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139
144
400
80 III 103
Sachverhalt ab Seite 103 Den ihr am 13. September 1954 zugestellten Entscheid der untern Aufsichtsbehörde über ihre Beschwerde gegen das Betreibungsamt Lenzburg betreffend Verwertung ihres Anteils an einer Erbschaft zog Frau Hartmann am 30. September 1954 an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese ist auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eingetreten. Hiegegen rekurriert Frau Hartmann an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Sache sei zur materiellen Behandlung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde stelle eine Rechtsverweigerung dar, sodass seine Weiterziehung an keine Frist gebunden sei. Im übrigen sei die lotägige Frist eingehalten worden. Da der letzte Tag der bis zum 26. September 1954 dauernden Bettags-Betreibungsferien ein Sonntag gewesen sei, seien die Ferien erst am Montag, dem 27. September 1954, zu Ende gegangen. Nach Art. 63 SchKG sei also die Frist bis zum 30. September 1954 verlängert worden. In BGE 47 III Nr. 3 habe das Bundesgericht entschieden, eine durch die Weihnachts-Betreibungsferien verlängerte Frist ende am 5. Januar. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Dass im Entscheid der untern Aufsichtsbehörde keine Rechtsverweigerung lag, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Jener Entscheid konnte daher nur binnen der lotägigen Frist von Art. 18 SchKG weitergezogen werden. 2. Diese Frist lief, da jener Entscheid am 13. September 1954 zugestellt worden war, bis zum 23. September 1954. Ihr Ende fiel also in die Bettags-Betreibungsferien, die vom 12. bis zum 26. September 1954 dauerten. Folglich kommt Art. 63 SchKG zur Anwendung, wonach im Falle, dass das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, die Frist bis zum dritten Tage nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Der dritte Tag nach dem Ende der Ferien war der 29. September 1954. An diesem Tage lief also nach Art. 63 die Weiterziehungsfrist ab. JAEGER hat in seinem Kommentar (N. 7 zu Art. 63 SchKG) freilich gesagt, er neige zur Ansicht, dass dann, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, die Ferien bezw. der Rechtsstillstand erst mit dem folgenden Tage schliessen (Art. 31 Abs. 3 SchKG); das Gesetz habe noch volle drei Tage zugeben wollen. Im III. Ergänzungsband (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1920-1926) bemerkte er an der gleichen Stelle unter Hinweis auf BGE 47 III Nr. 3, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, so werde die Frist (gemeint wohl: der Rechtsstillstand bezw. die Ferienzeit) bis zum folgenden Werktag verlängert; die im Kommentar vertretene Auffassung, dass das Gesetz die Frist um volle drei Tage verlängern wollte, sei nun vom Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide sanktioniert worden. Die gleiche Bemerkung findet sich in JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945. Aus Art. 31 Abs. 3 SchKG lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Betreibungsferien oder der Rechtsstillstand, wenn ihr letzter Tag ein Sonn- oder Feiertag ist, erst am darauf folgenden Werktag enden. Art. 31 SchKG gilt nur für Fristen, d.h. Zeitabschnitte, innert welcher eine am Verfahren beteiligte Person eine bestimmte Vorkehr zu treffen hat. Rechtsstillstand und Betreibungsferien sind etwas ganz anderes, nämlich Zeiträume, innert welcher Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden dürfen. Die Vorschriften, die im Interesse desjenigen, der eine Frist zu wahren hat, eine Verschiebung des Fristbeginns oder -ablaufs vorsehen, lassen sich daher auf die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand nicht anwenden. JAEGER nimmt denn auch selber nicht an, dass die Betreibungsferien im Hinblick auf Art. 31 Abs. 1 SchKG erst sechs (statt sieben) Tage vor dem betreffenden Fest zu wirken beginnen. Ebensowenig dürfte er der Meinung gewesen sein, dass dann, wenn der letzte Tag einer Betreibungsferienzeit auf einen Sonntag fällt, Betreibungshandlungen am darauf folgenden Montag ausgeschlossen seien. Umsoweniger lässt sich seine Auffassung rechtfertigen, dass bei der Anwendung von Art. 63 SchKG in einem solchen Falle der Montag noch zu den Betreibungsferien zu rechnen sei. Auf BGE 47 III Nr. 3 berufen sich JAEGER und die Rekurrentin zu Unrecht. Damals hat das Bundesgericht lediglich entschieden, Art. 63 SchKG sei entsprechend dem französischen Texte dahin zu verstehen, dass eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist bis zum dritten Werktage (nicht einfach bis zum dritten Tage) nach Ende der Ferienzeit verlängert werde. Der 1. Januar 1921, an dem die damals in Frage stehenden Weihnachts-Betreibungsferien endigten, war (was aus jenem Entscheide nicht ersichtlich ist) ein Samstag. Der 5. Januar (Mittwoch), an dem der damalige Rekurrent gegen den ihm am 17. Dezember 1920 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhob, war also der dritte Werktag nach Ende der Betreibungsferien. Allein aus diesem Grunde hat das Bundesgericht den Rechtsvorschlag als rechtzeitig erklärt. Im vorliegenden Falle war der 29. September 1954 nicht nur der dritte Tag, sondern auch der dritte Werktag nach Ferienende. Auch bei Anwendung des in BGE 47 III Nr. 3 ausgesprochenen Grundsatzes, an dem festzuhalten ist, erweist sich die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde somit als verspätet. Die Annahme JAEGERS, dass das Gesetz in Art. 63 SchKG noch "volle" drei Tage habe zugeben wollen, ist eine blosse Vermutung. Im übrigen ist das Postulat JAEGERS heute auch dann verwirklicht, wenn man die Nachfrist von Art. 63 so berechnet, wie die Vorinstanz es getan hat; denn Art. 31 Abs. 4 SchKG, der bestimmte, dass die Fristen am letzten Tage abends 6 Uhr ablaufen, ist durch Art. 169 OG aufgehoben worden. Schon deshalb kann die erwähnte Annahme JAEGERS keinen Grund mehr dafür bilden, über den Entscheid BGE 47 III Nr. 3 und damit über den klaren Wortlaut von Art.63 SchKG hinauszugehen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
de
Féries et délais (art. 63 LP). Prolongation des délais échéant durant les féries dans le cas où le dernier jour des féries tombe sur un dimanche ou un jour de fête. L'art. 31 al. 3 LP n'est pas applicable aux féries. Prolongation jusqu'au troisième jour utile suivant la fin des féries.
fr
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1,954
III
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401
80 III 103
Sachverhalt ab Seite 103 Den ihr am 13. September 1954 zugestellten Entscheid der untern Aufsichtsbehörde über ihre Beschwerde gegen das Betreibungsamt Lenzburg betreffend Verwertung ihres Anteils an einer Erbschaft zog Frau Hartmann am 30. September 1954 an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Diese ist auf den Rekurs wegen Verspätung nicht eingetreten. Hiegegen rekurriert Frau Hartmann an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Sache sei zur materiellen Behandlung ihrer Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde stelle eine Rechtsverweigerung dar, sodass seine Weiterziehung an keine Frist gebunden sei. Im übrigen sei die lotägige Frist eingehalten worden. Da der letzte Tag der bis zum 26. September 1954 dauernden Bettags-Betreibungsferien ein Sonntag gewesen sei, seien die Ferien erst am Montag, dem 27. September 1954, zu Ende gegangen. Nach Art. 63 SchKG sei also die Frist bis zum 30. September 1954 verlängert worden. In BGE 47 III Nr. 3 habe das Bundesgericht entschieden, eine durch die Weihnachts-Betreibungsferien verlängerte Frist ende am 5. Januar. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Dass im Entscheid der untern Aufsichtsbehörde keine Rechtsverweigerung lag, hat die Vorinstanz mit zutreffenden Erwägungen dargetan. Jener Entscheid konnte daher nur binnen der lotägigen Frist von Art. 18 SchKG weitergezogen werden. 2. Diese Frist lief, da jener Entscheid am 13. September 1954 zugestellt worden war, bis zum 23. September 1954. Ihr Ende fiel also in die Bettags-Betreibungsferien, die vom 12. bis zum 26. September 1954 dauerten. Folglich kommt Art. 63 SchKG zur Anwendung, wonach im Falle, dass das Ende einer Frist in die Zeit der Ferien oder des Rechtsstillstandes fällt, die Frist bis zum dritten Tage nach dem Ende der Ferienzeit oder des Rechtsstillstandes verlängert wird. Der dritte Tag nach dem Ende der Ferien war der 29. September 1954. An diesem Tage lief also nach Art. 63 die Weiterziehungsfrist ab. JAEGER hat in seinem Kommentar (N. 7 zu Art. 63 SchKG) freilich gesagt, er neige zur Ansicht, dass dann, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, die Ferien bezw. der Rechtsstillstand erst mit dem folgenden Tage schliessen (Art. 31 Abs. 3 SchKG); das Gesetz habe noch volle drei Tage zugeben wollen. Im III. Ergänzungsband (Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1920-1926) bemerkte er an der gleichen Stelle unter Hinweis auf BGE 47 III Nr. 3, wenn das Ende des Rechtsstillstandes oder der Ferien auf einen Sonn- oder Feiertag falle, so werde die Frist (gemeint wohl: der Rechtsstillstand bezw. die Ferienzeit) bis zum folgenden Werktag verlängert; die im Kommentar vertretene Auffassung, dass das Gesetz die Frist um volle drei Tage verlängern wollte, sei nun vom Bundesgericht im eben erwähnten Entscheide sanktioniert worden. Die gleiche Bemerkung findet sich in JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945. Aus Art. 31 Abs. 3 SchKG lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Betreibungsferien oder der Rechtsstillstand, wenn ihr letzter Tag ein Sonn- oder Feiertag ist, erst am darauf folgenden Werktag enden. Art. 31 SchKG gilt nur für Fristen, d.h. Zeitabschnitte, innert welcher eine am Verfahren beteiligte Person eine bestimmte Vorkehr zu treffen hat. Rechtsstillstand und Betreibungsferien sind etwas ganz anderes, nämlich Zeiträume, innert welcher Betreibungshandlungen nicht vorgenommen werden dürfen. Die Vorschriften, die im Interesse desjenigen, der eine Frist zu wahren hat, eine Verschiebung des Fristbeginns oder -ablaufs vorsehen, lassen sich daher auf die Betreibungsferien und den Rechtsstillstand nicht anwenden. JAEGER nimmt denn auch selber nicht an, dass die Betreibungsferien im Hinblick auf Art. 31 Abs. 1 SchKG erst sechs (statt sieben) Tage vor dem betreffenden Fest zu wirken beginnen. Ebensowenig dürfte er der Meinung gewesen sein, dass dann, wenn der letzte Tag einer Betreibungsferienzeit auf einen Sonntag fällt, Betreibungshandlungen am darauf folgenden Montag ausgeschlossen seien. Umsoweniger lässt sich seine Auffassung rechtfertigen, dass bei der Anwendung von Art. 63 SchKG in einem solchen Falle der Montag noch zu den Betreibungsferien zu rechnen sei. Auf BGE 47 III Nr. 3 berufen sich JAEGER und die Rekurrentin zu Unrecht. Damals hat das Bundesgericht lediglich entschieden, Art. 63 SchKG sei entsprechend dem französischen Texte dahin zu verstehen, dass eine während der Betreibungsferien ablaufende Frist bis zum dritten Werktage (nicht einfach bis zum dritten Tage) nach Ende der Ferienzeit verlängert werde. Der 1. Januar 1921, an dem die damals in Frage stehenden Weihnachts-Betreibungsferien endigten, war (was aus jenem Entscheide nicht ersichtlich ist) ein Samstag. Der 5. Januar (Mittwoch), an dem der damalige Rekurrent gegen den ihm am 17. Dezember 1920 zugestellten Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhob, war also der dritte Werktag nach Ende der Betreibungsferien. Allein aus diesem Grunde hat das Bundesgericht den Rechtsvorschlag als rechtzeitig erklärt. Im vorliegenden Falle war der 29. September 1954 nicht nur der dritte Tag, sondern auch der dritte Werktag nach Ferienende. Auch bei Anwendung des in BGE 47 III Nr. 3 ausgesprochenen Grundsatzes, an dem festzuhalten ist, erweist sich die Weiterziehung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde somit als verspätet. Die Annahme JAEGERS, dass das Gesetz in Art. 63 SchKG noch "volle" drei Tage habe zugeben wollen, ist eine blosse Vermutung. Im übrigen ist das Postulat JAEGERS heute auch dann verwirklicht, wenn man die Nachfrist von Art. 63 so berechnet, wie die Vorinstanz es getan hat; denn Art. 31 Abs. 4 SchKG, der bestimmte, dass die Fristen am letzten Tage abends 6 Uhr ablaufen, ist durch Art. 169 OG aufgehoben worden. Schon deshalb kann die erwähnte Annahme JAEGERS keinen Grund mehr dafür bilden, über den Entscheid BGE 47 III Nr. 3 und damit über den klaren Wortlaut von Art.63 SchKG hinauszugehen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
de
Ferie e termini (art. 63 LEF). Proroga dei termini scadenti durante le ferie nel caso in cui l'ultimo giorno delle ferie cada in domenica o in altro giorno festivo. L'art. 31 cp. 3 LEF non è applicabile alle ferie. Proroga sino al terzo giorno utile successivo alla fine delle ferie.
it
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1,954
III
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402
80 III 106
Sachverhalt ab Seite 107 A.- Im Konkurs des Rekurrenten hat die Vorinstanz, im Gegensatz zur untern Aufsichtsbehörde, dessen Personenauto "Standard-Vanguard" die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG abgesprochen und dieses in die Konkursmasse gezogen. Sie führt aus, der Beruf eines Möbelreisenden könne hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit eines Automobils nicht ohne weiteres demjenigen eines Provisionsreisenden einer andern Branche gleichgestellt werden, denn nach der heutigen Branchenübung gehöre es zum Aufgabenkreis des Möbelreisenden, die Kaufsinteressenten von ihrer Wohnung in die Ausstellungslokale seiner Firma oder der mit dieser zusammen arbeitenden Möbelfabriken zu führen, was mit Rücksicht auf die Konkurrenz nur mit Hilfe eines Autos, nicht aber der Eisenbahn möglich sei. Nach Erkundigung beim Verband schweiz. Möbeldetaillisten verlange nun die Mehrzahl der Möbelhandelsfirmen von ihren Reisenden den Besitz eines eigenen Wagens und zahle ihnen eine entsprechende Entschädigung; daneben gebe es aber viele Firmen, die ihren Reisenden den Wagen zur Verfügung stellen. Dieser Beruf könne daher auch heute noch ohne eigenes Auto ausgeübt werden, wenn auch einem Reisenden ohne Auto weniger Möglichkeiten offen ständen als seinem Konkurrenten mit einem solchen. Solche Erschwerungen der Berufsausübung müsse aber der Schuldner in Kauf nehmen. Der Rekurrent könne sich auch nicht darauf berufen, dass er seine heutige Stellung verlieren werde, wenn er nicht mehr über sein Auto verfüge; denn er habe diese Stelle erst am 1. Juli 1954 angetreten, also nachdem ihm bereits bekannt gewesen sei, dass die Konkursmasse auf das Auto Anspruch erhebe. Er hätte daher eine Anstellung suchen müssen, die kein eigenes Auto voraussetzte, was ihm wohl möglich gewesen wäre, da tüchtige Möbelreisende sehr gesucht seien. Die Frage, ob dem Schuldner u.U. auch ein Stellenwechsel zuzumuten sei, könne somit hier offen bleiben. B.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an seinem Kompetenzanspruch fest. Er führt aus, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er zur Zeit der Admassierung des Autos bei seiner damaligen Arbeitgeberin, der Firma Möbel-Pfister, nicht als Handelsreisender, sondern bloss als Agent tätig gewesen sei; als solcher hätte er aber niemals von der Firma ein Auto zur Verfügung gestellt erhalten. Da er als Agent nicht einmal auf sein Existenzminimum gekommen sei, habe er eine andere Anstellung suchen müssen. Schon damals wie heute habe er sich im Konkurse befunden und habe es daher schwer gehabt, eine andere Anstellung zu finden, namentlich eine solche als Handelsreisender. Als blosser Agent aber finde er nur mit eigenem Auto eine Stelle und hätte ohne ein solches auch bei Pfister nicht mehr konkurrenzfähig arbeiten können. Ein Stellenwechsel sei ihm nicht, jedenfalls aber nicht unter Wegnahme des Autos zuzumuten. "Es ist daher dem Beschwerdeführer niemals zuzumuten, ohne Automobil als Konkursit mit Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der geschiedenen Ehefrau und den Kindern auf die Stellensuche zu gehen" ..... "und bei jenen Arbeit zu suchen, die den Vertretern ein Automobil zur Verfügung stellen, d.h. die bereit sind, es diesem Manne zur Verfügung zu stellen". Die Frage sei von weittragender Bedeutung. Man könne wohl auch nicht einem Anwaltssubstituten seine Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts wegnehmen und ihn einladen, bei einem Anwalt zu arbeiten, der sie besitze. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, entspricht ihr Entscheid durchaus der in letzter Zeit mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass bietet. Dass der Rekurrent sowohl zur Zeit der Admassierung des Autos als auch jetzt zu der von ihm vertretenen Möbelfirma nicht in einem Dienstvertragsverhältnis, sondern im Verhältnis eines blossen Agenten im Sinne von Art. 418 a ff. OR stand bzw. steht, vermag keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Massgebend ist nicht die Rechtsform, in welcher der Beruf des Reisevertreters ausgeübt wird, sondern die Frage, welcher Hilfsmittel es hiezu bedarf. Die Vorinstanz stellt auf Grund sachverständiger Information fest, dass es in der Möbelhandelsbranche auch heute noch zahlreiche Reisevertreter gibt, von denen nicht der Besitz eines eigenen Autos verlangt wird, welchen vielmehr der Arbeitgeber ein solches zur Verfügung stellt. Solange demnach noch die Möglichkeit besteht, derartige Vertreterstellen zu finden, ist dem Schuldner zuzumuten, sich um solche zu bewerben, zumal in einer Branche, in welcher - ebenfalls nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz - gute Reisende sehr gesucht sind. Dass letzteres nur für Reisende mit eigenem Auto der Fall sei, ist nicht festgestellt und auch nicht einzusehen. Dass der Rekurrent es als Konkursit schwerer habe als ein anderer, eine Anstellung in festem Dienstverhältnis zu finden, und deshalb auf die Agentenstellung angewiesen sei, für welche ein eigenes Auto Voraussetzung sei, kann auch nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Kompetenzfrage führen, die zur Folge hätte, dass der im Konkurs befindliche Agent vor dem bloss auf Pfändung betriebenen bezüglich der Kompetenzqualität des Autos bevorzugt wäre. Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in letzter Zeit veranlasst gesehen, das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärker zu betonen. So wurde in dem von der Vorinstanz zitierten Entscheide vom 6. Mai 1954 i.S. Degenhardt ausgeführt, Art. 92 Ziff. 3 SchKG wolle dem Schuldner die Existenz sichern; dieser Zweck werde nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen. Und im Entscheide vom 16. September 1954 i.S. Eigensatz wurde gesagt, es erscheine nicht normal, dass das als unentbehrliches Berufswerkzeug beanspruchte Auto nicht einmal seine eigenen Unkosten (Garagemiete) zu decken vermochte. "Die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG setzt auch voraus, dass die Verwendung des Werkzeugs wirtschaftlich sei, d.h. die von ihm verursachten Unkosten zu dem mit ihm erzielten Erwerb in einem vernünftigen Verhältnis stehen". Nach seiner eigenen Darstellung (S. 2 der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde) ist der Rekurrent nach anfänglichem Bestehen eines Dienstverhältnisses bei Möbel-Pfister im Herbst 1953 in das Agenturverhältnis versetzt worden, weil sein Umsatz ungenügend war. In einer Eingabe vom 23. September 1954 an das Konkursamt schreibt er selbst, er sei nicht einmal in der Lage, seine Alimentenverpflichtungen zu erfüllen. Er lebt zur Zeit aus Reisespesen, Autospesen und Salär; von verdienten Provisionen ist nicht die Rede. Unter diesen Umständen kann von einem vernünftigen Verhältnis zwischen Autounkosten und damit erzieltem Einkommen nicht gesprochen und daher dem Rekurrenten nicht gestattet werden, sich auf Kosten der Gläubiger ein "Berufswerkzeug" zu halten, von dem sich eben gerade im wesentlichen Punkte der laufenden Betriebs- und Abnützungskosten die im Rekurs als Beispiel angerufene Entscheidsammlung des Anwaltssubstituten vorteilhaft unterscheidet. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Unpfändbarkeit von Berufswerkzeugen, Art. 92 Ziff. 3 SchKG. Automobil eines Reisevertreters: nicht unpfändbar, wenn in der Branche noch Stellen für Reisende ohne eigenes Auto zu findensind. Erfordernis der Wirtschaftlichkeit des Autos als Berufshilfsmittels.
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403
80 III 106
Sachverhalt ab Seite 107 A.- Im Konkurs des Rekurrenten hat die Vorinstanz, im Gegensatz zur untern Aufsichtsbehörde, dessen Personenauto "Standard-Vanguard" die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG abgesprochen und dieses in die Konkursmasse gezogen. Sie führt aus, der Beruf eines Möbelreisenden könne hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit eines Automobils nicht ohne weiteres demjenigen eines Provisionsreisenden einer andern Branche gleichgestellt werden, denn nach der heutigen Branchenübung gehöre es zum Aufgabenkreis des Möbelreisenden, die Kaufsinteressenten von ihrer Wohnung in die Ausstellungslokale seiner Firma oder der mit dieser zusammen arbeitenden Möbelfabriken zu führen, was mit Rücksicht auf die Konkurrenz nur mit Hilfe eines Autos, nicht aber der Eisenbahn möglich sei. Nach Erkundigung beim Verband schweiz. Möbeldetaillisten verlange nun die Mehrzahl der Möbelhandelsfirmen von ihren Reisenden den Besitz eines eigenen Wagens und zahle ihnen eine entsprechende Entschädigung; daneben gebe es aber viele Firmen, die ihren Reisenden den Wagen zur Verfügung stellen. Dieser Beruf könne daher auch heute noch ohne eigenes Auto ausgeübt werden, wenn auch einem Reisenden ohne Auto weniger Möglichkeiten offen ständen als seinem Konkurrenten mit einem solchen. Solche Erschwerungen der Berufsausübung müsse aber der Schuldner in Kauf nehmen. Der Rekurrent könne sich auch nicht darauf berufen, dass er seine heutige Stellung verlieren werde, wenn er nicht mehr über sein Auto verfüge; denn er habe diese Stelle erst am 1. Juli 1954 angetreten, also nachdem ihm bereits bekannt gewesen sei, dass die Konkursmasse auf das Auto Anspruch erhebe. Er hätte daher eine Anstellung suchen müssen, die kein eigenes Auto voraussetzte, was ihm wohl möglich gewesen wäre, da tüchtige Möbelreisende sehr gesucht seien. Die Frage, ob dem Schuldner u.U. auch ein Stellenwechsel zuzumuten sei, könne somit hier offen bleiben. B.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an seinem Kompetenzanspruch fest. Er führt aus, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er zur Zeit der Admassierung des Autos bei seiner damaligen Arbeitgeberin, der Firma Möbel-Pfister, nicht als Handelsreisender, sondern bloss als Agent tätig gewesen sei; als solcher hätte er aber niemals von der Firma ein Auto zur Verfügung gestellt erhalten. Da er als Agent nicht einmal auf sein Existenzminimum gekommen sei, habe er eine andere Anstellung suchen müssen. Schon damals wie heute habe er sich im Konkurse befunden und habe es daher schwer gehabt, eine andere Anstellung zu finden, namentlich eine solche als Handelsreisender. Als blosser Agent aber finde er nur mit eigenem Auto eine Stelle und hätte ohne ein solches auch bei Pfister nicht mehr konkurrenzfähig arbeiten können. Ein Stellenwechsel sei ihm nicht, jedenfalls aber nicht unter Wegnahme des Autos zuzumuten. "Es ist daher dem Beschwerdeführer niemals zuzumuten, ohne Automobil als Konkursit mit Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der geschiedenen Ehefrau und den Kindern auf die Stellensuche zu gehen" ..... "und bei jenen Arbeit zu suchen, die den Vertretern ein Automobil zur Verfügung stellen, d.h. die bereit sind, es diesem Manne zur Verfügung zu stellen". Die Frage sei von weittragender Bedeutung. Man könne wohl auch nicht einem Anwaltssubstituten seine Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts wegnehmen und ihn einladen, bei einem Anwalt zu arbeiten, der sie besitze. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, entspricht ihr Entscheid durchaus der in letzter Zeit mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass bietet. Dass der Rekurrent sowohl zur Zeit der Admassierung des Autos als auch jetzt zu der von ihm vertretenen Möbelfirma nicht in einem Dienstvertragsverhältnis, sondern im Verhältnis eines blossen Agenten im Sinne von Art. 418 a ff. OR stand bzw. steht, vermag keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Massgebend ist nicht die Rechtsform, in welcher der Beruf des Reisevertreters ausgeübt wird, sondern die Frage, welcher Hilfsmittel es hiezu bedarf. Die Vorinstanz stellt auf Grund sachverständiger Information fest, dass es in der Möbelhandelsbranche auch heute noch zahlreiche Reisevertreter gibt, von denen nicht der Besitz eines eigenen Autos verlangt wird, welchen vielmehr der Arbeitgeber ein solches zur Verfügung stellt. Solange demnach noch die Möglichkeit besteht, derartige Vertreterstellen zu finden, ist dem Schuldner zuzumuten, sich um solche zu bewerben, zumal in einer Branche, in welcher - ebenfalls nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz - gute Reisende sehr gesucht sind. Dass letzteres nur für Reisende mit eigenem Auto der Fall sei, ist nicht festgestellt und auch nicht einzusehen. Dass der Rekurrent es als Konkursit schwerer habe als ein anderer, eine Anstellung in festem Dienstverhältnis zu finden, und deshalb auf die Agentenstellung angewiesen sei, für welche ein eigenes Auto Voraussetzung sei, kann auch nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Kompetenzfrage führen, die zur Folge hätte, dass der im Konkurs befindliche Agent vor dem bloss auf Pfändung betriebenen bezüglich der Kompetenzqualität des Autos bevorzugt wäre. Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in letzter Zeit veranlasst gesehen, das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärker zu betonen. So wurde in dem von der Vorinstanz zitierten Entscheide vom 6. Mai 1954 i.S. Degenhardt ausgeführt, Art. 92 Ziff. 3 SchKG wolle dem Schuldner die Existenz sichern; dieser Zweck werde nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen. Und im Entscheide vom 16. September 1954 i.S. Eigensatz wurde gesagt, es erscheine nicht normal, dass das als unentbehrliches Berufswerkzeug beanspruchte Auto nicht einmal seine eigenen Unkosten (Garagemiete) zu decken vermochte. "Die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG setzt auch voraus, dass die Verwendung des Werkzeugs wirtschaftlich sei, d.h. die von ihm verursachten Unkosten zu dem mit ihm erzielten Erwerb in einem vernünftigen Verhältnis stehen". Nach seiner eigenen Darstellung (S. 2 der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde) ist der Rekurrent nach anfänglichem Bestehen eines Dienstverhältnisses bei Möbel-Pfister im Herbst 1953 in das Agenturverhältnis versetzt worden, weil sein Umsatz ungenügend war. In einer Eingabe vom 23. September 1954 an das Konkursamt schreibt er selbst, er sei nicht einmal in der Lage, seine Alimentenverpflichtungen zu erfüllen. Er lebt zur Zeit aus Reisespesen, Autospesen und Salär; von verdienten Provisionen ist nicht die Rede. Unter diesen Umständen kann von einem vernünftigen Verhältnis zwischen Autounkosten und damit erzieltem Einkommen nicht gesprochen und daher dem Rekurrenten nicht gestattet werden, sich auf Kosten der Gläubiger ein "Berufswerkzeug" zu halten, von dem sich eben gerade im wesentlichen Punkte der laufenden Betriebs- und Abnützungskosten die im Rekurs als Beispiel angerufene Entscheidsammlung des Anwaltssubstituten vorteilhaft unterscheidet. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Insaisissa bilité des instruments nécessaires pour l'exercice de la profession, art. 92 ch. 3 LP. L'automobile d'un représentant de commerce n'est pas insaisissable lorsqu'il y a encore, dans la branche, des emplois pour des voyageurs qui n'ont pas leur propre voiture. Exigence selon laquelle l'usage d'une automobile comme instrument auxiliaire pour l'exercice de la profession doit être rentable.
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80 III 106
Sachverhalt ab Seite 107 A.- Im Konkurs des Rekurrenten hat die Vorinstanz, im Gegensatz zur untern Aufsichtsbehörde, dessen Personenauto "Standard-Vanguard" die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG abgesprochen und dieses in die Konkursmasse gezogen. Sie führt aus, der Beruf eines Möbelreisenden könne hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit eines Automobils nicht ohne weiteres demjenigen eines Provisionsreisenden einer andern Branche gleichgestellt werden, denn nach der heutigen Branchenübung gehöre es zum Aufgabenkreis des Möbelreisenden, die Kaufsinteressenten von ihrer Wohnung in die Ausstellungslokale seiner Firma oder der mit dieser zusammen arbeitenden Möbelfabriken zu führen, was mit Rücksicht auf die Konkurrenz nur mit Hilfe eines Autos, nicht aber der Eisenbahn möglich sei. Nach Erkundigung beim Verband schweiz. Möbeldetaillisten verlange nun die Mehrzahl der Möbelhandelsfirmen von ihren Reisenden den Besitz eines eigenen Wagens und zahle ihnen eine entsprechende Entschädigung; daneben gebe es aber viele Firmen, die ihren Reisenden den Wagen zur Verfügung stellen. Dieser Beruf könne daher auch heute noch ohne eigenes Auto ausgeübt werden, wenn auch einem Reisenden ohne Auto weniger Möglichkeiten offen ständen als seinem Konkurrenten mit einem solchen. Solche Erschwerungen der Berufsausübung müsse aber der Schuldner in Kauf nehmen. Der Rekurrent könne sich auch nicht darauf berufen, dass er seine heutige Stellung verlieren werde, wenn er nicht mehr über sein Auto verfüge; denn er habe diese Stelle erst am 1. Juli 1954 angetreten, also nachdem ihm bereits bekannt gewesen sei, dass die Konkursmasse auf das Auto Anspruch erhebe. Er hätte daher eine Anstellung suchen müssen, die kein eigenes Auto voraussetzte, was ihm wohl möglich gewesen wäre, da tüchtige Möbelreisende sehr gesucht seien. Die Frage, ob dem Schuldner u.U. auch ein Stellenwechsel zuzumuten sei, könne somit hier offen bleiben. B.- Mit dem vorliegenden Rekurs hält der Schuldner an seinem Kompetenzanspruch fest. Er führt aus, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass er zur Zeit der Admassierung des Autos bei seiner damaligen Arbeitgeberin, der Firma Möbel-Pfister, nicht als Handelsreisender, sondern bloss als Agent tätig gewesen sei; als solcher hätte er aber niemals von der Firma ein Auto zur Verfügung gestellt erhalten. Da er als Agent nicht einmal auf sein Existenzminimum gekommen sei, habe er eine andere Anstellung suchen müssen. Schon damals wie heute habe er sich im Konkurse befunden und habe es daher schwer gehabt, eine andere Anstellung zu finden, namentlich eine solche als Handelsreisender. Als blosser Agent aber finde er nur mit eigenem Auto eine Stelle und hätte ohne ein solches auch bei Pfister nicht mehr konkurrenzfähig arbeiten können. Ein Stellenwechsel sei ihm nicht, jedenfalls aber nicht unter Wegnahme des Autos zuzumuten. "Es ist daher dem Beschwerdeführer niemals zuzumuten, ohne Automobil als Konkursit mit Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der geschiedenen Ehefrau und den Kindern auf die Stellensuche zu gehen" ..... "und bei jenen Arbeit zu suchen, die den Vertretern ein Automobil zur Verfügung stellen, d.h. die bereit sind, es diesem Manne zur Verfügung zu stellen". Die Frage sei von weittragender Bedeutung. Man könne wohl auch nicht einem Anwaltssubstituten seine Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichts wegnehmen und ihn einladen, bei einem Anwalt zu arbeiten, der sie besitze. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, entspricht ihr Entscheid durchaus der in letzter Zeit mehrfach bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts, von der abzuweichen der vorliegende Fall keinen Anlass bietet. Dass der Rekurrent sowohl zur Zeit der Admassierung des Autos als auch jetzt zu der von ihm vertretenen Möbelfirma nicht in einem Dienstvertragsverhältnis, sondern im Verhältnis eines blossen Agenten im Sinne von Art. 418 a ff. OR stand bzw. steht, vermag keine unterschiedliche Behandlung zu rechtfertigen. Massgebend ist nicht die Rechtsform, in welcher der Beruf des Reisevertreters ausgeübt wird, sondern die Frage, welcher Hilfsmittel es hiezu bedarf. Die Vorinstanz stellt auf Grund sachverständiger Information fest, dass es in der Möbelhandelsbranche auch heute noch zahlreiche Reisevertreter gibt, von denen nicht der Besitz eines eigenen Autos verlangt wird, welchen vielmehr der Arbeitgeber ein solches zur Verfügung stellt. Solange demnach noch die Möglichkeit besteht, derartige Vertreterstellen zu finden, ist dem Schuldner zuzumuten, sich um solche zu bewerben, zumal in einer Branche, in welcher - ebenfalls nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz - gute Reisende sehr gesucht sind. Dass letzteres nur für Reisende mit eigenem Auto der Fall sei, ist nicht festgestellt und auch nicht einzusehen. Dass der Rekurrent es als Konkursit schwerer habe als ein anderer, eine Anstellung in festem Dienstverhältnis zu finden, und deshalb auf die Agentenstellung angewiesen sei, für welche ein eigenes Auto Voraussetzung sei, kann auch nicht zu einer abweichenden Beurteilung der Kompetenzfrage führen, die zur Folge hätte, dass der im Konkurs befindliche Agent vor dem bloss auf Pfändung betriebenen bezüglich der Kompetenzqualität des Autos bevorzugt wäre. Bei der Beurteilung der Frage der Unpfändbarkeit der als Berufswerkzeuge angesprochenen Automobile hat sich das Bundesgericht in letzter Zeit veranlasst gesehen, das Moment der Wirtschaftlichkeit der Verwendung dieses Hilfsmittels für die Berufsausübung stärker zu betonen. So wurde in dem von der Vorinstanz zitierten Entscheide vom 6. Mai 1954 i.S. Degenhardt ausgeführt, Art. 92 Ziff. 3 SchKG wolle dem Schuldner die Existenz sichern; dieser Zweck werde nicht erreicht durch die Unterlassung der Pfändung von Hilfsmitteln, deren Verwendungskosten in keinem vernünftigen Verhältnis zum Ertrag stehen. Und im Entscheide vom 16. September 1954 i.S. Eigensatz wurde gesagt, es erscheine nicht normal, dass das als unentbehrliches Berufswerkzeug beanspruchte Auto nicht einmal seine eigenen Unkosten (Garagemiete) zu decken vermochte. "Die Kompetenzqualität gemäss Art. 92 Ziff. 3 SchKG setzt auch voraus, dass die Verwendung des Werkzeugs wirtschaftlich sei, d.h. die von ihm verursachten Unkosten zu dem mit ihm erzielten Erwerb in einem vernünftigen Verhältnis stehen". Nach seiner eigenen Darstellung (S. 2 der Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde) ist der Rekurrent nach anfänglichem Bestehen eines Dienstverhältnisses bei Möbel-Pfister im Herbst 1953 in das Agenturverhältnis versetzt worden, weil sein Umsatz ungenügend war. In einer Eingabe vom 23. September 1954 an das Konkursamt schreibt er selbst, er sei nicht einmal in der Lage, seine Alimentenverpflichtungen zu erfüllen. Er lebt zur Zeit aus Reisespesen, Autospesen und Salär; von verdienten Provisionen ist nicht die Rede. Unter diesen Umständen kann von einem vernünftigen Verhältnis zwischen Autounkosten und damit erzieltem Einkommen nicht gesprochen und daher dem Rekurrenten nicht gestattet werden, sich auf Kosten der Gläubiger ein "Berufswerkzeug" zu halten, von dem sich eben gerade im wesentlichen Punkte der laufenden Betriebs- und Abnützungskosten die im Rekurs als Beispiel angerufene Entscheidsammlung des Anwaltssubstituten vorteilhaft unterscheidet. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Impignorabilità degli strumenti necessari per l'esercizio della professione (art. 92 cifra 3 LEF). Automobile di un rappresentante di commercio: non è impignorabile se nel ramo esistono ancora posti per viaggiatori senza vettura propria. L'impiego d'un'automobile come strumento professionale dev'essere redditizio.
it
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1,954
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405
80 III 111
Sachverhalt ab Seite 111 Das Betreibungsamt Bern pfändete am 29. Mai 1954 im Hause des Schuldners in Bern 265 Flaschen Wein und Spirituosen (Nrn. 1-12 Pfändungsurkunde). Diese wurden als Eigentum der Ehefrau des Schuldners bezeichnet. Am 28. August 1954 nahm sie das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin in amtliche Verwahrung. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde, mit der die Ehefrau des Schuldners die Rückgabe der weggenommenen Gegenstände verlangte, am 29. September 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Rekurrentin macht in erster Linie geltend, die amtliche Verwahrung sei deshalb unzulässig, weil sie an den weggenommenen Gegenständen den ausschliesslichen Gewahrsam gehabt habe; die Annahme der Vorinstanz, dass ihr Ehemann daran Mitgewahrsam gehabt habe, sei unrichtig. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG), muss jedoch angenommen werden, dass der Schuldner bis gegen Ende Februar 1954 am ehelichen Domizil in Bern wohnte und auch seit seiner Übersiedelung nach Basel immer wieder in kürzern Abständen (häufig über das Wochenende) in sein Haus zu seiner Familie zurückkehrt, und dass er vor Betreibungsamt Basel erklärt hat, er besitze in Bern einen Weinkeller. Hieraus muss geschlossen werden, dass nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Schuldner über den dort liegenden Wein verfügen konnte. Dies erscheint auch als das Normale. Der Schuldner hatte in seinem Eigenheim nicht bloss die Stellung des Eigentümers eines Miethauses, der an den Sachen der Mieter keinen Gewahrsam hat. Die Eigentumsansprache der Rekurrentin stand unter diesen Umständen der amtlichen Verwahrung nicht im Wege (vgl. BGE 79 III Nr. 24). 2. Es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Massnahme mangels einer gültigen Pfändung gesetzwidrig sei. Der Umstand, dass gegen die Pfändung eine Beschwerde anhängig war, machte die Pfändung nicht ungültig. Dass dieser (heute endgültig abgewiesenen) Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden und die amtliche Verwahrung aus diesem Grunde unstatthaft gewesen sei, behauptet die Rekurrentin selber nicht. Der von ihr angezogene EntscheidBGE 58 III 82hat mit der Frage, ob während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung die amtliche Verwahrung verfügt werden dürfe, nichts zu tun. 3. Vergeblich sucht die Rekurrentin die amtliche Verwahrung mit der Begründung anzufechten, dass nicht gepfändeter Wein in Verwahrung genommen worden sei. Das Verzeichnis der gepfändeten Flaschen deckt sich zwar nicht in allen Punkten mit dem Inventar der in Verwahrung genommenen. Dies ist aber nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsache nur darauf zurückzuführen, dass sich die Bezeichnung einer Anzahl von Flaschen nachträglich als unrichtig herausstellte und daher bei der Inventierung der in Verwahrung genommenen Flaschen durch die zutreffende Bezeichnung ersetzt wurde. Die unrichtige Bezeichnung in der Pfändungsurkunde änderte nichts daran, dass die betreffenden Flaschen gepfändet worden waren und der Schuldner nach den Umständen hierüber nicht im Zweifel sein konnte. Hinsichtlich des Ersatzes von zwei Flaschen Auvernier durch zwei Flaschen Vully stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die anstelle des Schuldners anwesende Rekurrentin ihn anbot und das Betreibungsamt seine Zustimmung dazu gab. Damit fielen die Ersatzstücke, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ohne weiteres unter Pfändungsbeschlag (BGE 60 III 196). Sollten unter den ausserdem noch in Verwahrung genommenen 36 Flaschen Vully einige nicht zu den beim Pfändungsvollzug vorgefundenen 36 Flaschen Vully gehören, sondern aus einer später eingetroffenen Sendung stammen, so wären durch diese Verwechslung keine schützenswerten Interessen verletzt worden. Im übrigen ist das Betreibungsamt zum Umtausch der angeblich verwechselten Flaschen bereit. 4. Ob die Gläubigerin glaubhaft gemacht habe, dass die amtliche Verwahrung zur Sicherung ihrer durch die Pfändung begründeten Rechte geboten sei, ist im wesentlichen eine Ermessens- und Beweisfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (BGE 48 III 201). Eine Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, gegen die es einschreiten könnte, ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Amtliche Verwahrung gepfändeter Fahrnis (Art. 98 SchKG). Unzulässigkeit wegen Eigentumsansprache der Ehefrau des Schuldners oder wegen Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung? Ersatz gepfändeter Gegenstände durch andere. Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Voraussetzungen von Art. 98 Abs. 3 SchKG.
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80 III 111
Sachverhalt ab Seite 111 Das Betreibungsamt Bern pfändete am 29. Mai 1954 im Hause des Schuldners in Bern 265 Flaschen Wein und Spirituosen (Nrn. 1-12 Pfändungsurkunde). Diese wurden als Eigentum der Ehefrau des Schuldners bezeichnet. Am 28. August 1954 nahm sie das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin in amtliche Verwahrung. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde, mit der die Ehefrau des Schuldners die Rückgabe der weggenommenen Gegenstände verlangte, am 29. September 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Rekurrentin macht in erster Linie geltend, die amtliche Verwahrung sei deshalb unzulässig, weil sie an den weggenommenen Gegenständen den ausschliesslichen Gewahrsam gehabt habe; die Annahme der Vorinstanz, dass ihr Ehemann daran Mitgewahrsam gehabt habe, sei unrichtig. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG), muss jedoch angenommen werden, dass der Schuldner bis gegen Ende Februar 1954 am ehelichen Domizil in Bern wohnte und auch seit seiner Übersiedelung nach Basel immer wieder in kürzern Abständen (häufig über das Wochenende) in sein Haus zu seiner Familie zurückkehrt, und dass er vor Betreibungsamt Basel erklärt hat, er besitze in Bern einen Weinkeller. Hieraus muss geschlossen werden, dass nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Schuldner über den dort liegenden Wein verfügen konnte. Dies erscheint auch als das Normale. Der Schuldner hatte in seinem Eigenheim nicht bloss die Stellung des Eigentümers eines Miethauses, der an den Sachen der Mieter keinen Gewahrsam hat. Die Eigentumsansprache der Rekurrentin stand unter diesen Umständen der amtlichen Verwahrung nicht im Wege (vgl. BGE 79 III Nr. 24). 2. Es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Massnahme mangels einer gültigen Pfändung gesetzwidrig sei. Der Umstand, dass gegen die Pfändung eine Beschwerde anhängig war, machte die Pfändung nicht ungültig. Dass dieser (heute endgültig abgewiesenen) Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden und die amtliche Verwahrung aus diesem Grunde unstatthaft gewesen sei, behauptet die Rekurrentin selber nicht. Der von ihr angezogene EntscheidBGE 58 III 82hat mit der Frage, ob während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung die amtliche Verwahrung verfügt werden dürfe, nichts zu tun. 3. Vergeblich sucht die Rekurrentin die amtliche Verwahrung mit der Begründung anzufechten, dass nicht gepfändeter Wein in Verwahrung genommen worden sei. Das Verzeichnis der gepfändeten Flaschen deckt sich zwar nicht in allen Punkten mit dem Inventar der in Verwahrung genommenen. Dies ist aber nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsache nur darauf zurückzuführen, dass sich die Bezeichnung einer Anzahl von Flaschen nachträglich als unrichtig herausstellte und daher bei der Inventierung der in Verwahrung genommenen Flaschen durch die zutreffende Bezeichnung ersetzt wurde. Die unrichtige Bezeichnung in der Pfändungsurkunde änderte nichts daran, dass die betreffenden Flaschen gepfändet worden waren und der Schuldner nach den Umständen hierüber nicht im Zweifel sein konnte. Hinsichtlich des Ersatzes von zwei Flaschen Auvernier durch zwei Flaschen Vully stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die anstelle des Schuldners anwesende Rekurrentin ihn anbot und das Betreibungsamt seine Zustimmung dazu gab. Damit fielen die Ersatzstücke, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ohne weiteres unter Pfändungsbeschlag (BGE 60 III 196). Sollten unter den ausserdem noch in Verwahrung genommenen 36 Flaschen Vully einige nicht zu den beim Pfändungsvollzug vorgefundenen 36 Flaschen Vully gehören, sondern aus einer später eingetroffenen Sendung stammen, so wären durch diese Verwechslung keine schützenswerten Interessen verletzt worden. Im übrigen ist das Betreibungsamt zum Umtausch der angeblich verwechselten Flaschen bereit. 4. Ob die Gläubigerin glaubhaft gemacht habe, dass die amtliche Verwahrung zur Sicherung ihrer durch die Pfändung begründeten Rechte geboten sei, ist im wesentlichen eine Ermessens- und Beweisfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (BGE 48 III 201). Eine Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, gegen die es einschreiten könnte, ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Saisie mobilière. Biens mis sous la garde de l'office (art. 98 LP). Est-il inadmissible de recourir à cette mesure lorsque la femme du débiteur revendique les biens saisis ou en raison de ce que la saisie fait l'objet d'une plainte encore pendante? Remplacement de biens saisis par d'autres biens. Etendue du pouvoir du Tribunal fédéral dans l'examen de la question de savoir si les conditions de l'art. 98 LP sont réalisées.
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80 III 111
Sachverhalt ab Seite 111 Das Betreibungsamt Bern pfändete am 29. Mai 1954 im Hause des Schuldners in Bern 265 Flaschen Wein und Spirituosen (Nrn. 1-12 Pfändungsurkunde). Diese wurden als Eigentum der Ehefrau des Schuldners bezeichnet. Am 28. August 1954 nahm sie das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin in amtliche Verwahrung. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde, mit der die Ehefrau des Schuldners die Rückgabe der weggenommenen Gegenstände verlangte, am 29. September 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die Rekurrentin macht in erster Linie geltend, die amtliche Verwahrung sei deshalb unzulässig, weil sie an den weggenommenen Gegenständen den ausschliesslichen Gewahrsam gehabt habe; die Annahme der Vorinstanz, dass ihr Ehemann daran Mitgewahrsam gehabt habe, sei unrichtig. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG), muss jedoch angenommen werden, dass der Schuldner bis gegen Ende Februar 1954 am ehelichen Domizil in Bern wohnte und auch seit seiner Übersiedelung nach Basel immer wieder in kürzern Abständen (häufig über das Wochenende) in sein Haus zu seiner Familie zurückkehrt, und dass er vor Betreibungsamt Basel erklärt hat, er besitze in Bern einen Weinkeller. Hieraus muss geschlossen werden, dass nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Schuldner über den dort liegenden Wein verfügen konnte. Dies erscheint auch als das Normale. Der Schuldner hatte in seinem Eigenheim nicht bloss die Stellung des Eigentümers eines Miethauses, der an den Sachen der Mieter keinen Gewahrsam hat. Die Eigentumsansprache der Rekurrentin stand unter diesen Umständen der amtlichen Verwahrung nicht im Wege (vgl. BGE 79 III Nr. 24). 2. Es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Massnahme mangels einer gültigen Pfändung gesetzwidrig sei. Der Umstand, dass gegen die Pfändung eine Beschwerde anhängig war, machte die Pfändung nicht ungültig. Dass dieser (heute endgültig abgewiesenen) Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden und die amtliche Verwahrung aus diesem Grunde unstatthaft gewesen sei, behauptet die Rekurrentin selber nicht. Der von ihr angezogene EntscheidBGE 58 III 82hat mit der Frage, ob während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung die amtliche Verwahrung verfügt werden dürfe, nichts zu tun. 3. Vergeblich sucht die Rekurrentin die amtliche Verwahrung mit der Begründung anzufechten, dass nicht gepfändeter Wein in Verwahrung genommen worden sei. Das Verzeichnis der gepfändeten Flaschen deckt sich zwar nicht in allen Punkten mit dem Inventar der in Verwahrung genommenen. Dies ist aber nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsache nur darauf zurückzuführen, dass sich die Bezeichnung einer Anzahl von Flaschen nachträglich als unrichtig herausstellte und daher bei der Inventierung der in Verwahrung genommenen Flaschen durch die zutreffende Bezeichnung ersetzt wurde. Die unrichtige Bezeichnung in der Pfändungsurkunde änderte nichts daran, dass die betreffenden Flaschen gepfändet worden waren und der Schuldner nach den Umständen hierüber nicht im Zweifel sein konnte. Hinsichtlich des Ersatzes von zwei Flaschen Auvernier durch zwei Flaschen Vully stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die anstelle des Schuldners anwesende Rekurrentin ihn anbot und das Betreibungsamt seine Zustimmung dazu gab. Damit fielen die Ersatzstücke, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ohne weiteres unter Pfändungsbeschlag (BGE 60 III 196). Sollten unter den ausserdem noch in Verwahrung genommenen 36 Flaschen Vully einige nicht zu den beim Pfändungsvollzug vorgefundenen 36 Flaschen Vully gehören, sondern aus einer später eingetroffenen Sendung stammen, so wären durch diese Verwechslung keine schützenswerten Interessen verletzt worden. Im übrigen ist das Betreibungsamt zum Umtausch der angeblich verwechselten Flaschen bereit. 4. Ob die Gläubigerin glaubhaft gemacht habe, dass die amtliche Verwahrung zur Sicherung ihrer durch die Pfändung begründeten Rechte geboten sei, ist im wesentlichen eine Ermessens- und Beweisfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (BGE 48 III 201). Eine Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, gegen die es einschreiten könnte, ist im vorliegenden Falle nicht dargetan. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pignoramento mobiliare. Beni presi in custodia dall'ufficio (art. 98 LEF). Inammissibilità di tale provvedimento quando la moglie del debitore rivendica i beni pignorati oppure quando il pignoramento è oggetto d'un reclamo ancora pendente? Sostituzione dei beni pignorati con altri beni. Potere del Tribunale federale di esaminare la ricorrenza dei presupposti dell'art. 98 cp. 3 LEF.
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80 III 114
Sachverhalt ab Seite 114 A.- Der vom Betreibungsamt Mauensee am 22. Februar 1954 beim Schuldner Lustenberger gepfändete Radioapparat befand sich, als er verwertet werden sollte, nicht mehr dort. Der Schuldner hatte ihn, angeblich zur Kontrolle der Batterien, dem Verkäufer Burkhardt in Zürich zugesandt. Burkhardt verweigerte die Herausgabe mit Berufung auf ein Retentionsrecht für den noch ausstehenden Kaufpreis und für die Kosten von Reparaturarbeiten. Darüber sei ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG durchzuführen, und die Verwertung habe dann in Zürich, wo sich der Apparat jetzt befinde, stattzufinden. B.- Das Betreibungsamt hielt ein Widerspruchsverfahren für unnötig und beharrte auf der in Mauensee durchzuführenden Verwertung. Auf Beschwerde des Burkhardt ordnete die untere Aufsichtsbehörde ein Widerspruchsverfahren an, jedoch nach Art. 106/7 SchKG mit Klägerrolle des Drittansprechers; über den Ort der Verwertung sei noch nicht zu verfügen. Demgegenüber hielt Burkhardt daran fest, dass ihm die Beklagtenrolle nach Art. 109 SchKG zukomme. In gleichem Sinne zieht er den seinen Rekurs abweisenden Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. August 1954 an das Bundesgericht weiter. Er erklärt, den Apparat anfangs März ohne Kenntnis von der Pfändung erhalten und von der Pfändung erst am 18. gl. Mts. erfahren zu haben. Somit habe er das Retentionsrecht in gutem Glauben erworben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Bei der Pfändung vom 22. Februar 1954 hatte der Schuldner den ausschliesslichen Gewahrsam, während sich der gepfändete Radioapparat nun seit anfangs März beim Rekurrenten befindet. Der angefochtene Entscheid hält für das Widerspruchsverfahren ein- für allemal die Gewahrsamsverhältnisse für massgebend, wie sie zur Zeit der Pfändung der streitigen Sache vorlagen. Dahin geht denn auch die ständige Rechtsprechung (Archiv 2 Nr. 82; BGE 28 I 407/8 und BGE 32 I 759 = Sep.-Ausg. 5 S. 257/8 und 9 S. 341; ferner BGE 47 III 6 und BGE 58 III 183/4), was in der Lehre allgemein gebilligt wird (JAEGER, N. 1 am Ende zu Art. 106 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch 387 mit Fussnote 13; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 196 unten und 198 oben). Der Rekurrent findet, das stehe nicht im Einklang mit der nach materiellem Rechte zu seinen Gunsten bestehenden Vermutung des gutgläubigen Erwerbes des geltend gemachten dinglichen Rechtes. Allein es wurde schon in BGE 58 III 183/4 darauf hingewiesen, dass die Klägerrolle den Drittansprecher keineswegs hindert, sich im Prozesse dann auf Rechtsvermutungen zu berufen. Diese bestehen (mit der ihnen nach materiellem Rechte zukommenden Tragweite und den ihnen gegebenen Schranken, vgl. BGE 76 II 344) ganz unabhängig von der Parteirolle, in der ein Ansprecher auftritt. Gewiss knüpfen die Art. 106 - 109 SchKG ihrerseits an den Gewahrsam als ein äusseres Moment an, das einen gewissen Schein des geltend gemachten Rechtes bietet. Weder soll aber damit der materiellen Entscheidung irgendwie vorgegriffen werden, noch lässt sich dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass bei Veränderungen des Gewahrsams nach der Pfändung die bei deren Vornahme festgestellte Sachlage nicht mehr für die nach Art. 106 - 109 SchKG zu treffenden Verfügungen massgebend sein soll. Schliesst die Pfändung zwar nicht wie der Konkurs (Art. 204 SchKG) einen nachträglichen Rechtserwerb durch gutgläubige Dritte aus (Art. 96 Abs. 2 Sch KG), so zwingt doch nichts dazu, diesem Umstand einen Einfluss auf die Verteilung der Parteirollen zuzugestehen. Vielmehr hat es füglich dabei zu bleiben, dass bei Anwendung der Art. 106 - 109 SchKG vom Gewahrsam, wie er bei der Pfändung vorlag, auszugehen ist, entsprechend dem Wortlaut von Art. 106 und dem natürlich in gleichem Sinne zu verstehenden Art. 109. Diese Bestimmungen fassen den Gewahrsam ins Auge, wie er sich bei der Pfändung vorfindet; dass davon bei späterer Veränderung des Gewahrsams abzuweichen sei, ist nicht vorgesehen. Für diesen Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen und gemäss der Ansicht des Rekurrenten auszufüllen, besteht keine hinreichende Veranlassung. Die Regel, wonach das Widerspruchsverfahren ohne Rücksicht auf unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen, gemäss der bei der Pfändung gegebenen Gewahrsamslage einzuleiten sei, ist einfach zu handhaben. Ginge man davon ab, so wäre das Betreibungsamt mitunter vor heikle Fragen gestellt (so etwa, auf welchen Zeitpunkt es bei mehrmaligem Gewahrsamswechsel seit der Pfändung ankomme, zumal wenn sich noch Mittelsmänner eingeschaltet haben). Es wäre nicht gerechtfertigt, die Parteirollenverteilung derart schwierig zu gestalten. Die bisherige Praxis verdient auch deshalb den Vorzug, weil unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen oftmals im Einverständnis mit dem Empfänger geschehen, den Betreibungsbehörden aber verwehrt wäre, über dessen guten oder bösen Glauben zu befinden (und den dafür massgebenden Zeitpunkt zu bestimmen, was auch im vorliegenden Fall eine Rolle spielt, da der Rekurrent die Forderung für Reparaturkosten mit dem dafür in Anspruch genommenen Nebenrecht nicht wohl schon beim Empfang der Sache erworben haben kann). Aus diesen Gründen ist das Widerspruchsverfahren um Sachen, die sich bei der Pfändung im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners befunden haben, in allen Fällen nach Art. 106/107 SchKG einzuleiten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Widerspruchsverfahren, Verteilung der Parteirollen (Art. 106-109 SchKG). Massgebend ist der Gewahrsam im Zeitpunkt der Pfändung.
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80 III 114
Sachverhalt ab Seite 114 A.- Der vom Betreibungsamt Mauensee am 22. Februar 1954 beim Schuldner Lustenberger gepfändete Radioapparat befand sich, als er verwertet werden sollte, nicht mehr dort. Der Schuldner hatte ihn, angeblich zur Kontrolle der Batterien, dem Verkäufer Burkhardt in Zürich zugesandt. Burkhardt verweigerte die Herausgabe mit Berufung auf ein Retentionsrecht für den noch ausstehenden Kaufpreis und für die Kosten von Reparaturarbeiten. Darüber sei ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG durchzuführen, und die Verwertung habe dann in Zürich, wo sich der Apparat jetzt befinde, stattzufinden. B.- Das Betreibungsamt hielt ein Widerspruchsverfahren für unnötig und beharrte auf der in Mauensee durchzuführenden Verwertung. Auf Beschwerde des Burkhardt ordnete die untere Aufsichtsbehörde ein Widerspruchsverfahren an, jedoch nach Art. 106/7 SchKG mit Klägerrolle des Drittansprechers; über den Ort der Verwertung sei noch nicht zu verfügen. Demgegenüber hielt Burkhardt daran fest, dass ihm die Beklagtenrolle nach Art. 109 SchKG zukomme. In gleichem Sinne zieht er den seinen Rekurs abweisenden Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. August 1954 an das Bundesgericht weiter. Er erklärt, den Apparat anfangs März ohne Kenntnis von der Pfändung erhalten und von der Pfändung erst am 18. gl. Mts. erfahren zu haben. Somit habe er das Retentionsrecht in gutem Glauben erworben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Bei der Pfändung vom 22. Februar 1954 hatte der Schuldner den ausschliesslichen Gewahrsam, während sich der gepfändete Radioapparat nun seit anfangs März beim Rekurrenten befindet. Der angefochtene Entscheid hält für das Widerspruchsverfahren ein- für allemal die Gewahrsamsverhältnisse für massgebend, wie sie zur Zeit der Pfändung der streitigen Sache vorlagen. Dahin geht denn auch die ständige Rechtsprechung (Archiv 2 Nr. 82; BGE 28 I 407/8 und BGE 32 I 759 = Sep.-Ausg. 5 S. 257/8 und 9 S. 341; ferner BGE 47 III 6 und BGE 58 III 183/4), was in der Lehre allgemein gebilligt wird (JAEGER, N. 1 am Ende zu Art. 106 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch 387 mit Fussnote 13; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 196 unten und 198 oben). Der Rekurrent findet, das stehe nicht im Einklang mit der nach materiellem Rechte zu seinen Gunsten bestehenden Vermutung des gutgläubigen Erwerbes des geltend gemachten dinglichen Rechtes. Allein es wurde schon in BGE 58 III 183/4 darauf hingewiesen, dass die Klägerrolle den Drittansprecher keineswegs hindert, sich im Prozesse dann auf Rechtsvermutungen zu berufen. Diese bestehen (mit der ihnen nach materiellem Rechte zukommenden Tragweite und den ihnen gegebenen Schranken, vgl. BGE 76 II 344) ganz unabhängig von der Parteirolle, in der ein Ansprecher auftritt. Gewiss knüpfen die Art. 106 - 109 SchKG ihrerseits an den Gewahrsam als ein äusseres Moment an, das einen gewissen Schein des geltend gemachten Rechtes bietet. Weder soll aber damit der materiellen Entscheidung irgendwie vorgegriffen werden, noch lässt sich dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass bei Veränderungen des Gewahrsams nach der Pfändung die bei deren Vornahme festgestellte Sachlage nicht mehr für die nach Art. 106 - 109 SchKG zu treffenden Verfügungen massgebend sein soll. Schliesst die Pfändung zwar nicht wie der Konkurs (Art. 204 SchKG) einen nachträglichen Rechtserwerb durch gutgläubige Dritte aus (Art. 96 Abs. 2 Sch KG), so zwingt doch nichts dazu, diesem Umstand einen Einfluss auf die Verteilung der Parteirollen zuzugestehen. Vielmehr hat es füglich dabei zu bleiben, dass bei Anwendung der Art. 106 - 109 SchKG vom Gewahrsam, wie er bei der Pfändung vorlag, auszugehen ist, entsprechend dem Wortlaut von Art. 106 und dem natürlich in gleichem Sinne zu verstehenden Art. 109. Diese Bestimmungen fassen den Gewahrsam ins Auge, wie er sich bei der Pfändung vorfindet; dass davon bei späterer Veränderung des Gewahrsams abzuweichen sei, ist nicht vorgesehen. Für diesen Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen und gemäss der Ansicht des Rekurrenten auszufüllen, besteht keine hinreichende Veranlassung. Die Regel, wonach das Widerspruchsverfahren ohne Rücksicht auf unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen, gemäss der bei der Pfändung gegebenen Gewahrsamslage einzuleiten sei, ist einfach zu handhaben. Ginge man davon ab, so wäre das Betreibungsamt mitunter vor heikle Fragen gestellt (so etwa, auf welchen Zeitpunkt es bei mehrmaligem Gewahrsamswechsel seit der Pfändung ankomme, zumal wenn sich noch Mittelsmänner eingeschaltet haben). Es wäre nicht gerechtfertigt, die Parteirollenverteilung derart schwierig zu gestalten. Die bisherige Praxis verdient auch deshalb den Vorzug, weil unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen oftmals im Einverständnis mit dem Empfänger geschehen, den Betreibungsbehörden aber verwehrt wäre, über dessen guten oder bösen Glauben zu befinden (und den dafür massgebenden Zeitpunkt zu bestimmen, was auch im vorliegenden Fall eine Rolle spielt, da der Rekurrent die Forderung für Reparaturkosten mit dem dafür in Anspruch genommenen Nebenrecht nicht wohl schon beim Empfang der Sache erworben haben kann). Aus diesen Gründen ist das Widerspruchsverfahren um Sachen, die sich bei der Pfändung im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners befunden haben, in allen Fällen nach Art. 106/107 SchKG einzuleiten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procédure de revendication. Répartition des rôles (art. 106 à 109 LP). La question essentielle est de savoir qui est possesseur au moment de la saisie.
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80 III 114
Sachverhalt ab Seite 114 A.- Der vom Betreibungsamt Mauensee am 22. Februar 1954 beim Schuldner Lustenberger gepfändete Radioapparat befand sich, als er verwertet werden sollte, nicht mehr dort. Der Schuldner hatte ihn, angeblich zur Kontrolle der Batterien, dem Verkäufer Burkhardt in Zürich zugesandt. Burkhardt verweigerte die Herausgabe mit Berufung auf ein Retentionsrecht für den noch ausstehenden Kaufpreis und für die Kosten von Reparaturarbeiten. Darüber sei ein Widerspruchsverfahren nach Art. 109 SchKG durchzuführen, und die Verwertung habe dann in Zürich, wo sich der Apparat jetzt befinde, stattzufinden. B.- Das Betreibungsamt hielt ein Widerspruchsverfahren für unnötig und beharrte auf der in Mauensee durchzuführenden Verwertung. Auf Beschwerde des Burkhardt ordnete die untere Aufsichtsbehörde ein Widerspruchsverfahren an, jedoch nach Art. 106/7 SchKG mit Klägerrolle des Drittansprechers; über den Ort der Verwertung sei noch nicht zu verfügen. Demgegenüber hielt Burkhardt daran fest, dass ihm die Beklagtenrolle nach Art. 109 SchKG zukomme. In gleichem Sinne zieht er den seinen Rekurs abweisenden Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 27. August 1954 an das Bundesgericht weiter. Er erklärt, den Apparat anfangs März ohne Kenntnis von der Pfändung erhalten und von der Pfändung erst am 18. gl. Mts. erfahren zu haben. Somit habe er das Retentionsrecht in gutem Glauben erworben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Bei der Pfändung vom 22. Februar 1954 hatte der Schuldner den ausschliesslichen Gewahrsam, während sich der gepfändete Radioapparat nun seit anfangs März beim Rekurrenten befindet. Der angefochtene Entscheid hält für das Widerspruchsverfahren ein- für allemal die Gewahrsamsverhältnisse für massgebend, wie sie zur Zeit der Pfändung der streitigen Sache vorlagen. Dahin geht denn auch die ständige Rechtsprechung (Archiv 2 Nr. 82; BGE 28 I 407/8 und BGE 32 I 759 = Sep.-Ausg. 5 S. 257/8 und 9 S. 341; ferner BGE 47 III 6 und BGE 58 III 183/4), was in der Lehre allgemein gebilligt wird (JAEGER, N. 1 am Ende zu Art. 106 SchKG; BLUMENSTEIN, Handbuch 387 mit Fussnote 13; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 196 unten und 198 oben). Der Rekurrent findet, das stehe nicht im Einklang mit der nach materiellem Rechte zu seinen Gunsten bestehenden Vermutung des gutgläubigen Erwerbes des geltend gemachten dinglichen Rechtes. Allein es wurde schon in BGE 58 III 183/4 darauf hingewiesen, dass die Klägerrolle den Drittansprecher keineswegs hindert, sich im Prozesse dann auf Rechtsvermutungen zu berufen. Diese bestehen (mit der ihnen nach materiellem Rechte zukommenden Tragweite und den ihnen gegebenen Schranken, vgl. BGE 76 II 344) ganz unabhängig von der Parteirolle, in der ein Ansprecher auftritt. Gewiss knüpfen die Art. 106 - 109 SchKG ihrerseits an den Gewahrsam als ein äusseres Moment an, das einen gewissen Schein des geltend gemachten Rechtes bietet. Weder soll aber damit der materiellen Entscheidung irgendwie vorgegriffen werden, noch lässt sich dem Gesetz ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass bei Veränderungen des Gewahrsams nach der Pfändung die bei deren Vornahme festgestellte Sachlage nicht mehr für die nach Art. 106 - 109 SchKG zu treffenden Verfügungen massgebend sein soll. Schliesst die Pfändung zwar nicht wie der Konkurs (Art. 204 SchKG) einen nachträglichen Rechtserwerb durch gutgläubige Dritte aus (Art. 96 Abs. 2 Sch KG), so zwingt doch nichts dazu, diesem Umstand einen Einfluss auf die Verteilung der Parteirollen zuzugestehen. Vielmehr hat es füglich dabei zu bleiben, dass bei Anwendung der Art. 106 - 109 SchKG vom Gewahrsam, wie er bei der Pfändung vorlag, auszugehen ist, entsprechend dem Wortlaut von Art. 106 und dem natürlich in gleichem Sinne zu verstehenden Art. 109. Diese Bestimmungen fassen den Gewahrsam ins Auge, wie er sich bei der Pfändung vorfindet; dass davon bei späterer Veränderung des Gewahrsams abzuweichen sei, ist nicht vorgesehen. Für diesen Fall eine Gesetzeslücke anzunehmen und gemäss der Ansicht des Rekurrenten auszufüllen, besteht keine hinreichende Veranlassung. Die Regel, wonach das Widerspruchsverfahren ohne Rücksicht auf unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen, gemäss der bei der Pfändung gegebenen Gewahrsamslage einzuleiten sei, ist einfach zu handhaben. Ginge man davon ab, so wäre das Betreibungsamt mitunter vor heikle Fragen gestellt (so etwa, auf welchen Zeitpunkt es bei mehrmaligem Gewahrsamswechsel seit der Pfändung ankomme, zumal wenn sich noch Mittelsmänner eingeschaltet haben). Es wäre nicht gerechtfertigt, die Parteirollenverteilung derart schwierig zu gestalten. Die bisherige Praxis verdient auch deshalb den Vorzug, weil unbefugte Verfügungen des Schuldners über gepfändete Sachen oftmals im Einverständnis mit dem Empfänger geschehen, den Betreibungsbehörden aber verwehrt wäre, über dessen guten oder bösen Glauben zu befinden (und den dafür massgebenden Zeitpunkt zu bestimmen, was auch im vorliegenden Fall eine Rolle spielt, da der Rekurrent die Forderung für Reparaturkosten mit dem dafür in Anspruch genommenen Nebenrecht nicht wohl schon beim Empfang der Sache erworben haben kann). Aus diesen Gründen ist das Widerspruchsverfahren um Sachen, die sich bei der Pfändung im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners befunden haben, in allen Fällen nach Art. 106/107 SchKG einzuleiten. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Procedura di rivendicazione. Attribuzione della veste attiva e passiva (art. 106-109 LEF). Determinante è il possesso all'atto del pignoramento.
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80 III 117
Sachverhalt ab Seite 118 A.- Das Betreibungsamt Oberrieden pfändete am 13. Juli und 12. September 1953 für die Pfändungsgruppen 61 und 67 den Anteil des Schuldners an der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Infolge von Verwertungsbegehren fanden Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 VVAG statt, die aber scheiterten. Hierauf ordnete die untere Aufsichtsbehörde in Anwendung von Art. 10 VVAG die Versteigerung des Anteilsrechtes an. B.- Darüber beschwerte sich die als Gläubigerin an der Pfändung beteiligte Rekurrentin, um die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Treffnisses zu erlangen. Dieses Begehren wurde aber von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 30. Juni 1954 abgewiesen. Sie liess offen, ob sich der Wert des gepfändeten Erbteils annähernd bestimmen liesse (wobei der Versteigerung ohnehin nichts entgegenstünde). Selbst wenn es nicht der Fall wäre, sei die Versteigerung gerechtfertigt, weil mit einer Erbteilung beträchtliche Schwierigkeiten und Kosten verbunden wären. Nicht nur würde die Betreibung verzögert, sondern das Betreibungsamt liefe Gefahr, an Stelle des Schuldners in einen Prozess verwickelt zu werden, in dem voraussichtlich über die vom Schuldner behauptete Bereicherung der Erbengemeinschaft durch seine Bauaufwendungen eine Expertise durchgeführt werden müsste. Der Erbteil des Schuldners von anfänglich Fr. 2000.-- bis 3000.-- könne sehr wohl durch Verpflichtungen (aus der Benutzung der gemeinsamen Liegenschaft durch ihn) nahezu aufgewogen sein. Jedenfalls sei zweifelhaft, ob der Liquidationserlös auch nur den Prozessaufwand decken würde. "Art. 10 Abs. 3 der Verordnung hat nicht den Sinn, dass sich das Betreibungsamt Prozesskosten aussetzen müsse, deren Kostendeckung aus dem Liquidationserlös fraglich ist, zumal vermutlich weder ein Schuldner noch ein Gläubiger Sicherheit zu leisten bereit wäre." C.- Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der (nach Art. 3 VVAG erst in letzter Linie zu pfändende) Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen lässt sich nicht ohne weiteres wie ein Stück seines Alleinvermögens verwerten. Zwar ist die Versteigerung des Anteilsrechtes nicht ausgeschlossen, und es haben die Mitbeteiligten nicht etwa den Eintritt des Ersteigerers an die Stelle des Schuldners zu befürchten. Übertragbar und damit verwertbar ist vielmehr nur der auf den Schuldner entfallende Liquidationsanteil und der auf dessen Ermittlung und Ausrichtung abzielende Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des gemeinschaftlichen Vermögens mindestens bis zur Zuweisung des Treffnisses an den Schuldner. Art. 132 SchKG trägt diesen besondern Verhältnissen Rechnung, indem er die Bestimmung der Verwertungsart in jedem Falle der Aufsichtsbehörde zuweist. Schon vor Erlass der diese Vorschrift ausführenden Verordnung vom 17. Januar 1923 (VVAG) war anerkannt, dass das Anteilsrecht im allgemeinen nicht als solches versteigert werden solle, bevor der auf den Schuldner entfallende Nettobetrag festgestellt ist (JAEGER, N. 4 zu Art. 132, S. 432 unten). Art. 10 Abs. 3 VVAG schreibt nun ausdrücklich vor, das Anteilsrecht sei "in der Regel" nur dann als solches zu versteigern, wenn sein Wert auf Grund der bei der Pfändung und anlässlich der Einigungsverhandlungen gemachten Feststellungen annähernd bestimmt werden kann. Ist dies auch, wie die Worte "in der Regel" erkennen lassen, kein absolutes Gebot, so darf doch ein Anteilsrecht von unbestimmbarem Werte nur aus besondern Gründen, die dem Schutzzweck der Vorschrift nicht widersprechen, zur Versteigerung gelangen. Man würde dem Art. 10 Abs. 3 VVAG Gewalt antun, wollte man einen Ausnahmefall ohne weiteres dann annehmen, wenn die Unmöglichkeit annähernder Bewertung des Anteilsrechtes darauf beruht, dass sich gewisse Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens nur durch Expertise schätzen lassen, oder darauf, dass zwischen dem Schuldner und den Mitbeteiligten Forderungen und Gegenforderungen streitig sind. Denn das sind von alters her die häufigsten Gründe, weshalb sich das Anteilsrecht nicht einigermassen sicher bewerten lässt. Bei einer solchen Sachlage soll eben das Anteilsrecht nicht auf gut Glück versteigert werden, sondern es ist die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens herbeizuführen und so das Nettobetreffnis des Schuldners zu ermitteln und wenn möglich (soweit zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen erforderlich) vom Betreibungsamt einzuziehen. Nur so wird einer Verschleuderung des Anteilsrechtes vorgebeugt, wie dies der erwähnte Art. 10 Abs. 3 VVAG zum Schutze des Schuldners und namentlich auch der betreibenden Gläubiger vorschreibt. Der angefochtene Entscheid lässt zwar offen, ob sich der gepfändete Erbteil schon jetzt annähernd bewerten liesse. Das ist aber ausgeschlossen, da die Betreibungsbehörden die zwischen dem Schuldner und den Miterben streitigen Ansprüche nicht beurteilen können. 2. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dass mit der Erbteilung besondere Nachteile verbunden wären, die den von der erwähnten Vorschrift angestrebten Schutz vereiteln würden (wie etwa eine fortschreitende Entwertung des Gemeinschaftsvermögens), ist nicht ersichtlich. Allerdings wurde in der Praxis mitunter die Versteigerung eines Anteilsrechtes gebilligt, weil den betreibenden Gläubigern nicht zuzumuten sei, die Kosten eines langwierigen Teilungsprozesses mit unsicherm Ergebnis auf sich zu nehmen (BlZR 1926 Nr. 220, 1939 Nr. 98; vom Bundesgericht am 26. Juni 1954 bestätigter Entscheid der zürcherischen Aufsichtsbehörde i.S. Bader). Allein, wenn aus diesem Gesichtspunkt einem Rekurs des Schuldners der Erfolg versagt wurde, lässt sich nicht dem Gläubiger selbst, der die Erbteilung gerade verlangt, entgegenhalten, dieses Vorgehen sei ihm nicht zuzumuten. Wenn die Rekurrentin einer Versteigerung des Anteilsrechtes von ganz ungewissem Werte die gehörige Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Nettobetreffnisses vorzieht, darf ihr dieses als Regel vorgeschriebene Vorgehen, das keineswegs von vornherein zu keinem guten Betreibungsergebnis führen kann, nicht verweigert werden. 3. Der Rekurs ist indessen nicht schlechthin gutzuheissen, sondern nur unter Vorbehalt der die Rekurrentin (und jeden andern der beteiligten Gläubiger, der ebenfalls die Durchführung der Erbteilung verlangen möchte) treffenden Kostenvorschusspflicht nach Art. 68 SchKG. Dass diese Pflicht auch für das Stadium der Verwertung gilt (entgegen dem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung I vom 18. Dezember 1891), ist längst anerkannt (BGE 37 I 344= Sep.-Ausg. 14 S. 173; Ziff. 2 der Erläuterungen auf dem obligatorischen Formular Nr. 27 für das Verwertungsbegehren). Und zwar fallen gleich den Handlungen des Betreibungsamtes auch die nach Art. 132 SchKG und Art. 9 ff. VVAG den Aufsichtsbehörden obliegenden Verrichtungen zur Verwertung von Gemeinschaftsanteilen in Betracht. Die Vorinstanz befürchtet somit zu Unrecht ein Kostenrisiko des Betreibungsamtes, d.h. des Staates. Es darf auch nicht einfach vermutet werden, die Rekurrentin und alle andern an der Pfändung des Erbteils beteiligten Gläubiger seien zu keiner Vorschussleistung bereit. Dies um so weniger, als es sich vorderhand nur darum handelt, die nach Art. 609 ZGB zuständige Behörde anzugehen, was übrigens jeder Pfändungsgläubiger auch selber tun kann. Mit erheblichen Kosten der Betreibungsbehörden ist somit gar nicht sicher zu rechnen. Im übrigen bleibt ihnen die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorbehalten, was etwa in Frage kommen wird, wenn das Betreibungsamt seinerseits von einem mit der Erbteilung befassten Gericht um Bevorschussung von Kosten ersucht werden sollte. Den Gläubigern ist zur Vorschussleistung eine Frist anzusetzen mit der Androhung, es werde andernfalls das Anteilsrecht als solches versteigert (was ja auch in Art. 13 VVAG als letztes Mittel vorbehalten ist). Kommt die Rekurrentin (oder ein anderer Gläubiger) der Vorschusspflicht nach, so ist es auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten, deren Durchführung eben mehr Gewähr für eine vollständige Auswertung des Erbanspruchs des Schuldners bietet als die Versteigerung des unbereinigten Anteilsrechtes. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In grundsätzlicher Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid in dem Sinne aufgehoben, dass der Rekurrentin (wie auch den übrigen beteiligten Gläubigern) vor Anordnung einer Versteigerung Gelegenheit zu geben ist, unter angemessener Sicherstellung der dadurch den Betreibungsbehörden mutmasslich entstehenden Kosten und Auslagen die Erbteilung herbeizuführen.
