu schützen und zwar mit der fadenscheinigen Begründung, vielleicht melde sich in ungewisser Zukunft doch noch einmal ein Verletzter. Dass ein Dritter, der weder Prozesspartei noch Geschädigter sei, einen wesentlichen Teil dessen, was dem Kläger zukäme, für sich solle nehmen dürfen, verletze aber die schweizerische öffentliche Ordnung.
Dieser Einwand geht indessen fehl. Weder der Zweck, noch die Wirkung des RHE besteht in einer Bereicherung des holländischen Staates. Dieser hat die Zahlungssperre verfügt zur Wahrung der verletzten Interessen der geschädigten Privaten. Die Ermittlung, wem etwas geraubt wurde und was es war, braucht Zeit, schon in normalen Verhältnissen und erst recht dort, wo beraubte Personen in grosser Zahl im Kriege verschwunden sind und unbekannte Erben gesucht werden müssen; zudem ist inzwischen die Möglichkeit, durch ein Vorgehen nach schweizerischem Raubgutrecht wieder zu seiner Sache zu kommen, abgelaufen. Es liess sich daher nicht vermeiden, im RHE vorzusehen, dass einstweilen gewisse Werte treuhänderisch an den Staat übergehen sollten, bis sie den Berechtigten ausgehändigt werden können. Der holländische Staat behält aber grundsätzlich diese Werte nicht für sich, und nur, was schliesslich nicht bestellbar ist, wird anscheinend auf die Provinzen verteilt, oder es ist dafür Verwendung zu besonderen Zwecken vorgesehen (RHE Art. 62-67, 110-113). Eine andere Lösung liess sich aber nicht treffen, wenn man verhindern wollte, dass Dritte, die in Kenntnis der bestehenden Risiken Raubgut zu niedrigem Kurs erwarben, daraus Vorteil ziehen. Gewiss kann man einwenden, Holland solle sich an die "Räuber" halten und nicht an die Dritterwerber von Raubgut. Doch damit bekäme Holland alsdann nur Geld, wobei der Zeitpunkt der Zahlung und die Höhe des Betrages erst noch unbestimmt wären. Die Titel aber würden trotzdem in dritter Hand verbleiben und könnten geltendgemacht werden, und zwar auch von Inhabern, die wie der Kläger nicht gutgläubig solches Raubgut erworben haben.
Es ist somit nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall Umstände vorliegen, die zum Ergebnis führen müssten, dass eine Berücksichtigung der Wirkungen des RHE mit schweizerischer Rechtsauffassung schlechthin unvereinbar wäre.
(7) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Richter die Beachtung der holländischen Raubgutgesetzgebung im vorliegenden Fall, wo es sich tatsächlich um Raubgut handelt und der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber betrachtet werden kann, auch deshalb nicht unter Berufung auf die schweizerische Vorbehaltsklausel ablehnen darf, weil die Schweiz durch ihre eigene Raubgutgesetzgebung Hand geboten und selber mitgeholfen hat, den Beraubten wieder zu ihrem Recht zu verhelfen. Folgerichtig darf sie bei einem Sachverhalt, wie er hier vorliegt, holländische Massnahmen, wie Sperrlisten und Zahlungsverbote, die dem gleichen Zwecke dienen, nicht als unerträgliche Verletzung schweizerischer Rechtsüberzeugung bezeichnen.
Aus diesem Grunde ist übrigens auch der Einwand des Klägers unbeachtlich, dass Konkurrenz der Klageansprüche (schweizerisches und holländisches Raubgutrecht) ausgeschlossen sein sollte.
5. Auf Grund der bisherigen Ausführungen erweist sich die Verweigerung der Dividendenzahlung durch die Beklagte gegenüber dem Kläger als nicht widerrechtlich. Die Klage auf Dividendenzahlung ist daher unbegründet. Gleiches gilt für die Klage auf Schadenersatz. Im letzteren Punkte kommt hinzu, dass mit der Vorinstanz auch ein Verschulden der Beklagten zu verneinen wäre, gleichgültig ob die Schadenersatzklage als solche aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung gedacht ist. Soweit übrigens eine unerlaubte Handlung in Frage stehen sollte, läge der Tatort doch wohl in Holland, was zur Anwendung holländischen Rechtes führte; das von der. Vorinstanz an Stelle des ihr unbekannten holländischen Rechts als Ersatzrecht angewendete schweizerische Recht aber wäre nach ständiger Rechtsprechung vom Bundesgericht nicht überprüfbar (BGE 78 II 392 und dort erwähnte Entscheide).
Am Schluss ihrer Urteilsbegründung nimmt die Vorinstanz noch Stellung zu der Frage, ob das auf Ersatz des Werts der gesperrten Aktien gerichtete Klagebegehren etwa unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zugesprochen werden könnte. Sie verneint dies mit der Begründung, die Aktien und Coupons der Klägers seien zur Zeit nicht kraftlos erklärt, und falls dies einmal erfolge, geschähe es nicht zu Gunsten der Beklagten, sondern der früheren Eigentümer oder des holländischen Staates.
Diese Frage erledigt sich schon damit, dass das betreffende Klagebegehren gar nicht als Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern als reine Schadenersatzklage erhoben und durchgeführt worden ist. Abgesehen hievon wäre auf Grund der vorinstanzlichen Feststellung das Vorhandensein einer solchen Bereicherung zu verneinen. Gemäss den in BGE 78 II 389 ff. aufgestellten Grundsätzen hätte im vorliegenden Fall holländisches Recht zu gelten, was die Überprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 14. April 1953 wird bestätigt.
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de
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Action en paiement de dividendes et en dommages-intérêts intentée à la société Royal Dutch Co par un propriétaire suisse d'actions bloquées. Conditions auxquelles doivent satisfaire les conclusions du recours en réforme (consid. 1).
Droit applicable aux rapports juridiques qui lient l'actionnaire et la société (consid. 2).
Le juge suisse doit-il tenir compte du droit public étranger (en l'espèce la législation hollandaise sur les spoliations)? (consid. 3).
La législation hollandaise sur les spoliations est-elle conciliable avec l'ordre public suisse? (consid. 4).
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fr
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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377 |
80 II 53
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Sachverhalt ab Seite 53
A.- W. Ammon in Thun besitzt 4 Inhaberaktien der Royal Dutch Company, mit Sitz im Haag; zwei davon (Nr. 5175 und Nr. 62'375) lauten auf je 1000 holl. Gulden, die beiden andern (Nr. 303, 830 F und Nr. 304'490 D) auf je 100 holl. Gulden. Diese Aktien waren im Dezember 1941 aus dem durch die Deutschen besetzten Holland nach Deutschland verkauft worden. Ammon hat die beiden Aktien zu 1000 Gulden durch Vermittlung einer Bank an der Zürcher Effektenbörse am 4./11. Juni 1946 zum Kurs von 210/212 per 100 Gulden erworben. Die beiden Aktien zu 100 Gulden wurden ebenfalls durch Vermittlung einer Bank an einer Schweizer Börse am 5. Juli 1946 für die Tochter Ammons gekauft, die sie 1947 an ihren Vater weiterveräusserte. Die 4 Aktien sind mit dem Affidavit L 1 versehen, das besagt, dass die Papiere seit dem 1. Juni 1944 sich ununterbrochen in der Schweiz befanden und während dieser Zeit Eigentum von Personen schweizerischer Nationalität waren. Ausser dem hier in Frage stehenden Affidavit L 1 bestehen noch Affidavits A und L 2 für Papiere, die seit dem 2. September 1939 sich in schweizerischem Eigentum bzw. in der Schweiz befunden haben. Die Kurswerte für Royal Dutch Aktien mit Affidavit A oder L 2 waren im Juni/Juli 1946 rund doppelt so hoch wie diejenigen mit Affidavit L 1.
In den Niederlanden sind in den Jahren 1944-48 eine Anzahl von Vorschriften erlassen worden zum Zwecke der Wiedergutmachung der Schäden, die im Zusammenhang mit der deutschen Besetzung den Privaten namentlich durch Wegnahme von Wertsachen, Wertpapieren usw. erwachsen sind. Diese Vorschriften sind zusammengefasst im "Beschluss zur Wiederherstellung des Rechtsverkehrs" vom 17. September 1944/15. Januar 1948 (im folgenden bezeichnet als Rechtsherstellungserlass, RHE).
Durch Art. 41 ff. RHE wird für die von holländischen Körperschaften ausgegebenen Wertpapiere, insbesondere auch Aktien, eine Anmeldung und Hinterlegung bei der Abteilung Effektenregistrierung vorgeschrieben. Ferner sind Tatsachen, die seit dem 10. Mai 1940 (dem Datum des Einfalls der deutschen Truppen in die Niederlande) mit Bezug auf solche Wertpapiere eingetreten oder bekannt geworden sind, insbesondere Anzeigen über den Verlust solcher Papiere bei der Abteilung Effektenregistrierung zu melden. An die Registrierung schliesst sich ein "Verfahren zur Rechtsanerkennung und Rechtsherstellung" zur Abklärung des Eigentums und der Eigentumserwerbsverhältnisse an, das mit der Anerkennung oder Verneinung des Eigentums des Anmelders und wenn möglich mit der Rückerstattung des Papiers an den früheren Eigentümer endigt (Art. 52 ff. RHE). Das Eigentum des Anmelders wird nur anerkannt, wenn dieser es vor dem 10. Mai 1940 erworben hatte oder bei späterem Erwerb seinen guten Glauben nachzuweisen vermag. Sowohl die Anerkennung des Eigentums des Anmelders wie die Rechtsherstellung (d.h. Rückerstattung an den früheren Eigentümer) können mit der Auflage oder Bedingung verknüpft werden, dass an den durch die Anerkennung, bzw. die Rechtsherstellung Geschädigten oder an den Staat eine Vergütung bezahlt oder eine andere Leistung bewirkt wird. Wo eine Anerkennung nicht ausgesprochen, aber auch der frühere Eigentümer nicht ermittelt werden kann, fallen die Wertpapiere an den Staat.
Gegen die Entscheidungen der Abteilung Effektenregistrierung ist Berufung an die Abteilung Rechtsprechung möglich (Art. 68 f. RHE). Die dieser Abteilung angehörenden Richter werden von der Königin ernannt, sind unabsetzbar und müssen juristisch gebildet sein (Art. 4 Ziff. 7 und Art. 119 RHE). Während der Dauer des Verfahrens vor der Abteilung Effektenregistrierung und der Abteilung Rechtsprechung sind jegliche Rechtshandlungen hinsichtlich der registrierungspflichtigen Wertpapiere, wie insbesondere Zins- oder Dividendenzahlungen durch den Schuldner, Gestattung der Ausübung von Bezugsrechten usw. verboten. Missachtung dieses Verbotes durch den Schuldner oder dessen Organmitglieder ist mit hoher Geldstrafe bedroht (Art. 70 ff. RHE).
Gestützt auf die Vorschriften des RHE verweigerte die Royal Dutch Co. jede Dividendenzahlung oder sonstige vermögensrechtliche Leistung, wie die Ausübung von Bezugsrechten, in Bezug auf die durch Ammon erworbenen Aktien, die teils schon im Zeitpunkt ihres Erwerbes durch diesen registriert waren, teils nachher angemeldet, aber nicht hinterlegt wurden.
B.- Mit Rücksicht auf diese Einstellung der Royal Dutch Co. liess Ammon auf Guthaben der Gesellschaft bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich Arrest legen für eine Schadenersatzforderung von Fr. 7885.68 "wegen widerrechtlicher Devaluierung von Aktien mit Affidavit L 1", sowie für Dividendenforderungen von Fr. 830.50.
Auf den in der nachfolgenden Betreibung von der Beklagten erhobenen Rechtsvorschlag hin reichte Ammon Arrestprosequierungsklage ein, mit der er gemäss der endgültigen Fassung seiner Begehren vor dem Obergericht beantragte:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Wert seiner gesperrten Aktien (samt Nebenrechten) mit Affidavit L 1 in Zürich im Zeitpunkt der Arrestnahme in Schweizerfranken Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien bzw. der Coupons Nr. 84 ff. zu bezahlen nebst 5% Verzugszins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 830.50 nebst 5% Zins seit 10. Juli 1951 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übergabe der Coupons Nr. 90, 91, 92 und 97 der in Rechtsbegehren 1 genannten Aktien.
Zur Begründung dieser Begehren machte der Kläger im wesentlichen geltend, infolge des nach dem massgebenden schweizerischen Recht unzulässigen Verhaltens der Beklagten seien seine Aktien entwertet und ihm ein Schaden in der Höhe von Fr. 7 885.68 erwachsen, zu dessen Ersatz die Beklagte verpflichtet sei; ferner stehe ihm ein Anspruch auf rückständige Dividenden von Fr. 830.50 zu. Falls grundsätzlich holländisches Recht anwendbar sein sollte, wären die Vorschriften des RHE wegen Unvereinbarkeit mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung nicht zu berücksichtigen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da ihr Verhalten durch die massgeblichen Vorschriften des nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden holländischen Rechts gedeckt sei.
C.- Das Obergericht Zürich entschied - in wesentlicher Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides - dass nach den anwendbaren, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossenden Vorschriften des holländischen RHE die Ansprüche des Klägers nicht begründet seien und wies daher Rechtsbegehren 1 vorbehaltlos, Rechtsbegehren 2 zur Zeit ab.
D.- Gegen das obergerichtliche Urteil vom 14. April 1953 ergriff der Kläger die Berufung an das Bundesgericht mit den Begehren, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, an den Berufungskläger den Wert seiner gesperrten Aktien mit Affidavit L 1 (samt Nebenrechten) im Zeitpunkt der Arrestnahme in Zürich in Schweizerfranken zu bezahlen. Dies Zug um Zug gegen Übergabe der Aktien, bzw. der Coupons 84-92 und 97, samt 5% Zins vom Zeitpunkt der Streithängigkeit an.
Eventuell sei die Berufung teilweise, namentlich betreffend Zahlung der Dividende und Bezugsrechte gutzuheissen und die Sache betreffend den Aktienwert an die Vorinstanz zur Bestimmung des Preises nach Art. 934 II ZGB zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Berufungsanträge des Klägers in Bezug auf den Streitwert unklar seien, dass das Eventualbegehren neu und möglicherweise auf ein Mehreres gerichtet sei als die vor der Vorinstanz gestellten Begehren, sowie dass die Berufungsbegründung mangelhaft sei.
a) Die Beanstandung der Berufungsbeklagten hinsichtlich des Streitwertes ist unbegründet. Massgebend für die Zulässigkeit der Berufung ist nach Art. 46 OG der Streitwert gemäss den Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Dieser Streitwert belief sich nach den Feststellungen in Erw. 1 und 2 des angefochtenen Urteils auf Fr. 7885.68 zuzüglich Fr. 830.50, also zusammen auf Fr. 8716.18, womit die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Berufung erfüllt sind. Da ferner die Berufung als Streitwert der Berufungsbegehren wiederum den Betrag von Fr. 8716.18 bezeichnet, ist die Sache gemäss Art. 62 OG im mündlichen Verfahren zu behandeln.
b) Im übrigen ist der Berufungsbeklagten zwar zugestehen, dass die Fassung der Berufungsbegehren nicht die wünschbare Klarheit aufweist, da sie für sich allein nicht zweifelsfrei erkennen lassen, ob der Kläger neben dem Schadenersatzbegehren gemäss vorinstanzlicher Streitfrage 1 auch die Dividendenforderung gemäss Streitfrage 2 wieder aufnehmen will, und da weder im Haupt- noch im Eventualantrag ein ziffernmässig bestimmter Betrag genannt ist, dessen Bezahlung der Kläger von der Beklagten fordert. Über diese Mängel kann jedoch hinweggesehen werden, da aus den Berufungsbegehren zusammen mit der diesen beigefügten Erklärung, der Streitwert betrage Fr. 8716.18, sowie im Verein mit den Ausführungen der Berufungsbegründung hinreichend deutlich erhellt, dass der Kläger die beiden vor der Vorinstanz erhobenen Forderungsansprüche aufrechterhalten will. Damit ist nach der Rechtsprechung (BGE 78 II 448) den gesetzlichen Anforderungen genügt und den weiteren von der Berufungsbeklagten erhobenen Einwendungen der Boden entzogen. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
2. a) Der Kläger klagt als Aktionär gegen die Beklagte als AG, indem er einerseits einen Anspruch auf Bezahlung bestimmter Dividenden geltend macht und anderseits eine Schadenersatzforderung wegen Beeinträchtigung (völliger Entwertung) "seiner Aktionärrechte selbst" erhebt. Bei der Dividendenforderung handelt es sich somit rechtlich um einen Anspruch aus einem Rechtsverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft, das auf den Statuten beruht, wobei zwingende oder ergänzende Gesetzesvorschriften eingreifen können. Dieser Anspruch ist als relatives Recht aus einem bestimmten, nicht durch Gesellschaftsvertrag, sondern durch die Statuten geregelten gesellschaftsrechtlichen Verhältnis zu qualifizieren und daher artgemäss einem auf Vertrag beruhenden Forderungsverhältnis an die Seite zu stellen. Gleich verhält es sich im Grunde mit der geltend gemachten Schadenersatzforderung, die ebenfalls das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft betrifft, wenn man auch mit der Vorinstanz Zweifel darüber haben kann, ob der Kläger seinen Anspruch als vertraglichen (auf Rechtsgeschäft, vorbestandenem Rechtsverhältnis beruhend) oder als ausservertraglichen qualifizieren will.
Gemäss der dargelegten Rechtsnatur der streitigen Ansprüche beschlägt somit der Prozess das Verhältnis der Gesellschaft zu ihren Mitgliedern. Dieses Rechtsverhältnis untersteht grundsätzlich dem Personalstatut der AG. Als solches ist hier das holländische Recht zu betrachten, sowohl nach der Lehre von der Massgeblichkeit des Rechts am tatsächlichen (Verwaltungs-) Sitz (vgl. hierzu etwa SIEGWART, Kommentar zum Aktienrecht, Einleitung N. 362, 377), als auch nach der neueren Inkorporationstheorie, welche das Recht des Landes entscheiden lässt, dessen Gründungsvorschriften tatsächlich nachgelebt wurde, wozu regelmässig der Handelsregistereintrag gehört (s. GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager IPR 1951, S. 109 ff., insbes. S. 116).
Diese Lösung entspricht auch dem Postulat, dass sowohl vom Gesichtspunkt der AG wie von demjenigen der Aktionäre aus für ihr gegenseitiges Verhältnis vernünftigerweise ein- und dasselbe Recht massgebend sein soll. Wer Aktien einer ausländischen AG erwirbt, betrachtet es denn auch erfahrungsgemäss als selbstverständlich, dass er sich damit für diesen Fragenbereich (trotz der Wertpapiernatur der Aktie) dem betreffenden ausländischen Recht unterwirft.
b) Der Kläger bestreitet in der Berufung die Anwendbarkeit des holländischen Rechtes und will die Sache nach schweizerischem Recht beurteilt wissen, u.a. mit der Begründung, es handle sich um Aktien, die an einer schweizerischen Börse (Zürich) erworben wurden, und für diese gelte das schweizerische Recht als lex rei sitae zur Zeit des Erwerbs. Hieran ist soviel richtig, dass schweizerisches Recht massgebend ist für die Frage, ob der Kläger das Eigentum an den Aktientiteln und die in diesen verurkundeten Rechte erworben hat, und ferner für die heute nicht zur Diskussion stehenden Beziehungen zwischen dem Kläger und seiner Gegenpartei bei dem in Zürich abgeschlossenen Börsenkauf. Das Eigentum des Klägers und der Erwerb der Aktien und der Aktionärrechte durch ihn wird aber von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Sie verweigert lediglich die Erfüllung dieser Rechte des Klägers für solange als seine Aktien gemäss holländischem Gesetz und Befehl des holländischen Staates auf der Sperrliste stehen. Ob sie hiezu befugt ist, entscheidet sich aber grundsätzlich nach holländischem Recht.
c) Diese Betrachtungsweise bedeutet entgegen der Meinung der Berufung weder eine willkürliche Spaltung zwischen Aktienurkunde und verurkundetem Recht, noch eine Missachtung des Wertpapierbegriffs oder des Wertpapierrechts im materiellrechtlichen oder internationalprivatrechlichen Sinne. Es ist zu unterscheiden zwischen wertpapierrechtlichen Fragen und solchen, die das im Wertpapier verurkundete Rechtsverhältnis als solches betreffen; diese beiden Gruppen von Fragen beurteilen sich verschieden (vgl. JÄGGI, Kommentar zum Wertpapierrecht, Einleitung N. 21 und 23). Der vorliegende Streit dreht sich nicht um Bedeutung und Sinn der in der Aktie verurkundeten Erklärung des Ausstellers und um wertpapierrechtliche Fragen, sondern um das Grundverhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft in dem heute gegebenen Sonderfalle, der darin besteht, dass die AG als Ausstellerin der Aktientitel einstweilen (bis der Kläger das Gerichtsverfahren in Holland gemäss RHE mit Erfolg durchgeführt hat) die Erfüllung ihrer Verpflichtungen verweigert, weil ihr der holländische Staat dies durch seine kriegs- und nachkriegsrechtlichen Erlasse untersagt.
d) An der dargelegten Massgeblichkeit des holländischen Privatrechts ändert auch die Kotierung und der Erwerb der streitigen Aktien an der Zürcher Effektenbörse nichts. Zwar erklären § 4 Ziff. 5 und § 6 Ziff. 4 und 6 des Kotierungsreglementes die Bezeichnung einer offiziellen Zahlstelle in Zürich für Zinsen, Dividenden oder Kapitalzahlungen, wie auch für die Ausübung von Bezugsrechten als Bedingung für die Zulassung eines Papiers zum Börsenverkehr. Es mag dahingestellt bleiben, ob mit dieser Bestimmung nicht eine blosse Zahlstelle geschaffen werden wollte, welche keinen Einfluss hätte auf das für das Rechtsverhältnis als Ganzes massgebende Recht. Denn selbst wenn darin die Vereinbarung eines Erfüllungsortes für die Zahlung von Dividenden usw. zu erblicken wäre, so vermöchte das gleichwohl nicht zu rechtfertigen, das ganze Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft dem Rechte des zufälligen, stets wechselnden Rechte des Börsenkaufortes zu unterstellen. Der räumliche Zusammenhang mit dem Ort des Sitzes bzw. des Registereintrags der AG ist viel enger und tritt auch nach aussen viel deutlicher in Erscheinung. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass jedenfalls die Hauptforderung des Klägers, jene auf Schadenersatz, wie sie auch rechtlich zu qualifizieren sein mag, mit dem Orte der Kotierung und des Börsenkaufes überhaupt keinen Zusammenhang aufweist.
3. Für den Fall der grundsätzlichen Massgeblichkeit des holländischen Rechts vertritt der Kläger die Auffassung, der schweizerische Richter habe den RHE nicht zu berücksichtigen, weil es sich dabei um ausländisches öffentliches Recht handle, das in der Schweiz grundsätzlich nicht anwendbar sei. Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand des Klägers nicht Stellung genommen.
a) Das Bundesgericht hat schon wiederholt erklärt, öffentliches Recht eines anderen Staates sei in der Schweiz grundsätzlich nicht anwend- und vollziehbar (BGE 74 II 229, BGE 50 II 58, BGE 42 II 183). Dieser allgemein gehaltene Satz bedarf jedoch wegen der grundsätzlichen Einheit der gesamten Rechtsordnung eines Staates hinsichtlich seiner Tragweite der Verdeutlichung, und es ist insbesondere nach seiner inneren Begründetheit zu fragen.
Dem Grundsatze nach wird in Rechtsprechung und Lehre allgemein anerkannt, dass fremdes Strafrecht, Prozessrecht, Staatsrecht und Verwaltungsrecht, insbesondere Steuerrecht, im Inlande mindestens nicht als unmittelbare Rechtsquelle anwendbar ist, dass es dagegen gewisse Fälle mittelbarer Anwendung und Beachtung gibt; streitig ist lediglich die Umschreibung und Abgrenzung dieser Fälle (vgl. WOLFF, Private International Law, § 164 a. E./§ 168; NEUMEYER, Internationales Verwaltungsrecht IV S. 223 f., 249 f., 425; MELCHIOR, Grundlagen des deutschen IPR, S. 130, 267; RAAPE, IPR S. 84). Für das schweizerische Recht vertritt MARTI (Der Vorbehalt des eigenen Rechtes im IPR der Schweiz, S. 56 f.), auf NEUMEYER und MELCHIOR fussend, die Auffassung, dass ausländisches öffentliches Recht vom schweizerischen Richter dann berücksichtigt werden kann und soll, wenn es den Zweck des massgeblichen ausländischen Privatrechts unterstützt.
Es kommt also auf den vorwiegenden Zweck einer ausländischen Norm an, die als Sondervorschrift in eine privatrechtliche Regelung eingreift. Solange ein solcher mit öffentlichrechtlichen Mitteln wirkender Eingriff in das Privatrecht oder in privatrechtliche Rechtsverhältnisse nur oder doch vorwiegend den Schutz privater Interessen (im Gegensatz zu unmittelbaren staatlichen Bedürfnissen) bezweckt, besteht kein Grund für den schweizerischen Richter, derartiges fremdes öffentliches Recht bloss wegen seiner Rechtsnatur abzulehnen. Zu prüfen bleibt dann aber immer noch, ob diesem an sich anwendbaren fremden Recht im Einzelfall die Anwendung unter dem Gesichtspunkt der Vorbehaltsklausel versagt werden muss; das ist aber eine rechtlich andere, später zu untersuchende Frage.
Mit diesem Ergebnis steht die schweizerische Lehre und Rechtsprechung im Einklang, wenn sie konfiskatorischen Gesetzen ausserterritoriale Wirkung versagt, handle es sich dabei um Kriegsmassnahmen oder solche nicht kriegerischer Art, z.B. devisenrechtliche Zahlungsverbote (BGE 42 II 183, BGE 44 II 170, BGE 50 II 51, BGE 60 II 311, BGE 61 II 246, BGE 64 II 88, BGE 68 II 377, BGE 76 II 42; vgl. ferner SCHINDLER, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1946, S. 65 ff., insbesondere S. 70, S. 79).
b) Für den vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der RHE - wie das angefochtene Urteil ausführt und später im Zusammenhang mit der Prüfung der Vorbehaltsklausel darzulegen sein wird - den Schutz des Privateigentums bezweckt, indem er die Wiederherstellung der Vermögensrechte aller jener Einwohner Hollands anstrebt, denen während der feindlichen Besetzung Vermögenswerte, insbesondere Wertpapiere, geraubt wurden. Zu diesem Zwecke sind die Sperrlisten und Zahlungsverbote erlassen worden, wie sie dem Grundgedanken nach auch im schweizerischen Recht in der Gestalt des Amortisationsverfahrens zum Schutze der Eigentümer abhanden gekommener Wertpapiere bestehen. Der RHE ist somit keine Massnahme zur Schädigung des Feindes, kein Mittel des Wirtschaftskrieges noch eine Enteignung oder eine ihr ähnliche staatliche Vorkehr, sondern ein Erlass zum Schutz des Privatrechts. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass dieser Erlass sich im Einzelfall zum Schaden eines unschuldigen Wertpapierbesitzers auswirkt; aber das ist - und darauf kommt es an - nicht der Zweck, ja nicht einmal eine notwendige Folge des RHE.