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Verwertung des Anteils an einer unverteilten Erbschaft (Art. 132 SchKG, Art. 9 ff. VVAG). Tragweite der in Art. 10 Abs. 3 VVAG aufgestellten Vorschrift, wonach ein Anteilsrecht von nicht annähernd bestimmbarem Wert in der Regel nicht versteigert werden darf. Vorschusspflicht der Gläubiger, welche die Auflösung der Erbengemeinschaft verlangen (Art. 68 SchKG).
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Sachverhalt ab Seite 118 A.- Das Betreibungsamt Oberrieden pfändete am 13. Juli und 12. September 1953 für die Pfändungsgruppen 61 und 67 den Anteil des Schuldners an der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Infolge von Verwertungsbegehren fanden Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 VVAG statt, die aber scheiterten. Hierauf ordnete die untere Aufsichtsbehörde in Anwendung von Art. 10 VVAG die Versteigerung des Anteilsrechtes an. B.- Darüber beschwerte sich die als Gläubigerin an der Pfändung beteiligte Rekurrentin, um die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Treffnisses zu erlangen. Dieses Begehren wurde aber von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 30. Juni 1954 abgewiesen. Sie liess offen, ob sich der Wert des gepfändeten Erbteils annähernd bestimmen liesse (wobei der Versteigerung ohnehin nichts entgegenstünde). Selbst wenn es nicht der Fall wäre, sei die Versteigerung gerechtfertigt, weil mit einer Erbteilung beträchtliche Schwierigkeiten und Kosten verbunden wären. Nicht nur würde die Betreibung verzögert, sondern das Betreibungsamt liefe Gefahr, an Stelle des Schuldners in einen Prozess verwickelt zu werden, in dem voraussichtlich über die vom Schuldner behauptete Bereicherung der Erbengemeinschaft durch seine Bauaufwendungen eine Expertise durchgeführt werden müsste. Der Erbteil des Schuldners von anfänglich Fr. 2000.-- bis 3000.-- könne sehr wohl durch Verpflichtungen (aus der Benutzung der gemeinsamen Liegenschaft durch ihn) nahezu aufgewogen sein. Jedenfalls sei zweifelhaft, ob der Liquidationserlös auch nur den Prozessaufwand decken würde. "Art. 10 Abs. 3 der Verordnung hat nicht den Sinn, dass sich das Betreibungsamt Prozesskosten aussetzen müsse, deren Kostendeckung aus dem Liquidationserlös fraglich ist, zumal vermutlich weder ein Schuldner noch ein Gläubiger Sicherheit zu leisten bereit wäre." C.- Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der (nach Art. 3 VVAG erst in letzter Linie zu pfändende) Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen lässt sich nicht ohne weiteres wie ein Stück seines Alleinvermögens verwerten. Zwar ist die Versteigerung des Anteilsrechtes nicht ausgeschlossen, und es haben die Mitbeteiligten nicht etwa den Eintritt des Ersteigerers an die Stelle des Schuldners zu befürchten. Übertragbar und damit verwertbar ist vielmehr nur der auf den Schuldner entfallende Liquidationsanteil und der auf dessen Ermittlung und Ausrichtung abzielende Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des gemeinschaftlichen Vermögens mindestens bis zur Zuweisung des Treffnisses an den Schuldner. Art. 132 SchKG trägt diesen besondern Verhältnissen Rechnung, indem er die Bestimmung der Verwertungsart in jedem Falle der Aufsichtsbehörde zuweist. Schon vor Erlass der diese Vorschrift ausführenden Verordnung vom 17. Januar 1923 (VVAG) war anerkannt, dass das Anteilsrecht im allgemeinen nicht als solches versteigert werden solle, bevor der auf den Schuldner entfallende Nettobetrag festgestellt ist (JAEGER, N. 4 zu Art. 132, S. 432 unten). Art. 10 Abs. 3 VVAG schreibt nun ausdrücklich vor, das Anteilsrecht sei "in der Regel" nur dann als solches zu versteigern, wenn sein Wert auf Grund der bei der Pfändung und anlässlich der Einigungsverhandlungen gemachten Feststellungen annähernd bestimmt werden kann. Ist dies auch, wie die Worte "in der Regel" erkennen lassen, kein absolutes Gebot, so darf doch ein Anteilsrecht von unbestimmbarem Werte nur aus besondern Gründen, die dem Schutzzweck der Vorschrift nicht widersprechen, zur Versteigerung gelangen. Man würde dem Art. 10 Abs. 3 VVAG Gewalt antun, wollte man einen Ausnahmefall ohne weiteres dann annehmen, wenn die Unmöglichkeit annähernder Bewertung des Anteilsrechtes darauf beruht, dass sich gewisse Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens nur durch Expertise schätzen lassen, oder darauf, dass zwischen dem Schuldner und den Mitbeteiligten Forderungen und Gegenforderungen streitig sind. Denn das sind von alters her die häufigsten Gründe, weshalb sich das Anteilsrecht nicht einigermassen sicher bewerten lässt. Bei einer solchen Sachlage soll eben das Anteilsrecht nicht auf gut Glück versteigert werden, sondern es ist die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens herbeizuführen und so das Nettobetreffnis des Schuldners zu ermitteln und wenn möglich (soweit zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen erforderlich) vom Betreibungsamt einzuziehen. Nur so wird einer Verschleuderung des Anteilsrechtes vorgebeugt, wie dies der erwähnte Art. 10 Abs. 3 VVAG zum Schutze des Schuldners und namentlich auch der betreibenden Gläubiger vorschreibt. Der angefochtene Entscheid lässt zwar offen, ob sich der gepfändete Erbteil schon jetzt annähernd bewerten liesse. Das ist aber ausgeschlossen, da die Betreibungsbehörden die zwischen dem Schuldner und den Miterben streitigen Ansprüche nicht beurteilen können. 2. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dass mit der Erbteilung besondere Nachteile verbunden wären, die den von der erwähnten Vorschrift angestrebten Schutz vereiteln würden (wie etwa eine fortschreitende Entwertung des Gemeinschaftsvermögens), ist nicht ersichtlich. Allerdings wurde in der Praxis mitunter die Versteigerung eines Anteilsrechtes gebilligt, weil den betreibenden Gläubigern nicht zuzumuten sei, die Kosten eines langwierigen Teilungsprozesses mit unsicherm Ergebnis auf sich zu nehmen (BlZR 1926 Nr. 220, 1939 Nr. 98; vom Bundesgericht am 26. Juni 1954 bestätigter Entscheid der zürcherischen Aufsichtsbehörde i.S. Bader). Allein, wenn aus diesem Gesichtspunkt einem Rekurs des Schuldners der Erfolg versagt wurde, lässt sich nicht dem Gläubiger selbst, der die Erbteilung gerade verlangt, entgegenhalten, dieses Vorgehen sei ihm nicht zuzumuten. Wenn die Rekurrentin einer Versteigerung des Anteilsrechtes von ganz ungewissem Werte die gehörige Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Nettobetreffnisses vorzieht, darf ihr dieses als Regel vorgeschriebene Vorgehen, das keineswegs von vornherein zu keinem guten Betreibungsergebnis führen kann, nicht verweigert werden. 3. Der Rekurs ist indessen nicht schlechthin gutzuheissen, sondern nur unter Vorbehalt der die Rekurrentin (und jeden andern der beteiligten Gläubiger, der ebenfalls die Durchführung der Erbteilung verlangen möchte) treffenden Kostenvorschusspflicht nach Art. 68 SchKG. Dass diese Pflicht auch für das Stadium der Verwertung gilt (entgegen dem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung I vom 18. Dezember 1891), ist längst anerkannt (BGE 37 I 344= Sep.-Ausg. 14 S. 173; Ziff. 2 der Erläuterungen auf dem obligatorischen Formular Nr. 27 für das Verwertungsbegehren). Und zwar fallen gleich den Handlungen des Betreibungsamtes auch die nach Art. 132 SchKG und Art. 9 ff. VVAG den Aufsichtsbehörden obliegenden Verrichtungen zur Verwertung von Gemeinschaftsanteilen in Betracht. Die Vorinstanz befürchtet somit zu Unrecht ein Kostenrisiko des Betreibungsamtes, d.h. des Staates. Es darf auch nicht einfach vermutet werden, die Rekurrentin und alle andern an der Pfändung des Erbteils beteiligten Gläubiger seien zu keiner Vorschussleistung bereit. Dies um so weniger, als es sich vorderhand nur darum handelt, die nach Art. 609 ZGB zuständige Behörde anzugehen, was übrigens jeder Pfändungsgläubiger auch selber tun kann. Mit erheblichen Kosten der Betreibungsbehörden ist somit gar nicht sicher zu rechnen. Im übrigen bleibt ihnen die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorbehalten, was etwa in Frage kommen wird, wenn das Betreibungsamt seinerseits von einem mit der Erbteilung befassten Gericht um Bevorschussung von Kosten ersucht werden sollte. Den Gläubigern ist zur Vorschussleistung eine Frist anzusetzen mit der Androhung, es werde andernfalls das Anteilsrecht als solches versteigert (was ja auch in Art. 13 VVAG als letztes Mittel vorbehalten ist). Kommt die Rekurrentin (oder ein anderer Gläubiger) der Vorschusspflicht nach, so ist es auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten, deren Durchführung eben mehr Gewähr für eine vollständige Auswertung des Erbanspruchs des Schuldners bietet als die Versteigerung des unbereinigten Anteilsrechtes. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In grundsätzlicher Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid in dem Sinne aufgehoben, dass der Rekurrentin (wie auch den übrigen beteiligten Gläubigern) vor Anordnung einer Versteigerung Gelegenheit zu geben ist, unter angemessener Sicherstellung der dadurch den Betreibungsbehörden mutmasslich entstehenden Kosten und Auslagen die Erbteilung herbeizuführen.
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Réalisation d'une part d'une succession non partagée (art. 132 LP et 9 et suiv. OSRPC). Portée de la disposition figurant à l'art. 10 al. 3 OSRPC et suivant laquelle, en règle générale, une part de communauté dont la valeur ne peut être déterminée approximativement ne doit pas être vendue aux enchères. Obligation pour les créanciers qui requièrent la dissolution de la communauté de faire l'avance des frais (art. 68 LP).
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Sachverhalt ab Seite 118 A.- Das Betreibungsamt Oberrieden pfändete am 13. Juli und 12. September 1953 für die Pfändungsgruppen 61 und 67 den Anteil des Schuldners an der unverteilten Erbschaft seines Vaters. Infolge von Verwertungsbegehren fanden Einigungsverhandlungen gemäss Art. 9 VVAG statt, die aber scheiterten. Hierauf ordnete die untere Aufsichtsbehörde in Anwendung von Art. 10 VVAG die Versteigerung des Anteilsrechtes an. B.- Darüber beschwerte sich die als Gläubigerin an der Pfändung beteiligte Rekurrentin, um die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Treffnisses zu erlangen. Dieses Begehren wurde aber von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde am 30. Juni 1954 abgewiesen. Sie liess offen, ob sich der Wert des gepfändeten Erbteils annähernd bestimmen liesse (wobei der Versteigerung ohnehin nichts entgegenstünde). Selbst wenn es nicht der Fall wäre, sei die Versteigerung gerechtfertigt, weil mit einer Erbteilung beträchtliche Schwierigkeiten und Kosten verbunden wären. Nicht nur würde die Betreibung verzögert, sondern das Betreibungsamt liefe Gefahr, an Stelle des Schuldners in einen Prozess verwickelt zu werden, in dem voraussichtlich über die vom Schuldner behauptete Bereicherung der Erbengemeinschaft durch seine Bauaufwendungen eine Expertise durchgeführt werden müsste. Der Erbteil des Schuldners von anfänglich Fr. 2000.-- bis 3000.-- könne sehr wohl durch Verpflichtungen (aus der Benutzung der gemeinsamen Liegenschaft durch ihn) nahezu aufgewogen sein. Jedenfalls sei zweifelhaft, ob der Liquidationserlös auch nur den Prozessaufwand decken würde. "Art. 10 Abs. 3 der Verordnung hat nicht den Sinn, dass sich das Betreibungsamt Prozesskosten aussetzen müsse, deren Kostendeckung aus dem Liquidationserlös fraglich ist, zumal vermutlich weder ein Schuldner noch ein Gläubiger Sicherheit zu leisten bereit wäre." C.- Demgegenüber hält die Rekurrentin an ihrer Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der (nach Art. 3 VVAG erst in letzter Linie zu pfändende) Anteil des Schuldners an einem Gemeinschaftsvermögen lässt sich nicht ohne weiteres wie ein Stück seines Alleinvermögens verwerten. Zwar ist die Versteigerung des Anteilsrechtes nicht ausgeschlossen, und es haben die Mitbeteiligten nicht etwa den Eintritt des Ersteigerers an die Stelle des Schuldners zu befürchten. Übertragbar und damit verwertbar ist vielmehr nur der auf den Schuldner entfallende Liquidationsanteil und der auf dessen Ermittlung und Ausrichtung abzielende Anspruch auf Auflösung der Gemeinschaft und Liquidation des gemeinschaftlichen Vermögens mindestens bis zur Zuweisung des Treffnisses an den Schuldner. Art. 132 SchKG trägt diesen besondern Verhältnissen Rechnung, indem er die Bestimmung der Verwertungsart in jedem Falle der Aufsichtsbehörde zuweist. Schon vor Erlass der diese Vorschrift ausführenden Verordnung vom 17. Januar 1923 (VVAG) war anerkannt, dass das Anteilsrecht im allgemeinen nicht als solches versteigert werden solle, bevor der auf den Schuldner entfallende Nettobetrag festgestellt ist (JAEGER, N. 4 zu Art. 132, S. 432 unten). Art. 10 Abs. 3 VVAG schreibt nun ausdrücklich vor, das Anteilsrecht sei "in der Regel" nur dann als solches zu versteigern, wenn sein Wert auf Grund der bei der Pfändung und anlässlich der Einigungsverhandlungen gemachten Feststellungen annähernd bestimmt werden kann. Ist dies auch, wie die Worte "in der Regel" erkennen lassen, kein absolutes Gebot, so darf doch ein Anteilsrecht von unbestimmbarem Werte nur aus besondern Gründen, die dem Schutzzweck der Vorschrift nicht widersprechen, zur Versteigerung gelangen. Man würde dem Art. 10 Abs. 3 VVAG Gewalt antun, wollte man einen Ausnahmefall ohne weiteres dann annehmen, wenn die Unmöglichkeit annähernder Bewertung des Anteilsrechtes darauf beruht, dass sich gewisse Gegenstände des Gemeinschaftsvermögens nur durch Expertise schätzen lassen, oder darauf, dass zwischen dem Schuldner und den Mitbeteiligten Forderungen und Gegenforderungen streitig sind. Denn das sind von alters her die häufigsten Gründe, weshalb sich das Anteilsrecht nicht einigermassen sicher bewerten lässt. Bei einer solchen Sachlage soll eben das Anteilsrecht nicht auf gut Glück versteigert werden, sondern es ist die Liquidation des Gemeinschaftsvermögens herbeizuführen und so das Nettobetreffnis des Schuldners zu ermitteln und wenn möglich (soweit zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderungen erforderlich) vom Betreibungsamt einzuziehen. Nur so wird einer Verschleuderung des Anteilsrechtes vorgebeugt, wie dies der erwähnte Art. 10 Abs. 3 VVAG zum Schutze des Schuldners und namentlich auch der betreibenden Gläubiger vorschreibt. Der angefochtene Entscheid lässt zwar offen, ob sich der gepfändete Erbteil schon jetzt annähernd bewerten liesse. Das ist aber ausgeschlossen, da die Betreibungsbehörden die zwischen dem Schuldner und den Miterben streitigen Ansprüche nicht beurteilen können. 2. Dem Begehren der Rekurrentin ist daher grundsätzlich zu entsprechen. Dass mit der Erbteilung besondere Nachteile verbunden wären, die den von der erwähnten Vorschrift angestrebten Schutz vereiteln würden (wie etwa eine fortschreitende Entwertung des Gemeinschaftsvermögens), ist nicht ersichtlich. Allerdings wurde in der Praxis mitunter die Versteigerung eines Anteilsrechtes gebilligt, weil den betreibenden Gläubigern nicht zuzumuten sei, die Kosten eines langwierigen Teilungsprozesses mit unsicherm Ergebnis auf sich zu nehmen (BlZR 1926 Nr. 220, 1939 Nr. 98; vom Bundesgericht am 26. Juni 1954 bestätigter Entscheid der zürcherischen Aufsichtsbehörde i.S. Bader). Allein, wenn aus diesem Gesichtspunkt einem Rekurs des Schuldners der Erfolg versagt wurde, lässt sich nicht dem Gläubiger selbst, der die Erbteilung gerade verlangt, entgegenhalten, dieses Vorgehen sei ihm nicht zuzumuten. Wenn die Rekurrentin einer Versteigerung des Anteilsrechtes von ganz ungewissem Werte die gehörige Ermittlung des auf den Schuldner entfallenden Nettobetreffnisses vorzieht, darf ihr dieses als Regel vorgeschriebene Vorgehen, das keineswegs von vornherein zu keinem guten Betreibungsergebnis führen kann, nicht verweigert werden. 3. Der Rekurs ist indessen nicht schlechthin gutzuheissen, sondern nur unter Vorbehalt der die Rekurrentin (und jeden andern der beteiligten Gläubiger, der ebenfalls die Durchführung der Erbteilung verlangen möchte) treffenden Kostenvorschusspflicht nach Art. 68 SchKG. Dass diese Pflicht auch für das Stadium der Verwertung gilt (entgegen dem mit dem Gesetz nicht zu vereinbarenden Art. 3 Abs. 1 der bundesrätlichen Verordnung I vom 18. Dezember 1891), ist längst anerkannt (BGE 37 I 344= Sep.-Ausg. 14 S. 173; Ziff. 2 der Erläuterungen auf dem obligatorischen Formular Nr. 27 für das Verwertungsbegehren). Und zwar fallen gleich den Handlungen des Betreibungsamtes auch die nach Art. 132 SchKG und Art. 9 ff. VVAG den Aufsichtsbehörden obliegenden Verrichtungen zur Verwertung von Gemeinschaftsanteilen in Betracht. Die Vorinstanz befürchtet somit zu Unrecht ein Kostenrisiko des Betreibungsamtes, d.h. des Staates. Es darf auch nicht einfach vermutet werden, die Rekurrentin und alle andern an der Pfändung des Erbteils beteiligten Gläubiger seien zu keiner Vorschussleistung bereit. Dies um so weniger, als es sich vorderhand nur darum handelt, die nach Art. 609 ZGB zuständige Behörde anzugehen, was übrigens jeder Pfändungsgläubiger auch selber tun kann. Mit erheblichen Kosten der Betreibungsbehörden ist somit gar nicht sicher zu rechnen. Im übrigen bleibt ihnen die Nachforderung weiterer Vorschüsse vorbehalten, was etwa in Frage kommen wird, wenn das Betreibungsamt seinerseits von einem mit der Erbteilung befassten Gericht um Bevorschussung von Kosten ersucht werden sollte. Den Gläubigern ist zur Vorschussleistung eine Frist anzusetzen mit der Androhung, es werde andernfalls das Anteilsrecht als solches versteigert (was ja auch in Art. 13 VVAG als letztes Mittel vorbehalten ist). Kommt die Rekurrentin (oder ein anderer Gläubiger) der Vorschusspflicht nach, so ist es auch den andern zuzumuten, das Ergebnis der Erbteilung abzuwarten, deren Durchführung eben mehr Gewähr für eine vollständige Auswertung des Erbanspruchs des Schuldners bietet als die Versteigerung des unbereinigten Anteilsrechtes. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In grundsätzlicher Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid in dem Sinne aufgehoben, dass der Rekurrentin (wie auch den übrigen beteiligten Gläubigern) vor Anordnung einer Versteigerung Gelegenheit zu geben ist, unter angemessener Sicherstellung der dadurch den Betreibungsbehörden mutmasslich entstehenden Kosten und Auslagen die Erbteilung herbeizuführen.
de
Realizzazione della quota d'un'eredità indivisa (art. 132 LEF e 9 sgg. Regolamento del Tribunale federale 17 gennaio 1923 concernente il pignoramento e la realizzazione di diritti in comunione). Portata del disposto di cui all'art. 10 cp. 3 del citato Regolamento, secondo il quale un diritto in comunione, il cui valore non può essere determinato almeno approssimativamente, non deve, di regola, essere venduto all'asta. Obbligo dei creditori, che chiedono lo scioglimento della comunione, di anticipare le spese (art. 68 LEF).
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80 III 122
Sachverhalt ab Seite 123 A.- Gegen den früher in Beyruth wohnhaften, jetzt angeblich flüchtigen und nirgends wohnhaften Otto Markos Kauf nahm Michel Chacour, Beyruth, in Basel Arrest auf "1. Guthaben und Forderungen von Otto-Marcos Kauf gegen den Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, Aeschenvorstadt 1, mit Wirkung in allen Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz, vor allem sämtliche Werte auf Konto 43779 /II des Schweiz. Bankvereins Basel; 2. alle Wertpapiere, Titelforderungen und andere Ve rmögenswerte irgendwelcher Art, welche sich beim Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, z.G. Otto-Marcos Kauf, sei es auf einem Konto, in einem Depot oder Safe, auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten, aber zur Verfügung von Kauf, befinden." Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog den dahin lautenden Arrestbefehl durch Arrestierung der Guthaben, Wertschriften, Titelforderungen und sonstigen Vermögenswerte auf Konto 43779/II beim Schweizerischen Bankverein in Basel, Aeschenvorstadt 1, ferner der Guthaben aus andern Konten, sowie Depots und Safeinhalte, die sich zu Gunsten des Otto Markos Kauf bei der erwähnten Bank in Basel befinden mögen, sei es auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten. "Von der Ausdehnung des vorliegenden Arrestbeschlages auf alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen & Agenturen des Schweiz. Bankvereins auf dem Gebiete der ganzen Schweiz wird mangels Zuständigkeit abgesehen." B.- Über diese teilweise Verweigerung des Arrestvollzuges beschwerte sich der Gläubiger mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes sei, soweit sie die Wirkung des Arrestbefehls auf den Hauptsitz des Schweizerischen Bankvereins beschränkt, aufzuheben, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Guthaben und Forderungen des Arrestschuldners gegen alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen des Schweizerischen Bankvereins auf dem Gebiet der ganzen Schweiz zu verarrestieren. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1953 gutgeheissen. D.- Gegen diesen Entscheid hat der Schweizerische Bankverein rekurriert, und zwar in eigenem Namen wie auch (als Geschäftsführer ohne Auftrag) in Namen des Arrestschuldners. Der Antrag geht auf Abweisung der Beschwerde des Gläubigers und auf Aufrechterhaltung der den Arrestvollzug auf den Hauptsitz der Bank als des Drittschuldners beschränkenden Verfügung des Betreibungsamtes. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Zum Rekurse legitimiert ist zweifellos der Arrestschuldner. Ihm konnte aber, da sein Aufenthaltsort nicht bekannt ist, der angefochtene Entscheid nicht zugestellt werden. Der Drittschuldner kann für jenen Beschwerde führen und Rekurs einlegen, wenn er dazu ermächtigt worden ist. Er kann es auch von sich aus tun, im Hinblick auf eine auf Verlangen noch beizubringende Vollmacht (BGE 61 III 46). Ob aber eine Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann zulässig sei, wenn, wie hier, eine Vollmacht vermutlich nicht beigebracht werden könnte, ist fraglich. Das mag indessen offen bleiben, da der Drittschuldner unter den vorliegenden Umständen selber zum Rekurse legitimiert ist. Auf den Rekurs ist also jedenfalls insoweit einzutreten, als der Schweizerische Bankverein in eigenem Namen auftritt. 2. Wird zwar der Drittschuldner im allgemeinen durch Arrestierung oder Pfändung der gegen ihn wirklich oder angeblich bestehenden Forderung nicht wesentlich in seinen rechtlichen Interessen berührt (BGE 79 III 3), so kann doch die Art des Arrest- oder Pfändungsvollzuges oder eine infolge der Beschlagnahme erfolgte Amtshandlung derart in seine Interessen eingreifen, dass er das Vorgehen des Amtes, wenn es unrechtmässig ist, nicht zu dulden braucht, sondern auf dem Beschwerde- oder Rekurswege geltend machen kann, es werde auch ihm gegenüber unrechtmässig verfahren. So ist einem Drittschuldner zugestanden worden, sich wegen ungesetzlicher Verfügung des Betreibungsamtes über einen von jenem bei der Post einbezahlten Betrag zu beschweren (BGE 77 III 60ff., besonders Erw. 5). Im vorliegenden Falle bezeichnet der rekurrierende Drittschuldner es als ungesetzlich, gemäss dem Arrestbefehl und dem angefochtenen Entscheid eine Arrestierung bei seinem Haupsitz in Basel auch "mit Wirkung in allen Geschäftssitzen..." auf dem Gebiete der ganzen Schweiz vorzunehmen. Sollte diese von der Vorinstanz auf Beschwerde des Gläubigers angeordnete Massnahme rechtswidrig sein, so würde in der Tat auch dem Drittschuldner gegenüber rechtswidrig verfahren. Denn nach dem angefochtenen Entscheide soll die Leitung der rekurrierenden Bank am Hauptsitze angewiesen werden, sogleich auch alle (allfälligen) Forderungen des Arrestschuldners bei ihren Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen in der ganzen Schweiz zu sperren. Das wäre, auch abgesehen von der Verantwortung für Verzögerungen und Missverständnisse, ja allfällige Indiskretionen, eine stark in den Geschäftsbetrieb der Bank eingreifende Besorgung. Einer solchen Aufgabe braucht sich die Bank nicht zu unterziehen, wenn die Anordnung ungesetzlich ist. Dabei ist gleichgültig, ob sie unter dem Titel der Arrestvollzugskosten angemessen entschädigt würde, wie die Vorinstanz annimmt, freilich ohne sich über die Bemessung der Vergütung und über das Genügen des vom Arrestgläubiger geleisteten Kostenvorschusses auszusprechen. Denn eine mit solchen Unzukömmlichkeiten für die Bank verbundene Massnahme kann ihr auch nicht gegen angemessene Vergütung aufgedrängt werden, sofern sie der gesetzlichen Grundlage entbehrt. Vielmehr ist der Bank um der erwähnten erheblichen Interessen willen das Recht zur Beschwerde und zum Rekurs wegen der behaupteten Gesetzwidrigkeit zuzuerkennen. 3. Zur Bewilligung des Arrestes ist nach Art. 272 SchKG die Behörde am Orte zuständig, wo sich das zu arrestierende Vermögensstück befindet. Das mit dem Vollzug des Arrestes beauftragte Betreibungsamt ist zwar der Arrestbehörde untergeordnet, hat aber den Vollzug zu verweigern, wenn und soweit er sich auf Gegenstände bezieht, die ausserhalb seines Kreises liegen (BGE 56 III 230,BGE 64 III 129,BGE 75 III 25). Denn insofern läge die ihm aufgegebene Vollzugsmassnahme ausserhalb der von Amtes wegen zu beobachtenden Grenzen seiner örtlichen Zuständigkeit. Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind, gelten grundsätzlich als am Wohnsitz ihres Titulars gelegen. Hat dieser in der Schweiz keinen Wohnsitz, wie im vorliegenden Falle, so können ihm zustehende Forderungen an einen in der Schweiz domizilierten Drittschuldner an dessen Wohnsitz arrestiert und gepfändet werden, was ständiger Praxis entspricht (vgl.BGE 63 III 44). Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus. Während er aber dafür hält, Forderungen eines Schuldners ohne Wohnsitz oder wenigstens ohne solchen in der Schweiz gegen irgendwelche schweizerischen Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen oder Agenturen des Schweizerischen Bankvereins hätten als an dessen Hauptsitz in Basel gelegen zu gelten, betrachtet die erwähnte Bank als "Sitz" einer solchen Forderung die jeweilen in Frage stehende Zweigstelle, bei der sie begründet wurde und verbucht ist, wo auch die Einzahlungen und Rückzüge erfolgen, und von wo aus der Titular über den Stand der Rechnung benachrichtigt zu werden pflegt. Der Betrachtungsweise des Rekurrenten ist beizutreten. Die Praxis der Betreibungsämter (und insbesondere desjenigen von Basel) geht mit Recht dahin, Forderungen, die nicht am Wohnsitz ihres Titulars arrestiert oder gepfändet werden können, seien dann, wenn sie zu den Verbindlichkeiten einer Zweigniederlassung des Drittschuldners gehören, am Sitz dieser Zweigniederlassung zu beschlagnahmen. Das Bundesgericht hat demgemäss der Arrestierung von Guthaben eines Schuldners ohne festen Wohnsitz bei der Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft in Locarno durch das dortige Betreibungsamt zugestimmt und ausdrücklich den Filialsitz als massgebenden Sitz des Drittschuldners bezeichnet (BGE 75 III 27unten). Davon abzuweichen, besteht kein zureichender Grund. Es erscheint nach wie vor als richtig, die zum Geschäftsbereich eines vom Hauptsitz getrennten Geschäftssitzes, einer Zweigniederlassung u.s.w. gehörenden Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befindlich anzusehen (sofern eben kein schweizerischer Wohnsitz des Gläubigers besteht, wo sie in erster Linie zu lokalisieren wären). Ist die Zweigniederlassung und dergleichen auch kein selbständiges Rechtssubjekt, und wäre eine Betreibung für die betreffende Verbindlichkeit nur am Hauptsitze zulässig (vorausgesetzt er befinde sich in der Schweiz, Art. 46 Abs. 2 gegenüber Art. 50 Abs. 1 SchKG), so kommt der Zweigniederlassung doch rechtliche Bedeutung als Gerichtsstand zu (vgl. z.B. Art. 21 der bernischen ZPO), und im übrigen werden die für Rechnung einer Zweigniederlassung, Agentur u.s.w. eingegangenen Verbindlichkeiten, solange es sich nicht um die Zwangsvollstreckung handelt, üblicherweise dort und und nicht am Hauptsitze geltend gemacht. Auch eine Arrestierung oder Pfändung lässt sich zweckmässigerweise nur bei der einzelnen Zweigstelle vornehmen, wo die Rechnung geführt wird und die Ein- und Auszahlungen erfolgen. Dieses Vorgehen liegt um so näher, als ja in den meisten Fällen neben Guthaben Sachen (Wertpapiere, Safeinhalte) zu arrestieren sind, was ohnehin nur am Orte, wo sie sich tatsächlich befinden, geschehen kann. Dafür ist aber immer auch nur das Betreibungsamt des betreffenden Kreises zuständig. Mit einer Pfändung mag dieses Amt von einem andern (demjenigen des Betreibungsortes) beauftragt werden; die Arrestierung muss dagegen unmittelbar von ihm ausgehen, auf Grund eines bei der örtlich nach Art. 272 SchKG zuständigen Arrestbehörde erwirkten Arrestbefehls. Nicht nur hat sich deshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt im vorliegenden Falle mit Recht zur Vornahme von Vollzugshandlungen bei Geschäftssitzen, Zweigniederlassungen u.s.w. des Schweizerischen Bankvereins ausserhalb des Kantons Basel-Stadt als unzuständig erklärt. Es hat sich aus guten Gründen nicht dazu bereit gefunden, diese auswärtigen Filialen mittelbar zu erfassen, wie es der Gläubiger wünschte: durch Arrestierung der Filialverbindlichkeiten am Hauptsitz in Basel. Damit wäre entgegen gutem Gewohnheitsrecht fingiert worden, die zum Geschäftsbereich der Filialen gehörenden Verbindlichkeiten seien am Hauptsitze domiziliert. Ausserdem wäre auf solche Weise der Leitung der Bank am Hauptsitz eine Aufgabe übertragen worden, die richtigerweise vom - örtlich zuständigen - Betreibungsamte selbst zu erfüllen ist. Nach alldem hält der das Begehren des Gläubigers gutheissende Entscheid der Vorinstanz der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
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1. Beschwerdeführung für einen Andern; Voraussetzungen, Art. 17 ff. SchKG (Erw. 1). 2. Wann ist der Drittschuldner zur Beschwerde über den Arrest- oder Pfändungsvollzug legitimiert? (Erw. 2). 3. Arrestierung von Forderungen einer Person ohne (schweizerischen) Wohnsitz: Der Arrest erfolgt am Wohnsitz des Drittschuldners, und zwar, wenn die Forderung aus Geschäften des Arrestschuldners mit einer Filiale herrührt, am Filialsitz (Erw.3).
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Sachverhalt ab Seite 123 A.- Gegen den früher in Beyruth wohnhaften, jetzt angeblich flüchtigen und nirgends wohnhaften Otto Markos Kauf nahm Michel Chacour, Beyruth, in Basel Arrest auf "1. Guthaben und Forderungen von Otto-Marcos Kauf gegen den Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, Aeschenvorstadt 1, mit Wirkung in allen Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz, vor allem sämtliche Werte auf Konto 43779 /II des Schweiz. Bankvereins Basel; 2. alle Wertpapiere, Titelforderungen und andere Ve rmögenswerte irgendwelcher Art, welche sich beim Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, z.G. Otto-Marcos Kauf, sei es auf einem Konto, in einem Depot oder Safe, auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten, aber zur Verfügung von Kauf, befinden." Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog den dahin lautenden Arrestbefehl durch Arrestierung der Guthaben, Wertschriften, Titelforderungen und sonstigen Vermögenswerte auf Konto 43779/II beim Schweizerischen Bankverein in Basel, Aeschenvorstadt 1, ferner der Guthaben aus andern Konten, sowie Depots und Safeinhalte, die sich zu Gunsten des Otto Markos Kauf bei der erwähnten Bank in Basel befinden mögen, sei es auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten. "Von der Ausdehnung des vorliegenden Arrestbeschlages auf alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen & Agenturen des Schweiz. Bankvereins auf dem Gebiete der ganzen Schweiz wird mangels Zuständigkeit abgesehen." B.- Über diese teilweise Verweigerung des Arrestvollzuges beschwerte sich der Gläubiger mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes sei, soweit sie die Wirkung des Arrestbefehls auf den Hauptsitz des Schweizerischen Bankvereins beschränkt, aufzuheben, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Guthaben und Forderungen des Arrestschuldners gegen alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen des Schweizerischen Bankvereins auf dem Gebiet der ganzen Schweiz zu verarrestieren. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1953 gutgeheissen. D.- Gegen diesen Entscheid hat der Schweizerische Bankverein rekurriert, und zwar in eigenem Namen wie auch (als Geschäftsführer ohne Auftrag) in Namen des Arrestschuldners. Der Antrag geht auf Abweisung der Beschwerde des Gläubigers und auf Aufrechterhaltung der den Arrestvollzug auf den Hauptsitz der Bank als des Drittschuldners beschränkenden Verfügung des Betreibungsamtes. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Zum Rekurse legitimiert ist zweifellos der Arrestschuldner. Ihm konnte aber, da sein Aufenthaltsort nicht bekannt ist, der angefochtene Entscheid nicht zugestellt werden. Der Drittschuldner kann für jenen Beschwerde führen und Rekurs einlegen, wenn er dazu ermächtigt worden ist. Er kann es auch von sich aus tun, im Hinblick auf eine auf Verlangen noch beizubringende Vollmacht (BGE 61 III 46). Ob aber eine Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann zulässig sei, wenn, wie hier, eine Vollmacht vermutlich nicht beigebracht werden könnte, ist fraglich. Das mag indessen offen bleiben, da der Drittschuldner unter den vorliegenden Umständen selber zum Rekurse legitimiert ist. Auf den Rekurs ist also jedenfalls insoweit einzutreten, als der Schweizerische Bankverein in eigenem Namen auftritt. 2. Wird zwar der Drittschuldner im allgemeinen durch Arrestierung oder Pfändung der gegen ihn wirklich oder angeblich bestehenden Forderung nicht wesentlich in seinen rechtlichen Interessen berührt (BGE 79 III 3), so kann doch die Art des Arrest- oder Pfändungsvollzuges oder eine infolge der Beschlagnahme erfolgte Amtshandlung derart in seine Interessen eingreifen, dass er das Vorgehen des Amtes, wenn es unrechtmässig ist, nicht zu dulden braucht, sondern auf dem Beschwerde- oder Rekurswege geltend machen kann, es werde auch ihm gegenüber unrechtmässig verfahren. So ist einem Drittschuldner zugestanden worden, sich wegen ungesetzlicher Verfügung des Betreibungsamtes über einen von jenem bei der Post einbezahlten Betrag zu beschweren (BGE 77 III 60ff., besonders Erw. 5). Im vorliegenden Falle bezeichnet der rekurrierende Drittschuldner es als ungesetzlich, gemäss dem Arrestbefehl und dem angefochtenen Entscheid eine Arrestierung bei seinem Haupsitz in Basel auch "mit Wirkung in allen Geschäftssitzen..." auf dem Gebiete der ganzen Schweiz vorzunehmen. Sollte diese von der Vorinstanz auf Beschwerde des Gläubigers angeordnete Massnahme rechtswidrig sein, so würde in der Tat auch dem Drittschuldner gegenüber rechtswidrig verfahren. Denn nach dem angefochtenen Entscheide soll die Leitung der rekurrierenden Bank am Hauptsitze angewiesen werden, sogleich auch alle (allfälligen) Forderungen des Arrestschuldners bei ihren Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen in der ganzen Schweiz zu sperren. Das wäre, auch abgesehen von der Verantwortung für Verzögerungen und Missverständnisse, ja allfällige Indiskretionen, eine stark in den Geschäftsbetrieb der Bank eingreifende Besorgung. Einer solchen Aufgabe braucht sich die Bank nicht zu unterziehen, wenn die Anordnung ungesetzlich ist. Dabei ist gleichgültig, ob sie unter dem Titel der Arrestvollzugskosten angemessen entschädigt würde, wie die Vorinstanz annimmt, freilich ohne sich über die Bemessung der Vergütung und über das Genügen des vom Arrestgläubiger geleisteten Kostenvorschusses auszusprechen. Denn eine mit solchen Unzukömmlichkeiten für die Bank verbundene Massnahme kann ihr auch nicht gegen angemessene Vergütung aufgedrängt werden, sofern sie der gesetzlichen Grundlage entbehrt. Vielmehr ist der Bank um der erwähnten erheblichen Interessen willen das Recht zur Beschwerde und zum Rekurs wegen der behaupteten Gesetzwidrigkeit zuzuerkennen. 3. Zur Bewilligung des Arrestes ist nach Art. 272 SchKG die Behörde am Orte zuständig, wo sich das zu arrestierende Vermögensstück befindet. Das mit dem Vollzug des Arrestes beauftragte Betreibungsamt ist zwar der Arrestbehörde untergeordnet, hat aber den Vollzug zu verweigern, wenn und soweit er sich auf Gegenstände bezieht, die ausserhalb seines Kreises liegen (BGE 56 III 230,BGE 64 III 129,BGE 75 III 25). Denn insofern läge die ihm aufgegebene Vollzugsmassnahme ausserhalb der von Amtes wegen zu beobachtenden Grenzen seiner örtlichen Zuständigkeit. Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind, gelten grundsätzlich als am Wohnsitz ihres Titulars gelegen. Hat dieser in der Schweiz keinen Wohnsitz, wie im vorliegenden Falle, so können ihm zustehende Forderungen an einen in der Schweiz domizilierten Drittschuldner an dessen Wohnsitz arrestiert und gepfändet werden, was ständiger Praxis entspricht (vgl.BGE 63 III 44). Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus. Während er aber dafür hält, Forderungen eines Schuldners ohne Wohnsitz oder wenigstens ohne solchen in der Schweiz gegen irgendwelche schweizerischen Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen oder Agenturen des Schweizerischen Bankvereins hätten als an dessen Hauptsitz in Basel gelegen zu gelten, betrachtet die erwähnte Bank als "Sitz" einer solchen Forderung die jeweilen in Frage stehende Zweigstelle, bei der sie begründet wurde und verbucht ist, wo auch die Einzahlungen und Rückzüge erfolgen, und von wo aus der Titular über den Stand der Rechnung benachrichtigt zu werden pflegt. Der Betrachtungsweise des Rekurrenten ist beizutreten. Die Praxis der Betreibungsämter (und insbesondere desjenigen von Basel) geht mit Recht dahin, Forderungen, die nicht am Wohnsitz ihres Titulars arrestiert oder gepfändet werden können, seien dann, wenn sie zu den Verbindlichkeiten einer Zweigniederlassung des Drittschuldners gehören, am Sitz dieser Zweigniederlassung zu beschlagnahmen. Das Bundesgericht hat demgemäss der Arrestierung von Guthaben eines Schuldners ohne festen Wohnsitz bei der Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft in Locarno durch das dortige Betreibungsamt zugestimmt und ausdrücklich den Filialsitz als massgebenden Sitz des Drittschuldners bezeichnet (BGE 75 III 27unten). Davon abzuweichen, besteht kein zureichender Grund. Es erscheint nach wie vor als richtig, die zum Geschäftsbereich eines vom Hauptsitz getrennten Geschäftssitzes, einer Zweigniederlassung u.s.w. gehörenden Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befindlich anzusehen (sofern eben kein schweizerischer Wohnsitz des Gläubigers besteht, wo sie in erster Linie zu lokalisieren wären). Ist die Zweigniederlassung und dergleichen auch kein selbständiges Rechtssubjekt, und wäre eine Betreibung für die betreffende Verbindlichkeit nur am Hauptsitze zulässig (vorausgesetzt er befinde sich in der Schweiz, Art. 46 Abs. 2 gegenüber Art. 50 Abs. 1 SchKG), so kommt der Zweigniederlassung doch rechtliche Bedeutung als Gerichtsstand zu (vgl. z.B. Art. 21 der bernischen ZPO), und im übrigen werden die für Rechnung einer Zweigniederlassung, Agentur u.s.w. eingegangenen Verbindlichkeiten, solange es sich nicht um die Zwangsvollstreckung handelt, üblicherweise dort und und nicht am Hauptsitze geltend gemacht. Auch eine Arrestierung oder Pfändung lässt sich zweckmässigerweise nur bei der einzelnen Zweigstelle vornehmen, wo die Rechnung geführt wird und die Ein- und Auszahlungen erfolgen. Dieses Vorgehen liegt um so näher, als ja in den meisten Fällen neben Guthaben Sachen (Wertpapiere, Safeinhalte) zu arrestieren sind, was ohnehin nur am Orte, wo sie sich tatsächlich befinden, geschehen kann. Dafür ist aber immer auch nur das Betreibungsamt des betreffenden Kreises zuständig. Mit einer Pfändung mag dieses Amt von einem andern (demjenigen des Betreibungsortes) beauftragt werden; die Arrestierung muss dagegen unmittelbar von ihm ausgehen, auf Grund eines bei der örtlich nach Art. 272 SchKG zuständigen Arrestbehörde erwirkten Arrestbefehls. Nicht nur hat sich deshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt im vorliegenden Falle mit Recht zur Vornahme von Vollzugshandlungen bei Geschäftssitzen, Zweigniederlassungen u.s.w. des Schweizerischen Bankvereins ausserhalb des Kantons Basel-Stadt als unzuständig erklärt. Es hat sich aus guten Gründen nicht dazu bereit gefunden, diese auswärtigen Filialen mittelbar zu erfassen, wie es der Gläubiger wünschte: durch Arrestierung der Filialverbindlichkeiten am Hauptsitz in Basel. Damit wäre entgegen gutem Gewohnheitsrecht fingiert worden, die zum Geschäftsbereich der Filialen gehörenden Verbindlichkeiten seien am Hauptsitze domiziliert. Ausserdem wäre auf solche Weise der Leitung der Bank am Hauptsitz eine Aufgabe übertragen worden, die richtigerweise vom - örtlich zuständigen - Betreibungsamte selbst zu erfüllen ist. Nach alldem hält der das Begehren des Gläubigers gutheissende Entscheid der Vorinstanz der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
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1. Plainte portée au nom d'autrui; conditions, art. 17 et suiv. LP (consid. 1). 2. Quand le tiers débiteur a-t-il qualité pour porter plainte au sujet de l'exécution du séquestre ou de la saisie? (consid. 2). 3. Séquestre des créances appartenant à une personne sans domicile (en Suisse): Le séquestre est opéré au domicile du tiers débiteur, et, s'il s'agit de créances que le débiteur séquestré possède en raison d'affaires traitées avec une succursale, il doit être opéré au siège de la succursale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 123 A.- Gegen den früher in Beyruth wohnhaften, jetzt angeblich flüchtigen und nirgends wohnhaften Otto Markos Kauf nahm Michel Chacour, Beyruth, in Basel Arrest auf "1. Guthaben und Forderungen von Otto-Marcos Kauf gegen den Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, Aeschenvorstadt 1, mit Wirkung in allen Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen auf dem Gebiet der ganzen Schweiz, vor allem sämtliche Werte auf Konto 43779 /II des Schweiz. Bankvereins Basel; 2. alle Wertpapiere, Titelforderungen und andere Ve rmögenswerte irgendwelcher Art, welche sich beim Schweiz. Bankverein, Hauptsitz Basel, z.G. Otto-Marcos Kauf, sei es auf einem Konto, in einem Depot oder Safe, auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten, aber zur Verfügung von Kauf, befinden." Das Betreibungsamt Basel-Stadt vollzog den dahin lautenden Arrestbefehl durch Arrestierung der Guthaben, Wertschriften, Titelforderungen und sonstigen Vermögenswerte auf Konto 43779/II beim Schweizerischen Bankverein in Basel, Aeschenvorstadt 1, ferner der Guthaben aus andern Konten, sowie Depots und Safeinhalte, die sich zu Gunsten des Otto Markos Kauf bei der erwähnten Bank in Basel befinden mögen, sei es auf eigenen Namen oder auf Namen eines Dritten. "Von der Ausdehnung des vorliegenden Arrestbeschlages auf alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen & Agenturen des Schweiz. Bankvereins auf dem Gebiete der ganzen Schweiz wird mangels Zuständigkeit abgesehen." B.- Über diese teilweise Verweigerung des Arrestvollzuges beschwerte sich der Gläubiger mit dem Antrag, die Verfügung des Betreibungsamtes sei, soweit sie die Wirkung des Arrestbefehls auf den Hauptsitz des Schweizerischen Bankvereins beschränkt, aufzuheben, und das Betreibungsamt sei anzuweisen, auch die Guthaben und Forderungen des Arrestschuldners gegen alle Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen des Schweizerischen Bankvereins auf dem Gebiet der ganzen Schweiz zu verarrestieren. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 27. September 1953 gutgeheissen. D.- Gegen diesen Entscheid hat der Schweizerische Bankverein rekurriert, und zwar in eigenem Namen wie auch (als Geschäftsführer ohne Auftrag) in Namen des Arrestschuldners. Der Antrag geht auf Abweisung der Beschwerde des Gläubigers und auf Aufrechterhaltung der den Arrestvollzug auf den Hauptsitz der Bank als des Drittschuldners beschränkenden Verfügung des Betreibungsamtes. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Zum Rekurse legitimiert ist zweifellos der Arrestschuldner. Ihm konnte aber, da sein Aufenthaltsort nicht bekannt ist, der angefochtene Entscheid nicht zugestellt werden. Der Drittschuldner kann für jenen Beschwerde führen und Rekurs einlegen, wenn er dazu ermächtigt worden ist. Er kann es auch von sich aus tun, im Hinblick auf eine auf Verlangen noch beizubringende Vollmacht (BGE 61 III 46). Ob aber eine Geschäftsführung ohne Auftrag auch dann zulässig sei, wenn, wie hier, eine Vollmacht vermutlich nicht beigebracht werden könnte, ist fraglich. Das mag indessen offen bleiben, da der Drittschuldner unter den vorliegenden Umständen selber zum Rekurse legitimiert ist. Auf den Rekurs ist also jedenfalls insoweit einzutreten, als der Schweizerische Bankverein in eigenem Namen auftritt. 2. Wird zwar der Drittschuldner im allgemeinen durch Arrestierung oder Pfändung der gegen ihn wirklich oder angeblich bestehenden Forderung nicht wesentlich in seinen rechtlichen Interessen berührt (BGE 79 III 3), so kann doch die Art des Arrest- oder Pfändungsvollzuges oder eine infolge der Beschlagnahme erfolgte Amtshandlung derart in seine Interessen eingreifen, dass er das Vorgehen des Amtes, wenn es unrechtmässig ist, nicht zu dulden braucht, sondern auf dem Beschwerde- oder Rekurswege geltend machen kann, es werde auch ihm gegenüber unrechtmässig verfahren. So ist einem Drittschuldner zugestanden worden, sich wegen ungesetzlicher Verfügung des Betreibungsamtes über einen von jenem bei der Post einbezahlten Betrag zu beschweren (BGE 77 III 60ff., besonders Erw. 5). Im vorliegenden Falle bezeichnet der rekurrierende Drittschuldner es als ungesetzlich, gemäss dem Arrestbefehl und dem angefochtenen Entscheid eine Arrestierung bei seinem Haupsitz in Basel auch "mit Wirkung in allen Geschäftssitzen..." auf dem Gebiete der ganzen Schweiz vorzunehmen. Sollte diese von der Vorinstanz auf Beschwerde des Gläubigers angeordnete Massnahme rechtswidrig sein, so würde in der Tat auch dem Drittschuldner gegenüber rechtswidrig verfahren. Denn nach dem angefochtenen Entscheide soll die Leitung der rekurrierenden Bank am Hauptsitze angewiesen werden, sogleich auch alle (allfälligen) Forderungen des Arrestschuldners bei ihren Geschäftssitzen, Niederlassungen, Ablagen und Agenturen in der ganzen Schweiz zu sperren. Das wäre, auch abgesehen von der Verantwortung für Verzögerungen und Missverständnisse, ja allfällige Indiskretionen, eine stark in den Geschäftsbetrieb der Bank eingreifende Besorgung. Einer solchen Aufgabe braucht sich die Bank nicht zu unterziehen, wenn die Anordnung ungesetzlich ist. Dabei ist gleichgültig, ob sie unter dem Titel der Arrestvollzugskosten angemessen entschädigt würde, wie die Vorinstanz annimmt, freilich ohne sich über die Bemessung der Vergütung und über das Genügen des vom Arrestgläubiger geleisteten Kostenvorschusses auszusprechen. Denn eine mit solchen Unzukömmlichkeiten für die Bank verbundene Massnahme kann ihr auch nicht gegen angemessene Vergütung aufgedrängt werden, sofern sie der gesetzlichen Grundlage entbehrt. Vielmehr ist der Bank um der erwähnten erheblichen Interessen willen das Recht zur Beschwerde und zum Rekurs wegen der behaupteten Gesetzwidrigkeit zuzuerkennen. 3. Zur Bewilligung des Arrestes ist nach Art. 272 SchKG die Behörde am Orte zuständig, wo sich das zu arrestierende Vermögensstück befindet. Das mit dem Vollzug des Arrestes beauftragte Betreibungsamt ist zwar der Arrestbehörde untergeordnet, hat aber den Vollzug zu verweigern, wenn und soweit er sich auf Gegenstände bezieht, die ausserhalb seines Kreises liegen (BGE 56 III 230,BGE 64 III 129,BGE 75 III 25). Denn insofern läge die ihm aufgegebene Vollzugsmassnahme ausserhalb der von Amtes wegen zu beobachtenden Grenzen seiner örtlichen Zuständigkeit. Forderungen, die nicht in Wertpapieren verkörpert sind, gelten grundsätzlich als am Wohnsitz ihres Titulars gelegen. Hat dieser in der Schweiz keinen Wohnsitz, wie im vorliegenden Falle, so können ihm zustehende Forderungen an einen in der Schweiz domizilierten Drittschuldner an dessen Wohnsitz arrestiert und gepfändet werden, was ständiger Praxis entspricht (vgl.BGE 63 III 44). Davon geht auch der angefochtene Entscheid aus. Während er aber dafür hält, Forderungen eines Schuldners ohne Wohnsitz oder wenigstens ohne solchen in der Schweiz gegen irgendwelche schweizerischen Geschäftssitze, Niederlassungen, Ablagen oder Agenturen des Schweizerischen Bankvereins hätten als an dessen Hauptsitz in Basel gelegen zu gelten, betrachtet die erwähnte Bank als "Sitz" einer solchen Forderung die jeweilen in Frage stehende Zweigstelle, bei der sie begründet wurde und verbucht ist, wo auch die Einzahlungen und Rückzüge erfolgen, und von wo aus der Titular über den Stand der Rechnung benachrichtigt zu werden pflegt. Der Betrachtungsweise des Rekurrenten ist beizutreten. Die Praxis der Betreibungsämter (und insbesondere desjenigen von Basel) geht mit Recht dahin, Forderungen, die nicht am Wohnsitz ihres Titulars arrestiert oder gepfändet werden können, seien dann, wenn sie zu den Verbindlichkeiten einer Zweigniederlassung des Drittschuldners gehören, am Sitz dieser Zweigniederlassung zu beschlagnahmen. Das Bundesgericht hat demgemäss der Arrestierung von Guthaben eines Schuldners ohne festen Wohnsitz bei der Filiale der Schweizerischen Bankgesellschaft in Locarno durch das dortige Betreibungsamt zugestimmt und ausdrücklich den Filialsitz als massgebenden Sitz des Drittschuldners bezeichnet (BGE 75 III 27unten). Davon abzuweichen, besteht kein zureichender Grund. Es erscheint nach wie vor als richtig, die zum Geschäftsbereich eines vom Hauptsitz getrennten Geschäftssitzes, einer Zweigniederlassung u.s.w. gehörenden Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befindlich anzusehen (sofern eben kein schweizerischer Wohnsitz des Gläubigers besteht, wo sie in erster Linie zu lokalisieren wären). Ist die Zweigniederlassung und dergleichen auch kein selbständiges Rechtssubjekt, und wäre eine Betreibung für die betreffende Verbindlichkeit nur am Hauptsitze zulässig (vorausgesetzt er befinde sich in der Schweiz, Art. 46 Abs. 2 gegenüber Art. 50 Abs. 1 SchKG), so kommt der Zweigniederlassung doch rechtliche Bedeutung als Gerichtsstand zu (vgl. z.B. Art. 21 der bernischen ZPO), und im übrigen werden die für Rechnung einer Zweigniederlassung, Agentur u.s.w. eingegangenen Verbindlichkeiten, solange es sich nicht um die Zwangsvollstreckung handelt, üblicherweise dort und und nicht am Hauptsitze geltend gemacht. Auch eine Arrestierung oder Pfändung lässt sich zweckmässigerweise nur bei der einzelnen Zweigstelle vornehmen, wo die Rechnung geführt wird und die Ein- und Auszahlungen erfolgen. Dieses Vorgehen liegt um so näher, als ja in den meisten Fällen neben Guthaben Sachen (Wertpapiere, Safeinhalte) zu arrestieren sind, was ohnehin nur am Orte, wo sie sich tatsächlich befinden, geschehen kann. Dafür ist aber immer auch nur das Betreibungsamt des betreffenden Kreises zuständig. Mit einer Pfändung mag dieses Amt von einem andern (demjenigen des Betreibungsortes) beauftragt werden; die Arrestierung muss dagegen unmittelbar von ihm ausgehen, auf Grund eines bei der örtlich nach Art. 272 SchKG zuständigen Arrestbehörde erwirkten Arrestbefehls. Nicht nur hat sich deshalb das Betreibungsamt Basel-Stadt im vorliegenden Falle mit Recht zur Vornahme von Vollzugshandlungen bei Geschäftssitzen, Zweigniederlassungen u.s.w. des Schweizerischen Bankvereins ausserhalb des Kantons Basel-Stadt als unzuständig erklärt. Es hat sich aus guten Gründen nicht dazu bereit gefunden, diese auswärtigen Filialen mittelbar zu erfassen, wie es der Gläubiger wünschte: durch Arrestierung der Filialverbindlichkeiten am Hauptsitz in Basel. Damit wäre entgegen gutem Gewohnheitsrecht fingiert worden, die zum Geschäftsbereich der Filialen gehörenden Verbindlichkeiten seien am Hauptsitze domiziliert. Ausserdem wäre auf solche Weise der Leitung der Bank am Hauptsitz eine Aufgabe übertragen worden, die richtigerweise vom - örtlich zuständigen - Betreibungsamte selbst zu erfüllen ist. Nach alldem hält der das Begehren des Gläubigers gutheissende Entscheid der Vorinstanz der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Beschwerde abgewiesen.
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1. Reclamo interposto a nome altrui. Presupposti, art. 17 sgg. LEF (consid. 1). 2. Quando il terzo debitore ha veste per interporre reclamo contro l'esecuzione del sequestro o del pignoramento? (consid. 2). 3. Sequestro di crediti appartenenti a una persona senza domicilio (in Svizzera): il sequestro è eseguito al domicilio del terzo debitore e, se si tratta di crediti che il debitore possiede a dipendenza di affari trattati con una succursale, alla sede della succursale (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 129 Am 9. Juli 1953 vermietete Frau Itzin der Frau Buser eine Wohnung zum jährlichen Mietzins von Fr. 946. § 15 des Mietvertrages ("Basler Mietvertrag", Ausgabe 1952) bestimmt unter der Überschrift "Instandstellungsvereinbarung": "Bei Beendigung der Miete hat der Mieter das Mietobjekt in besenreinem Zustand zurückzugeben. Der Vermieter übernimmt die ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten. Der Mieter bezahlt hiefür an den Vermieter eine Entschädigung von 7% des beim Auszug geltenden Jahresmietzinses. Die Entschädigung ist spätestens einen Monat vor Mietbeendigung zahlbar... Die Behebung allfälliger durch den Mieter verschuldeter Beschädigungen am Mietobjekt oder am Hause ist bis zum Auszug vorzunehmen. Die Feststellung allfälliger Mängel, für die der Mieter verantwortlich gemacht wird, muss innert Monatsfrist nach Schlüsselrückgabe erfolgen. Die rechtliche Geltendmachung einer bezüglichen Forderung hat innerhalb 2 Monaten nach Schlüsselrückgabe zu erfolgen, ansonst Verzicht angenommen wird." Mit Schreiben vom 24. Juni 1954 teilte die Mieterin der Vermieterin mit, dass sie am 2. Juli ausziehen werde. Hierauf stellte die Vermieterin am 1. Juli 1954 beim Betreibungsamte Basel-Stadt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde für "fällige Instandstellung per 30. Juni 1954 Fr. 66.20". Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren gleichen Tages ab mit der Begründung, Instandstellungskosten seien nicht retentionsberechtigt. Gegen diese Verfügung führte die Vermieterin Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihrem Retentionsbegehren Folge zu geben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 19. Juli 1954 abgewiesen mit der Begründung, das Betreibungsamt habe sich richtigerweise an die durchBGE 72 III 36vorgezeichnete Praxis gehalten, wenn auch fraglich sei, ob dieser von LAUTNER (Die Instandstellungsvereinbarung und die Rechtsnatur der Instandstellungsentschädigung des Mieters, Zürich 1953, bes. S. 85 ff.) kritisierte Entscheid dem Gesetzessinn gerecht werde. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Vermieterin ihren Beschwerdeantrag. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: InBGE 72 III 36ff. wurde angenommen, für Forderungen der hier in Frage stehenden Art bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht, sodass dafür kein Retentionsverzeichnis aufzunehmen sei. An dieser Auffassung kann bei erneuter Prüfung, zu der die daran geübte Kritik Anlass gibt, nicht festgehalten werden. Die Entschädigung, die § 15 Abs. 1 des Basler Mietvertrags durchaus im Rahmen der nach Art. 19 OR herrschenden Parteiautonomie vorsieht, ist eine genau bestimmte Geldleistung, die der Vermieter einen Monat vor Beendigung des Mietverhältnisses unmittelbar auf Grund des Vertrags, als Vertragserfüllung, fordern kann. Der Umstand, dass sie als Entgelt für die Übernahme der ortsüblichen Instandstellungsarbeiten durch den Vermieter bezeichnet ist, verbietet nicht, sie als einen Teil der Gegenleistung zu betrachten, die der Mieter dem Vermieter gemäss Vertrag für die Überlassung des Gebrauchs der Mietsache schuldet. Sie lässt sich daher ohne Zwang unter den Begriff des Mietzinses ziehen. Selbst wenn man aber nur die in § 2 des Vertrags ausdrücklich als Mietzins versprochene periodische Leistung als solchen gelten lassen will, lässt sich im Hinblick aufBGE 63 II 368ff. (insbesondere Erw. 9 S. 379 ff.) die Ansicht vertreten, dass für die Entschädigung im Sinne von § 15 Abs. 1 dennoch das Retentionsrecht zu gewähren sei. Gehört diese Entschädigung nicht zum Mietzins, so darf sie nämlich doch wohl wenigstens als mietzinsähnliche Leistung anerkannt werden. Gegen die Annahme, dass sie Schadenersatzcharakter habe, spricht die Tatsache, dass sie nicht infolge vertragswidrigen Verhaltens (wegen Beschädigung der Mietsache oder wegen Unterlassung von dem Mieter obliegenden Instandstellungsarbeiten) geschuldet wird, sondern dem Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses nach Vertrag ohne weiteres und unter allen Umständen zukommt, und dass sich der Mieter, indem er sie zahlt, nicht von der Pflicht befreit, die durch unsorgfältige Behandlung der Mietsache entstandenen Schäden zu beheben bezw. dem Vermieter die Kosten dieser Reparaturen zu ersetzen (vgl. § 15 Abs. 3 und 4 des Vertrages). Da sie zum voraus ziffernmässig bestimmt ist, trifft auf sie auch die sachliche Erwägung nicht zu, die sich neben der Entstehungsgeschichte von Art. 272 OR gegen die Gewährung des Retentionsrechts für Schadenersatzforderungen ins Feld führen lässt: dass die Einräumung eines solchen Rechts für bestrittene Forderungen, die nicht vertraglich bestimmt sind, sondern vom Richter beziffert werden müssen, zu unerwünschten Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art. 274 OR und Art. 283/284 SchKG führen könnte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, für die streitige Forderung bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht. Dem Retentionsbegehren der Rekurrentin ist daher Folge zu geben (womit dem Entscheid, den der ordentliche Richter im Falle der Bestreitung des Retentionsrechts durch Rechtsvorschlag zu treffen haben wird, nicht vorgegriffen wird). Zu einem greifbaren Ergebnis kann der Retentionsvollzug freilich nur führen, wenn sich in den Mieträumen, welche die Mieterin nach ihrem Schreiben vom 24. Juni am 2. Juli zu verlassen beabsichtigte, noch retinierbare Gegenstände finden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, für die Instandstellungsentschädigung gemäs § 15 des Mietvertrags ein Retentionsverzeichnis aufzunehmen.
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Die Aufnahme einer Retentionsurkunde (Art. 283 SchKG) für die im Mietvertrag ausbedungene Instandstellungsentschädigung darf nicht abgelehnt werden (Änderung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 129 Am 9. Juli 1953 vermietete Frau Itzin der Frau Buser eine Wohnung zum jährlichen Mietzins von Fr. 946. § 15 des Mietvertrages ("Basler Mietvertrag", Ausgabe 1952) bestimmt unter der Überschrift "Instandstellungsvereinbarung": "Bei Beendigung der Miete hat der Mieter das Mietobjekt in besenreinem Zustand zurückzugeben. Der Vermieter übernimmt die ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten. Der Mieter bezahlt hiefür an den Vermieter eine Entschädigung von 7% des beim Auszug geltenden Jahresmietzinses. Die Entschädigung ist spätestens einen Monat vor Mietbeendigung zahlbar... Die Behebung allfälliger durch den Mieter verschuldeter Beschädigungen am Mietobjekt oder am Hause ist bis zum Auszug vorzunehmen. Die Feststellung allfälliger Mängel, für die der Mieter verantwortlich gemacht wird, muss innert Monatsfrist nach Schlüsselrückgabe erfolgen. Die rechtliche Geltendmachung einer bezüglichen Forderung hat innerhalb 2 Monaten nach Schlüsselrückgabe zu erfolgen, ansonst Verzicht angenommen wird." Mit Schreiben vom 24. Juni 1954 teilte die Mieterin der Vermieterin mit, dass sie am 2. Juli ausziehen werde. Hierauf stellte die Vermieterin am 1. Juli 1954 beim Betreibungsamte Basel-Stadt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde für "fällige Instandstellung per 30. Juni 1954 Fr. 66.20". Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren gleichen Tages ab mit der Begründung, Instandstellungskosten seien nicht retentionsberechtigt. Gegen diese Verfügung führte die Vermieterin Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihrem Retentionsbegehren Folge zu geben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 19. Juli 1954 abgewiesen mit der Begründung, das Betreibungsamt habe sich richtigerweise an die durchBGE 72 III 36vorgezeichnete Praxis gehalten, wenn auch fraglich sei, ob dieser von LAUTNER (Die Instandstellungsvereinbarung und die Rechtsnatur der Instandstellungsentschädigung des Mieters, Zürich 1953, bes. S. 85 ff.) kritisierte Entscheid dem Gesetzessinn gerecht werde. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Vermieterin ihren Beschwerdeantrag. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: InBGE 72 III 36ff. wurde angenommen, für Forderungen der hier in Frage stehenden Art bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht, sodass dafür kein Retentionsverzeichnis aufzunehmen sei. An dieser Auffassung kann bei erneuter Prüfung, zu der die daran geübte Kritik Anlass gibt, nicht festgehalten werden. Die Entschädigung, die § 15 Abs. 1 des Basler Mietvertrags durchaus im Rahmen der nach Art. 19 OR herrschenden Parteiautonomie vorsieht, ist eine genau bestimmte Geldleistung, die der Vermieter einen Monat vor Beendigung des Mietverhältnisses unmittelbar auf Grund des Vertrags, als Vertragserfüllung, fordern kann. Der Umstand, dass sie als Entgelt für die Übernahme der ortsüblichen Instandstellungsarbeiten durch den Vermieter bezeichnet ist, verbietet nicht, sie als einen Teil der Gegenleistung zu betrachten, die der Mieter dem Vermieter gemäss Vertrag für die Überlassung des Gebrauchs der Mietsache schuldet. Sie lässt sich daher ohne Zwang unter den Begriff des Mietzinses ziehen. Selbst wenn man aber nur die in § 2 des Vertrags ausdrücklich als Mietzins versprochene periodische Leistung als solchen gelten lassen will, lässt sich im Hinblick aufBGE 63 II 368ff. (insbesondere Erw. 9 S. 379 ff.) die Ansicht vertreten, dass für die Entschädigung im Sinne von § 15 Abs. 1 dennoch das Retentionsrecht zu gewähren sei. Gehört diese Entschädigung nicht zum Mietzins, so darf sie nämlich doch wohl wenigstens als mietzinsähnliche Leistung anerkannt werden. Gegen die Annahme, dass sie Schadenersatzcharakter habe, spricht die Tatsache, dass sie nicht infolge vertragswidrigen Verhaltens (wegen Beschädigung der Mietsache oder wegen Unterlassung von dem Mieter obliegenden Instandstellungsarbeiten) geschuldet wird, sondern dem Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses nach Vertrag ohne weiteres und unter allen Umständen zukommt, und dass sich der Mieter, indem er sie zahlt, nicht von der Pflicht befreit, die durch unsorgfältige Behandlung der Mietsache entstandenen Schäden zu beheben bezw. dem Vermieter die Kosten dieser Reparaturen zu ersetzen (vgl. § 15 Abs. 3 und 4 des Vertrages). Da sie zum voraus ziffernmässig bestimmt ist, trifft auf sie auch die sachliche Erwägung nicht zu, die sich neben der Entstehungsgeschichte von Art. 272 OR gegen die Gewährung des Retentionsrechts für Schadenersatzforderungen ins Feld führen lässt: dass die Einräumung eines solchen Rechts für bestrittene Forderungen, die nicht vertraglich bestimmt sind, sondern vom Richter beziffert werden müssen, zu unerwünschten Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art. 274 OR und Art. 283/284 SchKG führen könnte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, für die streitige Forderung bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht. Dem Retentionsbegehren der Rekurrentin ist daher Folge zu geben (womit dem Entscheid, den der ordentliche Richter im Falle der Bestreitung des Retentionsrechts durch Rechtsvorschlag zu treffen haben wird, nicht vorgegriffen wird). Zu einem greifbaren Ergebnis kann der Retentionsvollzug freilich nur führen, wenn sich in den Mieträumen, welche die Mieterin nach ihrem Schreiben vom 24. Juni am 2. Juli zu verlassen beabsichtigte, noch retinierbare Gegenstände finden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, für die Instandstellungsentschädigung gemäs § 15 des Mietvertrags ein Retentionsverzeichnis aufzunehmen.
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L'office des poursuites ne doit pas refuser de dresser inventaire des biens soumis au droit de rétention (art. 283 LP) en garantie de l'indemnité convenue dans le contrat de bail pour la remise en état des locaux (changement de jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 129 Am 9. Juli 1953 vermietete Frau Itzin der Frau Buser eine Wohnung zum jährlichen Mietzins von Fr. 946. § 15 des Mietvertrages ("Basler Mietvertrag", Ausgabe 1952) bestimmt unter der Überschrift "Instandstellungsvereinbarung": "Bei Beendigung der Miete hat der Mieter das Mietobjekt in besenreinem Zustand zurückzugeben. Der Vermieter übernimmt die ortsüblichen Instandstellungs-Arbeiten. Der Mieter bezahlt hiefür an den Vermieter eine Entschädigung von 7% des beim Auszug geltenden Jahresmietzinses. Die Entschädigung ist spätestens einen Monat vor Mietbeendigung zahlbar... Die Behebung allfälliger durch den Mieter verschuldeter Beschädigungen am Mietobjekt oder am Hause ist bis zum Auszug vorzunehmen. Die Feststellung allfälliger Mängel, für die der Mieter verantwortlich gemacht wird, muss innert Monatsfrist nach Schlüsselrückgabe erfolgen. Die rechtliche Geltendmachung einer bezüglichen Forderung hat innerhalb 2 Monaten nach Schlüsselrückgabe zu erfolgen, ansonst Verzicht angenommen wird." Mit Schreiben vom 24. Juni 1954 teilte die Mieterin der Vermieterin mit, dass sie am 2. Juli ausziehen werde. Hierauf stellte die Vermieterin am 1. Juli 1954 beim Betreibungsamte Basel-Stadt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde für "fällige Instandstellung per 30. Juni 1954 Fr. 66.20". Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren gleichen Tages ab mit der Begründung, Instandstellungskosten seien nicht retentionsberechtigt. Gegen diese Verfügung führte die Vermieterin Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihrem Retentionsbegehren Folge zu geben. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde am 19. Juli 1954 abgewiesen mit der Begründung, das Betreibungsamt habe sich richtigerweise an die durchBGE 72 III 36vorgezeichnete Praxis gehalten, wenn auch fraglich sei, ob dieser von LAUTNER (Die Instandstellungsvereinbarung und die Rechtsnatur der Instandstellungsentschädigung des Mieters, Zürich 1953, bes. S. 85 ff.) kritisierte Entscheid dem Gesetzessinn gerecht werde. Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht erneuert die Vermieterin ihren Beschwerdeantrag. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: InBGE 72 III 36ff. wurde angenommen, für Forderungen der hier in Frage stehenden Art bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht, sodass dafür kein Retentionsverzeichnis aufzunehmen sei. An dieser Auffassung kann bei erneuter Prüfung, zu der die daran geübte Kritik Anlass gibt, nicht festgehalten werden. Die Entschädigung, die § 15 Abs. 1 des Basler Mietvertrags durchaus im Rahmen der nach Art. 19 OR herrschenden Parteiautonomie vorsieht, ist eine genau bestimmte Geldleistung, die der Vermieter einen Monat vor Beendigung des Mietverhältnisses unmittelbar auf Grund des Vertrags, als Vertragserfüllung, fordern kann. Der Umstand, dass sie als Entgelt für die Übernahme der ortsüblichen Instandstellungsarbeiten durch den Vermieter bezeichnet ist, verbietet nicht, sie als einen Teil der Gegenleistung zu betrachten, die der Mieter dem Vermieter gemäss Vertrag für die Überlassung des Gebrauchs der Mietsache schuldet. Sie lässt sich daher ohne Zwang unter den Begriff des Mietzinses ziehen. Selbst wenn man aber nur die in § 2 des Vertrags ausdrücklich als Mietzins versprochene periodische Leistung als solchen gelten lassen will, lässt sich im Hinblick aufBGE 63 II 368ff. (insbesondere Erw. 9 S. 379 ff.) die Ansicht vertreten, dass für die Entschädigung im Sinne von § 15 Abs. 1 dennoch das Retentionsrecht zu gewähren sei. Gehört diese Entschädigung nicht zum Mietzins, so darf sie nämlich doch wohl wenigstens als mietzinsähnliche Leistung anerkannt werden. Gegen die Annahme, dass sie Schadenersatzcharakter habe, spricht die Tatsache, dass sie nicht infolge vertragswidrigen Verhaltens (wegen Beschädigung der Mietsache oder wegen Unterlassung von dem Mieter obliegenden Instandstellungsarbeiten) geschuldet wird, sondern dem Vermieter bei Beendigung des Mietverhältnisses nach Vertrag ohne weiteres und unter allen Umständen zukommt, und dass sich der Mieter, indem er sie zahlt, nicht von der Pflicht befreit, die durch unsorgfältige Behandlung der Mietsache entstandenen Schäden zu beheben bezw. dem Vermieter die Kosten dieser Reparaturen zu ersetzen (vgl. § 15 Abs. 3 und 4 des Vertrages). Da sie zum voraus ziffernmässig bestimmt ist, trifft auf sie auch die sachliche Erwägung nicht zu, die sich neben der Entstehungsgeschichte von Art. 272 OR gegen die Gewährung des Retentionsrechts für Schadenersatzforderungen ins Feld führen lässt: dass die Einräumung eines solchen Rechts für bestrittene Forderungen, die nicht vertraglich bestimmt sind, sondern vom Richter beziffert werden müssen, zu unerwünschten Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art. 274 OR und Art. 283/284 SchKG führen könnte. Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, für die streitige Forderung bestehe unzweifelhaft kein Retentionsrecht. Dem Retentionsbegehren der Rekurrentin ist daher Folge zu geben (womit dem Entscheid, den der ordentliche Richter im Falle der Bestreitung des Retentionsrechts durch Rechtsvorschlag zu treffen haben wird, nicht vorgegriffen wird). Zu einem greifbaren Ergebnis kann der Retentionsvollzug freilich nur führen, wenn sich in den Mieträumen, welche die Mieterin nach ihrem Schreiben vom 24. Juni am 2. Juli zu verlassen beabsichtigte, noch retinierbare Gegenstände finden. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Basel-Stadt angewiesen, für die Instandstellungsentschädigung gemäs § 15 des Mietvertrags ein Retentionsverzeichnis aufzunehmen.
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L'ufficio d'esecuzione non può rifiutare di erigere l'inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione (art. 283 LEF) a garanzia dell'indennità stipulata nel contratto di locazione per la riattazione dei locali (cambiamento di giurisprudenza).
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80 III 131
Sachverhalt ab Seite 132 Am 11. September 1954 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Chur der Firma Ed. Engeli & Co. eine Nachlassstundung und ernannte neben dem Konkursbeamten Johann Erni in Chur Dr. Ernst Keller in Zürich zum Sachwalter. Gegen diese Wahl führte der Gläubiger Walter Stöcklin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Den Nichteintretensentscheid dieser Behörde vom 5. November 1954 hat er an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese weist den Rekurs ab. Erwägungen Erwägungen: Die Bestellung des Sachwalters lag dem Kreisgerichtsausschuss als Nachlassbehörde ob (Art. 295 SchKG). Entscheidungen der Nachlassbehörde unterliegen nicht der Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter bestellte Aufsichtsbehörde (BGE 23 I 949; BGE 38 I 638/39 = Sep. ausg. 15 Nr. 50 S. 219; JAEGER N. 4 zu Art. 17 und N. 2 zu Art. 19 SchKG). Die Literaturstellen und Entscheide, die der Rekurrent anführt, sagen nichts Gegenteiliges. Mit der "Beschwerde" gegen die Ernennung eines ungeeigneten Sachwalters, von der bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, in N. 3 zu Art. 295 SchKG die Rede ist, kann nur die Anrufung der obern Nachlassbehörde gemeint sein. Nur davon spricht der an dieser Kommentarstelle zitierte Entscheid Bl. Z. R. 15 Nr. 219. Auch der Entscheid ZBJV 76 S. 591 ist ein solcher der obern Nachlassbehörde (vgl. S. 592 vor Ziff. 2). Im Falle SJZ 19 S. 138 Nr. 112 (Amtsbericht des Kantonsgerichtes St. Gallen 1921 Nr. 24) handelt es sich um einen Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts, nicht der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, über eine Beschwerde im Sinne von Art. 336 des Gesetzes betr. die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen vom 31. Mai 1900.
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Die Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG ist gegen Entscheidungen der Nachlassbehörde (hier: Wahl des Sachwalters gemäss Art. 295 SchKG) nicht zulässig.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-III-131%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
421
80 III 131
Sachverhalt ab Seite 132 Am 11. September 1954 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Chur der Firma Ed. Engeli & Co. eine Nachlassstundung und ernannte neben dem Konkursbeamten Johann Erni in Chur Dr. Ernst Keller in Zürich zum Sachwalter. Gegen diese Wahl führte der Gläubiger Walter Stöcklin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Den Nichteintretensentscheid dieser Behörde vom 5. November 1954 hat er an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese weist den Rekurs ab. Erwägungen Erwägungen: Die Bestellung des Sachwalters lag dem Kreisgerichtsausschuss als Nachlassbehörde ob (Art. 295 SchKG). Entscheidungen der Nachlassbehörde unterliegen nicht der Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter bestellte Aufsichtsbehörde (BGE 23 I 949; BGE 38 I 638/39 = Sep. ausg. 15 Nr. 50 S. 219; JAEGER N. 4 zu Art. 17 und N. 2 zu Art. 19 SchKG). Die Literaturstellen und Entscheide, die der Rekurrent anführt, sagen nichts Gegenteiliges. Mit der "Beschwerde" gegen die Ernennung eines ungeeigneten Sachwalters, von der bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, in N. 3 zu Art. 295 SchKG die Rede ist, kann nur die Anrufung der obern Nachlassbehörde gemeint sein. Nur davon spricht der an dieser Kommentarstelle zitierte Entscheid Bl. Z. R. 15 Nr. 219. Auch der Entscheid ZBJV 76 S. 591 ist ein solcher der obern Nachlassbehörde (vgl. S. 592 vor Ziff. 2). Im Falle SJZ 19 S. 138 Nr. 112 (Amtsbericht des Kantonsgerichtes St. Gallen 1921 Nr. 24) handelt es sich um einen Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts, nicht der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, über eine Beschwerde im Sinne von Art. 336 des Gesetzes betr. die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen vom 31. Mai 1900.
de
Les décisions de l'autorité de concordat (en l'espèce: la nomination du commissaire, art. 295 LP) ne sont pas des mesures pouvant donner lieu à une plainte au sens de l'art. 17 LP.
fr
debt enforcement and bankruptcy law
1,954
III
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80 III 131
Sachverhalt ab Seite 132 Am 11. September 1954 bewilligte der Kreisgerichtsausschuss Chur der Firma Ed. Engeli & Co. eine Nachlassstundung und ernannte neben dem Konkursbeamten Johann Erni in Chur Dr. Ernst Keller in Zürich zum Sachwalter. Gegen diese Wahl führte der Gläubiger Walter Stöcklin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Den Nichteintretensentscheid dieser Behörde vom 5. November 1954 hat er an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese weist den Rekurs ab. Erwägungen Erwägungen: Die Bestellung des Sachwalters lag dem Kreisgerichtsausschuss als Nachlassbehörde ob (Art. 295 SchKG). Entscheidungen der Nachlassbehörde unterliegen nicht der Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG an die zur Überwachung der Betreibungs- und Konkursämter bestellte Aufsichtsbehörde (BGE 23 I 949; BGE 38 I 638/39 = Sep. ausg. 15 Nr. 50 S. 219; JAEGER N. 4 zu Art. 17 und N. 2 zu Art. 19 SchKG). Die Literaturstellen und Entscheide, die der Rekurrent anführt, sagen nichts Gegenteiliges. Mit der "Beschwerde" gegen die Ernennung eines ungeeigneten Sachwalters, von der bei JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, in N. 3 zu Art. 295 SchKG die Rede ist, kann nur die Anrufung der obern Nachlassbehörde gemeint sein. Nur davon spricht der an dieser Kommentarstelle zitierte Entscheid Bl. Z. R. 15 Nr. 219. Auch der Entscheid ZBJV 76 S. 591 ist ein solcher der obern Nachlassbehörde (vgl. S. 592 vor Ziff. 2). Im Falle SJZ 19 S. 138 Nr. 112 (Amtsbericht des Kantonsgerichtes St. Gallen 1921 Nr. 24) handelt es sich um einen Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts, nicht der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, über eine Beschwerde im Sinne von Art. 336 des Gesetzes betr. die Zivilrechtspflege für den Kanton St. Gallen vom 31. Mai 1900.
de
Il reclamo a'sensi dell'art. 17 LEF non è ammissibile contro le decisioni dell'autorità dei concordati (nella fattispecie: nomina del commissario, art. 295 LEF).
it
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1,954
III
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80 III 133
Sachverhalt ab Seite 134 A.- In data 30 giugno 1954 la ditta Vidoudez chiese all'Ufficio di Locarno l'iscrizione di due patti di riserva della proprietà stipulati con gli acquirenti Vogini e Dagosto. Fra le condizioni di vendita stampate a tergo dei relativi contratti figurava la seguente: "Il compratore prende notizia del fatto che il credito del venditore che risulta da questo contratto di vendita è ceduto - con tutti diritti derivanti da questo, in particolare la riserva della proprietà - alla Cooperativa di finanziamento dell'USRT a Basilea" (cifra 2). In ambedue i casi l'ufficio procedette non solo all'iscrizione del patto di riserva della proprietà, ma anche all'annotazione della cessione del credito e chiese alla venditrice il pagamento delle tasse per queste operazioni (conteggio 10 luglio 1954). Con reclamo 17 agosto la venditrice si aggravò all'Autorità cantonale di vigilanza, adducendo che non aveva chiesto l'annotazione della cessione dei crediti, per cui l'ufficio non avrebbe dovuto procedervi ed esigerne la relativa tassa. B.- Con decisione 27 settembre 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo in ordine, perchè tardivo, e nel merito, perchè l'operato dell'ufficio trovava la sua giustificazione nel patto di cessione menzionato dalle condizioni di vendita. C.- La ditta Vidoudez ha deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: 1. La ricorrente ha avuto conoscenza della criticata annotazione delle cessioni di credito il 2 luglio 1954. Il suo reclamo 17 agosto, diretto contro detta annotazione e contro il prelevamento della tassa relativa, era quindi tardivo, a meno che, come essa pretende, si trattasse d'un diniego di giustizia impugnabile in ogni tempo (art. 17 cp. 3 LEF). Ma così non è. L'annotazione nel registro dei patti di riservata proprietà e la riscossione della tassa per quest'operazione costituiscono dei provvedimenti dell'ufficio che, se non sono impugnati in tempo utile, crescono in giudicato. Di conseguenza, solo in base ad una nuova istanza, corredata da documenti comprovanti una modifica della situazione giuridica, l'annotazione censurata potrebbe essere sostituita con un'altra diversa annotazione. L'ufficio sarebbe incorso in un diniego di giustizia unicamente se avesse omesso l'annotazione senza indicazione dei motivi o se si fosse rifiutato di rettificare una svista manifesta. Nella fattispecie solo la seconda delle alternative prospettate può entrare in linea di conto. In realtà, non si tratta però d'una svista, l'ufficio avendo ritenuto, in base alle condizioni di vendita stampate a tergo del contratto, doversi ammettere che i diritti risultanti dal contratto erano stati ceduti dalla venditrice alla cooperativa di finanziamento. L'Autorità cantonale di vigilanza ha quindi a buon diritto dichiarato il reclamo tardivo. 2. Se non che la precedente giurisdizione non si è limitata a pronunciare l'irricevibilità del gravame, ma lo ha anche respinto nel merito. L'argomentazione addotta a tale proposito non può essere condivisa. Presupposto dell'annotazione d'una cessione di credito nel registro è la produzione in originale o in copia autentica dell'atto di cessione (art. 4 bis cp. 1 dell'OTF 23 dicembre 1953 che completa e modifica il regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà). Nella fattispecie l'atto di cessione non è stato presentato all'ufficio. Il fatto che l'acquirente, firmando il contratto di compravendita, aveva dichiarato di aver preso conoscenza della cessione dei diritti risultanti dal contratto (menzionata nelle condizioni di vendita) non supplisce all'atto di cessione, segnatamente quando, come in concreto, il contratto è stato steso su un modulo, di cui le parti contraenti possono aver usato inconsultamente. In un siffatto caso l'ufficio avrebbe quindi dovuto rifiutare l'annotazione anche se la venditrice l'avesse chiesta e, ad ogni modo, non avrebbe dovuto procedere all'annotazione che non era stata domandata. Sembra inoltre che l'Ufficio di Locarno non si attenga alle disposizioni della precitata ordinanza anche ad altro riguardo. Dalla sua risposta alla lettera 2 luglio della venditrice si deve infatti concludere che non possiede i documenti sui quali poggiano iscrizione e annotazione, mentre l'art. 15 cp. 1 dell'ordinanza prescrive che tali documenti debbono essere conservati dall'ufficio. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
it
1. Art. 17 SchK G. Der Vermerk einer Abtretung der Forderung im Eigentumsvorbehaltsregister und der Bezug der Gebühr für diese Massnahme, die der Gläubiger nicht verlangt hatte, sind Verfügungen des Amtes, die nicht jederzeit, sondern nurbinnen der Notfrist von zehn Tagen angefochten werden können (Erw. 1). 2. Art. 4bis Abs. 1 und 15 Abs. 1 der Vo vom 19.12.1910 /23.12.1932 /23.12.1953 betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte. Wer eine Abtretung der Forderung vermerken lassen will, hat die Abtretungsurkunde vorzulegen. Die Aktenstücke, auf die sich die Eintragung des Eigentumsvorbehaltes oder der Vermerk einer Abtretung der Forderung stützt, sind vom Amt aufzubewahren (Erw. 2).
de
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1,954
III
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80 III 133
Sachverhalt ab Seite 134 A.- In data 30 giugno 1954 la ditta Vidoudez chiese all'Ufficio di Locarno l'iscrizione di due patti di riserva della proprietà stipulati con gli acquirenti Vogini e Dagosto. Fra le condizioni di vendita stampate a tergo dei relativi contratti figurava la seguente: "Il compratore prende notizia del fatto che il credito del venditore che risulta da questo contratto di vendita è ceduto - con tutti diritti derivanti da questo, in particolare la riserva della proprietà - alla Cooperativa di finanziamento dell'USRT a Basilea" (cifra 2). In ambedue i casi l'ufficio procedette non solo all'iscrizione del patto di riserva della proprietà, ma anche all'annotazione della cessione del credito e chiese alla venditrice il pagamento delle tasse per queste operazioni (conteggio 10 luglio 1954). Con reclamo 17 agosto la venditrice si aggravò all'Autorità cantonale di vigilanza, adducendo che non aveva chiesto l'annotazione della cessione dei crediti, per cui l'ufficio non avrebbe dovuto procedervi ed esigerne la relativa tassa. B.- Con decisione 27 settembre 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo in ordine, perchè tardivo, e nel merito, perchè l'operato dell'ufficio trovava la sua giustificazione nel patto di cessione menzionato dalle condizioni di vendita. C.- La ditta Vidoudez ha deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: 1. La ricorrente ha avuto conoscenza della criticata annotazione delle cessioni di credito il 2 luglio 1954. Il suo reclamo 17 agosto, diretto contro detta annotazione e contro il prelevamento della tassa relativa, era quindi tardivo, a meno che, come essa pretende, si trattasse d'un diniego di giustizia impugnabile in ogni tempo (art. 17 cp. 3 LEF). Ma così non è. L'annotazione nel registro dei patti di riservata proprietà e la riscossione della tassa per quest'operazione costituiscono dei provvedimenti dell'ufficio che, se non sono impugnati in tempo utile, crescono in giudicato. Di conseguenza, solo in base ad una nuova istanza, corredata da documenti comprovanti una modifica della situazione giuridica, l'annotazione censurata potrebbe essere sostituita con un'altra diversa annotazione. L'ufficio sarebbe incorso in un diniego di giustizia unicamente se avesse omesso l'annotazione senza indicazione dei motivi o se si fosse rifiutato di rettificare una svista manifesta. Nella fattispecie solo la seconda delle alternative prospettate può entrare in linea di conto. In realtà, non si tratta però d'una svista, l'ufficio avendo ritenuto, in base alle condizioni di vendita stampate a tergo del contratto, doversi ammettere che i diritti risultanti dal contratto erano stati ceduti dalla venditrice alla cooperativa di finanziamento. L'Autorità cantonale di vigilanza ha quindi a buon diritto dichiarato il reclamo tardivo. 2. Se non che la precedente giurisdizione non si è limitata a pronunciare l'irricevibilità del gravame, ma lo ha anche respinto nel merito. L'argomentazione addotta a tale proposito non può essere condivisa. Presupposto dell'annotazione d'una cessione di credito nel registro è la produzione in originale o in copia autentica dell'atto di cessione (art. 4 bis cp. 1 dell'OTF 23 dicembre 1953 che completa e modifica il regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà). Nella fattispecie l'atto di cessione non è stato presentato all'ufficio. Il fatto che l'acquirente, firmando il contratto di compravendita, aveva dichiarato di aver preso conoscenza della cessione dei diritti risultanti dal contratto (menzionata nelle condizioni di vendita) non supplisce all'atto di cessione, segnatamente quando, come in concreto, il contratto è stato steso su un modulo, di cui le parti contraenti possono aver usato inconsultamente. In un siffatto caso l'ufficio avrebbe quindi dovuto rifiutare l'annotazione anche se la venditrice l'avesse chiesta e, ad ogni modo, non avrebbe dovuto procedere all'annotazione che non era stata domandata. Sembra inoltre che l'Ufficio di Locarno non si attenga alle disposizioni della precitata ordinanza anche ad altro riguardo. Dalla sua risposta alla lettera 2 luglio della venditrice si deve infatti concludere che non possiede i documenti sui quali poggiano iscrizione e annotazione, mentre l'art. 15 cp. 1 dell'ordinanza prescrive che tali documenti debbono essere conservati dall'ufficio. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
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1. Art. 17 LP. L'annotation d'une cession de la créance dans le registre des pactes de réserve de propriété et la perception d'un émolument pour cette opération, non requise par le créancier, ne constituent pas des mesures de l'office susceptibles d'ëtre attaquées en tout temps, mais doivent l'ëtre dans le délai péremptoire de dix jours. 2. Art. 4bis al. 1 et 15 al. 1 de l'OTF du 19 décembre 1910, modifiée les 23 décembre 1932 et 23 décembre 1953 concernant l'inscription des pactes de réserve de propriété. Celui qui requiert l'annotation d'une cession de la créance doit produire l'acte de cession. L'office est tenu de conserver les documents sur lesquels se fondent l'inscription d'un pacte de réserve de propriété ou l'annotation d'une cession de la créance.
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80 III 133
Sachverhalt ab Seite 134 A.- In data 30 giugno 1954 la ditta Vidoudez chiese all'Ufficio di Locarno l'iscrizione di due patti di riserva della proprietà stipulati con gli acquirenti Vogini e Dagosto. Fra le condizioni di vendita stampate a tergo dei relativi contratti figurava la seguente: "Il compratore prende notizia del fatto che il credito del venditore che risulta da questo contratto di vendita è ceduto - con tutti diritti derivanti da questo, in particolare la riserva della proprietà - alla Cooperativa di finanziamento dell'USRT a Basilea" (cifra 2). In ambedue i casi l'ufficio procedette non solo all'iscrizione del patto di riserva della proprietà, ma anche all'annotazione della cessione del credito e chiese alla venditrice il pagamento delle tasse per queste operazioni (conteggio 10 luglio 1954). Con reclamo 17 agosto la venditrice si aggravò all'Autorità cantonale di vigilanza, adducendo che non aveva chiesto l'annotazione della cessione dei crediti, per cui l'ufficio non avrebbe dovuto procedervi ed esigerne la relativa tassa. B.- Con decisione 27 settembre 1954 l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo in ordine, perchè tardivo, e nel merito, perchè l'operato dell'ufficio trovava la sua giustificazione nel patto di cessione menzionato dalle condizioni di vendita. C.- La ditta Vidoudez ha deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: 1. La ricorrente ha avuto conoscenza della criticata annotazione delle cessioni di credito il 2 luglio 1954. Il suo reclamo 17 agosto, diretto contro detta annotazione e contro il prelevamento della tassa relativa, era quindi tardivo, a meno che, come essa pretende, si trattasse d'un diniego di giustizia impugnabile in ogni tempo (art. 17 cp. 3 LEF). Ma così non è. L'annotazione nel registro dei patti di riservata proprietà e la riscossione della tassa per quest'operazione costituiscono dei provvedimenti dell'ufficio che, se non sono impugnati in tempo utile, crescono in giudicato. Di conseguenza, solo in base ad una nuova istanza, corredata da documenti comprovanti una modifica della situazione giuridica, l'annotazione censurata potrebbe essere sostituita con un'altra diversa annotazione. L'ufficio sarebbe incorso in un diniego di giustizia unicamente se avesse omesso l'annotazione senza indicazione dei motivi o se si fosse rifiutato di rettificare una svista manifesta. Nella fattispecie solo la seconda delle alternative prospettate può entrare in linea di conto. In realtà, non si tratta però d'una svista, l'ufficio avendo ritenuto, in base alle condizioni di vendita stampate a tergo del contratto, doversi ammettere che i diritti risultanti dal contratto erano stati ceduti dalla venditrice alla cooperativa di finanziamento. L'Autorità cantonale di vigilanza ha quindi a buon diritto dichiarato il reclamo tardivo. 2. Se non che la precedente giurisdizione non si è limitata a pronunciare l'irricevibilità del gravame, ma lo ha anche respinto nel merito. L'argomentazione addotta a tale proposito non può essere condivisa. Presupposto dell'annotazione d'una cessione di credito nel registro è la produzione in originale o in copia autentica dell'atto di cessione (art. 4 bis cp. 1 dell'OTF 23 dicembre 1953 che completa e modifica il regolamento concernente l'iscrizione dei patti di riserva della proprietà). Nella fattispecie l'atto di cessione non è stato presentato all'ufficio. Il fatto che l'acquirente, firmando il contratto di compravendita, aveva dichiarato di aver preso conoscenza della cessione dei diritti risultanti dal contratto (menzionata nelle condizioni di vendita) non supplisce all'atto di cessione, segnatamente quando, come in concreto, il contratto è stato steso su un modulo, di cui le parti contraenti possono aver usato inconsultamente. In un siffatto caso l'ufficio avrebbe quindi dovuto rifiutare l'annotazione anche se la venditrice l'avesse chiesta e, ad ogni modo, non avrebbe dovuto procedere all'annotazione che non era stata domandata. Sembra inoltre che l'Ufficio di Locarno non si attenga alle disposizioni della precitata ordinanza anche ad altro riguardo. Dalla sua risposta alla lettera 2 luglio della venditrice si deve infatti concludere che non possiede i documenti sui quali poggiano iscrizione e annotazione, mentre l'art. 15 cp. 1 dell'ordinanza prescrive che tali documenti debbono essere conservati dall'ufficio. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
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1. Art. 17 LEF. L'annotazione nel registro dei patti di riserva della proprietà d'una cessione di credito e la riscossione della tassa per quest'operazione, che non era stata chiesta dal creditore, costituiscono dei provvedimenti dell'ufficio che non sono impugnabili in ogni tempo, ma soltanto nel termine perentorio di dieci giorni. 2. Art. 4bis cp. 1 e 15 cp. 1 dell'OTF 23 dicembre 1953 in materia d'iscrizione dei patti di riserva della proprietà. Colui che chiede l'annotazione d'una cessione di credito deve produrre l'atto di cessione. L'ufficio deve conservare i documenti su cui poggia l'iscrizione d'un patto di riservata proprietà o l'annotazione d'una cessione di credito.
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1,954
III
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80 III 137
Sachverhalt ab Seite 137 In un'esecuzione promossa da Augusto Gnädinger nei confronti di Silvio Papina, autista, a Minusio, l'Ufficio di Locarno pignorò il salario percepito dal debitore nella misura di 40 fr. al mese. Contro il pignoramento insorse il debitore, adducendo che nel computo delle sue risorse non poteva essere tenuto conto d'un contributo della moglie alle spese dell'economia domestica perchè l'esercizio del di lei salone di pettinatrice era deficitario. Sulla base d'una nuova valutazione del reddito pro fessionale della moglie e del suo contributo alle spese dell'economia domestica l'Autorità cantonale di vigilanza ridusse la trattenuta di salario a 30 fr. Il creditore procedente si è aggravato alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione querelata e il ripristino del pignoramento di salario nell'importo di 40 fr. al mese. La Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti Erwägungen motivi: 2. Invocando l'opinione dei commentatori JÄGER e DÄNIKER (Schuldbetreibung- und Konkurs-Praxis vol. I p. 190) il ricorrente sostiene inoltre che in un caso complesso come quello in esame spetta al giudice civile, e non alle autorità esecutive, stabilire il contributo della moglie alle spese comuni. Sennonchè quest'argomentazione è in contrasto con la conclusione del ricorso. Il ricorrente non chiede il pignoramento d'un salario contestato, bensì il pignoramento puro e semplice. A giusta ragione. Il modo di procedere indicato dai predetti autori è giuridicamente possibile e praticamente attuabile solo quando la moglie è contemporaneamente datrice di lavoro del proprio marito e quindi sua debitrice di salario, com'era il caso nella sentenza RU 60 III p. 55 sgg. Qualora il datore di lavoro del marito sia invece un terzo, è inconcepibile che l'obbligo di contribuzione della moglie debba poter essere vagliato dal giudice civile. Oggetto del pignoramento è il salario. Se una parte di questo è pignorata solo come credito contestato, è affatto irrilevante, nella causa promossa dal cessionario del credito o dal creditore contro il debitore di salario (art. 131 LEF), che il creditore di salario abbia nei confronti della propria moglie una pretesa accessoria a titolo di prestazione di contributi. Con l'affermazione che l'obbligo di contribuzione della moglie, preteso dal creditore o ammesso dall'Ufficio d'esecuzione, è d'un importo meno elevato o non esiste affatto, il debitore non contesta l'ammontare, ma la pignorabilità del salario da staggire. A tal riguardo chi deve prendere una decisione non è il giudice, bensì l'ufficio d'esecuzione, in quanto il contributo non sia già stato stabilito in un precedente processo tra i coniugi (p. es. a'sensi dell'art. 246 cp. 2 CC). All'infuori di quest'ultimo caso, le autorità d'esecuzione sono sole competenti a decidere, in via pregiudiziale, la questione dell'obbligo di contribuzione al fine di determinare il minimo indispensabile all'esistenza non coperto. Nè dette autorità nè il creditore possono provocare una decisione del giudice che dovrebbe essere diretta contro la moglie, a meno che questa sia in pari tempo anche debitrice di salario.
it
Lohnpfändung. Die Befugnis, vorfrageweise über die Pfiicht der Ehefrau des Schuldners, an den Aufwand des Haushaltes beizutragen, zu entscheiden, steht in der Regel den Betreibungsbehörden und nicht dem Richter zu.
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1,954
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80 III 137
Sachverhalt ab Seite 137 In un'esecuzione promossa da Augusto Gnädinger nei confronti di Silvio Papina, autista, a Minusio, l'Ufficio di Locarno pignorò il salario percepito dal debitore nella misura di 40 fr. al mese. Contro il pignoramento insorse il debitore, adducendo che nel computo delle sue risorse non poteva essere tenuto conto d'un contributo della moglie alle spese dell'economia domestica perchè l'esercizio del di lei salone di pettinatrice era deficitario. Sulla base d'una nuova valutazione del reddito pro fessionale della moglie e del suo contributo alle spese dell'economia domestica l'Autorità cantonale di vigilanza ridusse la trattenuta di salario a 30 fr. Il creditore procedente si è aggravato alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione querelata e il ripristino del pignoramento di salario nell'importo di 40 fr. al mese. La Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti Erwägungen motivi: 2. Invocando l'opinione dei commentatori JÄGER e DÄNIKER (Schuldbetreibung- und Konkurs-Praxis vol. I p. 190) il ricorrente sostiene inoltre che in un caso complesso come quello in esame spetta al giudice civile, e non alle autorità esecutive, stabilire il contributo della moglie alle spese comuni. Sennonchè quest'argomentazione è in contrasto con la conclusione del ricorso. Il ricorrente non chiede il pignoramento d'un salario contestato, bensì il pignoramento puro e semplice. A giusta ragione. Il modo di procedere indicato dai predetti autori è giuridicamente possibile e praticamente attuabile solo quando la moglie è contemporaneamente datrice di lavoro del proprio marito e quindi sua debitrice di salario, com'era il caso nella sentenza RU 60 III p. 55 sgg. Qualora il datore di lavoro del marito sia invece un terzo, è inconcepibile che l'obbligo di contribuzione della moglie debba poter essere vagliato dal giudice civile. Oggetto del pignoramento è il salario. Se una parte di questo è pignorata solo come credito contestato, è affatto irrilevante, nella causa promossa dal cessionario del credito o dal creditore contro il debitore di salario (art. 131 LEF), che il creditore di salario abbia nei confronti della propria moglie una pretesa accessoria a titolo di prestazione di contributi. Con l'affermazione che l'obbligo di contribuzione della moglie, preteso dal creditore o ammesso dall'Ufficio d'esecuzione, è d'un importo meno elevato o non esiste affatto, il debitore non contesta l'ammontare, ma la pignorabilità del salario da staggire. A tal riguardo chi deve prendere una decisione non è il giudice, bensì l'ufficio d'esecuzione, in quanto il contributo non sia già stato stabilito in un precedente processo tra i coniugi (p. es. a'sensi dell'art. 246 cp. 2 CC). All'infuori di quest'ultimo caso, le autorità d'esecuzione sono sole competenti a decidere, in via pregiudiziale, la questione dell'obbligo di contribuzione al fine di determinare il minimo indispensabile all'esistenza non coperto. Nè dette autorità nè il creditore possono provocare una decisione del giudice che dovrebbe essere diretta contro la moglie, a meno che questa sia in pari tempo anche debitrice di salario.
it
Saisie de salaire. C'est aux autorités de poursuite et non au juge qu'il appartient, en règle générale, de dire à titre préjudiciel si et dans quelle mesure l'épouse du débiteur doit contribuer aux frais du ménage.
fr
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1,954
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80 III 137
Sachverhalt ab Seite 137 In un'esecuzione promossa da Augusto Gnädinger nei confronti di Silvio Papina, autista, a Minusio, l'Ufficio di Locarno pignorò il salario percepito dal debitore nella misura di 40 fr. al mese. Contro il pignoramento insorse il debitore, adducendo che nel computo delle sue risorse non poteva essere tenuto conto d'un contributo della moglie alle spese dell'economia domestica perchè l'esercizio del di lei salone di pettinatrice era deficitario. Sulla base d'una nuova valutazione del reddito pro fessionale della moglie e del suo contributo alle spese dell'economia domestica l'Autorità cantonale di vigilanza ridusse la trattenuta di salario a 30 fr. Il creditore procedente si è aggravato alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione querelata e il ripristino del pignoramento di salario nell'importo di 40 fr. al mese. La Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti Erwägungen motivi: 2. Invocando l'opinione dei commentatori JÄGER e DÄNIKER (Schuldbetreibung- und Konkurs-Praxis vol. I p. 190) il ricorrente sostiene inoltre che in un caso complesso come quello in esame spetta al giudice civile, e non alle autorità esecutive, stabilire il contributo della moglie alle spese comuni. Sennonchè quest'argomentazione è in contrasto con la conclusione del ricorso. Il ricorrente non chiede il pignoramento d'un salario contestato, bensì il pignoramento puro e semplice. A giusta ragione. Il modo di procedere indicato dai predetti autori è giuridicamente possibile e praticamente attuabile solo quando la moglie è contemporaneamente datrice di lavoro del proprio marito e quindi sua debitrice di salario, com'era il caso nella sentenza RU 60 III p. 55 sgg. Qualora il datore di lavoro del marito sia invece un terzo, è inconcepibile che l'obbligo di contribuzione della moglie debba poter essere vagliato dal giudice civile. Oggetto del pignoramento è il salario. Se una parte di questo è pignorata solo come credito contestato, è affatto irrilevante, nella causa promossa dal cessionario del credito o dal creditore contro il debitore di salario (art. 131 LEF), che il creditore di salario abbia nei confronti della propria moglie una pretesa accessoria a titolo di prestazione di contributi. Con l'affermazione che l'obbligo di contribuzione della moglie, preteso dal creditore o ammesso dall'Ufficio d'esecuzione, è d'un importo meno elevato o non esiste affatto, il debitore non contesta l'ammontare, ma la pignorabilità del salario da staggire. A tal riguardo chi deve prendere una decisione non è il giudice, bensì l'ufficio d'esecuzione, in quanto il contributo non sia già stato stabilito in un precedente processo tra i coniugi (p. es. a'sensi dell'art. 246 cp. 2 CC). All'infuori di quest'ultimo caso, le autorità d'esecuzione sono sole competenti a decidere, in via pregiudiziale, la questione dell'obbligo di contribuzione al fine di determinare il minimo indispensabile all'esistenza non coperto. Nè dette autorità nè il creditore possono provocare una decisione del giudice che dovrebbe essere diretta contro la moglie, a meno che questa sia in pari tempo anche debitrice di salario.
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Pignoramento di salario. La competenza di decidere, in via pregiudiziale, la questione dell'obbligo di contribuire alle spese dell'economia domestica incombente alla moglie del debitore escusso spetta di regola alle autorità esecutive e non al giudice.
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80 III 139
Sachverhalt ab Seite 139 A.- Par contrat passé en février 1954, Jakob Lanz a vendu une machine "Blitz-jumelle" à Ernest Frauchiger; il était stipulé que cet appareil restait à la disposition du vendeur, dans la boucherie que celui-ci exploitait dans l'immeuble de Paul Dorsaz. Le 15 juin 1954, Lanz, après avoir résilié son bail, a quitté définitivement les locaux qu'il occupait, sans emporter la machine "Blitz-jumelle". La veille, Dorsaz avait autorisé Frauchiger à laisser cet appareil dans son immeuble, en précisant cependant que cet accord n'influait pas sur le droit de rétention qu'il avait en sa qualité de propriétaire des locaux. B.- Lanz ayant été poursuivi par divers créanciers, l'office des poursuites d'Aigle a saisi la machine "Blitzjumelle" le 18 juin 1954. Cet appareil fut revendiqué par Frauchiger. Le créancier Alphonse Borloz ayant contesté cette prétention, l'office a fixé au tiers revendiquant, en vertu de l'art. 107 LP, un délai de dix jours pour faire valoir son droit en justice. C.- Frauchiger a porté plainte contre cette mesure, en demandant que le délai pour intenter action fût imparti au créancier, conformément à l'art. 109 LP. L'Autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à procéder selon l'art. 109 LP. Le créancier Borloz a formé contre cette décision un recours qui a été rejeté, le 21 octobre 1954, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. D.- Borloz défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant derechef au rejet de la plainte de Frauchiger. Erwägungen Considérant en droit: Lors de la saisie du 18 juin 1954, la machine litigieuse n'était pas détenue par le débiteur, mais par Dorsaz, propriétaire de l'immeuble où elle se trouvait. A ce moment, en effet, Lanz avait quitté les locaux et n'exerçait plus aucune maîtrise de fait sur l'appareil "Blitz-jumelle". Le recourant prétend, il est vrai, que le débiteur tient à la disposition de Dorsaz le loyer dû jusqu'au 30 juin 1954. Mais il importe peu de savoir si Lanz aurait encore eu le droit d'occuper, au moment de la saisie, les locaux qu'il avait loués dans l'immeuble de Dorsaz. Ce qui est décisif, c'est qu'en fait il les avait abandonnés définitivement et qu'il n'exerçait plus de maîtrise sur la machine saisie. Comme celle-ci était détenue par une quatrième personne, la procédure des art. 106 et 107 LP n'est applicable que si ce quart détenteur exerçait la possession pour le débiteur exclusivement (RO 73 III 66). Or ce n'est évidemment pas le cas. Il ressort au contraire de l'accord passé le 14 juin 1954 entre Frauchiger et Dorsaz que celui-ci se prévalait d'un droit de rétention sur l'appareil "Blitzjumelle"; il détenait donc cette machine pour la sauvegarde des prétentions qu'il faisait valoir contre le débiteur. D'autre part, il appert de la même convention qu'il exerçait également la possession dans l'intérêt de Frauchiger. Dans ces conditions, c'est au créancier poursuivant qu'il appartient d'intenter action, conformément à l'art. 109 LP. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Widerspruchsverfahren. Verteilung der Parteirollen im Prozess (Art. 106-109 SchKG), wenn sich die Sache im Gewahrsam eines Vierten befindet.
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80 III 139
Sachverhalt ab Seite 139 A.- Par contrat passé en février 1954, Jakob Lanz a vendu une machine "Blitz-jumelle" à Ernest Frauchiger; il était stipulé que cet appareil restait à la disposition du vendeur, dans la boucherie que celui-ci exploitait dans l'immeuble de Paul Dorsaz. Le 15 juin 1954, Lanz, après avoir résilié son bail, a quitté définitivement les locaux qu'il occupait, sans emporter la machine "Blitz-jumelle". La veille, Dorsaz avait autorisé Frauchiger à laisser cet appareil dans son immeuble, en précisant cependant que cet accord n'influait pas sur le droit de rétention qu'il avait en sa qualité de propriétaire des locaux. B.- Lanz ayant été poursuivi par divers créanciers, l'office des poursuites d'Aigle a saisi la machine "Blitzjumelle" le 18 juin 1954. Cet appareil fut revendiqué par Frauchiger. Le créancier Alphonse Borloz ayant contesté cette prétention, l'office a fixé au tiers revendiquant, en vertu de l'art. 107 LP, un délai de dix jours pour faire valoir son droit en justice. C.- Frauchiger a porté plainte contre cette mesure, en demandant que le délai pour intenter action fût imparti au créancier, conformément à l'art. 109 LP. L'Autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à procéder selon l'art. 109 LP. Le créancier Borloz a formé contre cette décision un recours qui a été rejeté, le 21 octobre 1954, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. D.- Borloz défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant derechef au rejet de la plainte de Frauchiger. Erwägungen Considérant en droit: Lors de la saisie du 18 juin 1954, la machine litigieuse n'était pas détenue par le débiteur, mais par Dorsaz, propriétaire de l'immeuble où elle se trouvait. A ce moment, en effet, Lanz avait quitté les locaux et n'exerçait plus aucune maîtrise de fait sur l'appareil "Blitz-jumelle". Le recourant prétend, il est vrai, que le débiteur tient à la disposition de Dorsaz le loyer dû jusqu'au 30 juin 1954. Mais il importe peu de savoir si Lanz aurait encore eu le droit d'occuper, au moment de la saisie, les locaux qu'il avait loués dans l'immeuble de Dorsaz. Ce qui est décisif, c'est qu'en fait il les avait abandonnés définitivement et qu'il n'exerçait plus de maîtrise sur la machine saisie. Comme celle-ci était détenue par une quatrième personne, la procédure des art. 106 et 107 LP n'est applicable que si ce quart détenteur exerçait la possession pour le débiteur exclusivement (RO 73 III 66). Or ce n'est évidemment pas le cas. Il ressort au contraire de l'accord passé le 14 juin 1954 entre Frauchiger et Dorsaz que celui-ci se prévalait d'un droit de rétention sur l'appareil "Blitzjumelle"; il détenait donc cette machine pour la sauvegarde des prétentions qu'il faisait valoir contre le débiteur. D'autre part, il appert de la même convention qu'il exerçait également la possession dans l'intérêt de Frauchiger. Dans ces conditions, c'est au créancier poursuivant qu'il appartient d'intenter action, conformément à l'art. 109 LP. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Procédure de tierce opposition. Répartition des rôles au procès (art. 06 à 109 LP) lorsque l'objet saisi est en la possession d'un quart détenteur.
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Sachverhalt ab Seite 139 A.- Par contrat passé en février 1954, Jakob Lanz a vendu une machine "Blitz-jumelle" à Ernest Frauchiger; il était stipulé que cet appareil restait à la disposition du vendeur, dans la boucherie que celui-ci exploitait dans l'immeuble de Paul Dorsaz. Le 15 juin 1954, Lanz, après avoir résilié son bail, a quitté définitivement les locaux qu'il occupait, sans emporter la machine "Blitz-jumelle". La veille, Dorsaz avait autorisé Frauchiger à laisser cet appareil dans son immeuble, en précisant cependant que cet accord n'influait pas sur le droit de rétention qu'il avait en sa qualité de propriétaire des locaux. B.- Lanz ayant été poursuivi par divers créanciers, l'office des poursuites d'Aigle a saisi la machine "Blitzjumelle" le 18 juin 1954. Cet appareil fut revendiqué par Frauchiger. Le créancier Alphonse Borloz ayant contesté cette prétention, l'office a fixé au tiers revendiquant, en vertu de l'art. 107 LP, un délai de dix jours pour faire valoir son droit en justice. C.- Frauchiger a porté plainte contre cette mesure, en demandant que le délai pour intenter action fût imparti au créancier, conformément à l'art. 109 LP. L'Autorité inférieure de surveillance a admis la plainte, annulé la mesure attaquée et invité l'office des poursuites à procéder selon l'art. 109 LP. Le créancier Borloz a formé contre cette décision un recours qui a été rejeté, le 21 octobre 1954, par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois. D.- Borloz défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant derechef au rejet de la plainte de Frauchiger. Erwägungen Considérant en droit: Lors de la saisie du 18 juin 1954, la machine litigieuse n'était pas détenue par le débiteur, mais par Dorsaz, propriétaire de l'immeuble où elle se trouvait. A ce moment, en effet, Lanz avait quitté les locaux et n'exerçait plus aucune maîtrise de fait sur l'appareil "Blitz-jumelle". Le recourant prétend, il est vrai, que le débiteur tient à la disposition de Dorsaz le loyer dû jusqu'au 30 juin 1954. Mais il importe peu de savoir si Lanz aurait encore eu le droit d'occuper, au moment de la saisie, les locaux qu'il avait loués dans l'immeuble de Dorsaz. Ce qui est décisif, c'est qu'en fait il les avait abandonnés définitivement et qu'il n'exerçait plus de maîtrise sur la machine saisie. Comme celle-ci était détenue par une quatrième personne, la procédure des art. 106 et 107 LP n'est applicable que si ce quart détenteur exerçait la possession pour le débiteur exclusivement (RO 73 III 66). Or ce n'est évidemment pas le cas. Il ressort au contraire de l'accord passé le 14 juin 1954 entre Frauchiger et Dorsaz que celui-ci se prévalait d'un droit de rétention sur l'appareil "Blitzjumelle"; il détenait donc cette machine pour la sauvegarde des prétentions qu'il faisait valoir contre le débiteur. D'autre part, il appert de la même convention qu'il exerçait également la possession dans l'intérêt de Frauchiger. Dans ces conditions, c'est au créancier poursuivant qu'il appartient d'intenter action, conformément à l'art. 109 LP. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Procedura di rivendicazione. Attribuzione della veste attiva e passiva nel processo (art. 106-109 LEF), quando la cosa si trova nel possesso d'un quarto detentore.
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80 III 141
Sachverhalt ab Seite 142 A.- Die Eheleute Derungs-Rungger kauften im Jahre 1944 die Bäckereiablage mit Tea-Room "Quader" in Chur zum Preise von Fr. 145 000.-- und bauten sie in den folgenden Jahren mit einem Kostenaufwand von rund Fr. 60 000.-- zu einer Bäckerei aus. Wegen ehelicher Differenzen beauftragte Frau Derungs im Januar 1950 ihren Anwalt, zwecks Sicherstellung ihres Frauengutes die notwendigen Schritte zur Durchführung der Gütertrennung einzuleiten. Angesichts dieses Begehrens verkaufte der Ehemann am 3. Mai 1950 die Liegenschaft ohne Wissen der Ehefrau an seinen Schwager Schläpfer-Derungs zum Preise von Fr. 158 000.--, nachdem er sie ihm noch kurz vorher für Fr. 200 000.-- angeboten hatte. Am 17. Oktober 1950 kam zwischen den Eheleuten Derungs-Rungger ein Ehevertrag auf Gütertrennung zustande, mit dem der Ehemann eine Frauengutsforderung von Fr. 40 881.-- anerkannte. An diese verrechnete er eine Gegenforderung von Fr. 4 000.-- und zedierte an das Restguthaben der Ehefrau eine Forderung an den Liegenschaftskäufer Schläpfer von Fr. 9 000.--. Für ihren Forderungssaldo von Fr. 27 881.-- leitete Frau Derungs am 10. Januar 1951 gegen den Ehemann die Betreibung ein. Das Betreibungsamt Disentis stellte ihr am 18. Juli 1951 für den ganzen Betrag zuzüglich Zins und Kosten, zusammen Fr. 28 743.70, einen Verlustschein aus. B.- Gestützt darauf reichte Frau Derungs zwei Tage später (20. Juli 1951) gegen den Liegenschaftskäufer Schläpfer die vorliegende Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ein mit dem Begehren auf Ungültigerklärung des Kaufvertrages vom 3. Mai 1950 und grundpfändliche Sicherstellung ihrer Forderung auf der Liegenschaft "Quader" oder betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung derselben. Sie begründete die Klage damit, der Ehemann habe die Liegenschaft dem Beklagten in der diesem erkennbaren Absicht verkauft, sie, die Ehefrau, als Frauengutsgläubigerin zu benachteiligen. Während des Anfechtungsprozesses wurden die Eheleute geschieden. C.- Das Kantonsgericht Zug bejahte die Benachteiligungsabsicht und deren Erkennbarkeit gemäss Art. 288 SchKG und hiess die Klage gut. Auf Appellation des Beklagten hat jedoch das Obergericht mit Urteil vom 29. Juni 1954 diesen Entscheid aufgehoben und die Anfechtungsklage abgewiesen, weil der dieser zu Grunde liegende Verlustschein, da aus einer gemäss Art. 173 ZGB verbotenen Betreibung zwischen Eheleuten hervorgegangen, nichtig sei und daher keine gültige Legitimation zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 Ziff. 1 SchKG bilden könne. D.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag, es sei der Kaufvertrag vom 3. Mai 1950 ungültig zu erklären und der Beklagte zu verpflichten, die betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung der Kaufliegenschaft seitens der Klägerin im Umfang ihrer Forderung von Fr. 28 743.70 zu dulden, wobei a) der Beklagte berechtigt sei, sich im Umfange seiner ausgewiesenen wertvermehrenden Investitionen bis zum 20. Juli 1951, dem Tage der Klageeinleitung, vorgängig der Klägerin am Pfändungserlös zu beteiligen, b) ein eventueller Verwertungsüberschuss dem Beklagten zufalle; event. sei die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Art. 173 ZGB hätte allerdings die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann nicht durchgeführt werden dürfen. Dies sei nun aber trotzdem geschehen, und das mit dem Verlustschein vom 18. Juli 1951 abgeschlossene Betreibungsverfahren sei bis heute nie angefochten worden; da die Betreibung erledigt sei, sei eine Beschwerde auf Rückgängigmachung bezw. Aufhebung der Betreibung oder eines einzelnen Betreibungsaktes, so des Verlustscheins, nach der Rechtsprechung nicht mehr zulässig. Somit dürfe auch in einem Anfechtungsprozess der die Aktivlegitimation begründende Verlustschein nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 70 IV 76). Wenn sich der Beklagte aber formell noch auf die Ungültigkeit des Verlustscheins berufen könnte, wäre diese Einrede rechtsmissbräuchlich. Der Beklagte habe offensichtlich eine Benachteiligungshandlung im Sinne von Art. 288 SchKG vorgenommen, aber bis zum Urteil der 1. Instanz geglaubt, man könne ihm dies nicht nachweisen; erst als er sich überführt gesehen habe, sei er auf den Ausweg der Anfechtung des Verlustscheins verfallen. Auch der betriebene Ehemann habe die Betreibung ohne Widerspruch geduldet. Der Anfechtungsbeklagte sei, als an der Betreibung nicht beteiligt, zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Verlustscheins überhaupt nicht legitimiert. Wollte man dies aber noch bejahen, so wäre die Einrede unbegründet. Das Gesetz - Art. 176 Abs. 1 ZGB - weise eine Lücke auf, indem der hier vorliegende Fall, wo die Sicherstellung des Frauengutes vom Ehemann zwar verweigert, jedoch eine vertragliche Gütertrennung durchgeführt worden sei, bezüglich der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht geregelt sei. Wollte man diese der Frau nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 1 versagen, so stände sie schutzlos da. Es müsse daher kraft Art. 1 ZGB eine Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung gemacht werden. E.- Der Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung, event. Nichteintreten auf den Berufungsantrag 2 betr. Gutheissung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Durch die Vorweisung eines Verlustscheins wird grundsätzlich die Legitimation des Titulars desselben zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 SchKG ohne weiteres erstellt, und es können dagegen vor dem Zivilrichter keine Einwendungen hinsichtlich der betreibungsrechtlichen Rechtmässigkeit des Titels vorgebracht werden, ausser wenn es sich geradezu um Nichtigkeit des Verlustscheins handelt (JAEGER, zu Art. 285 N. 3 A). Über diese Frage kann der Zivilrichter, als über einen Präjudizialpunkt im Anfechtungsprozess, selbständig befinden. Er kann die Nichtigkeit des Verlustscheins bejahen, ohne dass dieser oder die ganze ihm zu Grunde liegende Betreibung durch die Aufsichtsbehörden, sei es auf Beschwerde oder von Amtes wegen, nichtig erklärt oder aufgehoben worden ist. Anderseits kann der Zivilrichter einen Verlustschein nicht formell nichtig erklären oder kassieren, sondern lediglich als nichtig, also rechtlich gar nicht existierend und wirkungslos, behandeln, und zwar auch dann, wenn die Aufsichtsbehörden selbst - nach der Praxis - weder die nichtige Betreibung als Ganzes noch den mit demselben Mangel behafteten Verlustschein mehr aufheben könnten, weil jene abgeschlossen ist (BGE 44 III 196, BGE 70 IV 76). Der Anfechtungsbeklagte, obwohl an der Betreibung nicht beteiligt, ist legitimiert, die Nichtigkeit des Verlustscheins geltend zu machen, da es sich hiebei um eine absolute, gegenüber jedermann geltende und von Amtes wegen zu berücksichtigende Einredetatsache handelt. 2. Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann während bestehender Ehe stattgefunden hat. Sie war also gemäss Art. 173 ZGB nur zulässig, wenn es sich um einen der vom Gesetze bezeichneten Ausnahmefälle handelt. In Betracht kommt einzig Art. 176 Abs. 1, wonach "zur Durchführung der durch Gesetz oder Urteil angeordneten Gütertrennung" die Zwangsvollstreckung ohne Beschränkung zulässig ist. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung fällt die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann, die in Durchführung der durch Ehevertrag vereinbarten Gütertrennung erfolgte, nicht darunter. Betreibung zu diesem Zwecke ist nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 174/75 ZGB zulässig. Das Bundesgericht hat Art. 176 Abs. 1 immer dahin ausgelegt, dass die Beschränkung der Ausnahme vom Betreibungsverbot auf die Durchführung der gesetzlichen oder richterlichen Gütertrennung bewusst gewollt ist, also die Betreibung zufolge ehevertraglicher Gütertrennung unter das Verbot des Art. 173 fällt (BGE 42 III 382f. [II. Zivilabteilung]; BGE 42 III 351 [SchKK]). Es hat die Frage neuerdings, mit Bezug auf Art. 176 Abs. 1 und 2, auch unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit eines Versehens der Gesetzesredaktion geprüft, diese Annahme jedoch mit aller Entschiedenheit und einlässlicher Begründung abgelehnt (BGE 77 III 51). Ist mithin die Unterscheidung vom Gesetze gewollt, so kann, entgegen der Behauptung der Klägerin, von einer Gesetzeslücke keine Rede sein. Zu Unrecht beruft sich jene hiefür auf BGE 40 III 9, wo das Bundesgericht die Einbeziehung der Betreibung auf Sicherstellung des Frauengutes in die Ausnahmefälle der Art. 174-176 ZGB allenfalls dann zulässig erklärte, "wenn das Gesetz an die Verweigerung der Sicherheitsleistung durch den Mann überhaupt keine Rechtsfolgen knüpfte, die Frau also ohne Betreibung auf Sicherstellung überhaupt kein Mittel hätte, um sich Schutz für ihre Ansprüche zu verschaffen", was aber nicht der Fall sei. Im vorliegenden Falle hätte die Klägerin, nachdem der Ehemann ihrem Verlangen nach Sicherheitsleistung für das Frauengut nicht nachkam, das vom Gesetze für diese Situation vorgesehene Mittel ergreifen, nämlich gemäss Art. 183 Ziff. 2 die richterliche Gütertrennung verlangen sollen, für deren Durchführung ihr dann gemäss Art. 176 Abs. 1 die Betreibung zu Gebote stand. Dieses Zwangsmittels begab sie sich allerdings, indem sie sich mit vertraglicher Gütertrennung begnügte. Der Umstand, dass die Ehefrau in dieser Situation auf die Handhaben gemäss Art. 174/75 beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, sie im Sinne des zit. Entscheides als schutzlos zu bezeichnen und Art. 176 Abs. 1 abweichend von seinem Wortlaut auszulegen. 3. Das Verbot der Betreibung unter Ehegatten gemäss Art. 173 ZGB ist im öffentlichen Interesse erlassen worden (vergl. ZbJV 90, S. 458; LEMP, Komm., N. 1 und 17 zu Art. 173), eine in Verletzung desselben erfolgte Betreibung daher schlechthin nichtig (BGE 40 III 8, BGE 42 III 352, BGE 44 III 114 Erw. 1), ebenso jeder einzelne in derselben ergangene Betreibungsakt, auch der ausgestellte Verlustschein. Wenn in dem von der Berufungsklägerin angerufenen Entscheide (BGE 70 IV 76) der Kassationshof den in einer nichtigen, also rechtlich gar nicht existierenden Betreibung ausgestellten Verlustschein als trotzdem "heute zu Recht bestehend" bezeichnete, so geschah dies unter Hinweis auf BGE 44 III 196, wo die Aufsichtsbehörde die Aufhebung eines Verlustscheins aus nichtiger Betreibung ablehnte, weil diese erledigt sei, und mit der Bemerkung, dass der weiterbestehende Verlustschein an der Nichtigkeit der Betreibung nichts ändere. Es kann daraus keineswegs abgeleitet werden, dass einem solchen Verlustschein noch irgendwelche Rechtswirkungen zukommen könnten. Zudem handelte es sich bei den beiden Präjudizien um Nichtigkeit der Betreibung wegen Verletzung von Art. 47 bezw. 40 Abs. 2 SchKG, nicht von Art. 173 ZGB. In einem Falle von Nichtigkeit der Betreibung aus letzterem Grunde hat jedenfalls die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde bestätigt, welche die abgeschlossene Betreibung als Ganzes (dans son ensemble) einschliesslich des in ihrem Verlaufe erfolgten Freihandverkaufs des Pfändungsgutes annullierte (Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Juni 1935 i.S. Hari, n. p.). Hinderte der Umstand, dass die Betreibung abgeschlossen war, die Aufsichtsbehörde nicht, diese Konsequenz aus deren Nichtigkeit zu ziehen, so erscheint übrigens fraglich, ob es gemäss der vom Kassationshof zit. Praxis richtig ist, mit Bezug auf einen Verlustschein die Annullierung abzulehnen, da doch nicht zweifelhaft ist, dass ihm keinerlei rechtliche Wirkungen mehr zukommen dürfen; und wäre es auch nur, um seiner Benutzung als untauglichen Legitimationstitels zur Anfechtungsklage vorzubeugen. Jedenfalls könnten die Aufsichtsbehörden trotz abgeschlossenem Betreibungsverfahren eine nachträgliche Korrektur in dem Sinne nicht ablehnen, dass der Eintrag im Betreibungsbuch über die Erledigung der Betreibung durch Verlustschein beseitigt werden muss; denn der Betriebene darf dort nicht als erfolglos betrieben figurieren, wenn die Betreibung nichtig war. Der Umstand, dass die Eheleute Derungs schon vor dem Urteil der 1. Instanz geschieden worden sind und daher nunmehr Art. 173 ZGB einer Betreibung nicht mehr entgegenstand, mag diesen Ausgang des Anfechtungsprozesses unbefriedigend erscheinen lassen, ändert aber nichts daran, dass der der Klage zu Grunde gelegte Verlustschein vom 18. Juli 1951 nichtig und daher als Legitimationstitel nach Art. 285 SchKG untauglich ist (BGE 77 III 55 i. f.). Die Klägerin kann jetzt die Betreibung wiederholen und, falls sie wieder mit einem Verlustschein endet, gestützt auf diesen eine neue Anfechtungsklage anheben. Darin endlich, dass der Beklagte die Einwendung der Nichtigkeit des Verlustscheins erst vor 2. Instanz erhoben habe, kann entgegen der Behauptung der Berufung keinesfalls ein Rechtsmissbrauch erblickt werden. Der Beklagte ist berechtigt, im Prozess alle seiner Sache dienlichen Rechtsstandpunkte zu vertreten. Die Aktivlegitimation ist eine Klagevoraussetzung; die Klägerin muss sie nachweisen und der Beklagte kann sie bestreiten. Bis zu welchem Prozessstadium letzteres noch gültig geschehen kann, bestimmt das kantonale Prozessrecht. Die Nichtigkeit des Verlustscheins ist übrigens eine vom Richter von Amtes wegen zu beachtende, rein rechtliche Tatsache, die auch das Bundesgericht noch zu berücksichtigen hätte, wenn sie der Anfechtungsbeklagte und die Vorinstanzen übersehen hätten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. Juni 1954 bestätigt.
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Verbot der Betreibung unter Ehegatten, Art. 173 ZGB. Betreibung unter Ehegatten zum Zwecke der Durchführung einer ehevertraglich vereinbarten Gütertrennung fällt nicht unter die Ausnahme gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB. Die trotz dem Verbot geführte Betreibung ist nichtig, ebenso der in ihr ausgestellte Verlustschein. Dieser ist daher als Legitimationstitel zur Anfechtungsklage nach Art. 285 Ziff. 1 SchKG untauglich.
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80 III 141
Sachverhalt ab Seite 142 A.- Die Eheleute Derungs-Rungger kauften im Jahre 1944 die Bäckereiablage mit Tea-Room "Quader" in Chur zum Preise von Fr. 145 000.-- und bauten sie in den folgenden Jahren mit einem Kostenaufwand von rund Fr. 60 000.-- zu einer Bäckerei aus. Wegen ehelicher Differenzen beauftragte Frau Derungs im Januar 1950 ihren Anwalt, zwecks Sicherstellung ihres Frauengutes die notwendigen Schritte zur Durchführung der Gütertrennung einzuleiten. Angesichts dieses Begehrens verkaufte der Ehemann am 3. Mai 1950 die Liegenschaft ohne Wissen der Ehefrau an seinen Schwager Schläpfer-Derungs zum Preise von Fr. 158 000.--, nachdem er sie ihm noch kurz vorher für Fr. 200 000.-- angeboten hatte. Am 17. Oktober 1950 kam zwischen den Eheleuten Derungs-Rungger ein Ehevertrag auf Gütertrennung zustande, mit dem der Ehemann eine Frauengutsforderung von Fr. 40 881.-- anerkannte. An diese verrechnete er eine Gegenforderung von Fr. 4 000.-- und zedierte an das Restguthaben der Ehefrau eine Forderung an den Liegenschaftskäufer Schläpfer von Fr. 9 000.--. Für ihren Forderungssaldo von Fr. 27 881.-- leitete Frau Derungs am 10. Januar 1951 gegen den Ehemann die Betreibung ein. Das Betreibungsamt Disentis stellte ihr am 18. Juli 1951 für den ganzen Betrag zuzüglich Zins und Kosten, zusammen Fr. 28 743.70, einen Verlustschein aus. B.- Gestützt darauf reichte Frau Derungs zwei Tage später (20. Juli 1951) gegen den Liegenschaftskäufer Schläpfer die vorliegende Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ein mit dem Begehren auf Ungültigerklärung des Kaufvertrages vom 3. Mai 1950 und grundpfändliche Sicherstellung ihrer Forderung auf der Liegenschaft "Quader" oder betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung derselben. Sie begründete die Klage damit, der Ehemann habe die Liegenschaft dem Beklagten in der diesem erkennbaren Absicht verkauft, sie, die Ehefrau, als Frauengutsgläubigerin zu benachteiligen. Während des Anfechtungsprozesses wurden die Eheleute geschieden. C.- Das Kantonsgericht Zug bejahte die Benachteiligungsabsicht und deren Erkennbarkeit gemäss Art. 288 SchKG und hiess die Klage gut. Auf Appellation des Beklagten hat jedoch das Obergericht mit Urteil vom 29. Juni 1954 diesen Entscheid aufgehoben und die Anfechtungsklage abgewiesen, weil der dieser zu Grunde liegende Verlustschein, da aus einer gemäss Art. 173 ZGB verbotenen Betreibung zwischen Eheleuten hervorgegangen, nichtig sei und daher keine gültige Legitimation zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 Ziff. 1 SchKG bilden könne. D.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag, es sei der Kaufvertrag vom 3. Mai 1950 ungültig zu erklären und der Beklagte zu verpflichten, die betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung der Kaufliegenschaft seitens der Klägerin im Umfang ihrer Forderung von Fr. 28 743.70 zu dulden, wobei a) der Beklagte berechtigt sei, sich im Umfange seiner ausgewiesenen wertvermehrenden Investitionen bis zum 20. Juli 1951, dem Tage der Klageeinleitung, vorgängig der Klägerin am Pfändungserlös zu beteiligen, b) ein eventueller Verwertungsüberschuss dem Beklagten zufalle; event. sei die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Art. 173 ZGB hätte allerdings die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann nicht durchgeführt werden dürfen. Dies sei nun aber trotzdem geschehen, und das mit dem Verlustschein vom 18. Juli 1951 abgeschlossene Betreibungsverfahren sei bis heute nie angefochten worden; da die Betreibung erledigt sei, sei eine Beschwerde auf Rückgängigmachung bezw. Aufhebung der Betreibung oder eines einzelnen Betreibungsaktes, so des Verlustscheins, nach der Rechtsprechung nicht mehr zulässig. Somit dürfe auch in einem Anfechtungsprozess der die Aktivlegitimation begründende Verlustschein nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 70 IV 76). Wenn sich der Beklagte aber formell noch auf die Ungültigkeit des Verlustscheins berufen könnte, wäre diese Einrede rechtsmissbräuchlich. Der Beklagte habe offensichtlich eine Benachteiligungshandlung im Sinne von Art. 288 SchKG vorgenommen, aber bis zum Urteil der 1. Instanz geglaubt, man könne ihm dies nicht nachweisen; erst als er sich überführt gesehen habe, sei er auf den Ausweg der Anfechtung des Verlustscheins verfallen. Auch der betriebene Ehemann habe die Betreibung ohne Widerspruch geduldet. Der Anfechtungsbeklagte sei, als an der Betreibung nicht beteiligt, zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Verlustscheins überhaupt nicht legitimiert. Wollte man dies aber noch bejahen, so wäre die Einrede unbegründet. Das Gesetz - Art. 176 Abs. 1 ZGB - weise eine Lücke auf, indem der hier vorliegende Fall, wo die Sicherstellung des Frauengutes vom Ehemann zwar verweigert, jedoch eine vertragliche Gütertrennung durchgeführt worden sei, bezüglich der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht geregelt sei. Wollte man diese der Frau nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 1 versagen, so stände sie schutzlos da. Es müsse daher kraft Art. 1 ZGB eine Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung gemacht werden. E.- Der Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung, event. Nichteintreten auf den Berufungsantrag 2 betr. Gutheissung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Durch die Vorweisung eines Verlustscheins wird grundsätzlich die Legitimation des Titulars desselben zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 SchKG ohne weiteres erstellt, und es können dagegen vor dem Zivilrichter keine Einwendungen hinsichtlich der betreibungsrechtlichen Rechtmässigkeit des Titels vorgebracht werden, ausser wenn es sich geradezu um Nichtigkeit des Verlustscheins handelt (JAEGER, zu Art. 285 N. 3 A). Über diese Frage kann der Zivilrichter, als über einen Präjudizialpunkt im Anfechtungsprozess, selbständig befinden. Er kann die Nichtigkeit des Verlustscheins bejahen, ohne dass dieser oder die ganze ihm zu Grunde liegende Betreibung durch die Aufsichtsbehörden, sei es auf Beschwerde oder von Amtes wegen, nichtig erklärt oder aufgehoben worden ist. Anderseits kann der Zivilrichter einen Verlustschein nicht formell nichtig erklären oder kassieren, sondern lediglich als nichtig, also rechtlich gar nicht existierend und wirkungslos, behandeln, und zwar auch dann, wenn die Aufsichtsbehörden selbst - nach der Praxis - weder die nichtige Betreibung als Ganzes noch den mit demselben Mangel behafteten Verlustschein mehr aufheben könnten, weil jene abgeschlossen ist (BGE 44 III 196, BGE 70 IV 76). Der Anfechtungsbeklagte, obwohl an der Betreibung nicht beteiligt, ist legitimiert, die Nichtigkeit des Verlustscheins geltend zu machen, da es sich hiebei um eine absolute, gegenüber jedermann geltende und von Amtes wegen zu berücksichtigende Einredetatsache handelt. 2. Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann während bestehender Ehe stattgefunden hat. Sie war also gemäss Art. 173 ZGB nur zulässig, wenn es sich um einen der vom Gesetze bezeichneten Ausnahmefälle handelt. In Betracht kommt einzig Art. 176 Abs. 1, wonach "zur Durchführung der durch Gesetz oder Urteil angeordneten Gütertrennung" die Zwangsvollstreckung ohne Beschränkung zulässig ist. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung fällt die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann, die in Durchführung der durch Ehevertrag vereinbarten Gütertrennung erfolgte, nicht darunter. Betreibung zu diesem Zwecke ist nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 174/75 ZGB zulässig. Das Bundesgericht hat Art. 176 Abs. 1 immer dahin ausgelegt, dass die Beschränkung der Ausnahme vom Betreibungsverbot auf die Durchführung der gesetzlichen oder richterlichen Gütertrennung bewusst gewollt ist, also die Betreibung zufolge ehevertraglicher Gütertrennung unter das Verbot des Art. 173 fällt (BGE 42 III 382f. [II. Zivilabteilung]; BGE 42 III 351 [SchKK]). Es hat die Frage neuerdings, mit Bezug auf Art. 176 Abs. 1 und 2, auch unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit eines Versehens der Gesetzesredaktion geprüft, diese Annahme jedoch mit aller Entschiedenheit und einlässlicher Begründung abgelehnt (BGE 77 III 51). Ist mithin die Unterscheidung vom Gesetze gewollt, so kann, entgegen der Behauptung der Klägerin, von einer Gesetzeslücke keine Rede sein. Zu Unrecht beruft sich jene hiefür auf BGE 40 III 9, wo das Bundesgericht die Einbeziehung der Betreibung auf Sicherstellung des Frauengutes in die Ausnahmefälle der Art. 174-176 ZGB allenfalls dann zulässig erklärte, "wenn das Gesetz an die Verweigerung der Sicherheitsleistung durch den Mann überhaupt keine Rechtsfolgen knüpfte, die Frau also ohne Betreibung auf Sicherstellung überhaupt kein Mittel hätte, um sich Schutz für ihre Ansprüche zu verschaffen", was aber nicht der Fall sei. Im vorliegenden Falle hätte die Klägerin, nachdem der Ehemann ihrem Verlangen nach Sicherheitsleistung für das Frauengut nicht nachkam, das vom Gesetze für diese Situation vorgesehene Mittel ergreifen, nämlich gemäss Art. 183 Ziff. 2 die richterliche Gütertrennung verlangen sollen, für deren Durchführung ihr dann gemäss Art. 176 Abs. 1 die Betreibung zu Gebote stand. Dieses Zwangsmittels begab sie sich allerdings, indem sie sich mit vertraglicher Gütertrennung begnügte. Der Umstand, dass die Ehefrau in dieser Situation auf die Handhaben gemäss Art. 174/75 beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, sie im Sinne des zit. Entscheides als schutzlos zu bezeichnen und Art. 176 Abs. 1 abweichend von seinem Wortlaut auszulegen. 3. Das Verbot der Betreibung unter Ehegatten gemäss Art. 173 ZGB ist im öffentlichen Interesse erlassen worden (vergl. ZbJV 90, S. 458; LEMP, Komm., N. 1 und 17 zu Art. 173), eine in Verletzung desselben erfolgte Betreibung daher schlechthin nichtig (BGE 40 III 8, BGE 42 III 352, BGE 44 III 114 Erw. 1), ebenso jeder einzelne in derselben ergangene Betreibungsakt, auch der ausgestellte Verlustschein. Wenn in dem von der Berufungsklägerin angerufenen Entscheide (BGE 70 IV 76) der Kassationshof den in einer nichtigen, also rechtlich gar nicht existierenden Betreibung ausgestellten Verlustschein als trotzdem "heute zu Recht bestehend" bezeichnete, so geschah dies unter Hinweis auf BGE 44 III 196, wo die Aufsichtsbehörde die Aufhebung eines Verlustscheins aus nichtiger Betreibung ablehnte, weil diese erledigt sei, und mit der Bemerkung, dass der weiterbestehende Verlustschein an der Nichtigkeit der Betreibung nichts ändere. Es kann daraus keineswegs abgeleitet werden, dass einem solchen Verlustschein noch irgendwelche Rechtswirkungen zukommen könnten. Zudem handelte es sich bei den beiden Präjudizien um Nichtigkeit der Betreibung wegen Verletzung von Art. 47 bezw. 40 Abs. 2 SchKG, nicht von Art. 173 ZGB. In einem Falle von Nichtigkeit der Betreibung aus letzterem Grunde hat jedenfalls die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde bestätigt, welche die abgeschlossene Betreibung als Ganzes (dans son ensemble) einschliesslich des in ihrem Verlaufe erfolgten Freihandverkaufs des Pfändungsgutes annullierte (Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Juni 1935 i.S. Hari, n. p.). Hinderte der Umstand, dass die Betreibung abgeschlossen war, die Aufsichtsbehörde nicht, diese Konsequenz aus deren Nichtigkeit zu ziehen, so erscheint übrigens fraglich, ob es gemäss der vom Kassationshof zit. Praxis richtig ist, mit Bezug auf einen Verlustschein die Annullierung abzulehnen, da doch nicht zweifelhaft ist, dass ihm keinerlei rechtliche Wirkungen mehr zukommen dürfen; und wäre es auch nur, um seiner Benutzung als untauglichen Legitimationstitels zur Anfechtungsklage vorzubeugen. Jedenfalls könnten die Aufsichtsbehörden trotz abgeschlossenem Betreibungsverfahren eine nachträgliche Korrektur in dem Sinne nicht ablehnen, dass der Eintrag im Betreibungsbuch über die Erledigung der Betreibung durch Verlustschein beseitigt werden muss; denn der Betriebene darf dort nicht als erfolglos betrieben figurieren, wenn die Betreibung nichtig war. Der Umstand, dass die Eheleute Derungs schon vor dem Urteil der 1. Instanz geschieden worden sind und daher nunmehr Art. 173 ZGB einer Betreibung nicht mehr entgegenstand, mag diesen Ausgang des Anfechtungsprozesses unbefriedigend erscheinen lassen, ändert aber nichts daran, dass der der Klage zu Grunde gelegte Verlustschein vom 18. Juli 1951 nichtig und daher als Legitimationstitel nach Art. 285 SchKG untauglich ist (BGE 77 III 55 i. f.). Die Klägerin kann jetzt die Betreibung wiederholen und, falls sie wieder mit einem Verlustschein endet, gestützt auf diesen eine neue Anfechtungsklage anheben. Darin endlich, dass der Beklagte die Einwendung der Nichtigkeit des Verlustscheins erst vor 2. Instanz erhoben habe, kann entgegen der Behauptung der Berufung keinesfalls ein Rechtsmissbrauch erblickt werden. Der Beklagte ist berechtigt, im Prozess alle seiner Sache dienlichen Rechtsstandpunkte zu vertreten. Die Aktivlegitimation ist eine Klagevoraussetzung; die Klägerin muss sie nachweisen und der Beklagte kann sie bestreiten. Bis zu welchem Prozessstadium letzteres noch gültig geschehen kann, bestimmt das kantonale Prozessrecht. Die Nichtigkeit des Verlustscheins ist übrigens eine vom Richter von Amtes wegen zu beachtende, rein rechtliche Tatsache, die auch das Bundesgericht noch zu berücksichtigen hätte, wenn sie der Anfechtungsbeklagte und die Vorinstanzen übersehen hätten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. Juni 1954 bestätigt.
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Interdiction des poursuites entre époux, art. 173 CC. Une poursuite tendant à réaliser une séparation de biens conventionnelle ne rentre pas dans le cas prévu à l'art. 176 al. 1 CC. La poursuite introduite au mépris de l'interdiction est nulle. Est nul également l'acte de défaut délivré dans cette poursuite. Cet acte ne constitue donc pas un titre propre à justifier l'introduction d'une action révocatoire selon l'art. 285 LP.