Selbst wenn man den RHE als öffentlich-rechtlichen Erlass betrachtet, so gehört er somit nicht zu jenen Normen des ausländischen öffentlichen Rechts, die wegen ihrer Rechtsnatur von schweizerischen Gerichten nicht angewendet werden dürften. Auf Grund der hergebrachten Interessentheorie aber ist der RHE ohnehin als privatrechtliches Gesetz zu qualifizieren.
c) Dass es sich beim RHE um Ausnahmerecht handelt, steht entgegen der Ansicht der Berufung seiner Anwendung in der Schweiz nicht im Wege. Ausnahmerecht ist nicht an sich abzulehnen, sondern höchstens wegen seines verwerflichen Inhalts, also auf Grund der Vorbehaltsklausel.
d) Nicht stichhaltig ist sodann auch der Einwand der Berufung, der dem RHE zu Grunde liegende Erlass E 100 sei in London erlassen und in Holland erst nachträglich mit Rückwirkung in Kraft gesetzt worden. Denn Erlasse des während des Krieges in England weilenden holländischen Staatsoberhauptes sind staatsrechtlich holländische Gesetze, und sie galten von Anfang an auch für das von der deutschen Armee besetzte Gebiet, wenn sie dort auch erst mit der Befreiung im Herbst 1944 tatsächlich durchgesetzt werden konnten.
e) Schliesslich behauptet der Kläger, der RHE (Grunderlass vom 17. September 1944) habe schon zeitlich die streitigen Wertpapiere nicht erfassen können, weil diese, wie das Affidavit L 1 beweise, mindestens seit 1. Juni 1944 (also vor dem Erlass des RHE) bereits in der Schweiz gewesen seien. Diese Rechtsauffassung ist jedoch unhaltbar. Es liegt auf der Hand, dass der RHE, wenn er seinen Zweck erfüllen soll (genau wie die schweizerische Raubgutgesetzgebung) grundsätzlich alle seit der Besetzung vorgekommenen Wertpapierentwendungen und -verschiebungen erfassen musste.
4. Der Kläger glaubt weiter, trotz grundsätzlicher Massgeblichkeit des holländischen Rechts habe der schweizerische Richter die Anwendung des RHE aus dem Gesichtspunkte der Vorbehaltsklausel zu verweigern, weil der genannte Erlass mit den tragenden Grundsätzen des schweizerischen Rechts unvereinbar sei.
a) Mit der Vorinstanz ist zunächst hervorzuheben, dass es sich nicht darum handeln kann, ein- für allemal darüber zu befinden, ob der RHE als solcher mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung schlechthin unvereinbar oder umgekehrt in jedem Anwendungsfalle mit ihr vereinbar sei. Zu prüfen ist vielmehr einzig, wie sich dieser RHE im streitigen Falle des Klägers auswirkt. Diese Beschränkung der Prüfung auf den Einzelfall und die daraus folgende Beschränkung auch der Tragweite des Urteils entspricht bewährter Rechtsprechung.
b) Nach der Meinung des Klägers beruht die Unvereinbarkeit des Ergebnisses der Anwendung des RHE mit der schweizerischen Rechtsauffassung darin, dass ihm die streitigen Aktien praktisch entschädigungslos enteignet worden seien und dies zudem zum Vorteil des holländischen Staates.
Es ist dem Kläger zuzugeben, dass er sich infolge der Anwendung des RHE praktisch in einer ähnlichen Lage befindet wie ein Enteigneter oder wie ein bösgläubiger Käufer, dem die Sache entwehrt wird und der auf niemand Rückgriff nehmen kann. Rein tatsächlich, wenn auch nicht rechtlich, sind die Aktien des Klägers ertragslos und wohl derart entwertet, dass sie unverkäuflich sind, mindestens für solange, als es dem Kläger nicht gelingt, in dem durch den RHE vorgesehenen Verfahren die Anerkennung seiner Rechte und die Streichung der streitigen Aktien von der holländischen Sperrliste zu erwirken. Ebenso liegt auf der Hand, dass der Kläger ohne Entschädigung ausgeht und dass ihm der ausgelegte Kaufpreis nicht zurückerstattet wird. Das wäre gewiss mit der schweizerischen Rechtsauffassung unvereinbar, falls dies den ganzen Sachverhalt darstellte. Aber dieser Sachverhalt liegt unter mehreren Gesichtspunkten anders.
(1) Diese Lage ist nicht die Folge einer durch Eigennutz oder Hass diktierten Massnahme des ausländischen Staates wie bei Kriegsmassnahmen oder Massnahmen des Wirtschaftskrieges, der Rassen-, Religions- oder Parteiverfolgung. Der RHE bezweckt vielmehr, wie schon ausgeführt, die Wahrnehmung privater Interessen, den Schutz von Personen und Gesellschaften, die im Krieg und während der Besetzung Hollands von der Besetzungsmacht beraubt und ausgeplündert wurden und die rechtlich und moralisch einen Anspruch auf Rückgabe der geraubten Werte oder auf Wiedergutmachung in anderer Form haben. Es geht also dabei um die Rechte des einzelnen Privaten oder der privaten Unternehmungen, nicht um das Staatsinteresse, wie der Kläger immer wieder behauptet.
(2) Dem Kläger steht an sich der Rechtsweg in Holland offen, wie schon die Vorinstanz dargelegt hat. Dabei handelt es sich um ein normales Verfahren vor einem unabhängigen Gerichtshof unter dem Vorsitz eines obersten Richters. Damit ist eine gewissenhafte, unparteiische Rechtsprechung gegenüber den Entscheiden der Abteilung Effektenregistrierung gewährleistet. Bei einem Eingriff in ein Rechtsverhältnis, wie er hier in Frage steht, ist es aber von ausschlaggebender Bedeutung, ob man ihm gegenüber macht- und rechtlos ist oder ob man sich an einen unabhängigen Richter wenden kann. Wenn der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen will, obwohl die streitigen Aktien zum Teil vor, zum Teil nach seinem Erwerb registriert wurden, so hat das seinen Grund darin, dass er, wie er selber ausführt, mit seinem Affidavit L 1, das die Anwesenheit seiner Aktien in der Schweiz erst ab Juni 1944 verbürgt, "eine relativ schlechte Beweislage" hat. Für die grundsätzliche Frage nach dem Vorliegen der Voraussetzungen für ein Eingreifen der Vorbehaltsklausel ist das aber ohne Belang.
(3) Dazu kommt, dass gemäss Feststellung der Vorinstanz die streitigen Titel tatsächlich Raubgut sind, das 1941 von den Deutschen aus Holland weggeführt wurde.
(4) Schliesslich kann der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber der streitigen Aktien betrachtet werden. Er nahm zum mindesten das Risiko in Kauf, dass es sich um geraubte Wertpapiere handeln könnte. Dass er wusste, die von ihm im Sommer 1946 erworbenen Titel seien tatsächlich Raubgut, steht zwar nicht fest und wird ihm, entgegen den Ausführungen der Berufung, von der Vorinstanz nicht vorgeworfen, und ebensowenig wird behauptet, der RHE habe ihn nachträglich bösgläubig gemacht. Dagegen wurde nicht bloss, wie der Kläger selber anerkennt, während des ganzen Krieges über die Rechtsstellung der ausländischen Aktien an Schweizerbörsen diskutiert. Als der Kläger im Sommer 1946 die streitigen Aktien kaufte, waren sie nur mit einem Affidavit L 1 versehen, d.h. mit der Bescheinigung, dass sie seit Juni 1944 in der Schweiz waren. Sie waren weder von Affidavit A noch L 2 begleitet, welche schweizerisches Vorkriegseigentum oder Verbleiben in der Schweiz seit der Zeit vor Kriegsausbruch bestätigt hätten. Warum es Affidavit gab, wusste der Kläger oder musste er doch bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit wissen, da er nicht ein geschäftlich unerfahrener Mann ist. Er konnte im Sommer 1946 nicht schuldlos in Unkenntnis des Risikos sein, das mit einem derartigen Aktienkauf verbunden war. Damals mehr als ein Jahr nach Kriegsende, war in der Schweiz allgemein bekannt, dass in Holland Bilder, Wertsachen und Wertpapiere in Mengen als Raubgut weggeschleppt und im Ausland, insbesondere in der Schweiz, in den Handel gebracht worden waren. Ein halbes Jahr vorher, im Dezember 1945, hatte der Bundesrat den Raubgutbeschluss erlassen, der damals Aufsehen erregte, nach Veranlassung und Inhalt in der Presse erörtert und auch kritisiert wurde. Auch von schweizerischer Seite her, nicht bloss von Seite holländischer Regierungsmassnahmen, drohte also dem Erwerber derartiger ausländischer Titel Gefahr. Dazu kommt, dass auch der Kurs dieser Titel, der nach vorinstanzlicher Feststellung verhältnismässig niedrig war, dem Kläger beim Erwerb Vorsicht nahelegen musste.
Wer, wie der Kläger, bei solcher Sachlage gleichwohl derartig gefährdete Titel kauft, muss es sich gefallen lassen, dass man ihn als nicht gutgläubig behandelt; denn gutgläubig ist nur, wer schuldlos ein solches Risiko nicht kennt. Das kann man aber bei der gegebenen Sachlage dem Kläger nicht einräumen.
(5) Der Kläger wendet sodann ein, die Beklagte habe weder während des Krieges noch nachher ihre Aktien von der Börse zurückgezogen. Er will also offenbar geltend machen, die Beklagte sei eigentlich schuld daran, dass er diese gefährdeten Titel überhaupt habe kaufen können. Es kann aber doch nicht im Ernste behauptet werden, dass die Beklagte gehalten gewesen wäre, während oder nach dem Kriege den Börsenmarkt (entgegen den Titelbestimmungen) durch Rückzug der Kotierung für alle ihre Aktien, also auch den Handel mit einwandfreien Stücken, zu verhindern. Dazu bestand überdies vom Gesichtspunkt der Beklagten aus kein Anlass; denn die Aktien sind voll einbezahlt und die Beklagte hatte in dieser Beziehung keinen Nachteil zu befürchten. Auch hätte das eine sinnlose Schädigung aller, auch der alten Vorkriegsaktionäre bedeutet und konnte daher weder tatsächlich noch rechtlich in Frage kommen. Bevor es aber möglich war, bestimmte Gruppen oder einzelne Stücke von Aktien vom Handel auszuschliessen, musste zuerst ermittelt werden, welche Stücke überhaupt Raubgut waren. Das liess sich aber erst nach Kriegsende durchführen und fand dann seinen Abschluss in der Ende 1947 veröffentlichten holländischen Sperrliste. Erst von da an konnten diese gesperrten Titel vom Börsenhandel ausgeschlossen werden, wie es z.B. in Zürich geschah.
(6) Der Kläger bezeichnet eine Beachtung der durch den RHE angeordneten Massnahmen auch deswegen als höchst stossend, weil der RHE im Grunde nur die Bereicherung des holländischen Staates bezwecke oder bewirke. Er macht insbesondere geltend, nachdem die schweizerischen Rechtsnormen, die den Beraubten zu helfen vermöchten (ordentliches Zivilrecht und Raubgutrecht) nicht beansprucht worden seien, brauche auf diese Verletzten keine Rücksicht mehr genommen zu werden. Der holländische Staat aber sei nicht verletzt. Das angefochtene Urteil laufe darauf hinaus, in diesem Prozesse in Wirklichkeit das Drittinteresse eines Unbeteiligten, eben des holländischen Staates, auf Kosten des Klägers zu schützen und zwar mit der fadenscheinigen Begründung, vielleicht melde sich in ungewisser Zukunft doch noch einmal ein Verletzter. Dass ein Dritter, der weder Prozesspartei noch Geschädigter sei, einen wesentlichen Teil dessen, was dem Kläger zukäme, für sich solle nehmen dürfen, verletze aber die schweizerische öffentliche Ordnung.
Dieser Einwand geht indessen fehl. Weder der Zweck, noch die Wirkung des RHE besteht in einer Bereicherung des holländischen Staates. Dieser hat die Zahlungssperre verfügt zur Wahrung der verletzten Interessen der geschädigten Privaten. Die Ermittlung, wem etwas geraubt wurde und was es war, braucht Zeit, schon in normalen Verhältnissen und erst recht dort, wo beraubte Personen in grosser Zahl im Kriege verschwunden sind und unbekannte Erben gesucht werden müssen; zudem ist inzwischen die Möglichkeit, durch ein Vorgehen nach schweizerischem Raubgutrecht wieder zu seiner Sache zu kommen, abgelaufen. Es liess sich daher nicht vermeiden, im RHE vorzusehen, dass einstweilen gewisse Werte treuhänderisch an den Staat übergehen sollten, bis sie den Berechtigten ausgehändigt werden können. Der holländische Staat behält aber grundsätzlich diese Werte nicht für sich, und nur, was schliesslich nicht bestellbar ist, wird anscheinend auf die Provinzen verteilt, oder es ist dafür Verwendung zu besonderen Zwecken vorgesehen (RHE Art. 62-67, 110-113). Eine andere Lösung liess sich aber nicht treffen, wenn man verhindern wollte, dass Dritte, die in Kenntnis der bestehenden Risiken Raubgut zu niedrigem Kurs erwarben, daraus Vorteil ziehen. Gewiss kann man einwenden, Holland solle sich an die "Räuber" halten und nicht an die Dritterwerber von Raubgut. Doch damit bekäme Holland alsdann nur Geld, wobei der Zeitpunkt der Zahlung und die Höhe des Betrages erst noch unbestimmt wären. Die Titel aber würden trotzdem in dritter Hand verbleiben und könnten geltendgemacht werden, und zwar auch von Inhabern, die wie der Kläger nicht gutgläubig solches Raubgut erworben haben.
Es ist somit nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Fall Umstände vorliegen, die zum Ergebnis führen müssten, dass eine Berücksichtigung der Wirkungen des RHE mit schweizerischer Rechtsauffassung schlechthin unvereinbar wäre.
(7) Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Richter die Beachtung der holländischen Raubgutgesetzgebung im vorliegenden Fall, wo es sich tatsächlich um Raubgut handelt und der Kläger nicht als gutgläubiger Erwerber betrachtet werden kann, auch deshalb nicht unter Berufung auf die schweizerische Vorbehaltsklausel ablehnen darf, weil die Schweiz durch ihre eigene Raubgutgesetzgebung Hand geboten und selber mitgeholfen hat, den Beraubten wieder zu ihrem Recht zu verhelfen. Folgerichtig darf sie bei einem Sachverhalt, wie er hier vorliegt, holländische Massnahmen, wie Sperrlisten und Zahlungsverbote, die dem gleichen Zwecke dienen, nicht als unerträgliche Verletzung schweizerischer Rechtsüberzeugung bezeichnen.
Aus diesem Grunde ist übrigens auch der Einwand des Klägers unbeachtlich, dass Konkurrenz der Klageansprüche (schweizerisches und holländisches Raubgutrecht) ausgeschlossen sein sollte.
5. Auf Grund der bisherigen Ausführungen erweist sich die Verweigerung der Dividendenzahlung durch die Beklagte gegenüber dem Kläger als nicht widerrechtlich. Die Klage auf Dividendenzahlung ist daher unbegründet. Gleiches gilt für die Klage auf Schadenersatz. Im letzteren Punkte kommt hinzu, dass mit der Vorinstanz auch ein Verschulden der Beklagten zu verneinen wäre, gleichgültig ob die Schadenersatzklage als solche aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung gedacht ist. Soweit übrigens eine unerlaubte Handlung in Frage stehen sollte, läge der Tatort doch wohl in Holland, was zur Anwendung holländischen Rechtes führte; das von der. Vorinstanz an Stelle des ihr unbekannten holländischen Rechts als Ersatzrecht angewendete schweizerische Recht aber wäre nach ständiger Rechtsprechung vom Bundesgericht nicht überprüfbar (BGE 78 II 392 und dort erwähnte Entscheide).
Am Schluss ihrer Urteilsbegründung nimmt die Vorinstanz noch Stellung zu der Frage, ob das auf Ersatz des Werts der gesperrten Aktien gerichtete Klagebegehren etwa unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zugesprochen werden könnte. Sie verneint dies mit der Begründung, die Aktien und Coupons der Klägers seien zur Zeit nicht kraftlos erklärt, und falls dies einmal erfolge, geschähe es nicht zu Gunsten der Beklagten, sondern der früheren Eigentümer oder des holländischen Staates.
Diese Frage erledigt sich schon damit, dass das betreffende Klagebegehren gar nicht als Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern als reine Schadenersatzklage erhoben und durchgeführt worden ist. Abgesehen hievon wäre auf Grund der vorinstanzlichen Feststellung das Vorhandensein einer solchen Bereicherung zu verneinen. Gemäss den in BGE 78 II 389 ff. aufgestellten Grundsätzen hätte im vorliegenden Fall holländisches Recht zu gelten, was die Überprüfung durch das Bundesgericht ausschlösse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich vom 14. April 1953 wird bestätigt.
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de
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Azione promossa contro la società Royal Dutch Co da un proprietario svizzero di azioni bloccate per ottenere il pagamento di dividendi e il risarcimento dei danni. Condizioni cui devono soddisfare le conclusioni del ricorso per riforma (consid. 1).
Diritto applicabile ai rapporti giuridici che vincolano l'azionista e la società (consid. 2).
Il giudice svizzero deve tenere conto del diritto pubblico estero (in concreto della legislazione olandese sulle spoliazioni)? (consid. 3).
La legislazione olandese sulle spoliazioni è conciliabile con l'ordine pubblico svizzero (consid. 4)?
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it
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civil law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 71
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- Gustav Strahm ist seit Jahren Mitglied der Schweiz. Krankenkasse Helvetia. Diese ist eine vom Bundesrat gemäss Art. 1 Abs. 3 KUVG anerkannte Krankenkasse. Nach Art. 5 VO I über die Krankenversicherung betr. die Anerkennung von Krankenkassen usw. vom 7. Juli 1913 (BGS 8 S. 323) müssen die Kassen entweder die Rechtsform der Genossenschaft nach Art. 828 OR, des Vereins gemäss Art. 60 ZGB oder der Stiftung gemäss Art. 80 ZGB aufweisen. Kassen, welche die Rechtsform der Genossenschaft wählen, bedürfen nach der erwähnten Vorschrift des Eintrags im Handelsregister nicht; sie besitzen die Rechtspersönlichkeit schon gemäss Art. 29 Abs. 1 KUVG.
Die Helvetia ist gemäss § 1 ihrer Statuten eine Genossenschaft. Oberstes Organ im Sinne der Art. 879/892 OR ist nach § 53 der Statuten die Generalversammlung der schweizerischen Delegierten. Verwaltung im Sinne von Art. 894 OR ist der Zentralvorstand (§ 59); ein Ausschuss desselben, der "engere Zentralvorstand" (§ 59 Abs. 4) ist nach § 61 Abs. 2 Ziff. 5 für den Ausschluss von Mitgliedern zuständig. § 62 sieht als geschäftsführendes Organ eine Zentralverwaltung vor, welcher der Zentralvorstand einen Teil seiner Geschäfte übertragen kann. In die Zuständigkeit der Zentralverwaltung fällt gemäss Beschluss des Zentralvorstandes vom 19. Januar/5. Februar 1949 u.a. auch der Ausschluss von Mitgliedern. § 94 der Statuten sodann bestimmt unter dem Marginale "Gerichtsstand und Instanzenweg":
"Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen der Kasse und ihren Mitgliedern werden durch die ordentlichen Gerichte endgültig entschieden...
Vor der gerichtlichen Anhängigmachung eines Rechtsstreites hat der Kläger den nachstehend vorgeschriebenen Instanzenweg zu betreten, ansonst die Beklagte nicht verpflichtet ist, auf die Klage einzutreten."
Der Instanzenweg wird in § 94 Abs. 3 und 4 dahin geregelt, dass nach erfolglos verlaufenem Vermittlungsverfahren vor dem Sektionsvorstand die Zentralverwaltung entscheidet, gegen deren Entscheid binnen 14 Tagen beim Zentralvorstand Rekurs erhoben werden kann.
B.- Mit Schreiben vom 21. März 1950 wurde Strahm wegen grober Statutenverletzungen von der Sektion Basel 3 aus der Genossenschaft ausgeschlossen. Hiegegen rekurrierte er am 2. Mai 1950 an die Zentralverwaltung. Diese erklärte mit Schreiben vom 17. Mai 1950 den Entscheid der Sektion als berechtigt. Den Entscheid der Zentralverwaltung zog Strahm nicht an den Zentralvorstand weiter.
C.- Am 17. Mai 1951 erhob Strahm gegen die Kasse Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass er immer noch Kassenmitglied sei.
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, der Ausschlussentscheid der Sektion sei mangels Zuständigkeit nichtig gewesen und habe durch die Bestätigung seitens der Zentralverwaltung keine Gültigkeit erlangen können. Übrigens sei auch die Zentralverwaltung nicht zuständig gewesen; denn die Befugnis zum Ausschluss von Mitgliedern, die nach Art. 846 Abs. 3 OR grundsätzlich der Generalversammlung zustehe, könne zwar durch die Statuten an die Verwaltung im Sinne des Gesetzes, also bei der Beklagten an den Zentralvorstand, delegiert werden. Eine Weiterdelegation an die Zentralverwaltung als lediglich geschäftsführendes Organ sei dagegen unstatthaft. Die Zentralverwaltung wäre ferner auch deswegen zum Ausschluss nicht zuständig, weil ihr diese Befugnis in den Statuten nicht ausdrücklich übertragen werde.
Die Beklagte bestritt ihre Pflicht zur Einlassung auf die Klage wegen Nichteinhaltung des Instanzenweges gemäss § 94 der Statuten. Die dort vorgesehene Regelung sei zulässig, da nach Art. 30 KUVG die Anrufung des ordentlichen Richters überhaupt ausgeschlossen werden könne. Eventuell beantragte sie Abweisung der Klage. Sie anerkennt, dass die Sektion zum Ausschluss nicht zuständig gewesen sei. Das sei aber unbeachtlich, da die Zentralverwaltung in Bestätigung des Sektionsentscheides ihrerseits den Ausschluss vorgenommen habe. Die Zentralverwaltung sei zwar nicht Verwaltung im Sinne von Art. 846 OR, sondern geschäftsführendes Organ nach Art. 898 OR. Der Ausschluss eines Mitgliedes stelle aber bei einer Krankenkasse, bei der die Aufhebung der Versicherung durch Aufhebung der Mitgliedschaft erfolgen müsse, einen Akt der Geschäftsführung dar, weshalb es ohne Verstoss gegen Art. 846 OR zulässig sei, die Kompetenz hiezu gemäss Art. 898 der Zentralverwaltung zu übertragen, zumal wenn dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an den Zentralvorstand eingeräumt werde. Eine andere Lösung sei für die Beklagte mit ihrem Bestand von 450'000 Mitgliedern unmöglich. Nach den Statuten sei die Zentralverwaltung zum Ausschluss von Mitgliedern befugt, da nach § 62 Abs. 1 der Zentralvorstand einen Teil der Geschäftsführung und somit auch das nach § 61 Abs. 2, Ziff. 5 dem engern Vorstand zustehende Recht zum Ausschluss dem Verwalter übertragen könne, wie es durch den Beschluss des Zentralvorstandes von 1949 geschehen sei.
D.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht schützte sie mit Urteil vom 30. Oktober 1953.
E.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zulässigkeit der Berufung, die in erster Linie zu prüfen ist, ergibt sich nach der Auffassung der Beklagten daraus, dass die vorliegende Streitsache eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 44 OG darstellt.
Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts den Streit um die Mitgliedschaft bei der A.-G. als vermögensrechtlichen betrachtet, die Berufungsfähigkeit also von einem Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- abhängig macht (BGE 66 II 46), gilt ihr in der Tat der Streit um die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gleich wie beim Verein als nichtvermögensrechtlicher Natur (BGE 56 II 297). Diese Unterscheidung mag sich je nach der Art der Genossenschaft rechtfertigen. Es gibt Genossenschaften, bei denen die Mitgliedschaft sich nicht im wirtschaftlichen Interesse erschöpft, sondern daneben einen ideellen Gehalt einschliesst, wie denn Art. 828 OR als Zweck der Genossenschaft "in der Hauptsache" die Förderung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder bezeichnet. Bei den Versicherungsgenossenschaften und insbesondere bei den anerkannten Krankenkassen ist indessen die Mitgliedschaft völlig gleichbedeutend mit Versicherungsinteresse, mit der Versicherung nach Massgabe der statutarischen Versicherungsleistungen der Kasse. Dieses Interesse ist aber ein rein vermögensrechtliches, das sogar dem Betrage - jedenfalls dem Höchstbetrage - nach genau festgestellt werden kann. Einem solchen Streit über die Mitgliedschaft nichtvermögensrechtlichen Charakter beizulegen, ist nicht am Platze (vgl. hiezuBGE 39 II 413). Für die Zulässigkeit der Berufung ist daher ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- erforderlich.
In der Klagebeantwortung hat die Beklagte ausgeführt, dass der Kläger infolge seiner lange dauernden Krankheit in den Jahren 1948/50 seine Genussberechtigung in der ordentlichen Krankenversicherung gemäss § 39 Abs. 1 lit. a der Statuten mit dem 21. März 1950 erschöpft habe; infolgedessen wäre er für die Dauer von 12 Monaten in der Genussberechtigung eingestellt gewesen und hätte hernach nochmals während 180 Tagen Anspruch auf die vollen Leistungen gehabt. Hiegegen hat der Kläger in der Replik keine Einwendungen erhoben, und dementsprechend hat die Vorinstanz (Urteil S. 2) festgestellt, dass der Appellationsstreitwert gegeben sei, da dem Kläger, sofern seine Mitgliedschaft nicht erloschen sei, noch Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 16.- während 180 Tagen zustehe, was Fr. 2880.-- ausmacht.
In der Berufung trägt die Beklagte nun unter Hinweis auf die Ergänzungsversicherung für Tuberkulose eine neue Berechnung der Bezugsberechtigung vor, die, wenn sie richtig ist, ein Interesse von über Fr. 8000.-- ergibt. Diese Änderung in der Streitwertberechnung ist, obwohl sie sich auf neue tatsächliche Vorbringen stützt, nicht zu beanstanden. Denn Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, der neue Tatsachenvorbringen ausschliesst, gilt in Bezug auf den Streitwert nicht. Dieser ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG durch das Bundesgericht von Amteswegen zu ermitteln. Parteierklärungen zum Streitwert binden den Richter (im Gegensatz zum früheren OG) nicht. Infolgedessen muss auch die Partei auf ihre vor den kantonalen Instanzen vorgenommene Streitwertberechnung im Berufungsverfahren zurückkommen können.
Nach der Darstellung der Berufung stünden dem Kläger bei weiterer Dauer seiner Mitgliedschaft - neben dem Anspruch aus der ordentlichen Krankenversicherung während weiteren 180 Tagen - noch Ansprüche zu aus der Tuberkuloseversicherung, wo er seine Genussberechtigung noch nicht erschöpft habe. Diese Versicherung gibt dem Versicherten während 1080 Tagen, eventuell während 1800 Tagen, Anspruch auf das volle Taggeld (§ 39 A Abs. 1 und 3 der Statuten). Ein solcher Anspruch setzt allerdings Aufenthalt in einer Heilanstalt voraus, und auch sonst ist die Berechnung der Berufungsklägerin nicht über jeden Zweifel erhaben, zumal bei Mitberücksichtigung der vom Versicherten zu erbringenden Prämienleistungen. Da aber ihre Unrichtigkeit nicht dargetan ist, mag der Berufungsstreitwert als gegeben betrachtet werden.