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Sachverhalt ab Seite 142 A.- Die Eheleute Derungs-Rungger kauften im Jahre 1944 die Bäckereiablage mit Tea-Room "Quader" in Chur zum Preise von Fr. 145 000.-- und bauten sie in den folgenden Jahren mit einem Kostenaufwand von rund Fr. 60 000.-- zu einer Bäckerei aus. Wegen ehelicher Differenzen beauftragte Frau Derungs im Januar 1950 ihren Anwalt, zwecks Sicherstellung ihres Frauengutes die notwendigen Schritte zur Durchführung der Gütertrennung einzuleiten. Angesichts dieses Begehrens verkaufte der Ehemann am 3. Mai 1950 die Liegenschaft ohne Wissen der Ehefrau an seinen Schwager Schläpfer-Derungs zum Preise von Fr. 158 000.--, nachdem er sie ihm noch kurz vorher für Fr. 200 000.-- angeboten hatte. Am 17. Oktober 1950 kam zwischen den Eheleuten Derungs-Rungger ein Ehevertrag auf Gütertrennung zustande, mit dem der Ehemann eine Frauengutsforderung von Fr. 40 881.-- anerkannte. An diese verrechnete er eine Gegenforderung von Fr. 4 000.-- und zedierte an das Restguthaben der Ehefrau eine Forderung an den Liegenschaftskäufer Schläpfer von Fr. 9 000.--. Für ihren Forderungssaldo von Fr. 27 881.-- leitete Frau Derungs am 10. Januar 1951 gegen den Ehemann die Betreibung ein. Das Betreibungsamt Disentis stellte ihr am 18. Juli 1951 für den ganzen Betrag zuzüglich Zins und Kosten, zusammen Fr. 28 743.70, einen Verlustschein aus. B.- Gestützt darauf reichte Frau Derungs zwei Tage später (20. Juli 1951) gegen den Liegenschaftskäufer Schläpfer die vorliegende Anfechtungsklage gemäss Art. 285 ff. SchKG ein mit dem Begehren auf Ungültigerklärung des Kaufvertrages vom 3. Mai 1950 und grundpfändliche Sicherstellung ihrer Forderung auf der Liegenschaft "Quader" oder betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung derselben. Sie begründete die Klage damit, der Ehemann habe die Liegenschaft dem Beklagten in der diesem erkennbaren Absicht verkauft, sie, die Ehefrau, als Frauengutsgläubigerin zu benachteiligen. Während des Anfechtungsprozesses wurden die Eheleute geschieden. C.- Das Kantonsgericht Zug bejahte die Benachteiligungsabsicht und deren Erkennbarkeit gemäss Art. 288 SchKG und hiess die Klage gut. Auf Appellation des Beklagten hat jedoch das Obergericht mit Urteil vom 29. Juni 1954 diesen Entscheid aufgehoben und die Anfechtungsklage abgewiesen, weil der dieser zu Grunde liegende Verlustschein, da aus einer gemäss Art. 173 ZGB verbotenen Betreibung zwischen Eheleuten hervorgegangen, nichtig sei und daher keine gültige Legitimation zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 Ziff. 1 SchKG bilden könne. D.- Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin mit dem Antrag, es sei der Kaufvertrag vom 3. Mai 1950 ungültig zu erklären und der Beklagte zu verpflichten, die betreibungsamtliche Pfändung und Verwertung der Kaufliegenschaft seitens der Klägerin im Umfang ihrer Forderung von Fr. 28 743.70 zu dulden, wobei a) der Beklagte berechtigt sei, sich im Umfange seiner ausgewiesenen wertvermehrenden Investitionen bis zum 20. Juli 1951, dem Tage der Klageeinleitung, vorgängig der Klägerin am Pfändungserlös zu beteiligen, b) ein eventueller Verwertungsüberschuss dem Beklagten zufalle; event. sei die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung wird ausgeführt, nach Art. 173 ZGB hätte allerdings die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann nicht durchgeführt werden dürfen. Dies sei nun aber trotzdem geschehen, und das mit dem Verlustschein vom 18. Juli 1951 abgeschlossene Betreibungsverfahren sei bis heute nie angefochten worden; da die Betreibung erledigt sei, sei eine Beschwerde auf Rückgängigmachung bezw. Aufhebung der Betreibung oder eines einzelnen Betreibungsaktes, so des Verlustscheins, nach der Rechtsprechung nicht mehr zulässig. Somit dürfe auch in einem Anfechtungsprozess der die Aktivlegitimation begründende Verlustschein nicht mehr in Frage gestellt werden (BGE 70 IV 76). Wenn sich der Beklagte aber formell noch auf die Ungültigkeit des Verlustscheins berufen könnte, wäre diese Einrede rechtsmissbräuchlich. Der Beklagte habe offensichtlich eine Benachteiligungshandlung im Sinne von Art. 288 SchKG vorgenommen, aber bis zum Urteil der 1. Instanz geglaubt, man könne ihm dies nicht nachweisen; erst als er sich überführt gesehen habe, sei er auf den Ausweg der Anfechtung des Verlustscheins verfallen. Auch der betriebene Ehemann habe die Betreibung ohne Widerspruch geduldet. Der Anfechtungsbeklagte sei, als an der Betreibung nicht beteiligt, zur Geltendmachung der Ungültigkeit des Verlustscheins überhaupt nicht legitimiert. Wollte man dies aber noch bejahen, so wäre die Einrede unbegründet. Das Gesetz - Art. 176 Abs. 1 ZGB - weise eine Lücke auf, indem der hier vorliegende Fall, wo die Sicherstellung des Frauengutes vom Ehemann zwar verweigert, jedoch eine vertragliche Gütertrennung durchgeführt worden sei, bezüglich der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht geregelt sei. Wollte man diese der Frau nach dem Wortlaut von Art. 176 Abs. 1 versagen, so stände sie schutzlos da. Es müsse daher kraft Art. 1 ZGB eine Ausnahme vom Verbot der Zwangsvollstreckung gemacht werden. E.- Der Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung, event. Nichteintreten auf den Berufungsantrag 2 betr. Gutheissung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Durch die Vorweisung eines Verlustscheins wird grundsätzlich die Legitimation des Titulars desselben zur Anfechtungsklage gemäss Art. 285 SchKG ohne weiteres erstellt, und es können dagegen vor dem Zivilrichter keine Einwendungen hinsichtlich der betreibungsrechtlichen Rechtmässigkeit des Titels vorgebracht werden, ausser wenn es sich geradezu um Nichtigkeit des Verlustscheins handelt (JAEGER, zu Art. 285 N. 3 A). Über diese Frage kann der Zivilrichter, als über einen Präjudizialpunkt im Anfechtungsprozess, selbständig befinden. Er kann die Nichtigkeit des Verlustscheins bejahen, ohne dass dieser oder die ganze ihm zu Grunde liegende Betreibung durch die Aufsichtsbehörden, sei es auf Beschwerde oder von Amtes wegen, nichtig erklärt oder aufgehoben worden ist. Anderseits kann der Zivilrichter einen Verlustschein nicht formell nichtig erklären oder kassieren, sondern lediglich als nichtig, also rechtlich gar nicht existierend und wirkungslos, behandeln, und zwar auch dann, wenn die Aufsichtsbehörden selbst - nach der Praxis - weder die nichtige Betreibung als Ganzes noch den mit demselben Mangel behafteten Verlustschein mehr aufheben könnten, weil jene abgeschlossen ist (BGE 44 III 196, BGE 70 IV 76). Der Anfechtungsbeklagte, obwohl an der Betreibung nicht beteiligt, ist legitimiert, die Nichtigkeit des Verlustscheins geltend zu machen, da es sich hiebei um eine absolute, gegenüber jedermann geltende und von Amtes wegen zu berücksichtigende Einredetatsache handelt. 2. Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann während bestehender Ehe stattgefunden hat. Sie war also gemäss Art. 173 ZGB nur zulässig, wenn es sich um einen der vom Gesetze bezeichneten Ausnahmefälle handelt. In Betracht kommt einzig Art. 176 Abs. 1, wonach "zur Durchführung der durch Gesetz oder Urteil angeordneten Gütertrennung" die Zwangsvollstreckung ohne Beschränkung zulässig ist. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung fällt die Betreibung der Klägerin gegen ihren Ehemann, die in Durchführung der durch Ehevertrag vereinbarten Gütertrennung erfolgte, nicht darunter. Betreibung zu diesem Zwecke ist nur unter den besonderen Voraussetzungen von Art. 174/75 ZGB zulässig. Das Bundesgericht hat Art. 176 Abs. 1 immer dahin ausgelegt, dass die Beschränkung der Ausnahme vom Betreibungsverbot auf die Durchführung der gesetzlichen oder richterlichen Gütertrennung bewusst gewollt ist, also die Betreibung zufolge ehevertraglicher Gütertrennung unter das Verbot des Art. 173 fällt (BGE 42 III 382f. [II. Zivilabteilung]; BGE 42 III 351 [SchKK]). Es hat die Frage neuerdings, mit Bezug auf Art. 176 Abs. 1 und 2, auch unter dem Gesichtspunkt der Möglichkeit eines Versehens der Gesetzesredaktion geprüft, diese Annahme jedoch mit aller Entschiedenheit und einlässlicher Begründung abgelehnt (BGE 77 III 51). Ist mithin die Unterscheidung vom Gesetze gewollt, so kann, entgegen der Behauptung der Klägerin, von einer Gesetzeslücke keine Rede sein. Zu Unrecht beruft sich jene hiefür auf BGE 40 III 9, wo das Bundesgericht die Einbeziehung der Betreibung auf Sicherstellung des Frauengutes in die Ausnahmefälle der Art. 174-176 ZGB allenfalls dann zulässig erklärte, "wenn das Gesetz an die Verweigerung der Sicherheitsleistung durch den Mann überhaupt keine Rechtsfolgen knüpfte, die Frau also ohne Betreibung auf Sicherstellung überhaupt kein Mittel hätte, um sich Schutz für ihre Ansprüche zu verschaffen", was aber nicht der Fall sei. Im vorliegenden Falle hätte die Klägerin, nachdem der Ehemann ihrem Verlangen nach Sicherheitsleistung für das Frauengut nicht nachkam, das vom Gesetze für diese Situation vorgesehene Mittel ergreifen, nämlich gemäss Art. 183 Ziff. 2 die richterliche Gütertrennung verlangen sollen, für deren Durchführung ihr dann gemäss Art. 176 Abs. 1 die Betreibung zu Gebote stand. Dieses Zwangsmittels begab sie sich allerdings, indem sie sich mit vertraglicher Gütertrennung begnügte. Der Umstand, dass die Ehefrau in dieser Situation auf die Handhaben gemäss Art. 174/75 beschränkt ist, rechtfertigt es nicht, sie im Sinne des zit. Entscheides als schutzlos zu bezeichnen und Art. 176 Abs. 1 abweichend von seinem Wortlaut auszulegen. 3. Das Verbot der Betreibung unter Ehegatten gemäss Art. 173 ZGB ist im öffentlichen Interesse erlassen worden (vergl. ZbJV 90, S. 458; LEMP, Komm., N. 1 und 17 zu Art. 173), eine in Verletzung desselben erfolgte Betreibung daher schlechthin nichtig (BGE 40 III 8, BGE 42 III 352, BGE 44 III 114 Erw. 1), ebenso jeder einzelne in derselben ergangene Betreibungsakt, auch der ausgestellte Verlustschein. Wenn in dem von der Berufungsklägerin angerufenen Entscheide (BGE 70 IV 76) der Kassationshof den in einer nichtigen, also rechtlich gar nicht existierenden Betreibung ausgestellten Verlustschein als trotzdem "heute zu Recht bestehend" bezeichnete, so geschah dies unter Hinweis auf BGE 44 III 196, wo die Aufsichtsbehörde die Aufhebung eines Verlustscheins aus nichtiger Betreibung ablehnte, weil diese erledigt sei, und mit der Bemerkung, dass der weiterbestehende Verlustschein an der Nichtigkeit der Betreibung nichts ändere. Es kann daraus keineswegs abgeleitet werden, dass einem solchen Verlustschein noch irgendwelche Rechtswirkungen zukommen könnten. Zudem handelte es sich bei den beiden Präjudizien um Nichtigkeit der Betreibung wegen Verletzung von Art. 47 bezw. 40 Abs. 2 SchKG, nicht von Art. 173 ZGB. In einem Falle von Nichtigkeit der Betreibung aus letzterem Grunde hat jedenfalls die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer den Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde bestätigt, welche die abgeschlossene Betreibung als Ganzes (dans son ensemble) einschliesslich des in ihrem Verlaufe erfolgten Freihandverkaufs des Pfändungsgutes annullierte (Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Juni 1935 i.S. Hari, n. p.). Hinderte der Umstand, dass die Betreibung abgeschlossen war, die Aufsichtsbehörde nicht, diese Konsequenz aus deren Nichtigkeit zu ziehen, so erscheint übrigens fraglich, ob es gemäss der vom Kassationshof zit. Praxis richtig ist, mit Bezug auf einen Verlustschein die Annullierung abzulehnen, da doch nicht zweifelhaft ist, dass ihm keinerlei rechtliche Wirkungen mehr zukommen dürfen; und wäre es auch nur, um seiner Benutzung als untauglichen Legitimationstitels zur Anfechtungsklage vorzubeugen. Jedenfalls könnten die Aufsichtsbehörden trotz abgeschlossenem Betreibungsverfahren eine nachträgliche Korrektur in dem Sinne nicht ablehnen, dass der Eintrag im Betreibungsbuch über die Erledigung der Betreibung durch Verlustschein beseitigt werden muss; denn der Betriebene darf dort nicht als erfolglos betrieben figurieren, wenn die Betreibung nichtig war. Der Umstand, dass die Eheleute Derungs schon vor dem Urteil der 1. Instanz geschieden worden sind und daher nunmehr Art. 173 ZGB einer Betreibung nicht mehr entgegenstand, mag diesen Ausgang des Anfechtungsprozesses unbefriedigend erscheinen lassen, ändert aber nichts daran, dass der der Klage zu Grunde gelegte Verlustschein vom 18. Juli 1951 nichtig und daher als Legitimationstitel nach Art. 285 SchKG untauglich ist (BGE 77 III 55 i. f.). Die Klägerin kann jetzt die Betreibung wiederholen und, falls sie wieder mit einem Verlustschein endet, gestützt auf diesen eine neue Anfechtungsklage anheben. Darin endlich, dass der Beklagte die Einwendung der Nichtigkeit des Verlustscheins erst vor 2. Instanz erhoben habe, kann entgegen der Behauptung der Berufung keinesfalls ein Rechtsmissbrauch erblickt werden. Der Beklagte ist berechtigt, im Prozess alle seiner Sache dienlichen Rechtsstandpunkte zu vertreten. Die Aktivlegitimation ist eine Klagevoraussetzung; die Klägerin muss sie nachweisen und der Beklagte kann sie bestreiten. Bis zu welchem Prozessstadium letzteres noch gültig geschehen kann, bestimmt das kantonale Prozessrecht. Die Nichtigkeit des Verlustscheins ist übrigens eine vom Richter von Amtes wegen zu beachtende, rein rechtliche Tatsache, die auch das Bundesgericht noch zu berücksichtigen hätte, wenn sie der Anfechtungsbeklagte und die Vorinstanzen übersehen hätten. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 29. Juni 1954 bestätigt.
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Divieto di procedimenti esecutivi fra coniugi, art. 173 CC. L'esecuzione promossa per eseguire una separazione di beni convenzionale non cade sotto il disposto dell'art. 176 cp. 1 CC.L'esecuzione promossa in urto al divieto è nulla. E'nullo parimenti l'attestato di carenza di beni rilasciato in una siffatta esecuzione. Esso non costituisce pertanto un titolo che giustifichi l'esercizio dell'azione rivocatoria a'sensi dell'art. 285 cifra 1 LEF.
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80 III 149
Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der in New York wohnende Deutsche oder Staatenlose Legerlotz fordert vom französischen Staat Fr. 23'472.75 Kapital- und Zinszahlungen als Gläubiger zweier Staatsanleihen, sowie Schadenersatz wegen Verweigerung der Auszahlung von Zins- und Amortisationsbeträgen einer Anleihe der Stadt Paris. Er liess für die erwähnte Gesamtforderung im Januar 1951 "Guthaben und Forderungen" des französischen Staates bei drei Banken in Zürich arrestieren und leitete dort Betreibung ein. Auf den Rechtsvorschlag des Schuldners folgte eine Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zusprechung der in Betreibung gesetzten Forderung. B.- Der Schuldner erhob in erster Linie die Einrede der Unzuständigkeit, a) weil er als Staat keiner fremden Gerichtsbarkeit unterstehe, b) weil eine Forderungsklage gegen einen in Frankreich domizilierten Franzosen nach Art. 1 der bundesgerichtlichen Verordnung vom 29. Juni 1936 zur Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 nur in Frankreich erhoben werden dürfe. C.- Ferner stellte der Schuldner beim Betreibungsamte das Gesuch um Aufhebung des Arrestes, da die Klage nicht am zuständigen Ort angehoben und der Arrest daher hinfällig geworden sei. Sowohl das Amt wie auch die auf dem Beschwerde- und Rekursweg nach Art. 17 ff. SchKG angerufenen Aufsichtsbehörden wiesen dieses Begehren ab. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes erklärte in ihrem Entscheid vom 18. September 1951, es sei Sache der mit der Forderungsklage befassten Gerichte, nicht der Betreibungsbehörden, darüber zu entscheiden, ob die Klage zuständigen Ortes angebracht und der Arrest damit in rechtswirksamer Weise prosequiert worden sei (BGE 77 III 140). D.- Auf Begehren beider Parteien traf das Bezirksgericht am 12. März 1952 einen rekursfähigen Vorentscheid über die Zuständigkeitsfrage. Danach trat es im Teilbetrag von Fr. 21, 912.75 auf die Klage ein, wies diese dagegen für den Restbetrag von Fr. 1560.-- (Schadenersatzanspruch) von der Hand. Keine Partei legte gegen den Vorentscheid Rekurs ein. Bei der einlässlichen Beantwortung der nun auf Fr. 21'912.75 beschränkten Klage bemerkte der beklagte Staat indessen, er behalte sich vor, die Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte im Berufungsverfahren neuerdings geltend zu machen. E.- Gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 29. April 1953, das dem Kläger einen Betrag von Fr. 14'431.20 zuzüglich Arrest- und Betreibungskosten zusprach und die Mehrforderung abwies, legten beide Parteien Berufung an das Obergericht ein. Der Kläger beharrte auf der ganzen Forderung von Fr. 21'912.75, der beklagte Staat auf der gänzlichen Abweisung der Klage. Vorweg hielt er an der Unzuständigkeitseinrede mit Einschluss des Exemptionsprivilegs der Staaten fest. Das Obergericht trat jedoch auf die Zuständigkeitsfrage nicht ein, da der darüber ergangene Vorentscheid des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952 rechtskräftig geworden sei. Im übrigen hiess es mit seinem Urteil vom 17. November 1953 die Berufung des Klägers grösstenteils gut und erhöhte die ihm zustehende Forderung auf Fr. 21'190.--. F.- Mit vorliegender Berufung verlangt der beklagte Staat die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und, soweit nötig, auch des Vorentscheides des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952, und die Verneinung der Zuständigkeit der zürcherischen unter Verweisung des Klägers an die französischen Gerichte; eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Für den Fall, dass die Berufung als unzulässig befunden würde, will der beklagte Staat seine Rechtsschrift als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 ff. OG betrachtet wissen. G.- Er erhob ferner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch am 3. Mai 1954 abwies, soweit es darauf eintreten konnte. H.- Der Kläger trägt auf uneinlässliche Ablehnung, eventuell auf einlässliche Abweisung der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der mit der Berufung in erster Linie geltend gemachten Zuständigkeitsfrage ist kein obergerichtliches Urteil ergangen. Da der Vorentscheid des Bezirksgerichts nicht weitergezogen worden war, ist er nach der vom Kassationsgericht bestätigten Entscheidung des Obergerichts rechtskräftig geworden, mit der Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dann auch nicht mehr zusammen mit der Hauptsache dem Obergericht unterbreitet werden konnte. Diese auf folgenden § 17 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Wird die Einrede der Unzuständigkeit vom Gerichte verworfen und der Entscheid nicht an die zweite Instanz weitergezogen, so gilt die Zuständigkeit des Gerichts als anerkannt." gestützte Entscheidung ist für das Bundesgericht verbindlich. Denn die Anwendung kantonalen Rechtes ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 OG), ebensowenig bei Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 OG). 2. Konnte aber das Obergericht sich mit der Zuständigkeitsfrage nicht mehr befassen, so kann auch nicht etwa der darüber ergangene Vorentscheid der untern Instanz mit Berufung (oder, in einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache, mit Nichtigkeitsbeschwerde) beim Bundesgericht angefochten werden. a) Eine gesonderte Berufung im Sinne von Art. 49 OG kommt schon wegen Fristablaufs gegenüber dem Vorentscheid vom 12. März 1952 nicht mehr in Frage. Im übrigen ging jener Vorentscheid nicht von einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde gemäss Art. 48 Abs. 1 oder 2 OG aus. Es handelt sich um ein unteres Gericht, das einfach in erster Instanz geurteilt hatte. Somit liegt keiner der Fälle von Art. 48 Abs. 2 OG vor. Selbst wenn dagegen kein Rekurs an das Obergericht zulässig gewesen wäre, müsste der Weg der Berufung zur Weiterziehung an das Bundesgericht versagt werden (BGE 71 II 184, BGE 77 II 281; Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1952 i.S. Achermann gegen Gabriell; GIOVANOLI, Probleme der Berufung, ZbJV 90 S. 56 ff.). b) Aber auch zusammen mit dem Endentscheid des Obergerichts vom 17. November 1953 kann der Vorentscheid des Bezirksgerichts vom 12. März 1952 nicht Gegenstand der Berufung sein. Gewiss spricht Art. 48 Abs. 3 OG von den dem Endentscheide vorausgegangenen Entscheiden, ohne ausdrücklich zu bestimmen, auch diese müssten in letzter kantonaler Instanz gefällt worden sein. Hinsichtlich des entsprechenden Art. 58 Abs. 2 des alten OG war umstritten, ob dem Haupturteil der obern Instanz vorausgegangene Entscheidungen einer untern Instanz zusammen mit jenem an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten. In der Botschaft des Bundesrates vom 5. April 1892 war bemerkt worden: "In Betracht kommen ausser den in der Appellationsinstanz selbst erlassenen Entscheiden nur diejenigen erstinstanzlichen Entscheidungen, an welche das kantonale Appellationsgericht gebunden ist" (Bundesblatt 1892 II 337). Die Frage wurde indessen von der Rechtsprechung dahin abgeklärt, dass Vor- und Teilentscheide einer untern Instanz, die an die letzte kantonale Instanz hätten weitergezogen werden können, ausser Betracht fallen (BGE 25 II 938). Daran ist (entgegen WEISS, Berufung, S. 49 ff.) auch für die Anwendung des geltenden Art. 48 Abs. 3 OG festzuhalten. Dies um so mehr, als Art. 48 Abs. 3 OG durch Art. 55 lit. b und c OG ergänzt wird. Danach sind neue Anträge und ebenso neue Einreden in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen. Als neu haben aber auch solche Anträge und Einreden zu gelten, die in der letzten kantonalen Instanz nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden (vgl. BGE 58 II 438, BIRCHMEIER S. 201). c) Geht man von einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache aus, so käme eine Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG ebenfalls nur gegen eine Entscheidung der letzten kantonalen Instanz in Frage. Da der beklagte Staat die ihm offenstehende Weiterziehung des bezirks gerichtlichen Vorentscheides an das Obergericht unterliess, hat er die kantonalen Instanzen in der Zuständigkeitsfrage nicht erschöpft, womit auch die Voraussetzung für eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erfüllt ist. 3. Nun beruft er sich aber noch auf staatsvertragliche Bestimmungen, die dem schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Prozessrechte vorgingen. Seine Unzuständigkeitseinrede stütze sich nämlich auf Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 nebst Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936. Nach Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages seien nun die staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen von Amtes wegen zu beachten. Das habe somit in jeder Instanz zu geschehen, gleichgültig ob und wie sich bereits eine untere Instanz mit der Frage befasst habe. Mit diesen Ausführungen rügt der beklagte Staat die Verletzung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrages, was als Verletzung von Bundesrecht zu gelten hat (Art. 43 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 lit. b OG). Auf diese Rüge ist daher einzutreten, und zwar erscheint als das richtige Rechtsmittel die Berufung. Wohl hat das Obergericht die Streitsache nach französischem Rechte beurteilt, es hat jedoch die Anwendung französischer kriegsrechtlicher Erlasse abgelehnt, und gerade dagegen wendet sich der Berufungskläger, indem er geltend macht, das Obergericht habe jene Erlasse zu Unrecht als der öffentlichen Ordnung der Schweiz zuwiderlaufend erachtet. Darin liegt die Rüge einer unrichtigen Anwendung schweizerischen und zwar eidgenössischen Rechtes. 4. Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 bestimmt: "Wird bei einem schweizerischen oder bei einem französischen Gerichte eine Klage anhängig gemacht, die nach Inhalt der vorhergehenden Artikel nicht in seine Kompetenz fällt, so soll es von Amtes wegen, selbst in Abwesenheit des Beklagten, die Parteien an den kompetenten Richter verweisen." Die Lehrmeinungen über die Tragweite dieser (durch das erläuternde Protokoll ergänzten) Vorschrift sind geteilt. Überwiegend wird ihr indessen mit Recht nicht entnommen, es seien alle vorausgehenden Zuständigkeitsnormen des Staatsvertrages als zwingend zu betrachten. Vielmehr ist zwischen solchen, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und daher zwingend sind, und solchen, die nur das Interesse einer Partei wahren wollen, zu unterscheiden. Zu den letztern gehört Art. 1, was aus der Zulässigkeit einer Prorogation nach Art. 3 zu folgern ist (vgl. BROCHER, Commentaire du Traité franco-suisse p. 93 ff.; AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse N. 361; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire p. 223 ff.; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag S. 140 ff.). Unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung (BGE 49 I 204 mit Zitaten) ist aber die Ausschliesslichkeit des in Art. 1 des Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstandes von Amtes wegen zu beachten (vgl. das erläuternde Protokoll und die vom Bundesrat wie auch vom französischen Justizministerium zu Art. 11 des Staatsvertrages erlassenen Kreisschreiben: Bundesblatt 1869 III 133, 1873 II 666 und 671 deutsch, 1869 III 129, 1873 II 625und 629 französisch). Im vorliegenden Falle steht nicht ausser Zweifel, ob sich der beklagte Staat rechtsverbindlich auf die Sache eingelassen hat. Er hatte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bestritten und reichte die materielle Klagebeantwortung unter ausdrücklichem Vorbehalt hinsichtlich der Zuständigkeit ein. Dass unter solchen Umständen die Unterlassung, den die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid weiterzuziehen, als Einlassung gedeutet werden könne, wurde in BGE 23 S. 1578 verneint. Sollte an dieser Auslegung des Staatsvertrags festzuhalten sein, so könnte ihr eine vom kantonalen Prozessgesetz aufgestellte Fiktion, wie sie § 17 Abs. 2 der zürcherischen ZPO enthält, nicht wohl entgegenstehen. Zu dieser Frage nimmt BGE 41 I 526 nicht Stellung. Sie kann auch hier offen bleiben. Denn der beklagte Staat vermag gar keine Zuständigkeitsnorm anzurufen, die unter dem Schutz des Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 stünde. a) Art. 1 dieses Staatsvertrages gilt nach seinem eindeutigen Wortlaute nur für Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen. Es müssen sich also als Parteien Schweizer auf Kläger- und Franzosen auf Beklagtenseite oder umgekehrt Franzosen als Kläger und Schweizer als Beklagte gegenüberstehen. Dieser Gerichtsstandsschutz wird demnach einem Schweizer oder Franzosen weder zuteil, wenn er von einem Landsmanne belangt wird, noch wenn der Kläger einem dritten Staat angehört oder staatenlos ist. Diese aus der erwähnten Vorschrift einwandfrei sich ergebende Ordnung ist auch in der Gerichtspraxis anerkannt (BGE 4 S. 261, 40 I 485/6, 56 I 185, 61 I 261, 63 I 242). Im vorliegenden Fall ist der beklagte Staat freilich als Franzose im Sinne jenes Art. 1 zu betrachten. Denn dieser Vorschrift unterstehen auch juristische Personen (BGE 41 I 209, BGE 48 I 90), und es besteht kein Grund, die Vertragsstaaten in privatrechtlichen Streitigkeiten davon auszunehmen, sowenig wie bei Anwendung von Art. 17 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (wozu BGE 77 I 48 ff.). Der Schutz des Art. 1 des Staatsvertrages käme jedoch dem Beklagten, wie dargetan, nur gegenüber der Klage eines Schweizers zu, also nicht gegenüber der vorliegenden Klage eines Deutschen oder Staatenlosen. b) Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 hat die Zuständigkeitsnormen des Gerichtsstandsvertrages von 1869 nicht erweitert, sondern in zwei Punkten gemildert. Nach ihrem Art. 1 können Entschädigungsklagen aus Strassenverkehrsunfällen nach Wahl des Klägers am Wohnorte des Beklagten (gemäss den bisherigen Vorschriften des Art. 1 des Staatsvertrages) oder am Unfallorte angebracht werden (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt). Und nach Art. 2 der Zusatzakte fallen vorläufige und sichernde Massnahmen nicht unter den staatsvertraglichen Gerichtsstandsschutz; sie können ohne Rücksicht auf die für die Entscheidung in der Sache selbst geltenden staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen nach der innern Gesetzgebung jedes der beiden Staaten getroffen werden (was früher streitig war; vgl. KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, Schweizerische Juristenzeitung 34 S. 56 ff.). Doch darf an solche Massnahmen keine dem Gerichtsstandsvertrag widersprechende Zuständigkeit für den Hauptprozess geknüpft werden. Soweit die innere Gesetzgebung des Staates, in dem eine solche Massnahme getroffen wird, derartige Folgen vorsieht, dürfen sie im Anwendungsbereich des Gerichtsstandsvertrages nicht eintreten. Dieser Anwendungsbereich soll also (mit Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als solcher) gewahrt bleiben. Dagegen ist er nicht erweitert und insbesondere Art. 1 des Staatsvertrages nicht auf andere Streitigkeiten als solche zwischen Schweizern und Franzosen ausgedehnt worden. Diese Rechtslage findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zur Zusatzakte dargelegt (Bundesblatt 1936 I 693ff. deutsch, 709 ff. französisch; ebenso BGE 76 I 36 /7). In dieser Hinsicht ist belanglos, ob man den Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als Art. IIbis (wie es in der Schweiz geschieht) oder als Art. 11bis (so laut der Veröffentlichung im Journal officiel de la République française vom 26. Juni 1936) in den Gerichtsstandsvertrag einreiht. c) Gemäss dem die Zusatzakte genehmigenden Bundesbeschluss vom 25. April 1936, Art. 2 Abs. 1, hatte das Bundesgericht "die zur Ausführung von Art. 2 der Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 erforderlichen, von den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs abweichenden Vorschriften" zu erlassen. Es handelte sich insbesondere darum, für Forderungen eines Schweizers gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen eine von Art. 278 SchKG abweichende, der dem Schuldner nach dem Gerichtsstandsvertrag zukommenden Gerichtsstandsgarantie Rechnung tragende Art der Prosequierung eines Arrestes vorzusehen. Denn in einem solchen Streitfall ist sowohl der nach den meisten kantonalen Prozessordnungen gegebene Gerichtsstand des Arrestortes für die Forderungsklage des Gläubigers wie auch der bei provisorischer Rechtsöffnung vom Bundesrecht vorgesehene Gerichtsstand des (Arrest-)Betreibungsortes für die Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) unstatthaft. Nur die Arrestlegung selbst, als sichernde Massnahme, kann nach der Zusatzakte ohne Rücksicht auf den für die gerichtliche Entscheidung über die Forderung geltenden staatsvertraglichen Gerichtsstand erfolgen. Demgemäss sieht die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 in Art. 1 vor, dass, wenn sich der Gerichtsstand nach dem Staatsvertrage in Frankreich befindet, ein in der Schweiz gelegter Arrest eben durch Klage in Frankreich (binnen einer auf 30 Tage nach Zustellung der Arresturkunde bemessenen Frist) zu prosequieren ist. Die Umschreibung des näher zu ordnenden Tatbestandes in Art. 1 der Verordnung: "Ist ein Arrest gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen für eine Forderung bewilligt und vollzogen worden, wegen der die Klage bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig zu machen ist ...." stellt keineswegs eine über Art. 1 des Staatsvertrages hinausgehende Zuständigkeitsnorm auf, sondern bezieht sich auf die in der Präambel erwähnte Zusatzakte zum Gerichtsstandsvertrag und damit auch auf diesen selbst. Es handelt sich eben um die Forderungen, wegen deren die Klage nach den Vorschriften des Gerichtsstandsvertrages bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anzuheben ist. Andere dahingehende Normen standen gar nicht in Betracht, und es konnte nicht Sache der Verordnung sein, über den Staatsvertrag hinaus solche Normen aufzustellen, womit in die innere schweizerische (kantonale und eidgenössische) Zuständigkeitsordnung eingegriffen würde. Eine Befugnis hiezu liesse sich weder aus Art. 15 Abs. 2 SchKG herleiten (denn es stünde nicht die Vollziehung, sondern eine Änderung des Gesetzes in Frage), noch enthält der erwähnte Bundesbeschluss vom 25. April 1936 eine dahingehende Delegation. In BGE 74 III 13 ff. wird denn auch bloss die Art der Prosequierung verdeutlicht, und BGE 77 III 140 ff. weist die Befugnis zur Entscheidung darüber, ob nach Art. 278 SchKG habe vorgegangen werden dürfen oder nach dem Staatsvertrag in Verbindung mit der in Frage stehenden Verordnung hätte vorgegangen werden sollen, den Gerichten zu. Eine andere Tragweite wird dann allerdings dem Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und der darauf beruhenden bundesgerichtlichen Verordnung in der Begründung eines Sonderfalles beigemessen, der einen möglicherweise unter Art. 5 des Staatsvertrages fallenden Streit zwischen Franzosen betraf (BGE 79 III 39 ff.). Doch kann trotz einer zustimmenden Literaturmeinung (GUY FLATTET im Journal des Tribunaux 1953, Poursuite pour dettes, p. 67 ff.) an den betreffenden Ausführungen auch nach einmütiger Ansicht der am heutigen Urteil vollzählig mitwirkenden Mitglieder der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht festgehalten werden. Der Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und die auf ihm beruhende Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936 enthalten keine über den Gerichtsstandsvertrag hinausgehende Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes. Übrigens könnte für eine ausserhalb des Staatsvertrages stehende Zuständigkeitsnorm des Bundes- oder des kantonalen Rechts der besondere Schutz des Art. 11 des Staatsvertrages nicht angerufen werden. 5. In der Sache selbst wendet das Obergericht ausschliesslich französisches Recht an, was der Berufungskläger durchaus gelten lässt. Insoweit kann das angefochtene Urteil vom Bundesgerichte nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Indessen wendet sich der Berufungskläger dagegen, dass das Obergericht ausschliesslich nach den Grundsätzen des Privatrechts geurteilt und die "politischen und kriegsrechtlichen Einwände" des Beklagten nicht berücksichtigt hat (Erw. 8). Er sieht darin eine ungerechtfertigte Berufung auf die öffentliche Ordnung der Schweiz; nach seiner Ansicht widersprechen die von ihm angerufenen öffentlichrechtlichen Bestimmungen Frankreichs nicht der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sind daher auch vom schweizerischen Richter zu beachten, wie in BGE 68 II 283 ff. ausgesprochen worden sei. Allein das angefochtene Urteil stützt sich gar nicht auf die öffentliche Ordnung. Es hat offenbar die völkerrechtliche Abgrenzung der staatlichen Hoheitsrechte gemäss den Grenzen des Gebiets jedes Staates im Auge, was denn auch nicht zu beanstanden ist (BGE 40 I 486 /7, BGE 79 II 198 /9). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. November 1953 bestätigt.
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1. Zuständigkeitsfragen des eidgenössischen Rechts (Erw. 1 und 2). Voraussetzungen der Berufung an das Bundesgericht gegen einen die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid eines untern Gerichtes: a) nach Art. 49 OG; b) nach Art. 48 Abs. 3 OG. Wann ist Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 Abs. 1 lit. b OG zulässig? 2. Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 zwischen der Schweiz und Frankreich (Erw. 3 und 4). Tragweite des Art. 11 für die Anwendung von Art. 1. Weder die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 noch (entgegen BGE 79 III 39 ff.) die Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben die Garantie des Wohnsitzrichters über Art. 1 des Staatsvertrages hinaus erweitert. Für die nicht von dieser Vorschrift betroffenen Fälle gilt Art. 278 SchKG und damit auch der Gerichtsstand des Arrestortes nach kantonalem oder eidgenössischem Recht. 3. Räumliche Begrenzung der Ausübung staatlicher Hoheit (Erw. 5).
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der in New York wohnende Deutsche oder Staatenlose Legerlotz fordert vom französischen Staat Fr. 23'472.75 Kapital- und Zinszahlungen als Gläubiger zweier Staatsanleihen, sowie Schadenersatz wegen Verweigerung der Auszahlung von Zins- und Amortisationsbeträgen einer Anleihe der Stadt Paris. Er liess für die erwähnte Gesamtforderung im Januar 1951 "Guthaben und Forderungen" des französischen Staates bei drei Banken in Zürich arrestieren und leitete dort Betreibung ein. Auf den Rechtsvorschlag des Schuldners folgte eine Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zusprechung der in Betreibung gesetzten Forderung. B.- Der Schuldner erhob in erster Linie die Einrede der Unzuständigkeit, a) weil er als Staat keiner fremden Gerichtsbarkeit unterstehe, b) weil eine Forderungsklage gegen einen in Frankreich domizilierten Franzosen nach Art. 1 der bundesgerichtlichen Verordnung vom 29. Juni 1936 zur Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 nur in Frankreich erhoben werden dürfe. C.- Ferner stellte der Schuldner beim Betreibungsamte das Gesuch um Aufhebung des Arrestes, da die Klage nicht am zuständigen Ort angehoben und der Arrest daher hinfällig geworden sei. Sowohl das Amt wie auch die auf dem Beschwerde- und Rekursweg nach Art. 17 ff. SchKG angerufenen Aufsichtsbehörden wiesen dieses Begehren ab. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes erklärte in ihrem Entscheid vom 18. September 1951, es sei Sache der mit der Forderungsklage befassten Gerichte, nicht der Betreibungsbehörden, darüber zu entscheiden, ob die Klage zuständigen Ortes angebracht und der Arrest damit in rechtswirksamer Weise prosequiert worden sei (BGE 77 III 140). D.- Auf Begehren beider Parteien traf das Bezirksgericht am 12. März 1952 einen rekursfähigen Vorentscheid über die Zuständigkeitsfrage. Danach trat es im Teilbetrag von Fr. 21, 912.75 auf die Klage ein, wies diese dagegen für den Restbetrag von Fr. 1560.-- (Schadenersatzanspruch) von der Hand. Keine Partei legte gegen den Vorentscheid Rekurs ein. Bei der einlässlichen Beantwortung der nun auf Fr. 21'912.75 beschränkten Klage bemerkte der beklagte Staat indessen, er behalte sich vor, die Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte im Berufungsverfahren neuerdings geltend zu machen. E.- Gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 29. April 1953, das dem Kläger einen Betrag von Fr. 14'431.20 zuzüglich Arrest- und Betreibungskosten zusprach und die Mehrforderung abwies, legten beide Parteien Berufung an das Obergericht ein. Der Kläger beharrte auf der ganzen Forderung von Fr. 21'912.75, der beklagte Staat auf der gänzlichen Abweisung der Klage. Vorweg hielt er an der Unzuständigkeitseinrede mit Einschluss des Exemptionsprivilegs der Staaten fest. Das Obergericht trat jedoch auf die Zuständigkeitsfrage nicht ein, da der darüber ergangene Vorentscheid des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952 rechtskräftig geworden sei. Im übrigen hiess es mit seinem Urteil vom 17. November 1953 die Berufung des Klägers grösstenteils gut und erhöhte die ihm zustehende Forderung auf Fr. 21'190.--. F.- Mit vorliegender Berufung verlangt der beklagte Staat die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und, soweit nötig, auch des Vorentscheides des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952, und die Verneinung der Zuständigkeit der zürcherischen unter Verweisung des Klägers an die französischen Gerichte; eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Für den Fall, dass die Berufung als unzulässig befunden würde, will der beklagte Staat seine Rechtsschrift als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 ff. OG betrachtet wissen. G.- Er erhob ferner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch am 3. Mai 1954 abwies, soweit es darauf eintreten konnte. H.- Der Kläger trägt auf uneinlässliche Ablehnung, eventuell auf einlässliche Abweisung der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der mit der Berufung in erster Linie geltend gemachten Zuständigkeitsfrage ist kein obergerichtliches Urteil ergangen. Da der Vorentscheid des Bezirksgerichts nicht weitergezogen worden war, ist er nach der vom Kassationsgericht bestätigten Entscheidung des Obergerichts rechtskräftig geworden, mit der Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dann auch nicht mehr zusammen mit der Hauptsache dem Obergericht unterbreitet werden konnte. Diese auf folgenden § 17 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Wird die Einrede der Unzuständigkeit vom Gerichte verworfen und der Entscheid nicht an die zweite Instanz weitergezogen, so gilt die Zuständigkeit des Gerichts als anerkannt." gestützte Entscheidung ist für das Bundesgericht verbindlich. Denn die Anwendung kantonalen Rechtes ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 OG), ebensowenig bei Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 OG). 2. Konnte aber das Obergericht sich mit der Zuständigkeitsfrage nicht mehr befassen, so kann auch nicht etwa der darüber ergangene Vorentscheid der untern Instanz mit Berufung (oder, in einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache, mit Nichtigkeitsbeschwerde) beim Bundesgericht angefochten werden. a) Eine gesonderte Berufung im Sinne von Art. 49 OG kommt schon wegen Fristablaufs gegenüber dem Vorentscheid vom 12. März 1952 nicht mehr in Frage. Im übrigen ging jener Vorentscheid nicht von einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde gemäss Art. 48 Abs. 1 oder 2 OG aus. Es handelt sich um ein unteres Gericht, das einfach in erster Instanz geurteilt hatte. Somit liegt keiner der Fälle von Art. 48 Abs. 2 OG vor. Selbst wenn dagegen kein Rekurs an das Obergericht zulässig gewesen wäre, müsste der Weg der Berufung zur Weiterziehung an das Bundesgericht versagt werden (BGE 71 II 184, BGE 77 II 281; Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1952 i.S. Achermann gegen Gabriell; GIOVANOLI, Probleme der Berufung, ZbJV 90 S. 56 ff.). b) Aber auch zusammen mit dem Endentscheid des Obergerichts vom 17. November 1953 kann der Vorentscheid des Bezirksgerichts vom 12. März 1952 nicht Gegenstand der Berufung sein. Gewiss spricht Art. 48 Abs. 3 OG von den dem Endentscheide vorausgegangenen Entscheiden, ohne ausdrücklich zu bestimmen, auch diese müssten in letzter kantonaler Instanz gefällt worden sein. Hinsichtlich des entsprechenden Art. 58 Abs. 2 des alten OG war umstritten, ob dem Haupturteil der obern Instanz vorausgegangene Entscheidungen einer untern Instanz zusammen mit jenem an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten. In der Botschaft des Bundesrates vom 5. April 1892 war bemerkt worden: "In Betracht kommen ausser den in der Appellationsinstanz selbst erlassenen Entscheiden nur diejenigen erstinstanzlichen Entscheidungen, an welche das kantonale Appellationsgericht gebunden ist" (Bundesblatt 1892 II 337). Die Frage wurde indessen von der Rechtsprechung dahin abgeklärt, dass Vor- und Teilentscheide einer untern Instanz, die an die letzte kantonale Instanz hätten weitergezogen werden können, ausser Betracht fallen (BGE 25 II 938). Daran ist (entgegen WEISS, Berufung, S. 49 ff.) auch für die Anwendung des geltenden Art. 48 Abs. 3 OG festzuhalten. Dies um so mehr, als Art. 48 Abs. 3 OG durch Art. 55 lit. b und c OG ergänzt wird. Danach sind neue Anträge und ebenso neue Einreden in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen. Als neu haben aber auch solche Anträge und Einreden zu gelten, die in der letzten kantonalen Instanz nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden (vgl. BGE 58 II 438, BIRCHMEIER S. 201). c) Geht man von einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache aus, so käme eine Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG ebenfalls nur gegen eine Entscheidung der letzten kantonalen Instanz in Frage. Da der beklagte Staat die ihm offenstehende Weiterziehung des bezirks gerichtlichen Vorentscheides an das Obergericht unterliess, hat er die kantonalen Instanzen in der Zuständigkeitsfrage nicht erschöpft, womit auch die Voraussetzung für eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erfüllt ist. 3. Nun beruft er sich aber noch auf staatsvertragliche Bestimmungen, die dem schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Prozessrechte vorgingen. Seine Unzuständigkeitseinrede stütze sich nämlich auf Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 nebst Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936. Nach Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages seien nun die staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen von Amtes wegen zu beachten. Das habe somit in jeder Instanz zu geschehen, gleichgültig ob und wie sich bereits eine untere Instanz mit der Frage befasst habe. Mit diesen Ausführungen rügt der beklagte Staat die Verletzung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrages, was als Verletzung von Bundesrecht zu gelten hat (Art. 43 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 lit. b OG). Auf diese Rüge ist daher einzutreten, und zwar erscheint als das richtige Rechtsmittel die Berufung. Wohl hat das Obergericht die Streitsache nach französischem Rechte beurteilt, es hat jedoch die Anwendung französischer kriegsrechtlicher Erlasse abgelehnt, und gerade dagegen wendet sich der Berufungskläger, indem er geltend macht, das Obergericht habe jene Erlasse zu Unrecht als der öffentlichen Ordnung der Schweiz zuwiderlaufend erachtet. Darin liegt die Rüge einer unrichtigen Anwendung schweizerischen und zwar eidgenössischen Rechtes. 4. Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 bestimmt: "Wird bei einem schweizerischen oder bei einem französischen Gerichte eine Klage anhängig gemacht, die nach Inhalt der vorhergehenden Artikel nicht in seine Kompetenz fällt, so soll es von Amtes wegen, selbst in Abwesenheit des Beklagten, die Parteien an den kompetenten Richter verweisen." Die Lehrmeinungen über die Tragweite dieser (durch das erläuternde Protokoll ergänzten) Vorschrift sind geteilt. Überwiegend wird ihr indessen mit Recht nicht entnommen, es seien alle vorausgehenden Zuständigkeitsnormen des Staatsvertrages als zwingend zu betrachten. Vielmehr ist zwischen solchen, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und daher zwingend sind, und solchen, die nur das Interesse einer Partei wahren wollen, zu unterscheiden. Zu den letztern gehört Art. 1, was aus der Zulässigkeit einer Prorogation nach Art. 3 zu folgern ist (vgl. BROCHER, Commentaire du Traité franco-suisse p. 93 ff.; AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse N. 361; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire p. 223 ff.; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag S. 140 ff.). Unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung (BGE 49 I 204 mit Zitaten) ist aber die Ausschliesslichkeit des in Art. 1 des Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstandes von Amtes wegen zu beachten (vgl. das erläuternde Protokoll und die vom Bundesrat wie auch vom französischen Justizministerium zu Art. 11 des Staatsvertrages erlassenen Kreisschreiben: Bundesblatt 1869 III 133, 1873 II 666 und 671 deutsch, 1869 III 129, 1873 II 625und 629 französisch). Im vorliegenden Falle steht nicht ausser Zweifel, ob sich der beklagte Staat rechtsverbindlich auf die Sache eingelassen hat. Er hatte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bestritten und reichte die materielle Klagebeantwortung unter ausdrücklichem Vorbehalt hinsichtlich der Zuständigkeit ein. Dass unter solchen Umständen die Unterlassung, den die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid weiterzuziehen, als Einlassung gedeutet werden könne, wurde in BGE 23 S. 1578 verneint. Sollte an dieser Auslegung des Staatsvertrags festzuhalten sein, so könnte ihr eine vom kantonalen Prozessgesetz aufgestellte Fiktion, wie sie § 17 Abs. 2 der zürcherischen ZPO enthält, nicht wohl entgegenstehen. Zu dieser Frage nimmt BGE 41 I 526 nicht Stellung. Sie kann auch hier offen bleiben. Denn der beklagte Staat vermag gar keine Zuständigkeitsnorm anzurufen, die unter dem Schutz des Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 stünde. a) Art. 1 dieses Staatsvertrages gilt nach seinem eindeutigen Wortlaute nur für Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen. Es müssen sich also als Parteien Schweizer auf Kläger- und Franzosen auf Beklagtenseite oder umgekehrt Franzosen als Kläger und Schweizer als Beklagte gegenüberstehen. Dieser Gerichtsstandsschutz wird demnach einem Schweizer oder Franzosen weder zuteil, wenn er von einem Landsmanne belangt wird, noch wenn der Kläger einem dritten Staat angehört oder staatenlos ist. Diese aus der erwähnten Vorschrift einwandfrei sich ergebende Ordnung ist auch in der Gerichtspraxis anerkannt (BGE 4 S. 261, 40 I 485/6, 56 I 185, 61 I 261, 63 I 242). Im vorliegenden Fall ist der beklagte Staat freilich als Franzose im Sinne jenes Art. 1 zu betrachten. Denn dieser Vorschrift unterstehen auch juristische Personen (BGE 41 I 209, BGE 48 I 90), und es besteht kein Grund, die Vertragsstaaten in privatrechtlichen Streitigkeiten davon auszunehmen, sowenig wie bei Anwendung von Art. 17 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (wozu BGE 77 I 48 ff.). Der Schutz des Art. 1 des Staatsvertrages käme jedoch dem Beklagten, wie dargetan, nur gegenüber der Klage eines Schweizers zu, also nicht gegenüber der vorliegenden Klage eines Deutschen oder Staatenlosen. b) Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 hat die Zuständigkeitsnormen des Gerichtsstandsvertrages von 1869 nicht erweitert, sondern in zwei Punkten gemildert. Nach ihrem Art. 1 können Entschädigungsklagen aus Strassenverkehrsunfällen nach Wahl des Klägers am Wohnorte des Beklagten (gemäss den bisherigen Vorschriften des Art. 1 des Staatsvertrages) oder am Unfallorte angebracht werden (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt). Und nach Art. 2 der Zusatzakte fallen vorläufige und sichernde Massnahmen nicht unter den staatsvertraglichen Gerichtsstandsschutz; sie können ohne Rücksicht auf die für die Entscheidung in der Sache selbst geltenden staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen nach der innern Gesetzgebung jedes der beiden Staaten getroffen werden (was früher streitig war; vgl. KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, Schweizerische Juristenzeitung 34 S. 56 ff.). Doch darf an solche Massnahmen keine dem Gerichtsstandsvertrag widersprechende Zuständigkeit für den Hauptprozess geknüpft werden. Soweit die innere Gesetzgebung des Staates, in dem eine solche Massnahme getroffen wird, derartige Folgen vorsieht, dürfen sie im Anwendungsbereich des Gerichtsstandsvertrages nicht eintreten. Dieser Anwendungsbereich soll also (mit Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als solcher) gewahrt bleiben. Dagegen ist er nicht erweitert und insbesondere Art. 1 des Staatsvertrages nicht auf andere Streitigkeiten als solche zwischen Schweizern und Franzosen ausgedehnt worden. Diese Rechtslage findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zur Zusatzakte dargelegt (Bundesblatt 1936 I 693ff. deutsch, 709 ff. französisch; ebenso BGE 76 I 36 /7). In dieser Hinsicht ist belanglos, ob man den Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als Art. IIbis (wie es in der Schweiz geschieht) oder als Art. 11bis (so laut der Veröffentlichung im Journal officiel de la République française vom 26. Juni 1936) in den Gerichtsstandsvertrag einreiht. c) Gemäss dem die Zusatzakte genehmigenden Bundesbeschluss vom 25. April 1936, Art. 2 Abs. 1, hatte das Bundesgericht "die zur Ausführung von Art. 2 der Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 erforderlichen, von den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs abweichenden Vorschriften" zu erlassen. Es handelte sich insbesondere darum, für Forderungen eines Schweizers gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen eine von Art. 278 SchKG abweichende, der dem Schuldner nach dem Gerichtsstandsvertrag zukommenden Gerichtsstandsgarantie Rechnung tragende Art der Prosequierung eines Arrestes vorzusehen. Denn in einem solchen Streitfall ist sowohl der nach den meisten kantonalen Prozessordnungen gegebene Gerichtsstand des Arrestortes für die Forderungsklage des Gläubigers wie auch der bei provisorischer Rechtsöffnung vom Bundesrecht vorgesehene Gerichtsstand des (Arrest-)Betreibungsortes für die Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) unstatthaft. Nur die Arrestlegung selbst, als sichernde Massnahme, kann nach der Zusatzakte ohne Rücksicht auf den für die gerichtliche Entscheidung über die Forderung geltenden staatsvertraglichen Gerichtsstand erfolgen. Demgemäss sieht die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 in Art. 1 vor, dass, wenn sich der Gerichtsstand nach dem Staatsvertrage in Frankreich befindet, ein in der Schweiz gelegter Arrest eben durch Klage in Frankreich (binnen einer auf 30 Tage nach Zustellung der Arresturkunde bemessenen Frist) zu prosequieren ist. Die Umschreibung des näher zu ordnenden Tatbestandes in Art. 1 der Verordnung: "Ist ein Arrest gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen für eine Forderung bewilligt und vollzogen worden, wegen der die Klage bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig zu machen ist ...." stellt keineswegs eine über Art. 1 des Staatsvertrages hinausgehende Zuständigkeitsnorm auf, sondern bezieht sich auf die in der Präambel erwähnte Zusatzakte zum Gerichtsstandsvertrag und damit auch auf diesen selbst. Es handelt sich eben um die Forderungen, wegen deren die Klage nach den Vorschriften des Gerichtsstandsvertrages bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anzuheben ist. Andere dahingehende Normen standen gar nicht in Betracht, und es konnte nicht Sache der Verordnung sein, über den Staatsvertrag hinaus solche Normen aufzustellen, womit in die innere schweizerische (kantonale und eidgenössische) Zuständigkeitsordnung eingegriffen würde. Eine Befugnis hiezu liesse sich weder aus Art. 15 Abs. 2 SchKG herleiten (denn es stünde nicht die Vollziehung, sondern eine Änderung des Gesetzes in Frage), noch enthält der erwähnte Bundesbeschluss vom 25. April 1936 eine dahingehende Delegation. In BGE 74 III 13 ff. wird denn auch bloss die Art der Prosequierung verdeutlicht, und BGE 77 III 140 ff. weist die Befugnis zur Entscheidung darüber, ob nach Art. 278 SchKG habe vorgegangen werden dürfen oder nach dem Staatsvertrag in Verbindung mit der in Frage stehenden Verordnung hätte vorgegangen werden sollen, den Gerichten zu. Eine andere Tragweite wird dann allerdings dem Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und der darauf beruhenden bundesgerichtlichen Verordnung in der Begründung eines Sonderfalles beigemessen, der einen möglicherweise unter Art. 5 des Staatsvertrages fallenden Streit zwischen Franzosen betraf (BGE 79 III 39 ff.). Doch kann trotz einer zustimmenden Literaturmeinung (GUY FLATTET im Journal des Tribunaux 1953, Poursuite pour dettes, p. 67 ff.) an den betreffenden Ausführungen auch nach einmütiger Ansicht der am heutigen Urteil vollzählig mitwirkenden Mitglieder der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht festgehalten werden. Der Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und die auf ihm beruhende Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936 enthalten keine über den Gerichtsstandsvertrag hinausgehende Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes. Übrigens könnte für eine ausserhalb des Staatsvertrages stehende Zuständigkeitsnorm des Bundes- oder des kantonalen Rechts der besondere Schutz des Art. 11 des Staatsvertrages nicht angerufen werden. 5. In der Sache selbst wendet das Obergericht ausschliesslich französisches Recht an, was der Berufungskläger durchaus gelten lässt. Insoweit kann das angefochtene Urteil vom Bundesgerichte nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Indessen wendet sich der Berufungskläger dagegen, dass das Obergericht ausschliesslich nach den Grundsätzen des Privatrechts geurteilt und die "politischen und kriegsrechtlichen Einwände" des Beklagten nicht berücksichtigt hat (Erw. 8). Er sieht darin eine ungerechtfertigte Berufung auf die öffentliche Ordnung der Schweiz; nach seiner Ansicht widersprechen die von ihm angerufenen öffentlichrechtlichen Bestimmungen Frankreichs nicht der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sind daher auch vom schweizerischen Richter zu beachten, wie in BGE 68 II 283 ff. ausgesprochen worden sei. Allein das angefochtene Urteil stützt sich gar nicht auf die öffentliche Ordnung. Es hat offenbar die völkerrechtliche Abgrenzung der staatlichen Hoheitsrechte gemäss den Grenzen des Gebiets jedes Staates im Auge, was denn auch nicht zu beanstanden ist (BGE 40 I 486 /7, BGE 79 II 198 /9). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. November 1953 bestätigt.
de
1. Questions de compétence régies par le droit fédéral (consid. 1 et 2). Recevabilité du recours en réforme selon les art. 49 et 48 al. 3 OJ contre un jugement préjudiciel par lequel un tribunal de première instance admet sa compétence. Quand le recours en nullité prévu à l'art. 68 al. 1 lettre b OJ est-il recevable? 2. Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile (consid. 3 et 4). Portée de l'art. 11 dans l'application de l'article premier. Ni l'acte additionnel du 4 octobre 1935 ni l'ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936 (contrairement à ce qui a été jugé dans l'arrët paru au RO 79 III 39 et suiv.) n'ont étendu la garantie du juge du domicile au-delà de ce qui est prévu à l'article premier de la convention. Pour les cas non visés par cette disposition l'art. 278 LP est applicable et par conséquent aussi le for du lieu du séquestre fixé par le droit cantonal ou le droit fédéral. 3. Limitation territoriale des actes de souveraineté (consid. 5).
fr
debt enforcement and bankruptcy law
1,954
III
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-III-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
437
80 III 149
Sachverhalt ab Seite 150 A.- Der in New York wohnende Deutsche oder Staatenlose Legerlotz fordert vom französischen Staat Fr. 23'472.75 Kapital- und Zinszahlungen als Gläubiger zweier Staatsanleihen, sowie Schadenersatz wegen Verweigerung der Auszahlung von Zins- und Amortisationsbeträgen einer Anleihe der Stadt Paris. Er liess für die erwähnte Gesamtforderung im Januar 1951 "Guthaben und Forderungen" des französischen Staates bei drei Banken in Zürich arrestieren und leitete dort Betreibung ein. Auf den Rechtsvorschlag des Schuldners folgte eine Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zusprechung der in Betreibung gesetzten Forderung. B.- Der Schuldner erhob in erster Linie die Einrede der Unzuständigkeit, a) weil er als Staat keiner fremden Gerichtsbarkeit unterstehe, b) weil eine Forderungsklage gegen einen in Frankreich domizilierten Franzosen nach Art. 1 der bundesgerichtlichen Verordnung vom 29. Juni 1936 zur Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869 nur in Frankreich erhoben werden dürfe. C.- Ferner stellte der Schuldner beim Betreibungsamte das Gesuch um Aufhebung des Arrestes, da die Klage nicht am zuständigen Ort angehoben und der Arrest daher hinfällig geworden sei. Sowohl das Amt wie auch die auf dem Beschwerde- und Rekursweg nach Art. 17 ff. SchKG angerufenen Aufsichtsbehörden wiesen dieses Begehren ab. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes erklärte in ihrem Entscheid vom 18. September 1951, es sei Sache der mit der Forderungsklage befassten Gerichte, nicht der Betreibungsbehörden, darüber zu entscheiden, ob die Klage zuständigen Ortes angebracht und der Arrest damit in rechtswirksamer Weise prosequiert worden sei (BGE 77 III 140). D.- Auf Begehren beider Parteien traf das Bezirksgericht am 12. März 1952 einen rekursfähigen Vorentscheid über die Zuständigkeitsfrage. Danach trat es im Teilbetrag von Fr. 21, 912.75 auf die Klage ein, wies diese dagegen für den Restbetrag von Fr. 1560.-- (Schadenersatzanspruch) von der Hand. Keine Partei legte gegen den Vorentscheid Rekurs ein. Bei der einlässlichen Beantwortung der nun auf Fr. 21'912.75 beschränkten Klage bemerkte der beklagte Staat indessen, er behalte sich vor, die Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte im Berufungsverfahren neuerdings geltend zu machen. E.- Gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 29. April 1953, das dem Kläger einen Betrag von Fr. 14'431.20 zuzüglich Arrest- und Betreibungskosten zusprach und die Mehrforderung abwies, legten beide Parteien Berufung an das Obergericht ein. Der Kläger beharrte auf der ganzen Forderung von Fr. 21'912.75, der beklagte Staat auf der gänzlichen Abweisung der Klage. Vorweg hielt er an der Unzuständigkeitseinrede mit Einschluss des Exemptionsprivilegs der Staaten fest. Das Obergericht trat jedoch auf die Zuständigkeitsfrage nicht ein, da der darüber ergangene Vorentscheid des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952 rechtskräftig geworden sei. Im übrigen hiess es mit seinem Urteil vom 17. November 1953 die Berufung des Klägers grösstenteils gut und erhöhte die ihm zustehende Forderung auf Fr. 21'190.--. F.- Mit vorliegender Berufung verlangt der beklagte Staat die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und, soweit nötig, auch des Vorentscheides des Bezirksgerichtes vom 12. März 1952, und die Verneinung der Zuständigkeit der zürcherischen unter Verweisung des Klägers an die französischen Gerichte; eventuell die Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuer Beurteilung. Für den Fall, dass die Berufung als unzulässig befunden würde, will der beklagte Staat seine Rechtsschrift als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von Art. 68 ff. OG betrachtet wissen. G.- Er erhob ferner kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch am 3. Mai 1954 abwies, soweit es darauf eintreten konnte. H.- Der Kläger trägt auf uneinlässliche Ablehnung, eventuell auf einlässliche Abweisung der Berufung und der Nichtigkeitsbeschwerde an. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der mit der Berufung in erster Linie geltend gemachten Zuständigkeitsfrage ist kein obergerichtliches Urteil ergangen. Da der Vorentscheid des Bezirksgerichts nicht weitergezogen worden war, ist er nach der vom Kassationsgericht bestätigten Entscheidung des Obergerichts rechtskräftig geworden, mit der Folge, dass die Zuständigkeitsfrage dann auch nicht mehr zusammen mit der Hauptsache dem Obergericht unterbreitet werden konnte. Diese auf folgenden § 17 Abs. 2 der zürcherischen Zivilprozessordnung: "Wird die Einrede der Unzuständigkeit vom Gerichte verworfen und der Entscheid nicht an die zweite Instanz weitergezogen, so gilt die Zuständigkeit des Gerichts als anerkannt." gestützte Entscheidung ist für das Bundesgericht verbindlich. Denn die Anwendung kantonalen Rechtes ist im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (Art. 43 Abs. 1 OG), ebensowenig bei Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 OG). 2. Konnte aber das Obergericht sich mit der Zuständigkeitsfrage nicht mehr befassen, so kann auch nicht etwa der darüber ergangene Vorentscheid der untern Instanz mit Berufung (oder, in einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache, mit Nichtigkeitsbeschwerde) beim Bundesgericht angefochten werden. a) Eine gesonderte Berufung im Sinne von Art. 49 OG kommt schon wegen Fristablaufs gegenüber dem Vorentscheid vom 12. März 1952 nicht mehr in Frage. Im übrigen ging jener Vorentscheid nicht von einer letztinstanzlichen kantonalen Behörde gemäss Art. 48 Abs. 1 oder 2 OG aus. Es handelt sich um ein unteres Gericht, das einfach in erster Instanz geurteilt hatte. Somit liegt keiner der Fälle von Art. 48 Abs. 2 OG vor. Selbst wenn dagegen kein Rekurs an das Obergericht zulässig gewesen wäre, müsste der Weg der Berufung zur Weiterziehung an das Bundesgericht versagt werden (BGE 71 II 184, BGE 77 II 281; Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. August 1952 i.S. Achermann gegen Gabriell; GIOVANOLI, Probleme der Berufung, ZbJV 90 S. 56 ff.). b) Aber auch zusammen mit dem Endentscheid des Obergerichts vom 17. November 1953 kann der Vorentscheid des Bezirksgerichts vom 12. März 1952 nicht Gegenstand der Berufung sein. Gewiss spricht Art. 48 Abs. 3 OG von den dem Endentscheide vorausgegangenen Entscheiden, ohne ausdrücklich zu bestimmen, auch diese müssten in letzter kantonaler Instanz gefällt worden sein. Hinsichtlich des entsprechenden Art. 58 Abs. 2 des alten OG war umstritten, ob dem Haupturteil der obern Instanz vorausgegangene Entscheidungen einer untern Instanz zusammen mit jenem an das Bundesgericht weitergezogen werden könnten. In der Botschaft des Bundesrates vom 5. April 1892 war bemerkt worden: "In Betracht kommen ausser den in der Appellationsinstanz selbst erlassenen Entscheiden nur diejenigen erstinstanzlichen Entscheidungen, an welche das kantonale Appellationsgericht gebunden ist" (Bundesblatt 1892 II 337). Die Frage wurde indessen von der Rechtsprechung dahin abgeklärt, dass Vor- und Teilentscheide einer untern Instanz, die an die letzte kantonale Instanz hätten weitergezogen werden können, ausser Betracht fallen (BGE 25 II 938). Daran ist (entgegen WEISS, Berufung, S. 49 ff.) auch für die Anwendung des geltenden Art. 48 Abs. 3 OG festzuhalten. Dies um so mehr, als Art. 48 Abs. 3 OG durch Art. 55 lit. b und c OG ergänzt wird. Danach sind neue Anträge und ebenso neue Einreden in der bundesgerichtlichen Instanz ausgeschlossen. Als neu haben aber auch solche Anträge und Einreden zu gelten, die in der letzten kantonalen Instanz nicht in prozessual wirksamer Weise geltend gemacht wurden (vgl. BGE 58 II 438, BIRCHMEIER S. 201). c) Geht man von einer nicht der Berufung unterliegenden Zivilsache aus, so käme eine Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 68 OG ebenfalls nur gegen eine Entscheidung der letzten kantonalen Instanz in Frage. Da der beklagte Staat die ihm offenstehende Weiterziehung des bezirks gerichtlichen Vorentscheides an das Obergericht unterliess, hat er die kantonalen Instanzen in der Zuständigkeitsfrage nicht erschöpft, womit auch die Voraussetzung für eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erfüllt ist. 3. Nun beruft er sich aber noch auf staatsvertragliche Bestimmungen, die dem schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Prozessrechte vorgingen. Seine Unzuständigkeitseinrede stütze sich nämlich auf Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 nebst Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936. Nach Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages seien nun die staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen von Amtes wegen zu beachten. Das habe somit in jeder Instanz zu geschehen, gleichgültig ob und wie sich bereits eine untere Instanz mit der Frage befasst habe. Mit diesen Ausführungen rügt der beklagte Staat die Verletzung eines vom Bund abgeschlossenen Staatsvertrages, was als Verletzung von Bundesrecht zu gelten hat (Art. 43 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 lit. b OG). Auf diese Rüge ist daher einzutreten, und zwar erscheint als das richtige Rechtsmittel die Berufung. Wohl hat das Obergericht die Streitsache nach französischem Rechte beurteilt, es hat jedoch die Anwendung französischer kriegsrechtlicher Erlasse abgelehnt, und gerade dagegen wendet sich der Berufungskläger, indem er geltend macht, das Obergericht habe jene Erlasse zu Unrecht als der öffentlichen Ordnung der Schweiz zuwiderlaufend erachtet. Darin liegt die Rüge einer unrichtigen Anwendung schweizerischen und zwar eidgenössischen Rechtes. 4. Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 bestimmt: "Wird bei einem schweizerischen oder bei einem französischen Gerichte eine Klage anhängig gemacht, die nach Inhalt der vorhergehenden Artikel nicht in seine Kompetenz fällt, so soll es von Amtes wegen, selbst in Abwesenheit des Beklagten, die Parteien an den kompetenten Richter verweisen." Die Lehrmeinungen über die Tragweite dieser (durch das erläuternde Protokoll ergänzten) Vorschrift sind geteilt. Überwiegend wird ihr indessen mit Recht nicht entnommen, es seien alle vorausgehenden Zuständigkeitsnormen des Staatsvertrages als zwingend zu betrachten. Vielmehr ist zwischen solchen, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und daher zwingend sind, und solchen, die nur das Interesse einer Partei wahren wollen, zu unterscheiden. Zu den letztern gehört Art. 1, was aus der Zulässigkeit einer Prorogation nach Art. 3 zu folgern ist (vgl. BROCHER, Commentaire du Traité franco-suisse p. 93 ff.; AUJAY, Etudes sur le Traité franco-suisse N. 361; PILLET, Les conventions internationales relatives à la compétence judiciaire p. 223 ff.; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag S. 140 ff.). Unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung (BGE 49 I 204 mit Zitaten) ist aber die Ausschliesslichkeit des in Art. 1 des Staatsvertrages vorgesehenen Gerichtsstandes von Amtes wegen zu beachten (vgl. das erläuternde Protokoll und die vom Bundesrat wie auch vom französischen Justizministerium zu Art. 11 des Staatsvertrages erlassenen Kreisschreiben: Bundesblatt 1869 III 133, 1873 II 666 und 671 deutsch, 1869 III 129, 1873 II 625und 629 französisch). Im vorliegenden Falle steht nicht ausser Zweifel, ob sich der beklagte Staat rechtsverbindlich auf die Sache eingelassen hat. Er hatte die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte bestritten und reichte die materielle Klagebeantwortung unter ausdrücklichem Vorbehalt hinsichtlich der Zuständigkeit ein. Dass unter solchen Umständen die Unterlassung, den die Zuständigkeit bejahenden Vorentscheid weiterzuziehen, als Einlassung gedeutet werden könne, wurde in BGE 23 S. 1578 verneint. Sollte an dieser Auslegung des Staatsvertrags festzuhalten sein, so könnte ihr eine vom kantonalen Prozessgesetz aufgestellte Fiktion, wie sie § 17 Abs. 2 der zürcherischen ZPO enthält, nicht wohl entgegenstehen. Zu dieser Frage nimmt BGE 41 I 526 nicht Stellung. Sie kann auch hier offen bleiben. Denn der beklagte Staat vermag gar keine Zuständigkeitsnorm anzurufen, die unter dem Schutz des Art. 11 des Gerichtsstandsvertrages von 1869 stünde. a) Art. 1 dieses Staatsvertrages gilt nach seinem eindeutigen Wortlaute nur für Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen. Es müssen sich also als Parteien Schweizer auf Kläger- und Franzosen auf Beklagtenseite oder umgekehrt Franzosen als Kläger und Schweizer als Beklagte gegenüberstehen. Dieser Gerichtsstandsschutz wird demnach einem Schweizer oder Franzosen weder zuteil, wenn er von einem Landsmanne belangt wird, noch wenn der Kläger einem dritten Staat angehört oder staatenlos ist. Diese aus der erwähnten Vorschrift einwandfrei sich ergebende Ordnung ist auch in der Gerichtspraxis anerkannt (BGE 4 S. 261, 40 I 485/6, 56 I 185, 61 I 261, 63 I 242). Im vorliegenden Fall ist der beklagte Staat freilich als Franzose im Sinne jenes Art. 1 zu betrachten. Denn dieser Vorschrift unterstehen auch juristische Personen (BGE 41 I 209, BGE 48 I 90), und es besteht kein Grund, die Vertragsstaaten in privatrechtlichen Streitigkeiten davon auszunehmen, sowenig wie bei Anwendung von Art. 17 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (wozu BGE 77 I 48 ff.). Der Schutz des Art. 1 des Staatsvertrages käme jedoch dem Beklagten, wie dargetan, nur gegenüber der Klage eines Schweizers zu, also nicht gegenüber der vorliegenden Klage eines Deutschen oder Staatenlosen. b) Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 hat die Zuständigkeitsnormen des Gerichtsstandsvertrages von 1869 nicht erweitert, sondern in zwei Punkten gemildert. Nach ihrem Art. 1 können Entschädigungsklagen aus Strassenverkehrsunfällen nach Wahl des Klägers am Wohnorte des Beklagten (gemäss den bisherigen Vorschriften des Art. 1 des Staatsvertrages) oder am Unfallorte angebracht werden (was im vorliegenden Falle keine Rolle spielt). Und nach Art. 2 der Zusatzakte fallen vorläufige und sichernde Massnahmen nicht unter den staatsvertraglichen Gerichtsstandsschutz; sie können ohne Rücksicht auf die für die Entscheidung in der Sache selbst geltenden staatsvertraglichen Zuständigkeitsnormen nach der innern Gesetzgebung jedes der beiden Staaten getroffen werden (was früher streitig war; vgl. KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, Schweizerische Juristenzeitung 34 S. 56 ff.). Doch darf an solche Massnahmen keine dem Gerichtsstandsvertrag widersprechende Zuständigkeit für den Hauptprozess geknüpft werden. Soweit die innere Gesetzgebung des Staates, in dem eine solche Massnahme getroffen wird, derartige Folgen vorsieht, dürfen sie im Anwendungsbereich des Gerichtsstandsvertrages nicht eintreten. Dieser Anwendungsbereich soll also (mit Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als solcher) gewahrt bleiben. Dagegen ist er nicht erweitert und insbesondere Art. 1 des Staatsvertrages nicht auf andere Streitigkeiten als solche zwischen Schweizern und Franzosen ausgedehnt worden. Diese Rechtslage findet sich bereits in der bundesrätlichen Botschaft zur Zusatzakte dargelegt (Bundesblatt 1936 I 693ff. deutsch, 709 ff. französisch; ebenso BGE 76 I 36 /7). In dieser Hinsicht ist belanglos, ob man den Vorbehalt der vorläufigen und sichernden Massnahmen als Art. IIbis (wie es in der Schweiz geschieht) oder als Art. 11bis (so laut der Veröffentlichung im Journal officiel de la République française vom 26. Juni 1936) in den Gerichtsstandsvertrag einreiht. c) Gemäss dem die Zusatzakte genehmigenden Bundesbeschluss vom 25. April 1936, Art. 2 Abs. 1, hatte das Bundesgericht "die zur Ausführung von Art. 2 der Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 erforderlichen, von den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs abweichenden Vorschriften" zu erlassen. Es handelte sich insbesondere darum, für Forderungen eines Schweizers gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen eine von Art. 278 SchKG abweichende, der dem Schuldner nach dem Gerichtsstandsvertrag zukommenden Gerichtsstandsgarantie Rechnung tragende Art der Prosequierung eines Arrestes vorzusehen. Denn in einem solchen Streitfall ist sowohl der nach den meisten kantonalen Prozessordnungen gegebene Gerichtsstand des Arrestortes für die Forderungsklage des Gläubigers wie auch der bei provisorischer Rechtsöffnung vom Bundesrecht vorgesehene Gerichtsstand des (Arrest-)Betreibungsortes für die Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) unstatthaft. Nur die Arrestlegung selbst, als sichernde Massnahme, kann nach der Zusatzakte ohne Rücksicht auf den für die gerichtliche Entscheidung über die Forderung geltenden staatsvertraglichen Gerichtsstand erfolgen. Demgemäss sieht die Verordnung des Bundesgerichtes vom 29. Juni 1936 in Art. 1 vor, dass, wenn sich der Gerichtsstand nach dem Staatsvertrage in Frankreich befindet, ein in der Schweiz gelegter Arrest eben durch Klage in Frankreich (binnen einer auf 30 Tage nach Zustellung der Arresturkunde bemessenen Frist) zu prosequieren ist. Die Umschreibung des näher zu ordnenden Tatbestandes in Art. 1 der Verordnung: "Ist ein Arrest gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen für eine Forderung bewilligt und vollzogen worden, wegen der die Klage bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig zu machen ist ...." stellt keineswegs eine über Art. 1 des Staatsvertrages hinausgehende Zuständigkeitsnorm auf, sondern bezieht sich auf die in der Präambel erwähnte Zusatzakte zum Gerichtsstandsvertrag und damit auch auf diesen selbst. Es handelt sich eben um die Forderungen, wegen deren die Klage nach den Vorschriften des Gerichtsstandsvertrages bei dem natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anzuheben ist. Andere dahingehende Normen standen gar nicht in Betracht, und es konnte nicht Sache der Verordnung sein, über den Staatsvertrag hinaus solche Normen aufzustellen, womit in die innere schweizerische (kantonale und eidgenössische) Zuständigkeitsordnung eingegriffen würde. Eine Befugnis hiezu liesse sich weder aus Art. 15 Abs. 2 SchKG herleiten (denn es stünde nicht die Vollziehung, sondern eine Änderung des Gesetzes in Frage), noch enthält der erwähnte Bundesbeschluss vom 25. April 1936 eine dahingehende Delegation. In BGE 74 III 13 ff. wird denn auch bloss die Art der Prosequierung verdeutlicht, und BGE 77 III 140 ff. weist die Befugnis zur Entscheidung darüber, ob nach Art. 278 SchKG habe vorgegangen werden dürfen oder nach dem Staatsvertrag in Verbindung mit der in Frage stehenden Verordnung hätte vorgegangen werden sollen, den Gerichten zu. Eine andere Tragweite wird dann allerdings dem Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und der darauf beruhenden bundesgerichtlichen Verordnung in der Begründung eines Sonderfalles beigemessen, der einen möglicherweise unter Art. 5 des Staatsvertrages fallenden Streit zwischen Franzosen betraf (BGE 79 III 39 ff.). Doch kann trotz einer zustimmenden Literaturmeinung (GUY FLATTET im Journal des Tribunaux 1953, Poursuite pour dettes, p. 67 ff.) an den betreffenden Ausführungen auch nach einmütiger Ansicht der am heutigen Urteil vollzählig mitwirkenden Mitglieder der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer nicht festgehalten werden. Der Bundesbeschluss vom 25. April 1936 und die auf ihm beruhende Ausführungsverordnung vom 29. Juni 1936 enthalten keine über den Gerichtsstandsvertrag hinausgehende Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes. Übrigens könnte für eine ausserhalb des Staatsvertrages stehende Zuständigkeitsnorm des Bundes- oder des kantonalen Rechts der besondere Schutz des Art. 11 des Staatsvertrages nicht angerufen werden. 5. In der Sache selbst wendet das Obergericht ausschliesslich französisches Recht an, was der Berufungskläger durchaus gelten lässt. Insoweit kann das angefochtene Urteil vom Bundesgerichte nicht überprüft werden (Art. 43 OG). Indessen wendet sich der Berufungskläger dagegen, dass das Obergericht ausschliesslich nach den Grundsätzen des Privatrechts geurteilt und die "politischen und kriegsrechtlichen Einwände" des Beklagten nicht berücksichtigt hat (Erw. 8). Er sieht darin eine ungerechtfertigte Berufung auf die öffentliche Ordnung der Schweiz; nach seiner Ansicht widersprechen die von ihm angerufenen öffentlichrechtlichen Bestimmungen Frankreichs nicht der öffentlichen Ordnung der Schweiz und sind daher auch vom schweizerischen Richter zu beachten, wie in BGE 68 II 283 ff. ausgesprochen worden sei. Allein das angefochtene Urteil stützt sich gar nicht auf die öffentliche Ordnung. Es hat offenbar die völkerrechtliche Abgrenzung der staatlichen Hoheitsrechte gemäss den Grenzen des Gebiets jedes Staates im Auge, was denn auch nicht zu beanstanden ist (BGE 40 I 486 /7, BGE 79 II 198 /9). Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 17. November 1953 bestätigt.
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1. Questioni di competenza rette dal diritto federale (consid. 1 e 2). Condizioni cui è subordinata l'ammissibilità dcl ricorso per riforma diretto contro una decisione pregiudiziale con la quale il giudice di primo grado ha ammesso la propria competenza: a) secondo l'art. 49 OG; b) secondo l'art. 48 cp. 3 OG. Quando è ammissibile il ricorso per nullità provisto dall'art. 68 cp. 1 lett. b OG? 2. Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 sulla competenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile (consid. 3 e 4). Portata dell'art. 11 per l'applicazione dell'articolo primo. Nè l'atto addizionale 4 ottobre 1935, nè l'ordinanza del Tribunale federale 29 giugno 1936 (contrariamente a quanto giudicato nella sentenza pubblicata in RU 79 III 39 e sgg.) non hanno esteso la garanzia del giudice del domicilio oltre quanto è previsto dall'articolo primo della convenzione. Per i casi non contemplati da questo disposto è applicabile l'art. 278 LEF e pertanto anche il foro del luogo di sequestro determinato dal diritto cantonale o federale. 3. Limitazione territoriale degli atti di sovranità (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 15 A.- Armin Scholl ist der einzige Aktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer einer nach ihm benannten Aktiengesellschaft. Diese befasst sich mit der Ein- und Ausfuhr und mit dem Vertrieb von Waren verschiedener Art. 1m Namen und für Rechnung der Gesellschaft verkauft Scholl namentlich Papeterie- und Lederwaren sowie Reiseartikel. Mit einem ihm selbst gehörenden Personenwagen Marke VW, Jahrgang 1953, Limousine mit Flachdach, pflegt er die Kunden (Ladengeschäfte) in der ganzen Schweiz und in Liechtenstein aufzusuchen. Dabei führt er nach seinen Aussagen gewöhnlich sieben oder noch mehr Koffer mit Reisemustern, im Gewicht von etwa 70 kg insgesamt, mit. B.- In drei von Privatgläubigern gegen Scholl angehobenen Betreibungen wurde neben andern Sachen das erwähnte Automobil gepfändet. Scholl beschwerte sich darüber, indem er vorbrachte, er könnte ohne das Automobil seinen Beruf als Reisevertreter nicht mehr, jedenfalls nicht in konkurrenzfähiger Weise ausüben. Mit Bahn und Postautomobil liesse sich nur ein Fünftel der Kundenbesuche ausführen. Dementsprechend ginge der Umsatz zurück. Er könnte nur noch zwei Musterkoffer mit sich nehmen und müsste wesentliche Teile der Kollektion zuhause lassen. Die Konkurrenzgeschäfte pflegten ihre Kunden gleichfalls mit Automobilen zu bedienen. Schliesslich sei er noch besonders wegen eines rheumatischen Leidens auf das Automobil angewiesen, um sich zu schonen und das Tragen schwerer Koffer zu vermeiden. C.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Scholl mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der Rekurrent kann Unpfändbarkeit von Sachen nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn er einen Beruf ausübt und hiefür das gepfändete Automobil nötig hat. Nun verwendet er es aber im Betrieb einer Aktiengesellschaft, und zwar nicht als deren Angestellter, der (wie dies gelegentlich bei Geschäftsreisenden vorkommt) die Kunden mit eigenem Wagen zu besuchen hätte. Vielmehr kommt ihm als einzigem Aktionär und Verwaltungsrat die Stellung eines Betriebsinhabers zu. Bei dieser Sachlage muss er aber wie die Aktiengesellschaft selbst als Unternehmer, nicht als Berufsmann, betrachtet werden. Und gleichwie der Aktiengesellschaft als juristischer Person von vornherein kein Unpfändbarkeitsanspruch nach Art. 92 Ziff. 3 (allenfalls in Verbindung mit Art. 224 SchKG) zusteht, da sie naturgemäss keinen Beruf ausüben kann (BGE 63 III 17), so steht es auch dem einzigen oder Haupt-Aktionär als Inhaber des Betriebes nicht zu, die dabei verwendeten, ihm gehörenden Werkzeuge und Gerätschaften als Kompetenzstücke in Anspruch zu nehmen und dem Zugriff seiner Privatgläubiger zu entziehen. Nun versucht der Rekurrent freilich daraus, dass neben ihm im wesentlichen nur seine Ehefrau im Geschäfte der Aktiengesellschaft tätig sei, herzuleiten, es handle sich in Wirklichkeit um einen (nur eben in Form einer solchen Gesellschaft geführten) Kleinbetrieb mit Berufscharakter. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Die Aktiengesellschaft ist ihrem Wesen nach Kapitalunternehmung (Art. 620 Abs. 1/621 OR). Auch die Einmanngesellschaft verliert diesen Charakter nicht, der eben der Aktiengesellschaft notwendig innewohnt. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass bei solchen Verhältnissen die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft sich mit denen des einzigen oder Haupt-Aktionärs decken. Ist es auch gerechtfertigt, wegen dieser wirtschaftlichen Identität der beiden Rechtssubjekte gewisse Rechtsverhältnisse einer solchen Aktiengesellschaft auf den sie tragenden Hauptbeteiligten auszudehnen, und umgekehrt (vgl. BGE 72 II 76mit Hinweisen; GUHL, Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Auflage, 444), so ist doch für die Natur des Betriebes die Art der Gesellschaft massgebend, in deren Namen und für deren Rechnung er geführt wird. Dass dies eine Unternehmung ist, bei der die kapitalistischen Erwerbsfaktoren bestimmend sind, ergibt sich übrigens im vorliegenden Falle auch noch aus der Art der Geschäfte (Grosshandel mit einem normalen Jahresumsatz von Fr. 150'000.-- bis 180'000.-- laut Aussagen des Rekurrenten) und dem Werte des Warenlagers (Fr. 20'000.--) und der Betriebseinrichtungen (Fr. 10'000.--). Vollends geht es nicht an, über die Tatsache, dass das gepfändete Automobil einem als Aktiengesellschaft betriebenen Handelsunternehmen dient, hinwegzusehen und das Fahrzeug einfach deshalb, weil es dem Rekurrenten gehört und ihm dank seiner persönlichen Tätigkeit in jenem Unternehmen zu einem Erwerb verhilft, als Berufsgerät anzusehen. Damit würde einerseits die dem Rekurrenten nach dem Gesagten zuzuschreibende Unternehmerstellung verkannt, und anderseits wäre dieser Standpunkt darauf angelegt, die Interessen der Unternehmung, also der Aktiengesellschaft, auf Kosten der Privatgläubiger des Rekurrenten zu wahren, was als rechtsmissbräuchlich erschiene. Es ist nicht etwa die Rede davon, der Rekurrent stehe im Begriff, die Unternehmung aufzulösen oder in andere Hände übergehen zu lassen und mit seinem Automobil eine andere Tätigkeit aufzunehmen, die unter Umständen als Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu gelten hätte. Daher mag ungeprüft bleiben, ob ein solches im Zeitpunkt der Pfändung noch nicht verwirklichtes, aber in Ausführung befindliches Vorhaben gegebenenfalls zu Gunsten des Schuldners berücksichtigt werden könnte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Nicht als Berufsgerät im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu betrachten ist das Automobil, das der Schuldner im Betrieb einer Aktiengesellschaft, deren einziger Aktionär er ist, verwendet.
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Sachverhalt ab Seite 15 A.- Armin Scholl ist der einzige Aktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer einer nach ihm benannten Aktiengesellschaft. Diese befasst sich mit der Ein- und Ausfuhr und mit dem Vertrieb von Waren verschiedener Art. 1m Namen und für Rechnung der Gesellschaft verkauft Scholl namentlich Papeterie- und Lederwaren sowie Reiseartikel. Mit einem ihm selbst gehörenden Personenwagen Marke VW, Jahrgang 1953, Limousine mit Flachdach, pflegt er die Kunden (Ladengeschäfte) in der ganzen Schweiz und in Liechtenstein aufzusuchen. Dabei führt er nach seinen Aussagen gewöhnlich sieben oder noch mehr Koffer mit Reisemustern, im Gewicht von etwa 70 kg insgesamt, mit. B.- In drei von Privatgläubigern gegen Scholl angehobenen Betreibungen wurde neben andern Sachen das erwähnte Automobil gepfändet. Scholl beschwerte sich darüber, indem er vorbrachte, er könnte ohne das Automobil seinen Beruf als Reisevertreter nicht mehr, jedenfalls nicht in konkurrenzfähiger Weise ausüben. Mit Bahn und Postautomobil liesse sich nur ein Fünftel der Kundenbesuche ausführen. Dementsprechend ginge der Umsatz zurück. Er könnte nur noch zwei Musterkoffer mit sich nehmen und müsste wesentliche Teile der Kollektion zuhause lassen. Die Konkurrenzgeschäfte pflegten ihre Kunden gleichfalls mit Automobilen zu bedienen. Schliesslich sei er noch besonders wegen eines rheumatischen Leidens auf das Automobil angewiesen, um sich zu schonen und das Tragen schwerer Koffer zu vermeiden. C.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Scholl mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der Rekurrent kann Unpfändbarkeit von Sachen nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn er einen Beruf ausübt und hiefür das gepfändete Automobil nötig hat. Nun verwendet er es aber im Betrieb einer Aktiengesellschaft, und zwar nicht als deren Angestellter, der (wie dies gelegentlich bei Geschäftsreisenden vorkommt) die Kunden mit eigenem Wagen zu besuchen hätte. Vielmehr kommt ihm als einzigem Aktionär und Verwaltungsrat die Stellung eines Betriebsinhabers zu. Bei dieser Sachlage muss er aber wie die Aktiengesellschaft selbst als Unternehmer, nicht als Berufsmann, betrachtet werden. Und gleichwie der Aktiengesellschaft als juristischer Person von vornherein kein Unpfändbarkeitsanspruch nach Art. 92 Ziff. 3 (allenfalls in Verbindung mit Art. 224 SchKG) zusteht, da sie naturgemäss keinen Beruf ausüben kann (BGE 63 III 17), so steht es auch dem einzigen oder Haupt-Aktionär als Inhaber des Betriebes nicht zu, die dabei verwendeten, ihm gehörenden Werkzeuge und Gerätschaften als Kompetenzstücke in Anspruch zu nehmen und dem Zugriff seiner Privatgläubiger zu entziehen. Nun versucht der Rekurrent freilich daraus, dass neben ihm im wesentlichen nur seine Ehefrau im Geschäfte der Aktiengesellschaft tätig sei, herzuleiten, es handle sich in Wirklichkeit um einen (nur eben in Form einer solchen Gesellschaft geführten) Kleinbetrieb mit Berufscharakter. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Die Aktiengesellschaft ist ihrem Wesen nach Kapitalunternehmung (Art. 620 Abs. 1/621 OR). Auch die Einmanngesellschaft verliert diesen Charakter nicht, der eben der Aktiengesellschaft notwendig innewohnt. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass bei solchen Verhältnissen die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft sich mit denen des einzigen oder Haupt-Aktionärs decken. Ist es auch gerechtfertigt, wegen dieser wirtschaftlichen Identität der beiden Rechtssubjekte gewisse Rechtsverhältnisse einer solchen Aktiengesellschaft auf den sie tragenden Hauptbeteiligten auszudehnen, und umgekehrt (vgl. BGE 72 II 76mit Hinweisen; GUHL, Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Auflage, 444), so ist doch für die Natur des Betriebes die Art der Gesellschaft massgebend, in deren Namen und für deren Rechnung er geführt wird. Dass dies eine Unternehmung ist, bei der die kapitalistischen Erwerbsfaktoren bestimmend sind, ergibt sich übrigens im vorliegenden Falle auch noch aus der Art der Geschäfte (Grosshandel mit einem normalen Jahresumsatz von Fr. 150'000.-- bis 180'000.-- laut Aussagen des Rekurrenten) und dem Werte des Warenlagers (Fr. 20'000.--) und der Betriebseinrichtungen (Fr. 10'000.--). Vollends geht es nicht an, über die Tatsache, dass das gepfändete Automobil einem als Aktiengesellschaft betriebenen Handelsunternehmen dient, hinwegzusehen und das Fahrzeug einfach deshalb, weil es dem Rekurrenten gehört und ihm dank seiner persönlichen Tätigkeit in jenem Unternehmen zu einem Erwerb verhilft, als Berufsgerät anzusehen. Damit würde einerseits die dem Rekurrenten nach dem Gesagten zuzuschreibende Unternehmerstellung verkannt, und anderseits wäre dieser Standpunkt darauf angelegt, die Interessen der Unternehmung, also der Aktiengesellschaft, auf Kosten der Privatgläubiger des Rekurrenten zu wahren, was als rechtsmissbräuchlich erschiene. Es ist nicht etwa die Rede davon, der Rekurrent stehe im Begriff, die Unternehmung aufzulösen oder in andere Hände übergehen zu lassen und mit seinem Automobil eine andere Tätigkeit aufzunehmen, die unter Umständen als Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu gelten hätte. Daher mag ungeprüft bleiben, ob ein solches im Zeitpunkt der Pfändung noch nicht verwirklichtes, aber in Ausführung befindliches Vorhaben gegebenenfalls zu Gunsten des Schuldners berücksichtigt werden könnte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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L'automobile que le débiteur utilise dans l'entreprise d'une société anonyme dont il est le seul actionnaire ne doit pas être considérée comme un instrument de travail dans le sens de l'art. 92 ch. 3 LP.
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Sachverhalt ab Seite 15 A.- Armin Scholl ist der einzige Aktionär, Verwaltungsrat und Geschäftsführer einer nach ihm benannten Aktiengesellschaft. Diese befasst sich mit der Ein- und Ausfuhr und mit dem Vertrieb von Waren verschiedener Art. 1m Namen und für Rechnung der Gesellschaft verkauft Scholl namentlich Papeterie- und Lederwaren sowie Reiseartikel. Mit einem ihm selbst gehörenden Personenwagen Marke VW, Jahrgang 1953, Limousine mit Flachdach, pflegt er die Kunden (Ladengeschäfte) in der ganzen Schweiz und in Liechtenstein aufzusuchen. Dabei führt er nach seinen Aussagen gewöhnlich sieben oder noch mehr Koffer mit Reisemustern, im Gewicht von etwa 70 kg insgesamt, mit. B.- In drei von Privatgläubigern gegen Scholl angehobenen Betreibungen wurde neben andern Sachen das erwähnte Automobil gepfändet. Scholl beschwerte sich darüber, indem er vorbrachte, er könnte ohne das Automobil seinen Beruf als Reisevertreter nicht mehr, jedenfalls nicht in konkurrenzfähiger Weise ausüben. Mit Bahn und Postautomobil liesse sich nur ein Fünftel der Kundenbesuche ausführen. Dementsprechend ginge der Umsatz zurück. Er könnte nur noch zwei Musterkoffer mit sich nehmen und müsste wesentliche Teile der Kollektion zuhause lassen. Die Konkurrenzgeschäfte pflegten ihre Kunden gleichfalls mit Automobilen zu bedienen. Schliesslich sei er noch besonders wegen eines rheumatischen Leidens auf das Automobil angewiesen, um sich zu schonen und das Tragen schwerer Koffer zu vermeiden. C.- In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Scholl mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der Rekurrent kann Unpfändbarkeit von Sachen nach Art. 92 Ziff. 3 SchKG nur dann für sich in Anspruch nehmen, wenn er einen Beruf ausübt und hiefür das gepfändete Automobil nötig hat. Nun verwendet er es aber im Betrieb einer Aktiengesellschaft, und zwar nicht als deren Angestellter, der (wie dies gelegentlich bei Geschäftsreisenden vorkommt) die Kunden mit eigenem Wagen zu besuchen hätte. Vielmehr kommt ihm als einzigem Aktionär und Verwaltungsrat die Stellung eines Betriebsinhabers zu. Bei dieser Sachlage muss er aber wie die Aktiengesellschaft selbst als Unternehmer, nicht als Berufsmann, betrachtet werden. Und gleichwie der Aktiengesellschaft als juristischer Person von vornherein kein Unpfändbarkeitsanspruch nach Art. 92 Ziff. 3 (allenfalls in Verbindung mit Art. 224 SchKG) zusteht, da sie naturgemäss keinen Beruf ausüben kann (BGE 63 III 17), so steht es auch dem einzigen oder Haupt-Aktionär als Inhaber des Betriebes nicht zu, die dabei verwendeten, ihm gehörenden Werkzeuge und Gerätschaften als Kompetenzstücke in Anspruch zu nehmen und dem Zugriff seiner Privatgläubiger zu entziehen. Nun versucht der Rekurrent freilich daraus, dass neben ihm im wesentlichen nur seine Ehefrau im Geschäfte der Aktiengesellschaft tätig sei, herzuleiten, es handle sich in Wirklichkeit um einen (nur eben in Form einer solchen Gesellschaft geführten) Kleinbetrieb mit Berufscharakter. Dem ist jedoch nicht beizustimmen. Die Aktiengesellschaft ist ihrem Wesen nach Kapitalunternehmung (Art. 620 Abs. 1/621 OR). Auch die Einmanngesellschaft verliert diesen Charakter nicht, der eben der Aktiengesellschaft notwendig innewohnt. Nichts Abweichendes folgt daraus, dass bei solchen Verhältnissen die wirtschaftlichen Interessen der Gesellschaft sich mit denen des einzigen oder Haupt-Aktionärs decken. Ist es auch gerechtfertigt, wegen dieser wirtschaftlichen Identität der beiden Rechtssubjekte gewisse Rechtsverhältnisse einer solchen Aktiengesellschaft auf den sie tragenden Hauptbeteiligten auszudehnen, und umgekehrt (vgl. BGE 72 II 76mit Hinweisen; GUHL, Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Auflage, 444), so ist doch für die Natur des Betriebes die Art der Gesellschaft massgebend, in deren Namen und für deren Rechnung er geführt wird. Dass dies eine Unternehmung ist, bei der die kapitalistischen Erwerbsfaktoren bestimmend sind, ergibt sich übrigens im vorliegenden Falle auch noch aus der Art der Geschäfte (Grosshandel mit einem normalen Jahresumsatz von Fr. 150'000.-- bis 180'000.-- laut Aussagen des Rekurrenten) und dem Werte des Warenlagers (Fr. 20'000.--) und der Betriebseinrichtungen (Fr. 10'000.--). Vollends geht es nicht an, über die Tatsache, dass das gepfändete Automobil einem als Aktiengesellschaft betriebenen Handelsunternehmen dient, hinwegzusehen und das Fahrzeug einfach deshalb, weil es dem Rekurrenten gehört und ihm dank seiner persönlichen Tätigkeit in jenem Unternehmen zu einem Erwerb verhilft, als Berufsgerät anzusehen. Damit würde einerseits die dem Rekurrenten nach dem Gesagten zuzuschreibende Unternehmerstellung verkannt, und anderseits wäre dieser Standpunkt darauf angelegt, die Interessen der Unternehmung, also der Aktiengesellschaft, auf Kosten der Privatgläubiger des Rekurrenten zu wahren, was als rechtsmissbräuchlich erschiene. Es ist nicht etwa die Rede davon, der Rekurrent stehe im Begriff, die Unternehmung aufzulösen oder in andere Hände übergehen zu lassen und mit seinem Automobil eine andere Tätigkeit aufzunehmen, die unter Umständen als Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG zu gelten hätte. Daher mag ungeprüft bleiben, ob ein solches im Zeitpunkt der Pfändung noch nicht verwirklichtes, aber in Ausführung befindliches Vorhaben gegebenenfalls zu Gunsten des Schuldners berücksichtigt werden könnte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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L'automobile che il debitore utilizza nell'azienda d'una società anonima, di cui è l'unico azionista, non va considerato quale istrumento di lavoro a'sensi dell'art. 92 cifra 3 LEF.
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80 III 161
Sachverhalt ab Seite 162 A.- Am 16. Mai 1953 reichte der Berufungskläger F. Reiss in Prosekution einer in Zürich gegen den "unverteilten Nachlass des Pernikoff Ossip,... Paris" eingeleiteten Arrestbetreibung beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 10'296.25 nebst Zins und Kosten ein. Die Klage richtete sich gegen den Nachlass Pernikoff und gegen die anfänglich noch nicht bezeichneten Erben. Nachträglich nannte der Kläger als Erben die in Paris wohnhaften Efim und Nathalie Pernikoff mit der Bemerkung, es sei möglich, dass noch andere Erben vorhanden seien. B.- Das Bezirksgericht wies die Klage von der Hand mit der Begründung, die Erbschaft sei nicht prozessfähig, die Erben aber habe der Kläger erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit und zudem nicht vollständig genannt; endlich seien diese mit dem betriebenen Schuldner nicht identisch. C.- Einen hiergegen vom Kläger erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. April 1954 ab aus folgenden Gründen: Es könne dahingestellt bleiben, ob die Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheides zutreffe. Die zürcherischen Gerichte seien zur Beurteilung einer Klage gegen in Frankreich wohnhafte Franzosen über persönliche Ansprüche ohnehin nicht zuständig nach Art. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffend die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Zwar mache der Kläger geltend, er sei polnischer Staatsangehöriger und daher der Gerichtsstandsvertrag auf ihn nicht anwendbar. Allein es könne nicht als wahrer Sinn des Gerichtsstandsvertrages gelten, dass Angehörige von Drittstaaten besser gestellt sein sollten als in der Schweiz wohnhafte Schweizerbürger. Jedenfalls mache nun die erwähnte Verordnung des Bundesgerichts die Anwendbarkeit von Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages nur noch davon abhängig, dass sich die Klage gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen richte. D.- Mit vorliegender Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, hält der Kläger an der Zuständigkeit der von ihm angerufenen zürcherischen Gerichte fest und erneuert das Klagebegehren. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichte. Er hält nach wie vor die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen auf ihn als polnischen Staatsangehörigen nicht für anwendbar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: ... 3. Das Obergericht hält dem Kläger - auch angenommen, er sei, wie behauptet, polnischer Staatsangehöriger - den Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen. Diese Vorschrift gilt indessen ausdrücklich nur in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen, also wenn einander als Parteien Schweizer (als Kläger) und Franzosen (als Beklagte) oder umgekehrt Franzosen auf Kläger- und Schweizer auf Beklagtenseite gegenüberstehen. Dass dies der wahre Wille des Staatsvertrages ist, wurde in ständiger Rechtsprechung angenommen und wiederholt dargelegt (vgl. das kürzlich ergangene Urteil, Seite 156/7 hievor, mit Zitaten; EUGEN CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich... S. 16 ff.). Der angefochtene Entscheid glaubt hievon abgehen zu sollen, weil es nicht angehe, einen Ausländer als Kläger besser zu stellen als einen Schweizer, der (gleichgültig wo er wohnt, vgl.BGE 57 I 217) einen in Frankreich wohnenden Franzosen für persönliche Ansprüche nach der erwähnten Vorschrift in Frankreich belangen muss. Diese Betrachtungsweise fasst jedoch einseitig die Rechtsstellung eines Klägers ins Auge. Sie lässt ausser acht, dass der wesentliche Inhalt der in Frage stehenden staatsvertraglichen Vorschrift in einem näher umschriebenen Gerichtsstandsschutz für den Beklagten besteht. Wenn dieser Schutz eine eigentümliche Art der Umgrenzung erfahren hat, ist die damit getroffene Ordnung doch nicht unverständlich, widerspruchsvoll oder gar unannehmbar, wie denn übrigens Staatsverträge gleichwie Gesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Die erwähnte Vorschrift gewährleistet Franzosen und Schweizern als Beklagten den natürlichen Gerichtsstand ihres Wohnortes - so dass die Gerichte des andern Vertragsstaates sich (unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung) als unzuständig zu erklären haben -, nur wenn der Kläger diesem andern Vertragsstaat angehört und die Klage persönliche Ansprüche und dergleichen, gemäss der Umschreibung im Staatsvertrag, betrifft. Danach sind auf Klägerseite nur Schweizer und Franzosen, und zwar nur gegenüber Angehörigen des andern Vertragsstaates, an die Vorschrift gebunden, was das Gegenstück dazu ist, dass auch ihnen allein in der Beklagtenrolle der Schutz der Vorschrift in entsprechender Weise zukommt. Damit schafft der Staatsvertrag kein Privileg für Kläger anderer Staatsangehörigkeit und solche, die keine Staatsangehörigkeit besitzen. Mit ihnen befasst sich die Vorschrift gar nicht, weshalb für sie die innere Zuständigkeitsordnung der Schweiz und Frankreichs (unter Vorbehalt anderweitiger Staatsverträge) uneingeschränkt gilt. Wenn ihnen daraus in der Klägerrolle eine freiere Stellung erwächst, indem sie insbesondere auch gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen an einem schweizerischen Arrestorte klagen können, was einem Schweizer (auch einem in der Schweiz wohnenden) nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages versagt ist, so muss es dabei sein Bewenden haben. Angehörigen dritter Staaten und Staatenlosen wird eben in der Beklagtenrolle der Schutz der erwähnten Vorschrift auch nicht zuteil. Soweit diese keine Abweichung von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung begründet, muss die letztere zur Anwendung kommen. 4. Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und die Ausführungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsgarantie des Art. 1 des Staatsvertrages von 1869 nicht erweitert, wie in dem oben erwähnten Urteil, S. 157 ff. hievor, näher dargelegt ist. 5. Zu Unrecht beruft sich das Obergericht endlich auf Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922, lautend: "Die Angehörigen eines der vertragschliessenden Teile geniessen auf dem Gebiete des andern hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung, ihres beweglichen und unbeweglichen Eigentums, ihrer Rechte und Interessen, die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegünstigten Nation"; (Originaltext:) "Les ressortissants de chaque Partie Contractante recevront sur le territoire de l'autre Partie Contractante par rapport à leur situation juridique, leurs biens mobiliers et immobiliers, leurs droits et intérêts, le même traitement que celui accordé aux ressortissants de la nation la plus favorisée." Wieso diese Klausel im vorliegenden Falle zum Nachteil des Klägers (sofern er polnischer Staatsangehöriger ist) in dem Sinne anzuwenden sei, dass ihm der Gerichtsstand des Arrestortes nicht zur Verfügung stehe, ist im angefochtenen Urteil nicht ausgeführt. Indessen ist die Klausel hier nicht anwendbar. Meistbegünstigungsklauseln gelten in der Regel nur für die Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des eine solche Klausel enthaltenden Staatsvertrages bilden. Daher hat (abweichend von einem Urteil des Tribunal de commerce de Rennes vom 23. Oktober 1912, CLUNET, Journal de droit international privé 1913 p. 894) der französische Kassationshof es in einem Urteil vom 22. Dezember 1913 abgelehnt, die im Frankfurter Vertrag zwischen Frankreich und Deutschland enthaltene Meistbegünstigungsklausel auf Art. 1 des französischschweizerischen Gerichtsstandsvertrages anzuwenden (Recueil SIREY 1914 p. 233 mit Erläuterungen von LYON- CAEN). Nun beschränkt sich allerdings die erwähnte Klausel der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen nicht auf die beidseitigen Handelsbeziehungen (wozu vgl. Art. 1 der Übereinkunft). Allein es kann nicht angenommen werden, die beiden Staaten hätten mit dieser allgemeinen Klausel die ganz besondern Zuständigkeitsnormen des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages als mitvereinbart erklären wollen. Selbst wenn man übrigens davon ausgehen dürfte, die Rechte, die den Franzosen aus Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages erwachsen, seien kraft der Meisbegünstigungsklausel auch den Polen zuzuerkennen, würde sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ergeben. Denn auch wenn der Kläger (als allfälliger Pole) einem Franzosen gleichgestellt wird, erweist sich Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages als nicht anwendbar, weil diese Vorschrift, wie schon bemerkt, nicht für Streitigkeiten zwischen Franzosen gilt und, was beide Parteien anerkennen, die Beklagten Franzosen sind. 6. Da die Vorinstanz über die Staatsangehörigkeit des Klägers noch keine Feststellung getroffen hat, muss die Sache zu neuer Entscheidung nach Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Ist der Kläger nicht Schweizerbürger, so muss der französischschweizerische Gerichtsstandsvertrag (dessen Art. 1 allein in Frage steht) ausser acht bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. April 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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1. Französisch-schweizerischer Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869. Auslegung von Art. 1 und Abgrenzung gegenüber den intern-schweizerischen (kantonalen und eidgenössischen) Zuständigkeitsnormen (Erw. 3). 2. Ist die sich aus jenem Art. 1 ergebende Garantie des Wohnsitzrichters auf polnische Staatsangehörige zu übertragen (mit entsprechender Bindung derselben in der Klägerrolle) infolge der Meistbegünstigungsklausel von Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922? Frage verneint (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 162 A.- Am 16. Mai 1953 reichte der Berufungskläger F. Reiss in Prosekution einer in Zürich gegen den "unverteilten Nachlass des Pernikoff Ossip,... Paris" eingeleiteten Arrestbetreibung beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 10'296.25 nebst Zins und Kosten ein. Die Klage richtete sich gegen den Nachlass Pernikoff und gegen die anfänglich noch nicht bezeichneten Erben. Nachträglich nannte der Kläger als Erben die in Paris wohnhaften Efim und Nathalie Pernikoff mit der Bemerkung, es sei möglich, dass noch andere Erben vorhanden seien. B.- Das Bezirksgericht wies die Klage von der Hand mit der Begründung, die Erbschaft sei nicht prozessfähig, die Erben aber habe der Kläger erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit und zudem nicht vollständig genannt; endlich seien diese mit dem betriebenen Schuldner nicht identisch. C.- Einen hiergegen vom Kläger erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. April 1954 ab aus folgenden Gründen: Es könne dahingestellt bleiben, ob die Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheides zutreffe. Die zürcherischen Gerichte seien zur Beurteilung einer Klage gegen in Frankreich wohnhafte Franzosen über persönliche Ansprüche ohnehin nicht zuständig nach Art. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffend die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Zwar mache der Kläger geltend, er sei polnischer Staatsangehöriger und daher der Gerichtsstandsvertrag auf ihn nicht anwendbar. Allein es könne nicht als wahrer Sinn des Gerichtsstandsvertrages gelten, dass Angehörige von Drittstaaten besser gestellt sein sollten als in der Schweiz wohnhafte Schweizerbürger. Jedenfalls mache nun die erwähnte Verordnung des Bundesgerichts die Anwendbarkeit von Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages nur noch davon abhängig, dass sich die Klage gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen richte. D.- Mit vorliegender Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, hält der Kläger an der Zuständigkeit der von ihm angerufenen zürcherischen Gerichte fest und erneuert das Klagebegehren. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichte. Er hält nach wie vor die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen auf ihn als polnischen Staatsangehörigen nicht für anwendbar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: ... 3. Das Obergericht hält dem Kläger - auch angenommen, er sei, wie behauptet, polnischer Staatsangehöriger - den Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen. Diese Vorschrift gilt indessen ausdrücklich nur in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen, also wenn einander als Parteien Schweizer (als Kläger) und Franzosen (als Beklagte) oder umgekehrt Franzosen auf Kläger- und Schweizer auf Beklagtenseite gegenüberstehen. Dass dies der wahre Wille des Staatsvertrages ist, wurde in ständiger Rechtsprechung angenommen und wiederholt dargelegt (vgl. das kürzlich ergangene Urteil, Seite 156/7 hievor, mit Zitaten; EUGEN CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich... S. 16 ff.). Der angefochtene Entscheid glaubt hievon abgehen zu sollen, weil es nicht angehe, einen Ausländer als Kläger besser zu stellen als einen Schweizer, der (gleichgültig wo er wohnt, vgl.BGE 57 I 217) einen in Frankreich wohnenden Franzosen für persönliche Ansprüche nach der erwähnten Vorschrift in Frankreich belangen muss. Diese Betrachtungsweise fasst jedoch einseitig die Rechtsstellung eines Klägers ins Auge. Sie lässt ausser acht, dass der wesentliche Inhalt der in Frage stehenden staatsvertraglichen Vorschrift in einem näher umschriebenen Gerichtsstandsschutz für den Beklagten besteht. Wenn dieser Schutz eine eigentümliche Art der Umgrenzung erfahren hat, ist die damit getroffene Ordnung doch nicht unverständlich, widerspruchsvoll oder gar unannehmbar, wie denn übrigens Staatsverträge gleichwie Gesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Die erwähnte Vorschrift gewährleistet Franzosen und Schweizern als Beklagten den natürlichen Gerichtsstand ihres Wohnortes - so dass die Gerichte des andern Vertragsstaates sich (unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung) als unzuständig zu erklären haben -, nur wenn der Kläger diesem andern Vertragsstaat angehört und die Klage persönliche Ansprüche und dergleichen, gemäss der Umschreibung im Staatsvertrag, betrifft. Danach sind auf Klägerseite nur Schweizer und Franzosen, und zwar nur gegenüber Angehörigen des andern Vertragsstaates, an die Vorschrift gebunden, was das Gegenstück dazu ist, dass auch ihnen allein in der Beklagtenrolle der Schutz der Vorschrift in entsprechender Weise zukommt. Damit schafft der Staatsvertrag kein Privileg für Kläger anderer Staatsangehörigkeit und solche, die keine Staatsangehörigkeit besitzen. Mit ihnen befasst sich die Vorschrift gar nicht, weshalb für sie die innere Zuständigkeitsordnung der Schweiz und Frankreichs (unter Vorbehalt anderweitiger Staatsverträge) uneingeschränkt gilt. Wenn ihnen daraus in der Klägerrolle eine freiere Stellung erwächst, indem sie insbesondere auch gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen an einem schweizerischen Arrestorte klagen können, was einem Schweizer (auch einem in der Schweiz wohnenden) nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages versagt ist, so muss es dabei sein Bewenden haben. Angehörigen dritter Staaten und Staatenlosen wird eben in der Beklagtenrolle der Schutz der erwähnten Vorschrift auch nicht zuteil. Soweit diese keine Abweichung von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung begründet, muss die letztere zur Anwendung kommen. 4. Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und die Ausführungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsgarantie des Art. 1 des Staatsvertrages von 1869 nicht erweitert, wie in dem oben erwähnten Urteil, S. 157 ff. hievor, näher dargelegt ist. 5. Zu Unrecht beruft sich das Obergericht endlich auf Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922, lautend: "Die Angehörigen eines der vertragschliessenden Teile geniessen auf dem Gebiete des andern hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung, ihres beweglichen und unbeweglichen Eigentums, ihrer Rechte und Interessen, die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegünstigten Nation"; (Originaltext:) "Les ressortissants de chaque Partie Contractante recevront sur le territoire de l'autre Partie Contractante par rapport à leur situation juridique, leurs biens mobiliers et immobiliers, leurs droits et intérêts, le même traitement que celui accordé aux ressortissants de la nation la plus favorisée." Wieso diese Klausel im vorliegenden Falle zum Nachteil des Klägers (sofern er polnischer Staatsangehöriger ist) in dem Sinne anzuwenden sei, dass ihm der Gerichtsstand des Arrestortes nicht zur Verfügung stehe, ist im angefochtenen Urteil nicht ausgeführt. Indessen ist die Klausel hier nicht anwendbar. Meistbegünstigungsklauseln gelten in der Regel nur für die Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des eine solche Klausel enthaltenden Staatsvertrages bilden. Daher hat (abweichend von einem Urteil des Tribunal de commerce de Rennes vom 23. Oktober 1912, CLUNET, Journal de droit international privé 1913 p. 894) der französische Kassationshof es in einem Urteil vom 22. Dezember 1913 abgelehnt, die im Frankfurter Vertrag zwischen Frankreich und Deutschland enthaltene Meistbegünstigungsklausel auf Art. 1 des französischschweizerischen Gerichtsstandsvertrages anzuwenden (Recueil SIREY 1914 p. 233 mit Erläuterungen von LYON- CAEN). Nun beschränkt sich allerdings die erwähnte Klausel der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen nicht auf die beidseitigen Handelsbeziehungen (wozu vgl. Art. 1 der Übereinkunft). Allein es kann nicht angenommen werden, die beiden Staaten hätten mit dieser allgemeinen Klausel die ganz besondern Zuständigkeitsnormen des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages als mitvereinbart erklären wollen. Selbst wenn man übrigens davon ausgehen dürfte, die Rechte, die den Franzosen aus Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages erwachsen, seien kraft der Meisbegünstigungsklausel auch den Polen zuzuerkennen, würde sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ergeben. Denn auch wenn der Kläger (als allfälliger Pole) einem Franzosen gleichgestellt wird, erweist sich Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages als nicht anwendbar, weil diese Vorschrift, wie schon bemerkt, nicht für Streitigkeiten zwischen Franzosen gilt und, was beide Parteien anerkennen, die Beklagten Franzosen sind. 6. Da die Vorinstanz über die Staatsangehörigkeit des Klägers noch keine Feststellung getroffen hat, muss die Sache zu neuer Entscheidung nach Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Ist der Kläger nicht Schweizerbürger, so muss der französischschweizerische Gerichtsstandsvertrag (dessen Art. 1 allein in Frage steht) ausser acht bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. April 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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1. Convention franco-suisse du 15 juin 1869 sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile. Interprétation de l'article premier et rapport entre cette disposition et les règles de compétence du droit interne suisse (cantonal et fédéral) (consid. 3). 2. La clause de la nation la plus favorisée introduite dans la convention commerciale entre la Suisse et la Pologne du 26 juin 1922 (art. 2 al. 1) a-t-elle pour effet de mettre les ressortissants de ce dernier Etat au bénéfice de la garantie du juge du domicile découlant de l'article premier de la Convention franco-suisse (en entraînant pour eux l'obligation de se porter demandeurs)? Question tranchée par la négative (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 162 A.- Am 16. Mai 1953 reichte der Berufungskläger F. Reiss in Prosekution einer in Zürich gegen den "unverteilten Nachlass des Pernikoff Ossip,... Paris" eingeleiteten Arrestbetreibung beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Zahlung von Fr. 10'296.25 nebst Zins und Kosten ein. Die Klage richtete sich gegen den Nachlass Pernikoff und gegen die anfänglich noch nicht bezeichneten Erben. Nachträglich nannte der Kläger als Erben die in Paris wohnhaften Efim und Nathalie Pernikoff mit der Bemerkung, es sei möglich, dass noch andere Erben vorhanden seien. B.- Das Bezirksgericht wies die Klage von der Hand mit der Begründung, die Erbschaft sei nicht prozessfähig, die Erben aber habe der Kläger erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit und zudem nicht vollständig genannt; endlich seien diese mit dem betriebenen Schuldner nicht identisch. C.- Einen hiergegen vom Kläger erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 8. April 1954 ab aus folgenden Gründen: Es könne dahingestellt bleiben, ob die Begründung des bezirksgerichtlichen Entscheides zutreffe. Die zürcherischen Gerichte seien zur Beurteilung einer Klage gegen in Frankreich wohnhafte Franzosen über persönliche Ansprüche ohnehin nicht zuständig nach Art. 1 der Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffend die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 zum Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869. Zwar mache der Kläger geltend, er sei polnischer Staatsangehöriger und daher der Gerichtsstandsvertrag auf ihn nicht anwendbar. Allein es könne nicht als wahrer Sinn des Gerichtsstandsvertrages gelten, dass Angehörige von Drittstaaten besser gestellt sein sollten als in der Schweiz wohnhafte Schweizerbürger. Jedenfalls mache nun die erwähnte Verordnung des Bundesgerichts die Anwendbarkeit von Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages nur noch davon abhängig, dass sich die Klage gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen richte. D.- Mit vorliegender Berufung, eventuell Nichtigkeitsbeschwerde, hält der Kläger an der Zuständigkeit der von ihm angerufenen zürcherischen Gerichte fest und erneuert das Klagebegehren. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichte. Er hält nach wie vor die vom Obergericht herangezogenen Bestimmungen auf ihn als polnischen Staatsangehörigen nicht für anwendbar. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: ... 3. Das Obergericht hält dem Kläger - auch angenommen, er sei, wie behauptet, polnischer Staatsangehöriger - den Art. 1 des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen. Diese Vorschrift gilt indessen ausdrücklich nur in Streitigkeiten zwischen Schweizern und Franzosen, also wenn einander als Parteien Schweizer (als Kläger) und Franzosen (als Beklagte) oder umgekehrt Franzosen auf Kläger- und Schweizer auf Beklagtenseite gegenüberstehen. Dass dies der wahre Wille des Staatsvertrages ist, wurde in ständiger Rechtsprechung angenommen und wiederholt dargelegt (vgl. das kürzlich ergangene Urteil, Seite 156/7 hievor, mit Zitaten; EUGEN CURTI, Der Staatsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich... S. 16 ff.). Der angefochtene Entscheid glaubt hievon abgehen zu sollen, weil es nicht angehe, einen Ausländer als Kläger besser zu stellen als einen Schweizer, der (gleichgültig wo er wohnt, vgl.BGE 57 I 217) einen in Frankreich wohnenden Franzosen für persönliche Ansprüche nach der erwähnten Vorschrift in Frankreich belangen muss. Diese Betrachtungsweise fasst jedoch einseitig die Rechtsstellung eines Klägers ins Auge. Sie lässt ausser acht, dass der wesentliche Inhalt der in Frage stehenden staatsvertraglichen Vorschrift in einem näher umschriebenen Gerichtsstandsschutz für den Beklagten besteht. Wenn dieser Schutz eine eigentümliche Art der Umgrenzung erfahren hat, ist die damit getroffene Ordnung doch nicht unverständlich, widerspruchsvoll oder gar unannehmbar, wie denn übrigens Staatsverträge gleichwie Gesetze für die rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Die erwähnte Vorschrift gewährleistet Franzosen und Schweizern als Beklagten den natürlichen Gerichtsstand ihres Wohnortes - so dass die Gerichte des andern Vertragsstaates sich (unter Vorbehalt einer gültigen Prorogation oder Einlassung) als unzuständig zu erklären haben -, nur wenn der Kläger diesem andern Vertragsstaat angehört und die Klage persönliche Ansprüche und dergleichen, gemäss der Umschreibung im Staatsvertrag, betrifft. Danach sind auf Klägerseite nur Schweizer und Franzosen, und zwar nur gegenüber Angehörigen des andern Vertragsstaates, an die Vorschrift gebunden, was das Gegenstück dazu ist, dass auch ihnen allein in der Beklagtenrolle der Schutz der Vorschrift in entsprechender Weise zukommt. Damit schafft der Staatsvertrag kein Privileg für Kläger anderer Staatsangehörigkeit und solche, die keine Staatsangehörigkeit besitzen. Mit ihnen befasst sich die Vorschrift gar nicht, weshalb für sie die innere Zuständigkeitsordnung der Schweiz und Frankreichs (unter Vorbehalt anderweitiger Staatsverträge) uneingeschränkt gilt. Wenn ihnen daraus in der Klägerrolle eine freiere Stellung erwächst, indem sie insbesondere auch gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen an einem schweizerischen Arrestorte klagen können, was einem Schweizer (auch einem in der Schweiz wohnenden) nach Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages versagt ist, so muss es dabei sein Bewenden haben. Angehörigen dritter Staaten und Staatenlosen wird eben in der Beklagtenrolle der Schutz der erwähnten Vorschrift auch nicht zuteil. Soweit diese keine Abweichung von der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung begründet, muss die letztere zur Anwendung kommen. 4. Die Zusatzakte vom 4. Oktober 1935 und die Ausführungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 haben den Anwendungsbereich der Gerichtsstandsgarantie des Art. 1 des Staatsvertrages von 1869 nicht erweitert, wie in dem oben erwähnten Urteil, S. 157 ff. hievor, näher dargelegt ist. 5. Zu Unrecht beruft sich das Obergericht endlich auf Art. 2 Abs. 1 der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen vom 26. Juni 1922, lautend: "Die Angehörigen eines der vertragschliessenden Teile geniessen auf dem Gebiete des andern hinsichtlich ihrer rechtlichen Stellung, ihres beweglichen und unbeweglichen Eigentums, ihrer Rechte und Interessen, die gleiche Behandlung wie die Angehörigen der meistbegünstigten Nation"; (Originaltext:) "Les ressortissants de chaque Partie Contractante recevront sur le territoire de l'autre Partie Contractante par rapport à leur situation juridique, leurs biens mobiliers et immobiliers, leurs droits et intérêts, le même traitement que celui accordé aux ressortissants de la nation la plus favorisée." Wieso diese Klausel im vorliegenden Falle zum Nachteil des Klägers (sofern er polnischer Staatsangehöriger ist) in dem Sinne anzuwenden sei, dass ihm der Gerichtsstand des Arrestortes nicht zur Verfügung stehe, ist im angefochtenen Urteil nicht ausgeführt. Indessen ist die Klausel hier nicht anwendbar. Meistbegünstigungsklauseln gelten in der Regel nur für die Rechtsbeziehungen, die den Gegenstand des eine solche Klausel enthaltenden Staatsvertrages bilden. Daher hat (abweichend von einem Urteil des Tribunal de commerce de Rennes vom 23. Oktober 1912, CLUNET, Journal de droit international privé 1913 p. 894) der französische Kassationshof es in einem Urteil vom 22. Dezember 1913 abgelehnt, die im Frankfurter Vertrag zwischen Frankreich und Deutschland enthaltene Meistbegünstigungsklausel auf Art. 1 des französischschweizerischen Gerichtsstandsvertrages anzuwenden (Recueil SIREY 1914 p. 233 mit Erläuterungen von LYON- CAEN). Nun beschränkt sich allerdings die erwähnte Klausel der Handelsübereinkunft zwischen der Schweiz und Polen nicht auf die beidseitigen Handelsbeziehungen (wozu vgl. Art. 1 der Übereinkunft). Allein es kann nicht angenommen werden, die beiden Staaten hätten mit dieser allgemeinen Klausel die ganz besondern Zuständigkeitsnormen des französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrages als mitvereinbart erklären wollen. Selbst wenn man übrigens davon ausgehen dürfte, die Rechte, die den Franzosen aus Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages erwachsen, seien kraft der Meisbegünstigungsklausel auch den Polen zuzuerkennen, würde sich daraus für den vorliegenden Fall nichts ergeben. Denn auch wenn der Kläger (als allfälliger Pole) einem Franzosen gleichgestellt wird, erweist sich Art. 1 des Gerichtsstandsvertrages als nicht anwendbar, weil diese Vorschrift, wie schon bemerkt, nicht für Streitigkeiten zwischen Franzosen gilt und, was beide Parteien anerkennen, die Beklagten Franzosen sind. 6. Da die Vorinstanz über die Staatsangehörigkeit des Klägers noch keine Feststellung getroffen hat, muss die Sache zu neuer Entscheidung nach Abklärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Ist der Kläger nicht Schweizerbürger, so muss der französischschweizerische Gerichtsstandsvertrag (dessen Art. 1 allein in Frage steht) ausser acht bleiben. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 8. April 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen wird.
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1. Convenzione franco-svizzera 15 giugno 1869 sulla comptetenza di foro e l'esecuzione delle sentenze in materia civile. Interpretazione dell'articolo primo e rapporto tra questo disposto e le norme concernenti la competenza del diritto interno svizzero (cantonale e federale) (consid. 3). 2. Ha la clausola della nazione più favorita prevista dall'art. 2 cp. 1 della convenzione commerciale 26 giugno 1922 tra la Svizzera e la Polonia per effetto di mettere i cittadini polacchial beneficio della garanzia del giudice del domicilio risultante dall'articolo primo della convenzione franco-svizzera (con l'obbligo per loro di farsi attori)? Questione risolta negativamente (consid. 4).
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80 III 18
Sachverhalt ab Seite 18 A.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. a poursuivi sa locataire Marie-Jeanne Aebischer en paiement de loyers arriérés. Les meubles saisissables de la débitrice furent réalisés au profit de la créancière. Il subsista cependant un découvert de 947 fr. 25. Dame Aebischer fut expulsée de son appartement et se réfugia provisoirement chez une voisine. Ne pouvant entreposer chez cette dernière le mobilier qui lui restait, elle le vendit, le 1er mars 1954, à un marchand, qui lui délivra un bon de 400 fr. pour l'achat ultérieur de meubles. A la requête de la Société immobilière Charmettes Square S. A., l'Office des poursuites de l'arrondissement de la Sarine a saisi cette créance. B.- Dame Aebischer a porté plainte contre cette mesure, en concluant à son annulation. Elle alléguait que sa créance de 400 fr. ne pouvait être saisie, étant destinée au remploi de meubles visés par l'art. 92 ch. 1 LP. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a admis la plainte et annulé la saisie. C.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi énumère limitativement les biens insaisissables (RO 61 III 45, 65 III 10). Faute de disposition contraire, on doit donc admettre en principe que le bénéfice de compétence ne s'étend pas au prix que le débiteur obtient par la vente d'objets insaisissables. Mais l'application stricte de cette règle produirait des effets inconciliables avec l'esprit de la loi. Il se peut en effet que le débiteur ait des raisons pertinentes pour remplacer certains objets qui lui ont été laissés en vertu de l'art. 92 LP; ne pouvant généralement procéder à un troc direct, il doit être en mesure de les vendre sans risquer de voir saisir le produit de leur réalisation. C'est pourquoi l'on admet en jurisprudence que, lorsque le débiteur a dû aliéner des biens insaisissables, le prix qu'il en a obtenu ne peut être saisi s'il veut l'affecter à bref délai à l'acquisition d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5). Sans doute ce prix risque-t-il d'être détourné de sa destination; mais cet élément n'est pas décisif: il n'a pas empêché le législateur de déclarer insaisissable, dans certains cas, l'argent liquide nécessaire à l'achat ou au remplacement de biens indispensables (cf. art. 92 ch. 5 i. f. LP et 55 al 2 LCA); et, en cas de remploi, un tel risque de détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur. 2. En l'espèce, la juridiction cantonale a fait une juste application des principes énoncés ci-dessus. La recourante prétend, il est vrai, que la débitrice n'a pas l'intention de racheter des meubles et veut simplement léser ses créanciers. Ces allégations se heurtent toutefois aux constatations de fait de l'autorité de surveillance, qui admet que dame Aebischer a réellement le dessein de consacrer son bon à l'achat d'un mobilier et qui fonde son opinion sur des arguments pertinents: expulsée de son appartement et ne disposant d'aucun local pour entreposer ses meubles, il était normal que la débitrice les aliénât, se réservant d'en - acquérir de nouveaux au moyen du prix qu'elle en obtenait; ce dessein ressort en outre de ce qu'elle s'est fait délivrer un bon. La recourante soutient cependant qu'en échange de son mobilier, dame Aebischer a reçu également 100 fr. en argent liquide. Mais, à supposer que ce fait soit exact, on ne pourrait en conclure que la débitrice veuille détourner de sa destination son bon de 400 fr., qui est seul en cause en l'occurrence et qui - ce que la recourante admet elle-même - ne peut être affecté qu'à l'achat de meubles. D'autre part, ce bon date du 1er mars 1954 et il a été saisi le 12 mars. On ne peut donc dire que la débitrice l'ait gardé trop longtemps sans l'utiliser. 3. Enfin, la recourante allègue qu'une partie des meubles vendus par dame Aebischer étaient saisissables. Mais elle n'est plus recevable à invoquer ce moyen, qu'elle aurait dû faire valoir lors de la première saisie. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Unpfändbarkeit. Art. 92 SchKG. War der Schuldner zum Verkauf unpfändbarer Sachen gezwungen, so kann der von ihm gelöste Preis nicht gepfändet werden, wenn er daraus binnen kurzem gleichwertige Gegenstände anschaffen will.
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Sachverhalt ab Seite 18 A.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. a poursuivi sa locataire Marie-Jeanne Aebischer en paiement de loyers arriérés. Les meubles saisissables de la débitrice furent réalisés au profit de la créancière. Il subsista cependant un découvert de 947 fr. 25. Dame Aebischer fut expulsée de son appartement et se réfugia provisoirement chez une voisine. Ne pouvant entreposer chez cette dernière le mobilier qui lui restait, elle le vendit, le 1er mars 1954, à un marchand, qui lui délivra un bon de 400 fr. pour l'achat ultérieur de meubles. A la requête de la Société immobilière Charmettes Square S. A., l'Office des poursuites de l'arrondissement de la Sarine a saisi cette créance. B.- Dame Aebischer a porté plainte contre cette mesure, en concluant à son annulation. Elle alléguait que sa créance de 400 fr. ne pouvait être saisie, étant destinée au remploi de meubles visés par l'art. 92 ch. 1 LP. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a admis la plainte et annulé la saisie. C.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi énumère limitativement les biens insaisissables (RO 61 III 45, 65 III 10). Faute de disposition contraire, on doit donc admettre en principe que le bénéfice de compétence ne s'étend pas au prix que le débiteur obtient par la vente d'objets insaisissables. Mais l'application stricte de cette règle produirait des effets inconciliables avec l'esprit de la loi. Il se peut en effet que le débiteur ait des raisons pertinentes pour remplacer certains objets qui lui ont été laissés en vertu de l'art. 92 LP; ne pouvant généralement procéder à un troc direct, il doit être en mesure de les vendre sans risquer de voir saisir le produit de leur réalisation. C'est pourquoi l'on admet en jurisprudence que, lorsque le débiteur a dû aliéner des biens insaisissables, le prix qu'il en a obtenu ne peut être saisi s'il veut l'affecter à bref délai à l'acquisition d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5). Sans doute ce prix risque-t-il d'être détourné de sa destination; mais cet élément n'est pas décisif: il n'a pas empêché le législateur de déclarer insaisissable, dans certains cas, l'argent liquide nécessaire à l'achat ou au remplacement de biens indispensables (cf. art. 92 ch. 5 i. f. LP et 55 al 2 LCA); et, en cas de remploi, un tel risque de détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur. 2. En l'espèce, la juridiction cantonale a fait une juste application des principes énoncés ci-dessus. La recourante prétend, il est vrai, que la débitrice n'a pas l'intention de racheter des meubles et veut simplement léser ses créanciers. Ces allégations se heurtent toutefois aux constatations de fait de l'autorité de surveillance, qui admet que dame Aebischer a réellement le dessein de consacrer son bon à l'achat d'un mobilier et qui fonde son opinion sur des arguments pertinents: expulsée de son appartement et ne disposant d'aucun local pour entreposer ses meubles, il était normal que la débitrice les aliénât, se réservant d'en - acquérir de nouveaux au moyen du prix qu'elle en obtenait; ce dessein ressort en outre de ce qu'elle s'est fait délivrer un bon. La recourante soutient cependant qu'en échange de son mobilier, dame Aebischer a reçu également 100 fr. en argent liquide. Mais, à supposer que ce fait soit exact, on ne pourrait en conclure que la débitrice veuille détourner de sa destination son bon de 400 fr., qui est seul en cause en l'occurrence et qui - ce que la recourante admet elle-même - ne peut être affecté qu'à l'achat de meubles. D'autre part, ce bon date du 1er mars 1954 et il a été saisi le 12 mars. On ne peut donc dire que la débitrice l'ait gardé trop longtemps sans l'utiliser. 3. Enfin, la recourante allègue qu'une partie des meubles vendus par dame Aebischer étaient saisissables. Mais elle n'est plus recevable à invoquer ce moyen, qu'elle aurait dû faire valoir lors de la première saisie. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Sachverhalt ab Seite 18 A.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. a poursuivi sa locataire Marie-Jeanne Aebischer en paiement de loyers arriérés. Les meubles saisissables de la débitrice furent réalisés au profit de la créancière. Il subsista cependant un découvert de 947 fr. 25. Dame Aebischer fut expulsée de son appartement et se réfugia provisoirement chez une voisine. Ne pouvant entreposer chez cette dernière le mobilier qui lui restait, elle le vendit, le 1er mars 1954, à un marchand, qui lui délivra un bon de 400 fr. pour l'achat ultérieur de meubles. A la requête de la Société immobilière Charmettes Square S. A., l'Office des poursuites de l'arrondissement de la Sarine a saisi cette créance. B.- Dame Aebischer a porté plainte contre cette mesure, en concluant à son annulation. Elle alléguait que sa créance de 400 fr. ne pouvait être saisie, étant destinée au remploi de meubles visés par l'art. 92 ch. 1 LP. La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a admis la plainte et annulé la saisie. C.- La Société immobilière Charmettes Square S. A. recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Erwägungen Considérant en droit: 1. La loi énumère limitativement les biens insaisissables (RO 61 III 45, 65 III 10). Faute de disposition contraire, on doit donc admettre en principe que le bénéfice de compétence ne s'étend pas au prix que le débiteur obtient par la vente d'objets insaisissables. Mais l'application stricte de cette règle produirait des effets inconciliables avec l'esprit de la loi. Il se peut en effet que le débiteur ait des raisons pertinentes pour remplacer certains objets qui lui ont été laissés en vertu de l'art. 92 LP; ne pouvant généralement procéder à un troc direct, il doit être en mesure de les vendre sans risquer de voir saisir le produit de leur réalisation. C'est pourquoi l'on admet en jurisprudence que, lorsque le débiteur a dû aliéner des biens insaisissables, le prix qu'il en a obtenu ne peut être saisi s'il veut l'affecter à bref délai à l'acquisition d'objets équivalents (RO 73 III 127 consid. 5). Sans doute ce prix risque-t-il d'être détourné de sa destination; mais cet élément n'est pas décisif: il n'a pas empêché le législateur de déclarer insaisissable, dans certains cas, l'argent liquide nécessaire à l'achat ou au remplacement de biens indispensables (cf. art. 92 ch. 5 i. f. LP et 55 al 2 LCA); et, en cas de remploi, un tel risque de détournement est considérablement réduit par l'examen attentif auquel l'office des poursuites et, le cas échéant, l'autorité de surveillance doivent soumettre les circonstances de l'affaire et les intentions du débiteur. 2. En l'espèce, la juridiction cantonale a fait une juste application des principes énoncés ci-dessus. La recourante prétend, il est vrai, que la débitrice n'a pas l'intention de racheter des meubles et veut simplement léser ses créanciers. Ces allégations se heurtent toutefois aux constatations de fait de l'autorité de surveillance, qui admet que dame Aebischer a réellement le dessein de consacrer son bon à l'achat d'un mobilier et qui fonde son opinion sur des arguments pertinents: expulsée de son appartement et ne disposant d'aucun local pour entreposer ses meubles, il était normal que la débitrice les aliénât, se réservant d'en - acquérir de nouveaux au moyen du prix qu'elle en obtenait; ce dessein ressort en outre de ce qu'elle s'est fait délivrer un bon. La recourante soutient cependant qu'en échange de son mobilier, dame Aebischer a reçu également 100 fr. en argent liquide. Mais, à supposer que ce fait soit exact, on ne pourrait en conclure que la débitrice veuille détourner de sa destination son bon de 400 fr., qui est seul en cause en l'occurrence et qui - ce que la recourante admet elle-même - ne peut être affecté qu'à l'achat de meubles. D'autre part, ce bon date du 1er mars 1954 et il a été saisi le 12 mars. On ne peut donc dire que la débitrice l'ait gardé trop longtemps sans l'utiliser. 3. Enfin, la recourante allègue qu'une partie des meubles vendus par dame Aebischer étaient saisissables. Mais elle n'est plus recevable à invoquer ce moyen, qu'elle aurait dû faire valoir lors de la première saisie. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est rejeté.
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Impignorabilità. Art. 92 LEF. Se l'escusso deve vendere degli oggetti impignorabili, il prezzo ricavato dalla vendita non può essere pignorato se ha l'intenzione di utilizzarlo a breve scadenza per l'acquisto di oggetti equivalenti.
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80 III 20
Sachverhalt ab Seite 21 A.- Am 19. Juni 1953 pfändete das Betreibungsamt Cham in einer Betreibung der Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. gegen Frau Theresia Lustenberger einen Wäscheschrank. Darüber beschwerte sich der Ehemann der Schuldnerin am 8. Januar 1954, weil dieses Möbelstück der vierköpfigen Familie die einzige Möglichkeit zum Versorgen von Wäsche und Kleidern biete. B.- Das Betreibungsamt trug auf Gutheissung der Beschwerde an. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten hatte sich zum Pfändungsvollzug nicht in die Wohnung der Schuldnerin begeben, sondern diese in das Bureau des Amtes vorgeladen, sie nach pfändbaren Gegenständen befragt und hierauf (neben zwei andern Sachen) den dreitürigen Wäscheschrank, "Ankauf 1952, Neuwert Fr. 370. -" gepfändet und, ohne ihn zu sehen, auf Fr. 240.-- geschätzt. Die Pfändungsurkunde wurde den Beteiligten am selben Tage zugestellt. Als das Betreibungsamt dann nach Hinfall eines der Schuldnerin gewährten Verwertungsaufschubes die gepfändeten Sachen abholte, widersetzte sich der Ehemann Paul Lustenberger der Wegnahme des der Familie angeblich unentbehrlichen Wäscheschrankes. Er erklärte, vom Umfang der Pfändung bisher nichts gewusst zu haben. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten schaute nachträglich die Wohnungseinrichtung nach und stellte fest, dass tatsächlich "ausser einem unbedeutenden Wandschrank" kein Behältnis für Wäsche und Kleider vorhanden sei. Zur Beschwerde bemerkte er noch, "so wie uns die Verhältnisse in der Familie der Schuldnerin bekannt sind", sei es wohl denkbar, dass der Ehemann "vom Umfang der Pfänder bis zu deren Abholung keine Kenntnis hatte". C.- Mit Entscheid vom 25. Januar 1954 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein, weil sie verspätet sei. Die Schuldnerin habe die Pfändungsurkunde am 19. Juni 1953 erhalten, somit sei die Beschwerdefrist von da an gelaufen. Das gelte auch für den Ehemann, der nur als Vertreter der Schuldnerin handeln könne und sich deren Kenntnis anrechnen lassen müsse. Ob er selbst von der Pfändung Näheres gewusst habe, bis die Sachen abgeholt wurden, sei nicht zu prüfen. D.- Mit vorliegendem Rekurs hält Paul Lustenberger an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Ansicht der Vorinstanz wäre beizutreten, wenn der Ehemann der Schuldnerin nur in deren Interesse, als ihr Vertreter, Beschwerde geführt hätte. Nun hat er aber den gepfändeten Wäscheschrank als für sich selbst und die ganze Familie unentbehrlich in Anspruch genommen. Es steht ihm denn auch ein eigener Kompetenzanspruch an den der Familie dienenden Hausgeräten und Möbeln zu, selbst wenn sie im Eigentum der Ehefrau stehen und zu deren Sondergut gehören (wie dies die vorliegende, nur gegen die Ehefrau geführte Betreibung voraussetzt, BGE 64 III 98 ff.). Bereits bei Anwendung der frühern Ziff. 2 von Art. 92 SchKG wurde das Interesse der mit dem Schuldner (oder der Schuldnerin) zusammenlebenden Angehörigen in dieser Weise berücksichtigt (BGE 55 III 8). Daran ist festzuhalten, zumal nun Art. 92 Ziff. 1 SchKG laut der Gesetzesnovelle vom 28. September 1949 diese Gegenstände ausdrücklich in Betracht zieht, soweit sie "dem Schuldner und seiner Familie" unentbehrlich sind. Ja, über den erwähnten Entscheid hinaus (vgl. dessen Erw. 2) hält der Kompetenzanspruch der Angehörigen auch einem schriftlichen Verzicht des betriebenen Schuldners stand. Er verdient als selbständiger Anspruch geschützt zu werden, auf den nur sie selbst verzichten können, nicht der betriebene Schuldner. Nur so wird dem Gedanken des Familienschutzes die ihm gebührende Stellung im System des Art. 92 SchKG zuteil. In den vorliegenden Akten ist übrigens ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin auf Freigabe des Wäscheschrankes nicht zu finden. In der Vernehmlassung des Betreibungsamtes heisst es bloss, sie habe auf Befragen "folgende pfändbaren Gegenstände angegeben". Das Pfändungsprotokoll ist nicht vorgelegt worden. Aber wie dem auch sein mag, wäre nach dem Gesagten ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin nur für sie selbst, nicht auch für den Ehemann (und die dabei durch ihn vertretenen Kinder) verbindlich. 2. Dem Kompetenzanspruch des Ehemannes entspricht ein ihm selbst zustehendes Beschwerderecht. Für ihn läuft daher die Beschwerdefrist nach Art. 17 SchKG erst von seiner persönlichen Kenntnis an. Nun wurde die Pfändungsurkunde zwar der Schuldnerin, nicht aber auch ihrem Ehemanne zugestellt. Im allgemeinen erfahren freilich die mit dem Schuldner lebenden Angehörigen bald von einer bei ihm vorgenommenen Pfändung, und aus einem Brief des Rekurrenten vom 16. September 1953 an das Betreibungsamt (den er selbst vorgelegt hat) geht hervor, dass er durch die Ehefrau von der Pfändung im allgemeinen ("dass Sie bei mir in meiner Abwesenheit gepfändet haben") erfahren hatte. Ob er aber auch wusste, was gepfändet war, steht dahin und muss erst noch abgeklärt werden, zumal das Betreibungsamt eine ungenügende Orientierung des Ehemannes über den Umfang der Pfändung für "wohl denkbar" hält. Die Sache ist hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen, die alsdann neu über die Rechtzeitigkeit und, bei deren Bejahung, über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden hat. 3. Die Frage der Fristwahrung ist nicht etwa deshalb belanglos, weil die Art des Pfändungsvollzuges vom 19. Juni 1953, mittels blosser Befragung der Schuldnerin im Amtsbureau, ohne Feststellung an Ort und Stelle, in grober Weise gegen die Regeln einer ordnungsmässigen Pfändung verstiess. Weder bot dieses Vorgehen Gewähr für eine richtige Schätzung, noch ermöglichte es die Prüfung der bei Anwendung von Art. 92 SchKG massgebenden Verhältnisse. Immerhin ist nicht von Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG zu sprechen (wie sie bei Ausserachtlassung der Rechtsnatur eines Pfändungsobjektes vorliegen kann, vgl. BGE 73 III 3). Das Betreibungsamt hat die Pfändung zwar in unzulänglicher Weise vorbereitet, dann aber doch in aller Form vollzogen und dabei die gepfändeten Gegenstände eindeutig bezeichnet. Es waren körperliche Sachen, nicht Rechte, deren Inhalt und Tragweite noch näher zu bestimmen gewesen wären. Unter diesem Umständen liesse es sich nicht rechtfertigen, die Pfändung unbefristeter Anfechtung auszusetzen. Nach ständiger Praxis (seit der grundsätzlichen Stellungnahme in BGE 29 I 109 ff. = Sep.-Ausg. 6 S. 43 ff.) ist grundsätzlich keine Rechtsverweigerung anzunehmen, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme (Verfügung) getroffen hat, die sich eben mit einer Beschwerde anfechten lässt. Davon gehen auch neuere Entscheidungen aus (vgl. BGE 77 III 85 und 145, BGE 78 III 22). Man hat es hier auch nicht etwa mit einer nichtigen Pfändung zu tun, die um der öffentlichen Ordnung willen jederzeit aufzuheben wäre, weil sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage bringen oder seine Menschenwürde verletzen würde (vgl. BGE 71 III 148, BGE 76 III 33). Das Fehlen eines Kleider- und Wäscheschrankes, auch wenn er bei rechtzeitiger Beschwerde als unpfändbar, weil unentbehrlich erschiene, ist nicht derart anstössig, dass die Pfändung bei Versäumung der Beschwerdefrist nicht rechtskräftig zu werden verdiente. Auf die Beschwerde des Ehemannes der Schuldnerin wird somit nur einzutreten sein, wenn er die Beschwerdefrist gewahrt hat. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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Unentbehrliche Hausgeräte und Möbel (Art. 92 Ziff. 1 Sch KG). Selbständiger Unpfändbarkeitsanspruch der Angehörigen des Schuldners, ohne Rücksicht auf einen von ihm mündlich oder schriftlich erklärten Verzicht, und mit Beginn der Beschwerdefrist von der eigenen Kenntnis an (E. 1 und 2). Rechtsverweigerung (Art. 17 Abs. 3 SchKG) begangen durch mangelhaften Pfändungsvollzug? Kann die Pfändung eines Kleider- und Wäscheschrankes gegen die öffentliche Ordnung verstossen? (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 21 A.- Am 19. Juni 1953 pfändete das Betreibungsamt Cham in einer Betreibung der Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. gegen Frau Theresia Lustenberger einen Wäscheschrank. Darüber beschwerte sich der Ehemann der Schuldnerin am 8. Januar 1954, weil dieses Möbelstück der vierköpfigen Familie die einzige Möglichkeit zum Versorgen von Wäsche und Kleidern biete. B.- Das Betreibungsamt trug auf Gutheissung der Beschwerde an. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten hatte sich zum Pfändungsvollzug nicht in die Wohnung der Schuldnerin begeben, sondern diese in das Bureau des Amtes vorgeladen, sie nach pfändbaren Gegenständen befragt und hierauf (neben zwei andern Sachen) den dreitürigen Wäscheschrank, "Ankauf 1952, Neuwert Fr. 370. -" gepfändet und, ohne ihn zu sehen, auf Fr. 240.-- geschätzt. Die Pfändungsurkunde wurde den Beteiligten am selben Tage zugestellt. Als das Betreibungsamt dann nach Hinfall eines der Schuldnerin gewährten Verwertungsaufschubes die gepfändeten Sachen abholte, widersetzte sich der Ehemann Paul Lustenberger der Wegnahme des der Familie angeblich unentbehrlichen Wäscheschrankes. Er erklärte, vom Umfang der Pfändung bisher nichts gewusst zu haben. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten schaute nachträglich die Wohnungseinrichtung nach und stellte fest, dass tatsächlich "ausser einem unbedeutenden Wandschrank" kein Behältnis für Wäsche und Kleider vorhanden sei. Zur Beschwerde bemerkte er noch, "so wie uns die Verhältnisse in der Familie der Schuldnerin bekannt sind", sei es wohl denkbar, dass der Ehemann "vom Umfang der Pfänder bis zu deren Abholung keine Kenntnis hatte". C.- Mit Entscheid vom 25. Januar 1954 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein, weil sie verspätet sei. Die Schuldnerin habe die Pfändungsurkunde am 19. Juni 1953 erhalten, somit sei die Beschwerdefrist von da an gelaufen. Das gelte auch für den Ehemann, der nur als Vertreter der Schuldnerin handeln könne und sich deren Kenntnis anrechnen lassen müsse. Ob er selbst von der Pfändung Näheres gewusst habe, bis die Sachen abgeholt wurden, sei nicht zu prüfen. D.- Mit vorliegendem Rekurs hält Paul Lustenberger an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Ansicht der Vorinstanz wäre beizutreten, wenn der Ehemann der Schuldnerin nur in deren Interesse, als ihr Vertreter, Beschwerde geführt hätte. Nun hat er aber den gepfändeten Wäscheschrank als für sich selbst und die ganze Familie unentbehrlich in Anspruch genommen. Es steht ihm denn auch ein eigener Kompetenzanspruch an den der Familie dienenden Hausgeräten und Möbeln zu, selbst wenn sie im Eigentum der Ehefrau stehen und zu deren Sondergut gehören (wie dies die vorliegende, nur gegen die Ehefrau geführte Betreibung voraussetzt, BGE 64 III 98 ff.). Bereits bei Anwendung der frühern Ziff. 2 von Art. 92 SchKG wurde das Interesse der mit dem Schuldner (oder der Schuldnerin) zusammenlebenden Angehörigen in dieser Weise berücksichtigt (BGE 55 III 8). Daran ist festzuhalten, zumal nun Art. 92 Ziff. 1 SchKG laut der Gesetzesnovelle vom 28. September 1949 diese Gegenstände ausdrücklich in Betracht zieht, soweit sie "dem Schuldner und seiner Familie" unentbehrlich sind. Ja, über den erwähnten Entscheid hinaus (vgl. dessen Erw. 2) hält der Kompetenzanspruch der Angehörigen auch einem schriftlichen Verzicht des betriebenen Schuldners stand. Er verdient als selbständiger Anspruch geschützt zu werden, auf den nur sie selbst verzichten können, nicht der betriebene Schuldner. Nur so wird dem Gedanken des Familienschutzes die ihm gebührende Stellung im System des Art. 92 SchKG zuteil. In den vorliegenden Akten ist übrigens ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin auf Freigabe des Wäscheschrankes nicht zu finden. In der Vernehmlassung des Betreibungsamtes heisst es bloss, sie habe auf Befragen "folgende pfändbaren Gegenstände angegeben". Das Pfändungsprotokoll ist nicht vorgelegt worden. Aber wie dem auch sein mag, wäre nach dem Gesagten ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin nur für sie selbst, nicht auch für den Ehemann (und die dabei durch ihn vertretenen Kinder) verbindlich. 2. Dem Kompetenzanspruch des Ehemannes entspricht ein ihm selbst zustehendes Beschwerderecht. Für ihn läuft daher die Beschwerdefrist nach Art. 17 SchKG erst von seiner persönlichen Kenntnis an. Nun wurde die Pfändungsurkunde zwar der Schuldnerin, nicht aber auch ihrem Ehemanne zugestellt. Im allgemeinen erfahren freilich die mit dem Schuldner lebenden Angehörigen bald von einer bei ihm vorgenommenen Pfändung, und aus einem Brief des Rekurrenten vom 16. September 1953 an das Betreibungsamt (den er selbst vorgelegt hat) geht hervor, dass er durch die Ehefrau von der Pfändung im allgemeinen ("dass Sie bei mir in meiner Abwesenheit gepfändet haben") erfahren hatte. Ob er aber auch wusste, was gepfändet war, steht dahin und muss erst noch abgeklärt werden, zumal das Betreibungsamt eine ungenügende Orientierung des Ehemannes über den Umfang der Pfändung für "wohl denkbar" hält. Die Sache ist hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen, die alsdann neu über die Rechtzeitigkeit und, bei deren Bejahung, über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden hat. 3. Die Frage der Fristwahrung ist nicht etwa deshalb belanglos, weil die Art des Pfändungsvollzuges vom 19. Juni 1953, mittels blosser Befragung der Schuldnerin im Amtsbureau, ohne Feststellung an Ort und Stelle, in grober Weise gegen die Regeln einer ordnungsmässigen Pfändung verstiess. Weder bot dieses Vorgehen Gewähr für eine richtige Schätzung, noch ermöglichte es die Prüfung der bei Anwendung von Art. 92 SchKG massgebenden Verhältnisse. Immerhin ist nicht von Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG zu sprechen (wie sie bei Ausserachtlassung der Rechtsnatur eines Pfändungsobjektes vorliegen kann, vgl. BGE 73 III 3). Das Betreibungsamt hat die Pfändung zwar in unzulänglicher Weise vorbereitet, dann aber doch in aller Form vollzogen und dabei die gepfändeten Gegenstände eindeutig bezeichnet. Es waren körperliche Sachen, nicht Rechte, deren Inhalt und Tragweite noch näher zu bestimmen gewesen wären. Unter diesem Umständen liesse es sich nicht rechtfertigen, die Pfändung unbefristeter Anfechtung auszusetzen. Nach ständiger Praxis (seit der grundsätzlichen Stellungnahme in BGE 29 I 109 ff. = Sep.-Ausg. 6 S. 43 ff.) ist grundsätzlich keine Rechtsverweigerung anzunehmen, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme (Verfügung) getroffen hat, die sich eben mit einer Beschwerde anfechten lässt. Davon gehen auch neuere Entscheidungen aus (vgl. BGE 77 III 85 und 145, BGE 78 III 22). Man hat es hier auch nicht etwa mit einer nichtigen Pfändung zu tun, die um der öffentlichen Ordnung willen jederzeit aufzuheben wäre, weil sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage bringen oder seine Menschenwürde verletzen würde (vgl. BGE 71 III 148, BGE 76 III 33). Das Fehlen eines Kleider- und Wäscheschrankes, auch wenn er bei rechtzeitiger Beschwerde als unpfändbar, weil unentbehrlich erschiene, ist nicht derart anstössig, dass die Pfändung bei Versäumung der Beschwerdefrist nicht rechtskräftig zu werden verdiente. Auf die Beschwerde des Ehemannes der Schuldnerin wird somit nur einzutreten sein, wenn er die Beschwerdefrist gewahrt hat. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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Ustensiles de ménage et meubles indispensables (art. 92 ch. 1 LP). Les parents du débiteur ont, indépendamment de ce dernier, le droit de faire valoir l'insaisissabilité des biens saisis, alors même que le débiteur aurait verbalement ou par écrit renoncé à élever ce moyen. Le délai de plamnte court du jour où ils ont eux-mêmes connu la saisie (cons. 1 et 2). Une exécution défectueuse de la saisie peut-elle constituer un déni de justice (art. 17 al. 3 LP)? La saisie d'une armoire destinée à contenir des vêtements ou du linge peut-elle être considérée comme contraire à l'ordre public? (cons. 3).