2. In der Sache selbst ist der Berufungsklägerin zuzugeben, dass der Ausschluss durch die höchsten Organe, wie Art. 846 Abs. 3 OR ihn für die Genossenschaft vorschreibt, äusserst unpraktisch ist für eine Krankenkasse mit annähernd einer halben Million Mitgliedern. Bei ihr ist Mitgliedschaft gleichbedeutend mit Krankenversicherung und der Ausschluss aus der Kasse bedeutet also nichts weiteres als die Auflösung der Versicherung. Allein nachdem schon der Gesetzgeber vorgeschrieben hat (Art. 5 VO I KV), dass sich die anerkannten Krankenkassen privatrechtlich, als Genossenschaft, Verein oder Stiftung, zu organisieren haben, muss das Gesetz, unter das sie demgemäss gestellt sind, für die Beklagte also das Recht der Genossenschaft, auf sie angewendet werden, soweit nicht Sondervorschriften eingreifen. Daran ändert nichts, dass ihre Statuten durch die Behörde - Bundesamt für Sozialversicherung, EVD, Bundesrat (Art. 13-15, 21 VO I KV) - genehmigt sind. Die Genehmigung ist nur Voraussetzung für die Anerkennung der Krankenkasse und deren Anspruch auf den Bundesbeitrag, verschafft aber den Statuten nicht Rechtskraft, soweit sie mit dem Gesetz im Widerspruch stehen. Als solche Sondervorschriften sind zu erwähnen der Erwerb der Rechtspersönlichkeit ohne Eintrag im Handelsregister schon auf Grund der behördlichen Anerkennung (Art. 29 Abs. 1 KUVG) und die aus der Ordnung der Freizügigkeit sich ergebenden Austrittsgründe einerseits und der Anspruch auf Aufnahme in eine andere Kasse anderseits (VO III betr. gesetzliche Freizügigkeit... vom 30. Juli 1935, BGS 8 S. 341), die das OR nicht kennt. Hinsichtlich des Ausschlusses dagegen bestehen keine solchen von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Vorschriften.
3. Nach der Ansicht der Beklagten wäre eine solche Sondervorschrift in Art. 30 Abs. 1 KUVG zu erblicken. Dieser bestimmt unter dem Randtitel "Gerichtsstand":
"Privatrechtliche Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Mitgliedern oder Drittpersonen werden vom ordentlichen Richter entschieden, wenn die kantonale Gesetzgebung oder, soweit es sich um Streitigkeiten der Kassen mit ihren Mitgliedern handelt, die Statuten nichts anderes bestimmen."
Die Berufungsklägerin legt unter Hinweis auf die Ausführungen des Berichterstatters Usteri im Ständerat anlässlich der Gesetzesberatung (Sten. Bull. 1909, StR S. 388 zu Art. 15 des Entwurfs) dieser Bestimmung die Bedeutung bei, dass die Kasse in Streitigkeiten mit ihren Mitgliedern den Entscheid unter Ausschluss des Rechtsweges ihren Organen vorbehalten könne; dann sei aber auch die in ihren Statuten vorgesehene, weniger weit gehende Regelung zulässig, wonach vor der Anrufung des Richters der kasseneigene Instanzenzug durchlaufen werden muss. Ersteres vorausgesetzt, wäre letzteres unbestreitbar.
Nach diesen Gesetzesmaterialien hat Usteri die streitige Gesetzesvorschrift unmissverständlich im Sinne der Berufungsklägerin ausgelegt, und es besteht kein Zweifel, dass wenigstens der Ständerat (im Nationalrat wurde darüber nicht gesprochen) dieser Auffassung beipflichtete (auf die Auslegung Usteris stellen ebenfalls ab GUTKNECHT, Kommentar zum KUVG, Art. 30; HÜNERWADEL, Krankenversicherung S. 29; HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 91; FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 546 Anm. 52; auch kantonale Gerichte haben sich ihr angeschlossen). Ein solches Privileg des Richtens in eigener Sache, das mit einem grundlegenden Prinzip des Rechtsstaates im Widerspruch stünde, könnte indessen nur anerkannt werden, wenn es im Gesetz selbst eindeutig zum Ausdruck käme, zumal das Bundesgericht, wie Usteri selbst erwähnte, 3 Jahre vorher, mit Urteil vom 20. Juni 1906 i.S. Braillard c. Société des secours mutuels de la Glâne, eine Statutenbestimmung, die im Sinne Usteris der Generalversammlung richterliche Funktionen einräumte, als rechtlich unhaltbar erklärt hatte. An solch eindeutigem Ausdruck fehlt es aber. Die Bestimmung handelt, wie ihr Marginale sagt, vom Gerichtsstand. Sie bezeichnet als zuständig den ordentlichen Richter, wenn die kantonale Gesetzgebung oder die Statuten nichts anderes vorsehen. Bezüglich der kantonalen Gesetzgebung kann das selbstverständlich nur bedeuten: Wenn sie keinen andern Richter bestimmt. Dann ist es aber unerfindlich, wieso es für die im gleichen Zusammenhang erwähnten Statuten eine andere Bedeutung haben sollte. Aus diesem Gesetzeswortlaut - und dieser, nicht was der Gesetzgeber sich bei Erlass einer Bestimmung vorgestellt hat, ist massgebend (BGE 78 I 29f.) - kann schlechterdings nichts anderes herausgelesen werden, als die Prorogationsbefugnis der Statuten und allenfalls noch die Zulässigkeit schiedsgerichtlicher Erledigung. Auch der Bundesrat hat der Vorschrift keinen weitergehenden Sinn beigelegt, wie aus seiner Botschaft zu Art. 15 des Entwurfes (BBl 1906 VI S. 360) erhellt, wo ausgeführt wird:
"Dieser Artikel bezweckt nur, in privatrechtlichen Sachen jede Rechtsprechung seitens der Bundesaufsichtsbehörde auszuschliessen. Er entspricht dem Art. 13 des Aufsichtsgesetzes von 1885 betreffend die privaten Versicherungsunternehmungen... Nichts wird übrigens die kantonale Gesetzgebung und, hinsichtlich der Streitfälle mit ihren eigenen Mitgliedern, die Kassen selbst hindern, eine andere als die gewöhnliche Gerichtsbarkeit einzuführen." Die eigenmächtige Entscheidungsbefugnis der Kasse selbst stellt aber, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, überhaupt keine Gerichtsbarkeit dar.
So im Sinne des klaren Wortlautes verstanden, deckt die Bestimmung auch den kasseninternen Instanzenzug vor Anrufung des Richters und als Bedingung derselben nicht.
4. Demnach gilt für die beklagte Kasse die in Art. 846 Abs. 3 OR vorgesehene Ordnung. Diese erklärt in erster Linie die Generalversammlung zur Ausschliessung eines Mitgliedes zuständig. Die Statuten können jedoch die Verwaltung damit beauftragen. Die Berufungsklägerin will unter der Verwaltung nicht nur das der Generalversammlung nächstfolgende Organ im Sinne von Art. 894 f. OR, das bei ihr der Zentralvorstand ist, verstanden wissen, sondern auch die Verwaltung im Sinne von Art. 898 OR, d.h. die mit der Geschäftsführung betraute Stelle, die nicht der Verwaltung gemäss Art. 894 anzugehören braucht und bei der Beklagten der Verwalter (die Zentralverwaltung) ist, der dem Zentralvorstand tatsächlich nicht angehört, sondern von ihm gewählter Angestellter ist (§ 62 der Statuten). Diese Auffassung ist unhaltbar. In Art. 898 OR spricht das Gesetz gerade nicht von Verwaltung, wie in Art. 894, oder von Verwaltungsausschüssen, wie in Art. 897, sondern von Geschäftsführung und Vertretung. Wenn aber von Gesetzeswegen für den Ausschluss in erster Linie das höchste Organ berufen ist, dann verbietet sich die Annahme, dass bei der Erlaubnis zur statutarischen Übertragung dieser Befugnis an die Verwaltung unter dieser nicht bloss das auf die Generalversammlung folgende Genossenschaftsorgan, sondern auch eine demselben untergeordnete Stelle im blossen Anstellungsverhältnis mit Geschäftsführungsbefugnis verstanden sei. Dem Geschäftsführer, der nicht einmal Genossenschafter zu sein braucht, kann das Gesetz nicht eine Befugnis einräumen wollen, die in das persönliche Verhältnis zur Genossenschaft eingreift, nämlich die Befugnis, das persönliche Band zu lösen. Die Begründung der Beklagten, bei ihr sei der Ausschluss von Mitgliedern bloss ein Akt der Geschäftsführung, ist rechtlich irrig. Die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft ist eine Frage der körperschaftlichen Organisation, die als solche ausser dem Bereich der Geschäftsführung für die Körperschaft steht.
Der Vergleich, den die Berufungsklägerin mit der durch Art. 848 OR für die Genossenschaft in der Privatversicherung vorgesehenen Regelung macht, ist unbehelflich. Die genànnte Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, die mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird, auch mit Auflösung des Vertrages verloren geht; da die Vertragsauflösung zweifellos der Geschäftsführung zusteht, nimmt also praktisch diese den Ausschluss des Mitgliedes vor. Aber diese Spezialvorschrift kann für die Auslegung des Art. 846 Abs. 3 OR nicht herangezogen werden, und ihre direkte oder auch nur analoge Anwendung auf das vorliegende Versicherungsverhältnis, wo kein Vertrag abgeschlossen wird, der die Mitgliedschaft nach sich zieht, sondern die Versicherung sich an den Erwerb der Mitgliedschaft knüpft, ist ausgeschlossen. Dass der Unterschied theoretisch ist, indem in beiden Fällen Mitgliedschaft und Versicherung zusammenfallen, ändert nichts.
Die zwingende Ordnung des Gesetzes lässt der Berufungsklägerin somit nur die Möglichkeit, den Ausschluss durch den Zentralvorstand vorzunehmen. Dass der von der Ausschlussverfügung Betroffene an den Zentralvorstand rekurrieren kann, genügt nicht, weil er eben von Gesetzeswegen diese Verfügung überhaupt nicht zu beachten braucht. Anders verhielte es sich nur, wenn der kasseneigene Instanzenzug der Statuten gesetzlich zugelassen wäre, wie es bei einer in die Rechtsform des Vereins gekleideten Kasse gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB zuträfe.
5. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Zentralverwaltung durch die Statuten überhaupt mit dem Ausschluss betraut sei und ob das Gesetz eine ausdrückliche Statutenvorschrift verlange oder eine zwar nicht ausdrückliche, aber immerhin deutliche Regelung in diesem Sinne genüge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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Genossenschaft, Ausschluss von Mitgliedern. Zulässigkeit der Berufung; Rechtsnatur des Streits um die Mitgliedschaft bei einer Genossenschaft; Art. 44, 46 OG. Zulässigkeit neuer Vorbringen zum Streitwert; Art. 36 Abs. 2 OG (Erw. 1).
Tragweite von Art. 30 KUVG in Bezug auf Streitigkeiten über den Ausschluss von Krankenkassenmitgliedern (Erw. 2, 3).
Unzulässigkeit der Übertragung der Ausschlusskompetenz an das geschäftsführende Organ einer Genossenschaft; Art. 846 Abs. 3 OR (Erw. 4).
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80 II 71
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- Gustav Strahm ist seit Jahren Mitglied der Schweiz. Krankenkasse Helvetia. Diese ist eine vom Bundesrat gemäss Art. 1 Abs. 3 KUVG anerkannte Krankenkasse. Nach Art. 5 VO I über die Krankenversicherung betr. die Anerkennung von Krankenkassen usw. vom 7. Juli 1913 (BGS 8 S. 323) müssen die Kassen entweder die Rechtsform der Genossenschaft nach Art. 828 OR, des Vereins gemäss Art. 60 ZGB oder der Stiftung gemäss Art. 80 ZGB aufweisen. Kassen, welche die Rechtsform der Genossenschaft wählen, bedürfen nach der erwähnten Vorschrift des Eintrags im Handelsregister nicht; sie besitzen die Rechtspersönlichkeit schon gemäss Art. 29 Abs. 1 KUVG.
Die Helvetia ist gemäss § 1 ihrer Statuten eine Genossenschaft. Oberstes Organ im Sinne der Art. 879/892 OR ist nach § 53 der Statuten die Generalversammlung der schweizerischen Delegierten. Verwaltung im Sinne von Art. 894 OR ist der Zentralvorstand (§ 59); ein Ausschuss desselben, der "engere Zentralvorstand" (§ 59 Abs. 4) ist nach § 61 Abs. 2 Ziff. 5 für den Ausschluss von Mitgliedern zuständig. § 62 sieht als geschäftsführendes Organ eine Zentralverwaltung vor, welcher der Zentralvorstand einen Teil seiner Geschäfte übertragen kann. In die Zuständigkeit der Zentralverwaltung fällt gemäss Beschluss des Zentralvorstandes vom 19. Januar/5. Februar 1949 u.a. auch der Ausschluss von Mitgliedern. § 94 der Statuten sodann bestimmt unter dem Marginale "Gerichtsstand und Instanzenweg":
"Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen der Kasse und ihren Mitgliedern werden durch die ordentlichen Gerichte endgültig entschieden...
Vor der gerichtlichen Anhängigmachung eines Rechtsstreites hat der Kläger den nachstehend vorgeschriebenen Instanzenweg zu betreten, ansonst die Beklagte nicht verpflichtet ist, auf die Klage einzutreten."
Der Instanzenweg wird in § 94 Abs. 3 und 4 dahin geregelt, dass nach erfolglos verlaufenem Vermittlungsverfahren vor dem Sektionsvorstand die Zentralverwaltung entscheidet, gegen deren Entscheid binnen 14 Tagen beim Zentralvorstand Rekurs erhoben werden kann.
B.- Mit Schreiben vom 21. März 1950 wurde Strahm wegen grober Statutenverletzungen von der Sektion Basel 3 aus der Genossenschaft ausgeschlossen. Hiegegen rekurrierte er am 2. Mai 1950 an die Zentralverwaltung. Diese erklärte mit Schreiben vom 17. Mai 1950 den Entscheid der Sektion als berechtigt. Den Entscheid der Zentralverwaltung zog Strahm nicht an den Zentralvorstand weiter.
C.- Am 17. Mai 1951 erhob Strahm gegen die Kasse Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass er immer noch Kassenmitglied sei.
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, der Ausschlussentscheid der Sektion sei mangels Zuständigkeit nichtig gewesen und habe durch die Bestätigung seitens der Zentralverwaltung keine Gültigkeit erlangen können. Übrigens sei auch die Zentralverwaltung nicht zuständig gewesen; denn die Befugnis zum Ausschluss von Mitgliedern, die nach Art. 846 Abs. 3 OR grundsätzlich der Generalversammlung zustehe, könne zwar durch die Statuten an die Verwaltung im Sinne des Gesetzes, also bei der Beklagten an den Zentralvorstand, delegiert werden. Eine Weiterdelegation an die Zentralverwaltung als lediglich geschäftsführendes Organ sei dagegen unstatthaft. Die Zentralverwaltung wäre ferner auch deswegen zum Ausschluss nicht zuständig, weil ihr diese Befugnis in den Statuten nicht ausdrücklich übertragen werde.
Die Beklagte bestritt ihre Pflicht zur Einlassung auf die Klage wegen Nichteinhaltung des Instanzenweges gemäss § 94 der Statuten. Die dort vorgesehene Regelung sei zulässig, da nach Art. 30 KUVG die Anrufung des ordentlichen Richters überhaupt ausgeschlossen werden könne. Eventuell beantragte sie Abweisung der Klage. Sie anerkennt, dass die Sektion zum Ausschluss nicht zuständig gewesen sei. Das sei aber unbeachtlich, da die Zentralverwaltung in Bestätigung des Sektionsentscheides ihrerseits den Ausschluss vorgenommen habe. Die Zentralverwaltung sei zwar nicht Verwaltung im Sinne von Art. 846 OR, sondern geschäftsführendes Organ nach Art. 898 OR. Der Ausschluss eines Mitgliedes stelle aber bei einer Krankenkasse, bei der die Aufhebung der Versicherung durch Aufhebung der Mitgliedschaft erfolgen müsse, einen Akt der Geschäftsführung dar, weshalb es ohne Verstoss gegen Art. 846 OR zulässig sei, die Kompetenz hiezu gemäss Art. 898 der Zentralverwaltung zu übertragen, zumal wenn dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an den Zentralvorstand eingeräumt werde. Eine andere Lösung sei für die Beklagte mit ihrem Bestand von 450'000 Mitgliedern unmöglich. Nach den Statuten sei die Zentralverwaltung zum Ausschluss von Mitgliedern befugt, da nach § 62 Abs. 1 der Zentralvorstand einen Teil der Geschäftsführung und somit auch das nach § 61 Abs. 2, Ziff. 5 dem engern Vorstand zustehende Recht zum Ausschluss dem Verwalter übertragen könne, wie es durch den Beschluss des Zentralvorstandes von 1949 geschehen sei.
D.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht schützte sie mit Urteil vom 30. Oktober 1953.
E.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zulässigkeit der Berufung, die in erster Linie zu prüfen ist, ergibt sich nach der Auffassung der Beklagten daraus, dass die vorliegende Streitsache eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 44 OG darstellt.
Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts den Streit um die Mitgliedschaft bei der A.-G. als vermögensrechtlichen betrachtet, die Berufungsfähigkeit also von einem Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- abhängig macht (BGE 66 II 46), gilt ihr in der Tat der Streit um die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gleich wie beim Verein als nichtvermögensrechtlicher Natur (BGE 56 II 297). Diese Unterscheidung mag sich je nach der Art der Genossenschaft rechtfertigen. Es gibt Genossenschaften, bei denen die Mitgliedschaft sich nicht im wirtschaftlichen Interesse erschöpft, sondern daneben einen ideellen Gehalt einschliesst, wie denn Art. 828 OR als Zweck der Genossenschaft "in der Hauptsache" die Förderung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder bezeichnet. Bei den Versicherungsgenossenschaften und insbesondere bei den anerkannten Krankenkassen ist indessen die Mitgliedschaft völlig gleichbedeutend mit Versicherungsinteresse, mit der Versicherung nach Massgabe der statutarischen Versicherungsleistungen der Kasse. Dieses Interesse ist aber ein rein vermögensrechtliches, das sogar dem Betrage - jedenfalls dem Höchstbetrage - nach genau festgestellt werden kann. Einem solchen Streit über die Mitgliedschaft nichtvermögensrechtlichen Charakter beizulegen, ist nicht am Platze (vgl. hiezuBGE 39 II 413). Für die Zulässigkeit der Berufung ist daher ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- erforderlich.
In der Klagebeantwortung hat die Beklagte ausgeführt, dass der Kläger infolge seiner lange dauernden Krankheit in den Jahren 1948/50 seine Genussberechtigung in der ordentlichen Krankenversicherung gemäss § 39 Abs. 1 lit. a der Statuten mit dem 21. März 1950 erschöpft habe; infolgedessen wäre er für die Dauer von 12 Monaten in der Genussberechtigung eingestellt gewesen und hätte hernach nochmals während 180 Tagen Anspruch auf die vollen Leistungen gehabt. Hiegegen hat der Kläger in der Replik keine Einwendungen erhoben, und dementsprechend hat die Vorinstanz (Urteil S. 2) festgestellt, dass der Appellationsstreitwert gegeben sei, da dem Kläger, sofern seine Mitgliedschaft nicht erloschen sei, noch Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 16.- während 180 Tagen zustehe, was Fr. 2880.-- ausmacht.
In der Berufung trägt die Beklagte nun unter Hinweis auf die Ergänzungsversicherung für Tuberkulose eine neue Berechnung der Bezugsberechtigung vor, die, wenn sie richtig ist, ein Interesse von über Fr. 8000.-- ergibt. Diese Änderung in der Streitwertberechnung ist, obwohl sie sich auf neue tatsächliche Vorbringen stützt, nicht zu beanstanden. Denn Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, der neue Tatsachenvorbringen ausschliesst, gilt in Bezug auf den Streitwert nicht. Dieser ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG durch das Bundesgericht von Amteswegen zu ermitteln. Parteierklärungen zum Streitwert binden den Richter (im Gegensatz zum früheren OG) nicht. Infolgedessen muss auch die Partei auf ihre vor den kantonalen Instanzen vorgenommene Streitwertberechnung im Berufungsverfahren zurückkommen können.
Nach der Darstellung der Berufung stünden dem Kläger bei weiterer Dauer seiner Mitgliedschaft - neben dem Anspruch aus der ordentlichen Krankenversicherung während weiteren 180 Tagen - noch Ansprüche zu aus der Tuberkuloseversicherung, wo er seine Genussberechtigung noch nicht erschöpft habe. Diese Versicherung gibt dem Versicherten während 1080 Tagen, eventuell während 1800 Tagen, Anspruch auf das volle Taggeld (§ 39 A Abs. 1 und 3 der Statuten). Ein solcher Anspruch setzt allerdings Aufenthalt in einer Heilanstalt voraus, und auch sonst ist die Berechnung der Berufungsklägerin nicht über jeden Zweifel erhaben, zumal bei Mitberücksichtigung der vom Versicherten zu erbringenden Prämienleistungen. Da aber ihre Unrichtigkeit nicht dargetan ist, mag der Berufungsstreitwert als gegeben betrachtet werden.
2. In der Sache selbst ist der Berufungsklägerin zuzugeben, dass der Ausschluss durch die höchsten Organe, wie Art. 846 Abs. 3 OR ihn für die Genossenschaft vorschreibt, äusserst unpraktisch ist für eine Krankenkasse mit annähernd einer halben Million Mitgliedern. Bei ihr ist Mitgliedschaft gleichbedeutend mit Krankenversicherung und der Ausschluss aus der Kasse bedeutet also nichts weiteres als die Auflösung der Versicherung. Allein nachdem schon der Gesetzgeber vorgeschrieben hat (Art. 5 VO I KV), dass sich die anerkannten Krankenkassen privatrechtlich, als Genossenschaft, Verein oder Stiftung, zu organisieren haben, muss das Gesetz, unter das sie demgemäss gestellt sind, für die Beklagte also das Recht der Genossenschaft, auf sie angewendet werden, soweit nicht Sondervorschriften eingreifen. Daran ändert nichts, dass ihre Statuten durch die Behörde - Bundesamt für Sozialversicherung, EVD, Bundesrat (Art. 13-15, 21 VO I KV) - genehmigt sind. Die Genehmigung ist nur Voraussetzung für die Anerkennung der Krankenkasse und deren Anspruch auf den Bundesbeitrag, verschafft aber den Statuten nicht Rechtskraft, soweit sie mit dem Gesetz im Widerspruch stehen. Als solche Sondervorschriften sind zu erwähnen der Erwerb der Rechtspersönlichkeit ohne Eintrag im Handelsregister schon auf Grund der behördlichen Anerkennung (Art. 29 Abs. 1 KUVG) und die aus der Ordnung der Freizügigkeit sich ergebenden Austrittsgründe einerseits und der Anspruch auf Aufnahme in eine andere Kasse anderseits (VO III betr. gesetzliche Freizügigkeit... vom 30. Juli 1935, BGS 8 S. 341), die das OR nicht kennt. Hinsichtlich des Ausschlusses dagegen bestehen keine solchen von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Vorschriften.
3. Nach der Ansicht der Beklagten wäre eine solche Sondervorschrift in Art. 30 Abs. 1 KUVG zu erblicken. Dieser bestimmt unter dem Randtitel "Gerichtsstand":
"Privatrechtliche Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Mitgliedern oder Drittpersonen werden vom ordentlichen Richter entschieden, wenn die kantonale Gesetzgebung oder, soweit es sich um Streitigkeiten der Kassen mit ihren Mitgliedern handelt, die Statuten nichts anderes bestimmen."
Die Berufungsklägerin legt unter Hinweis auf die Ausführungen des Berichterstatters Usteri im Ständerat anlässlich der Gesetzesberatung (Sten. Bull. 1909, StR S. 388 zu Art. 15 des Entwurfs) dieser Bestimmung die Bedeutung bei, dass die Kasse in Streitigkeiten mit ihren Mitgliedern den Entscheid unter Ausschluss des Rechtsweges ihren Organen vorbehalten könne; dann sei aber auch die in ihren Statuten vorgesehene, weniger weit gehende Regelung zulässig, wonach vor der Anrufung des Richters der kasseneigene Instanzenzug durchlaufen werden muss. Ersteres vorausgesetzt, wäre letzteres unbestreitbar.
Nach diesen Gesetzesmaterialien hat Usteri die streitige Gesetzesvorschrift unmissverständlich im Sinne der Berufungsklägerin ausgelegt, und es besteht kein Zweifel, dass wenigstens der Ständerat (im Nationalrat wurde darüber nicht gesprochen) dieser Auffassung beipflichtete (auf die Auslegung Usteris stellen ebenfalls ab GUTKNECHT, Kommentar zum KUVG, Art. 30; HÜNERWADEL, Krankenversicherung S. 29; HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 91; FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 546 Anm. 52; auch kantonale Gerichte haben sich ihr angeschlossen). Ein solches Privileg des Richtens in eigener Sache, das mit einem grundlegenden Prinzip des Rechtsstaates im Widerspruch stünde, könnte indessen nur anerkannt werden, wenn es im Gesetz selbst eindeutig zum Ausdruck käme, zumal das Bundesgericht, wie Usteri selbst erwähnte, 3 Jahre vorher, mit Urteil vom 20. Juni 1906 i.S. Braillard c. Société des secours mutuels de la Glâne, eine Statutenbestimmung, die im Sinne Usteris der Generalversammlung richterliche Funktionen einräumte, als rechtlich unhaltbar erklärt hatte. An solch eindeutigem Ausdruck fehlt es aber. Die Bestimmung handelt, wie ihr Marginale sagt, vom Gerichtsstand. Sie bezeichnet als zuständig den ordentlichen Richter, wenn die kantonale Gesetzgebung oder die Statuten nichts anderes vorsehen. Bezüglich der kantonalen Gesetzgebung kann das selbstverständlich nur bedeuten: Wenn sie keinen andern Richter bestimmt. Dann ist es aber unerfindlich, wieso es für die im gleichen Zusammenhang erwähnten Statuten eine andere Bedeutung haben sollte. Aus diesem Gesetzeswortlaut - und dieser, nicht was der Gesetzgeber sich bei Erlass einer Bestimmung vorgestellt hat, ist massgebend (BGE 78 I 29f.) - kann schlechterdings nichts anderes herausgelesen werden, als die Prorogationsbefugnis der Statuten und allenfalls noch die Zulässigkeit schiedsgerichtlicher Erledigung. Auch der Bundesrat hat der Vorschrift keinen weitergehenden Sinn beigelegt, wie aus seiner Botschaft zu Art. 15 des Entwurfes (BBl 1906 VI S. 360) erhellt, wo ausgeführt wird:
"Dieser Artikel bezweckt nur, in privatrechtlichen Sachen jede Rechtsprechung seitens der Bundesaufsichtsbehörde auszuschliessen. Er entspricht dem Art. 13 des Aufsichtsgesetzes von 1885 betreffend die privaten Versicherungsunternehmungen... Nichts wird übrigens die kantonale Gesetzgebung und, hinsichtlich der Streitfälle mit ihren eigenen Mitgliedern, die Kassen selbst hindern, eine andere als die gewöhnliche Gerichtsbarkeit einzuführen." Die eigenmächtige Entscheidungsbefugnis der Kasse selbst stellt aber, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, überhaupt keine Gerichtsbarkeit dar.
So im Sinne des klaren Wortlautes verstanden, deckt die Bestimmung auch den kasseninternen Instanzenzug vor Anrufung des Richters und als Bedingung derselben nicht.
4. Demnach gilt für die beklagte Kasse die in Art. 846 Abs. 3 OR vorgesehene Ordnung. Diese erklärt in erster Linie die Generalversammlung zur Ausschliessung eines Mitgliedes zuständig. Die Statuten können jedoch die Verwaltung damit beauftragen. Die Berufungsklägerin will unter der Verwaltung nicht nur das der Generalversammlung nächstfolgende Organ im Sinne von Art. 894 f. OR, das bei ihr der Zentralvorstand ist, verstanden wissen, sondern auch die Verwaltung im Sinne von Art. 898 OR, d.h. die mit der Geschäftsführung betraute Stelle, die nicht der Verwaltung gemäss Art. 894 anzugehören braucht und bei der Beklagten der Verwalter (die Zentralverwaltung) ist, der dem Zentralvorstand tatsächlich nicht angehört, sondern von ihm gewählter Angestellter ist (§ 62 der Statuten). Diese Auffassung ist unhaltbar. In Art. 898 OR spricht das Gesetz gerade nicht von Verwaltung, wie in Art. 894, oder von Verwaltungsausschüssen, wie in Art. 897, sondern von Geschäftsführung und Vertretung. Wenn aber von Gesetzeswegen für den Ausschluss in erster Linie das höchste Organ berufen ist, dann verbietet sich die Annahme, dass bei der Erlaubnis zur statutarischen Übertragung dieser Befugnis an die Verwaltung unter dieser nicht bloss das auf die Generalversammlung folgende Genossenschaftsorgan, sondern auch eine demselben untergeordnete Stelle im blossen Anstellungsverhältnis mit Geschäftsführungsbefugnis verstanden sei. Dem Geschäftsführer, der nicht einmal Genossenschafter zu sein braucht, kann das Gesetz nicht eine Befugnis einräumen wollen, die in das persönliche Verhältnis zur Genossenschaft eingreift, nämlich die Befugnis, das persönliche Band zu lösen. Die Begründung der Beklagten, bei ihr sei der Ausschluss von Mitgliedern bloss ein Akt der Geschäftsführung, ist rechtlich irrig. Die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft ist eine Frage der körperschaftlichen Organisation, die als solche ausser dem Bereich der Geschäftsführung für die Körperschaft steht.
Der Vergleich, den die Berufungsklägerin mit der durch Art. 848 OR für die Genossenschaft in der Privatversicherung vorgesehenen Regelung macht, ist unbehelflich. Die genànnte Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, die mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird, auch mit Auflösung des Vertrages verloren geht; da die Vertragsauflösung zweifellos der Geschäftsführung zusteht, nimmt also praktisch diese den Ausschluss des Mitgliedes vor. Aber diese Spezialvorschrift kann für die Auslegung des Art. 846 Abs. 3 OR nicht herangezogen werden, und ihre direkte oder auch nur analoge Anwendung auf das vorliegende Versicherungsverhältnis, wo kein Vertrag abgeschlossen wird, der die Mitgliedschaft nach sich zieht, sondern die Versicherung sich an den Erwerb der Mitgliedschaft knüpft, ist ausgeschlossen. Dass der Unterschied theoretisch ist, indem in beiden Fällen Mitgliedschaft und Versicherung zusammenfallen, ändert nichts.
Die zwingende Ordnung des Gesetzes lässt der Berufungsklägerin somit nur die Möglichkeit, den Ausschluss durch den Zentralvorstand vorzunehmen. Dass der von der Ausschlussverfügung Betroffene an den Zentralvorstand rekurrieren kann, genügt nicht, weil er eben von Gesetzeswegen diese Verfügung überhaupt nicht zu beachten braucht. Anders verhielte es sich nur, wenn der kasseneigene Instanzenzug der Statuten gesetzlich zugelassen wäre, wie es bei einer in die Rechtsform des Vereins gekleideten Kasse gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB zuträfe.
5. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Zentralverwaltung durch die Statuten überhaupt mit dem Ausschluss betraut sei und ob das Gesetz eine ausdrückliche Statutenvorschrift verlange oder eine zwar nicht ausdrückliche, aber immerhin deutliche Regelung in diesem Sinne genüge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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de
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Société coopérative, exclusion d'un associé. Recevabilité du recours en réforme; nature du litige portant sur la qualité d'associé d'une société coopérative; art. 44, 46 OJ. Admissibilité de nouvelles productions au sujet de la valeur litigieuse; art. 36 al. 2 OJ (consid. 1).
Portée de l'art. 30 LAMA quant aux litiges portant sur l'exclusion de membres d'une caisse d'assurance en cas de maladie (consid. 2, 3).
Inadmissibilité d'une délégation à l'organe directeur d'une société coopérative de la compétence pour prononcer l'exclusion d'un associé; art. 846 al. 3 CO (consid. 4).
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civil law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-II-71%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 II 71
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Sachverhalt ab Seite 72
A.- Gustav Strahm ist seit Jahren Mitglied der Schweiz. Krankenkasse Helvetia. Diese ist eine vom Bundesrat gemäss Art. 1 Abs. 3 KUVG anerkannte Krankenkasse. Nach Art. 5 VO I über die Krankenversicherung betr. die Anerkennung von Krankenkassen usw. vom 7. Juli 1913 (BGS 8 S. 323) müssen die Kassen entweder die Rechtsform der Genossenschaft nach Art. 828 OR, des Vereins gemäss Art. 60 ZGB oder der Stiftung gemäss Art. 80 ZGB aufweisen. Kassen, welche die Rechtsform der Genossenschaft wählen, bedürfen nach der erwähnten Vorschrift des Eintrags im Handelsregister nicht; sie besitzen die Rechtspersönlichkeit schon gemäss Art. 29 Abs. 1 KUVG.
Die Helvetia ist gemäss § 1 ihrer Statuten eine Genossenschaft. Oberstes Organ im Sinne der Art. 879/892 OR ist nach § 53 der Statuten die Generalversammlung der schweizerischen Delegierten. Verwaltung im Sinne von Art. 894 OR ist der Zentralvorstand (§ 59); ein Ausschuss desselben, der "engere Zentralvorstand" (§ 59 Abs. 4) ist nach § 61 Abs. 2 Ziff. 5 für den Ausschluss von Mitgliedern zuständig. § 62 sieht als geschäftsführendes Organ eine Zentralverwaltung vor, welcher der Zentralvorstand einen Teil seiner Geschäfte übertragen kann. In die Zuständigkeit der Zentralverwaltung fällt gemäss Beschluss des Zentralvorstandes vom 19. Januar/5. Februar 1949 u.a. auch der Ausschluss von Mitgliedern. § 94 der Statuten sodann bestimmt unter dem Marginale "Gerichtsstand und Instanzenweg":
"Privatrechtliche Streitigkeiten zwischen der Kasse und ihren Mitgliedern werden durch die ordentlichen Gerichte endgültig entschieden...
Vor der gerichtlichen Anhängigmachung eines Rechtsstreites hat der Kläger den nachstehend vorgeschriebenen Instanzenweg zu betreten, ansonst die Beklagte nicht verpflichtet ist, auf die Klage einzutreten."
Der Instanzenweg wird in § 94 Abs. 3 und 4 dahin geregelt, dass nach erfolglos verlaufenem Vermittlungsverfahren vor dem Sektionsvorstand die Zentralverwaltung entscheidet, gegen deren Entscheid binnen 14 Tagen beim Zentralvorstand Rekurs erhoben werden kann.
B.- Mit Schreiben vom 21. März 1950 wurde Strahm wegen grober Statutenverletzungen von der Sektion Basel 3 aus der Genossenschaft ausgeschlossen. Hiegegen rekurrierte er am 2. Mai 1950 an die Zentralverwaltung. Diese erklärte mit Schreiben vom 17. Mai 1950 den Entscheid der Sektion als berechtigt. Den Entscheid der Zentralverwaltung zog Strahm nicht an den Zentralvorstand weiter.
C.- Am 17. Mai 1951 erhob Strahm gegen die Kasse Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass er immer noch Kassenmitglied sei.
Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, der Ausschlussentscheid der Sektion sei mangels Zuständigkeit nichtig gewesen und habe durch die Bestätigung seitens der Zentralverwaltung keine Gültigkeit erlangen können. Übrigens sei auch die Zentralverwaltung nicht zuständig gewesen; denn die Befugnis zum Ausschluss von Mitgliedern, die nach Art. 846 Abs. 3 OR grundsätzlich der Generalversammlung zustehe, könne zwar durch die Statuten an die Verwaltung im Sinne des Gesetzes, also bei der Beklagten an den Zentralvorstand, delegiert werden. Eine Weiterdelegation an die Zentralverwaltung als lediglich geschäftsführendes Organ sei dagegen unstatthaft. Die Zentralverwaltung wäre ferner auch deswegen zum Ausschluss nicht zuständig, weil ihr diese Befugnis in den Statuten nicht ausdrücklich übertragen werde.
Die Beklagte bestritt ihre Pflicht zur Einlassung auf die Klage wegen Nichteinhaltung des Instanzenweges gemäss § 94 der Statuten. Die dort vorgesehene Regelung sei zulässig, da nach Art. 30 KUVG die Anrufung des ordentlichen Richters überhaupt ausgeschlossen werden könne. Eventuell beantragte sie Abweisung der Klage. Sie anerkennt, dass die Sektion zum Ausschluss nicht zuständig gewesen sei. Das sei aber unbeachtlich, da die Zentralverwaltung in Bestätigung des Sektionsentscheides ihrerseits den Ausschluss vorgenommen habe. Die Zentralverwaltung sei zwar nicht Verwaltung im Sinne von Art. 846 OR, sondern geschäftsführendes Organ nach Art. 898 OR. Der Ausschluss eines Mitgliedes stelle aber bei einer Krankenkasse, bei der die Aufhebung der Versicherung durch Aufhebung der Mitgliedschaft erfolgen müsse, einen Akt der Geschäftsführung dar, weshalb es ohne Verstoss gegen Art. 846 OR zulässig sei, die Kompetenz hiezu gemäss Art. 898 der Zentralverwaltung zu übertragen, zumal wenn dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an den Zentralvorstand eingeräumt werde. Eine andere Lösung sei für die Beklagte mit ihrem Bestand von 450'000 Mitgliedern unmöglich. Nach den Statuten sei die Zentralverwaltung zum Ausschluss von Mitgliedern befugt, da nach § 62 Abs. 1 der Zentralvorstand einen Teil der Geschäftsführung und somit auch das nach § 61 Abs. 2, Ziff. 5 dem engern Vorstand zustehende Recht zum Ausschluss dem Verwalter übertragen könne, wie es durch den Beschluss des Zentralvorstandes von 1949 geschehen sei.
D.- Das Zivilgericht von Basel-Stadt wies die Klage ab. Das Appellationsgericht schützte sie mit Urteil vom 30. Oktober 1953.
E.- Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Zulässigkeit der Berufung, die in erster Linie zu prüfen ist, ergibt sich nach der Auffassung der Beklagten daraus, dass die vorliegende Streitsache eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 44 OG darstellt.
Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts den Streit um die Mitgliedschaft bei der A.-G. als vermögensrechtlichen betrachtet, die Berufungsfähigkeit also von einem Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- abhängig macht (BGE 66 II 46), gilt ihr in der Tat der Streit um die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft gleich wie beim Verein als nichtvermögensrechtlicher Natur (BGE 56 II 297). Diese Unterscheidung mag sich je nach der Art der Genossenschaft rechtfertigen. Es gibt Genossenschaften, bei denen die Mitgliedschaft sich nicht im wirtschaftlichen Interesse erschöpft, sondern daneben einen ideellen Gehalt einschliesst, wie denn Art. 828 OR als Zweck der Genossenschaft "in der Hauptsache" die Förderung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglieder bezeichnet. Bei den Versicherungsgenossenschaften und insbesondere bei den anerkannten Krankenkassen ist indessen die Mitgliedschaft völlig gleichbedeutend mit Versicherungsinteresse, mit der Versicherung nach Massgabe der statutarischen Versicherungsleistungen der Kasse. Dieses Interesse ist aber ein rein vermögensrechtliches, das sogar dem Betrage - jedenfalls dem Höchstbetrage - nach genau festgestellt werden kann. Einem solchen Streit über die Mitgliedschaft nichtvermögensrechtlichen Charakter beizulegen, ist nicht am Platze (vgl. hiezuBGE 39 II 413). Für die Zulässigkeit der Berufung ist daher ein Streitwert von mindestens Fr. 4000.-- erforderlich.
In der Klagebeantwortung hat die Beklagte ausgeführt, dass der Kläger infolge seiner lange dauernden Krankheit in den Jahren 1948/50 seine Genussberechtigung in der ordentlichen Krankenversicherung gemäss § 39 Abs. 1 lit. a der Statuten mit dem 21. März 1950 erschöpft habe; infolgedessen wäre er für die Dauer von 12 Monaten in der Genussberechtigung eingestellt gewesen und hätte hernach nochmals während 180 Tagen Anspruch auf die vollen Leistungen gehabt. Hiegegen hat der Kläger in der Replik keine Einwendungen erhoben, und dementsprechend hat die Vorinstanz (Urteil S. 2) festgestellt, dass der Appellationsstreitwert gegeben sei, da dem Kläger, sofern seine Mitgliedschaft nicht erloschen sei, noch Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 16.- während 180 Tagen zustehe, was Fr. 2880.-- ausmacht.
In der Berufung trägt die Beklagte nun unter Hinweis auf die Ergänzungsversicherung für Tuberkulose eine neue Berechnung der Bezugsberechtigung vor, die, wenn sie richtig ist, ein Interesse von über Fr. 8000.-- ergibt. Diese Änderung in der Streitwertberechnung ist, obwohl sie sich auf neue tatsächliche Vorbringen stützt, nicht zu beanstanden. Denn Art. 55 Abs. 1 lit. c OG, der neue Tatsachenvorbringen ausschliesst, gilt in Bezug auf den Streitwert nicht. Dieser ist gemäss Art. 36 Abs. 2 OG durch das Bundesgericht von Amteswegen zu ermitteln. Parteierklärungen zum Streitwert binden den Richter (im Gegensatz zum früheren OG) nicht. Infolgedessen muss auch die Partei auf ihre vor den kantonalen Instanzen vorgenommene Streitwertberechnung im Berufungsverfahren zurückkommen können.
Nach der Darstellung der Berufung stünden dem Kläger bei weiterer Dauer seiner Mitgliedschaft - neben dem Anspruch aus der ordentlichen Krankenversicherung während weiteren 180 Tagen - noch Ansprüche zu aus der Tuberkuloseversicherung, wo er seine Genussberechtigung noch nicht erschöpft habe. Diese Versicherung gibt dem Versicherten während 1080 Tagen, eventuell während 1800 Tagen, Anspruch auf das volle Taggeld (§ 39 A Abs. 1 und 3 der Statuten). Ein solcher Anspruch setzt allerdings Aufenthalt in einer Heilanstalt voraus, und auch sonst ist die Berechnung der Berufungsklägerin nicht über jeden Zweifel erhaben, zumal bei Mitberücksichtigung der vom Versicherten zu erbringenden Prämienleistungen. Da aber ihre Unrichtigkeit nicht dargetan ist, mag der Berufungsstreitwert als gegeben betrachtet werden.
2. In der Sache selbst ist der Berufungsklägerin zuzugeben, dass der Ausschluss durch die höchsten Organe, wie Art. 846 Abs. 3 OR ihn für die Genossenschaft vorschreibt, äusserst unpraktisch ist für eine Krankenkasse mit annähernd einer halben Million Mitgliedern. Bei ihr ist Mitgliedschaft gleichbedeutend mit Krankenversicherung und der Ausschluss aus der Kasse bedeutet also nichts weiteres als die Auflösung der Versicherung. Allein nachdem schon der Gesetzgeber vorgeschrieben hat (Art. 5 VO I KV), dass sich die anerkannten Krankenkassen privatrechtlich, als Genossenschaft, Verein oder Stiftung, zu organisieren haben, muss das Gesetz, unter das sie demgemäss gestellt sind, für die Beklagte also das Recht der Genossenschaft, auf sie angewendet werden, soweit nicht Sondervorschriften eingreifen. Daran ändert nichts, dass ihre Statuten durch die Behörde - Bundesamt für Sozialversicherung, EVD, Bundesrat (Art. 13-15, 21 VO I KV) - genehmigt sind. Die Genehmigung ist nur Voraussetzung für die Anerkennung der Krankenkasse und deren Anspruch auf den Bundesbeitrag, verschafft aber den Statuten nicht Rechtskraft, soweit sie mit dem Gesetz im Widerspruch stehen. Als solche Sondervorschriften sind zu erwähnen der Erwerb der Rechtspersönlichkeit ohne Eintrag im Handelsregister schon auf Grund der behördlichen Anerkennung (Art. 29 Abs. 1 KUVG) und die aus der Ordnung der Freizügigkeit sich ergebenden Austrittsgründe einerseits und der Anspruch auf Aufnahme in eine andere Kasse anderseits (VO III betr. gesetzliche Freizügigkeit... vom 30. Juli 1935, BGS 8 S. 341), die das OR nicht kennt. Hinsichtlich des Ausschlusses dagegen bestehen keine solchen von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Vorschriften.
3. Nach der Ansicht der Beklagten wäre eine solche Sondervorschrift in Art. 30 Abs. 1 KUVG zu erblicken. Dieser bestimmt unter dem Randtitel "Gerichtsstand":
"Privatrechtliche Streitigkeiten der Kassen unter sich oder mit ihren Mitgliedern oder Drittpersonen werden vom ordentlichen Richter entschieden, wenn die kantonale Gesetzgebung oder, soweit es sich um Streitigkeiten der Kassen mit ihren Mitgliedern handelt, die Statuten nichts anderes bestimmen."
Die Berufungsklägerin legt unter Hinweis auf die Ausführungen des Berichterstatters Usteri im Ständerat anlässlich der Gesetzesberatung (Sten. Bull. 1909, StR S. 388 zu Art. 15 des Entwurfs) dieser Bestimmung die Bedeutung bei, dass die Kasse in Streitigkeiten mit ihren Mitgliedern den Entscheid unter Ausschluss des Rechtsweges ihren Organen vorbehalten könne; dann sei aber auch die in ihren Statuten vorgesehene, weniger weit gehende Regelung zulässig, wonach vor der Anrufung des Richters der kasseneigene Instanzenzug durchlaufen werden muss. Ersteres vorausgesetzt, wäre letzteres unbestreitbar.
Nach diesen Gesetzesmaterialien hat Usteri die streitige Gesetzesvorschrift unmissverständlich im Sinne der Berufungsklägerin ausgelegt, und es besteht kein Zweifel, dass wenigstens der Ständerat (im Nationalrat wurde darüber nicht gesprochen) dieser Auffassung beipflichtete (auf die Auslegung Usteris stellen ebenfalls ab GUTKNECHT, Kommentar zum KUVG, Art. 30; HÜNERWADEL, Krankenversicherung S. 29; HUBER, Der Rechtsschutz in der Krankenversicherung S. 91; FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 546 Anm. 52; auch kantonale Gerichte haben sich ihr angeschlossen). Ein solches Privileg des Richtens in eigener Sache, das mit einem grundlegenden Prinzip des Rechtsstaates im Widerspruch stünde, könnte indessen nur anerkannt werden, wenn es im Gesetz selbst eindeutig zum Ausdruck käme, zumal das Bundesgericht, wie Usteri selbst erwähnte, 3 Jahre vorher, mit Urteil vom 20. Juni 1906 i.S. Braillard c. Société des secours mutuels de la Glâne, eine Statutenbestimmung, die im Sinne Usteris der Generalversammlung richterliche Funktionen einräumte, als rechtlich unhaltbar erklärt hatte. An solch eindeutigem Ausdruck fehlt es aber. Die Bestimmung handelt, wie ihr Marginale sagt, vom Gerichtsstand. Sie bezeichnet als zuständig den ordentlichen Richter, wenn die kantonale Gesetzgebung oder die Statuten nichts anderes vorsehen. Bezüglich der kantonalen Gesetzgebung kann das selbstverständlich nur bedeuten: Wenn sie keinen andern Richter bestimmt. Dann ist es aber unerfindlich, wieso es für die im gleichen Zusammenhang erwähnten Statuten eine andere Bedeutung haben sollte. Aus diesem Gesetzeswortlaut - und dieser, nicht was der Gesetzgeber sich bei Erlass einer Bestimmung vorgestellt hat, ist massgebend (BGE 78 I 29f.) - kann schlechterdings nichts anderes herausgelesen werden, als die Prorogationsbefugnis der Statuten und allenfalls noch die Zulässigkeit schiedsgerichtlicher Erledigung. Auch der Bundesrat hat der Vorschrift keinen weitergehenden Sinn beigelegt, wie aus seiner Botschaft zu Art. 15 des Entwurfes (BBl 1906 VI S. 360) erhellt, wo ausgeführt wird:
"Dieser Artikel bezweckt nur, in privatrechtlichen Sachen jede Rechtsprechung seitens der Bundesaufsichtsbehörde auszuschliessen. Er entspricht dem Art. 13 des Aufsichtsgesetzes von 1885 betreffend die privaten Versicherungsunternehmungen... Nichts wird übrigens die kantonale Gesetzgebung und, hinsichtlich der Streitfälle mit ihren eigenen Mitgliedern, die Kassen selbst hindern, eine andere als die gewöhnliche Gerichtsbarkeit einzuführen." Die eigenmächtige Entscheidungsbefugnis der Kasse selbst stellt aber, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, überhaupt keine Gerichtsbarkeit dar.
So im Sinne des klaren Wortlautes verstanden, deckt die Bestimmung auch den kasseninternen Instanzenzug vor Anrufung des Richters und als Bedingung derselben nicht.
4. Demnach gilt für die beklagte Kasse die in Art. 846 Abs. 3 OR vorgesehene Ordnung. Diese erklärt in erster Linie die Generalversammlung zur Ausschliessung eines Mitgliedes zuständig. Die Statuten können jedoch die Verwaltung damit beauftragen. Die Berufungsklägerin will unter der Verwaltung nicht nur das der Generalversammlung nächstfolgende Organ im Sinne von Art. 894 f. OR, das bei ihr der Zentralvorstand ist, verstanden wissen, sondern auch die Verwaltung im Sinne von Art. 898 OR, d.h. die mit der Geschäftsführung betraute Stelle, die nicht der Verwaltung gemäss Art. 894 anzugehören braucht und bei der Beklagten der Verwalter (die Zentralverwaltung) ist, der dem Zentralvorstand tatsächlich nicht angehört, sondern von ihm gewählter Angestellter ist (§ 62 der Statuten). Diese Auffassung ist unhaltbar. In Art. 898 OR spricht das Gesetz gerade nicht von Verwaltung, wie in Art. 894, oder von Verwaltungsausschüssen, wie in Art. 897, sondern von Geschäftsführung und Vertretung. Wenn aber von Gesetzeswegen für den Ausschluss in erster Linie das höchste Organ berufen ist, dann verbietet sich die Annahme, dass bei der Erlaubnis zur statutarischen Übertragung dieser Befugnis an die Verwaltung unter dieser nicht bloss das auf die Generalversammlung folgende Genossenschaftsorgan, sondern auch eine demselben untergeordnete Stelle im blossen Anstellungsverhältnis mit Geschäftsführungsbefugnis verstanden sei. Dem Geschäftsführer, der nicht einmal Genossenschafter zu sein braucht, kann das Gesetz nicht eine Befugnis einräumen wollen, die in das persönliche Verhältnis zur Genossenschaft eingreift, nämlich die Befugnis, das persönliche Band zu lösen. Die Begründung der Beklagten, bei ihr sei der Ausschluss von Mitgliedern bloss ein Akt der Geschäftsführung, ist rechtlich irrig. Die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft ist eine Frage der körperschaftlichen Organisation, die als solche ausser dem Bereich der Geschäftsführung für die Körperschaft steht.
Der Vergleich, den die Berufungsklägerin mit der durch Art. 848 OR für die Genossenschaft in der Privatversicherung vorgesehenen Regelung macht, ist unbehelflich. Die genànnte Bestimmung sieht vor, dass die Mitgliedschaft in der Genossenschaft, die mit Abschluss des Versicherungsvertrages erworben wird, auch mit Auflösung des Vertrages verloren geht; da die Vertragsauflösung zweifellos der Geschäftsführung zusteht, nimmt also praktisch diese den Ausschluss des Mitgliedes vor. Aber diese Spezialvorschrift kann für die Auslegung des Art. 846 Abs. 3 OR nicht herangezogen werden, und ihre direkte oder auch nur analoge Anwendung auf das vorliegende Versicherungsverhältnis, wo kein Vertrag abgeschlossen wird, der die Mitgliedschaft nach sich zieht, sondern die Versicherung sich an den Erwerb der Mitgliedschaft knüpft, ist ausgeschlossen. Dass der Unterschied theoretisch ist, indem in beiden Fällen Mitgliedschaft und Versicherung zusammenfallen, ändert nichts.
Die zwingende Ordnung des Gesetzes lässt der Berufungsklägerin somit nur die Möglichkeit, den Ausschluss durch den Zentralvorstand vorzunehmen. Dass der von der Ausschlussverfügung Betroffene an den Zentralvorstand rekurrieren kann, genügt nicht, weil er eben von Gesetzeswegen diese Verfügung überhaupt nicht zu beachten braucht. Anders verhielte es sich nur, wenn der kasseneigene Instanzenzug der Statuten gesetzlich zugelassen wäre, wie es bei einer in die Rechtsform des Vereins gekleideten Kasse gemäss Art. 72 Abs. 3 ZGB zuträfe.
5. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob die Zentralverwaltung durch die Statuten überhaupt mit dem Ausschluss betraut sei und ob das Gesetz eine ausdrückliche Statutenvorschrift verlange oder eine zwar nicht ausdrückliche, aber immerhin deutliche Regelung in diesem Sinne genüge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.
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Società cooperativa, esclusione d'un socio. Ricevibilità del ricorso per riforma; natura della contestazione vertente sulla qualità di socio d'una società cooperativa; art. 44, 46 OG. Ammissibilità di "nova" in merito al valore litigioso; art. 36 cp. 2 OG (consid. 1).
Portata dell'art. 30 LAMI circa le contestazioni relative all'esclusione di membri d'una cassa di assicurazione in caso di malattia (consid. 2, 3).
Inammissibilità d'una delega all'organo direttivo d'una società cooperativa della competenza per pronunciare l'esclusione d'un socio; art. 846 cp. 3 CO (consid. 4).