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Sachverhalt ab Seite 21 A.- Am 19. Juni 1953 pfändete das Betreibungsamt Cham in einer Betreibung der Kredit- und Verwaltungsbank Zug A.-G. gegen Frau Theresia Lustenberger einen Wäscheschrank. Darüber beschwerte sich der Ehemann der Schuldnerin am 8. Januar 1954, weil dieses Möbelstück der vierköpfigen Familie die einzige Möglichkeit zum Versorgen von Wäsche und Kleidern biete. B.- Das Betreibungsamt trug auf Gutheissung der Beschwerde an. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten hatte sich zum Pfändungsvollzug nicht in die Wohnung der Schuldnerin begeben, sondern diese in das Bureau des Amtes vorgeladen, sie nach pfändbaren Gegenständen befragt und hierauf (neben zwei andern Sachen) den dreitürigen Wäscheschrank, "Ankauf 1952, Neuwert Fr. 370. -" gepfändet und, ohne ihn zu sehen, auf Fr. 240.-- geschätzt. Die Pfändungsurkunde wurde den Beteiligten am selben Tage zugestellt. Als das Betreibungsamt dann nach Hinfall eines der Schuldnerin gewährten Verwertungsaufschubes die gepfändeten Sachen abholte, widersetzte sich der Ehemann Paul Lustenberger der Wegnahme des der Familie angeblich unentbehrlichen Wäscheschrankes. Er erklärte, vom Umfang der Pfändung bisher nichts gewusst zu haben. Der Stellvertreter des Betreibungsbeamten schaute nachträglich die Wohnungseinrichtung nach und stellte fest, dass tatsächlich "ausser einem unbedeutenden Wandschrank" kein Behältnis für Wäsche und Kleider vorhanden sei. Zur Beschwerde bemerkte er noch, "so wie uns die Verhältnisse in der Familie der Schuldnerin bekannt sind", sei es wohl denkbar, dass der Ehemann "vom Umfang der Pfänder bis zu deren Abholung keine Kenntnis hatte". C.- Mit Entscheid vom 25. Januar 1954 trat die kantonale Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde nicht ein, weil sie verspätet sei. Die Schuldnerin habe die Pfändungsurkunde am 19. Juni 1953 erhalten, somit sei die Beschwerdefrist von da an gelaufen. Das gelte auch für den Ehemann, der nur als Vertreter der Schuldnerin handeln könne und sich deren Kenntnis anrechnen lassen müsse. Ob er selbst von der Pfändung Näheres gewusst habe, bis die Sachen abgeholt wurden, sei nicht zu prüfen. D.- Mit vorliegendem Rekurs hält Paul Lustenberger an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Ansicht der Vorinstanz wäre beizutreten, wenn der Ehemann der Schuldnerin nur in deren Interesse, als ihr Vertreter, Beschwerde geführt hätte. Nun hat er aber den gepfändeten Wäscheschrank als für sich selbst und die ganze Familie unentbehrlich in Anspruch genommen. Es steht ihm denn auch ein eigener Kompetenzanspruch an den der Familie dienenden Hausgeräten und Möbeln zu, selbst wenn sie im Eigentum der Ehefrau stehen und zu deren Sondergut gehören (wie dies die vorliegende, nur gegen die Ehefrau geführte Betreibung voraussetzt, BGE 64 III 98 ff.). Bereits bei Anwendung der frühern Ziff. 2 von Art. 92 SchKG wurde das Interesse der mit dem Schuldner (oder der Schuldnerin) zusammenlebenden Angehörigen in dieser Weise berücksichtigt (BGE 55 III 8). Daran ist festzuhalten, zumal nun Art. 92 Ziff. 1 SchKG laut der Gesetzesnovelle vom 28. September 1949 diese Gegenstände ausdrücklich in Betracht zieht, soweit sie "dem Schuldner und seiner Familie" unentbehrlich sind. Ja, über den erwähnten Entscheid hinaus (vgl. dessen Erw. 2) hält der Kompetenzanspruch der Angehörigen auch einem schriftlichen Verzicht des betriebenen Schuldners stand. Er verdient als selbständiger Anspruch geschützt zu werden, auf den nur sie selbst verzichten können, nicht der betriebene Schuldner. Nur so wird dem Gedanken des Familienschutzes die ihm gebührende Stellung im System des Art. 92 SchKG zuteil. In den vorliegenden Akten ist übrigens ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin auf Freigabe des Wäscheschrankes nicht zu finden. In der Vernehmlassung des Betreibungsamtes heisst es bloss, sie habe auf Befragen "folgende pfändbaren Gegenstände angegeben". Das Pfändungsprotokoll ist nicht vorgelegt worden. Aber wie dem auch sein mag, wäre nach dem Gesagten ein schriftlicher Verzicht der Schuldnerin nur für sie selbst, nicht auch für den Ehemann (und die dabei durch ihn vertretenen Kinder) verbindlich. 2. Dem Kompetenzanspruch des Ehemannes entspricht ein ihm selbst zustehendes Beschwerderecht. Für ihn läuft daher die Beschwerdefrist nach Art. 17 SchKG erst von seiner persönlichen Kenntnis an. Nun wurde die Pfändungsurkunde zwar der Schuldnerin, nicht aber auch ihrem Ehemanne zugestellt. Im allgemeinen erfahren freilich die mit dem Schuldner lebenden Angehörigen bald von einer bei ihm vorgenommenen Pfändung, und aus einem Brief des Rekurrenten vom 16. September 1953 an das Betreibungsamt (den er selbst vorgelegt hat) geht hervor, dass er durch die Ehefrau von der Pfändung im allgemeinen ("dass Sie bei mir in meiner Abwesenheit gepfändet haben") erfahren hatte. Ob er aber auch wusste, was gepfändet war, steht dahin und muss erst noch abgeklärt werden, zumal das Betreibungsamt eine ungenügende Orientierung des Ehemannes über den Umfang der Pfändung für "wohl denkbar" hält. Die Sache ist hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen, die alsdann neu über die Rechtzeitigkeit und, bei deren Bejahung, über die Begründetheit der Beschwerde zu entscheiden hat. 3. Die Frage der Fristwahrung ist nicht etwa deshalb belanglos, weil die Art des Pfändungsvollzuges vom 19. Juni 1953, mittels blosser Befragung der Schuldnerin im Amtsbureau, ohne Feststellung an Ort und Stelle, in grober Weise gegen die Regeln einer ordnungsmässigen Pfändung verstiess. Weder bot dieses Vorgehen Gewähr für eine richtige Schätzung, noch ermöglichte es die Prüfung der bei Anwendung von Art. 92 SchKG massgebenden Verhältnisse. Immerhin ist nicht von Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG zu sprechen (wie sie bei Ausserachtlassung der Rechtsnatur eines Pfändungsobjektes vorliegen kann, vgl. BGE 73 III 3). Das Betreibungsamt hat die Pfändung zwar in unzulänglicher Weise vorbereitet, dann aber doch in aller Form vollzogen und dabei die gepfändeten Gegenstände eindeutig bezeichnet. Es waren körperliche Sachen, nicht Rechte, deren Inhalt und Tragweite noch näher zu bestimmen gewesen wären. Unter diesem Umständen liesse es sich nicht rechtfertigen, die Pfändung unbefristeter Anfechtung auszusetzen. Nach ständiger Praxis (seit der grundsätzlichen Stellungnahme in BGE 29 I 109 ff. = Sep.-Ausg. 6 S. 43 ff.) ist grundsätzlich keine Rechtsverweigerung anzunehmen, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme (Verfügung) getroffen hat, die sich eben mit einer Beschwerde anfechten lässt. Davon gehen auch neuere Entscheidungen aus (vgl. BGE 77 III 85 und 145, BGE 78 III 22). Man hat es hier auch nicht etwa mit einer nichtigen Pfändung zu tun, die um der öffentlichen Ordnung willen jederzeit aufzuheben wäre, weil sie den Schuldner oder seine Angehörigen geradezu in eine unhaltbare Notlage bringen oder seine Menschenwürde verletzen würde (vgl. BGE 71 III 148, BGE 76 III 33). Das Fehlen eines Kleider- und Wäscheschrankes, auch wenn er bei rechtzeitiger Beschwerde als unpfändbar, weil unentbehrlich erschiene, ist nicht derart anstössig, dass die Pfändung bei Versäumung der Beschwerdefrist nicht rechtskräftig zu werden verdiente. Auf die Beschwerde des Ehemannes der Schuldnerin wird somit nur einzutreten sein, wenn er die Beschwerdefrist gewahrt hat. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.
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Attrezzi di cucina e mobili indispensabili (art. 92 cifra 1 LEF). I congiunti del debitore escusso hanno un diritto proprio di far valere l'impignorabilità dei beni pignorati, anche se il debitore vi avesse rinunciato oralmente o per iscritto. Il termine per interporre il reclamo corre dal giorno in cui i congiunti del debitore hanno avuto conoscenza del pignoramento (consid. 1 e 2). Un'esecuzione criticabile del pignoramento costituisce un diniego di giustizia (art. 17 cp. 3 LEF)? Il pignoramento d'un armadio per gli abiti o la biancheria è contrario all'ordine pubblico? (consid. 3).
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80 III 25
Sachverhalt ab Seite 25 A.- Beim Schuldner Pulver wurde ein Auto, Marke FIAT, geschätzt auf Fr. 5000.--, gepfändet. An diesem Fahrzeug besteht ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft (Zessionarin des Verkäufers); es steht nur noch ein restlicher Preisbetrag von Fr. 400.-- aus. Der Fahrzeugausweis lautet auf den Schuldner als Halter. Der Wagen wird auch ausschliesslich von ihm benutzt. Seine Ehefrau macht aber geltend, sie habe das Auto gekauft und werde es daher nach völliger Abzahlung des Kaufpreises zu Eigentum erwerben. Über diesen der Pfändung entgegenstehenden Anspruch hat das Betreibungsamt Bern das Widerspruchsverfahren eröffnet und, nach Bestreitung der Drittansprache durch den Gläubiger Geiser, der Ansprecherin Frau Pulver gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Widerspruchsklage angesetzt. B.- Auf Beschwerde der Ansprecherin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 15. Januar 1954 diese Fristansetzung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, nach Art. 109 SchKG vorzugehen. Die Untersuchung hatte ergeben, dass das Auto in einer vom Schuldner gemieteten Garage eingestellt zu werden pflegt. Da aber die Ehefrau den zweiten Schlüssel zur Garage besitzt und diese auch etwa allein betritt, sei es, um andere dort aufbewahrte Gegenstände zu holen, sei es, um den Wagen zu putzen, schliesst die kantonale Aufsichtsbehörde auf Mitgewahrsam der Ansprecherin. C.- Mit vorliegendem Rekurs ficht der Gläubiger Geiser diese Verteilung der Parteirollen an und verlangt, dass neuerdings der Ansprecherin Frist zur Klage angesetzt werde. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Trotz dem unbestrittenen Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft war das Automobil selbst zu pfänden, als ob es bereits im Eigentum des Käufers stünde. Denn wirtschaftlich betrachtet "gehört" eine unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende Sache doch schon dem Käufer. Sofern und solange der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum nicht durch Rücknahme der Sache gemäss Art. 226 OR geltend macht, verschafft ihm der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung, durch deren Bezahlung der Käufer den Eigentumsvorbehalt hinfällig machen kann. Deshalb eben ordnet das Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 in solchen Fällen die Pfändung der Sache selbst an. Das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum für die allerseits anerkannte oder gerichtlich festgestellte Restforderung ist dabei wie ein Pfandrecht nach dem sog. Deckungsprinzip zu berücksichtigen. Die Sache wird also nur verwertet, wenn sich daraus mehr als der restliche Kaufpreisbetrag lösen lässt, der alsdann vorweg dem Verkäufer (bzw. dessen Zessionar) auszuzahlen ist (vgl. den Schlussabschnitt des erwähnten Kreisschreibens). Die demgemäss erfolgte Sachpfändung ist von niemandem, auch nicht von der Drittansprecherin beanstandet worden. Dennoch möchte sie für die Verteilung der Parteirollen auf die obligatorische Natur des Anspruchs auf Eigentumserwerb abstellen, wie er wegen des zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft bestehenden Eigentumsvorbehaltes vorderhand allein in Frage kommt. Dieser Betrachtungsweise ist der angefochtene Entscheid mit Recht nicht gefolgt. Das Widerspruchsverfahren muss sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Ist aus den erwähnten Gründen die Sache gepfändet worden, als stünde sie bereits im Eigentum des Käufers, mit dinglicher Sicherung der Restforderung des Verkäufers, so hat man es mit einem Widerspruchsverfahren um Sachen, nicht um obligatorische Ansprüche zu tun. Freilich wird es für die materielle Entscheidung eine Rolle spielen, wer (der Schuldner oder die Drittansprecherin) das Auto gekauft habe. Das wäre aber nicht anders beim Streit um das Eigentum selbst bei bereits völlig abbezahltem Kaufpreis. Und doch ist für die Verteilung der Parteirollen nach Art. 106-109 SchKG eben der Gewahrsam an der gepfändeten Sache massgebend. 2. Als alleinigen Inhaber des Gewahrsams an einem Motorfahrzeug hat die Rechtsprechung bei unsichern Benutzungsverhältnissen etwa den Titular des Fahrzeugausweises betrachtet (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138). Gewiss kommt diesem Merkmal, wie wiederholt entschieden wurde, nicht ausschliessliche Bedeutung zu (BGE 67 III 144, BGE 76 III 38). Im vorliegenden Falle ist aber ausser dem auf den Schuldner ausgestellten Fahrzeugausweis von Bedeutung, dass er allein den Wagen benutzt und ihn in einer von ihm gemieteten Garage unterzubringen pflegt. Bei dieser Sachlage ist der Ehefrau kein Mitgewahrsam an dem Wagen zuzuschreiben, bloss weil sie auch einen Schlüssel zu der Garage hat und sich gelegentlich allein dorthin begibt, um nach andern dort verwahrten Sachen zu sehen oder auch etwa das Auto zu reinigen - eine Verrichtung, die auch einem Angestellten (z.B. einem Chauffeur) obliegen oder vom Garagisten besorgt werden kann und keine Herrschaft über das Fahrzeug in Erscheinung treten lässt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern angewiesen, der Rekursgegnerin Frau Pulver neuerdings Frist zur Widerspruchsklage gegen den Rekurrenten nach Art. 107 SchKG anzusetzen.
de
Widerspruchsverfahren um ein unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehendes Automobil, dessen Pfändung sich die Ehefrau des Schuldners als angebliche Käuferin widersetzt. Verteilung der Parteirollen. Kriterien des Gewahrsams und allfälligen Mitgewahrsams. Art. 106-109 SchKG.
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debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 25 A.- Beim Schuldner Pulver wurde ein Auto, Marke FIAT, geschätzt auf Fr. 5000.--, gepfändet. An diesem Fahrzeug besteht ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft (Zessionarin des Verkäufers); es steht nur noch ein restlicher Preisbetrag von Fr. 400.-- aus. Der Fahrzeugausweis lautet auf den Schuldner als Halter. Der Wagen wird auch ausschliesslich von ihm benutzt. Seine Ehefrau macht aber geltend, sie habe das Auto gekauft und werde es daher nach völliger Abzahlung des Kaufpreises zu Eigentum erwerben. Über diesen der Pfändung entgegenstehenden Anspruch hat das Betreibungsamt Bern das Widerspruchsverfahren eröffnet und, nach Bestreitung der Drittansprache durch den Gläubiger Geiser, der Ansprecherin Frau Pulver gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Widerspruchsklage angesetzt. B.- Auf Beschwerde der Ansprecherin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 15. Januar 1954 diese Fristansetzung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, nach Art. 109 SchKG vorzugehen. Die Untersuchung hatte ergeben, dass das Auto in einer vom Schuldner gemieteten Garage eingestellt zu werden pflegt. Da aber die Ehefrau den zweiten Schlüssel zur Garage besitzt und diese auch etwa allein betritt, sei es, um andere dort aufbewahrte Gegenstände zu holen, sei es, um den Wagen zu putzen, schliesst die kantonale Aufsichtsbehörde auf Mitgewahrsam der Ansprecherin. C.- Mit vorliegendem Rekurs ficht der Gläubiger Geiser diese Verteilung der Parteirollen an und verlangt, dass neuerdings der Ansprecherin Frist zur Klage angesetzt werde. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Trotz dem unbestrittenen Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft war das Automobil selbst zu pfänden, als ob es bereits im Eigentum des Käufers stünde. Denn wirtschaftlich betrachtet "gehört" eine unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende Sache doch schon dem Käufer. Sofern und solange der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum nicht durch Rücknahme der Sache gemäss Art. 226 OR geltend macht, verschafft ihm der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung, durch deren Bezahlung der Käufer den Eigentumsvorbehalt hinfällig machen kann. Deshalb eben ordnet das Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 in solchen Fällen die Pfändung der Sache selbst an. Das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum für die allerseits anerkannte oder gerichtlich festgestellte Restforderung ist dabei wie ein Pfandrecht nach dem sog. Deckungsprinzip zu berücksichtigen. Die Sache wird also nur verwertet, wenn sich daraus mehr als der restliche Kaufpreisbetrag lösen lässt, der alsdann vorweg dem Verkäufer (bzw. dessen Zessionar) auszuzahlen ist (vgl. den Schlussabschnitt des erwähnten Kreisschreibens). Die demgemäss erfolgte Sachpfändung ist von niemandem, auch nicht von der Drittansprecherin beanstandet worden. Dennoch möchte sie für die Verteilung der Parteirollen auf die obligatorische Natur des Anspruchs auf Eigentumserwerb abstellen, wie er wegen des zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft bestehenden Eigentumsvorbehaltes vorderhand allein in Frage kommt. Dieser Betrachtungsweise ist der angefochtene Entscheid mit Recht nicht gefolgt. Das Widerspruchsverfahren muss sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Ist aus den erwähnten Gründen die Sache gepfändet worden, als stünde sie bereits im Eigentum des Käufers, mit dinglicher Sicherung der Restforderung des Verkäufers, so hat man es mit einem Widerspruchsverfahren um Sachen, nicht um obligatorische Ansprüche zu tun. Freilich wird es für die materielle Entscheidung eine Rolle spielen, wer (der Schuldner oder die Drittansprecherin) das Auto gekauft habe. Das wäre aber nicht anders beim Streit um das Eigentum selbst bei bereits völlig abbezahltem Kaufpreis. Und doch ist für die Verteilung der Parteirollen nach Art. 106-109 SchKG eben der Gewahrsam an der gepfändeten Sache massgebend. 2. Als alleinigen Inhaber des Gewahrsams an einem Motorfahrzeug hat die Rechtsprechung bei unsichern Benutzungsverhältnissen etwa den Titular des Fahrzeugausweises betrachtet (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138). Gewiss kommt diesem Merkmal, wie wiederholt entschieden wurde, nicht ausschliessliche Bedeutung zu (BGE 67 III 144, BGE 76 III 38). Im vorliegenden Falle ist aber ausser dem auf den Schuldner ausgestellten Fahrzeugausweis von Bedeutung, dass er allein den Wagen benutzt und ihn in einer von ihm gemieteten Garage unterzubringen pflegt. Bei dieser Sachlage ist der Ehefrau kein Mitgewahrsam an dem Wagen zuzuschreiben, bloss weil sie auch einen Schlüssel zu der Garage hat und sich gelegentlich allein dorthin begibt, um nach andern dort verwahrten Sachen zu sehen oder auch etwa das Auto zu reinigen - eine Verrichtung, die auch einem Angestellten (z.B. einem Chauffeur) obliegen oder vom Garagisten besorgt werden kann und keine Herrschaft über das Fahrzeug in Erscheinung treten lässt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern angewiesen, der Rekursgegnerin Frau Pulver neuerdings Frist zur Widerspruchsklage gegen den Rekurrenten nach Art. 107 SchKG anzusetzen.
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Procédure de revendication au sujet d'une automobile vendue sous réserve de propriété et à la saisie de laquelle s'oppose la femme du débiteur, celle-ci prétendant que c'est elle qui l'a achetée. Répartition du rôle des parties. Critères de la possession et d'une éventuelle copossession. Art. 106 à 109 LP.
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Sachverhalt ab Seite 25 A.- Beim Schuldner Pulver wurde ein Auto, Marke FIAT, geschätzt auf Fr. 5000.--, gepfändet. An diesem Fahrzeug besteht ein Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft (Zessionarin des Verkäufers); es steht nur noch ein restlicher Preisbetrag von Fr. 400.-- aus. Der Fahrzeugausweis lautet auf den Schuldner als Halter. Der Wagen wird auch ausschliesslich von ihm benutzt. Seine Ehefrau macht aber geltend, sie habe das Auto gekauft und werde es daher nach völliger Abzahlung des Kaufpreises zu Eigentum erwerben. Über diesen der Pfändung entgegenstehenden Anspruch hat das Betreibungsamt Bern das Widerspruchsverfahren eröffnet und, nach Bestreitung der Drittansprache durch den Gläubiger Geiser, der Ansprecherin Frau Pulver gemäss Art. 107 SchKG Frist zur Widerspruchsklage angesetzt. B.- Auf Beschwerde der Ansprecherin hat die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 15. Januar 1954 diese Fristansetzung aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, nach Art. 109 SchKG vorzugehen. Die Untersuchung hatte ergeben, dass das Auto in einer vom Schuldner gemieteten Garage eingestellt zu werden pflegt. Da aber die Ehefrau den zweiten Schlüssel zur Garage besitzt und diese auch etwa allein betritt, sei es, um andere dort aufbewahrte Gegenstände zu holen, sei es, um den Wagen zu putzen, schliesst die kantonale Aufsichtsbehörde auf Mitgewahrsam der Ansprecherin. C.- Mit vorliegendem Rekurs ficht der Gläubiger Geiser diese Verteilung der Parteirollen an und verlangt, dass neuerdings der Ansprecherin Frist zur Klage angesetzt werde. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Trotz dem unbestrittenen Eigentumsvorbehalt zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft war das Automobil selbst zu pfänden, als ob es bereits im Eigentum des Käufers stünde. Denn wirtschaftlich betrachtet "gehört" eine unter Eigentumsvorbehalt des Verkäufers stehende Sache doch schon dem Käufer. Sofern und solange der Verkäufer das vorbehaltene Eigentum nicht durch Rücknahme der Sache gemäss Art. 226 OR geltend macht, verschafft ihm der Vorbehalt eine pfandrechtsähnliche Sicherheit für seine restliche Kaufpreisforderung, durch deren Bezahlung der Käufer den Eigentumsvorbehalt hinfällig machen kann. Deshalb eben ordnet das Kreisschreiben Nr. 29 der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. März 1911 in solchen Fällen die Pfändung der Sache selbst an. Das dem Verkäufer vorbehaltene Eigentum für die allerseits anerkannte oder gerichtlich festgestellte Restforderung ist dabei wie ein Pfandrecht nach dem sog. Deckungsprinzip zu berücksichtigen. Die Sache wird also nur verwertet, wenn sich daraus mehr als der restliche Kaufpreisbetrag lösen lässt, der alsdann vorweg dem Verkäufer (bzw. dessen Zessionar) auszuzahlen ist (vgl. den Schlussabschnitt des erwähnten Kreisschreibens). Die demgemäss erfolgte Sachpfändung ist von niemandem, auch nicht von der Drittansprecherin beanstandet worden. Dennoch möchte sie für die Verteilung der Parteirollen auf die obligatorische Natur des Anspruchs auf Eigentumserwerb abstellen, wie er wegen des zugunsten der "Abri" Kreditgesellschaft bestehenden Eigentumsvorbehaltes vorderhand allein in Frage kommt. Dieser Betrachtungsweise ist der angefochtene Entscheid mit Recht nicht gefolgt. Das Widerspruchsverfahren muss sich auf den Gegenstand der Pfändung beziehen. Ist aus den erwähnten Gründen die Sache gepfändet worden, als stünde sie bereits im Eigentum des Käufers, mit dinglicher Sicherung der Restforderung des Verkäufers, so hat man es mit einem Widerspruchsverfahren um Sachen, nicht um obligatorische Ansprüche zu tun. Freilich wird es für die materielle Entscheidung eine Rolle spielen, wer (der Schuldner oder die Drittansprecherin) das Auto gekauft habe. Das wäre aber nicht anders beim Streit um das Eigentum selbst bei bereits völlig abbezahltem Kaufpreis. Und doch ist für die Verteilung der Parteirollen nach Art. 106-109 SchKG eben der Gewahrsam an der gepfändeten Sache massgebend. 2. Als alleinigen Inhaber des Gewahrsams an einem Motorfahrzeug hat die Rechtsprechung bei unsichern Benutzungsverhältnissen etwa den Titular des Fahrzeugausweises betrachtet (BGE 60 III 219, BGE 64 III 138). Gewiss kommt diesem Merkmal, wie wiederholt entschieden wurde, nicht ausschliessliche Bedeutung zu (BGE 67 III 144, BGE 76 III 38). Im vorliegenden Falle ist aber ausser dem auf den Schuldner ausgestellten Fahrzeugausweis von Bedeutung, dass er allein den Wagen benutzt und ihn in einer von ihm gemieteten Garage unterzubringen pflegt. Bei dieser Sachlage ist der Ehefrau kein Mitgewahrsam an dem Wagen zuzuschreiben, bloss weil sie auch einen Schlüssel zu der Garage hat und sich gelegentlich allein dorthin begibt, um nach andern dort verwahrten Sachen zu sehen oder auch etwa das Auto zu reinigen - eine Verrichtung, die auch einem Angestellten (z.B. einem Chauffeur) obliegen oder vom Garagisten besorgt werden kann und keine Herrschaft über das Fahrzeug in Erscheinung treten lässt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt Bern angewiesen, der Rekursgegnerin Frau Pulver neuerdings Frist zur Widerspruchsklage gegen den Rekurrenten nach Art. 107 SchKG anzusetzen.
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Procedura di rivendicazione concernente un'automobile, venduta sotto riserva della proprietà, al pignoramento della quale si è opposta la moglie del debitore asserendo che è stata comperata da lei e non dal marito. Chi deve farsi attore e chi deve assumere la parte di convenuto nel processo? Criteri del possesso e dell'eventuale compossesso. Art. 106 a 109 LEF.
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Sachverhalt ab Seite 29 In der Betreibung Nr. 62057, die Staat und Stadt Zürich für eine Steuerforderung von Fr. 347.25 gegen Ernst Sennrich-Walti führen, lehnte das Betreibungsamt Zürich 11 eine Lohnpfändung ab, weil der Notbedarf des Schuldners und seiner Familie Fr. 785.50, das Einkommen des Schuldners einschliesslich des Beitrags der erwerbstätigen Ehefrau an die ehelichen Lasten, den es auf 2/3 ihres Verdienstes von Fr. 339.-- festsetzte, dagegen nur Fr. 759.-- betrage. Auf Beschwerde der Gläubiger entschied die untere Aufsichtsbehörde, vom Lohn des Schuldners seien Fr. 40.- pro 14 Tage zu pfänden, weil nach zürcherischem Steuerrecht (§ 8 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951) der Ehemann den Verdienst der Ehefrau zusammen mit seinem Verdienste zu versteuern habe und nachBGE 58 III 69ff. in Betreibungen gegen den Ehemann für Steuerforderungen, die auch den Arbeitserwerb der Ehefrau beschlagen, bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote der volle Verdienst der Ehefrau zum Verdienste des Mannes hinzugezählt werden müsse. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Schuldner rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 11. März 1954 die Verfügung des Betreibungsamtes wiederhergestellt. Diesen Entscheid haben die Gläubiger unter Berufung auf das erwähnte Präjudiz an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: In BGE 58 III 69ff. hat das Bundesgericht erwogen, beim Entscheid darüber, welche Quote vom Lohne des Schuldners nach Art. 93 SchKG gepfändet werden dürfe, sei der Arbeitserwerb der Ehefrau des Schuldners zu dessen Lohn hinzuzurechnen, soweit der Schuldner auf diesen Erwerb einen Rechtsanspruch habe (BGE 57 III 55 und 104). Die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer stelle, da dieser Erwerb Sondergut sei, jedenfalls im Verhältnis unter den Ehegatten eine Sondergutschuld dar. Falls nach dem Steuerrecht der Ehemann diese Steuer zahlen müsse, sei er also nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt, zu ihrer Zahlung den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen. Wenn die diesen Erwerb treffende Steuer nicht gesondert berechnet werde, bleibe nichts anderes übrig, "als dass für die Eintreibung der einheitlichen Steuerforderung angenommen wird, der Ehemann sei zur Heranziehung des Arbeitserwerbes der Ehefrau im ganzen Umfange der Steuer berechtigt, es wäre denn, dass dies zu offenbarer Unbilligkeit führen würde, was jedoch vorliegend angesichts des nicht hohen Steuerbetrages (Fr. 109.30) nicht der Fall ist." Diese Schlussfolgerungen halten einer neuen Prüfung nicht stand. a) Selbst wenn man mit der Vorinstanz daran festhalten wollte, dass die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer eine Sondergutsschuld der Ehefrau darstelle und der Mann deshalb nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt sei, zur Bezahlung dieser Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen, müsste doch auf jeden Fall die Annahme aufgegeben werden, Art. 209 Abs. 2 gebe dem Ehemann das Recht, mangels gesonderter Berechnung der erwähnten Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau "im ganzen Umfang der Steuer", also auch für die Zahlung des seinen eigenen Lohn belastenden Anteils, heranzuziehen. Es ist unter keinen Umständen angängig, eine Schuld, die ihrer Natur nach nur zum Teil eine Sondergutsschuld sein kann, zum andern Teil dagegen den Ehemann trifft, der Einfachheit halber ganz als Sondergutsschuld zu behandeln. Ein solches Vorgehen nur für den Fall "offenbarer Unbilligkeit" auszuschliessen, genügt nicht, weil es in jedem Falle nicht nur unbillig, sondern gesetzwidrig ist, das Sondergut der Frau mit einer Mannesschuld zu belasten. Es dürfte daher höchstens der Teil der Steuer, der dem Verhältnis des Frauenverdienstes zum Verdienste beider Ehegatten entspricht, als Sondergutsschuld betrachtet werden. b) Der in BGE 58 III 69ff. aufgestellte Grundsatz lässt sich aber auch nicht aufrechterhalten, wenn man ihn in diesem Sinne einschränkt. In Fällen, wo wie hier das Einkommen des Mannes bei weitem nicht ausreicht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und daher die Ehefrau gemäss Art. 192 ZGB aus ihrem Arbeitserwerb Beiträge an die ehelichen Lasten erbringen muss, kann zum mindesten der diesem Beitrag entsprechende Teil der ihren Erwerb treffenden Steuer nicht als Sondergutsschuld betrachtet werden. Richtigerweise ist in einem solchen Falle wohl sogar die ganze Steuer als Schuld des Mannes zu erklären; denn es wäre ungereimt und unbillig, wenn der Ehemann von der Ehefrau über ihre Beiträge hinaus auch noch die Vergütung des Steuerbetrages fordern könnte, der auf den zurückbehaltenen Teil ihres Verdienstes entfällt. Art. 209 Abs. 2 ZGB erlaubt sodann dem Ehemanne nicht, von der Ehefrau den Betrag einer Sondergutsschuld gegenüber einem Dritten zu fordern, bevor er diese Schuld bezahlt hat. Diese Bestimmung sieht vielmehr eine Forderung auf "Ausgleichung" vor, deren Entstehung voraussetzt, dass Sondergutsschulden der Ehefrau aus dem ehelichen Vermögen getilgt "worden" sind. Selbst wenn man es aber bei der Steuer auf dem Arbeitserwerb der Ehefrau mit einer Sondergutsschuld zu tun haben sollte und der Ehemann nach Art. 209 Abs. 2 ZGB Anspruch darauf hätte, dass die Ehefrau ihm die für die Zahlung einer bei ihm eingeforderten Sondergutsschuld nötigen Mittel zum voraus zur Verfügung stelle, liesse es sich doch nicht rechtfertigen, bei der Lohnpfändung in der Betreibung gegen den Ehemann für eine den Verdienst beider Gatten treffende Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau im vollen Betrag zum Einkommen des Mannes hinzuzurechnen, um dafür zu sorgen, dass der auf diesen Erwerb entfallende Teil der Steuer gedeckt werde. Ansprüche des Mannes auf finanzielle Leistungen der Frau können zwar bei der Lohnpfändung gegen diesen in Betracht fallen, sogar wenn sie als unpfändbar zu gelten haben. Soweit der Notbedarf durch derartige Leistungen gedeckt werden kann, verringert sich der aus dem eigenen Einkommen des Mannes zu deckende Bedarf (BGE 79 III 152 Erw. 2; vgl. BGE 65 III 131 Erw. 2, BGE 78 III 114). Voraussetzung dafür, dass solche Leistungen für die Berechnung der pfändbaren Lohnquote zum Einkommen des Mannes hinzugezählt werden dürfen, ist jedoch, dass der Ehemann darauf unzweifelhaft Anspruch erheben und diesen Anspruch schon während der Ehe durchsetzen kann. Letzteres trifft für den Anspruch auf Beiträge gemäss Art. 192 und 246 ZGB zu (vgl. Art. 246 Abs. 2 und Art. 176 Abs. 2 ZGB), nicht dagegen für den Anspruch auf Leistungen gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB; dieser Anspruch wird zwar schon während der Ehe fällig, kann aber (unter Vorbehalt von Art. 174 ff. ZGB) während der Ehe nicht durch Betreibung geltend gemacht werden (EGGER N. 8 zu Art. 209 ZGB). Der Arbeitserwerb der Ehefrau darf daher bei der Lohnpfändung in einer Betreibung gegen den Ehemann für Steuern, die auch diesen Erwerb beschlagen, wie in einer andern Betreibung gegen den Ehemann nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss Art. 192 ZGB als Einnahmequelle des Schuldners in Rechnung gestellt werden. Sollte die Ehefrau tatsächlich grössere Beiträge leisten, als sie nach dieser Bestimmung zu leisten verpflichtet ist, so können die Gläubiger des Mannes hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. den Entscheid vom 18. Mai 1949 i.S. Bernasconi gegen Zürich, Erw. 3 a). Der Umstand, dass die in ungetrennter Ehe lebende Ehefrau nach § 15 des zürcherischen Steuergesetzes bis zum Betrag des auf ihr eigenes Einkommen entfallenden Steueranteils für die Steuerschuld des Mannes solidarisch haftet, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Haftung kann der Fiskus nur in der Weise geltend machen, dass er die Ehefrau selber betreibt (vgl. BGE 63 III 111). Das Betreibungsamt hat daher mit Recht nicht den vollen Arbeitserwerb der Ehefrau, sondern nur den von ihr nach Art. 192 ZGB geschuldeten Beitrag zum Lohn des Schuldners hinzugerechnet. Dass es diesen Beitrag zu niedrig bemessen habe, behaupten die Rekurrenten selber nicht. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Lohnpfändung (Art. 93 SchKG). In der Betreibung gegen den Ehemann für eine auch den Frauenverdienst belastende Steuer ist dieser Verdienst bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss Art.192 ZGB als Einnahmequelle des Ehemanns zu berücksichtigen. (Anderung der Rechtsprechung.)
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Sachverhalt ab Seite 29 In der Betreibung Nr. 62057, die Staat und Stadt Zürich für eine Steuerforderung von Fr. 347.25 gegen Ernst Sennrich-Walti führen, lehnte das Betreibungsamt Zürich 11 eine Lohnpfändung ab, weil der Notbedarf des Schuldners und seiner Familie Fr. 785.50, das Einkommen des Schuldners einschliesslich des Beitrags der erwerbstätigen Ehefrau an die ehelichen Lasten, den es auf 2/3 ihres Verdienstes von Fr. 339.-- festsetzte, dagegen nur Fr. 759.-- betrage. Auf Beschwerde der Gläubiger entschied die untere Aufsichtsbehörde, vom Lohn des Schuldners seien Fr. 40.- pro 14 Tage zu pfänden, weil nach zürcherischem Steuerrecht (§ 8 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951) der Ehemann den Verdienst der Ehefrau zusammen mit seinem Verdienste zu versteuern habe und nachBGE 58 III 69ff. in Betreibungen gegen den Ehemann für Steuerforderungen, die auch den Arbeitserwerb der Ehefrau beschlagen, bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote der volle Verdienst der Ehefrau zum Verdienste des Mannes hinzugezählt werden müsse. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Schuldner rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 11. März 1954 die Verfügung des Betreibungsamtes wiederhergestellt. Diesen Entscheid haben die Gläubiger unter Berufung auf das erwähnte Präjudiz an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: In BGE 58 III 69ff. hat das Bundesgericht erwogen, beim Entscheid darüber, welche Quote vom Lohne des Schuldners nach Art. 93 SchKG gepfändet werden dürfe, sei der Arbeitserwerb der Ehefrau des Schuldners zu dessen Lohn hinzuzurechnen, soweit der Schuldner auf diesen Erwerb einen Rechtsanspruch habe (BGE 57 III 55 und 104). Die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer stelle, da dieser Erwerb Sondergut sei, jedenfalls im Verhältnis unter den Ehegatten eine Sondergutschuld dar. Falls nach dem Steuerrecht der Ehemann diese Steuer zahlen müsse, sei er also nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt, zu ihrer Zahlung den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen. Wenn die diesen Erwerb treffende Steuer nicht gesondert berechnet werde, bleibe nichts anderes übrig, "als dass für die Eintreibung der einheitlichen Steuerforderung angenommen wird, der Ehemann sei zur Heranziehung des Arbeitserwerbes der Ehefrau im ganzen Umfange der Steuer berechtigt, es wäre denn, dass dies zu offenbarer Unbilligkeit führen würde, was jedoch vorliegend angesichts des nicht hohen Steuerbetrages (Fr. 109.30) nicht der Fall ist." Diese Schlussfolgerungen halten einer neuen Prüfung nicht stand. a) Selbst wenn man mit der Vorinstanz daran festhalten wollte, dass die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer eine Sondergutsschuld der Ehefrau darstelle und der Mann deshalb nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt sei, zur Bezahlung dieser Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen, müsste doch auf jeden Fall die Annahme aufgegeben werden, Art. 209 Abs. 2 gebe dem Ehemann das Recht, mangels gesonderter Berechnung der erwähnten Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau "im ganzen Umfang der Steuer", also auch für die Zahlung des seinen eigenen Lohn belastenden Anteils, heranzuziehen. Es ist unter keinen Umständen angängig, eine Schuld, die ihrer Natur nach nur zum Teil eine Sondergutsschuld sein kann, zum andern Teil dagegen den Ehemann trifft, der Einfachheit halber ganz als Sondergutsschuld zu behandeln. Ein solches Vorgehen nur für den Fall "offenbarer Unbilligkeit" auszuschliessen, genügt nicht, weil es in jedem Falle nicht nur unbillig, sondern gesetzwidrig ist, das Sondergut der Frau mit einer Mannesschuld zu belasten. Es dürfte daher höchstens der Teil der Steuer, der dem Verhältnis des Frauenverdienstes zum Verdienste beider Ehegatten entspricht, als Sondergutsschuld betrachtet werden. b) Der in BGE 58 III 69ff. aufgestellte Grundsatz lässt sich aber auch nicht aufrechterhalten, wenn man ihn in diesem Sinne einschränkt. In Fällen, wo wie hier das Einkommen des Mannes bei weitem nicht ausreicht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und daher die Ehefrau gemäss Art. 192 ZGB aus ihrem Arbeitserwerb Beiträge an die ehelichen Lasten erbringen muss, kann zum mindesten der diesem Beitrag entsprechende Teil der ihren Erwerb treffenden Steuer nicht als Sondergutsschuld betrachtet werden. Richtigerweise ist in einem solchen Falle wohl sogar die ganze Steuer als Schuld des Mannes zu erklären; denn es wäre ungereimt und unbillig, wenn der Ehemann von der Ehefrau über ihre Beiträge hinaus auch noch die Vergütung des Steuerbetrages fordern könnte, der auf den zurückbehaltenen Teil ihres Verdienstes entfällt. Art. 209 Abs. 2 ZGB erlaubt sodann dem Ehemanne nicht, von der Ehefrau den Betrag einer Sondergutsschuld gegenüber einem Dritten zu fordern, bevor er diese Schuld bezahlt hat. Diese Bestimmung sieht vielmehr eine Forderung auf "Ausgleichung" vor, deren Entstehung voraussetzt, dass Sondergutsschulden der Ehefrau aus dem ehelichen Vermögen getilgt "worden" sind. Selbst wenn man es aber bei der Steuer auf dem Arbeitserwerb der Ehefrau mit einer Sondergutsschuld zu tun haben sollte und der Ehemann nach Art. 209 Abs. 2 ZGB Anspruch darauf hätte, dass die Ehefrau ihm die für die Zahlung einer bei ihm eingeforderten Sondergutsschuld nötigen Mittel zum voraus zur Verfügung stelle, liesse es sich doch nicht rechtfertigen, bei der Lohnpfändung in der Betreibung gegen den Ehemann für eine den Verdienst beider Gatten treffende Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau im vollen Betrag zum Einkommen des Mannes hinzuzurechnen, um dafür zu sorgen, dass der auf diesen Erwerb entfallende Teil der Steuer gedeckt werde. Ansprüche des Mannes auf finanzielle Leistungen der Frau können zwar bei der Lohnpfändung gegen diesen in Betracht fallen, sogar wenn sie als unpfändbar zu gelten haben. Soweit der Notbedarf durch derartige Leistungen gedeckt werden kann, verringert sich der aus dem eigenen Einkommen des Mannes zu deckende Bedarf (BGE 79 III 152 Erw. 2; vgl. BGE 65 III 131 Erw. 2, BGE 78 III 114). Voraussetzung dafür, dass solche Leistungen für die Berechnung der pfändbaren Lohnquote zum Einkommen des Mannes hinzugezählt werden dürfen, ist jedoch, dass der Ehemann darauf unzweifelhaft Anspruch erheben und diesen Anspruch schon während der Ehe durchsetzen kann. Letzteres trifft für den Anspruch auf Beiträge gemäss Art. 192 und 246 ZGB zu (vgl. Art. 246 Abs. 2 und Art. 176 Abs. 2 ZGB), nicht dagegen für den Anspruch auf Leistungen gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB; dieser Anspruch wird zwar schon während der Ehe fällig, kann aber (unter Vorbehalt von Art. 174 ff. ZGB) während der Ehe nicht durch Betreibung geltend gemacht werden (EGGER N. 8 zu Art. 209 ZGB). Der Arbeitserwerb der Ehefrau darf daher bei der Lohnpfändung in einer Betreibung gegen den Ehemann für Steuern, die auch diesen Erwerb beschlagen, wie in einer andern Betreibung gegen den Ehemann nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss Art. 192 ZGB als Einnahmequelle des Schuldners in Rechnung gestellt werden. Sollte die Ehefrau tatsächlich grössere Beiträge leisten, als sie nach dieser Bestimmung zu leisten verpflichtet ist, so können die Gläubiger des Mannes hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. den Entscheid vom 18. Mai 1949 i.S. Bernasconi gegen Zürich, Erw. 3 a). Der Umstand, dass die in ungetrennter Ehe lebende Ehefrau nach § 15 des zürcherischen Steuergesetzes bis zum Betrag des auf ihr eigenes Einkommen entfallenden Steueranteils für die Steuerschuld des Mannes solidarisch haftet, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Haftung kann der Fiskus nur in der Weise geltend machen, dass er die Ehefrau selber betreibt (vgl. BGE 63 III 111). Das Betreibungsamt hat daher mit Recht nicht den vollen Arbeitserwerb der Ehefrau, sondern nur den von ihr nach Art. 192 ZGB geschuldeten Beitrag zum Lohn des Schuldners hinzugerechnet. Dass es diesen Beitrag zu niedrig bemessen habe, behaupten die Rekurrenten selber nicht. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Saisie de salaire (art. 93 LP). Dans la poursuite exercée contre le mari pour des impôts qui frappent également le gain de son épouse, ce gain ne peut être considéré comme revenu du mari, dans le calcul de la quotité saisissable, que dans les limites de l'obligation qu'a la femme, en vertu de l'art. 192 CC, de contribuer aux frais du ménage. (Changement de jurisprudence.)
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80 III 28
Sachverhalt ab Seite 29 In der Betreibung Nr. 62057, die Staat und Stadt Zürich für eine Steuerforderung von Fr. 347.25 gegen Ernst Sennrich-Walti führen, lehnte das Betreibungsamt Zürich 11 eine Lohnpfändung ab, weil der Notbedarf des Schuldners und seiner Familie Fr. 785.50, das Einkommen des Schuldners einschliesslich des Beitrags der erwerbstätigen Ehefrau an die ehelichen Lasten, den es auf 2/3 ihres Verdienstes von Fr. 339.-- festsetzte, dagegen nur Fr. 759.-- betrage. Auf Beschwerde der Gläubiger entschied die untere Aufsichtsbehörde, vom Lohn des Schuldners seien Fr. 40.- pro 14 Tage zu pfänden, weil nach zürcherischem Steuerrecht (§ 8 des Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951) der Ehemann den Verdienst der Ehefrau zusammen mit seinem Verdienste zu versteuern habe und nachBGE 58 III 69ff. in Betreibungen gegen den Ehemann für Steuerforderungen, die auch den Arbeitserwerb der Ehefrau beschlagen, bei der Berechnung der pfändbaren Lohnquote der volle Verdienst der Ehefrau zum Verdienste des Mannes hinzugezählt werden müsse. Die kantonale Aufsichtsbehörde, an welche der Schuldner rekurrierte, hat dagegen mit Entscheid vom 11. März 1954 die Verfügung des Betreibungsamtes wiederhergestellt. Diesen Entscheid haben die Gläubiger unter Berufung auf das erwähnte Präjudiz an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: In BGE 58 III 69ff. hat das Bundesgericht erwogen, beim Entscheid darüber, welche Quote vom Lohne des Schuldners nach Art. 93 SchKG gepfändet werden dürfe, sei der Arbeitserwerb der Ehefrau des Schuldners zu dessen Lohn hinzuzurechnen, soweit der Schuldner auf diesen Erwerb einen Rechtsanspruch habe (BGE 57 III 55 und 104). Die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer stelle, da dieser Erwerb Sondergut sei, jedenfalls im Verhältnis unter den Ehegatten eine Sondergutschuld dar. Falls nach dem Steuerrecht der Ehemann diese Steuer zahlen müsse, sei er also nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt, zu ihrer Zahlung den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen. Wenn die diesen Erwerb treffende Steuer nicht gesondert berechnet werde, bleibe nichts anderes übrig, "als dass für die Eintreibung der einheitlichen Steuerforderung angenommen wird, der Ehemann sei zur Heranziehung des Arbeitserwerbes der Ehefrau im ganzen Umfange der Steuer berechtigt, es wäre denn, dass dies zu offenbarer Unbilligkeit führen würde, was jedoch vorliegend angesichts des nicht hohen Steuerbetrages (Fr. 109.30) nicht der Fall ist." Diese Schlussfolgerungen halten einer neuen Prüfung nicht stand. a) Selbst wenn man mit der Vorinstanz daran festhalten wollte, dass die den Arbeitserwerb der Ehefrau belastende Steuer eine Sondergutsschuld der Ehefrau darstelle und der Mann deshalb nach Art. 209 Abs. 2 ZGB berechtigt sei, zur Bezahlung dieser Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau heranzuziehen, müsste doch auf jeden Fall die Annahme aufgegeben werden, Art. 209 Abs. 2 gebe dem Ehemann das Recht, mangels gesonderter Berechnung der erwähnten Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau "im ganzen Umfang der Steuer", also auch für die Zahlung des seinen eigenen Lohn belastenden Anteils, heranzuziehen. Es ist unter keinen Umständen angängig, eine Schuld, die ihrer Natur nach nur zum Teil eine Sondergutsschuld sein kann, zum andern Teil dagegen den Ehemann trifft, der Einfachheit halber ganz als Sondergutsschuld zu behandeln. Ein solches Vorgehen nur für den Fall "offenbarer Unbilligkeit" auszuschliessen, genügt nicht, weil es in jedem Falle nicht nur unbillig, sondern gesetzwidrig ist, das Sondergut der Frau mit einer Mannesschuld zu belasten. Es dürfte daher höchstens der Teil der Steuer, der dem Verhältnis des Frauenverdienstes zum Verdienste beider Ehegatten entspricht, als Sondergutsschuld betrachtet werden. b) Der in BGE 58 III 69ff. aufgestellte Grundsatz lässt sich aber auch nicht aufrechterhalten, wenn man ihn in diesem Sinne einschränkt. In Fällen, wo wie hier das Einkommen des Mannes bei weitem nicht ausreicht, um den Notbedarf der Familie zu decken, und daher die Ehefrau gemäss Art. 192 ZGB aus ihrem Arbeitserwerb Beiträge an die ehelichen Lasten erbringen muss, kann zum mindesten der diesem Beitrag entsprechende Teil der ihren Erwerb treffenden Steuer nicht als Sondergutsschuld betrachtet werden. Richtigerweise ist in einem solchen Falle wohl sogar die ganze Steuer als Schuld des Mannes zu erklären; denn es wäre ungereimt und unbillig, wenn der Ehemann von der Ehefrau über ihre Beiträge hinaus auch noch die Vergütung des Steuerbetrages fordern könnte, der auf den zurückbehaltenen Teil ihres Verdienstes entfällt. Art. 209 Abs. 2 ZGB erlaubt sodann dem Ehemanne nicht, von der Ehefrau den Betrag einer Sondergutsschuld gegenüber einem Dritten zu fordern, bevor er diese Schuld bezahlt hat. Diese Bestimmung sieht vielmehr eine Forderung auf "Ausgleichung" vor, deren Entstehung voraussetzt, dass Sondergutsschulden der Ehefrau aus dem ehelichen Vermögen getilgt "worden" sind. Selbst wenn man es aber bei der Steuer auf dem Arbeitserwerb der Ehefrau mit einer Sondergutsschuld zu tun haben sollte und der Ehemann nach Art. 209 Abs. 2 ZGB Anspruch darauf hätte, dass die Ehefrau ihm die für die Zahlung einer bei ihm eingeforderten Sondergutsschuld nötigen Mittel zum voraus zur Verfügung stelle, liesse es sich doch nicht rechtfertigen, bei der Lohnpfändung in der Betreibung gegen den Ehemann für eine den Verdienst beider Gatten treffende Steuer den Arbeitserwerb der Ehefrau im vollen Betrag zum Einkommen des Mannes hinzuzurechnen, um dafür zu sorgen, dass der auf diesen Erwerb entfallende Teil der Steuer gedeckt werde. Ansprüche des Mannes auf finanzielle Leistungen der Frau können zwar bei der Lohnpfändung gegen diesen in Betracht fallen, sogar wenn sie als unpfändbar zu gelten haben. Soweit der Notbedarf durch derartige Leistungen gedeckt werden kann, verringert sich der aus dem eigenen Einkommen des Mannes zu deckende Bedarf (BGE 79 III 152 Erw. 2; vgl. BGE 65 III 131 Erw. 2, BGE 78 III 114). Voraussetzung dafür, dass solche Leistungen für die Berechnung der pfändbaren Lohnquote zum Einkommen des Mannes hinzugezählt werden dürfen, ist jedoch, dass der Ehemann darauf unzweifelhaft Anspruch erheben und diesen Anspruch schon während der Ehe durchsetzen kann. Letzteres trifft für den Anspruch auf Beiträge gemäss Art. 192 und 246 ZGB zu (vgl. Art. 246 Abs. 2 und Art. 176 Abs. 2 ZGB), nicht dagegen für den Anspruch auf Leistungen gemäss Art. 209 Abs. 2 ZGB; dieser Anspruch wird zwar schon während der Ehe fällig, kann aber (unter Vorbehalt von Art. 174 ff. ZGB) während der Ehe nicht durch Betreibung geltend gemacht werden (EGGER N. 8 zu Art. 209 ZGB). Der Arbeitserwerb der Ehefrau darf daher bei der Lohnpfändung in einer Betreibung gegen den Ehemann für Steuern, die auch diesen Erwerb beschlagen, wie in einer andern Betreibung gegen den Ehemann nur nach Massgabe der Beitragspflicht gemäss Art. 192 ZGB als Einnahmequelle des Schuldners in Rechnung gestellt werden. Sollte die Ehefrau tatsächlich grössere Beiträge leisten, als sie nach dieser Bestimmung zu leisten verpflichtet ist, so können die Gläubiger des Mannes hieraus nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. den Entscheid vom 18. Mai 1949 i.S. Bernasconi gegen Zürich, Erw. 3 a). Der Umstand, dass die in ungetrennter Ehe lebende Ehefrau nach § 15 des zürcherischen Steuergesetzes bis zum Betrag des auf ihr eigenes Einkommen entfallenden Steueranteils für die Steuerschuld des Mannes solidarisch haftet, vermag eine andere Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Diese Haftung kann der Fiskus nur in der Weise geltend machen, dass er die Ehefrau selber betreibt (vgl. BGE 63 III 111). Das Betreibungsamt hat daher mit Recht nicht den vollen Arbeitserwerb der Ehefrau, sondern nur den von ihr nach Art. 192 ZGB geschuldeten Beitrag zum Lohn des Schuldners hinzugerechnet. Dass es diesen Beitrag zu niedrig bemessen habe, behaupten die Rekurrenten selber nicht. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Pignoramente di salario (art. 93 LEF). Nell'esecuzione promossa contro il marito per delle imposte che colpiscono anche il guadagno della moglie questo guadagno può essere considerato come reddito del marito agli effetti del calcolo della quota pignorabile del salario soltanto nei limiti dell'obbligo della moglie di concorrere a sopportare gli oneri del matrimonio a norma dell'art. 192 CC. (Cambiamento di giurisprudenza).
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80 III 3
Sachverhalt ab Seite 3 A.- Le 2 février 1952, la Société de banque suisse a intenté une poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (Poursuite no 148.503). Le gage consistait en 50 actions de 1000 fr. chacune, formant le capital-actions de la Société immobilière des Bessards S. A. Brand a fait opposition tant pour le montant en poursuite que pour le droit de gage. L'opposition a été levée par un jugement du 1er octobre 1953 non frappé d'appel. Le 27 novembre 1953, la Société de banque suisse a requis la vente du gage. Par lettre du 9 décembre 1953, Dame S. Drees a revendiqué un droit de propriété sur les actions de la S. I. des Bessards. La Société de banque suisse ayant contesté la revendication, l'Office des poursuites a imparti à Dame Drees, le 14 décembre 1953, un délai de dix jours pour faire reconnaître son droit en justice. Dame Drees a introduit une instance en revendication contre la Société de banque suisse le 4 janvier 1954. Le 8 octobre 1953, la Société de banque suisse avait intenté une seconde poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (poursuite no 69.801)'le gage étant cette fois-ci constitué par une cédule hypothécaire contre la S. I. des Bessards. Cette poursuite ne fut pas frappée d'opposition mais, dans les mêmes conditions que dans la poursuite précédente, Dame Drees a revendiqué également la propriété du gage, et un délai lui fut imparti, le 16 décembre 1953, pour intenter action en reconnaissance de son droit, ce qu'elle fit le 4 janvier également. Dans les deux cas, l'Office a avisé la Société de banque suisse, le 7 janvier 1954, qu'en raison de la revendication, la procédure se trouvait suspendue. Le 15 janvier 1954, dans la poursuite no 148.503 et le 16 janvier 1954, dans la poursuite no 69.801, la Société de banque suisse a porté plainte en demandant à l'Autorité de surveillance que ces deux poursuites suivent leur cours, les actions en revendication n'ayant pas été introduites dans le délai de dix jours imparti par l'Office et les dispositions concernant les féries n'étant pas applicables à son avis. Statuant par une seule et même décision sur les deux plaintes, l'Autorité de surveillance s'est prononcée dans les termes suivants: "Annule les avis de rejet de réquisition dans les poursuites nos 148.503 et 69.801 expédiés par l'Office le 7 janvier 1954; "Dit en conséquence que les susdites poursuites iront leur voie et que les gages mobiliers nantis à la Société de banque suisse au profit du débiteur Louis Brand seront vendus aux enchères publiques conformément à la loi." B.- Louis Brand, d'une part, et la Société immobilière des Bessards S. A., de l'autre, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci annuler la décision de l'Autorité de surveillance et dire en conséquence que les avis de rejet de réquisition seront maintenus jusqu'à droit jugé dans les instances en revendication pendantes entre Dame Drees et la Société de banque suisse. Erwägungen Considérant en droit: La question de savoir si la Société immobilière des Bessards a qualité pour recourir contre la décision attaquée peut demeurer indécise, car le débiteur Brand a qualité en tout cas pour le faire. Certes n'est-il pas partie dans l'instance en revendication et est-ce bien en définitive au tiers revendiquant à décider s'il entend faire valoir sa prétention de la manière et dans les conditions fixées par la loi. Mais, tant que le tiers n'a pas renoncé à sa prétention, soit expressément, soit en négligeant de la présenter dans le délai imparti, on doit reconnaître au débiteur qui convient du bien-fondé de cette prétention le droit d'exiger que la procédure de revendication soit menée d'une manière conforme à la loi. S'il n'use pas de ce droit, il risque d'encourir une responsabilité envers le tiers dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en mesure de s'opposer lui-même à un procédé irrégulier. Or, en l'espèce, les recourants prétendent - et rien n'autorise à contester catte allégation - que Dame Drees n'a pas reçu communication de la décision attaquée. Le recours est donc recevable. A supposer que ce soit avec raison que l'autorité de surveillance ait estimé que l'art. 63 LP ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas intéressées à la poursuite en qualité de débiteur, sa décision ne pourrait en tout cas pas être attaquée pour la raison qu'elle se serait attribué une compétence réservée au juge ordinaire. Lorsqu'il est patent qu'une instance en revendication, quoique introduite devant le juge compétent et selon la loi de procédure civile, demeurerait néanmoins sans effet sur la poursuite pour avoir été engagée après l'expiration du délai fixé par la LP, les autorités de poursuite doivent tenir compte de ce fait. Elles doivent en tenir compte en tout cas lorsque, comme en l'espèce, la question de savoir si l'action a été introduite à temps relève exclusivement de la LP, autrement dit de la question de savoir quelles sont les limites du champ d'application d'une disposition de procédure que l'Office des poursuites a pour mission de faire respecter. Le sort du recours dépend ainsi de la question de savoir si l'autorité de surveillance a fait ou non une saine application de l'art. 63 LP. La réponse ne peut être que négative. Il a été jugé que le bénéfice de cette disposition peut être invoqué non seulement par le débiteur, mais aussi par le créancier. A plus forte raison peut-il l'être par le tiers. Il n'y a aucune raison de refuser de prolonger en vertu de l'art. 63 LP le délai fixé au tiers pour faire valoir sa revendication si l'on peut prolonger le délai qui est imparti au créancier pour introduire son action. L'inverse serait plus compréhensible, car celui qui met en mouvement la procédure de poursuite ne saurait prétendre à plus d'égards qu'un tiers qui cherche simplement à se protéger contre une mesure qu'il estime porter atteinte à ses droits. Aussi bien l'autorité cantonale n'a-t-elle pas jugé que le tiers n'était pas recevable à demander d'être traité à l'égard du créancier; elle s'est contentée d'invoquer la jurisprudence antérieure à l'arrêt RO 67 III no 32, d'après laquelle le bénéfice de l'art. 63 LP était effectivement réservé au débiteur. Mais l'arrêt en question, modifiant cette jurisprudence, a étendu le bénéfice de cette disposition au créancier, et, comme on vient de le dire, il n'y a pas de raison de ne pas l'étendre également au tiers revendiquant. A l'appui de cette opinion, on peut invoquer non seulement le texte tout général de l'art. 63, mais également la considération qu'il serait illogique et injuste d'obliger le créancier ou le tiers à agir avec promptitude à une époque où les délais légaux ont cessé momentanément de courir pour le débiteur. La solution contraire n'offrirait du reste d'avantage légitime pour personne. Dispositiv La chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que les plaintes de la Société de banque suisse sont rejetées.
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In welchen Fällen steht es den Betreibungsbehörden zu, über die rechtzeitige Einreichung einer Klage zu befinden? Art. 63 SchKG kann nicht nur vom betriebenen Schuldner und vom betreibenden Gläubiger angerufen werden, sondern auch vom Drittansprecher, dem in einer Betreibung auf Pfandverwertung Frist zur Klage gesetzt worden ist.
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Sachverhalt ab Seite 3 A.- Le 2 février 1952, la Société de banque suisse a intenté une poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (Poursuite no 148.503). Le gage consistait en 50 actions de 1000 fr. chacune, formant le capital-actions de la Société immobilière des Bessards S. A. Brand a fait opposition tant pour le montant en poursuite que pour le droit de gage. L'opposition a été levée par un jugement du 1er octobre 1953 non frappé d'appel. Le 27 novembre 1953, la Société de banque suisse a requis la vente du gage. Par lettre du 9 décembre 1953, Dame S. Drees a revendiqué un droit de propriété sur les actions de la S. I. des Bessards. La Société de banque suisse ayant contesté la revendication, l'Office des poursuites a imparti à Dame Drees, le 14 décembre 1953, un délai de dix jours pour faire reconnaître son droit en justice. Dame Drees a introduit une instance en revendication contre la Société de banque suisse le 4 janvier 1954. Le 8 octobre 1953, la Société de banque suisse avait intenté une seconde poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (poursuite no 69.801)'le gage étant cette fois-ci constitué par une cédule hypothécaire contre la S. I. des Bessards. Cette poursuite ne fut pas frappée d'opposition mais, dans les mêmes conditions que dans la poursuite précédente, Dame Drees a revendiqué également la propriété du gage, et un délai lui fut imparti, le 16 décembre 1953, pour intenter action en reconnaissance de son droit, ce qu'elle fit le 4 janvier également. Dans les deux cas, l'Office a avisé la Société de banque suisse, le 7 janvier 1954, qu'en raison de la revendication, la procédure se trouvait suspendue. Le 15 janvier 1954, dans la poursuite no 148.503 et le 16 janvier 1954, dans la poursuite no 69.801, la Société de banque suisse a porté plainte en demandant à l'Autorité de surveillance que ces deux poursuites suivent leur cours, les actions en revendication n'ayant pas été introduites dans le délai de dix jours imparti par l'Office et les dispositions concernant les féries n'étant pas applicables à son avis. Statuant par une seule et même décision sur les deux plaintes, l'Autorité de surveillance s'est prononcée dans les termes suivants: "Annule les avis de rejet de réquisition dans les poursuites nos 148.503 et 69.801 expédiés par l'Office le 7 janvier 1954; "Dit en conséquence que les susdites poursuites iront leur voie et que les gages mobiliers nantis à la Société de banque suisse au profit du débiteur Louis Brand seront vendus aux enchères publiques conformément à la loi." B.- Louis Brand, d'une part, et la Société immobilière des Bessards S. A., de l'autre, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci annuler la décision de l'Autorité de surveillance et dire en conséquence que les avis de rejet de réquisition seront maintenus jusqu'à droit jugé dans les instances en revendication pendantes entre Dame Drees et la Société de banque suisse. Erwägungen Considérant en droit: La question de savoir si la Société immobilière des Bessards a qualité pour recourir contre la décision attaquée peut demeurer indécise, car le débiteur Brand a qualité en tout cas pour le faire. Certes n'est-il pas partie dans l'instance en revendication et est-ce bien en définitive au tiers revendiquant à décider s'il entend faire valoir sa prétention de la manière et dans les conditions fixées par la loi. Mais, tant que le tiers n'a pas renoncé à sa prétention, soit expressément, soit en négligeant de la présenter dans le délai imparti, on doit reconnaître au débiteur qui convient du bien-fondé de cette prétention le droit d'exiger que la procédure de revendication soit menée d'une manière conforme à la loi. S'il n'use pas de ce droit, il risque d'encourir une responsabilité envers le tiers dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en mesure de s'opposer lui-même à un procédé irrégulier. Or, en l'espèce, les recourants prétendent - et rien n'autorise à contester catte allégation - que Dame Drees n'a pas reçu communication de la décision attaquée. Le recours est donc recevable. A supposer que ce soit avec raison que l'autorité de surveillance ait estimé que l'art. 63 LP ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas intéressées à la poursuite en qualité de débiteur, sa décision ne pourrait en tout cas pas être attaquée pour la raison qu'elle se serait attribué une compétence réservée au juge ordinaire. Lorsqu'il est patent qu'une instance en revendication, quoique introduite devant le juge compétent et selon la loi de procédure civile, demeurerait néanmoins sans effet sur la poursuite pour avoir été engagée après l'expiration du délai fixé par la LP, les autorités de poursuite doivent tenir compte de ce fait. Elles doivent en tenir compte en tout cas lorsque, comme en l'espèce, la question de savoir si l'action a été introduite à temps relève exclusivement de la LP, autrement dit de la question de savoir quelles sont les limites du champ d'application d'une disposition de procédure que l'Office des poursuites a pour mission de faire respecter. Le sort du recours dépend ainsi de la question de savoir si l'autorité de surveillance a fait ou non une saine application de l'art. 63 LP. La réponse ne peut être que négative. Il a été jugé que le bénéfice de cette disposition peut être invoqué non seulement par le débiteur, mais aussi par le créancier. A plus forte raison peut-il l'être par le tiers. Il n'y a aucune raison de refuser de prolonger en vertu de l'art. 63 LP le délai fixé au tiers pour faire valoir sa revendication si l'on peut prolonger le délai qui est imparti au créancier pour introduire son action. L'inverse serait plus compréhensible, car celui qui met en mouvement la procédure de poursuite ne saurait prétendre à plus d'égards qu'un tiers qui cherche simplement à se protéger contre une mesure qu'il estime porter atteinte à ses droits. Aussi bien l'autorité cantonale n'a-t-elle pas jugé que le tiers n'était pas recevable à demander d'être traité à l'égard du créancier; elle s'est contentée d'invoquer la jurisprudence antérieure à l'arrêt RO 67 III no 32, d'après laquelle le bénéfice de l'art. 63 LP était effectivement réservé au débiteur. Mais l'arrêt en question, modifiant cette jurisprudence, a étendu le bénéfice de cette disposition au créancier, et, comme on vient de le dire, il n'y a pas de raison de ne pas l'étendre également au tiers revendiquant. A l'appui de cette opinion, on peut invoquer non seulement le texte tout général de l'art. 63, mais également la considération qu'il serait illogique et injuste d'obliger le créancier ou le tiers à agir avec promptitude à une époque où les délais légaux ont cessé momentanément de courir pour le débiteur. La solution contraire n'offrirait du reste d'avantage légitime pour personne. Dispositiv La chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que les plaintes de la Société de banque suisse sont rejetées.
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Cas dans lesquels les autorités de poursuite sont compétentes pour dire si une action a été ou non introduite en temps utile. L'art. 63 LP peut être invoqué non seulement par le débiteur poursuivi et le créancier poursuivant mais aussi par le tiers revendiquant à qui, dans une poursuite en réalisation de gage, un délai a été fixé pour introduire son action.