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80 II 82
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Samy Bigio, domicilié à Paris, a établi, le 13 novembre 1947, sur une formule de l'Union de Banques Suisses, un document dont le recto a la teneur suivante:
"Le treize Novembre 47: Frs 10.000.--
UNION DE BANQUES SUISSES GENEVE
Payez contre ce chèque à l'ordre de ... ... au porteur .........la somme de francs...........dix mille francs suisses-----
(timbre) Samy Bigio (sig.)
Samy Bigio
Chèque Série D no 150 898."
(suit une note concernant le droit de timbre).
Il remit ce papier à Karl Bitter-Sonnenreich. Le 22 décembre 1947, il signala à l'Union de Banques Suisses, à Genève, que le "chèque" avait été perdu et il la pria de le considérer comme nul et d'en refuser le paiement.
Ce document fut présenté à la banque le 29 janvier 1948 par un tiers, Victor-Emmanuel Guillaume, de Paris. Elle refusa de le payer. Le 30 juin 1949, le même papier fut présenté par André Brodard, qui le tenait de Guillaume. La banque agit de même.
B.- Brodard fit séquestrer, à Genève, des biens appartenant à Bigio et intenta à ce dernier une poursuite pour 10 000 francs avec intérêt à 5% dès le 13 novembre 1947 et 19 fr. 30 de frais de séquestre. Bigio fit opposition, mais Brodard obtint la mainlevée provisoire.
Bigio intenta une action en libération de dette devant les tribunaux genevois, pour faire constater l'inexistence de l'obligation dont l'exécution lui était réclamée.
Par jugement du 5 novembre 1952, le Tribunal de première instance débouta le demandeur de ses conclusions.
En appel, la Cour de justice de Genève a admis la demande et prononcé que Bigio ne devait pas la somme pour laquelle il était poursuivi. Elle considère que le document litigieux n'est pas un chèque, attendu qu'il n'indique pas le lieu où il a été créé et qu'aucun nom de lieu ne figure à côté de celui du tireur; qu'il ne constitue pas non plus un papier-valeur innomé, car il n'accorde au porteur aucun droit contre le tiré ou le tireur; qu'il doit donc être considéré comme une simple assignation; que, dans ces conditions, il incombe à Brodard d'établir que Bitter ou Guillaume lui ont cédé leurs droits et qu'ils étaient bien créanciers de Bigio; que cette preuve n'a pas été apportée; que Brodard, en effet, n'est pas au bénéfice d'une cession de créance, de sorte qu'il n'a pas qualité pour agir; qu'au surplus, il n'a été prouvé ni par les dépositions des témoins ni par d'autres indices que Bigio eût une dette envers Bitter ou Guillaume.
C.- Contre cet arrêt, Brodard recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que Bigio soit débouté de sa demande. Il admet que le document litigieux n'est pas un chèque, mais allègue qu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, selon les art. 978 et suiv. CO. Dès lors, dit-il, l'intimé ne peut lui opposer que les exceptions prévues à l'art. 979 CO, dont les conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Enfin, il déclare que, si l'on considère, d'accord avec la Cour de justice, le "chèque" comme une simple assignation, il n'entend pas discuter l'arrêt attaqué, qui, sur ce point, repose sur des constatations de fait.
L'intimé conclut au rejet du recours en réforme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique du document litigieux doit être déterminée selon la lex fori, c'est-à-dire d'après le droit suisse (RO 59 II 399 consid. 2; cf. également 65 II 71, consid. 3).
A son art. 1139 al. 1, le CO reprend l'art. 4 al. 1 de la Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques. Aux termes de cette disposition, la forme des engagements pris au moyen de chèques est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; toutefois, l'observation des formes prescrites par la loi du lieu de paiement suffit. En l'espèce, cette dernière est la loi suisse, tandis que le pays où l'engagement a été souscrit est la France. Pour être valable comme chèque, il suffirait donc que le document litigieux satisfasse aux formes exigées dans l'un de ces deux pays. Or la France comme la Suisse ont adopté dans leur législation nationale les art. 1er et 2 de l'Annexe I de la Convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur les chèques (pour la Suisse, art. 1100 et 1101 CO; pour la France, art. 1er et 2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques). Le titre signé par Bigio ne constitue donc un chèque que s'il est conforme à ces dispositions.
2. A l'encontre de l'art. 1100 ch. 4 et 5 CO (qui correspond à l'art. 1er ch. 4 et 5 du décret-loi français du 30 octobre 1935), le "chèque" produit n'indique ni le lieu où le paiement doit s'effectuer, ni le lieu où il a été créé. En règle générale, le défaut d'une des mentions exigées par la loi entraîne la nullité du chèque comme tel (art. 1101 al. 1 CO). Mais ce n'est pas le cas de celles qui manquent sur le titre signé par Bigio. L'indication du lieu d'émission et celle du lieu de paiement ne sont pas absolument indispensables, en ce sens qu'en cas de silence du titre la loi y supplée au moyen de présomptions et n'annule pas le chèque ipso facto.
Pour l'endroit où le chèque doit être présenté, l'art. 1101 al. 2 CO prescrit en effet qu'à défaut d'indication spéciale, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement. En l'espèce, le nom du tiré, l'Union de Banques Suisses, est accompagné d'un nom de ville: Genève. C'est donc ce lieu qui est considéré comme l'endroit où le paiement doit être effectué. Dès lors, le "chèque" satisfait sur ce point aux conditions exigées par la loi.
Quant au lieu d'émission, l'art. 1101 al. 4 CO dispose que le chèque qui ne porte aucune indication à ce sujet est considéré comme souscrit dans le lieu désigné à côté du nom du tireur. En l'occurrence, toutefois, aucun lieu n'est mentionné à côté du nom de Bigio. La présomption de l'art. 1101 al. 4 CO ne peut donc s'appliquer, ce qui emporte la nullité du titre comme chèque. En effet, si le défaut d'indication au sujet du lieu d'émission n'entraîne pas d'emblée la conséquence prévue par l'art. 1101 al. 1 CO, il n'en constitue pas moins un vice qui ne peut être réparé que par la désignation d'un nom de lieu à côté du nom du tireur. Car le lieu d'émission joue un rôle important dans le règlement des conflits de lois. En particulier, c'est la loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites qui règle les effets de ces engagements (art. 1140 CO; Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, art. 5). La sécurité juridique exige donc que le lieu de création soit à tout le moins clairement déterminable par le titre. Si cette condition n'est pas remplie, le document ne saurait constituer un chèque.
3. Brodard prétend cependant que le titre qu'il produit est en tout cas un papier-valeur innomé. Cette question doit être tranchée à la lumière du droit suisse, qui est la lex fori.
A l'encontre du code civil allemand (§ 140), le droit suisse ne contient aucune disposition générale sur la conversion des actes juridiques. La doctrine et la jurisprudence considèrent cependant que, lorsqu'un acte nul remplit les conditions d'un autre acte juridique, ce dernier est valable s'il a un but et produit un résultat semblable à ceux du premier et s'il faut admettre que telle aurait été la volonté des parties dans le cas où elles auraient eu connaissance de cette nullité (RO 75 II 91 consid. 4, 76 II 13 consid. 5 et les références indiquées, 76 II 278, consid. 3). Toutefois, l'acte substitué ne saurait évidemment aller au delà de celui qui était voulu par les parties et imposer à l'une ou l'autre de ces dernières des obligations plus strictes.
En l'espèce, on peut se dispenser de juger si, comme le soutient le recourant, il existe en droit suisse des papiersvaleurs innomés, c'est-à-dire des documents qui, sans que cette qualité leur soit expressément reconnue par la loi, sont des papiers-valeurs par le seul fait qu'ils remplissent les conditions générales des art. 965 et suiv. CO et que les parties ont voulu leur donner ce caractère (cf. RO 65 II 77, consid. 6). Car, même si l'on tranchait cette question par l'affirmative, la conversion voulue par le recourant ne pourrait être opérée. Ce dernier prétend en effet que le titre litigieux est un papier-valeur qui donne au porteur le droit inconditionnel de se faire payer 10 000 fr. Or, si le document en cause était un chèque, le porteur ne pourrait recourir contre le tireur qu'à la condition que le titre, présenté en temps utile, n'ait pas été payé par le tiré et que le refus de paiement ait été constaté conformément à la loi (art. 1128 CO). Ainsi, la conversion proposée par le recourant aggraverait les obligations du souscripteur, ce qui exclut cette opération. Du reste, il ressort de la loi que le législateur n'a pas voulu qu'un chèque nul en la forme soit considéré comme un papier-valeur innomé. L'art. 1102 al. 2 CO dispose en effet que le chèque qui n'est pas tiré sur un banquier vaut comme simple assignation; il n'y a aucune raison que le chèque tiré sur un banquier mais entaché d'un vice de forme ait un sort différent et reste un papier-valeur.
4. Mais le chèque n'est qu'une forme qualifiée de l'assignation. Comme elle, il donne à une personne le pouvoir d'encaisser un certain montant chez une autre et à cette dernière le pouvoir de se libérer en main de la première. On doit donc admettre, en règle générale, qu'un chèque nul en la forme constitue une assignation. Cependant, même si l'on opère cette conversion en l'occurrence, le recours doit être rejeté, ainsi que Brodard le reconnaît. En effet, l'assignation, en elle-même, ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant si l'assigné refuse le paiement. Une garantie du paiement ne résulte pas de la nature de l'assignation, qui peut sans doute comporter, mais qui n'implique nullement une dette préexistante ou un engagement de la part de l'assignant envers l'assignataire (RO 40 II 408). Il eût dès lors incombé au recourant de prouver l'existence d'une dette de Bigio envers lui. Or, sur ce point, le juge du fait a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral, que Brodard n'était pas au bénéfice d'une cession de ceux qui pourraient être créanciers de l'intimé et qu'au surplus l'existence d'une dette de ce dernier n'était pas établie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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fr
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Check, Anweisung. Eine vom Unterzeichner als Check bezeichnete Urkunde, die den Ort der Ausstellung nicht angibt und neben dem Namen des Ausstellers keine Ortsangabe enthält, ist als Check ungültig (Art. 1100 Ziff. 5, 1101 Abs. 4 OR; Erw. 2).
Konversion von Rechtsgeschäften. Ein formungültiger Check ist in der Regel als Anweisung gültig (Erw. 3).
Die Anweisung verschafft an sich dem Anweisungsempfänger kein Rückgriffsrecht gegenüber dem Anweisenden, wenn der Angewiesene die Zahlung verweigert (Erw. 4).
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civil law
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Sachverhalt ab Seite 83
A.- Samy Bigio, domicilié à Paris, a établi, le 13 novembre 1947, sur une formule de l'Union de Banques Suisses, un document dont le recto a la teneur suivante:
"Le treize Novembre 47: Frs 10.000.--
UNION DE BANQUES SUISSES GENEVE
Payez contre ce chèque à l'ordre de ... ... au porteur .........la somme de francs...........dix mille francs suisses-----
(timbre) Samy Bigio (sig.)
Samy Bigio
Chèque Série D no 150 898."
(suit une note concernant le droit de timbre).
Il remit ce papier à Karl Bitter-Sonnenreich. Le 22 décembre 1947, il signala à l'Union de Banques Suisses, à Genève, que le "chèque" avait été perdu et il la pria de le considérer comme nul et d'en refuser le paiement.
Ce document fut présenté à la banque le 29 janvier 1948 par un tiers, Victor-Emmanuel Guillaume, de Paris. Elle refusa de le payer. Le 30 juin 1949, le même papier fut présenté par André Brodard, qui le tenait de Guillaume. La banque agit de même.
B.- Brodard fit séquestrer, à Genève, des biens appartenant à Bigio et intenta à ce dernier une poursuite pour 10 000 francs avec intérêt à 5% dès le 13 novembre 1947 et 19 fr. 30 de frais de séquestre. Bigio fit opposition, mais Brodard obtint la mainlevée provisoire.
Bigio intenta une action en libération de dette devant les tribunaux genevois, pour faire constater l'inexistence de l'obligation dont l'exécution lui était réclamée.
Par jugement du 5 novembre 1952, le Tribunal de première instance débouta le demandeur de ses conclusions.
En appel, la Cour de justice de Genève a admis la demande et prononcé que Bigio ne devait pas la somme pour laquelle il était poursuivi. Elle considère que le document litigieux n'est pas un chèque, attendu qu'il n'indique pas le lieu où il a été créé et qu'aucun nom de lieu ne figure à côté de celui du tireur; qu'il ne constitue pas non plus un papier-valeur innomé, car il n'accorde au porteur aucun droit contre le tiré ou le tireur; qu'il doit donc être considéré comme une simple assignation; que, dans ces conditions, il incombe à Brodard d'établir que Bitter ou Guillaume lui ont cédé leurs droits et qu'ils étaient bien créanciers de Bigio; que cette preuve n'a pas été apportée; que Brodard, en effet, n'est pas au bénéfice d'une cession de créance, de sorte qu'il n'a pas qualité pour agir; qu'au surplus, il n'a été prouvé ni par les dépositions des témoins ni par d'autres indices que Bigio eût une dette envers Bitter ou Guillaume.
C.- Contre cet arrêt, Brodard recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que Bigio soit débouté de sa demande. Il admet que le document litigieux n'est pas un chèque, mais allègue qu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, selon les art. 978 et suiv. CO. Dès lors, dit-il, l'intimé ne peut lui opposer que les exceptions prévues à l'art. 979 CO, dont les conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Enfin, il déclare que, si l'on considère, d'accord avec la Cour de justice, le "chèque" comme une simple assignation, il n'entend pas discuter l'arrêt attaqué, qui, sur ce point, repose sur des constatations de fait.
L'intimé conclut au rejet du recours en réforme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique du document litigieux doit être déterminée selon la lex fori, c'est-à-dire d'après le droit suisse (RO 59 II 399 consid. 2; cf. également 65 II 71, consid. 3).
A son art. 1139 al. 1, le CO reprend l'art. 4 al. 1 de la Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques. Aux termes de cette disposition, la forme des engagements pris au moyen de chèques est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; toutefois, l'observation des formes prescrites par la loi du lieu de paiement suffit. En l'espèce, cette dernière est la loi suisse, tandis que le pays où l'engagement a été souscrit est la France. Pour être valable comme chèque, il suffirait donc que le document litigieux satisfasse aux formes exigées dans l'un de ces deux pays. Or la France comme la Suisse ont adopté dans leur législation nationale les art. 1er et 2 de l'Annexe I de la Convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur les chèques (pour la Suisse, art. 1100 et 1101 CO; pour la France, art. 1er et 2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques). Le titre signé par Bigio ne constitue donc un chèque que s'il est conforme à ces dispositions.
2. A l'encontre de l'art. 1100 ch. 4 et 5 CO (qui correspond à l'art. 1er ch. 4 et 5 du décret-loi français du 30 octobre 1935), le "chèque" produit n'indique ni le lieu où le paiement doit s'effectuer, ni le lieu où il a été créé. En règle générale, le défaut d'une des mentions exigées par la loi entraîne la nullité du chèque comme tel (art. 1101 al. 1 CO). Mais ce n'est pas le cas de celles qui manquent sur le titre signé par Bigio. L'indication du lieu d'émission et celle du lieu de paiement ne sont pas absolument indispensables, en ce sens qu'en cas de silence du titre la loi y supplée au moyen de présomptions et n'annule pas le chèque ipso facto.
Pour l'endroit où le chèque doit être présenté, l'art. 1101 al. 2 CO prescrit en effet qu'à défaut d'indication spéciale, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement. En l'espèce, le nom du tiré, l'Union de Banques Suisses, est accompagné d'un nom de ville: Genève. C'est donc ce lieu qui est considéré comme l'endroit où le paiement doit être effectué. Dès lors, le "chèque" satisfait sur ce point aux conditions exigées par la loi.
Quant au lieu d'émission, l'art. 1101 al. 4 CO dispose que le chèque qui ne porte aucune indication à ce sujet est considéré comme souscrit dans le lieu désigné à côté du nom du tireur. En l'occurrence, toutefois, aucun lieu n'est mentionné à côté du nom de Bigio. La présomption de l'art. 1101 al. 4 CO ne peut donc s'appliquer, ce qui emporte la nullité du titre comme chèque. En effet, si le défaut d'indication au sujet du lieu d'émission n'entraîne pas d'emblée la conséquence prévue par l'art. 1101 al. 1 CO, il n'en constitue pas moins un vice qui ne peut être réparé que par la désignation d'un nom de lieu à côté du nom du tireur. Car le lieu d'émission joue un rôle important dans le règlement des conflits de lois. En particulier, c'est la loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites qui règle les effets de ces engagements (art. 1140 CO; Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, art. 5). La sécurité juridique exige donc que le lieu de création soit à tout le moins clairement déterminable par le titre. Si cette condition n'est pas remplie, le document ne saurait constituer un chèque.
3. Brodard prétend cependant que le titre qu'il produit est en tout cas un papier-valeur innomé. Cette question doit être tranchée à la lumière du droit suisse, qui est la lex fori.
A l'encontre du code civil allemand (§ 140), le droit suisse ne contient aucune disposition générale sur la conversion des actes juridiques. La doctrine et la jurisprudence considèrent cependant que, lorsqu'un acte nul remplit les conditions d'un autre acte juridique, ce dernier est valable s'il a un but et produit un résultat semblable à ceux du premier et s'il faut admettre que telle aurait été la volonté des parties dans le cas où elles auraient eu connaissance de cette nullité (RO 75 II 91 consid. 4, 76 II 13 consid. 5 et les références indiquées, 76 II 278, consid. 3). Toutefois, l'acte substitué ne saurait évidemment aller au delà de celui qui était voulu par les parties et imposer à l'une ou l'autre de ces dernières des obligations plus strictes.
En l'espèce, on peut se dispenser de juger si, comme le soutient le recourant, il existe en droit suisse des papiersvaleurs innomés, c'est-à-dire des documents qui, sans que cette qualité leur soit expressément reconnue par la loi, sont des papiers-valeurs par le seul fait qu'ils remplissent les conditions générales des art. 965 et suiv. CO et que les parties ont voulu leur donner ce caractère (cf. RO 65 II 77, consid. 6). Car, même si l'on tranchait cette question par l'affirmative, la conversion voulue par le recourant ne pourrait être opérée. Ce dernier prétend en effet que le titre litigieux est un papier-valeur qui donne au porteur le droit inconditionnel de se faire payer 10 000 fr. Or, si le document en cause était un chèque, le porteur ne pourrait recourir contre le tireur qu'à la condition que le titre, présenté en temps utile, n'ait pas été payé par le tiré et que le refus de paiement ait été constaté conformément à la loi (art. 1128 CO). Ainsi, la conversion proposée par le recourant aggraverait les obligations du souscripteur, ce qui exclut cette opération. Du reste, il ressort de la loi que le législateur n'a pas voulu qu'un chèque nul en la forme soit considéré comme un papier-valeur innomé. L'art. 1102 al. 2 CO dispose en effet que le chèque qui n'est pas tiré sur un banquier vaut comme simple assignation; il n'y a aucune raison que le chèque tiré sur un banquier mais entaché d'un vice de forme ait un sort différent et reste un papier-valeur.
4. Mais le chèque n'est qu'une forme qualifiée de l'assignation. Comme elle, il donne à une personne le pouvoir d'encaisser un certain montant chez une autre et à cette dernière le pouvoir de se libérer en main de la première. On doit donc admettre, en règle générale, qu'un chèque nul en la forme constitue une assignation. Cependant, même si l'on opère cette conversion en l'occurrence, le recours doit être rejeté, ainsi que Brodard le reconnaît. En effet, l'assignation, en elle-même, ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant si l'assigné refuse le paiement. Une garantie du paiement ne résulte pas de la nature de l'assignation, qui peut sans doute comporter, mais qui n'implique nullement une dette préexistante ou un engagement de la part de l'assignant envers l'assignataire (RO 40 II 408). Il eût dès lors incombé au recourant de prouver l'existence d'une dette de Bigio envers lui. Or, sur ce point, le juge du fait a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral, que Brodard n'était pas au bénéfice d'une cession de ceux qui pourraient être créanciers de l'intimé et qu'au surplus l'existence d'une dette de ce dernier n'était pas établie.
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Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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Chèque, assignation. Lorsqu'un titre intitulé "chèque" par le souscripteur n'indique pas le lieu de sa création et ne porte aucun nom de lieu à côté du nom du tireur, il est nul comme chèque (art. 1100 ch. 5, 1101 al. 4 CO; consid. 2).
De la conversion des actes juridiques. En général, un chèque nul en la forme est valable comme assignation (consid. 3).
En elle-même, l'assignation ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant si l'assigné refuse le paiement (consid. 4).
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A.- Samy Bigio, domicilié à Paris, a établi, le 13 novembre 1947, sur une formule de l'Union de Banques Suisses, un document dont le recto a la teneur suivante:
"Le treize Novembre 47: Frs 10.000.--
UNION DE BANQUES SUISSES GENEVE
Payez contre ce chèque à l'ordre de ... ... au porteur .........la somme de francs...........dix mille francs suisses-----
(timbre) Samy Bigio (sig.)
Samy Bigio
Chèque Série D no 150 898."
(suit une note concernant le droit de timbre).
Il remit ce papier à Karl Bitter-Sonnenreich. Le 22 décembre 1947, il signala à l'Union de Banques Suisses, à Genève, que le "chèque" avait été perdu et il la pria de le considérer comme nul et d'en refuser le paiement.
Ce document fut présenté à la banque le 29 janvier 1948 par un tiers, Victor-Emmanuel Guillaume, de Paris. Elle refusa de le payer. Le 30 juin 1949, le même papier fut présenté par André Brodard, qui le tenait de Guillaume. La banque agit de même.
B.- Brodard fit séquestrer, à Genève, des biens appartenant à Bigio et intenta à ce dernier une poursuite pour 10 000 francs avec intérêt à 5% dès le 13 novembre 1947 et 19 fr. 30 de frais de séquestre. Bigio fit opposition, mais Brodard obtint la mainlevée provisoire.
Bigio intenta une action en libération de dette devant les tribunaux genevois, pour faire constater l'inexistence de l'obligation dont l'exécution lui était réclamée.
Par jugement du 5 novembre 1952, le Tribunal de première instance débouta le demandeur de ses conclusions.
En appel, la Cour de justice de Genève a admis la demande et prononcé que Bigio ne devait pas la somme pour laquelle il était poursuivi. Elle considère que le document litigieux n'est pas un chèque, attendu qu'il n'indique pas le lieu où il a été créé et qu'aucun nom de lieu ne figure à côté de celui du tireur; qu'il ne constitue pas non plus un papier-valeur innomé, car il n'accorde au porteur aucun droit contre le tiré ou le tireur; qu'il doit donc être considéré comme une simple assignation; que, dans ces conditions, il incombe à Brodard d'établir que Bitter ou Guillaume lui ont cédé leurs droits et qu'ils étaient bien créanciers de Bigio; que cette preuve n'a pas été apportée; que Brodard, en effet, n'est pas au bénéfice d'une cession de créance, de sorte qu'il n'a pas qualité pour agir; qu'au surplus, il n'a été prouvé ni par les dépositions des témoins ni par d'autres indices que Bigio eût une dette envers Bitter ou Guillaume.
C.- Contre cet arrêt, Brodard recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que Bigio soit débouté de sa demande. Il admet que le document litigieux n'est pas un chèque, mais allègue qu'il s'agit d'un papier-valeur au porteur, selon les art. 978 et suiv. CO. Dès lors, dit-il, l'intimé ne peut lui opposer que les exceptions prévues à l'art. 979 CO, dont les conditions ne sont pas remplies en l'espèce. Enfin, il déclare que, si l'on considère, d'accord avec la Cour de justice, le "chèque" comme une simple assignation, il n'entend pas discuter l'arrêt attaqué, qui, sur ce point, repose sur des constatations de fait.
L'intimé conclut au rejet du recours en réforme.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La qualification juridique du document litigieux doit être déterminée selon la lex fori, c'est-à-dire d'après le droit suisse (RO 59 II 399 consid. 2; cf. également 65 II 71, consid. 3).
A son art. 1139 al. 1, le CO reprend l'art. 4 al. 1 de la Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques. Aux termes de cette disposition, la forme des engagements pris au moyen de chèques est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; toutefois, l'observation des formes prescrites par la loi du lieu de paiement suffit. En l'espèce, cette dernière est la loi suisse, tandis que le pays où l'engagement a été souscrit est la France. Pour être valable comme chèque, il suffirait donc que le document litigieux satisfasse aux formes exigées dans l'un de ces deux pays. Or la France comme la Suisse ont adopté dans leur législation nationale les art. 1er et 2 de l'Annexe I de la Convention de Genève du 19 mars 1931 portant loi uniforme sur les chèques (pour la Suisse, art. 1100 et 1101 CO; pour la France, art. 1er et 2 du décret-loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques). Le titre signé par Bigio ne constitue donc un chèque que s'il est conforme à ces dispositions.
2. A l'encontre de l'art. 1100 ch. 4 et 5 CO (qui correspond à l'art. 1er ch. 4 et 5 du décret-loi français du 30 octobre 1935), le "chèque" produit n'indique ni le lieu où le paiement doit s'effectuer, ni le lieu où il a été créé. En règle générale, le défaut d'une des mentions exigées par la loi entraîne la nullité du chèque comme tel (art. 1101 al. 1 CO). Mais ce n'est pas le cas de celles qui manquent sur le titre signé par Bigio. L'indication du lieu d'émission et celle du lieu de paiement ne sont pas absolument indispensables, en ce sens qu'en cas de silence du titre la loi y supplée au moyen de présomptions et n'annule pas le chèque ipso facto.
Pour l'endroit où le chèque doit être présenté, l'art. 1101 al. 2 CO prescrit en effet qu'à défaut d'indication spéciale, le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement. En l'espèce, le nom du tiré, l'Union de Banques Suisses, est accompagné d'un nom de ville: Genève. C'est donc ce lieu qui est considéré comme l'endroit où le paiement doit être effectué. Dès lors, le "chèque" satisfait sur ce point aux conditions exigées par la loi.
Quant au lieu d'émission, l'art. 1101 al. 4 CO dispose que le chèque qui ne porte aucune indication à ce sujet est considéré comme souscrit dans le lieu désigné à côté du nom du tireur. En l'occurrence, toutefois, aucun lieu n'est mentionné à côté du nom de Bigio. La présomption de l'art. 1101 al. 4 CO ne peut donc s'appliquer, ce qui emporte la nullité du titre comme chèque. En effet, si le défaut d'indication au sujet du lieu d'émission n'entraîne pas d'emblée la conséquence prévue par l'art. 1101 al. 1 CO, il n'en constitue pas moins un vice qui ne peut être réparé que par la désignation d'un nom de lieu à côté du nom du tireur. Car le lieu d'émission joue un rôle important dans le règlement des conflits de lois. En particulier, c'est la loi du pays sur le territoire duquel les obligations résultant du chèque ont été souscrites qui règle les effets de ces engagements (art. 1140 CO; Convention de Genève du 19 mars 1931 destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, art. 5). La sécurité juridique exige donc que le lieu de création soit à tout le moins clairement déterminable par le titre. Si cette condition n'est pas remplie, le document ne saurait constituer un chèque.
3. Brodard prétend cependant que le titre qu'il produit est en tout cas un papier-valeur innomé. Cette question doit être tranchée à la lumière du droit suisse, qui est la lex fori.
A l'encontre du code civil allemand (§ 140), le droit suisse ne contient aucune disposition générale sur la conversion des actes juridiques. La doctrine et la jurisprudence considèrent cependant que, lorsqu'un acte nul remplit les conditions d'un autre acte juridique, ce dernier est valable s'il a un but et produit un résultat semblable à ceux du premier et s'il faut admettre que telle aurait été la volonté des parties dans le cas où elles auraient eu connaissance de cette nullité (RO 75 II 91 consid. 4, 76 II 13 consid. 5 et les références indiquées, 76 II 278, consid. 3). Toutefois, l'acte substitué ne saurait évidemment aller au delà de celui qui était voulu par les parties et imposer à l'une ou l'autre de ces dernières des obligations plus strictes.
En l'espèce, on peut se dispenser de juger si, comme le soutient le recourant, il existe en droit suisse des papiersvaleurs innomés, c'est-à-dire des documents qui, sans que cette qualité leur soit expressément reconnue par la loi, sont des papiers-valeurs par le seul fait qu'ils remplissent les conditions générales des art. 965 et suiv. CO et que les parties ont voulu leur donner ce caractère (cf. RO 65 II 77, consid. 6). Car, même si l'on tranchait cette question par l'affirmative, la conversion voulue par le recourant ne pourrait être opérée. Ce dernier prétend en effet que le titre litigieux est un papier-valeur qui donne au porteur le droit inconditionnel de se faire payer 10 000 fr. Or, si le document en cause était un chèque, le porteur ne pourrait recourir contre le tireur qu'à la condition que le titre, présenté en temps utile, n'ait pas été payé par le tiré et que le refus de paiement ait été constaté conformément à la loi (art. 1128 CO). Ainsi, la conversion proposée par le recourant aggraverait les obligations du souscripteur, ce qui exclut cette opération. Du reste, il ressort de la loi que le législateur n'a pas voulu qu'un chèque nul en la forme soit considéré comme un papier-valeur innomé. L'art. 1102 al. 2 CO dispose en effet que le chèque qui n'est pas tiré sur un banquier vaut comme simple assignation; il n'y a aucune raison que le chèque tiré sur un banquier mais entaché d'un vice de forme ait un sort différent et reste un papier-valeur.
4. Mais le chèque n'est qu'une forme qualifiée de l'assignation. Comme elle, il donne à une personne le pouvoir d'encaisser un certain montant chez une autre et à cette dernière le pouvoir de se libérer en main de la première. On doit donc admettre, en règle générale, qu'un chèque nul en la forme constitue une assignation. Cependant, même si l'on opère cette conversion en l'occurrence, le recours doit être rejeté, ainsi que Brodard le reconnaît. En effet, l'assignation, en elle-même, ne donne pas à l'assignataire le droit de se retourner contre l'assignant si l'assigné refuse le paiement. Une garantie du paiement ne résulte pas de la nature de l'assignation, qui peut sans doute comporter, mais qui n'implique nullement une dette préexistante ou un engagement de la part de l'assignant envers l'assignataire (RO 40 II 408). Il eût dès lors incombé au recourant de prouver l'existence d'une dette de Bigio envers lui. Or, sur ce point, le juge du fait a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral, que Brodard n'était pas au bénéfice d'une cession de ceux qui pourraient être créanciers de l'intimé et qu'au surplus l'existence d'une dette de ce dernier n'était pas établie.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et l'arrêt attaqué est confirmé.
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Chèque, assegno bancario. Un documento denominato dal sottoscrittore chèque, che non indica il luogo dell'emissione e allato del nome del traente non porta alcun nome di luogo, non è valevole come chèque (art. 1100, cifra 5, 1101, cp. 4 CO; consid. 2).
Conversione di atti giuridici. Uno chèque valevole dal lato formale è, di regola, valevole quale assegno bancario (consid. 3).
L'assegno in sè non conferisce all'assegnatario il diritto di regrosso di fronte all'assegnante, se l'assegnato rifiuta il pagamento (consid. 4).
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Le 16 octobre 1946, la Société anonyme internationale de transports Gondrand frères a reçu à Genève un wagon venant de Nice et contenant des fûts d'huile d'olive.
Le surlendemain, elle a adressé aux organes des Chemins de fer fédéraux (CFF) la lettre suivante:
"Expédition 4856 du 8.10.1946 de Nice sur Genève-Cornavin. Wagon 293.591-55 fûts huile d'olive k. 12179,5.
Cet envoi a été mis à notre disposition hier par vos organes et nous avons constaté lors du déchargement de ce wagon le manquant des fûts:
BS no 7
UO no 3-5-9-16 et 18
soit au total de 6 fûts.
Nous formulons d'ores et déjà toutes les réserves nécessaires pour le manquant de ces fûts à l'arrivée à Genève, et vous serions très obligés de vouloir bien faire des recherches.
Les destinataires suisses vont nous adresser les factures pour les manquants et nous nous permettrons de vous les adresser."
Le 21 octobre, la S. A. Gondrand frères a encore envoyé la lettre de voiture aux CFF.
Actionnés en dommages-intérêts le 9 juin 1948, les CFF ont soulevé l'exception de prescription; ils soutenaient que la lettre du 18 octobre 1946 n'avait pas suspendu le cours de la prescription, attendu, disaient-ils, qu'elle ne constituait pas une "réclamation administrative" au sens des art. 40 et 45 de la convention internationale concernant le transport des marchandises par chemin de fer, du 23 novembre 1933 (CIM).
Le Tribunal fédéral a rejeté ce moyen.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Aux termes de l'art. 45 § 1 CIM, l'action née du contrat de transport est prescrite par un an lorsque la somme due n'a pas été fixée par une reconnaissance, par une transaction ou par un jugement. Pour les demandes d'indemnité en cas de perte partielle, la prescription court du jour où la livraison a eu lieu (art. 45 § 2 CIM). Elle est toutefois suspendue en cas de réclamation écrite adressée au chemin de fer conformément à l'art. 40; elle reprend son cours à partir du jour où le chemin de fer a repoussé la réclamation par écrit et restitué les pièces qui y étaient jointes (art. 45 § 3 CIM). Enfin, l'art. 40, qui règle les réclamations administratives, prescrit qu'elles doivent être adressées au chemin de fer par écrit (§ 1) et que, si elles sont formées par le destinataire, ce dernier doit produire la lettre de voiture lorsqu'elle lui a été remise (§ 3).
Les CFF prétendent que la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative au sens de l'art. 40 CIM, attendu qu'elle ne contient pas une demande de dommages-intérêts et n'indique pas avec précision le montant réclamé. Dès lors, l'action intentée le 9 juin 1948 serait tardive.
Dans son arrêt RO 53 II 54 consid. 1, le Tribunal fédéral a jugé qu'on doit entendre par "réclamation" l'avis écrit qu'un contrat de transport, relativement à un certain objet et sur un certain point, n'a pas été exécuté ou ne l'a été qu'imparfaitement. Les CFF objectent que cette jurisprudence, née sous l'empire de l'ancienne CIM de 1890/1898, est caduque; en effet, disent-ils, l'ancienne CIM ne parlait que de "réclamation", alors que la nouvelle précise qu'il doit s'agir d'une "réclamation administrative", et, dans le texte allemand, on a remplacé le terme de "Reklamation" par l'expression plus claire de "aussergerichtlicher Anspruch".
Il est cependant erroné de prétendre que la réclamation administrative doive indiquer le montant exact de la prétention. Cette exigence ne peut être fondée ni sur le texte de la CIM ni sur les travaux de la Conférence qui a élaboré cette convention (Berne, mai-juin 1923). D'autre part, la nature de la réclamation administrative n'impose pas une telle condition. Cette procédure doit simplement permettre au chemin de fer de se prononcer sur les réclamations de l'expéditeur ou du destinataire et, si possible, de liquider le litige extrajudiciairement; or il peut fort bien prendre une décision de principe sans connaître le montant exact qui lui sera réclamé.
Mais les CFF prétendent que, de toute façon, la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative car la S. A. Gondrand frères n'y fait pas valoir des prétentions pour perte partielle et n'y demande pas une indemnité. On peut s'abstenir en l'espèce de juger si une réclamation administrative doit satisfaire à ces conditions. Car, même si l'on tranche cette question par l'affirmative, on doit admettre que la destinataire a fait une réclamation valable en octobre 1946. En effet, pour juger ce point, il faut interpréter les lettres de la S. A. Gondrand frères sans s'attacher de façon formaliste aux termes qu'elle a employés, mais en se fondant sur la manière dont les CFF pouvaient raisonnablement les comprendre. Or, dans sa lettre du 18 octobre 1946, la destinataire indique avec précision l'expédition'le wagon et le chargement dont il s'agit et signale la perte de six fûts dont elle donne les numéros; elle formule ensuite les "réserves nécessaires" et annonce qu'elle va envoyer aux CFF les factures de ses clients. En recevant cette lettre, le chemin de fer ne pouvait avoir aucun doute; il devait comprendre que la destinataire entendait, pour le cas où la marchandise ne serait pas retrouvée, faire valoir des prétentions pour perte partielle et réclamer des dommages-intérêts. Sinon, on ne saisirait pas le sens des réserves faites dans la lettre ni la raison de l'envoi des factures des clients. On doit admettre, dès lors, que la lettre du 18 octobre 1946 contenait une demande de dommages-intérêts et renfermait tous les éléments nécessaires au chemin de fer pour se prononcer en principe sur la réclamation. Il est vrai qu'elle n'était pas accompagnée de la lettre de voiture, contrairement aux prescriptions de l'art. 40 § 3 CIM. Mais cette omission a été réparée le 21 octobre 1946. Dès qu'ils ont reçu ce document, les CFF ont donc été saisis d'une réclamation administrative qui a suspendu le cours de la prescription.
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fr
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Internationales Abkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr, vom 23. November 1933, Art. 40 und 45. Begriff der Reklamation (aussergerichtlicher Anspruch). Anforderungen an eine solche.
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Le 16 octobre 1946, la Société anonyme internationale de transports Gondrand frères a reçu à Genève un wagon venant de Nice et contenant des fûts d'huile d'olive.
Le surlendemain, elle a adressé aux organes des Chemins de fer fédéraux (CFF) la lettre suivante:
"Expédition 4856 du 8.10.1946 de Nice sur Genève-Cornavin. Wagon 293.591-55 fûts huile d'olive k. 12179,5.
Cet envoi a été mis à notre disposition hier par vos organes et nous avons constaté lors du déchargement de ce wagon le manquant des fûts:
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soit au total de 6 fûts.
Nous formulons d'ores et déjà toutes les réserves nécessaires pour le manquant de ces fûts à l'arrivée à Genève, et vous serions très obligés de vouloir bien faire des recherches.
Les destinataires suisses vont nous adresser les factures pour les manquants et nous nous permettrons de vous les adresser."
Le 21 octobre, la S. A. Gondrand frères a encore envoyé la lettre de voiture aux CFF.
Actionnés en dommages-intérêts le 9 juin 1948, les CFF ont soulevé l'exception de prescription; ils soutenaient que la lettre du 18 octobre 1946 n'avait pas suspendu le cours de la prescription, attendu, disaient-ils, qu'elle ne constituait pas une "réclamation administrative" au sens des art. 40 et 45 de la convention internationale concernant le transport des marchandises par chemin de fer, du 23 novembre 1933 (CIM).
Le Tribunal fédéral a rejeté ce moyen.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Aux termes de l'art. 45 § 1 CIM, l'action née du contrat de transport est prescrite par un an lorsque la somme due n'a pas été fixée par une reconnaissance, par une transaction ou par un jugement. Pour les demandes d'indemnité en cas de perte partielle, la prescription court du jour où la livraison a eu lieu (art. 45 § 2 CIM). Elle est toutefois suspendue en cas de réclamation écrite adressée au chemin de fer conformément à l'art. 40; elle reprend son cours à partir du jour où le chemin de fer a repoussé la réclamation par écrit et restitué les pièces qui y étaient jointes (art. 45 § 3 CIM). Enfin, l'art. 40, qui règle les réclamations administratives, prescrit qu'elles doivent être adressées au chemin de fer par écrit (§ 1) et que, si elles sont formées par le destinataire, ce dernier doit produire la lettre de voiture lorsqu'elle lui a été remise (§ 3).
Les CFF prétendent que la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative au sens de l'art. 40 CIM, attendu qu'elle ne contient pas une demande de dommages-intérêts et n'indique pas avec précision le montant réclamé. Dès lors, l'action intentée le 9 juin 1948 serait tardive.
Dans son arrêt RO 53 II 54 consid. 1, le Tribunal fédéral a jugé qu'on doit entendre par "réclamation" l'avis écrit qu'un contrat de transport, relativement à un certain objet et sur un certain point, n'a pas été exécuté ou ne l'a été qu'imparfaitement. Les CFF objectent que cette jurisprudence, née sous l'empire de l'ancienne CIM de 1890/1898, est caduque; en effet, disent-ils, l'ancienne CIM ne parlait que de "réclamation", alors que la nouvelle précise qu'il doit s'agir d'une "réclamation administrative", et, dans le texte allemand, on a remplacé le terme de "Reklamation" par l'expression plus claire de "aussergerichtlicher Anspruch".
Il est cependant erroné de prétendre que la réclamation administrative doive indiquer le montant exact de la prétention. Cette exigence ne peut être fondée ni sur le texte de la CIM ni sur les travaux de la Conférence qui a élaboré cette convention (Berne, mai-juin 1923). D'autre part, la nature de la réclamation administrative n'impose pas une telle condition. Cette procédure doit simplement permettre au chemin de fer de se prononcer sur les réclamations de l'expéditeur ou du destinataire et, si possible, de liquider le litige extrajudiciairement; or il peut fort bien prendre une décision de principe sans connaître le montant exact qui lui sera réclamé.
Mais les CFF prétendent que, de toute façon, la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative car la S. A. Gondrand frères n'y fait pas valoir des prétentions pour perte partielle et n'y demande pas une indemnité. On peut s'abstenir en l'espèce de juger si une réclamation administrative doit satisfaire à ces conditions. Car, même si l'on tranche cette question par l'affirmative, on doit admettre que la destinataire a fait une réclamation valable en octobre 1946. En effet, pour juger ce point, il faut interpréter les lettres de la S. A. Gondrand frères sans s'attacher de façon formaliste aux termes qu'elle a employés, mais en se fondant sur la manière dont les CFF pouvaient raisonnablement les comprendre. Or, dans sa lettre du 18 octobre 1946, la destinataire indique avec précision l'expédition'le wagon et le chargement dont il s'agit et signale la perte de six fûts dont elle donne les numéros; elle formule ensuite les "réserves nécessaires" et annonce qu'elle va envoyer aux CFF les factures de ses clients. En recevant cette lettre, le chemin de fer ne pouvait avoir aucun doute; il devait comprendre que la destinataire entendait, pour le cas où la marchandise ne serait pas retrouvée, faire valoir des prétentions pour perte partielle et réclamer des dommages-intérêts. Sinon, on ne saisirait pas le sens des réserves faites dans la lettre ni la raison de l'envoi des factures des clients. On doit admettre, dès lors, que la lettre du 18 octobre 1946 contenait une demande de dommages-intérêts et renfermait tous les éléments nécessaires au chemin de fer pour se prononcer en principe sur la réclamation. Il est vrai qu'elle n'était pas accompagnée de la lettre de voiture, contrairement aux prescriptions de l'art. 40 § 3 CIM. Mais cette omission a été réparée le 21 octobre 1946. Dès qu'ils ont reçu ce document, les CFF ont donc été saisis d'une réclamation administrative qui a suspendu le cours de la prescription.
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Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemin de fer, du 23 novembre 1933, art. 40 et 45. Notion de la réclamation administrative. Des conditions auxquelles elle doit satisfaire.
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Le 16 octobre 1946, la Société anonyme internationale de transports Gondrand frères a reçu à Genève un wagon venant de Nice et contenant des fûts d'huile d'olive.
Le surlendemain, elle a adressé aux organes des Chemins de fer fédéraux (CFF) la lettre suivante:
"Expédition 4856 du 8.10.1946 de Nice sur Genève-Cornavin. Wagon 293.591-55 fûts huile d'olive k. 12179,5.
Cet envoi a été mis à notre disposition hier par vos organes et nous avons constaté lors du déchargement de ce wagon le manquant des fûts:
BS no 7
UO no 3-5-9-16 et 18
soit au total de 6 fûts.
Nous formulons d'ores et déjà toutes les réserves nécessaires pour le manquant de ces fûts à l'arrivée à Genève, et vous serions très obligés de vouloir bien faire des recherches.
Les destinataires suisses vont nous adresser les factures pour les manquants et nous nous permettrons de vous les adresser."
Le 21 octobre, la S. A. Gondrand frères a encore envoyé la lettre de voiture aux CFF.
Actionnés en dommages-intérêts le 9 juin 1948, les CFF ont soulevé l'exception de prescription; ils soutenaient que la lettre du 18 octobre 1946 n'avait pas suspendu le cours de la prescription, attendu, disaient-ils, qu'elle ne constituait pas une "réclamation administrative" au sens des art. 40 et 45 de la convention internationale concernant le transport des marchandises par chemin de fer, du 23 novembre 1933 (CIM).
Le Tribunal fédéral a rejeté ce moyen.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Aux termes de l'art. 45 § 1 CIM, l'action née du contrat de transport est prescrite par un an lorsque la somme due n'a pas été fixée par une reconnaissance, par une transaction ou par un jugement. Pour les demandes d'indemnité en cas de perte partielle, la prescription court du jour où la livraison a eu lieu (art. 45 § 2 CIM). Elle est toutefois suspendue en cas de réclamation écrite adressée au chemin de fer conformément à l'art. 40; elle reprend son cours à partir du jour où le chemin de fer a repoussé la réclamation par écrit et restitué les pièces qui y étaient jointes (art. 45 § 3 CIM). Enfin, l'art. 40, qui règle les réclamations administratives, prescrit qu'elles doivent être adressées au chemin de fer par écrit (§ 1) et que, si elles sont formées par le destinataire, ce dernier doit produire la lettre de voiture lorsqu'elle lui a été remise (§ 3).
Les CFF prétendent que la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative au sens de l'art. 40 CIM, attendu qu'elle ne contient pas une demande de dommages-intérêts et n'indique pas avec précision le montant réclamé. Dès lors, l'action intentée le 9 juin 1948 serait tardive.
Dans son arrêt RO 53 II 54 consid. 1, le Tribunal fédéral a jugé qu'on doit entendre par "réclamation" l'avis écrit qu'un contrat de transport, relativement à un certain objet et sur un certain point, n'a pas été exécuté ou ne l'a été qu'imparfaitement. Les CFF objectent que cette jurisprudence, née sous l'empire de l'ancienne CIM de 1890/1898, est caduque; en effet, disent-ils, l'ancienne CIM ne parlait que de "réclamation", alors que la nouvelle précise qu'il doit s'agir d'une "réclamation administrative", et, dans le texte allemand, on a remplacé le terme de "Reklamation" par l'expression plus claire de "aussergerichtlicher Anspruch".
Il est cependant erroné de prétendre que la réclamation administrative doive indiquer le montant exact de la prétention. Cette exigence ne peut être fondée ni sur le texte de la CIM ni sur les travaux de la Conférence qui a élaboré cette convention (Berne, mai-juin 1923). D'autre part, la nature de la réclamation administrative n'impose pas une telle condition. Cette procédure doit simplement permettre au chemin de fer de se prononcer sur les réclamations de l'expéditeur ou du destinataire et, si possible, de liquider le litige extrajudiciairement; or il peut fort bien prendre une décision de principe sans connaître le montant exact qui lui sera réclamé.
Mais les CFF prétendent que, de toute façon, la lettre du 18 octobre 1946 ne constitue pas une réclamation administrative car la S. A. Gondrand frères n'y fait pas valoir des prétentions pour perte partielle et n'y demande pas une indemnité. On peut s'abstenir en l'espèce de juger si une réclamation administrative doit satisfaire à ces conditions. Car, même si l'on tranche cette question par l'affirmative, on doit admettre que la destinataire a fait une réclamation valable en octobre 1946. En effet, pour juger ce point, il faut interpréter les lettres de la S. A. Gondrand frères sans s'attacher de façon formaliste aux termes qu'elle a employés, mais en se fondant sur la manière dont les CFF pouvaient raisonnablement les comprendre. Or, dans sa lettre du 18 octobre 1946, la destinataire indique avec précision l'expédition'le wagon et le chargement dont il s'agit et signale la perte de six fûts dont elle donne les numéros; elle formule ensuite les "réserves nécessaires" et annonce qu'elle va envoyer aux CFF les factures de ses clients. En recevant cette lettre, le chemin de fer ne pouvait avoir aucun doute; il devait comprendre que la destinataire entendait, pour le cas où la marchandise ne serait pas retrouvée, faire valoir des prétentions pour perte partielle et réclamer des dommages-intérêts. Sinon, on ne saisirait pas le sens des réserves faites dans la lettre ni la raison de l'envoi des factures des clients. On doit admettre, dès lors, que la lettre du 18 octobre 1946 contenait une demande de dommages-intérêts et renfermait tous les éléments nécessaires au chemin de fer pour se prononcer en principe sur la réclamation. Il est vrai qu'elle n'était pas accompagnée de la lettre de voiture, contrairement aux prescriptions de l'art. 40 § 3 CIM. Mais cette omission a été réparée le 21 octobre 1946. Dès qu'ils ont reçu ce document, les CFF ont donc été saisis d'une réclamation administrative qui a suspendu le cours de la prescription.
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Convenzione internazionale 23 novembre 1933 per il trasporto delle merci per ferrovia (art. 40 e 45). Nozione del reclamo amministrativo; condizioni che esso deve soddisfare.
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A.- Con risoluzione 28 settembre 1953, pubblicata nel Foglio ufficiale del 6 ottobre, la Delegazione tutoria di Ascona nominò a Carmen Vacchini, su istanza della di lei sorella Elena, un assistente provvisorio nella persona dell'avv. Gianluigi Buetti, il quale avrebbe dovuto rimanere in funzione fino a tanto che il Dipartimento cantonale dell'Interno si fosse pronunciato sulla domanda d'inabilitazione che gli era stata inoltrata il 19 settembre.
Contro detta risoluzione (pubblicata nel Foglio ufficiale) Carmen Vacchini insorse davanti al Dipartimento cantonale dell'Interno, autorità di vigilanza sulle tutele, che, il 5 dicembre, la confermò, ammettendo che, in virtù dell'art. 397 CC, la misura provvisionale dell'art. 386 CC era applicabile anche nella procedura d'inabilitazione.
B.- Carmen Vacchini è insorta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, volti ad ottenere che il Dipartimento cantonale dell'Interno sia tenuto ad annullare la sua decisione e a pubblicarne a sue spese la revoca.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il virtù dell'art. 48 OG, e con riserva soltanto delle eccezioni previste dagli art. 49 e 50 OG che nella fattispecie non entrano in linea di conto, il ricorso per riforma è proponibile unicamente contro le decisioni finali, che terminano adunque la procedura in sede cantonale, e non anche contro le misure di carattere provvisorio prese per la durata della procedura, anche se sono contemplate dal diritto federale (RU 77 II 281, consid. 3).
La misura prevista dall'art. 386 CC, della quale è stata fatta applicazione in concreto, ha indubbiamente carattere provvisionale (cfr. EGGER, Kommentar zum ZGB, nota 10 all'art. 386 CC). Non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma, ma, eventualmente, con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, qualora si voglia, per esempio, sostenere che è arbitrario applicare l'art. 386 CC in una procedura d'inabilitazione.
Già allorchè vigeva la vecchia OG, il Tribunale federale ha dichiarato (sentenza inedita 7 aprile 1938 su ricorso Hegner) che il rimedio del ricorso di diritto civile (giusta l'art. 86 della vecchia OG) non era proponibile nel caso dell'art. 386 CC.
Attualmente, siccome l'art. 48 OG prevede in linea generale il requisito della decisione finale, il rimedio del ricorso per riforma sarebbe stato accordato contro una decisione resa in applicazione dell'art. 386 CC soltanto se questo disposto fosse stato menzionato all'art. 44 lett. c OG. Menzionati sono però soltanto gli art. 369-372 e 392-395.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.
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Art. 44 und 48 OG. Die in Art. 386 ZGB vorgesehenen Massregeln haben vorläufigen Charakter und können daher nicht mit Berufung an das Bundesgericht angefochten werden.
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Con risoluzione 28 settembre 1953, pubblicata nel Foglio ufficiale del 6 ottobre, la Delegazione tutoria di Ascona nominò a Carmen Vacchini, su istanza della di lei sorella Elena, un assistente provvisorio nella persona dell'avv. Gianluigi Buetti, il quale avrebbe dovuto rimanere in funzione fino a tanto che il Dipartimento cantonale dell'Interno si fosse pronunciato sulla domanda d'inabilitazione che gli era stata inoltrata il 19 settembre.
Contro detta risoluzione (pubblicata nel Foglio ufficiale) Carmen Vacchini insorse davanti al Dipartimento cantonale dell'Interno, autorità di vigilanza sulle tutele, che, il 5 dicembre, la confermò, ammettendo che, in virtù dell'art. 397 CC, la misura provvisionale dell'art. 386 CC era applicabile anche nella procedura d'inabilitazione.
B.- Carmen Vacchini è insorta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, volti ad ottenere che il Dipartimento cantonale dell'Interno sia tenuto ad annullare la sua decisione e a pubblicarne a sue spese la revoca.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il virtù dell'art. 48 OG, e con riserva soltanto delle eccezioni previste dagli art. 49 e 50 OG che nella fattispecie non entrano in linea di conto, il ricorso per riforma è proponibile unicamente contro le decisioni finali, che terminano adunque la procedura in sede cantonale, e non anche contro le misure di carattere provvisorio prese per la durata della procedura, anche se sono contemplate dal diritto federale (RU 77 II 281, consid. 3).
La misura prevista dall'art. 386 CC, della quale è stata fatta applicazione in concreto, ha indubbiamente carattere provvisionale (cfr. EGGER, Kommentar zum ZGB, nota 10 all'art. 386 CC). Non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma, ma, eventualmente, con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, qualora si voglia, per esempio, sostenere che è arbitrario applicare l'art. 386 CC in una procedura d'inabilitazione.
Già allorchè vigeva la vecchia OG, il Tribunale federale ha dichiarato (sentenza inedita 7 aprile 1938 su ricorso Hegner) che il rimedio del ricorso di diritto civile (giusta l'art. 86 della vecchia OG) non era proponibile nel caso dell'art. 386 CC.
Attualmente, siccome l'art. 48 OG prevede in linea generale il requisito della decisione finale, il rimedio del ricorso per riforma sarebbe stato accordato contro una decisione resa in applicazione dell'art. 386 CC soltanto se questo disposto fosse stato menzionato all'art. 44 lett. c OG. Menzionati sono però soltanto gli art. 369-372 e 392-395.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.
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it
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Art. 44 et 48 OJ. La mesure prévue par l'art. 386 CC a un caractère provisoire et ne peut par conséquent faire l'objet d'un recours en réforme.