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Sachverhalt ab Seite 3 A.- Le 2 février 1952, la Société de banque suisse a intenté une poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (Poursuite no 148.503). Le gage consistait en 50 actions de 1000 fr. chacune, formant le capital-actions de la Société immobilière des Bessards S. A. Brand a fait opposition tant pour le montant en poursuite que pour le droit de gage. L'opposition a été levée par un jugement du 1er octobre 1953 non frappé d'appel. Le 27 novembre 1953, la Société de banque suisse a requis la vente du gage. Par lettre du 9 décembre 1953, Dame S. Drees a revendiqué un droit de propriété sur les actions de la S. I. des Bessards. La Société de banque suisse ayant contesté la revendication, l'Office des poursuites a imparti à Dame Drees, le 14 décembre 1953, un délai de dix jours pour faire reconnaître son droit en justice. Dame Drees a introduit une instance en revendication contre la Société de banque suisse le 4 janvier 1954. Le 8 octobre 1953, la Société de banque suisse avait intenté une seconde poursuite en réalisation de gage contre Louis Brand (poursuite no 69.801)'le gage étant cette fois-ci constitué par une cédule hypothécaire contre la S. I. des Bessards. Cette poursuite ne fut pas frappée d'opposition mais, dans les mêmes conditions que dans la poursuite précédente, Dame Drees a revendiqué également la propriété du gage, et un délai lui fut imparti, le 16 décembre 1953, pour intenter action en reconnaissance de son droit, ce qu'elle fit le 4 janvier également. Dans les deux cas, l'Office a avisé la Société de banque suisse, le 7 janvier 1954, qu'en raison de la revendication, la procédure se trouvait suspendue. Le 15 janvier 1954, dans la poursuite no 148.503 et le 16 janvier 1954, dans la poursuite no 69.801, la Société de banque suisse a porté plainte en demandant à l'Autorité de surveillance que ces deux poursuites suivent leur cours, les actions en revendication n'ayant pas été introduites dans le délai de dix jours imparti par l'Office et les dispositions concernant les féries n'étant pas applicables à son avis. Statuant par une seule et même décision sur les deux plaintes, l'Autorité de surveillance s'est prononcée dans les termes suivants: "Annule les avis de rejet de réquisition dans les poursuites nos 148.503 et 69.801 expédiés par l'Office le 7 janvier 1954; "Dit en conséquence que les susdites poursuites iront leur voie et que les gages mobiliers nantis à la Société de banque suisse au profit du débiteur Louis Brand seront vendus aux enchères publiques conformément à la loi." B.- Louis Brand, d'une part, et la Société immobilière des Bessards S. A., de l'autre, ont recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci annuler la décision de l'Autorité de surveillance et dire en conséquence que les avis de rejet de réquisition seront maintenus jusqu'à droit jugé dans les instances en revendication pendantes entre Dame Drees et la Société de banque suisse. Erwägungen Considérant en droit: La question de savoir si la Société immobilière des Bessards a qualité pour recourir contre la décision attaquée peut demeurer indécise, car le débiteur Brand a qualité en tout cas pour le faire. Certes n'est-il pas partie dans l'instance en revendication et est-ce bien en définitive au tiers revendiquant à décider s'il entend faire valoir sa prétention de la manière et dans les conditions fixées par la loi. Mais, tant que le tiers n'a pas renoncé à sa prétention, soit expressément, soit en négligeant de la présenter dans le délai imparti, on doit reconnaître au débiteur qui convient du bien-fondé de cette prétention le droit d'exiger que la procédure de revendication soit menée d'une manière conforme à la loi. S'il n'use pas de ce droit, il risque d'encourir une responsabilité envers le tiers dans le cas où ce dernier n'aurait pas été mis en mesure de s'opposer lui-même à un procédé irrégulier. Or, en l'espèce, les recourants prétendent - et rien n'autorise à contester catte allégation - que Dame Drees n'a pas reçu communication de la décision attaquée. Le recours est donc recevable. A supposer que ce soit avec raison que l'autorité de surveillance ait estimé que l'art. 63 LP ne s'applique pas aux personnes qui ne sont pas intéressées à la poursuite en qualité de débiteur, sa décision ne pourrait en tout cas pas être attaquée pour la raison qu'elle se serait attribué une compétence réservée au juge ordinaire. Lorsqu'il est patent qu'une instance en revendication, quoique introduite devant le juge compétent et selon la loi de procédure civile, demeurerait néanmoins sans effet sur la poursuite pour avoir été engagée après l'expiration du délai fixé par la LP, les autorités de poursuite doivent tenir compte de ce fait. Elles doivent en tenir compte en tout cas lorsque, comme en l'espèce, la question de savoir si l'action a été introduite à temps relève exclusivement de la LP, autrement dit de la question de savoir quelles sont les limites du champ d'application d'une disposition de procédure que l'Office des poursuites a pour mission de faire respecter. Le sort du recours dépend ainsi de la question de savoir si l'autorité de surveillance a fait ou non une saine application de l'art. 63 LP. La réponse ne peut être que négative. Il a été jugé que le bénéfice de cette disposition peut être invoqué non seulement par le débiteur, mais aussi par le créancier. A plus forte raison peut-il l'être par le tiers. Il n'y a aucune raison de refuser de prolonger en vertu de l'art. 63 LP le délai fixé au tiers pour faire valoir sa revendication si l'on peut prolonger le délai qui est imparti au créancier pour introduire son action. L'inverse serait plus compréhensible, car celui qui met en mouvement la procédure de poursuite ne saurait prétendre à plus d'égards qu'un tiers qui cherche simplement à se protéger contre une mesure qu'il estime porter atteinte à ses droits. Aussi bien l'autorité cantonale n'a-t-elle pas jugé que le tiers n'était pas recevable à demander d'être traité à l'égard du créancier; elle s'est contentée d'invoquer la jurisprudence antérieure à l'arrêt RO 67 III no 32, d'après laquelle le bénéfice de l'art. 63 LP était effectivement réservé au débiteur. Mais l'arrêt en question, modifiant cette jurisprudence, a étendu le bénéfice de cette disposition au créancier, et, comme on vient de le dire, il n'y a pas de raison de ne pas l'étendre également au tiers revendiquant. A l'appui de cette opinion, on peut invoquer non seulement le texte tout général de l'art. 63, mais également la considération qu'il serait illogique et injuste d'obliger le créancier ou le tiers à agir avec promptitude à une époque où les délais légaux ont cessé momentanément de courir pour le débiteur. La solution contraire n'offrirait du reste d'avantage légitime pour personne. Dispositiv La chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que les plaintes de la Société de banque suisse sont rejetées.
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Casi in cui le autorità d'esecuzione possono pronunciarsi sulla questione se un'azione sia stata promossa in tempo utile. L'art. 63 LEF può essere invocato non soltanto dal debitore escusso e dal creditore procedente, ma anche dal terzo rivendicante al quale sia stato assegnato, in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno, il termine per promuovere l'azione.
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80 III 33
Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gegen Ernst Jost, "z. Zt. Flurstrasse 4, Bern (ohne festen Wohnsitz)", nahm der Kanton Basel-Stadt für Steuerforderungen am 9. Februar 1954 in Basel Arrest auf zwei Guthaben gegen eine dort wohnende Person. Der Schuldner bestritt den von der Arrestbehörde angenommenen Arrestgrund des fehlenden festen Wohnsitzes (Art. 271, Ziff. 1 SchKG) mit rechtzeitig eingereichter Arrestaufhebungsklage. Ferner führte er gegen die vom Gläubiger in Basel angehobene Prosequierungsbetreibung Nr. 996 Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes. B.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 19. März 1954 in Anwendung von Art. 52 SchKG abgewiesen, hält der Schuldner mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Er stellt den Antrag, "dass der Betreibung Nr. 996 bis zur Erledigung der Arrestaufhebungsklage die aufschiebende Wirkung erteilt wird", und führt aus, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei unzuständig "bis zur Abklärung des Arrestes" durch das Urteil über die Arrestaufhebungsklage. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Entgegen dem unklar gefassten Rekursantrag will der Schuldner nicht nur einer künftigen Fortsetzung der Arrestbetreibung vorbeugen (was nicht Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, vgl. Art. 17 in Verbindung mit Art. 21 SchKG). Vielmehr will er, wie aus der Rekursbegründung hervorgeht, entsprechend seiner Stellungnahme in kantonaler Instanz die Arrestbetreibung als solche, also den Zahlungsbefehl, anfechten. Die Fristen der Art. 17 ff. SchKG sind eingehalten. 2. Dem angefochtenen Entscheid ist darin beizustimmen, dass der in Basel gelegte Arrest nach Art. 52 SchKG dort auch einen Betreibungsort begründet. Zu prüfen bleibt die Einwendung des Rekurrenten, während der Hängigkeit der Arrestaufhebungsklage sei eine Arrestbetreibung nicht zulässig. Dieser Standpunkt vermag sich auf keine gesetzliche Bestimmung zu stützen. Art 279 SchKG sieht am Schlusse lediglich vor, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 nicht laufen. Das bedeutet nur, während eines solchen Prozesses bleibe der Arrest bestehen, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 durch Betreibung und, wenn Recht vorgeschlagen wird, durch ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Es ist danach in das Belieben des Gläubigers gestellt, ob er vor irgendwelchen Prosequierungshandlungen den Ausgang des Arrestaufhebungsprozesses abwarten oder aber ohne Rücksicht auf diesen Prozess zur Prosequierung des Arrestes schreiten will (so denn auch die einmütige Lehre; vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 279 SchKG; BONNARD, Le séquestre, p. 209/10; JUD, Arrestrecht, S. 69; BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, S. 844). Unterbleibt ein Rechtsvorschlag, oder wird er beseitigt, bevor der Arrestaufhebungsprozess zu Ende kommt, so ist der Gläubiger auch nicht gehindert, die Betreibung gemäss Art. 280 SchKG fortzusetzen. Ja, es kann unter Umständen, bevor über die Arrestaufhebungklage entschieden ist, auf Begehren des Arrestgläubigers zur Verwertung der arrestierten Gegenstände kommen, da das Gesetz eben der Arrestaufhebungsklage keine hemmende Wirkung in bezug auf Anhebung und Fortsetzung der Arrestbetreibung beilegt. Die hängige Arrestaufhebungsklage bot somit dem Schuldner keinen zureichenden Grund, sich über die am Arrestort Basel angehobene Betreibung zu beschweren. Sollte sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen, so würde der Gläubiger für einen dem Schuldner daraus erwachsenen Schaden haften (Art. 273 SchKG). Inzwischen ist der Schuldner nicht etwa schutzlos. Er kann den Gläubiger nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung verhalten lassen (vgl. JAEGER-DAENIKER, N. 5 zu Art. 273 SchKG). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Auslegung eines Rekursantrages. 2. Die Anhebung und Fortsetzung der Betreibung am Arrestort ist auch während der Hängigkeit einer Arrestaufhebungsklage (Art. 279 SchKG) zulässig.
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Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gegen Ernst Jost, "z. Zt. Flurstrasse 4, Bern (ohne festen Wohnsitz)", nahm der Kanton Basel-Stadt für Steuerforderungen am 9. Februar 1954 in Basel Arrest auf zwei Guthaben gegen eine dort wohnende Person. Der Schuldner bestritt den von der Arrestbehörde angenommenen Arrestgrund des fehlenden festen Wohnsitzes (Art. 271, Ziff. 1 SchKG) mit rechtzeitig eingereichter Arrestaufhebungsklage. Ferner führte er gegen die vom Gläubiger in Basel angehobene Prosequierungsbetreibung Nr. 996 Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes. B.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 19. März 1954 in Anwendung von Art. 52 SchKG abgewiesen, hält der Schuldner mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Er stellt den Antrag, "dass der Betreibung Nr. 996 bis zur Erledigung der Arrestaufhebungsklage die aufschiebende Wirkung erteilt wird", und führt aus, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei unzuständig "bis zur Abklärung des Arrestes" durch das Urteil über die Arrestaufhebungsklage. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Entgegen dem unklar gefassten Rekursantrag will der Schuldner nicht nur einer künftigen Fortsetzung der Arrestbetreibung vorbeugen (was nicht Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, vgl. Art. 17 in Verbindung mit Art. 21 SchKG). Vielmehr will er, wie aus der Rekursbegründung hervorgeht, entsprechend seiner Stellungnahme in kantonaler Instanz die Arrestbetreibung als solche, also den Zahlungsbefehl, anfechten. Die Fristen der Art. 17 ff. SchKG sind eingehalten. 2. Dem angefochtenen Entscheid ist darin beizustimmen, dass der in Basel gelegte Arrest nach Art. 52 SchKG dort auch einen Betreibungsort begründet. Zu prüfen bleibt die Einwendung des Rekurrenten, während der Hängigkeit der Arrestaufhebungsklage sei eine Arrestbetreibung nicht zulässig. Dieser Standpunkt vermag sich auf keine gesetzliche Bestimmung zu stützen. Art 279 SchKG sieht am Schlusse lediglich vor, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 nicht laufen. Das bedeutet nur, während eines solchen Prozesses bleibe der Arrest bestehen, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 durch Betreibung und, wenn Recht vorgeschlagen wird, durch ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Es ist danach in das Belieben des Gläubigers gestellt, ob er vor irgendwelchen Prosequierungshandlungen den Ausgang des Arrestaufhebungsprozesses abwarten oder aber ohne Rücksicht auf diesen Prozess zur Prosequierung des Arrestes schreiten will (so denn auch die einmütige Lehre; vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 279 SchKG; BONNARD, Le séquestre, p. 209/10; JUD, Arrestrecht, S. 69; BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, S. 844). Unterbleibt ein Rechtsvorschlag, oder wird er beseitigt, bevor der Arrestaufhebungsprozess zu Ende kommt, so ist der Gläubiger auch nicht gehindert, die Betreibung gemäss Art. 280 SchKG fortzusetzen. Ja, es kann unter Umständen, bevor über die Arrestaufhebungklage entschieden ist, auf Begehren des Arrestgläubigers zur Verwertung der arrestierten Gegenstände kommen, da das Gesetz eben der Arrestaufhebungsklage keine hemmende Wirkung in bezug auf Anhebung und Fortsetzung der Arrestbetreibung beilegt. Die hängige Arrestaufhebungsklage bot somit dem Schuldner keinen zureichenden Grund, sich über die am Arrestort Basel angehobene Betreibung zu beschweren. Sollte sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen, so würde der Gläubiger für einen dem Schuldner daraus erwachsenen Schaden haften (Art. 273 SchKG). Inzwischen ist der Schuldner nicht etwa schutzlos. Er kann den Gläubiger nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung verhalten lassen (vgl. JAEGER-DAENIKER, N. 5 zu Art. 273 SchKG). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Interprétation des conclusions d'un recours. 2. La poursuite au lieu du séquestre peut être introduite et continuée même si le procès en annulation du séquestre (art. 279 LP) est encore pendant.
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80 III 33
Sachverhalt ab Seite 33 A.- Gegen Ernst Jost, "z. Zt. Flurstrasse 4, Bern (ohne festen Wohnsitz)", nahm der Kanton Basel-Stadt für Steuerforderungen am 9. Februar 1954 in Basel Arrest auf zwei Guthaben gegen eine dort wohnende Person. Der Schuldner bestritt den von der Arrestbehörde angenommenen Arrestgrund des fehlenden festen Wohnsitzes (Art. 271, Ziff. 1 SchKG) mit rechtzeitig eingereichter Arrestaufhebungsklage. Ferner führte er gegen die vom Gläubiger in Basel angehobene Prosequierungsbetreibung Nr. 996 Beschwerde wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes. B.- Von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 19. März 1954 in Anwendung von Art. 52 SchKG abgewiesen, hält der Schuldner mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Er stellt den Antrag, "dass der Betreibung Nr. 996 bis zur Erledigung der Arrestaufhebungsklage die aufschiebende Wirkung erteilt wird", und führt aus, das Betreibungsamt Basel-Stadt sei unzuständig "bis zur Abklärung des Arrestes" durch das Urteil über die Arrestaufhebungsklage. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Entgegen dem unklar gefassten Rekursantrag will der Schuldner nicht nur einer künftigen Fortsetzung der Arrestbetreibung vorbeugen (was nicht Gegenstand einer Beschwerde bilden könnte, vgl. Art. 17 in Verbindung mit Art. 21 SchKG). Vielmehr will er, wie aus der Rekursbegründung hervorgeht, entsprechend seiner Stellungnahme in kantonaler Instanz die Arrestbetreibung als solche, also den Zahlungsbefehl, anfechten. Die Fristen der Art. 17 ff. SchKG sind eingehalten. 2. Dem angefochtenen Entscheid ist darin beizustimmen, dass der in Basel gelegte Arrest nach Art. 52 SchKG dort auch einen Betreibungsort begründet. Zu prüfen bleibt die Einwendung des Rekurrenten, während der Hängigkeit der Arrestaufhebungsklage sei eine Arrestbetreibung nicht zulässig. Dieser Standpunkt vermag sich auf keine gesetzliche Bestimmung zu stützen. Art 279 SchKG sieht am Schlusse lediglich vor, dass während des Arrestaufhebungsprozesses die Fristen des Art. 278 nicht laufen. Das bedeutet nur, während eines solchen Prozesses bleibe der Arrest bestehen, ohne vom Gläubiger binnen der kurzen Fristen des Art. 278 durch Betreibung und, wenn Recht vorgeschlagen wird, durch ein Rechtsöffnungsbegehren oder eine Forderungsklage prosequiert werden zu müssen. Es ist danach in das Belieben des Gläubigers gestellt, ob er vor irgendwelchen Prosequierungshandlungen den Ausgang des Arrestaufhebungsprozesses abwarten oder aber ohne Rücksicht auf diesen Prozess zur Prosequierung des Arrestes schreiten will (so denn auch die einmütige Lehre; vgl. JAEGER, N. 7 zu Art. 279 SchKG; BONNARD, Le séquestre, p. 209/10; JUD, Arrestrecht, S. 69; BLUMENSTEIN, Schuldbetreibungsrecht, S. 844). Unterbleibt ein Rechtsvorschlag, oder wird er beseitigt, bevor der Arrestaufhebungsprozess zu Ende kommt, so ist der Gläubiger auch nicht gehindert, die Betreibung gemäss Art. 280 SchKG fortzusetzen. Ja, es kann unter Umständen, bevor über die Arrestaufhebungklage entschieden ist, auf Begehren des Arrestgläubigers zur Verwertung der arrestierten Gegenstände kommen, da das Gesetz eben der Arrestaufhebungsklage keine hemmende Wirkung in bezug auf Anhebung und Fortsetzung der Arrestbetreibung beilegt. Die hängige Arrestaufhebungsklage bot somit dem Schuldner keinen zureichenden Grund, sich über die am Arrestort Basel angehobene Betreibung zu beschweren. Sollte sich der Arrest als ungerechtfertigt erweisen, so würde der Gläubiger für einen dem Schuldner daraus erwachsenen Schaden haften (Art. 273 SchKG). Inzwischen ist der Schuldner nicht etwa schutzlos. Er kann den Gläubiger nach verbreiteter kantonaler Gerichtspraxis auch noch im Arrestaufhebungsprozess zur Sicherheitsleistung verhalten lassen (vgl. JAEGER-DAENIKER, N. 5 zu Art. 273 SchKG). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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1. Interpretazione delle conclusioni d'un ricorso. 2. L'esecuzione può essere promossa e proseguita al luogo del sequestro anche in pendenza dell'azione per la rivocazione del sequestro (art. 279 LEF).
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80 III 36
Sachverhalt ab Seite 36 A.- Der Rekurrent bewohnte als Mieter den 2. Stock im Hause der Frau Haury an der Rosenbergstrasse in St. Gallen. Diese kündigte die Miete auf Ende Oktober 1953; die vom Rekurrenten angerufene Mieterschutzkommission verlegte aber den Auszugstermin auf den 30. April 1954. Indessen leitete die Vermieterin mehrere Betreibungen für angeblich ausstehenden Mietzins gegen den Rekurrenten ein und stellte ein Ausweisungsbegehren. Während dessen Hängigkeit zog nun der Rekurrent am 5. November 1953 aus, mit Beginn um 19 Uhr, und schaffte den ganzen Hausrat in seine neue Wohnung an der Stahlstrasse. B.- Die Vermieterin verlangte beim Betreibungsamt rechtzeitig im Sinne von Art. 284 SchKG die Rückschaffung und die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses. Hierauf forderte das Amt 16. November 1953 den Rekurrenten auf, "die weggeschafften Retentionsobjekte" binnen zwei Tagen in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen. Als er dann aber am 18. gl. M. Einspruch erhob, mit dem er sowohl eine ausstehende Mietzinsschuld wie auch heimliche Wegschaffung des Hausrates bestritt und ausserdem behauptete, es handle sich um lauter Kompetenzstücke, holte das Betreibungsamt vorerst eine Vernehmlassung der Vermieterin ein. Am 8. Dezember 1953 wiederholte es jene Aufforderung und setzte dem Rekurrenten eine neue Frist. Wie schon das erste Mal, drohte es ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Rückschaffung mit polizeilicher Hilfe an. Ferner verwies es ihn diesmal auf die Möglichkeit der Beschwerdeführung. C.- Auf diesem Wege focht der Rekurrent die an ihn ergangene Aufforderung an. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält er gegenüber dem Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 1954 an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Durch den blossen Einspruch konnte der Rekurrent die Aufforderung des Betreibungsamtes nicht unwirksam machen. Das Amt war dadurch auch nicht gehindert, die ihm angedrohte Rückschaffung mit Hilfe der Polizeigewalt zu vollziehen (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 284 SchKG). Vorbehalten war demgegenüber nur die Beschwerde nach Art. 17 SchKG, der allenfalls aufschiebende Wirkung nach Art. 36 SchKG beizulegen gewesen wäre. Aber nicht erst die Rückschaffung, sondern auch schon die Aufforderung an den Rekurrenten, "die weggeschafften Retentionsobjekte" in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen, war eine der Beschwerde unterliegende Verfügung. Das lässt sich nicht etwa deshalb verneinen, weil Art. 284 SchKG dieses mildere Vorgehen nicht vorsieht. Wird tatsächlich so vorgegangen (was unter Umständen ohne Gefährdung der Gläubigerrechte geschehen kann und denn auch grundsätzlich anerkannte Praxis ist, vgl. Handelsrechtliche Entscheidungen 14 S. 126; SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, 74; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 13, c zu Art. 274 OR), so ist dies gleichfalls eine auf Art. 284 SchKG gestützte Massnahme, die denn auch im vorliegenden Falle ausdrücklich mit der Annahme einer heimlichen Wegschaffung der Sachen durch den Mieter begründet wurde. Fraglich ist nur, ob die Verfügung, wie sie erging, ohne die zurückzubringenden "Retentionsobjekte" näher zu bezeichnen, überhaupt vollziehbar war. Allein, da das Amt ihr eine Androhung beifügte, welche die Rückschaffung in noch zu bestimmendem Umfange befürchten liess, hatte der Rekurrent genügenden Grund zur Beschwerdeführung, wenn er eine Rückschaffung eben für unzulässig hielt. So verhielt es sich nun zwar schon bei der ersten Aufforderung vom 16. November 1953. Man kann sich daher vorerst fragen, ob dem Rekurrenten das damals nicht benutzte Beschwerderecht dann neuerdings gegenüber der zweiten Aufforderung vom 8. Dezember 1953 zugestanden sei. Das ist jedoch zu bejahen. Denn das Betreibungsamt hatte mit Rücksicht auf den Einspruch des Rekurrenten nicht auf der ersten Aufforderung beharrt, sondern eine Vernehmlassung der Vermieterin eingeholt, um alsdann neu zu entscheiden. Damit war jene erste Aufforderung widerrufen. 2. Mit Recht enthält sich der angefochtene Entscheid einer Überprüfung des Bestandes der vom Rekurrenten bestrittenen Mietzinsforderung. Dass der geforderte Betrag in Frage kommt, ist durch einen Beschluss der Mietzins-Kontrollbehörde glaubhaft gemacht, der freilich schon vor dem Einzug des Rekurrenten in das Haus der Frau Haury erging. Der Entscheid muss in dieser Hinsicht dem Richter vorbehalten bleiben, zumal sich der Rekurrent auf Gegenforderungen aus Arbeitsleistung beruft, worüber die Betreibungsbehörden keinesfalls zu urteilen haben. Diesen steht dagegen zu, wenn auch nur vorfrageweise, über die Voraussetzungen der Rückschaffung zu befinden (BGE 52 III 122ff.). Infolge der Wegschaffung sind nun die seinerzeit vom Mieter eingebrachten Sachen nach schweizerischem Recht bis auf weiteres dem Retentionsrecht entzogen und lassen sich ihm nur allenfalls durch Rückbringung wieder unterstellen (BGE 68 III 3ff.). Die Rückschaffung gegen den Willen des ausgezogenen Mieters ist aber an besondere Voraussetzungen gebunden, deren Vorliegen nicht zu vermuten, sondern vom Vermieter glaubhaft zu machen ist. Wie es sich hier verhält, ist zum grossen Teil unabgeklärt geblieben, doch erscheint der Vorwurf der "heimlichen" Wegschaffung durch den Rekurrenten hinreichend entkräftet. Die an ihn im Hinblick auf eine Rückschaffung gerichtete Aufforderung besteht daher nicht zu Recht. Dass die Wegschaffung erst nach dem (frühen) Einbruch der Dunkelheit (im November) geschah, macht sie nicht zur "heimlichen", während allerdings der Umstand, dass es noch nicht "nachtschlafende Zeit" war, die "Heimlichkeit" auch nicht etwa ausschliesst (BGE 76 III 55). "Heimlich" ist eine Wegschaffung eingebrachter Gegenstände, wenn der Mieter sie ohne Wissen des Vermieters und zwar unter solchen Umständen bewerkstelligt, dass er nicht in guten Treuen annehmen kann, jener würde sich nicht widersetzen, wenn er darum wüsste (vgl. den soeben erwähnten Entscheid, dessen Betrachtungsweise auf das römische Recht zurückgeht; siehe etwa die von DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, S. 411, Bem. 18 angeführte Pandektenstelle). Nun wurde im vorliegenden Falle die Vermieterin höchst wahrscheinlich des Auszuges des Rekurrenten gewahr. Hat sie doch dem Betreibungsamt (wie aus der Begründung der Verfügung vom 8. Dezember 1953 hervorgeht) erklärt, sie sei damals zuhause gewesen und habe Geräusche aus der Wohnung des Rekurrenten wahrgenommen. Es kann sich beim Umherschieben und Wegtragen von Möbeln nicht nur um gewöhnliche Geräusche gehandelt haben; auch aus dem Treppenhaus dürfte Lärm zu den Ohren der Vermieterin gedrungen sein. Jedenfalls darf dem Rekurrenten unter diesen Umständen nicht leichthin die Absicht zugeschrieben werden, hinter dem Rücken der Vermieterin mit seinem Hausrate von dannen zu ziehen. Er hat übrigens die Anwesenheit mehrerer Personen bei seinem Auszuge behauptet, namentlich eines mit Namen genannten Privatdetektivs, der im Auftrag der Vermieterin den Auszug überwacht habe. Ferner will er seinen damaligen Anwalt Zuvor beauftragt haben, der Vermieterin den bevorstehenden Auszug anzukündigen. Dies alles hätte sich durch Befragung der genannten Personen abklären lassen. Indessen bedarf es keiner Rückweisung der Sache, um dies nachholen zu lassen. Um "heimliches" Vorgehen des Rekurrenten zu verneinen, genügt es, dass der Auszug nicht wohl der im Hause weilenden Vermieterin verborgen bleiben konnte. Im übrigen war das gegen ihn hängig gemachte Ausweisungsbegehren dazu angetan, ihn glauben zu machen, die Vermieterin wünsche seinen baldigen Auszug. Und zwar hatte bisher nichts erkennen lassen, dass sie etwas von seinem Hausrat retinieren wolle. Waren doch die damals hängigen Betreibungen ohne Retention erfolgt (worin freilich kein Verzicht auf künftige Retentionsbetreibung lag). Bei dieser Sachlage ist das Rückschaffungsbegehren mangels "heimlicher" Wegschaffung der eingebrachten Sachen abzulehnen, ohne dass festgestellt werden müsste, ob sich der Hausrat, wie der Rekurrent behauptet, aus lauter Kompetenzstücken zusammensetze (in welchem Falle die Rückschaffung von vornherein ausgeschlossen wäre). Die Akten brauchen daher nicht vorerst ergänzt zu werden durch Einholung eines Amtsberichts über die nach den Angaben des Rekurrenten am 8. Dezember 1953 in seiner neuen Wohnung erfolgten Nachforschungen des Betreibungsamtes nach allfällig pfändbarem Mobiliar. Nichts Gegenteiliges folgt aus der dem Betreibungsamt mitgeteilten Überlegung der Vermieterin, "übrigens hätte sie, auch wenn sie den Auszug beobachtet hätte, diesen nicht mehr verhindern können, da die Büros des Betreibungsamtes zu jener Zeit geschlossen gewesen seien". Handelte der Mieter nicht heimlich, so spielt keine Rolle, ob die Wegschaffung erst nach seiner Heimkehr von der Arbeit und daher ausserhalb der gewöhnlichen Geschäfts- und Bureauzeit geschah. Übrigens hätte die Vermieterin, wenn sie die Wegschaffung des Hausrates nicht dulden wollte, allen Grund gehabt, ihr zu widersprechen. Ausserdem hätte sie nach Art. 283 Abs. 2 SchKG die Polizei anrufen können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes St. Gallen vom 8. Dezember 1953 aufgehoben.
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1. Die Aufforderung des Betreibungsamtes an den ausgezogenen Mieter, Sachen in die geräumte Wohmmg zurückzubringen, ist eine Verfügung. Beschwerderecht nach Art. 17 SchKG (Erw. 1). 2. Darf das Amt sich vorerst mit einer solchen Aufforderung begnügen und dabei die Rückschaffung der Sachen mit Hilfe der Polizei nach Art. 284 SchKG bloss androhen? (Erw. 1). 3. Die Wegschaffung der Möbel geschah nicht "heimlich", wenn der Mieter in guten Treuen annehmen konnte, der im Hause weilende Vermieter nehme sie wahr und sei damit einverstanden (Erw. 2).
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80 III 36
Sachverhalt ab Seite 36 A.- Der Rekurrent bewohnte als Mieter den 2. Stock im Hause der Frau Haury an der Rosenbergstrasse in St. Gallen. Diese kündigte die Miete auf Ende Oktober 1953; die vom Rekurrenten angerufene Mieterschutzkommission verlegte aber den Auszugstermin auf den 30. April 1954. Indessen leitete die Vermieterin mehrere Betreibungen für angeblich ausstehenden Mietzins gegen den Rekurrenten ein und stellte ein Ausweisungsbegehren. Während dessen Hängigkeit zog nun der Rekurrent am 5. November 1953 aus, mit Beginn um 19 Uhr, und schaffte den ganzen Hausrat in seine neue Wohnung an der Stahlstrasse. B.- Die Vermieterin verlangte beim Betreibungsamt rechtzeitig im Sinne von Art. 284 SchKG die Rückschaffung und die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses. Hierauf forderte das Amt 16. November 1953 den Rekurrenten auf, "die weggeschafften Retentionsobjekte" binnen zwei Tagen in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen. Als er dann aber am 18. gl. M. Einspruch erhob, mit dem er sowohl eine ausstehende Mietzinsschuld wie auch heimliche Wegschaffung des Hausrates bestritt und ausserdem behauptete, es handle sich um lauter Kompetenzstücke, holte das Betreibungsamt vorerst eine Vernehmlassung der Vermieterin ein. Am 8. Dezember 1953 wiederholte es jene Aufforderung und setzte dem Rekurrenten eine neue Frist. Wie schon das erste Mal, drohte es ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Rückschaffung mit polizeilicher Hilfe an. Ferner verwies es ihn diesmal auf die Möglichkeit der Beschwerdeführung. C.- Auf diesem Wege focht der Rekurrent die an ihn ergangene Aufforderung an. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält er gegenüber dem Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 1954 an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Durch den blossen Einspruch konnte der Rekurrent die Aufforderung des Betreibungsamtes nicht unwirksam machen. Das Amt war dadurch auch nicht gehindert, die ihm angedrohte Rückschaffung mit Hilfe der Polizeigewalt zu vollziehen (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 284 SchKG). Vorbehalten war demgegenüber nur die Beschwerde nach Art. 17 SchKG, der allenfalls aufschiebende Wirkung nach Art. 36 SchKG beizulegen gewesen wäre. Aber nicht erst die Rückschaffung, sondern auch schon die Aufforderung an den Rekurrenten, "die weggeschafften Retentionsobjekte" in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen, war eine der Beschwerde unterliegende Verfügung. Das lässt sich nicht etwa deshalb verneinen, weil Art. 284 SchKG dieses mildere Vorgehen nicht vorsieht. Wird tatsächlich so vorgegangen (was unter Umständen ohne Gefährdung der Gläubigerrechte geschehen kann und denn auch grundsätzlich anerkannte Praxis ist, vgl. Handelsrechtliche Entscheidungen 14 S. 126; SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, 74; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 13, c zu Art. 274 OR), so ist dies gleichfalls eine auf Art. 284 SchKG gestützte Massnahme, die denn auch im vorliegenden Falle ausdrücklich mit der Annahme einer heimlichen Wegschaffung der Sachen durch den Mieter begründet wurde. Fraglich ist nur, ob die Verfügung, wie sie erging, ohne die zurückzubringenden "Retentionsobjekte" näher zu bezeichnen, überhaupt vollziehbar war. Allein, da das Amt ihr eine Androhung beifügte, welche die Rückschaffung in noch zu bestimmendem Umfange befürchten liess, hatte der Rekurrent genügenden Grund zur Beschwerdeführung, wenn er eine Rückschaffung eben für unzulässig hielt. So verhielt es sich nun zwar schon bei der ersten Aufforderung vom 16. November 1953. Man kann sich daher vorerst fragen, ob dem Rekurrenten das damals nicht benutzte Beschwerderecht dann neuerdings gegenüber der zweiten Aufforderung vom 8. Dezember 1953 zugestanden sei. Das ist jedoch zu bejahen. Denn das Betreibungsamt hatte mit Rücksicht auf den Einspruch des Rekurrenten nicht auf der ersten Aufforderung beharrt, sondern eine Vernehmlassung der Vermieterin eingeholt, um alsdann neu zu entscheiden. Damit war jene erste Aufforderung widerrufen. 2. Mit Recht enthält sich der angefochtene Entscheid einer Überprüfung des Bestandes der vom Rekurrenten bestrittenen Mietzinsforderung. Dass der geforderte Betrag in Frage kommt, ist durch einen Beschluss der Mietzins-Kontrollbehörde glaubhaft gemacht, der freilich schon vor dem Einzug des Rekurrenten in das Haus der Frau Haury erging. Der Entscheid muss in dieser Hinsicht dem Richter vorbehalten bleiben, zumal sich der Rekurrent auf Gegenforderungen aus Arbeitsleistung beruft, worüber die Betreibungsbehörden keinesfalls zu urteilen haben. Diesen steht dagegen zu, wenn auch nur vorfrageweise, über die Voraussetzungen der Rückschaffung zu befinden (BGE 52 III 122ff.). Infolge der Wegschaffung sind nun die seinerzeit vom Mieter eingebrachten Sachen nach schweizerischem Recht bis auf weiteres dem Retentionsrecht entzogen und lassen sich ihm nur allenfalls durch Rückbringung wieder unterstellen (BGE 68 III 3ff.). Die Rückschaffung gegen den Willen des ausgezogenen Mieters ist aber an besondere Voraussetzungen gebunden, deren Vorliegen nicht zu vermuten, sondern vom Vermieter glaubhaft zu machen ist. Wie es sich hier verhält, ist zum grossen Teil unabgeklärt geblieben, doch erscheint der Vorwurf der "heimlichen" Wegschaffung durch den Rekurrenten hinreichend entkräftet. Die an ihn im Hinblick auf eine Rückschaffung gerichtete Aufforderung besteht daher nicht zu Recht. Dass die Wegschaffung erst nach dem (frühen) Einbruch der Dunkelheit (im November) geschah, macht sie nicht zur "heimlichen", während allerdings der Umstand, dass es noch nicht "nachtschlafende Zeit" war, die "Heimlichkeit" auch nicht etwa ausschliesst (BGE 76 III 55). "Heimlich" ist eine Wegschaffung eingebrachter Gegenstände, wenn der Mieter sie ohne Wissen des Vermieters und zwar unter solchen Umständen bewerkstelligt, dass er nicht in guten Treuen annehmen kann, jener würde sich nicht widersetzen, wenn er darum wüsste (vgl. den soeben erwähnten Entscheid, dessen Betrachtungsweise auf das römische Recht zurückgeht; siehe etwa die von DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, S. 411, Bem. 18 angeführte Pandektenstelle). Nun wurde im vorliegenden Falle die Vermieterin höchst wahrscheinlich des Auszuges des Rekurrenten gewahr. Hat sie doch dem Betreibungsamt (wie aus der Begründung der Verfügung vom 8. Dezember 1953 hervorgeht) erklärt, sie sei damals zuhause gewesen und habe Geräusche aus der Wohnung des Rekurrenten wahrgenommen. Es kann sich beim Umherschieben und Wegtragen von Möbeln nicht nur um gewöhnliche Geräusche gehandelt haben; auch aus dem Treppenhaus dürfte Lärm zu den Ohren der Vermieterin gedrungen sein. Jedenfalls darf dem Rekurrenten unter diesen Umständen nicht leichthin die Absicht zugeschrieben werden, hinter dem Rücken der Vermieterin mit seinem Hausrate von dannen zu ziehen. Er hat übrigens die Anwesenheit mehrerer Personen bei seinem Auszuge behauptet, namentlich eines mit Namen genannten Privatdetektivs, der im Auftrag der Vermieterin den Auszug überwacht habe. Ferner will er seinen damaligen Anwalt Zuvor beauftragt haben, der Vermieterin den bevorstehenden Auszug anzukündigen. Dies alles hätte sich durch Befragung der genannten Personen abklären lassen. Indessen bedarf es keiner Rückweisung der Sache, um dies nachholen zu lassen. Um "heimliches" Vorgehen des Rekurrenten zu verneinen, genügt es, dass der Auszug nicht wohl der im Hause weilenden Vermieterin verborgen bleiben konnte. Im übrigen war das gegen ihn hängig gemachte Ausweisungsbegehren dazu angetan, ihn glauben zu machen, die Vermieterin wünsche seinen baldigen Auszug. Und zwar hatte bisher nichts erkennen lassen, dass sie etwas von seinem Hausrat retinieren wolle. Waren doch die damals hängigen Betreibungen ohne Retention erfolgt (worin freilich kein Verzicht auf künftige Retentionsbetreibung lag). Bei dieser Sachlage ist das Rückschaffungsbegehren mangels "heimlicher" Wegschaffung der eingebrachten Sachen abzulehnen, ohne dass festgestellt werden müsste, ob sich der Hausrat, wie der Rekurrent behauptet, aus lauter Kompetenzstücken zusammensetze (in welchem Falle die Rückschaffung von vornherein ausgeschlossen wäre). Die Akten brauchen daher nicht vorerst ergänzt zu werden durch Einholung eines Amtsberichts über die nach den Angaben des Rekurrenten am 8. Dezember 1953 in seiner neuen Wohnung erfolgten Nachforschungen des Betreibungsamtes nach allfällig pfändbarem Mobiliar. Nichts Gegenteiliges folgt aus der dem Betreibungsamt mitgeteilten Überlegung der Vermieterin, "übrigens hätte sie, auch wenn sie den Auszug beobachtet hätte, diesen nicht mehr verhindern können, da die Büros des Betreibungsamtes zu jener Zeit geschlossen gewesen seien". Handelte der Mieter nicht heimlich, so spielt keine Rolle, ob die Wegschaffung erst nach seiner Heimkehr von der Arbeit und daher ausserhalb der gewöhnlichen Geschäfts- und Bureauzeit geschah. Übrigens hätte die Vermieterin, wenn sie die Wegschaffung des Hausrates nicht dulden wollte, allen Grund gehabt, ihr zu widersprechen. Ausserdem hätte sie nach Art. 283 Abs. 2 SchKG die Polizei anrufen können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes St. Gallen vom 8. Dezember 1953 aufgehoben.
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1. Constitue une mesure la sommation par laquelle l'office des poursuites invite le locataire à réintégrer des objets dans l'appartement qu'il a quitté. Droit de plainte selon l'art. 17 LP (consid. 1). 2. L'office peut-il se borner d'abord à décerner une telle sommation, en menaçant simplement le locataire de réintégrer les objets avec l'assistance de la force publique, conformément à l'art. 284 LP? (consid. 1). 3. L'enlèvement des meubles n'est pas "clandestin" lorsque le locataire peut admettre de bonne foi que le bailleur, qui habite la maison, s'en rend compte et ne s'y oppose pas (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 36 A.- Der Rekurrent bewohnte als Mieter den 2. Stock im Hause der Frau Haury an der Rosenbergstrasse in St. Gallen. Diese kündigte die Miete auf Ende Oktober 1953; die vom Rekurrenten angerufene Mieterschutzkommission verlegte aber den Auszugstermin auf den 30. April 1954. Indessen leitete die Vermieterin mehrere Betreibungen für angeblich ausstehenden Mietzins gegen den Rekurrenten ein und stellte ein Ausweisungsbegehren. Während dessen Hängigkeit zog nun der Rekurrent am 5. November 1953 aus, mit Beginn um 19 Uhr, und schaffte den ganzen Hausrat in seine neue Wohnung an der Stahlstrasse. B.- Die Vermieterin verlangte beim Betreibungsamt rechtzeitig im Sinne von Art. 284 SchKG die Rückschaffung und die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses. Hierauf forderte das Amt 16. November 1953 den Rekurrenten auf, "die weggeschafften Retentionsobjekte" binnen zwei Tagen in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen. Als er dann aber am 18. gl. M. Einspruch erhob, mit dem er sowohl eine ausstehende Mietzinsschuld wie auch heimliche Wegschaffung des Hausrates bestritt und ausserdem behauptete, es handle sich um lauter Kompetenzstücke, holte das Betreibungsamt vorerst eine Vernehmlassung der Vermieterin ein. Am 8. Dezember 1953 wiederholte es jene Aufforderung und setzte dem Rekurrenten eine neue Frist. Wie schon das erste Mal, drohte es ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Rückschaffung mit polizeilicher Hilfe an. Ferner verwies es ihn diesmal auf die Möglichkeit der Beschwerdeführung. C.- Auf diesem Wege focht der Rekurrent die an ihn ergangene Aufforderung an. In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält er gegenüber dem Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 4. Februar 1954 an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Durch den blossen Einspruch konnte der Rekurrent die Aufforderung des Betreibungsamtes nicht unwirksam machen. Das Amt war dadurch auch nicht gehindert, die ihm angedrohte Rückschaffung mit Hilfe der Polizeigewalt zu vollziehen (vgl. JAEGER, N. 6 zu Art. 284 SchKG). Vorbehalten war demgegenüber nur die Beschwerde nach Art. 17 SchKG, der allenfalls aufschiebende Wirkung nach Art. 36 SchKG beizulegen gewesen wäre. Aber nicht erst die Rückschaffung, sondern auch schon die Aufforderung an den Rekurrenten, "die weggeschafften Retentionsobjekte" in die bisher benutzten Mieträume zurückzubringen, war eine der Beschwerde unterliegende Verfügung. Das lässt sich nicht etwa deshalb verneinen, weil Art. 284 SchKG dieses mildere Vorgehen nicht vorsieht. Wird tatsächlich so vorgegangen (was unter Umständen ohne Gefährdung der Gläubigerrechte geschehen kann und denn auch grundsätzlich anerkannte Praxis ist, vgl. Handelsrechtliche Entscheidungen 14 S. 126; SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, 74; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 13, c zu Art. 274 OR), so ist dies gleichfalls eine auf Art. 284 SchKG gestützte Massnahme, die denn auch im vorliegenden Falle ausdrücklich mit der Annahme einer heimlichen Wegschaffung der Sachen durch den Mieter begründet wurde. Fraglich ist nur, ob die Verfügung, wie sie erging, ohne die zurückzubringenden "Retentionsobjekte" näher zu bezeichnen, überhaupt vollziehbar war. Allein, da das Amt ihr eine Androhung beifügte, welche die Rückschaffung in noch zu bestimmendem Umfange befürchten liess, hatte der Rekurrent genügenden Grund zur Beschwerdeführung, wenn er eine Rückschaffung eben für unzulässig hielt. So verhielt es sich nun zwar schon bei der ersten Aufforderung vom 16. November 1953. Man kann sich daher vorerst fragen, ob dem Rekurrenten das damals nicht benutzte Beschwerderecht dann neuerdings gegenüber der zweiten Aufforderung vom 8. Dezember 1953 zugestanden sei. Das ist jedoch zu bejahen. Denn das Betreibungsamt hatte mit Rücksicht auf den Einspruch des Rekurrenten nicht auf der ersten Aufforderung beharrt, sondern eine Vernehmlassung der Vermieterin eingeholt, um alsdann neu zu entscheiden. Damit war jene erste Aufforderung widerrufen. 2. Mit Recht enthält sich der angefochtene Entscheid einer Überprüfung des Bestandes der vom Rekurrenten bestrittenen Mietzinsforderung. Dass der geforderte Betrag in Frage kommt, ist durch einen Beschluss der Mietzins-Kontrollbehörde glaubhaft gemacht, der freilich schon vor dem Einzug des Rekurrenten in das Haus der Frau Haury erging. Der Entscheid muss in dieser Hinsicht dem Richter vorbehalten bleiben, zumal sich der Rekurrent auf Gegenforderungen aus Arbeitsleistung beruft, worüber die Betreibungsbehörden keinesfalls zu urteilen haben. Diesen steht dagegen zu, wenn auch nur vorfrageweise, über die Voraussetzungen der Rückschaffung zu befinden (BGE 52 III 122ff.). Infolge der Wegschaffung sind nun die seinerzeit vom Mieter eingebrachten Sachen nach schweizerischem Recht bis auf weiteres dem Retentionsrecht entzogen und lassen sich ihm nur allenfalls durch Rückbringung wieder unterstellen (BGE 68 III 3ff.). Die Rückschaffung gegen den Willen des ausgezogenen Mieters ist aber an besondere Voraussetzungen gebunden, deren Vorliegen nicht zu vermuten, sondern vom Vermieter glaubhaft zu machen ist. Wie es sich hier verhält, ist zum grossen Teil unabgeklärt geblieben, doch erscheint der Vorwurf der "heimlichen" Wegschaffung durch den Rekurrenten hinreichend entkräftet. Die an ihn im Hinblick auf eine Rückschaffung gerichtete Aufforderung besteht daher nicht zu Recht. Dass die Wegschaffung erst nach dem (frühen) Einbruch der Dunkelheit (im November) geschah, macht sie nicht zur "heimlichen", während allerdings der Umstand, dass es noch nicht "nachtschlafende Zeit" war, die "Heimlichkeit" auch nicht etwa ausschliesst (BGE 76 III 55). "Heimlich" ist eine Wegschaffung eingebrachter Gegenstände, wenn der Mieter sie ohne Wissen des Vermieters und zwar unter solchen Umständen bewerkstelligt, dass er nicht in guten Treuen annehmen kann, jener würde sich nicht widersetzen, wenn er darum wüsste (vgl. den soeben erwähnten Entscheid, dessen Betrachtungsweise auf das römische Recht zurückgeht; siehe etwa die von DERNBURG, System des römischen Rechts, 8. Auflage, S. 411, Bem. 18 angeführte Pandektenstelle). Nun wurde im vorliegenden Falle die Vermieterin höchst wahrscheinlich des Auszuges des Rekurrenten gewahr. Hat sie doch dem Betreibungsamt (wie aus der Begründung der Verfügung vom 8. Dezember 1953 hervorgeht) erklärt, sie sei damals zuhause gewesen und habe Geräusche aus der Wohnung des Rekurrenten wahrgenommen. Es kann sich beim Umherschieben und Wegtragen von Möbeln nicht nur um gewöhnliche Geräusche gehandelt haben; auch aus dem Treppenhaus dürfte Lärm zu den Ohren der Vermieterin gedrungen sein. Jedenfalls darf dem Rekurrenten unter diesen Umständen nicht leichthin die Absicht zugeschrieben werden, hinter dem Rücken der Vermieterin mit seinem Hausrate von dannen zu ziehen. Er hat übrigens die Anwesenheit mehrerer Personen bei seinem Auszuge behauptet, namentlich eines mit Namen genannten Privatdetektivs, der im Auftrag der Vermieterin den Auszug überwacht habe. Ferner will er seinen damaligen Anwalt Zuvor beauftragt haben, der Vermieterin den bevorstehenden Auszug anzukündigen. Dies alles hätte sich durch Befragung der genannten Personen abklären lassen. Indessen bedarf es keiner Rückweisung der Sache, um dies nachholen zu lassen. Um "heimliches" Vorgehen des Rekurrenten zu verneinen, genügt es, dass der Auszug nicht wohl der im Hause weilenden Vermieterin verborgen bleiben konnte. Im übrigen war das gegen ihn hängig gemachte Ausweisungsbegehren dazu angetan, ihn glauben zu machen, die Vermieterin wünsche seinen baldigen Auszug. Und zwar hatte bisher nichts erkennen lassen, dass sie etwas von seinem Hausrat retinieren wolle. Waren doch die damals hängigen Betreibungen ohne Retention erfolgt (worin freilich kein Verzicht auf künftige Retentionsbetreibung lag). Bei dieser Sachlage ist das Rückschaffungsbegehren mangels "heimlicher" Wegschaffung der eingebrachten Sachen abzulehnen, ohne dass festgestellt werden müsste, ob sich der Hausrat, wie der Rekurrent behauptet, aus lauter Kompetenzstücken zusammensetze (in welchem Falle die Rückschaffung von vornherein ausgeschlossen wäre). Die Akten brauchen daher nicht vorerst ergänzt zu werden durch Einholung eines Amtsberichts über die nach den Angaben des Rekurrenten am 8. Dezember 1953 in seiner neuen Wohnung erfolgten Nachforschungen des Betreibungsamtes nach allfällig pfändbarem Mobiliar. Nichts Gegenteiliges folgt aus der dem Betreibungsamt mitgeteilten Überlegung der Vermieterin, "übrigens hätte sie, auch wenn sie den Auszug beobachtet hätte, diesen nicht mehr verhindern können, da die Büros des Betreibungsamtes zu jener Zeit geschlossen gewesen seien". Handelte der Mieter nicht heimlich, so spielt keine Rolle, ob die Wegschaffung erst nach seiner Heimkehr von der Arbeit und daher ausserhalb der gewöhnlichen Geschäfts- und Bureauzeit geschah. Übrigens hätte die Vermieterin, wenn sie die Wegschaffung des Hausrates nicht dulden wollte, allen Grund gehabt, ihr zu widersprechen. Ausserdem hätte sie nach Art. 283 Abs. 2 SchKG die Polizei anrufen können. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamtes St. Gallen vom 8. Dezember 1953 aufgehoben.
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1. L'ingiunzione dell'ufficiale esecutore all'inquilino di riportare i mobili nell'appartamento da lui abbandonato è un provvedimento. Diritto di reclamo a norma dell'art. 17 LEF (consid. 1) 2. Può l'ufficiale esecutore limitarsi dapprima ad una siffatta ingiunzione, con la semplice minaccia che i mobili saranno riportati mediante l'assistenza della polizia a norma dell'art. 284 LEF se l'inquilino non dovesse ottemperare all'ingiunzione fattagli? (consid. 1). 3. L'asportazione dei mobili non è clandestina quando l'inquilino può ammettere in buona fede che il locatore, abitante la stessa casa, se ne rende conto e non vi si oppone (consid. 2).
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80 III 41
Sachverhalt ab Seite 42 Gekürzter Tatbestand. A.- Im Konkurse B. setzte die erste Gläubigerversammlung vom 5. Juni 1945 das von I. geleitete Konkursamt als Konkursverwaltung ein und beauftragte es, die zur Masse gehördende Möbelfabrik in K. freihändig zu verkaufen. Für deren Erwerb interessierten sich in der Folge u.a. P., der eine Möbelwerkstättebetrieb, und St. Während P. die für die Übernahme nötigen Mittel nicht zur Verfügung hatte, besass St. ein Vermögen von rund Fr. 250'000.--, das er von seinem ausserehelichen Vater geerbt hatte. B.- Im Jahre 1923 geboren, stand St. bis zu seiner Volljährigkeit unter Vormundschaft. Er liess es während seiner Schreinerlehre an Fleiss und Eifer in Beruf und Schule fehlen, machte Schulden, brannte schliesslich mit einem Kameraden durch und wurde im Februar 1940 vom Jugendgericht wegen wiederholten Diebstahls, den er bei dieser Gelegenheit begangen, für drei Jahre in eine Anstalt eingewiesen, wo er dann seine Lehre abschloss. Mit seiner Zustimmung stellte ihn die zuständige Behörde, nachdem er volljährig geworden, am 28. Oktober 1943 unter Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, weil er leicht beeinflussbar sei, was ihm auch in materieller Hinsicht zum Schaden gereichen könne. Im April 1945 übernahmen die Behörden seines neuen Wohnortes M. die Weiterführung der Beiratschaft. Durch Vermittlung des V., der sich anerbot, die Aufhebung der Beiratschaft in die Wege zu leiten, lernte St. im Vorsommer 1945 I. kennen. Dieser stellte ihn zunächst für Arbeiten auf dem Konkursamt, dann als Buchhalter der Möbelfabrik in K. an. Um die gleiche Zeit kam es zwischen I. einerseits und einer aus St., V. und einem weitern Partner bestehenden Gruppe anderseits zu Verhandlungen über den freihändigen Erwerb dieser Fabrik. Ausserdem gewährte I. dem St. vom August 1945 an bedeutende Vorschüsse, die nach Aufhebung der Beiratschaft zurückvergütet werden sollten. Am 8. November 1945 teilte St. dem Gemeinderate von K. mit, er habe sich im Hinblick auf seine Anstellung als Buchhalter der Möbelfabrik entschlossen, in K. Wohnsitz zu nehmen und sein Vermögen hier zu versteuern, und ersuchte ihn, die Beiratschaft zu übernehmen und I. zum Beirat zu ernennen. Der Gemeinderat erklärte sich zur Übernahme der Beiratschaft bereit, ernannte aber am 25. Januar 1946 nicht I., sondern einen Bankbeamten in K. zum Beirat. C.- Unterdessen waren die Verhandlungen über einen freihändigen Verkauf der Möbelfabrik gescheitert und hatte die zweite Gläubigerversammlung am 12. November 1945 beschlossen, sie durch das Konkursamt öffentlich versteigern zu lassen. Die Steigerung wurde auf den 29. Dezember 1945 festgesetzt. Kurz vor diesem Termin machte I. den P. im Einverständnis St.s darauf aufmerksam, dass er diese zusammen mit dem finanzkräftigen jungen Schreiner St. ersteigern könnte. Er erwähnte dabei nach seiner Darstellung, er kenne St., wünsche aber, dass St. und P. sich persönlich kennen lernen; er könne die volle Verantwortung dafür übernehmen, dass St. genügend Vermögen habe, um die Fabrik zu übernehmen; seit St. dort arbeite, bestehe wieder ein in allen Teilen geordneter Bürobetrieb. Dass St. noch unter Beiratschaft stand, verschwieg er. P. und St. trafen sich dann und unterzeichneten am Steigerungstag einen mit Hilfe I.s abgefassten "Übernahmevertrag", der u.a. folgende Bestimmungen enthält: 1. Herr P. ... verpflichtet sich, an der Liegenschaftssteigerung B. für sich selbst und im Auftrag von Herrn St. ... sämtliche in den Gesamtausruf kommenden Liegenschaften zu steigern. 2. Herr St. verpfiichtet sich, an Herrn P. vor Beginn der Steigerung die nötigen Barbeträge für die Barkautionen beim Zuschlag in bankfähigen Papieren auszuhändigen. 5. Herr P. und Herr St. werden auf Grund eines gesonderten Vertrages eine Geschäfts- Interessen-Gemeinschaft bilden, für welche Herr P. bis zur Übernahme der Liegenschaften vom Konkursamt verantwortlich zeichnet. Den Betrag von Fr. 31'000.--, der beim Zuschlag als Barkaution zu leisten war, zahlte im Auftrag und für Rechnung St.s, der über sein Vermögen noch nicht verfügen konnte, I. an P. aus. Bei der Steigerung erhielt P. den Zuschlag, nachdem er und St. dem Konkurrenten Bn. für den Fall des Verzichts auf weitere Angebote eine Zahlung von Fr. 4000.-- zugesichert hatten. Mit der Ersteigerung der Fabrik entstand für P. nach den Steigerungsbedingungen die Verpflichtung, das gesamte Warenlager zu übernehmen. D.- Am 31. Dezember 1945 schrieb I. dem Gemeinderate K., St. habe Gelegenheit, sich an der von P. ersteigerten Möbelfabrik als aktiver Partner zu beteiligen; um ihm dies zu ermöglichen, sei es nach seiner Meinung am Platze, ihn von der Beiratschaft zu befreien. Am 16. Januar 1946 stellte St. selber das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft, die ihn an der Beteiligung an der Möbelfabrik hindere und deren Gründe hinfällig geworden seien. Am 18. Januar 1946 wurde im Handelsregister die Firma St. & P. eingetragen. Die Eintragung besagt u.a., es handle sich um eine Kollektivgesellschaft mit Beginn am 15. Januar 1946; die Vertretung erfolge durch Einzelunterschrift. Ebenfalls am 18. Januar 1946 eröffnete eine Bank gegen Hinterlegung eines von I., P. und St. ausgestellten Blankowechsels über Fr. 20'500.-- ein "Konsortialkonto I., P. und St.". Weisungsgemäss belastete sie dieses Konto mit Fr. 20'000.-- und schrieb diesen Betrag dem persönlichen Konto I.s gut, um ihm "die Alimentation des Betriebes der Möbelfabrik zu ermöglichen". Am gleichen Tage bescheinigte St., von I. Fr. 20'000.-- als Betriebskapital in bar erhalten zu haben. Am 31. Januar 1946 verpflichteten sich die Firma St. & P. und "als Solidarbürgen und Selbstzahler" deren beide Teilhaber gegenüber dem Konkursamte, das Holz- und Warenlager zu Fr. 46'341.-- zu übernehmen. Das Konkursamt, für das I. handelte, erklärte sich bereit, mit der Einforderung dieses Betrages zuzuwarten, "bis die Ersteigerer ihre Hypothekarangelegenheiten geordnet haben...". Am 5. Februar 1946 meldete I. den Übergang des Eigentums an der Fabrikliegenschaft auf die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch an. Eine vom 1. März 1946 datierte Vereinbarung zwischen St. und I. bestimmt, dass St. dem I. sein Wertschriftenvermögen zu treuhänderischer Verwaltung übergebe und dass I. bereit sei, St. wie bis anhin in allen Geschäfts- und Rechtsfragen zu beraten. Am 4. März 1946 hob der Gemeinderat von K. die Beiratschaft über St. auf, ohne vorher bei den Behörden, die die Beiratschaft früher geführt hatten, Erkundigungen eingezogen zu haben. St. übergab dann seine Obligationen im Nennwerte von Fr. 191'700.-- dem I., der sie wie vereinbart bei einer Bank hinterlegte. Einen Check von Fr. 50'000.-- liess St. dem Geschäft gutschreiben. E.- Die geschäftliche Tätigkeit St.s wurde der Firma St. & P. bald zum Verhängnis. Er leistete zwar bedeutende Einzahlungen (bis zum 1. Juni 1946 ca. Fr. 175'700.--, bis zum 1. September 1946 ca. Fr. 212'100), machte aber auf der andern Seite grosse Bezüge aus dem Geschäft (bis 1. Juni 1946 ca. Fr. 124'900.--, bis 1. September 1946 ca. Fr. 151'400.--), sodass sich das dem Geschäft wirklich zur Verfügung gestellte Kapital nur auf rund Fr. 50'000.-- (1. Juni) bis Fr. 60'000.-- (1. September) belief. Die aus dem Geschäft zurückgezogenen Gelder und weitere Beträge, die er direkt von I. als Vorschüsse bezog, stellte er nach seinen Angaben vom März 1946 an einem gewissen F., den er in Campione getroffen, für "Import- und Exportgeschäfte" zur Verfügung, von denen er nur soviel wusste, dass sie illegal waren. Am 24. August 1946 bestätigte ihm F. den Empfang von insgesamt Fr. 123'000.-- und versprach Rückzahlung dieser Summe nebst einem Gewinn von mindestens 5% bis 31. Dezember 1946, hielt dieses Versprechen dann aber nicht. Mit Erklärung vom 1. Juni 1946 verpflichtete sich St., der Firma durch I. bis spätestens 15. Juli 1946 Fr. 180'000.(bisherige Einzahlungen inbegriffen) als Geschäfts- und Betriebskapital zur Verfügung zu stellen, und zwar auf 5 Jahre fest. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach, da der Firma von seinen Einzahlungen nach Abrechnung seiner Rückzüge eben schliesslich nur rund Fr. 60'000.-- verblieben. Von Ende Juni 1946 an zog St. Wechsel für insgesamt mehr als Fr. 100'000.-- auf die Firma St. & P. und akzeptierte sie kraft seiner Einzelzeichnungsberechtigung, um sie durch die Wechselnehmer diskontieren zu lassen. Der Diskonterlös diente ihm vor allem zur Finanzierung der äusserst fragwürdigen Geschäfte des schlecht beleumdeten, wegen Betrugs und Unterschlagung vorbestraften, in Konkurs gefallenen und ausgepfändeten H., der ihm in einem Vertrag vom 19. Juli 1946 einen jährlichen Gewinnanteil von mindestens Fr. 40'000.-- versprach. P. wusste von diesen Wechselgeschäften nichts, bis ihm am 2. August 1946 ein erster Wechsel über Fr. 6000.-- zur Zahlung vorgewiesen wurde. Von der "Vormundschaft St.s zur Zeit der konkursamtlichen Steigerung" hatte er nach seinen Aussagen Kenntnis erhalten, "als St. sich vertraglich verpflichtete, Fr. 180'000.-- in die Firma einzulegen", d.h. anfangs Juni 1946. Er hatte daraufhin eine Information über St. eingeholt, die ihm am 17. Juli 1946 zuging. Dieser Bericht wies auf die Herkunft St.s und auf die Vorstrafe vom Jahre 1940 hin und riet zur Vorsicht. Am 2. September 1946 erstattete P. gegen St. Strafanzeige wegen Betrugs, begangen durch die Wechselzeichnungen. Am 1. Oktober 1946 trat St. mit sofortiger Wirkung aus der Kollektivgesellschaft aus. Am 5. Oktober 1946 wurde der Firma St. & P. (in Liq.) eine Nachlassstundung bewilligt. Am 29. März 1947 genehmigte die Nachlassbehörde den von der Kollektivgesellschaft und von P. persönlich vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. St. kam in Konkurs. Am 1. Juli 1948 wurde er wegen ungetreuer Geschäftsführung und leichtsinnigen Konkurses zu 6 Monaten Gefängnis (durch die Untersuchungshaft getilgt) verurteilt. Im Nachlassliquidationsverfahren über die Kollektivgesellschaft erhielten die Gläubiger 5. Klasse gemäss Schlussrechnung und Verteilungsplan vom 24. November 1950, die unangefochten blieben, eine Dividende von 55,9%. I., der Forderungen von Fr. 4575.-- (zwei Darlehen), Fr. 20'604.60 ("Bürgschaftsschuld bei der Bank ... für ein Konsortialkonto, eingegangen durch Wechsel") und Fr. 66'081.-- (aus Zahlung der Restforderung der Konkurskasse B. gegen die Firma St. & P.) angemeldet hatte, erhielt auf Grund eines im Kollokationsstreit mit der Nachlassmasse St. & P. abgeschlossenen Vergleichs eine Dividende von Fr. 30'000.--. Im Liquidationsverfahren über P. persönlich gingen die Gläubiger leer aus, weil die Kosten den Liquidationserlös aufzehrten. Auch im Konkurs über St. ergab sich keine Dividende. F. - Nachdem P. dem I. am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 einen Zahlungsbefehl für eine Schadenersatzforderung von Fr. 50'000.-- hatte zustellen lassen und der friedensrichterliche Sühnversuch vom 7. Oktober 1948 erfolglos geblieben war, leitete P. gegen I. am 17. November 1948 Klage auf Zahlung von Fr. 50'644.40 ein. Er machte dem Beklagten im wesentlichen zum Vorwurf, dass er unter Verschweigung der Beiratschaft ihm St. als Partner empfohlen, beim Abschluss des Übernahmevertrages und beim Handelsregistereintrag mitgewirkt, mit St. und dem Kläger zusammen einen Wechsel unterzeichnet und die Vereinbarung vom 31. Januar 1946 abgeschlossen habe, und dass er dem verbeirateten St. Vorschüsse gewährt, in missbräuchlicher Weise die Übernahme und Aufhebung der Beiratschaft betrieben, die Einräumung der Einzelunterschrift an St. geduldet und hinter seinem (des Klägers) Rücken grosse Auszahlungen für betriebsfremde (zum Teil dubiose) Zwecke vorgenommen und so St. zu unkorrekten und leichtfertigen Handlungen geradezu ermuntert habe. Er behauptete, durch dieses Verhalten habe der Beklagte ihn bewogen, sich mit St. einzulassen, und entscheidend dazu beigetragen, dass die Firma St. & P. und er (der Kläger) selber einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abschliessen mussten; für den hieraus entstandenen Schaden (Verlust der Geschäftseinlage, der privaten Möbel und einer Lebensversicherungspolice, nutzlose Aufwendungen für den Umzug nach K. usw., Schaden infolge Aufgabe der Möbelwerkstätte) sei der Beklagte nach Art. 41 ff. und 97 ff. OR und Art. 5 SchKG, eventuell auch wegen culpa in contrahendo haftbar. Der Beklagte erwiderte, er habe weder vertragliche noch ausservertragliche Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt; für einen allfälligen Schaden seien einzig St. und der Kläger selber verantwortlich; eventuell sei seine Ersatzpflicht wegen der Mitverantwortung des Klägers und St.s zu ermässigen. In der Duplik machte er überdies "vorsorglich" geltend, dass jeder Schadenersatzanspruch des Klägers verjährt wäre. Im mündlichen Vortrag vor der ersten Instanz bestritt er ausserdem die Aktivlegitimation des Klägers, "weil eine etwaige Schadenersatzforderung in die Nachlassvertragsmasse der Kollektivgesellschaft St. & P. gefallen wäre." Das erstinstanzliche Gericht erklärte die beiden zuletzt erwähnten Einreden als verspätet und zudem materiell unbegründet, bejahte die Haftung des Beklagten grundsätzlich und schätzte den dem Kläger erwachsenen Schaden auf Fr. 19'000.--, verurteilte aber den Beklagten nur zur Zahlung von Fr. 3000.--. Gründe zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht erblickte es darin, dass ein Selbstverschulden des Klägers, das Verhalten St.s und weitere Umstände für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich seien und dass dem Beklagten nicht ein vorsätzliches, sondern nur ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Das Obergericht, an das beide Parteien appellierten, hat den Gesamtschaden nach Durchführung einer Expertise auf Fr. 41'367.50 beziffert und den Beklagten mit Urteil vom 4. September 1953 verpflichtet, dem Kläger als Schadenersatz Fr. 8000 zu bezahlen. G.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt, der Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung von Fr. 41'367.50, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die kantonalen Gerichte haben den Einwand, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, weil eine allfällige Schadenersatzforderung gegen den Beklagten in die Nachlassvertragsmasse gefallen wäre, in Anwendung des kantonalen Prozessrechts als verspätet bezeichnet, weil er nicht schon in der Klageantwortschrift, sondern erst in der mündlichen Verhandlung erhoben wurde. Ob hier die kantonalen Vorschriften über die Verwirkung von Einreden angewendet werden durften, oder ob die Vorinstanzen die mit dem erwähnten Einwand angeschnittene Frage des Bundesrechts auf Grund der von den Parteien rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen hatten, kann dahingestellt bleiben. Den kantonalen Gerichten ist nämlich auf jeden Fall darin beizustimmen, dass der Einwand materiell unbegründet ist. a) So wenig wie die Konkurseröffnung (vgl.BGE 68 III 163) berührt das Zustandekommen eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung die Aktivlegitimation des Schuldners. Der Nachlassschuldner bleibt wie der Konkursit bis zur Verwertung Inhaber der Ansprüche, die in die Liquidationsmasse fallen. Entzogen wird ihm nur das Recht, darüber zu verfügen (Art. 23 der Verordnung des Bundesgerichts betr. das Nachlassverfahren für Banken und Sparkassen vom 11. April 1935, der gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 für die am 29. März 1947 bestätigten Nachlassverträge der Firma St. & P. und des Klägers persönlich galt; vgl. nunmehr Art. 316 a SchKG). Schon aus diesem Grunde kann keine Rede davon sein, dass der Kläger durch das Zustandekommen eines Liquidationsvergleichs die Aktivlegitimation mit Bezug auf die streitige Forderung verloren habe. b) Dem Beklagten hilft es auch nichts, wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe in Wirklichkeit nicht die Aktivlegitimation des Klägers, sondern nur dessen Befugnis zur Prozessführung bestreiten wollen. Aus einem Schreiben, das Rechtsanwalt Dr. S., der damalige Anwalt des Klägers, am 28. August 1947 an diesen gerichtet hat, und aus einem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. B., dem Präsidenten des für beide Liquidationsverfahren gemeinsam bestellten Gläubigerausschusses, an Dr. S. vom 21. Oktober 1947 ergibt sich nämlich, dass die Frage, ob der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten in die Liquidationsmasse falle oder nicht, dem Gläubigerausschuss vorgelegt wurde und dass dieser in seiner Sitzung vom 20. Oktober 1947 zur Auffassung gelangt ist, jener Anspruch gehöre nicht zur abgetretenen Vermögensmasse; überdies habe diese daran auch kein Interesse. Mit dieser Stellungnahme hat der Gläubigerausschuss nicht auf die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Anspruchs verzichtet, sondern entschieden, dass der in Frage stehende Anspruch überhaupt nicht zur Masse zu ziehen sei (wobei nur die Liquidationsmasse im Nachlassverfahren des Klägers persönlich gemeint sein konnte, weil der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger aus dem Zusammenschluss mit St. und dem Zusammenbruch der Firma St. & P. erwachsen sein soll, offensichtlich nicht ein Aktivum dieser Firma bildete). Die Vorschrift, wonach dann, wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines Anspruchs der Masse verzichten, den Gläubigern die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG anzubieten ist (Art. 37 der Verordnung vom 11. April 1935; heute Art. 3161 SchKG), war also entgegen der Ansicht des Beklagten nicht anwendbar. Es kann sich nur fragen, ob der Beschluss des Gläubigerausschusses vom 20. Oktober 1947 wie eine Verfügung des Konkursamtes, mit der die Einbeziehung eines Gegenstandes in die Konkursmasse abgelehnt wird (vgl.BGE 64 III 36), der Anfechtung durch Beschwerde unterlag und, wenn ja, ob die Gläubiger von jenem Beschluss in Kenntnis gesetzt wurden und so Gelegenheit zur Beschwerdeführung erhielten. Diese Frage braucht jedoch nicht näher untersucht zu werden, weil dem Kläger die Berechtigung, über den streitigen Anspruch zu verfügen, insbesondere ihn selber einzuklagen, heute nicht mehr abgesprochen werden könnte, selbst wenn im Liquidationsverfahren ein Fehler begangen worden wäre. Dieses Verfahren ist im Dezember 1950 zu Ende gegangen. Am 25. Januar 1951 erstatteten die Liquidatoren der Nachlassbehörde den Schlussbericht. Die streitige Forderung könnte daher selbst dann, wenn sie zur Liquidationsmasse gehört hätte, höchstens noch in entsprechender Anwendung von Art. 269 SchKG zugunsten der Nachlassgläubiger verwertet werden. Dies würde voraussetzen, dass man es mit einem erst nach Schluss des Liquidationsverfahrens entdeckten Vermögensstück zu tun hätte (vgl. Art. 269 Abs. 1). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Gläubigerausschuss die streitige Forderung kannte. (Dass sie allen Gläubigern bekannt gewesen sei, ist nicht erforderlich, um die Anwendung von Art. 269 SchKG auszuschliessen; vgl. BGE 23 S. 1726). Das Verfügungsrecht des Klägers über diese Forderung kann daher heute keinesfalls mehr in Frage gestellt werden. Die gleiche Lage bestand auch schon bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils (18. Juli 1952). Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die kantonalen Gerichte auf die vom Kläger selber angehobene Klage eingetreten sind. 2. Nach Art. 142 OR darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Der Schuldner muss sie also im Prozess durch Erhebung einer Einrede geltend machen. Bis zu welchem Zeitpunkte dies geschehen kann, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht. Wenn die Vorinstanzen die nicht schon in der Klageantwort, sondern erst in der Duplik erhobene Verjährungseinrede des Beklagten in Anwendung der kantonalen Zivilprozessordnung als verspätet erklärten, haben sie also damit keineswegs einen Satz des Bundesrechts verletzt. Im übrigen war die Verjährungseinrede ohne Zweifel unbegründet, weil der Kläger am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 Betreibung und im Herbst 1948 die vorliegende Klage eingeleitet hatte (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) und der Beklagte mit Recht nicht behauptet, dass die streitige Schadenersatzforderung schon vor der ersten Betreibung verjährt gewesen sei. 3. Die Vorinstanz hat wohl mit Recht nicht angenommen, dass der Schaden, den der Kläger geltend macht, darauf zurückzuführen sei, dass der Beklagte ihm gegenüber vertragliche Pflichten verletzt oder eine sog. culpa in contrahendo begangen habe, die nach der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung (BGE 68 II 303f.,BGE 77 II 137) grundsätzlich (soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist) wie eine Vertragsverletzung zu behandeln wäre. Ob man es mit einer vertraglichen Haftung nach Art. 97 ff. OR oder mit einer gesetzlichen Haftung nach Art. 41 OR zu tun habe, spielt im übrigen für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten praktisch keine Rolle, weil die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen, insbesondere die Art. 42-44 OR, nach Art. 99 Abs. 3 OR auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung finden und die Unterschiede mit Bezug auf die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden (Art. 101 bzw. 55 OR) und die Verjährung im vorliegenden Falle nicht zur Geltung kommen. Es ist auch nicht von wesentlicher Bedeutung, ob die Handlungen und Unterlassungen, die dem Beklagten vorgeworfen werden, unter den von der Vorinstanz als massgebend erachteten Art. 41 OR oder aber unter Art. 5 SchKG fallen. Die Schadenersatzpflicht nach Art. 41 OR und die Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG setzen übereinstimmend ein widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten voraus, durch das ein Schaden verursacht wurde. Die Begriffe der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens, des Schadens und des Kausalzusammenhangs sind in beiden Fällen im gleichen Sinne aufzufassen. Für die Festsetzung des Schadens, die Bestimmung des Schadenersatzes und die Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverursachung des Schadens durch vom Geschädigten zu vertretende Umstände gelten auch im Falle der Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG die Vorschriften von Art. 42-44 OR (vgl.BGE 31 II 349= Sep.ausg. 8 S. 211). Die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden, die im SchKG eine von Art. 55 OR abweichende Regelung erfahren hat, kommt, wie schon bemerkt, im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Auch die in Art. 6 SchKG vorgesehene subsidiäre Haftung des Kantons steht im gegenwärtigen Prozesse nicht zur Diskussion. Daher braucht hier nicht im einzelnen geprüft zu werden, ob der Beklagte die Handlungen und Unterlassungen, aus denen seine Schadenersatzpflicht hergeleitet wird, in seiner Stellung als Konkursbeamter oder als Privatmann begangen habe. 4. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die geschäftliche Verbindung zwischen dem Kläger und St. angebahnt. Er wies St. auf den Kläger und diesen auf St. als möglichen Partner für die Übernahme der Möbelfabrik B. hin und befürwortete das Zusammengehen der beiden Interessenten, indem er einerseits den Kläger gegenüber St. als soliden Fachmann bezeichnete und anderseits St. dem Kläger mindestens in der Weise empfahl, dass er die Gewähr für St.s Finanzkraft übernahm und St.s Verdienste um den Bürobetrieb der Möbelfabrik hervorhob. Dieses Verhalten war an und für sich noch nicht widerrechtlich. Wer in dieser Weise durch Auskünfte und Empfehlungen die Entschliessungen anderer Personen in für sie wichtigen Angelegenheiten zu bestimmen sucht, darf jedoch nach Treu und Glauben diese Personen nicht einseitig unterrichten. Er handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, von deren Bedeutung für die Entschliessungen der Adressaten er sich Rechenschaft geben kann (vgl.BGE 57 II 85f. und dort zit. frühere Entscheidungen), sondern auch dann, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (so schon der die eben erwähnte Rechtsprechung eröffnende Entscheid vom 7. Dezember 1895 i.S. Laurer gegen Aeppli, Revue der Gerichtspraxis 14 Nr. 45, wo es auf S. 61 heisst, der Aussteller der Empfehlung habe dem Empfänger dasjenige, was er weiss, loyal, ohne Retizenz und Rückhalt, mitzuteilen). Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, indem er dem Kläger die ihm bekannte, für den Kläger beim Entscheid über die Verbindung mit St. offensichtlich bedeutsame Tatsache verheimlichte, dass St. unter Beiratschaft stand. Im übrigen blieb es nicht bei einer blossen Verschweigung, sondern der Beklagte nahm vor wie nach der Liegenschaftensteigerung eine Reihe von Handlungen vor, die den Kläger im Irrtum bestärken mussten, dass St. voll handlungsfähig sei, und zugleich entscheidend zur Verwirklichung der Partnerschaft zwischen dem Kläger und St. beitrugen (Mithilfe bei der Abfassung des Übernahmevertrages, Auszahlung von Fr. 31'000.-- für Rechnung St.s, Unterzeichnung eines Wechsels über Fr. 20'500.-- zusammen mit St. und dem Kläger zwecks Erlangung eines Bankkredites, Entgegennahme einer Zahlungsverpflichtung der Firma St. & P. mit Solidarbürgschaft der beiden Teilhaber, Anmeldung des Eigentumsübergangs an die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch. Ob der Beklagte auch bei der Eintragung dieser Firma ins Handelsregister mitwirkte, kann dahingestellt bleiben, weil nichts darauf ankommt, ob der Beklagte auch noch in dieser Angelegenheit handelte, wie wenn St. voll handlungsfähig gewesen wäre). 5. Die Verschweigung der Beiratschaft und die Förderung des beim Kläger bestehenden Irrtums durch das erwähnte weitere Verhalten des Beklagten waren nicht nur widerrechtlich, sondern auch grob schuldhaft. Dem Beklagten musste klar sein, dass der Kläger vor einem Entschlusse stand, der für seine wirtschaftliche Existenz die grösste Tragweite hatte, und dass er dabei weitgehend auf seine Auskünfte abstellte und auch abstellen musste, weil ihm zu anderweitigen einlässlichen Erkundigungen nicht mehr genügend Zeit blieb. Er konnte auch ohne weiteres erkennen, dass die Kenntnis der Beiratschaft für den Kläger bei seinem Entscheide sehr wichtig gewesen wäre, und voraussehen, dass die Verheimlichung dieser Tatsache dem Kläger Schaden bringen konnte. Er musste sich zudem vergegenwärtigen, dass seine amtliche Stellung von ihm zuverlässige Auskünfte erwarten liess. Aus allen diesen Gründen musste ihm in die Augen springen, dass eine rückhaltlose Aufklärung des Klägers dringend geboten sei. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger von anderer Seite über die bestehende Beiratschaft unterrichtet werde. Namentlich durfte er keineswegs erwarten, dass St. selber bei den Vertragsverhandlungen mit dem Kläger diesen für ihn nicht vorteilhaften Umstand erwähnen werde. Ebensowenig durfte er sich beim Gedanken beruhigen, dass die Beiratschaft demnächst aufgehoben werde. Abgesehen davon, dass er nicht mit Sicherheit auf die baldige Aufhebung der Beiratschaft zählen konnte (tatsächlich dauerte das Verfahren länger als erwartet), musste er sich sagen, dass diese für den Kläger auch im Falle ihrer Aufhebung bedeutsam bleiben, nämlich ein wichtiges Moment für die Beurteilung des künftigen Partners bilden würde, geeignet, ihn von einer geschäftlichen Verbindung abzuhalten oder doch mindestens zur Ergreifung ganz besonderer Vorsichtsmassnahmen zu bestimmen. Für die Annahme, dass die Beiratschaft jede Berechtigung verloren habe und es völlig unbedenklich sei, mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen und ihm dabei die einem Gesellschafter normalerweise zukommende Stellung einzuräumen, besass der Beklagte keine genügenden Anhaltspunkte. Insbesondere durfte er daraus, dass St. während einiger Monate unter seiner Aufsicht zu seiner Zufriedenheit auf dem Konkursamte und im Büro der Möbelfabrik gearbeitet hatte, keine so weit gehenden Schlüsse ziehen; dies um so weniger, als er es unterlassen hatte, sich über das Vorleben St.s und die Gründe der Beiratschaft eingehend zu erkundigen, obschon ihm dies leicht möglich gewesen wäre. Seine Vereinbarung mit St. vom 1. März 1946 lässt sich im übrigen kaum anders als damit erklären, dass er selber der Auffassung war, St. eigne sich nicht für die Verwaltung seines Vermögens und bedürfe eines Treuhänders, der ihn in allen geschäftlichen Fragen berate. Selbst wenn er aber St. - unvorsichtigerweise - voll vertraut hätte, was er mit dem Hinweis auf die an St. geleisteten Vorschüsse zu beweisen sucht, hätte er sich nicht für berechtigt halten dürfen, dem Kläger die Beiratschaft zu verschweigen und ihn so daran zu hindern, in voller Sachkenntnis über die ihm empfohlene Verbindung mit St. zu entscheiden. 6. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Kläger auf die empfehlenden Auskünfte verlassen. Mit der Vorinstanz darf aber auch angenommen werden, dass er nicht bereit gewesen wäre, die Möbelfabrik gestützt auf die Zusicherung St., dass er die nötigen Mittel zur Verfügung stellen werde, zwecks gemeinsamer Übernahme zu ersteigern und mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen, wenn er gewusst hätte, dass St. unter Beiratschaft stand. Diese - ihrer Natur nach hypothetische und daher (vgl.BGE 68 II 270,BGE 76 II 15) der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende - Annahme wäre nach der Lebenserfahrung, auf die derartige Annahmen sich stützen müssen, höchstens dann nicht gerechtfertigt, wenn besondere Umstände, namentlich Charaktereigenschaften und Geschäftsgewohnheiten des Klägers, dargetan wären, die darauf schliessen liessen, dass ihm grobe Unvorsichtigkeiten zuzutrauen waren. Solche Umstände sind nicht ersichtlich. Der Kläger war im Dezember 1945 immerhin gut 40 Jahre alt. Er hatte eine fachmännische Ausbildung mit Erfolg absolviert und seit Jahren ein eigenes Geschäft geführt. Sein persönlicher und fachlicher Leumund war, ungeachtet einiger ökonomischer Schwierigkeiten, durchaus gut. Es liegt nichts dafür vor, dass er sich etwa früher schon in leichtfertiger Weise auf gewagte Geschäfte eingelassen habe. Zu missbilligen ist allerdings seine Beteiligung an dem mit Bn. abgeschlossenen pactum de non licitando. Abgesehen davon, dass bei diesem Geschäfte nach den Aussagen Bn.s St. die treibende Kraft gewesen zu sein scheint, genügt aber diese Einzeltatsache nicht zur Begründung der Annahme, dass er leichtsinnig genug gewesen wäre, sich trotz Kenntnis der Beiratschaft mit St. zu verbinden. Die widerrechtliche und schuldhafte Verheimlichung der Beiratschaft, die dem Beklagten zur Last fällt, ist also für diese Verbindung und damit auch für den daraus entstandenen Schaden kausal. 7. Der Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger schon durch das "Zusammenspannen" mit St. geschädigt worden sei. Er behauptet, eine allfällige Schädigung des Klägers sei auf andere Umstände zurückzuführen, für die er nicht verantwortlich sei. Um die Ersatzpflicht des Beklagten für den Schaden zu begründen, den der Kläger infolge des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, dass das unerlaubte Verhalten des Beklagten für sich allein zu diesem Schaden geführt habe. Es genügt, wenn der Beklagte eine Ursache des Schadenserfolges gesetzt hat, wenn dieser also ohne das rechtswidrige Verhalten des Beklagten nicht eingetreten wäre, gleichviel, ob noch andere Ereignisse dazukommen mussten, um den Eintritt des Schadens zu bewirken, vorausgesetzt nur, dass der Kausalzusammenhang ein adäquater sei (BGE 51 II 521/22). Letzteres ist dann der Fall, wenn das rechtswidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes konkrete Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (BGE 57 II 39und dortige Hinweise,BGE 64 II 204). Dieses Voraussetzungen sind erfüllt. Es ist allerdings möglich, dass der Kläger mit einem geringern Schaden davongekommen wäre, wenn die Beiratschaft nicht aufgehoben worden wäre. Daraus ist jedoch keineswegs zu schliessen, dass die Aufhebung der Beiratschaft den Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem vom Kläger tatsächlich erlittenen Schaden unterbrochen habe. Die schon seit dem Sommer 1945 angestrebte Aufhebung der Beiratschaft, für die sich der Beklagte gleich nach der Steigerung persönlich einsetzte, bildet kein ausserordentliches, aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge herausfallendes Ereignis. Nachdem der Beklagte dem Kläger unter Verschweigung der Beiratschaft die Verbindung mit St. empfohlen und dann die Entbeiratung betrieben hatte, um die effektive Beteiligung St.s an der Möbelfabrik zu ermöglichen (und sich selber für die in Voraussicht der Entbeiratung geleisteten, mangels Mitwirkung des 8cirates ungültigen Darlehen Deckung zu verschaffen), wäre er im übrigen nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Kläger auf jeden Fall im Zeitpunkte, da St. die Verfügung über sein Vermögen erlangte, darauf aufmerksam zu machen, dass St. eine recht bewegte Vergangenheit habe und nun seine ersten selbständigen geschäftlichen Schritte tue und daher sehr sorgfältig überwacht werden müsse. Wollte er dies nicht tun, so hätte er zum allermindesten selber für eine solche Kontrolle sorgen müssen, um den Kläger vor dem Schaden zu bewahren, der ihm aus der unter seiner (des Beklagten) Mitwirkung geschaffenen Lage unverkennbar drohte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu Art. 41 OR, S. 282 oben; BECKER, 2. Auflage, N. 55 zu Art. 41 OR, und dortige Hinweise). Weder das eine noch das andere hat der Beklagte getan, sondern er liess St. einfach draufloswirtschaften und führte dessen Zahlungsaufträge aus, ohne sich zu vergewissern, ob er sein Geld zu vernünftigen Zwecken verwende. Auch dieses Verhalten war widerrechtlich und schuldhaft und trug zur Schädigung des Klägers bei. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrerseits fehlerhaft handelte, indem sie beim Entscheid über das Aufhebungsgesuch im wesentlichen einfach auf die Angaben St.s und die Empfehlungen des Beklagten abstellte, ändert hieran nichts. Der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden wurde auch nicht durch das äusserst leichtsinnige und krass pflichtwidrige Verhalten St.s unterbrochen, das die unmittelbare Ursache des Zusammenbruchs der Firma bildete. Es lag nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus im gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass St., der wenige Jahre vorher wegen des schwachen Charakters, den sein Vorleben offenbart hatte, insbesondere wegen seiner mangelhaften Widerstandskraft gegenüber der Beeinflussung durch unlautere Personen, verbeiratet worden war, unter den Einfluss vertrauensunwürdiger Geschäftemacher wie F. und H. geriet und sich als unzuverlässiger und pflichtvergessener Gesellschafter erwies. Endlich kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden auch nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, der Kläger habe es seinerseits an der nötigen Vorsicht, namentlich an einer genügenden Kontrolle St.s, fehlen lassen und hätte (was übrigens erst vor Bundesgericht und zudem ohne hinlängliche Substantiierung geltend gemacht wird) den Zusammenbruch trotz den Wechselgeschäften St.s vermeiden können, "wenn er den Kopf und Verstand nicht verloren hätte", so dass er sich den Schaden selber zuzuschreiben habe. Soweit dem Kläger vorzuwerfen ist, dass er Massnahmen versäumt habe, die den Schaden hätten verhüten oder vermindern können, kann es sich dabei nur um einen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpfiicht im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR handeln. Das festgestellte widerrechtliche und schuldhafte Verhalten des Beklagten ist demnach als rechtserhebliche Ursache des Schadens anzusehen, den der Kläger infolge der geschäftlichen Verbindung mit St. und des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, und begründet somit für den Beklagten die Pflicht, diesen Schaden nach Massgabe von Art. 43/44 OR zu ersetzen (während die Verletzung von Art. 129 SchKG, die der Beklagte durch die über 20 Tage hinausgehende Stundung des Kaufpreises für das Holz- und Warenlager beging, entgegen der Auffassung der Vorinstanz kaum zur Begründung der Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger herangezogen werden kann, weil Art. 129 SchKG offenbar nur den Schutz der Gläubiger und des Schuldners im Betreibungs- bezw. Konkursverfahren bezweckt, das zur Versteigerung geführt hat; vgl.BGE 30 II 571f.,BGE 75 II 212f.). 8. Bei der Festsetzung des Schadens handelt es sich im wesentlichen um eine Tat- und Ermessensfrage. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz bei Beurteilung dieser Frage einen Satz des Bundesrechts verletzt habe. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der dem Kläger entstandene Schaden sich auf Fr. 41'367.50 belaufe, ist daher für das Bundesgericht massgebend. 9. Ob das Verschulden des Beklagten als Absicht oder als Fahrlässigkeit zu qualifizieren sei, kann dahingestellt bleiben. Wie schon festgestellt, war sein Verhalten auf jeden Fall grob schuldhaft, so dass sich aus der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs 1 OR) kein Grund für eine Ermässigung der Ersatzpflicht ergibt. Dass der Beklagte die Verbindung zwischen dem Kläger und St. aus reiner Gefälligkeit (in der Meinung, den beiden damit einen guten Dienst zu erweisen) gefördert habe und im Hinblick auf diesen Umstand nach Art. 43 Abs. 1 OR eine gewisse Schonung verdiene, kann nicht anerkannt werden. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte für seine Bemühungen in dieser Sache von St. ein Honorar erwartete und hoffte, St. auch weiterhin gegen Entgelt geschäftlich beraten zu können. Zudem war ihm wegen seiner Vorschüsse an der Entbeiratung St.s und damit auch an dessen Verbindung mit dem Kläger gelegen, die dazu herhalten musste, das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft zu begründen. Der Umstand, dass das Verschulden Dritter (insbesondere St.s) für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich ist, könnte, da dieses Verschulden, wie festgestellt, den Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten und dem Schaden nicht unterbrochen hat, nur dann zu einer Entlastung des Beklagten führen, wenn dass Drittverschulden das Verschulden des Beklagten in milderem Lichte erscheinen liesse (BGE 66 II 119und dort erwähnte Entscheide). Hievon kann keine Rede sein. Ein Umstand, der es rechtfertigt, den Beklagten nicht den vollen Schaden tragen zu lassen, ist hingegen darin zu erblicken, dass als Folge des rechtswidrigen Verhaltens des Klägers zwar eine empfindliche Schädigung des Klägers vorausgesehen werden konnte, dass aber eine Katastrophe, wie sie dann eingetreten ist, doch an der äussersten Grenze des Voraussehbaren lag. Daneben liegen Umstände vor, die eine Herabsetzung der Ersatzpflicht nach Art. 44 Abs. 1 OR rechtfertigen. Auch wenn der Beklagte den St. unter Verschweigung der Beiratschaft empfohlen hatte und dem Kläger vor der Steigerung keine Zeit zu einlässlichen Erhebungen blieb, welche die ihm verheimlichte Tatsache hätten ans Licht bringen können, musste sich der Kläger doch sagen, dass es nicht ratsam sei, auf Grund einer einzigen Empfehlung mit einem ihm bisher völlig unbekannten Manne zusammen ein Geschäft zu übernehmen und die bisherige Existenz aufzugeben, selbst wenn die Empfehlung von einer anscheinend vertrauenswürdigen Person ausging. Er konnte immerhin vermuten, dass der Beklagte am Zustandekommen der Verbindung zwischen St. und ihm irgendwie interessiert sei. Merkwürdig musste ihm auch erscheinen, dass er als Ersteigerer der Fabrik auftreten sollte, obwohl nicht er, sondern allein St. das für den Erwerb und Betrieb des Unternehmens nötige Geld besass. Dazu kam, dass das pactum de non licitando mit Bn., wenn es von St. angeregt wurde, auf diesen ein nicht eben günstiges Licht warf. Indem sich der Kläger gleichwohl auf die Verbindung mit St. einliess, handelte er nicht sehr vorsichtig. Auf jeden Fall aber gaben die erwähnten Umstände und die Tatsache, dass St. offensichtlich ein ganz junger Mann war, der sich im Geschäftsleben erst noch bewähren musste, dem Kläger Anlass, die Geschäftstätigkeit seines Partners aufmerksam zu verfolgen. Das tat er nicht. Er gab sich vielmehr nur mit dem technischen Betrieb ab und liess St. im kaufmännischen Bereich ohne Kontrolle schalten und walten. Diese Unvorsichtigkeit war eine Mitursache des Schadens. Hätte sich nämlich der Kläger auch nur die Mühe genommen, die Buchhaltung laufend zu prüfen, so hätten ihm sehr bald die hohen Bezüge St.s aus dem Geschäft auffallen müssen, die nach dem Kapitalkonto St. schon in den beiden ersten Monaten (Januar und Februar 1946) zusammen mehr als Fr. 22'000.ausmachten und bis Ende März 1946 auf mehr als Fr. 82'000.-- anstiegen, (während z.B. das Holz- und Warenlager unbezahlt blieb). Es darf angenommen werden, dass es dem Kläger, wenn er diese verdächtigen Bezüge St.s sofort festgestellt hätte, noch möglich gewesen wäre, durch umsichtiges Vorgehen den Schaden wenn nicht ganz, so doch zu einem erheblichen Teil zu verhüten. Er hätte die Möglichkeit gehabt, nähern Aufschluss über diese Bezüge zu verlangen, den Beklagten zu alarmieren und St. die Vertretungsbefugnis zu entziehen (Art. 565 Abs. 1 OR) und eine vorläufige Verfügung des Richters (Art. 565 Abs. 2 OR) zu erwirken, wenn St. sich nicht bereit gefunden hätte, freiwillig auf die Einzelunterschrift zu verzichten, oder er hätte das Verhältnis mit St. überhaupt auflösen können. Durch solche Massnahmen oder auch durch eine Intervention bei der Vormundschaftsbehörde dem gänzlichen Zerfall von St.s Vermögen und namentlich auch den Ende Juni 1946 einsetzenden Wechselgeschäften St.s zuvorzukommen, wäre ihm vermutlich um so eher möglich gewesen, wenn er die einlässlichen Erkundigungen, die normalerweise dem Vertragsabschluss mit St. und der Ersteigerung der Fabrik hätten vorausgehen sollen, aber aus Zeitnot unterblieben waren, dann wenigstens gleich nach der Steigerung nachgeholt hätte, wie es angezeigt gewesen wäre. Vielleicht hätte sich das Schlimmste sogar noch verhüten lassen, wenn er anfangs Juni 1946, als ihm bekannt wurde, dass ihm die Beiratschaft verheimlicht worden war, mit grösserer Umsicht und Energie vorgegangen wäre. Der Mangel an Vorsicht, der dem Kläger hienach vorzuwerfen ist, erscheint im Vergleich zum Verschulden des Beklagten nicht als so geringfügig, dass er bei der Bemessung der Ersatzpflicht des Beklagten ausser Betracht zu lassen wäre. Das grobe Verschulden des Beklagten bleibt aber doch die Hauptursache des Schadens. Zusammen mit dem Umstande, dass ein Schaden von diesem Ausmass immerhin nur schwer vorauszusehen war, rechtfertigt das Selbstverschulden des Klägers eine Ermässigung der Ersatzpflicht um ein Drittel. 10. Verzugszins schuldet der Beklagte, da eine frühere Mahnung nicht dargetan ist, von der ersten Betreibung, d.h. vom 17. Juni 1947 an. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, die Berufung des Klägers teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes vom 4. September 1953 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 27'578.30 nebst 5% Zins seit 17. Juni 1947 zu bezahlen.