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Sachverhalt ab Seite 92
A.- Con risoluzione 28 settembre 1953, pubblicata nel Foglio ufficiale del 6 ottobre, la Delegazione tutoria di Ascona nominò a Carmen Vacchini, su istanza della di lei sorella Elena, un assistente provvisorio nella persona dell'avv. Gianluigi Buetti, il quale avrebbe dovuto rimanere in funzione fino a tanto che il Dipartimento cantonale dell'Interno si fosse pronunciato sulla domanda d'inabilitazione che gli era stata inoltrata il 19 settembre.
Contro detta risoluzione (pubblicata nel Foglio ufficiale) Carmen Vacchini insorse davanti al Dipartimento cantonale dell'Interno, autorità di vigilanza sulle tutele, che, il 5 dicembre, la confermò, ammettendo che, in virtù dell'art. 397 CC, la misura provvisionale dell'art. 386 CC era applicabile anche nella procedura d'inabilitazione.
B.- Carmen Vacchini è insorta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso per riforma e un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, volti ad ottenere che il Dipartimento cantonale dell'Interno sia tenuto ad annullare la sua decisione e a pubblicarne a sue spese la revoca.
Erwägungen
Considerando in diritto:
Il virtù dell'art. 48 OG, e con riserva soltanto delle eccezioni previste dagli art. 49 e 50 OG che nella fattispecie non entrano in linea di conto, il ricorso per riforma è proponibile unicamente contro le decisioni finali, che terminano adunque la procedura in sede cantonale, e non anche contro le misure di carattere provvisorio prese per la durata della procedura, anche se sono contemplate dal diritto federale (RU 77 II 281, consid. 3).
La misura prevista dall'art. 386 CC, della quale è stata fatta applicazione in concreto, ha indubbiamente carattere provvisionale (cfr. EGGER, Kommentar zum ZGB, nota 10 all'art. 386 CC). Non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma, ma, eventualmente, con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, qualora si voglia, per esempio, sostenere che è arbitrario applicare l'art. 386 CC in una procedura d'inabilitazione.
Già allorchè vigeva la vecchia OG, il Tribunale federale ha dichiarato (sentenza inedita 7 aprile 1938 su ricorso Hegner) che il rimedio del ricorso di diritto civile (giusta l'art. 86 della vecchia OG) non era proponibile nel caso dell'art. 386 CC.
Attualmente, siccome l'art. 48 OG prevede in linea generale il requisito della decisione finale, il rimedio del ricorso per riforma sarebbe stato accordato contro una decisione resa in applicazione dell'art. 386 CC soltanto se questo disposto fosse stato menzionato all'art. 44 lett. c OG. Menzionati sono però soltanto gli art. 369-372 e 392-395.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.
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Art. 44 e 48 OG. La misura prevista dall'art. 386 CC ha carattere provvisorio e non può quindi essere impugnata con un ricorso per riforma.
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80 II 94
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Sachverhalt ab Seite 94
Auf das Gesuch des Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin mit Sitz in Oran sei zu angemessener Sicherstellung für eine ihm allenfalls zuzusprechende Parteientschädigung anzuhalten, hat der Präsident
Erwägungen
in Erwägung:
dass die im Auslande domizilierte Klägerin nach Art. 150 Abs. 2 OG sicherstellungspflichtig ist; dass diese Pflicht weder durch die Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905, noch durch den schweizerisch-französischen Gerichtsstands vertrag vom 15. Juni 1869 ausgeschlossen wird; dass die Internationale Übereinkunft nach ihrem Art. 26 Abs. 1 nur auf die europäischen Gebiete der Vertragsstaaten ohne weiteres anwendbar ist und Frankreich das Anwendungsgebiet nicht im Sinne von Abs. 2 daselbst auf Algerien erweitert hat, weshalb Art. 17 Abs. 1 IUe nicht zugunsten der in Oran (Algerien) domizilierten Klägerin Platz greifen kann;
dass Art. 17 Abs. 2 IUe allerdings Abkommen vorbehält, die eine Kautionsbefreiung ohne Rücksicht auf den Wohnsitz gewähren;
dass dies bei Art. 13 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages zutrifft, der nur die Nationalität in Betracht zieht und auch auf juristische Personen anwendbar ist (BGE 15 S. 578/9, 41 I 209 E. 2, 48 I 90 E. 2);
dass diese Bestimmung aber in anderer Hinsicht weniger weit geht als Art. 17 IUe (vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht I 590 ff., undBGE 57 II 584), indem sie die Franzosen vor schweizerischen Gerichten nur von solchen Gebühren, Kautionen und Hinterlagen befreit, die von Schweizerbürgern nicht zu entrichten sind;
dass im Ausland wohnende Schweizerbürger der Kautionspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG gleichfalls unterstehen, weshalb sich aus Art. 13 des Gerichtsstandsvertrages keine Befreiung von dieser Pflicht für die Klägerin herleiten lässt, vorausgesetzt auch, die französische Nationalität komme ihr zu (worüber vgl. die Rubrik "nationalité des sociétés" bei DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, tome IV, s. v. société, nos 1585-1587);
dass der Betrag der Sicherheit angemessen auf Fr. 300.-- zu bestimmen ist;
Dispositiv
verfügt:
Die Klägerin hat bis zum 15. Februar 1954 bei der Bundesgerichtskasse als Sicherheit für eine dem Beklagten allenfalls zustehende Parteientschädigung einen Betrag von Fr. 300.-- zu hinterlegen.
Bei Nichtleistung binnen der angesetzten Frist würde auf die Berufung nicht eingetreten (Art. 150 Abs. 4 OG ).
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Kostenversicherungspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG wegen Fehlens eines schweizerischen Wohnsitzes. Eine in Algerien domizilierte Gesellschaft. m.b.H. ist von dieser Pflicht weder durch die Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 (Art. 17 und 26) noch durch den schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 (Art. 13) befreit.
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Sachverhalt ab Seite 94
Auf das Gesuch des Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin mit Sitz in Oran sei zu angemessener Sicherstellung für eine ihm allenfalls zuzusprechende Parteientschädigung anzuhalten, hat der Präsident
Erwägungen
in Erwägung:
dass die im Auslande domizilierte Klägerin nach Art. 150 Abs. 2 OG sicherstellungspflichtig ist; dass diese Pflicht weder durch die Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905, noch durch den schweizerisch-französischen Gerichtsstands vertrag vom 15. Juni 1869 ausgeschlossen wird; dass die Internationale Übereinkunft nach ihrem Art. 26 Abs. 1 nur auf die europäischen Gebiete der Vertragsstaaten ohne weiteres anwendbar ist und Frankreich das Anwendungsgebiet nicht im Sinne von Abs. 2 daselbst auf Algerien erweitert hat, weshalb Art. 17 Abs. 1 IUe nicht zugunsten der in Oran (Algerien) domizilierten Klägerin Platz greifen kann;
dass Art. 17 Abs. 2 IUe allerdings Abkommen vorbehält, die eine Kautionsbefreiung ohne Rücksicht auf den Wohnsitz gewähren;
dass dies bei Art. 13 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages zutrifft, der nur die Nationalität in Betracht zieht und auch auf juristische Personen anwendbar ist (BGE 15 S. 578/9, 41 I 209 E. 2, 48 I 90 E. 2);
dass diese Bestimmung aber in anderer Hinsicht weniger weit geht als Art. 17 IUe (vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht I 590 ff., undBGE 57 II 584), indem sie die Franzosen vor schweizerischen Gerichten nur von solchen Gebühren, Kautionen und Hinterlagen befreit, die von Schweizerbürgern nicht zu entrichten sind;
dass im Ausland wohnende Schweizerbürger der Kautionspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG gleichfalls unterstehen, weshalb sich aus Art. 13 des Gerichtsstandsvertrages keine Befreiung von dieser Pflicht für die Klägerin herleiten lässt, vorausgesetzt auch, die französische Nationalität komme ihr zu (worüber vgl. die Rubrik "nationalité des sociétés" bei DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, tome IV, s. v. société, nos 1585-1587);
dass der Betrag der Sicherheit angemessen auf Fr. 300.-- zu bestimmen ist;
Dispositiv
verfügt:
Die Klägerin hat bis zum 15. Februar 1954 bei der Bundesgerichtskasse als Sicherheit für eine dem Beklagten allenfalls zustehende Parteientschädigung einen Betrag von Fr. 300.-- zu hinterlegen.
Bei Nichtleistung binnen der angesetzten Frist würde auf die Berufung nicht eingetreten (Art. 150 Abs. 4 OG ).
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Sûretés à fournir pour frais judiciaires et dépens (art. 150 al. 2 OJ) dans le cas où la partie qui saisit le TF n'a pas de domicile en Suisse. Une société à responsabilité limitée domiciliée en Algérie n'est dispensée de fournir des sûretés ni par la Convention internationale relative à la procédure civile, du 17 juillet 1905 (art. 17 et 26), ni par la Convention franco-suisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements, du 15 juin 1869 (art. 13).
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Sachverhalt ab Seite 94
Auf das Gesuch des Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin mit Sitz in Oran sei zu angemessener Sicherstellung für eine ihm allenfalls zuzusprechende Parteientschädigung anzuhalten, hat der Präsident
Erwägungen
in Erwägung:
dass die im Auslande domizilierte Klägerin nach Art. 150 Abs. 2 OG sicherstellungspflichtig ist; dass diese Pflicht weder durch die Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905, noch durch den schweizerisch-französischen Gerichtsstands vertrag vom 15. Juni 1869 ausgeschlossen wird; dass die Internationale Übereinkunft nach ihrem Art. 26 Abs. 1 nur auf die europäischen Gebiete der Vertragsstaaten ohne weiteres anwendbar ist und Frankreich das Anwendungsgebiet nicht im Sinne von Abs. 2 daselbst auf Algerien erweitert hat, weshalb Art. 17 Abs. 1 IUe nicht zugunsten der in Oran (Algerien) domizilierten Klägerin Platz greifen kann;
dass Art. 17 Abs. 2 IUe allerdings Abkommen vorbehält, die eine Kautionsbefreiung ohne Rücksicht auf den Wohnsitz gewähren;
dass dies bei Art. 13 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages zutrifft, der nur die Nationalität in Betracht zieht und auch auf juristische Personen anwendbar ist (BGE 15 S. 578/9, 41 I 209 E. 2, 48 I 90 E. 2);
dass diese Bestimmung aber in anderer Hinsicht weniger weit geht als Art. 17 IUe (vgl. SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht I 590 ff., undBGE 57 II 584), indem sie die Franzosen vor schweizerischen Gerichten nur von solchen Gebühren, Kautionen und Hinterlagen befreit, die von Schweizerbürgern nicht zu entrichten sind;
dass im Ausland wohnende Schweizerbürger der Kautionspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG gleichfalls unterstehen, weshalb sich aus Art. 13 des Gerichtsstandsvertrages keine Befreiung von dieser Pflicht für die Klägerin herleiten lässt, vorausgesetzt auch, die französische Nationalität komme ihr zu (worüber vgl. die Rubrik "nationalité des sociétés" bei DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, tome IV, s. v. société, nos 1585-1587);
dass der Betrag der Sicherheit angemessen auf Fr. 300.-- zu bestimmen ist;
Dispositiv
verfügt:
Die Klägerin hat bis zum 15. Februar 1954 bei der Bundesgerichtskasse als Sicherheit für eine dem Beklagten allenfalls zustehende Parteientschädigung einen Betrag von Fr. 300.-- zu hinterlegen.
Bei Nichtleistung binnen der angesetzten Frist würde auf die Berufung nicht eingetreten (Art. 150 Abs. 4 OG ).
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Garanzie da prestare per spese giudiziarie e ripetibili (art. 150, cp. 2, OG) nel caso in cui la parte che adisce il Tribunale federale non è domiciliata in Isvizzera. Una società a responsabilità limitata domiciliata in Algeria non è dispensata dal fornire garanzie in virtù della Convenzione internazionale 17 luglio 1905 sulla procedura civile (art. 17 e 26), nè in virtù della Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 su la competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile (art. 13).
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80 II 97
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Sachverhalt ab Seite 97
Fehr, Bürger von Zürich, heiratete im Jahre 1941 eine amerikanische Staatsangehörige. Im folgenden Jahre erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit, ohne die schweizerische aufzugeben. Die Eheleute Fehr hatten ihren gemeinsamen Wohnsitz zuletzt in New Orleans (Louisiana). Im November 1950 wurde Fehr von seiner Arbeitgeberin nach Europa versetzt. Seine Ehefrau lehnte es ab, ihm hieher zu folgen. Nachdem eine letzte Aufforderung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft in Zürich ohne Antwort geblieben war, leitete Fehr am 5. Mai 1952 beim Friedensrichteramte Zürich 7/8 Scheidungsklage ein. Am 30. Oktober 1952 machte er den Scheidungsprozess beim Bezirksgerichte Zürich anhängig. Die Beklagte, die schon vorher in New Orleans auf Trennung von Tisch und Bett geklagt hatte, erhob die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der Litispendenz. Die zweite Einrede begründete sie mit dem Hinweis auf den in New Orleans hängigen Trennungsprozess, die erste damit, dass der Kläger seinen Wohnsitz heute noch in New Orleans habe. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Oktober 1953 beide Einreden verworfen, die Einrede der Rechtshängigkeit mangels Identität der Klagen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit deswegen, weil der Kläger heute in Zürich Wohnsitz habe und sich daher auf Art. 144 ZGB berufen könne. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil ab, soweit damit die Einrede der Rechtshängigkeit erneuert und geltend gemacht wurde, die zürcherischen Gerichte seien mangels Wohnsitzes des Klägers in Zürich unzuständig. Dagegen weist es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob in Louisiana ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe und die Gerichte von Zürich aus diesem Grunde unzuständig seien, an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus der Begründung:
Von der Frage, ob eine hängige Scheidungs- oder Trennungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit begründe, ist, wie das Kassationsgericht zutreffend dargelegt hat, die Frage zu unterscheiden, ob in Fällen, wo nach Einleitung einer Scheidungs- oder Trennungsklage der beklagte Gatte ebenfalls eine solche Klage anheben will, für diese zweite Klage nach Bundesrecht am Orte der ersten ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe (BGE 64 II 183/84; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 177 f) Diese Unterscheidung, die es erlaubt, die Einrede der Rechtshängigkeit auf die Fälle wirklicher (nicht bloss "in gewissem Sinne" bestehender) Identität der Klagen zu beschränken, ist in der Rechtsprechung nicht immer deutlich zum Ausdruck gekommen (vgl.BGE 64 II 177,BGE 65 II 178/79,BGE 74 II 70). Im Ergebnis stimmen aber alle einschlägigen Entscheidungen überein: Das materielle Scheidungsrecht schafft zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Gatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Gatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt. Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren ist nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden. Es ist daher nicht zulässig, dass der eine Gatte am einen, der andere an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung klagt, auch wenn die beiden Klagen, jede für sich allein betrachtet, nach Art. 144 ZGB vor verschiedene Gerichte gehören würden. Vielmehr muss als Regel des Bundesrechts anerkannt werden, dass von dem Zeitpunkt an, da der eine Gatte das nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständige Gericht angerufen hat, dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Gatten ausschliesslich zuständig ist, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine Widerklage beim Forum der Vorklage angewiesen. Unter Anrufung des Gerichtes ist in diesem Zusammenhang die Handlung zu verstehen, die nach kantonalem Prozessrecht die Rechtshängigkeit begründet. Bloss vorbereitenden, die Rechtshängigkeit noch nicht herbeiführenden Prozesshandlungen eines Gatten die Wirkung beizumessen, dass der andere nicht mehr bei dem für seine Klage normalerweise zuständigen Gerichte klagen kann, rechtfertigt sich nicht. Wenn der Ehemann am einen, die Ehefrau an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung geklagt hat, ein jeder Gatte bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gerichte, erhält also der Gerichtsstand des Ortes den Vorrang, wo die Rechtshängigkeit zuerst eingetreten ist (vgl. zu alledemBGE 42 I 144Erw. 3,BGE 56 II 340,BGE 64 II 177und 183 ff.,BGE 72 II 323,BGE 74 II 69ff.).
Diese zunächst für die Lösung von Konflikten zwischen inländischen Gerichtsständen aufgestellten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden, wenn von einem schweizerischen Ehepaar der eine Teil im Ausland, der andere in der Schweiz bei einem nach der lex fori zuständigen Gericht auf Scheidung oder Trennung geklagt hat. Der ausländische Gerichtsstand ist in einem solchen Falle als ausschliesslicher zu betrachten, wenn er vor dem schweizerischen in Anspruch genommen wurde und erwartet werden darf, dass das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt werden kann (GULDENER an der zuletzt erwähnten Stelle; vgl.BGE 56 II 335ff. Die Frage der Vollstreckbarkeit, die im allgemeinen neben der Frage der Anerkennung geprüft werden muss, wenn es sich darum handelt, ob auf einen im Ausland schwebenden Prozess Rücksicht zu nehmen sei, stellt sich bei einem Scheidungsprozess hinsichtlich der Scheidung und Trennung als solcher nicht, da der Scheidungs- oder Trennungsspruch nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil ist). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass die im Ausland angebrachte erste Klage eine Trennungsklage, die in der Schweiz angehobene zweite Klage dagegen eine Scheidungsklage ist und das Recht des in Frage stehenden Auslandsstaates eine Scheidung überhaupt nicht kennt (vgl.BGE 65 II 177ff.). In einem solchen Falle kann der Gatte, der in der Schweiz auf Scheidung geklagt hat, mit seinem Begehren nicht an das mit der Trennungsklage befasste ausländische Gericht verwiesen werden, sondern muss ihm trotz der Hängigkeit eines Trennungsprozesses im Ausland der schweizerischen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung bleiben.
Im vorliegenden Falle hat die Ehefrau in Amerika auf Trennung geklagt, bevor die vom Ehemann in der Schweiz angehobene Scheidungsklage rechtshängig wurde (was erst am 30. Oktober 1952 geschah). Die Scheidung der Ehe ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, die das Obergericht über das Recht von Louisiana getroffen hat, in diesem Staate nicht ausgeschlossen, sondern ausser bei Ehebruch und Verurteilung zu einer entehrenden Strafe auch nach vorausgegangenem Getrenntleben zulässig, das gemäss dem vom Obergericht zitierten Gesetzesauszug im Falle bloss faktischer Trennung zwei Jahre, im Falle gerichtlicher Trennung dagegen nur ein Jahr gedauert haben muss. Die Gerichte von Louisiana haben daher, ihre Zuständigkeit nach dem Rechte dieses Staates vorausgesetzt, als ausschliesslich zuständig zu gelten, wenn ein dort gefälltes Urteil über eine Trennungs- oder Scheidungsklage in der Schweiz anerkannt werden kann.
Nach Art. 7 g Abs. 3 NAG kann das Urteil eines ausländischen Gerichts, das die Scheidung (oder Trennung) schweizerischer Ehegatten ausspricht, in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn beide Gatten im Ausland wohnen (vgl.BGE 56 II 335ff.,BGE 64 II 78) und das ausländische Gericht nach dortigem Rechte zuständig ist. Die erste Bedingung ist als erfüllt anzusehen, wenn beide Gatten im Zeitpunkte, da der Prozess im Ausland anhängig gemacht wurde, dort Wohnsitz hatten. Aus der Feststellung, dass der Kläger heute in Zürich Wohnsitz hat, ergibt sich also nicht ohne weiteres, dass ein in Louisiana gefälltes Urteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vielmehr kommt es darauf an, ob sein Wohnsitz im Zeitpunkte, da die Trennungsklage in New Orleans eingereicht wurde, noch dort oder schon in Zürich lag. (Ein dritter Ort kommt nicht in Betracht.) Über diese Frage hat sich das Obergericht nicht ausgesprochen. Es ist auch nicht möglich, sie auf Grund der im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zuverlässig zu beantworten, jedenfalls dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, dass die Trennungsklage schon am 15. März 1952 eingereicht worden sei. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Kommt dieses zum Schlusse, dass der Kläger bei Einleitung des Trennungsprozesses durch die Beklagte noch in New Orleans Wohnsitz gehabt habe, so wird es auch noch zu prüfen haben, ob die Gerichte von Louisiana nach dortigem Rechte zuständig seien.
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Ehescheidung, Zuständigkeit. Trennungsklage des einen Ehegatten im Ausland, Scheidungsklage des andern in der Schweiz je bei einem nach der lex fori zuständigen Gerichte.
Ist das mit der zuerst rechtshängig gewordenen Trennungsklage befasste ausländische Gericht wegen des Sachzusammenhangs zwischen den beiden Begehren ausschliesslich zuständig?
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80 II 97
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Sachverhalt ab Seite 97
Fehr, Bürger von Zürich, heiratete im Jahre 1941 eine amerikanische Staatsangehörige. Im folgenden Jahre erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit, ohne die schweizerische aufzugeben. Die Eheleute Fehr hatten ihren gemeinsamen Wohnsitz zuletzt in New Orleans (Louisiana). Im November 1950 wurde Fehr von seiner Arbeitgeberin nach Europa versetzt. Seine Ehefrau lehnte es ab, ihm hieher zu folgen. Nachdem eine letzte Aufforderung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft in Zürich ohne Antwort geblieben war, leitete Fehr am 5. Mai 1952 beim Friedensrichteramte Zürich 7/8 Scheidungsklage ein. Am 30. Oktober 1952 machte er den Scheidungsprozess beim Bezirksgerichte Zürich anhängig. Die Beklagte, die schon vorher in New Orleans auf Trennung von Tisch und Bett geklagt hatte, erhob die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der Litispendenz. Die zweite Einrede begründete sie mit dem Hinweis auf den in New Orleans hängigen Trennungsprozess, die erste damit, dass der Kläger seinen Wohnsitz heute noch in New Orleans habe. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Oktober 1953 beide Einreden verworfen, die Einrede der Rechtshängigkeit mangels Identität der Klagen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit deswegen, weil der Kläger heute in Zürich Wohnsitz habe und sich daher auf Art. 144 ZGB berufen könne. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil ab, soweit damit die Einrede der Rechtshängigkeit erneuert und geltend gemacht wurde, die zürcherischen Gerichte seien mangels Wohnsitzes des Klägers in Zürich unzuständig. Dagegen weist es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob in Louisiana ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe und die Gerichte von Zürich aus diesem Grunde unzuständig seien, an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus der Begründung:
Von der Frage, ob eine hängige Scheidungs- oder Trennungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit begründe, ist, wie das Kassationsgericht zutreffend dargelegt hat, die Frage zu unterscheiden, ob in Fällen, wo nach Einleitung einer Scheidungs- oder Trennungsklage der beklagte Gatte ebenfalls eine solche Klage anheben will, für diese zweite Klage nach Bundesrecht am Orte der ersten ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe (BGE 64 II 183/84; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 177 f) Diese Unterscheidung, die es erlaubt, die Einrede der Rechtshängigkeit auf die Fälle wirklicher (nicht bloss "in gewissem Sinne" bestehender) Identität der Klagen zu beschränken, ist in der Rechtsprechung nicht immer deutlich zum Ausdruck gekommen (vgl.BGE 64 II 177,BGE 65 II 178/79,BGE 74 II 70). Im Ergebnis stimmen aber alle einschlägigen Entscheidungen überein: Das materielle Scheidungsrecht schafft zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Gatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Gatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt. Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren ist nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden. Es ist daher nicht zulässig, dass der eine Gatte am einen, der andere an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung klagt, auch wenn die beiden Klagen, jede für sich allein betrachtet, nach Art. 144 ZGB vor verschiedene Gerichte gehören würden. Vielmehr muss als Regel des Bundesrechts anerkannt werden, dass von dem Zeitpunkt an, da der eine Gatte das nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständige Gericht angerufen hat, dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Gatten ausschliesslich zuständig ist, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine Widerklage beim Forum der Vorklage angewiesen. Unter Anrufung des Gerichtes ist in diesem Zusammenhang die Handlung zu verstehen, die nach kantonalem Prozessrecht die Rechtshängigkeit begründet. Bloss vorbereitenden, die Rechtshängigkeit noch nicht herbeiführenden Prozesshandlungen eines Gatten die Wirkung beizumessen, dass der andere nicht mehr bei dem für seine Klage normalerweise zuständigen Gerichte klagen kann, rechtfertigt sich nicht. Wenn der Ehemann am einen, die Ehefrau an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung geklagt hat, ein jeder Gatte bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gerichte, erhält also der Gerichtsstand des Ortes den Vorrang, wo die Rechtshängigkeit zuerst eingetreten ist (vgl. zu alledemBGE 42 I 144Erw. 3,BGE 56 II 340,BGE 64 II 177und 183 ff.,BGE 72 II 323,BGE 74 II 69ff.).
Diese zunächst für die Lösung von Konflikten zwischen inländischen Gerichtsständen aufgestellten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden, wenn von einem schweizerischen Ehepaar der eine Teil im Ausland, der andere in der Schweiz bei einem nach der lex fori zuständigen Gericht auf Scheidung oder Trennung geklagt hat. Der ausländische Gerichtsstand ist in einem solchen Falle als ausschliesslicher zu betrachten, wenn er vor dem schweizerischen in Anspruch genommen wurde und erwartet werden darf, dass das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt werden kann (GULDENER an der zuletzt erwähnten Stelle; vgl.BGE 56 II 335ff. Die Frage der Vollstreckbarkeit, die im allgemeinen neben der Frage der Anerkennung geprüft werden muss, wenn es sich darum handelt, ob auf einen im Ausland schwebenden Prozess Rücksicht zu nehmen sei, stellt sich bei einem Scheidungsprozess hinsichtlich der Scheidung und Trennung als solcher nicht, da der Scheidungs- oder Trennungsspruch nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil ist). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass die im Ausland angebrachte erste Klage eine Trennungsklage, die in der Schweiz angehobene zweite Klage dagegen eine Scheidungsklage ist und das Recht des in Frage stehenden Auslandsstaates eine Scheidung überhaupt nicht kennt (vgl.BGE 65 II 177ff.). In einem solchen Falle kann der Gatte, der in der Schweiz auf Scheidung geklagt hat, mit seinem Begehren nicht an das mit der Trennungsklage befasste ausländische Gericht verwiesen werden, sondern muss ihm trotz der Hängigkeit eines Trennungsprozesses im Ausland der schweizerischen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung bleiben.
Im vorliegenden Falle hat die Ehefrau in Amerika auf Trennung geklagt, bevor die vom Ehemann in der Schweiz angehobene Scheidungsklage rechtshängig wurde (was erst am 30. Oktober 1952 geschah). Die Scheidung der Ehe ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, die das Obergericht über das Recht von Louisiana getroffen hat, in diesem Staate nicht ausgeschlossen, sondern ausser bei Ehebruch und Verurteilung zu einer entehrenden Strafe auch nach vorausgegangenem Getrenntleben zulässig, das gemäss dem vom Obergericht zitierten Gesetzesauszug im Falle bloss faktischer Trennung zwei Jahre, im Falle gerichtlicher Trennung dagegen nur ein Jahr gedauert haben muss. Die Gerichte von Louisiana haben daher, ihre Zuständigkeit nach dem Rechte dieses Staates vorausgesetzt, als ausschliesslich zuständig zu gelten, wenn ein dort gefälltes Urteil über eine Trennungs- oder Scheidungsklage in der Schweiz anerkannt werden kann.
Nach Art. 7 g Abs. 3 NAG kann das Urteil eines ausländischen Gerichts, das die Scheidung (oder Trennung) schweizerischer Ehegatten ausspricht, in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn beide Gatten im Ausland wohnen (vgl.BGE 56 II 335ff.,BGE 64 II 78) und das ausländische Gericht nach dortigem Rechte zuständig ist. Die erste Bedingung ist als erfüllt anzusehen, wenn beide Gatten im Zeitpunkte, da der Prozess im Ausland anhängig gemacht wurde, dort Wohnsitz hatten. Aus der Feststellung, dass der Kläger heute in Zürich Wohnsitz hat, ergibt sich also nicht ohne weiteres, dass ein in Louisiana gefälltes Urteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vielmehr kommt es darauf an, ob sein Wohnsitz im Zeitpunkte, da die Trennungsklage in New Orleans eingereicht wurde, noch dort oder schon in Zürich lag. (Ein dritter Ort kommt nicht in Betracht.) Über diese Frage hat sich das Obergericht nicht ausgesprochen. Es ist auch nicht möglich, sie auf Grund der im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zuverlässig zu beantworten, jedenfalls dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, dass die Trennungsklage schon am 15. März 1952 eingereicht worden sei. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Kommt dieses zum Schlusse, dass der Kläger bei Einleitung des Trennungsprozesses durch die Beklagte noch in New Orleans Wohnsitz gehabt habe, so wird es auch noch zu prüfen haben, ob die Gerichte von Louisiana nach dortigem Rechte zuständig seien.
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de
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Divorce, compétence. Action en séparation de corps introduite par l'un des conjoints à l'étranger, action en divorce introduite par l'autre en Suisse, chacune de ces actions devant le juge compétent d'après la lex fori.
Le juge étranger qui a été compétemment saisi le premier est-il seul compétent du fait de la connexité des deux demandes?
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civil law
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II
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80 II 97
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Sachverhalt ab Seite 97
Fehr, Bürger von Zürich, heiratete im Jahre 1941 eine amerikanische Staatsangehörige. Im folgenden Jahre erwarb er die amerikanische Staatsangehörigkeit, ohne die schweizerische aufzugeben. Die Eheleute Fehr hatten ihren gemeinsamen Wohnsitz zuletzt in New Orleans (Louisiana). Im November 1950 wurde Fehr von seiner Arbeitgeberin nach Europa versetzt. Seine Ehefrau lehnte es ab, ihm hieher zu folgen. Nachdem eine letzte Aufforderung zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft in Zürich ohne Antwort geblieben war, leitete Fehr am 5. Mai 1952 beim Friedensrichteramte Zürich 7/8 Scheidungsklage ein. Am 30. Oktober 1952 machte er den Scheidungsprozess beim Bezirksgerichte Zürich anhängig. Die Beklagte, die schon vorher in New Orleans auf Trennung von Tisch und Bett geklagt hatte, erhob die Einreden der örtlichen Unzuständigkeit und der Litispendenz. Die zweite Einrede begründete sie mit dem Hinweis auf den in New Orleans hängigen Trennungsprozess, die erste damit, dass der Kläger seinen Wohnsitz heute noch in New Orleans habe. In Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte hat das Obergericht des Kantons Zürich am 2. Oktober 1953 beide Einreden verworfen, die Einrede der Rechtshängigkeit mangels Identität der Klagen, die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit deswegen, weil der Kläger heute in Zürich Wohnsitz habe und sich daher auf Art. 144 ZGB berufen könne. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten gegen das obergerichtliche Urteil ab, soweit damit die Einrede der Rechtshängigkeit erneuert und geltend gemacht wurde, die zürcherischen Gerichte seien mangels Wohnsitzes des Klägers in Zürich unzuständig. Dagegen weist es die Sache zur Beurteilung der Frage, ob in Louisiana ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe und die Gerichte von Zürich aus diesem Grunde unzuständig seien, an das Obergericht zurück.
Erwägungen
Aus der Begründung:
Von der Frage, ob eine hängige Scheidungs- oder Trennungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit begründe, ist, wie das Kassationsgericht zutreffend dargelegt hat, die Frage zu unterscheiden, ob in Fällen, wo nach Einleitung einer Scheidungs- oder Trennungsklage der beklagte Gatte ebenfalls eine solche Klage anheben will, für diese zweite Klage nach Bundesrecht am Orte der ersten ein ausschliesslicher Gerichtsstand des Sachzusammenhangs bestehe (BGE 64 II 183/84; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, 1951, S. 177 f) Diese Unterscheidung, die es erlaubt, die Einrede der Rechtshängigkeit auf die Fälle wirklicher (nicht bloss "in gewissem Sinne" bestehender) Identität der Klagen zu beschränken, ist in der Rechtsprechung nicht immer deutlich zum Ausdruck gekommen (vgl.BGE 64 II 177,BGE 65 II 178/79,BGE 74 II 70). Im Ergebnis stimmen aber alle einschlägigen Entscheidungen überein: Das materielle Scheidungsrecht schafft zwischen der Scheidungs- oder Trennungsklage des einen Gatten und einer ebenfalls auf Scheidung oder Trennung gerichteten Klage des andern einen unlösbaren Sachzusammenhang, und zwar nicht bloss für den Fall, dass beide Gatten auf Scheidung oder beide auf Trennung klagen, sondern auch für den Fall, dass der eine die Scheidung, der andere die Trennung verlangt. Eine sachgemässe Beurteilung der beidseitigen Begehren ist nur dann gewährleistet und die Gefahr widersprechender Urteile über diese Begehren (und gegebenenfalls über die Nebenfolgen) nur dann gebannt, wenn beide Begehren durch den gleichen Richter beurteilt werden. Es ist daher nicht zulässig, dass der eine Gatte am einen, der andere an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung klagt, auch wenn die beiden Klagen, jede für sich allein betrachtet, nach Art. 144 ZGB vor verschiedene Gerichte gehören würden. Vielmehr muss als Regel des Bundesrechts anerkannt werden, dass von dem Zeitpunkt an, da der eine Gatte das nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständige Gericht angerufen hat, dieses bis zur Erledigung des damit eingeleiteten Prozesses auch für die Beurteilung einer allfälligen Scheidungs- oder Trennungsklage des anderwärts domizilierten beklagten Gatten ausschliesslich zuständig ist, m.a.W. dieser ist, wenn er seinerseits die Scheidung oder Trennung verlangen will, auf eine Widerklage beim Forum der Vorklage angewiesen. Unter Anrufung des Gerichtes ist in diesem Zusammenhang die Handlung zu verstehen, die nach kantonalem Prozessrecht die Rechtshängigkeit begründet. Bloss vorbereitenden, die Rechtshängigkeit noch nicht herbeiführenden Prozesshandlungen eines Gatten die Wirkung beizumessen, dass der andere nicht mehr bei dem für seine Klage normalerweise zuständigen Gerichte klagen kann, rechtfertigt sich nicht. Wenn der Ehemann am einen, die Ehefrau an einem andern Orte auf Scheidung oder Trennung geklagt hat, ein jeder Gatte bei dem nach Art. 144 ZGB für seine Klage zuständigen Gerichte, erhält also der Gerichtsstand des Ortes den Vorrang, wo die Rechtshängigkeit zuerst eingetreten ist (vgl. zu alledemBGE 42 I 144Erw. 3,BGE 56 II 340,BGE 64 II 177und 183 ff.,BGE 72 II 323,BGE 74 II 69ff.).
Diese zunächst für die Lösung von Konflikten zwischen inländischen Gerichtsständen aufgestellten Grundsätze sind entsprechend anzuwenden, wenn von einem schweizerischen Ehepaar der eine Teil im Ausland, der andere in der Schweiz bei einem nach der lex fori zuständigen Gericht auf Scheidung oder Trennung geklagt hat. Der ausländische Gerichtsstand ist in einem solchen Falle als ausschliesslicher zu betrachten, wenn er vor dem schweizerischen in Anspruch genommen wurde und erwartet werden darf, dass das ausländische Urteil in der Schweiz anerkannt werden kann (GULDENER an der zuletzt erwähnten Stelle; vgl.BGE 56 II 335ff. Die Frage der Vollstreckbarkeit, die im allgemeinen neben der Frage der Anerkennung geprüft werden muss, wenn es sich darum handelt, ob auf einen im Ausland schwebenden Prozess Rücksicht zu nehmen sei, stellt sich bei einem Scheidungsprozess hinsichtlich der Scheidung und Trennung als solcher nicht, da der Scheidungs- oder Trennungsspruch nicht ein Leistungs-, sondern ein Gestaltungsurteil ist). Ein Vorbehalt ist für den Fall zu machen, dass die im Ausland angebrachte erste Klage eine Trennungsklage, die in der Schweiz angehobene zweite Klage dagegen eine Scheidungsklage ist und das Recht des in Frage stehenden Auslandsstaates eine Scheidung überhaupt nicht kennt (vgl.BGE 65 II 177ff.). In einem solchen Falle kann der Gatte, der in der Schweiz auf Scheidung geklagt hat, mit seinem Begehren nicht an das mit der Trennungsklage befasste ausländische Gericht verwiesen werden, sondern muss ihm trotz der Hängigkeit eines Trennungsprozesses im Ausland der schweizerischen Gerichtsstand für die Scheidungsklage zur Verfügung bleiben.
Im vorliegenden Falle hat die Ehefrau in Amerika auf Trennung geklagt, bevor die vom Ehemann in der Schweiz angehobene Scheidungsklage rechtshängig wurde (was erst am 30. Oktober 1952 geschah). Die Scheidung der Ehe ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen, die das Obergericht über das Recht von Louisiana getroffen hat, in diesem Staate nicht ausgeschlossen, sondern ausser bei Ehebruch und Verurteilung zu einer entehrenden Strafe auch nach vorausgegangenem Getrenntleben zulässig, das gemäss dem vom Obergericht zitierten Gesetzesauszug im Falle bloss faktischer Trennung zwei Jahre, im Falle gerichtlicher Trennung dagegen nur ein Jahr gedauert haben muss. Die Gerichte von Louisiana haben daher, ihre Zuständigkeit nach dem Rechte dieses Staates vorausgesetzt, als ausschliesslich zuständig zu gelten, wenn ein dort gefälltes Urteil über eine Trennungs- oder Scheidungsklage in der Schweiz anerkannt werden kann.
Nach Art. 7 g Abs. 3 NAG kann das Urteil eines ausländischen Gerichts, das die Scheidung (oder Trennung) schweizerischer Ehegatten ausspricht, in der Schweiz nur anerkannt werden, wenn beide Gatten im Ausland wohnen (vgl.BGE 56 II 335ff.,BGE 64 II 78) und das ausländische Gericht nach dortigem Rechte zuständig ist. Die erste Bedingung ist als erfüllt anzusehen, wenn beide Gatten im Zeitpunkte, da der Prozess im Ausland anhängig gemacht wurde, dort Wohnsitz hatten. Aus der Feststellung, dass der Kläger heute in Zürich Wohnsitz hat, ergibt sich also nicht ohne weiteres, dass ein in Louisiana gefälltes Urteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vielmehr kommt es darauf an, ob sein Wohnsitz im Zeitpunkte, da die Trennungsklage in New Orleans eingereicht wurde, noch dort oder schon in Zürich lag. (Ein dritter Ort kommt nicht in Betracht.) Über diese Frage hat sich das Obergericht nicht ausgesprochen. Es ist auch nicht möglich, sie auf Grund der im angefochtenen Urteil enthaltenen tatsächlichen Feststellungen zuverlässig zu beantworten, jedenfalls dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, dass die Trennungsklage schon am 15. März 1952 eingereicht worden sei. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Tatbestandes und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Kommt dieses zum Schlusse, dass der Kläger bei Einleitung des Trennungsprozesses durch die Beklagte noch in New Orleans Wohnsitz gehabt habe, so wird es auch noch zu prüfen haben, ob die Gerichte von Louisiana nach dortigem Rechte zuständig seien.
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de
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Divorzio, competenza. Azione di separazione promossa da uno dei coniugi all'estero, azione di divorzio promossa dall'altro in Isvizzera, ambedue davanti al giudice competente secondo la lex fori.
È il solo giudice competente a motivo della connessione delle due domande il giudice estero adito per primo?
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civil law
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II
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80 III 1
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Maria Rusca ha escusso l'ing. Alfredo Rusca per ottenere il pagamento d'un credito di 280 fr. oltre accessori. Il precetto è stato notificato al debitore dall'Ufficio d'esecuzione del circondario di Lugano al domicilio indicato nella domanda di esecuzione: "c/o Pensione Gianella Montarina, Lugano".
Il debitore è insorto contro il precetto esecutivo adducendo, tra l'altro, di essere domiciliato a Agno, luogo dove avrebbe dovuto essere escusso.
Con decisione 7 maggio 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza ha accolto il reclamo e annullato il precetto esecutivo per i seguenti motivi: Il precetto che non indica il reale luogo di domicilio dell'escusso dev'essere annullato, quando il comune indicato comporta diversa giurisdizione giudiziaria. Tale situazione si avvera in concreto, atteso che l'importo del credito in escussione è di competenza del giudice di pace e che diverse sono le giudicature per Agno e per Lugano.
B.- Maria Rusca ha deferito questo giudizio alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. La ricorrente fa valere che non vi è motivo di annullare un precetto esecutivo quando il luogo della notifica e il luogo di domicilio del debitore si trovano nel medesimo circondario d'esecuzione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
È pacifico che il debitore è domiciliato a Agno. Questo comune è nel circondario d'esecuzione di Lugano, ma nella giurisdizione di Lugano-Campagna. Il comune di Lugano, dove il debitore è stato escusso, è invece nella giurisdizione di Lugano-Città.
Secondo la prassi costante del Tribunale federale, la giurisdizione competente ratione loci in materia di rigetto dell'opposizione è quella del luogo dell'esecuzione, ossia quella della sede dell'ufficio d'esecuzione che ha notificato il precetto; il debitore che non ha contestato la competenza dell'ufficio mediante un reclamo contro il precetto non può sollevare quest'eccezione nella procedura di rigetto (RU 76 I 46 sgg.). In concreto l'Ufficio di Lugano non era incompetente. Tuttavia, se non si annullasse l'esecuzione, il rigetto dell'eventuale opposizione dovrebbe essere chiesto al giudice di Lugano-Città, pur essendo il debitore domiciliato in un comune appartenente ad un'altra giurisdizione. Per evitare quest'inconveniente, si giustifica di applicare per analogia il principio di giurisprudenza sopra riportato anche alla fattispecie. L'annullamento del precetto esecutivo deve quindi essere confermato, e ciò non perchè notificato da un ufficio incompetente, ma - come rettamente ha giudicato l'autorità cantonale - perchè contiene una falsa indicazione del luogo di domicilio del debitore.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Gibt der Zahlungsbefehl nicht den richtigen Wohnort des Schuldners an, so ist er aufzuheben, auch wenn sich die richtige wie die angegebene Wohngemeinde im Kreis des Betreibungsamtes, von dem der Zahlungsbefehl ausgeht, befindet, jedoch zu einem andern Gerichtssprengel gehört.
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debt enforcement and bankruptcy law
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80 III 1
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Maria Rusca ha escusso l'ing. Alfredo Rusca per ottenere il pagamento d'un credito di 280 fr. oltre accessori. Il precetto è stato notificato al debitore dall'Ufficio d'esecuzione del circondario di Lugano al domicilio indicato nella domanda di esecuzione: "c/o Pensione Gianella Montarina, Lugano".
Il debitore è insorto contro il precetto esecutivo adducendo, tra l'altro, di essere domiciliato a Agno, luogo dove avrebbe dovuto essere escusso.
Con decisione 7 maggio 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza ha accolto il reclamo e annullato il precetto esecutivo per i seguenti motivi: Il precetto che non indica il reale luogo di domicilio dell'escusso dev'essere annullato, quando il comune indicato comporta diversa giurisdizione giudiziaria. Tale situazione si avvera in concreto, atteso che l'importo del credito in escussione è di competenza del giudice di pace e che diverse sono le giudicature per Agno e per Lugano.
B.- Maria Rusca ha deferito questo giudizio alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. La ricorrente fa valere che non vi è motivo di annullare un precetto esecutivo quando il luogo della notifica e il luogo di domicilio del debitore si trovano nel medesimo circondario d'esecuzione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
È pacifico che il debitore è domiciliato a Agno. Questo comune è nel circondario d'esecuzione di Lugano, ma nella giurisdizione di Lugano-Campagna. Il comune di Lugano, dove il debitore è stato escusso, è invece nella giurisdizione di Lugano-Città.
Secondo la prassi costante del Tribunale federale, la giurisdizione competente ratione loci in materia di rigetto dell'opposizione è quella del luogo dell'esecuzione, ossia quella della sede dell'ufficio d'esecuzione che ha notificato il precetto; il debitore che non ha contestato la competenza dell'ufficio mediante un reclamo contro il precetto non può sollevare quest'eccezione nella procedura di rigetto (RU 76 I 46 sgg.). In concreto l'Ufficio di Lugano non era incompetente. Tuttavia, se non si annullasse l'esecuzione, il rigetto dell'eventuale opposizione dovrebbe essere chiesto al giudice di Lugano-Città, pur essendo il debitore domiciliato in un comune appartenente ad un'altra giurisdizione. Per evitare quest'inconveniente, si giustifica di applicare per analogia il principio di giurisprudenza sopra riportato anche alla fattispecie. L'annullamento del precetto esecutivo deve quindi essere confermato, e ciò non perchè notificato da un ufficio incompetente, ma - come rettamente ha giudicato l'autorità cantonale - perchè contiene una falsa indicazione del luogo di domicilio del debitore.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Le commandement de payer qui n'indique pas le domicile exact du débiteur doit être annulé, même si la commune du domicile effectif, tout comme la commune qui a été indiquée, se trouve dans l'arrondissement de l'office qui a notifié le commandement de payer mais dans un autre ressort judiciaire.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 1
A.- Maria Rusca ha escusso l'ing. Alfredo Rusca per ottenere il pagamento d'un credito di 280 fr. oltre accessori. Il precetto è stato notificato al debitore dall'Ufficio d'esecuzione del circondario di Lugano al domicilio indicato nella domanda di esecuzione: "c/o Pensione Gianella Montarina, Lugano".
Il debitore è insorto contro il precetto esecutivo adducendo, tra l'altro, di essere domiciliato a Agno, luogo dove avrebbe dovuto essere escusso.
Con decisione 7 maggio 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza ha accolto il reclamo e annullato il precetto esecutivo per i seguenti motivi: Il precetto che non indica il reale luogo di domicilio dell'escusso dev'essere annullato, quando il comune indicato comporta diversa giurisdizione giudiziaria. Tale situazione si avvera in concreto, atteso che l'importo del credito in escussione è di competenza del giudice di pace e che diverse sono le giudicature per Agno e per Lugano.
B.- Maria Rusca ha deferito questo giudizio alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. La ricorrente fa valere che non vi è motivo di annullare un precetto esecutivo quando il luogo della notifica e il luogo di domicilio del debitore si trovano nel medesimo circondario d'esecuzione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
È pacifico che il debitore è domiciliato a Agno. Questo comune è nel circondario d'esecuzione di Lugano, ma nella giurisdizione di Lugano-Campagna. Il comune di Lugano, dove il debitore è stato escusso, è invece nella giurisdizione di Lugano-Città.
Secondo la prassi costante del Tribunale federale, la giurisdizione competente ratione loci in materia di rigetto dell'opposizione è quella del luogo dell'esecuzione, ossia quella della sede dell'ufficio d'esecuzione che ha notificato il precetto; il debitore che non ha contestato la competenza dell'ufficio mediante un reclamo contro il precetto non può sollevare quest'eccezione nella procedura di rigetto (RU 76 I 46 sgg.). In concreto l'Ufficio di Lugano non era incompetente. Tuttavia, se non si annullasse l'esecuzione, il rigetto dell'eventuale opposizione dovrebbe essere chiesto al giudice di Lugano-Città, pur essendo il debitore domiciliato in un comune appartenente ad un'altra giurisdizione. Per evitare quest'inconveniente, si giustifica di applicare per analogia il principio di giurisprudenza sopra riportato anche alla fattispecie. L'annullamento del precetto esecutivo deve quindi essere confermato, e ciò non perchè notificato da un ufficio incompetente, ma - come rettamente ha giudicato l'autorità cantonale - perchè contiene una falsa indicazione del luogo di domicilio del debitore.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto.
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Il precetto esecutivo che non indica il reale luogo di domicilio del debitore dev'essere annullato anche quando il comune del domicilio effettivo si trova, come il comune indicato, nel circondario dell'ufficio d'esecuzione che ha notificato il precetto, ma in un'altra giurisdizione.
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debt enforcement and bankruptcy law
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80 III 103
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Sachverhalt ab Seite 103
Den ihr am 13. September 1954 zugestellten Entscheid der untern Aufsichtsbehörde über ihre Beschwerde gegen das Betreibungsamt Lenzburg betreffend Verwertung ihres Anteils an einer Erbschaft zog Frau Hartmann am 30. September 1954 an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese ist auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eingetreten. Hiegegen rekurriert Frau Hartmann an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Sache sei zur materiellen Behandlung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde stelle eine Rechtsverweigerung dar, sodass seine Weiterziehung an keine Frist gebunden sei. Im übrigen sei die lotägige Frist eingehalten worden. Da der letzte Tag der bis zum 26. September 1954 dauernden Bettags-Betreibungsferien ein Sonntag gewesen sei, seien die Ferien erst am Montag, dem 27. September 1954, zu Ende gegangen. Nach Art. 63 SchKG sei also die Frist bis zum 30. September 1954 verlängert worden. In BGE 47 III Nr. 3 habe das Bundesgericht entschieden, eine durch die Weihnachts-Betreibungsferien verlängerte Frist ende am 5. Januar.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1. Dass im Entscheid der untern Aufsichtsbehörde keine Rechtsverweigerung lag, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Jener Entscheid konnte daher nur binnen der lotägigen Frist von Art. 18 SchKG weitergezogen werden.
2. Diese Frist lief, da jener Entscheid am 13. September 1954 zugestellt worden war, bis zum 23. September 1954. Ihr Ende fiel also in die Bettags-Betreibungsferien, die vom 12. bis zum 26. September 1954 dauerten. Folglich kommt Art. 63 SchKG zur Anwendung, wonach im Falle, dass das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, die Frist bis zum dritten Tage nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Der dritte Tag nach dem Ende der Ferien war der 29. September 1954. An diesem Tage lief also nach Art. 63 die Weiterziehungsfrist ab.
JAEGER hat in seinem Kommentar (N. 7 zu Art. 63 SchKG) freilich gesagt, er neige zur Ansicht, dass dann, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, die Ferien bezw. der Rechtsstillstand erst mit dem folgenden Tage schliessen (Art. 31 Abs. 3 SchKG); das Gesetz habe noch volle drei Tage zugeben wollen. Im III. Ergänzungsband (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1920-1926) bemerkte er an der gleichen Stelle unter Hinweis auf BGE 47 III Nr. 3, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, so werde die Frist (gemeint wohl: der Rechtsstillstand bezw. die Ferienzeit) bis zum folgenden Werktag verlängert; die im Kommentar vertretene Auffassung, dass das Gesetz die Frist um volle drei Tage verlängern wollte, sei nun vom Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide sanktioniert worden. Die gleiche Bemerkung findet sich in JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945.
Aus Art. 31 Abs. 3 SchKG lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Betreibungsferien oder der Rechtsstillstand, wenn ihr letzter Tag ein Sonn- oder Feiertag ist, erst am darauf folgenden Werktag enden. Art. 31 SchKG gilt nur für Fristen, d.h. Zeitabschnitte, innert welcher eine am Verfahren beteiligte Person eine bestimmte Vorkehr zu treffen hat. Rechtsstillstand und Betreibungsferien sind etwas ganz anderes, nämlich Zeiträume, innert welcher Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden dürfen. Die Vorschriften, die im Interesse desjenigen, der eine Frist zu wahren hat, eine Verschiebung des Fristbeginns oder -ablaufs vorsehen, lassen sich daher auf die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand nicht anwenden. JAEGER nimmt denn auch selber nicht an, dass die Betreibungsferien im Hinblick auf Art. 31 Abs. 1 SchKG erst sechs (statt sieben) Tage vor dem betreffenden Fest zu wirken beginnen. Ebensowenig dürfte er der Meinung gewesen sein, dass dann, wenn der letzte Tag einer Betreibungsferienzeit auf einen Sonntag fällt, Betreibungshandlungen am darauf folgenden Montag ausgeschlossen seien. Umsoweniger lässt sich seine Auffassung rechtfertigen, dass bei der Anwendung von Art. 63 SchKG in einem solchen Falle der Montag noch zu den Betreibungsferien zu rechnen sei.
Auf BGE 47 III Nr. 3 berufen sich JAEGER und die Rekurrentin zu Unrecht. Damals hat das Bundesgericht lediglich entschieden, Art. 63 SchKG sei entsprechend dem französischen Texte dahin zu verstehen, dass eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist bis zum dritten Werktage (nicht einfach bis zum dritten Tage) nach Ende der Ferienzeit verlängert werde. Der 1. Januar 1921, an dem die damals in Frage stehenden Weihnachts-Betreibungsferien endigten, war (was aus jenem Entscheide nicht ersichtlich ist) ein Samstag. Der 5. Januar (Mittwoch), an dem der damalige Rekurrent gegen den ihm am 17. Dezember 1920 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhob, war also der dritte Werktag nach Ende der Betreibungsferien. Allein aus diesem Grunde hat das Bundesgericht den Rechtsvorschlag als rechtzeitig erklärt. Im vorliegenden Falle war der 29. September 1954 nicht nur der dritte Tag, sondern auch der dritte Werktag nach Ferienende. Auch bei Anwendung des in BGE 47 III Nr. 3 ausgesprochenen Grundsatzes, an dem festzuhalten ist, erweist sich die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde somit als verspätet.
Die Annahme JAEGERS, dass das Gesetz in Art. 63 SchKG noch "volle" drei Tage habe zugeben wollen, ist eine blosse Vermutung. Im übrigen ist das Postulat JAEGERS heute auch dann verwirklicht, wenn man die Nachfrist von Art. 63 so berechnet, wie die Vorinstanz es getan hat; denn Art. 31 Abs. 4 SchKG, der bestimmte, dass die Fristen am letzten Tage abends 6 Uhr ablaufen, ist durch Art. 169 OG aufgehoben worden. Schon deshalb kann die erwähnte Annahme JAEGERS keinen Grund mehr dafür bilden, über den Entscheid BGE 47 III Nr. 3 und damit über den klaren Wortlaut von Art.63 SchKG hinauszugehen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.
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Betreibungsferien und Fristen (Art. 63 SchKG). Verlängerung der während der Betreibungsferien zu Ende gehenden Fristen im Falle, dass der letzte Tag der Ferien ein Sonn- oder Feiertag ist.
Art. 31 Abs. 3 SchKG ist auf die Betreibungsferien nicht anwendbar.
Verlängerung bis zum dritten Werktag nach Ende der Ferien.
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debt enforcement and bankruptcy law
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III
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-III-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Subsets and Splits
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