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Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners (Art. 316 a SchKG). Verfügungsrecht des Schuldners über eine Forderung, die nicht zur Liquidationsmasse gezogen wurde. Verjährungseinrede (Art. 142 OR). Verwirkung nach kantonalem Prozessrecht. Schadenersatzpflicht des Konkursbeamten (Art. 5 SchKG). Voraussetzungen. Anwendung von Art. 42-44 OR. Haftung für Raterteilung. Pflichten desjenigen, der die Entschliessungen einer andern Person in einer für sie wichtigen Angelegenheit durch Auskünfte und Empfehlungen zu beeinflussen sucht. Verschweigen einer wesentlichen Tatsache als widerrechtliches Verhalten. Verschulden. Kausalzusammenhang zwischen der Verschweigung und dem Schaden; Kognition des Bundesgerichts. Festsetzung des Schadens. Gründe für die Ermässigung der Ersatzpflicht.
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debt enforcement and bankruptcy law
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80 III 41
Sachverhalt ab Seite 42 Gekürzter Tatbestand. A.- Im Konkurse B. setzte die erste Gläubigerversammlung vom 5. Juni 1945 das von I. geleitete Konkursamt als Konkursverwaltung ein und beauftragte es, die zur Masse gehördende Möbelfabrik in K. freihändig zu verkaufen. Für deren Erwerb interessierten sich in der Folge u.a. P., der eine Möbelwerkstättebetrieb, und St. Während P. die für die Übernahme nötigen Mittel nicht zur Verfügung hatte, besass St. ein Vermögen von rund Fr. 250'000.--, das er von seinem ausserehelichen Vater geerbt hatte. B.- Im Jahre 1923 geboren, stand St. bis zu seiner Volljährigkeit unter Vormundschaft. Er liess es während seiner Schreinerlehre an Fleiss und Eifer in Beruf und Schule fehlen, machte Schulden, brannte schliesslich mit einem Kameraden durch und wurde im Februar 1940 vom Jugendgericht wegen wiederholten Diebstahls, den er bei dieser Gelegenheit begangen, für drei Jahre in eine Anstalt eingewiesen, wo er dann seine Lehre abschloss. Mit seiner Zustimmung stellte ihn die zuständige Behörde, nachdem er volljährig geworden, am 28. Oktober 1943 unter Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, weil er leicht beeinflussbar sei, was ihm auch in materieller Hinsicht zum Schaden gereichen könne. Im April 1945 übernahmen die Behörden seines neuen Wohnortes M. die Weiterführung der Beiratschaft. Durch Vermittlung des V., der sich anerbot, die Aufhebung der Beiratschaft in die Wege zu leiten, lernte St. im Vorsommer 1945 I. kennen. Dieser stellte ihn zunächst für Arbeiten auf dem Konkursamt, dann als Buchhalter der Möbelfabrik in K. an. Um die gleiche Zeit kam es zwischen I. einerseits und einer aus St., V. und einem weitern Partner bestehenden Gruppe anderseits zu Verhandlungen über den freihändigen Erwerb dieser Fabrik. Ausserdem gewährte I. dem St. vom August 1945 an bedeutende Vorschüsse, die nach Aufhebung der Beiratschaft zurückvergütet werden sollten. Am 8. November 1945 teilte St. dem Gemeinderate von K. mit, er habe sich im Hinblick auf seine Anstellung als Buchhalter der Möbelfabrik entschlossen, in K. Wohnsitz zu nehmen und sein Vermögen hier zu versteuern, und ersuchte ihn, die Beiratschaft zu übernehmen und I. zum Beirat zu ernennen. Der Gemeinderat erklärte sich zur Übernahme der Beiratschaft bereit, ernannte aber am 25. Januar 1946 nicht I., sondern einen Bankbeamten in K. zum Beirat. C.- Unterdessen waren die Verhandlungen über einen freihändigen Verkauf der Möbelfabrik gescheitert und hatte die zweite Gläubigerversammlung am 12. November 1945 beschlossen, sie durch das Konkursamt öffentlich versteigern zu lassen. Die Steigerung wurde auf den 29. Dezember 1945 festgesetzt. Kurz vor diesem Termin machte I. den P. im Einverständnis St.s darauf aufmerksam, dass er diese zusammen mit dem finanzkräftigen jungen Schreiner St. ersteigern könnte. Er erwähnte dabei nach seiner Darstellung, er kenne St., wünsche aber, dass St. und P. sich persönlich kennen lernen; er könne die volle Verantwortung dafür übernehmen, dass St. genügend Vermögen habe, um die Fabrik zu übernehmen; seit St. dort arbeite, bestehe wieder ein in allen Teilen geordneter Bürobetrieb. Dass St. noch unter Beiratschaft stand, verschwieg er. P. und St. trafen sich dann und unterzeichneten am Steigerungstag einen mit Hilfe I.s abgefassten "Übernahmevertrag", der u.a. folgende Bestimmungen enthält: 1. Herr P. ... verpflichtet sich, an der Liegenschaftssteigerung B. für sich selbst und im Auftrag von Herrn St. ... sämtliche in den Gesamtausruf kommenden Liegenschaften zu steigern. 2. Herr St. verpfiichtet sich, an Herrn P. vor Beginn der Steigerung die nötigen Barbeträge für die Barkautionen beim Zuschlag in bankfähigen Papieren auszuhändigen. 5. Herr P. und Herr St. werden auf Grund eines gesonderten Vertrages eine Geschäfts- Interessen-Gemeinschaft bilden, für welche Herr P. bis zur Übernahme der Liegenschaften vom Konkursamt verantwortlich zeichnet. Den Betrag von Fr. 31'000.--, der beim Zuschlag als Barkaution zu leisten war, zahlte im Auftrag und für Rechnung St.s, der über sein Vermögen noch nicht verfügen konnte, I. an P. aus. Bei der Steigerung erhielt P. den Zuschlag, nachdem er und St. dem Konkurrenten Bn. für den Fall des Verzichts auf weitere Angebote eine Zahlung von Fr. 4000.-- zugesichert hatten. Mit der Ersteigerung der Fabrik entstand für P. nach den Steigerungsbedingungen die Verpflichtung, das gesamte Warenlager zu übernehmen. D.- Am 31. Dezember 1945 schrieb I. dem Gemeinderate K., St. habe Gelegenheit, sich an der von P. ersteigerten Möbelfabrik als aktiver Partner zu beteiligen; um ihm dies zu ermöglichen, sei es nach seiner Meinung am Platze, ihn von der Beiratschaft zu befreien. Am 16. Januar 1946 stellte St. selber das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft, die ihn an der Beteiligung an der Möbelfabrik hindere und deren Gründe hinfällig geworden seien. Am 18. Januar 1946 wurde im Handelsregister die Firma St. & P. eingetragen. Die Eintragung besagt u.a., es handle sich um eine Kollektivgesellschaft mit Beginn am 15. Januar 1946; die Vertretung erfolge durch Einzelunterschrift. Ebenfalls am 18. Januar 1946 eröffnete eine Bank gegen Hinterlegung eines von I., P. und St. ausgestellten Blankowechsels über Fr. 20'500.-- ein "Konsortialkonto I., P. und St.". Weisungsgemäss belastete sie dieses Konto mit Fr. 20'000.-- und schrieb diesen Betrag dem persönlichen Konto I.s gut, um ihm "die Alimentation des Betriebes der Möbelfabrik zu ermöglichen". Am gleichen Tage bescheinigte St., von I. Fr. 20'000.-- als Betriebskapital in bar erhalten zu haben. Am 31. Januar 1946 verpflichteten sich die Firma St. & P. und "als Solidarbürgen und Selbstzahler" deren beide Teilhaber gegenüber dem Konkursamte, das Holz- und Warenlager zu Fr. 46'341.-- zu übernehmen. Das Konkursamt, für das I. handelte, erklärte sich bereit, mit der Einforderung dieses Betrages zuzuwarten, "bis die Ersteigerer ihre Hypothekarangelegenheiten geordnet haben...". Am 5. Februar 1946 meldete I. den Übergang des Eigentums an der Fabrikliegenschaft auf die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch an. Eine vom 1. März 1946 datierte Vereinbarung zwischen St. und I. bestimmt, dass St. dem I. sein Wertschriftenvermögen zu treuhänderischer Verwaltung übergebe und dass I. bereit sei, St. wie bis anhin in allen Geschäfts- und Rechtsfragen zu beraten. Am 4. März 1946 hob der Gemeinderat von K. die Beiratschaft über St. auf, ohne vorher bei den Behörden, die die Beiratschaft früher geführt hatten, Erkundigungen eingezogen zu haben. St. übergab dann seine Obligationen im Nennwerte von Fr. 191'700.-- dem I., der sie wie vereinbart bei einer Bank hinterlegte. Einen Check von Fr. 50'000.-- liess St. dem Geschäft gutschreiben. E.- Die geschäftliche Tätigkeit St.s wurde der Firma St. & P. bald zum Verhängnis. Er leistete zwar bedeutende Einzahlungen (bis zum 1. Juni 1946 ca. Fr. 175'700.--, bis zum 1. September 1946 ca. Fr. 212'100), machte aber auf der andern Seite grosse Bezüge aus dem Geschäft (bis 1. Juni 1946 ca. Fr. 124'900.--, bis 1. September 1946 ca. Fr. 151'400.--), sodass sich das dem Geschäft wirklich zur Verfügung gestellte Kapital nur auf rund Fr. 50'000.-- (1. Juni) bis Fr. 60'000.-- (1. September) belief. Die aus dem Geschäft zurückgezogenen Gelder und weitere Beträge, die er direkt von I. als Vorschüsse bezog, stellte er nach seinen Angaben vom März 1946 an einem gewissen F., den er in Campione getroffen, für "Import- und Exportgeschäfte" zur Verfügung, von denen er nur soviel wusste, dass sie illegal waren. Am 24. August 1946 bestätigte ihm F. den Empfang von insgesamt Fr. 123'000.-- und versprach Rückzahlung dieser Summe nebst einem Gewinn von mindestens 5% bis 31. Dezember 1946, hielt dieses Versprechen dann aber nicht. Mit Erklärung vom 1. Juni 1946 verpflichtete sich St., der Firma durch I. bis spätestens 15. Juli 1946 Fr. 180'000.(bisherige Einzahlungen inbegriffen) als Geschäfts- und Betriebskapital zur Verfügung zu stellen, und zwar auf 5 Jahre fest. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach, da der Firma von seinen Einzahlungen nach Abrechnung seiner Rückzüge eben schliesslich nur rund Fr. 60'000.-- verblieben. Von Ende Juni 1946 an zog St. Wechsel für insgesamt mehr als Fr. 100'000.-- auf die Firma St. & P. und akzeptierte sie kraft seiner Einzelzeichnungsberechtigung, um sie durch die Wechselnehmer diskontieren zu lassen. Der Diskonterlös diente ihm vor allem zur Finanzierung der äusserst fragwürdigen Geschäfte des schlecht beleumdeten, wegen Betrugs und Unterschlagung vorbestraften, in Konkurs gefallenen und ausgepfändeten H., der ihm in einem Vertrag vom 19. Juli 1946 einen jährlichen Gewinnanteil von mindestens Fr. 40'000.-- versprach. P. wusste von diesen Wechselgeschäften nichts, bis ihm am 2. August 1946 ein erster Wechsel über Fr. 6000.-- zur Zahlung vorgewiesen wurde. Von der "Vormundschaft St.s zur Zeit der konkursamtlichen Steigerung" hatte er nach seinen Aussagen Kenntnis erhalten, "als St. sich vertraglich verpflichtete, Fr. 180'000.-- in die Firma einzulegen", d.h. anfangs Juni 1946. Er hatte daraufhin eine Information über St. eingeholt, die ihm am 17. Juli 1946 zuging. Dieser Bericht wies auf die Herkunft St.s und auf die Vorstrafe vom Jahre 1940 hin und riet zur Vorsicht. Am 2. September 1946 erstattete P. gegen St. Strafanzeige wegen Betrugs, begangen durch die Wechselzeichnungen. Am 1. Oktober 1946 trat St. mit sofortiger Wirkung aus der Kollektivgesellschaft aus. Am 5. Oktober 1946 wurde der Firma St. & P. (in Liq.) eine Nachlassstundung bewilligt. Am 29. März 1947 genehmigte die Nachlassbehörde den von der Kollektivgesellschaft und von P. persönlich vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. St. kam in Konkurs. Am 1. Juli 1948 wurde er wegen ungetreuer Geschäftsführung und leichtsinnigen Konkurses zu 6 Monaten Gefängnis (durch die Untersuchungshaft getilgt) verurteilt. Im Nachlassliquidationsverfahren über die Kollektivgesellschaft erhielten die Gläubiger 5. Klasse gemäss Schlussrechnung und Verteilungsplan vom 24. November 1950, die unangefochten blieben, eine Dividende von 55,9%. I., der Forderungen von Fr. 4575.-- (zwei Darlehen), Fr. 20'604.60 ("Bürgschaftsschuld bei der Bank ... für ein Konsortialkonto, eingegangen durch Wechsel") und Fr. 66'081.-- (aus Zahlung der Restforderung der Konkurskasse B. gegen die Firma St. & P.) angemeldet hatte, erhielt auf Grund eines im Kollokationsstreit mit der Nachlassmasse St. & P. abgeschlossenen Vergleichs eine Dividende von Fr. 30'000.--. Im Liquidationsverfahren über P. persönlich gingen die Gläubiger leer aus, weil die Kosten den Liquidationserlös aufzehrten. Auch im Konkurs über St. ergab sich keine Dividende. F. - Nachdem P. dem I. am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 einen Zahlungsbefehl für eine Schadenersatzforderung von Fr. 50'000.-- hatte zustellen lassen und der friedensrichterliche Sühnversuch vom 7. Oktober 1948 erfolglos geblieben war, leitete P. gegen I. am 17. November 1948 Klage auf Zahlung von Fr. 50'644.40 ein. Er machte dem Beklagten im wesentlichen zum Vorwurf, dass er unter Verschweigung der Beiratschaft ihm St. als Partner empfohlen, beim Abschluss des Übernahmevertrages und beim Handelsregistereintrag mitgewirkt, mit St. und dem Kläger zusammen einen Wechsel unterzeichnet und die Vereinbarung vom 31. Januar 1946 abgeschlossen habe, und dass er dem verbeirateten St. Vorschüsse gewährt, in missbräuchlicher Weise die Übernahme und Aufhebung der Beiratschaft betrieben, die Einräumung der Einzelunterschrift an St. geduldet und hinter seinem (des Klägers) Rücken grosse Auszahlungen für betriebsfremde (zum Teil dubiose) Zwecke vorgenommen und so St. zu unkorrekten und leichtfertigen Handlungen geradezu ermuntert habe. Er behauptete, durch dieses Verhalten habe der Beklagte ihn bewogen, sich mit St. einzulassen, und entscheidend dazu beigetragen, dass die Firma St. & P. und er (der Kläger) selber einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abschliessen mussten; für den hieraus entstandenen Schaden (Verlust der Geschäftseinlage, der privaten Möbel und einer Lebensversicherungspolice, nutzlose Aufwendungen für den Umzug nach K. usw., Schaden infolge Aufgabe der Möbelwerkstätte) sei der Beklagte nach Art. 41 ff. und 97 ff. OR und Art. 5 SchKG, eventuell auch wegen culpa in contrahendo haftbar. Der Beklagte erwiderte, er habe weder vertragliche noch ausservertragliche Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt; für einen allfälligen Schaden seien einzig St. und der Kläger selber verantwortlich; eventuell sei seine Ersatzpflicht wegen der Mitverantwortung des Klägers und St.s zu ermässigen. In der Duplik machte er überdies "vorsorglich" geltend, dass jeder Schadenersatzanspruch des Klägers verjährt wäre. Im mündlichen Vortrag vor der ersten Instanz bestritt er ausserdem die Aktivlegitimation des Klägers, "weil eine etwaige Schadenersatzforderung in die Nachlassvertragsmasse der Kollektivgesellschaft St. & P. gefallen wäre." Das erstinstanzliche Gericht erklärte die beiden zuletzt erwähnten Einreden als verspätet und zudem materiell unbegründet, bejahte die Haftung des Beklagten grundsätzlich und schätzte den dem Kläger erwachsenen Schaden auf Fr. 19'000.--, verurteilte aber den Beklagten nur zur Zahlung von Fr. 3000.--. Gründe zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht erblickte es darin, dass ein Selbstverschulden des Klägers, das Verhalten St.s und weitere Umstände für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich seien und dass dem Beklagten nicht ein vorsätzliches, sondern nur ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Das Obergericht, an das beide Parteien appellierten, hat den Gesamtschaden nach Durchführung einer Expertise auf Fr. 41'367.50 beziffert und den Beklagten mit Urteil vom 4. September 1953 verpflichtet, dem Kläger als Schadenersatz Fr. 8000 zu bezahlen. G.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt, der Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung von Fr. 41'367.50, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die kantonalen Gerichte haben den Einwand, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, weil eine allfällige Schadenersatzforderung gegen den Beklagten in die Nachlassvertragsmasse gefallen wäre, in Anwendung des kantonalen Prozessrechts als verspätet bezeichnet, weil er nicht schon in der Klageantwortschrift, sondern erst in der mündlichen Verhandlung erhoben wurde. Ob hier die kantonalen Vorschriften über die Verwirkung von Einreden angewendet werden durften, oder ob die Vorinstanzen die mit dem erwähnten Einwand angeschnittene Frage des Bundesrechts auf Grund der von den Parteien rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen hatten, kann dahingestellt bleiben. Den kantonalen Gerichten ist nämlich auf jeden Fall darin beizustimmen, dass der Einwand materiell unbegründet ist. a) So wenig wie die Konkurseröffnung (vgl.BGE 68 III 163) berührt das Zustandekommen eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung die Aktivlegitimation des Schuldners. Der Nachlassschuldner bleibt wie der Konkursit bis zur Verwertung Inhaber der Ansprüche, die in die Liquidationsmasse fallen. Entzogen wird ihm nur das Recht, darüber zu verfügen (Art. 23 der Verordnung des Bundesgerichts betr. das Nachlassverfahren für Banken und Sparkassen vom 11. April 1935, der gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 für die am 29. März 1947 bestätigten Nachlassverträge der Firma St. & P. und des Klägers persönlich galt; vgl. nunmehr Art. 316 a SchKG). Schon aus diesem Grunde kann keine Rede davon sein, dass der Kläger durch das Zustandekommen eines Liquidationsvergleichs die Aktivlegitimation mit Bezug auf die streitige Forderung verloren habe. b) Dem Beklagten hilft es auch nichts, wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe in Wirklichkeit nicht die Aktivlegitimation des Klägers, sondern nur dessen Befugnis zur Prozessführung bestreiten wollen. Aus einem Schreiben, das Rechtsanwalt Dr. S., der damalige Anwalt des Klägers, am 28. August 1947 an diesen gerichtet hat, und aus einem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. B., dem Präsidenten des für beide Liquidationsverfahren gemeinsam bestellten Gläubigerausschusses, an Dr. S. vom 21. Oktober 1947 ergibt sich nämlich, dass die Frage, ob der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten in die Liquidationsmasse falle oder nicht, dem Gläubigerausschuss vorgelegt wurde und dass dieser in seiner Sitzung vom 20. Oktober 1947 zur Auffassung gelangt ist, jener Anspruch gehöre nicht zur abgetretenen Vermögensmasse; überdies habe diese daran auch kein Interesse. Mit dieser Stellungnahme hat der Gläubigerausschuss nicht auf die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Anspruchs verzichtet, sondern entschieden, dass der in Frage stehende Anspruch überhaupt nicht zur Masse zu ziehen sei (wobei nur die Liquidationsmasse im Nachlassverfahren des Klägers persönlich gemeint sein konnte, weil der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger aus dem Zusammenschluss mit St. und dem Zusammenbruch der Firma St. & P. erwachsen sein soll, offensichtlich nicht ein Aktivum dieser Firma bildete). Die Vorschrift, wonach dann, wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines Anspruchs der Masse verzichten, den Gläubigern die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG anzubieten ist (Art. 37 der Verordnung vom 11. April 1935; heute Art. 3161 SchKG), war also entgegen der Ansicht des Beklagten nicht anwendbar. Es kann sich nur fragen, ob der Beschluss des Gläubigerausschusses vom 20. Oktober 1947 wie eine Verfügung des Konkursamtes, mit der die Einbeziehung eines Gegenstandes in die Konkursmasse abgelehnt wird (vgl.BGE 64 III 36), der Anfechtung durch Beschwerde unterlag und, wenn ja, ob die Gläubiger von jenem Beschluss in Kenntnis gesetzt wurden und so Gelegenheit zur Beschwerdeführung erhielten. Diese Frage braucht jedoch nicht näher untersucht zu werden, weil dem Kläger die Berechtigung, über den streitigen Anspruch zu verfügen, insbesondere ihn selber einzuklagen, heute nicht mehr abgesprochen werden könnte, selbst wenn im Liquidationsverfahren ein Fehler begangen worden wäre. Dieses Verfahren ist im Dezember 1950 zu Ende gegangen. Am 25. Januar 1951 erstatteten die Liquidatoren der Nachlassbehörde den Schlussbericht. Die streitige Forderung könnte daher selbst dann, wenn sie zur Liquidationsmasse gehört hätte, höchstens noch in entsprechender Anwendung von Art. 269 SchKG zugunsten der Nachlassgläubiger verwertet werden. Dies würde voraussetzen, dass man es mit einem erst nach Schluss des Liquidationsverfahrens entdeckten Vermögensstück zu tun hätte (vgl. Art. 269 Abs. 1). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Gläubigerausschuss die streitige Forderung kannte. (Dass sie allen Gläubigern bekannt gewesen sei, ist nicht erforderlich, um die Anwendung von Art. 269 SchKG auszuschliessen; vgl. BGE 23 S. 1726). Das Verfügungsrecht des Klägers über diese Forderung kann daher heute keinesfalls mehr in Frage gestellt werden. Die gleiche Lage bestand auch schon bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils (18. Juli 1952). Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die kantonalen Gerichte auf die vom Kläger selber angehobene Klage eingetreten sind. 2. Nach Art. 142 OR darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Der Schuldner muss sie also im Prozess durch Erhebung einer Einrede geltend machen. Bis zu welchem Zeitpunkte dies geschehen kann, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht. Wenn die Vorinstanzen die nicht schon in der Klageantwort, sondern erst in der Duplik erhobene Verjährungseinrede des Beklagten in Anwendung der kantonalen Zivilprozessordnung als verspätet erklärten, haben sie also damit keineswegs einen Satz des Bundesrechts verletzt. Im übrigen war die Verjährungseinrede ohne Zweifel unbegründet, weil der Kläger am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 Betreibung und im Herbst 1948 die vorliegende Klage eingeleitet hatte (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) und der Beklagte mit Recht nicht behauptet, dass die streitige Schadenersatzforderung schon vor der ersten Betreibung verjährt gewesen sei. 3. Die Vorinstanz hat wohl mit Recht nicht angenommen, dass der Schaden, den der Kläger geltend macht, darauf zurückzuführen sei, dass der Beklagte ihm gegenüber vertragliche Pflichten verletzt oder eine sog. culpa in contrahendo begangen habe, die nach der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung (BGE 68 II 303f.,BGE 77 II 137) grundsätzlich (soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist) wie eine Vertragsverletzung zu behandeln wäre. Ob man es mit einer vertraglichen Haftung nach Art. 97 ff. OR oder mit einer gesetzlichen Haftung nach Art. 41 OR zu tun habe, spielt im übrigen für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten praktisch keine Rolle, weil die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen, insbesondere die Art. 42-44 OR, nach Art. 99 Abs. 3 OR auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung finden und die Unterschiede mit Bezug auf die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden (Art. 101 bzw. 55 OR) und die Verjährung im vorliegenden Falle nicht zur Geltung kommen. Es ist auch nicht von wesentlicher Bedeutung, ob die Handlungen und Unterlassungen, die dem Beklagten vorgeworfen werden, unter den von der Vorinstanz als massgebend erachteten Art. 41 OR oder aber unter Art. 5 SchKG fallen. Die Schadenersatzpflicht nach Art. 41 OR und die Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG setzen übereinstimmend ein widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten voraus, durch das ein Schaden verursacht wurde. Die Begriffe der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens, des Schadens und des Kausalzusammenhangs sind in beiden Fällen im gleichen Sinne aufzufassen. Für die Festsetzung des Schadens, die Bestimmung des Schadenersatzes und die Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverursachung des Schadens durch vom Geschädigten zu vertretende Umstände gelten auch im Falle der Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG die Vorschriften von Art. 42-44 OR (vgl.BGE 31 II 349= Sep.ausg. 8 S. 211). Die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden, die im SchKG eine von Art. 55 OR abweichende Regelung erfahren hat, kommt, wie schon bemerkt, im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Auch die in Art. 6 SchKG vorgesehene subsidiäre Haftung des Kantons steht im gegenwärtigen Prozesse nicht zur Diskussion. Daher braucht hier nicht im einzelnen geprüft zu werden, ob der Beklagte die Handlungen und Unterlassungen, aus denen seine Schadenersatzpflicht hergeleitet wird, in seiner Stellung als Konkursbeamter oder als Privatmann begangen habe. 4. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die geschäftliche Verbindung zwischen dem Kläger und St. angebahnt. Er wies St. auf den Kläger und diesen auf St. als möglichen Partner für die Übernahme der Möbelfabrik B. hin und befürwortete das Zusammengehen der beiden Interessenten, indem er einerseits den Kläger gegenüber St. als soliden Fachmann bezeichnete und anderseits St. dem Kläger mindestens in der Weise empfahl, dass er die Gewähr für St.s Finanzkraft übernahm und St.s Verdienste um den Bürobetrieb der Möbelfabrik hervorhob. Dieses Verhalten war an und für sich noch nicht widerrechtlich. Wer in dieser Weise durch Auskünfte und Empfehlungen die Entschliessungen anderer Personen in für sie wichtigen Angelegenheiten zu bestimmen sucht, darf jedoch nach Treu und Glauben diese Personen nicht einseitig unterrichten. Er handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, von deren Bedeutung für die Entschliessungen der Adressaten er sich Rechenschaft geben kann (vgl.BGE 57 II 85f. und dort zit. frühere Entscheidungen), sondern auch dann, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (so schon der die eben erwähnte Rechtsprechung eröffnende Entscheid vom 7. Dezember 1895 i.S. Laurer gegen Aeppli, Revue der Gerichtspraxis 14 Nr. 45, wo es auf S. 61 heisst, der Aussteller der Empfehlung habe dem Empfänger dasjenige, was er weiss, loyal, ohne Retizenz und Rückhalt, mitzuteilen). Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, indem er dem Kläger die ihm bekannte, für den Kläger beim Entscheid über die Verbindung mit St. offensichtlich bedeutsame Tatsache verheimlichte, dass St. unter Beiratschaft stand. Im übrigen blieb es nicht bei einer blossen Verschweigung, sondern der Beklagte nahm vor wie nach der Liegenschaftensteigerung eine Reihe von Handlungen vor, die den Kläger im Irrtum bestärken mussten, dass St. voll handlungsfähig sei, und zugleich entscheidend zur Verwirklichung der Partnerschaft zwischen dem Kläger und St. beitrugen (Mithilfe bei der Abfassung des Übernahmevertrages, Auszahlung von Fr. 31'000.-- für Rechnung St.s, Unterzeichnung eines Wechsels über Fr. 20'500.-- zusammen mit St. und dem Kläger zwecks Erlangung eines Bankkredites, Entgegennahme einer Zahlungsverpflichtung der Firma St. & P. mit Solidarbürgschaft der beiden Teilhaber, Anmeldung des Eigentumsübergangs an die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch. Ob der Beklagte auch bei der Eintragung dieser Firma ins Handelsregister mitwirkte, kann dahingestellt bleiben, weil nichts darauf ankommt, ob der Beklagte auch noch in dieser Angelegenheit handelte, wie wenn St. voll handlungsfähig gewesen wäre). 5. Die Verschweigung der Beiratschaft und die Förderung des beim Kläger bestehenden Irrtums durch das erwähnte weitere Verhalten des Beklagten waren nicht nur widerrechtlich, sondern auch grob schuldhaft. Dem Beklagten musste klar sein, dass der Kläger vor einem Entschlusse stand, der für seine wirtschaftliche Existenz die grösste Tragweite hatte, und dass er dabei weitgehend auf seine Auskünfte abstellte und auch abstellen musste, weil ihm zu anderweitigen einlässlichen Erkundigungen nicht mehr genügend Zeit blieb. Er konnte auch ohne weiteres erkennen, dass die Kenntnis der Beiratschaft für den Kläger bei seinem Entscheide sehr wichtig gewesen wäre, und voraussehen, dass die Verheimlichung dieser Tatsache dem Kläger Schaden bringen konnte. Er musste sich zudem vergegenwärtigen, dass seine amtliche Stellung von ihm zuverlässige Auskünfte erwarten liess. Aus allen diesen Gründen musste ihm in die Augen springen, dass eine rückhaltlose Aufklärung des Klägers dringend geboten sei. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger von anderer Seite über die bestehende Beiratschaft unterrichtet werde. Namentlich durfte er keineswegs erwarten, dass St. selber bei den Vertragsverhandlungen mit dem Kläger diesen für ihn nicht vorteilhaften Umstand erwähnen werde. Ebensowenig durfte er sich beim Gedanken beruhigen, dass die Beiratschaft demnächst aufgehoben werde. Abgesehen davon, dass er nicht mit Sicherheit auf die baldige Aufhebung der Beiratschaft zählen konnte (tatsächlich dauerte das Verfahren länger als erwartet), musste er sich sagen, dass diese für den Kläger auch im Falle ihrer Aufhebung bedeutsam bleiben, nämlich ein wichtiges Moment für die Beurteilung des künftigen Partners bilden würde, geeignet, ihn von einer geschäftlichen Verbindung abzuhalten oder doch mindestens zur Ergreifung ganz besonderer Vorsichtsmassnahmen zu bestimmen. Für die Annahme, dass die Beiratschaft jede Berechtigung verloren habe und es völlig unbedenklich sei, mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen und ihm dabei die einem Gesellschafter normalerweise zukommende Stellung einzuräumen, besass der Beklagte keine genügenden Anhaltspunkte. Insbesondere durfte er daraus, dass St. während einiger Monate unter seiner Aufsicht zu seiner Zufriedenheit auf dem Konkursamte und im Büro der Möbelfabrik gearbeitet hatte, keine so weit gehenden Schlüsse ziehen; dies um so weniger, als er es unterlassen hatte, sich über das Vorleben St.s und die Gründe der Beiratschaft eingehend zu erkundigen, obschon ihm dies leicht möglich gewesen wäre. Seine Vereinbarung mit St. vom 1. März 1946 lässt sich im übrigen kaum anders als damit erklären, dass er selber der Auffassung war, St. eigne sich nicht für die Verwaltung seines Vermögens und bedürfe eines Treuhänders, der ihn in allen geschäftlichen Fragen berate. Selbst wenn er aber St. - unvorsichtigerweise - voll vertraut hätte, was er mit dem Hinweis auf die an St. geleisteten Vorschüsse zu beweisen sucht, hätte er sich nicht für berechtigt halten dürfen, dem Kläger die Beiratschaft zu verschweigen und ihn so daran zu hindern, in voller Sachkenntnis über die ihm empfohlene Verbindung mit St. zu entscheiden. 6. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Kläger auf die empfehlenden Auskünfte verlassen. Mit der Vorinstanz darf aber auch angenommen werden, dass er nicht bereit gewesen wäre, die Möbelfabrik gestützt auf die Zusicherung St., dass er die nötigen Mittel zur Verfügung stellen werde, zwecks gemeinsamer Übernahme zu ersteigern und mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen, wenn er gewusst hätte, dass St. unter Beiratschaft stand. Diese - ihrer Natur nach hypothetische und daher (vgl.BGE 68 II 270,BGE 76 II 15) der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende - Annahme wäre nach der Lebenserfahrung, auf die derartige Annahmen sich stützen müssen, höchstens dann nicht gerechtfertigt, wenn besondere Umstände, namentlich Charaktereigenschaften und Geschäftsgewohnheiten des Klägers, dargetan wären, die darauf schliessen liessen, dass ihm grobe Unvorsichtigkeiten zuzutrauen waren. Solche Umstände sind nicht ersichtlich. Der Kläger war im Dezember 1945 immerhin gut 40 Jahre alt. Er hatte eine fachmännische Ausbildung mit Erfolg absolviert und seit Jahren ein eigenes Geschäft geführt. Sein persönlicher und fachlicher Leumund war, ungeachtet einiger ökonomischer Schwierigkeiten, durchaus gut. Es liegt nichts dafür vor, dass er sich etwa früher schon in leichtfertiger Weise auf gewagte Geschäfte eingelassen habe. Zu missbilligen ist allerdings seine Beteiligung an dem mit Bn. abgeschlossenen pactum de non licitando. Abgesehen davon, dass bei diesem Geschäfte nach den Aussagen Bn.s St. die treibende Kraft gewesen zu sein scheint, genügt aber diese Einzeltatsache nicht zur Begründung der Annahme, dass er leichtsinnig genug gewesen wäre, sich trotz Kenntnis der Beiratschaft mit St. zu verbinden. Die widerrechtliche und schuldhafte Verheimlichung der Beiratschaft, die dem Beklagten zur Last fällt, ist also für diese Verbindung und damit auch für den daraus entstandenen Schaden kausal. 7. Der Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger schon durch das "Zusammenspannen" mit St. geschädigt worden sei. Er behauptet, eine allfällige Schädigung des Klägers sei auf andere Umstände zurückzuführen, für die er nicht verantwortlich sei. Um die Ersatzpflicht des Beklagten für den Schaden zu begründen, den der Kläger infolge des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, dass das unerlaubte Verhalten des Beklagten für sich allein zu diesem Schaden geführt habe. Es genügt, wenn der Beklagte eine Ursache des Schadenserfolges gesetzt hat, wenn dieser also ohne das rechtswidrige Verhalten des Beklagten nicht eingetreten wäre, gleichviel, ob noch andere Ereignisse dazukommen mussten, um den Eintritt des Schadens zu bewirken, vorausgesetzt nur, dass der Kausalzusammenhang ein adäquater sei (BGE 51 II 521/22). Letzteres ist dann der Fall, wenn das rechtswidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes konkrete Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (BGE 57 II 39und dortige Hinweise,BGE 64 II 204). Dieses Voraussetzungen sind erfüllt. Es ist allerdings möglich, dass der Kläger mit einem geringern Schaden davongekommen wäre, wenn die Beiratschaft nicht aufgehoben worden wäre. Daraus ist jedoch keineswegs zu schliessen, dass die Aufhebung der Beiratschaft den Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem vom Kläger tatsächlich erlittenen Schaden unterbrochen habe. Die schon seit dem Sommer 1945 angestrebte Aufhebung der Beiratschaft, für die sich der Beklagte gleich nach der Steigerung persönlich einsetzte, bildet kein ausserordentliches, aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge herausfallendes Ereignis. Nachdem der Beklagte dem Kläger unter Verschweigung der Beiratschaft die Verbindung mit St. empfohlen und dann die Entbeiratung betrieben hatte, um die effektive Beteiligung St.s an der Möbelfabrik zu ermöglichen (und sich selber für die in Voraussicht der Entbeiratung geleisteten, mangels Mitwirkung des 8cirates ungültigen Darlehen Deckung zu verschaffen), wäre er im übrigen nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Kläger auf jeden Fall im Zeitpunkte, da St. die Verfügung über sein Vermögen erlangte, darauf aufmerksam zu machen, dass St. eine recht bewegte Vergangenheit habe und nun seine ersten selbständigen geschäftlichen Schritte tue und daher sehr sorgfältig überwacht werden müsse. Wollte er dies nicht tun, so hätte er zum allermindesten selber für eine solche Kontrolle sorgen müssen, um den Kläger vor dem Schaden zu bewahren, der ihm aus der unter seiner (des Beklagten) Mitwirkung geschaffenen Lage unverkennbar drohte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu Art. 41 OR, S. 282 oben; BECKER, 2. Auflage, N. 55 zu Art. 41 OR, und dortige Hinweise). Weder das eine noch das andere hat der Beklagte getan, sondern er liess St. einfach draufloswirtschaften und führte dessen Zahlungsaufträge aus, ohne sich zu vergewissern, ob er sein Geld zu vernünftigen Zwecken verwende. Auch dieses Verhalten war widerrechtlich und schuldhaft und trug zur Schädigung des Klägers bei. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrerseits fehlerhaft handelte, indem sie beim Entscheid über das Aufhebungsgesuch im wesentlichen einfach auf die Angaben St.s und die Empfehlungen des Beklagten abstellte, ändert hieran nichts. Der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden wurde auch nicht durch das äusserst leichtsinnige und krass pflichtwidrige Verhalten St.s unterbrochen, das die unmittelbare Ursache des Zusammenbruchs der Firma bildete. Es lag nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus im gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass St., der wenige Jahre vorher wegen des schwachen Charakters, den sein Vorleben offenbart hatte, insbesondere wegen seiner mangelhaften Widerstandskraft gegenüber der Beeinflussung durch unlautere Personen, verbeiratet worden war, unter den Einfluss vertrauensunwürdiger Geschäftemacher wie F. und H. geriet und sich als unzuverlässiger und pflichtvergessener Gesellschafter erwies. Endlich kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden auch nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, der Kläger habe es seinerseits an der nötigen Vorsicht, namentlich an einer genügenden Kontrolle St.s, fehlen lassen und hätte (was übrigens erst vor Bundesgericht und zudem ohne hinlängliche Substantiierung geltend gemacht wird) den Zusammenbruch trotz den Wechselgeschäften St.s vermeiden können, "wenn er den Kopf und Verstand nicht verloren hätte", so dass er sich den Schaden selber zuzuschreiben habe. Soweit dem Kläger vorzuwerfen ist, dass er Massnahmen versäumt habe, die den Schaden hätten verhüten oder vermindern können, kann es sich dabei nur um einen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpfiicht im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR handeln. Das festgestellte widerrechtliche und schuldhafte Verhalten des Beklagten ist demnach als rechtserhebliche Ursache des Schadens anzusehen, den der Kläger infolge der geschäftlichen Verbindung mit St. und des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, und begründet somit für den Beklagten die Pflicht, diesen Schaden nach Massgabe von Art. 43/44 OR zu ersetzen (während die Verletzung von Art. 129 SchKG, die der Beklagte durch die über 20 Tage hinausgehende Stundung des Kaufpreises für das Holz- und Warenlager beging, entgegen der Auffassung der Vorinstanz kaum zur Begründung der Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger herangezogen werden kann, weil Art. 129 SchKG offenbar nur den Schutz der Gläubiger und des Schuldners im Betreibungs- bezw. Konkursverfahren bezweckt, das zur Versteigerung geführt hat; vgl.BGE 30 II 571f.,BGE 75 II 212f.). 8. Bei der Festsetzung des Schadens handelt es sich im wesentlichen um eine Tat- und Ermessensfrage. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz bei Beurteilung dieser Frage einen Satz des Bundesrechts verletzt habe. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der dem Kläger entstandene Schaden sich auf Fr. 41'367.50 belaufe, ist daher für das Bundesgericht massgebend. 9. Ob das Verschulden des Beklagten als Absicht oder als Fahrlässigkeit zu qualifizieren sei, kann dahingestellt bleiben. Wie schon festgestellt, war sein Verhalten auf jeden Fall grob schuldhaft, so dass sich aus der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs 1 OR) kein Grund für eine Ermässigung der Ersatzpflicht ergibt. Dass der Beklagte die Verbindung zwischen dem Kläger und St. aus reiner Gefälligkeit (in der Meinung, den beiden damit einen guten Dienst zu erweisen) gefördert habe und im Hinblick auf diesen Umstand nach Art. 43 Abs. 1 OR eine gewisse Schonung verdiene, kann nicht anerkannt werden. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte für seine Bemühungen in dieser Sache von St. ein Honorar erwartete und hoffte, St. auch weiterhin gegen Entgelt geschäftlich beraten zu können. Zudem war ihm wegen seiner Vorschüsse an der Entbeiratung St.s und damit auch an dessen Verbindung mit dem Kläger gelegen, die dazu herhalten musste, das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft zu begründen. Der Umstand, dass das Verschulden Dritter (insbesondere St.s) für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich ist, könnte, da dieses Verschulden, wie festgestellt, den Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten und dem Schaden nicht unterbrochen hat, nur dann zu einer Entlastung des Beklagten führen, wenn dass Drittverschulden das Verschulden des Beklagten in milderem Lichte erscheinen liesse (BGE 66 II 119und dort erwähnte Entscheide). Hievon kann keine Rede sein. Ein Umstand, der es rechtfertigt, den Beklagten nicht den vollen Schaden tragen zu lassen, ist hingegen darin zu erblicken, dass als Folge des rechtswidrigen Verhaltens des Klägers zwar eine empfindliche Schädigung des Klägers vorausgesehen werden konnte, dass aber eine Katastrophe, wie sie dann eingetreten ist, doch an der äussersten Grenze des Voraussehbaren lag. Daneben liegen Umstände vor, die eine Herabsetzung der Ersatzpflicht nach Art. 44 Abs. 1 OR rechtfertigen. Auch wenn der Beklagte den St. unter Verschweigung der Beiratschaft empfohlen hatte und dem Kläger vor der Steigerung keine Zeit zu einlässlichen Erhebungen blieb, welche die ihm verheimlichte Tatsache hätten ans Licht bringen können, musste sich der Kläger doch sagen, dass es nicht ratsam sei, auf Grund einer einzigen Empfehlung mit einem ihm bisher völlig unbekannten Manne zusammen ein Geschäft zu übernehmen und die bisherige Existenz aufzugeben, selbst wenn die Empfehlung von einer anscheinend vertrauenswürdigen Person ausging. Er konnte immerhin vermuten, dass der Beklagte am Zustandekommen der Verbindung zwischen St. und ihm irgendwie interessiert sei. Merkwürdig musste ihm auch erscheinen, dass er als Ersteigerer der Fabrik auftreten sollte, obwohl nicht er, sondern allein St. das für den Erwerb und Betrieb des Unternehmens nötige Geld besass. Dazu kam, dass das pactum de non licitando mit Bn., wenn es von St. angeregt wurde, auf diesen ein nicht eben günstiges Licht warf. Indem sich der Kläger gleichwohl auf die Verbindung mit St. einliess, handelte er nicht sehr vorsichtig. Auf jeden Fall aber gaben die erwähnten Umstände und die Tatsache, dass St. offensichtlich ein ganz junger Mann war, der sich im Geschäftsleben erst noch bewähren musste, dem Kläger Anlass, die Geschäftstätigkeit seines Partners aufmerksam zu verfolgen. Das tat er nicht. Er gab sich vielmehr nur mit dem technischen Betrieb ab und liess St. im kaufmännischen Bereich ohne Kontrolle schalten und walten. Diese Unvorsichtigkeit war eine Mitursache des Schadens. Hätte sich nämlich der Kläger auch nur die Mühe genommen, die Buchhaltung laufend zu prüfen, so hätten ihm sehr bald die hohen Bezüge St.s aus dem Geschäft auffallen müssen, die nach dem Kapitalkonto St. schon in den beiden ersten Monaten (Januar und Februar 1946) zusammen mehr als Fr. 22'000.ausmachten und bis Ende März 1946 auf mehr als Fr. 82'000.-- anstiegen, (während z.B. das Holz- und Warenlager unbezahlt blieb). Es darf angenommen werden, dass es dem Kläger, wenn er diese verdächtigen Bezüge St.s sofort festgestellt hätte, noch möglich gewesen wäre, durch umsichtiges Vorgehen den Schaden wenn nicht ganz, so doch zu einem erheblichen Teil zu verhüten. Er hätte die Möglichkeit gehabt, nähern Aufschluss über diese Bezüge zu verlangen, den Beklagten zu alarmieren und St. die Vertretungsbefugnis zu entziehen (Art. 565 Abs. 1 OR) und eine vorläufige Verfügung des Richters (Art. 565 Abs. 2 OR) zu erwirken, wenn St. sich nicht bereit gefunden hätte, freiwillig auf die Einzelunterschrift zu verzichten, oder er hätte das Verhältnis mit St. überhaupt auflösen können. Durch solche Massnahmen oder auch durch eine Intervention bei der Vormundschaftsbehörde dem gänzlichen Zerfall von St.s Vermögen und namentlich auch den Ende Juni 1946 einsetzenden Wechselgeschäften St.s zuvorzukommen, wäre ihm vermutlich um so eher möglich gewesen, wenn er die einlässlichen Erkundigungen, die normalerweise dem Vertragsabschluss mit St. und der Ersteigerung der Fabrik hätten vorausgehen sollen, aber aus Zeitnot unterblieben waren, dann wenigstens gleich nach der Steigerung nachgeholt hätte, wie es angezeigt gewesen wäre. Vielleicht hätte sich das Schlimmste sogar noch verhüten lassen, wenn er anfangs Juni 1946, als ihm bekannt wurde, dass ihm die Beiratschaft verheimlicht worden war, mit grösserer Umsicht und Energie vorgegangen wäre. Der Mangel an Vorsicht, der dem Kläger hienach vorzuwerfen ist, erscheint im Vergleich zum Verschulden des Beklagten nicht als so geringfügig, dass er bei der Bemessung der Ersatzpflicht des Beklagten ausser Betracht zu lassen wäre. Das grobe Verschulden des Beklagten bleibt aber doch die Hauptursache des Schadens. Zusammen mit dem Umstande, dass ein Schaden von diesem Ausmass immerhin nur schwer vorauszusehen war, rechtfertigt das Selbstverschulden des Klägers eine Ermässigung der Ersatzpflicht um ein Drittel. 10. Verzugszins schuldet der Beklagte, da eine frühere Mahnung nicht dargetan ist, von der ersten Betreibung, d.h. vom 17. Juni 1947 an. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, die Berufung des Klägers teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes vom 4. September 1953 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 27'578.30 nebst 5% Zins seit 17. Juni 1947 zu bezahlen.
de
Concordat par abandon d'actif. Effets sur le patrimoine du débiteur (art. 316 a LP). Droit de disposition du débiteur sur une créance qui n'a pas été incluse dans la masse à liquider. Exception de prescription (art. 142 CO). Péremption selon le droit de procédure cantonal. Responsabilité du préposé à l'office des faillites (art. 5 LP). Conditions. Application des art. 42 à 44 CO. Responsabilité du donneur de conseils. Devoirs de celui qui, au moyen de renseignements et de recommandations, cherche à influencer une personne dans les décisions qu'elle a à prendre dans une affaire importante pour elle. Silence observé sur un fait essentiel considéré comme une attitude contraire au droit. Faute. Rapport de causalité entre le silence et le dommage; pouvoir de revision du Tribunal fédéral. Fixation du dommage. Motifs de réduction des dommages-intérêts.
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debt enforcement and bankruptcy law
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80 III 41
Sachverhalt ab Seite 42 Gekürzter Tatbestand. A.- Im Konkurse B. setzte die erste Gläubigerversammlung vom 5. Juni 1945 das von I. geleitete Konkursamt als Konkursverwaltung ein und beauftragte es, die zur Masse gehördende Möbelfabrik in K. freihändig zu verkaufen. Für deren Erwerb interessierten sich in der Folge u.a. P., der eine Möbelwerkstättebetrieb, und St. Während P. die für die Übernahme nötigen Mittel nicht zur Verfügung hatte, besass St. ein Vermögen von rund Fr. 250'000.--, das er von seinem ausserehelichen Vater geerbt hatte. B.- Im Jahre 1923 geboren, stand St. bis zu seiner Volljährigkeit unter Vormundschaft. Er liess es während seiner Schreinerlehre an Fleiss und Eifer in Beruf und Schule fehlen, machte Schulden, brannte schliesslich mit einem Kameraden durch und wurde im Februar 1940 vom Jugendgericht wegen wiederholten Diebstahls, den er bei dieser Gelegenheit begangen, für drei Jahre in eine Anstalt eingewiesen, wo er dann seine Lehre abschloss. Mit seiner Zustimmung stellte ihn die zuständige Behörde, nachdem er volljährig geworden, am 28. Oktober 1943 unter Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft, weil er leicht beeinflussbar sei, was ihm auch in materieller Hinsicht zum Schaden gereichen könne. Im April 1945 übernahmen die Behörden seines neuen Wohnortes M. die Weiterführung der Beiratschaft. Durch Vermittlung des V., der sich anerbot, die Aufhebung der Beiratschaft in die Wege zu leiten, lernte St. im Vorsommer 1945 I. kennen. Dieser stellte ihn zunächst für Arbeiten auf dem Konkursamt, dann als Buchhalter der Möbelfabrik in K. an. Um die gleiche Zeit kam es zwischen I. einerseits und einer aus St., V. und einem weitern Partner bestehenden Gruppe anderseits zu Verhandlungen über den freihändigen Erwerb dieser Fabrik. Ausserdem gewährte I. dem St. vom August 1945 an bedeutende Vorschüsse, die nach Aufhebung der Beiratschaft zurückvergütet werden sollten. Am 8. November 1945 teilte St. dem Gemeinderate von K. mit, er habe sich im Hinblick auf seine Anstellung als Buchhalter der Möbelfabrik entschlossen, in K. Wohnsitz zu nehmen und sein Vermögen hier zu versteuern, und ersuchte ihn, die Beiratschaft zu übernehmen und I. zum Beirat zu ernennen. Der Gemeinderat erklärte sich zur Übernahme der Beiratschaft bereit, ernannte aber am 25. Januar 1946 nicht I., sondern einen Bankbeamten in K. zum Beirat. C.- Unterdessen waren die Verhandlungen über einen freihändigen Verkauf der Möbelfabrik gescheitert und hatte die zweite Gläubigerversammlung am 12. November 1945 beschlossen, sie durch das Konkursamt öffentlich versteigern zu lassen. Die Steigerung wurde auf den 29. Dezember 1945 festgesetzt. Kurz vor diesem Termin machte I. den P. im Einverständnis St.s darauf aufmerksam, dass er diese zusammen mit dem finanzkräftigen jungen Schreiner St. ersteigern könnte. Er erwähnte dabei nach seiner Darstellung, er kenne St., wünsche aber, dass St. und P. sich persönlich kennen lernen; er könne die volle Verantwortung dafür übernehmen, dass St. genügend Vermögen habe, um die Fabrik zu übernehmen; seit St. dort arbeite, bestehe wieder ein in allen Teilen geordneter Bürobetrieb. Dass St. noch unter Beiratschaft stand, verschwieg er. P. und St. trafen sich dann und unterzeichneten am Steigerungstag einen mit Hilfe I.s abgefassten "Übernahmevertrag", der u.a. folgende Bestimmungen enthält: 1. Herr P. ... verpflichtet sich, an der Liegenschaftssteigerung B. für sich selbst und im Auftrag von Herrn St. ... sämtliche in den Gesamtausruf kommenden Liegenschaften zu steigern. 2. Herr St. verpfiichtet sich, an Herrn P. vor Beginn der Steigerung die nötigen Barbeträge für die Barkautionen beim Zuschlag in bankfähigen Papieren auszuhändigen. 5. Herr P. und Herr St. werden auf Grund eines gesonderten Vertrages eine Geschäfts- Interessen-Gemeinschaft bilden, für welche Herr P. bis zur Übernahme der Liegenschaften vom Konkursamt verantwortlich zeichnet. Den Betrag von Fr. 31'000.--, der beim Zuschlag als Barkaution zu leisten war, zahlte im Auftrag und für Rechnung St.s, der über sein Vermögen noch nicht verfügen konnte, I. an P. aus. Bei der Steigerung erhielt P. den Zuschlag, nachdem er und St. dem Konkurrenten Bn. für den Fall des Verzichts auf weitere Angebote eine Zahlung von Fr. 4000.-- zugesichert hatten. Mit der Ersteigerung der Fabrik entstand für P. nach den Steigerungsbedingungen die Verpflichtung, das gesamte Warenlager zu übernehmen. D.- Am 31. Dezember 1945 schrieb I. dem Gemeinderate K., St. habe Gelegenheit, sich an der von P. ersteigerten Möbelfabrik als aktiver Partner zu beteiligen; um ihm dies zu ermöglichen, sei es nach seiner Meinung am Platze, ihn von der Beiratschaft zu befreien. Am 16. Januar 1946 stellte St. selber das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft, die ihn an der Beteiligung an der Möbelfabrik hindere und deren Gründe hinfällig geworden seien. Am 18. Januar 1946 wurde im Handelsregister die Firma St. & P. eingetragen. Die Eintragung besagt u.a., es handle sich um eine Kollektivgesellschaft mit Beginn am 15. Januar 1946; die Vertretung erfolge durch Einzelunterschrift. Ebenfalls am 18. Januar 1946 eröffnete eine Bank gegen Hinterlegung eines von I., P. und St. ausgestellten Blankowechsels über Fr. 20'500.-- ein "Konsortialkonto I., P. und St.". Weisungsgemäss belastete sie dieses Konto mit Fr. 20'000.-- und schrieb diesen Betrag dem persönlichen Konto I.s gut, um ihm "die Alimentation des Betriebes der Möbelfabrik zu ermöglichen". Am gleichen Tage bescheinigte St., von I. Fr. 20'000.-- als Betriebskapital in bar erhalten zu haben. Am 31. Januar 1946 verpflichteten sich die Firma St. & P. und "als Solidarbürgen und Selbstzahler" deren beide Teilhaber gegenüber dem Konkursamte, das Holz- und Warenlager zu Fr. 46'341.-- zu übernehmen. Das Konkursamt, für das I. handelte, erklärte sich bereit, mit der Einforderung dieses Betrages zuzuwarten, "bis die Ersteigerer ihre Hypothekarangelegenheiten geordnet haben...". Am 5. Februar 1946 meldete I. den Übergang des Eigentums an der Fabrikliegenschaft auf die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch an. Eine vom 1. März 1946 datierte Vereinbarung zwischen St. und I. bestimmt, dass St. dem I. sein Wertschriftenvermögen zu treuhänderischer Verwaltung übergebe und dass I. bereit sei, St. wie bis anhin in allen Geschäfts- und Rechtsfragen zu beraten. Am 4. März 1946 hob der Gemeinderat von K. die Beiratschaft über St. auf, ohne vorher bei den Behörden, die die Beiratschaft früher geführt hatten, Erkundigungen eingezogen zu haben. St. übergab dann seine Obligationen im Nennwerte von Fr. 191'700.-- dem I., der sie wie vereinbart bei einer Bank hinterlegte. Einen Check von Fr. 50'000.-- liess St. dem Geschäft gutschreiben. E.- Die geschäftliche Tätigkeit St.s wurde der Firma St. & P. bald zum Verhängnis. Er leistete zwar bedeutende Einzahlungen (bis zum 1. Juni 1946 ca. Fr. 175'700.--, bis zum 1. September 1946 ca. Fr. 212'100), machte aber auf der andern Seite grosse Bezüge aus dem Geschäft (bis 1. Juni 1946 ca. Fr. 124'900.--, bis 1. September 1946 ca. Fr. 151'400.--), sodass sich das dem Geschäft wirklich zur Verfügung gestellte Kapital nur auf rund Fr. 50'000.-- (1. Juni) bis Fr. 60'000.-- (1. September) belief. Die aus dem Geschäft zurückgezogenen Gelder und weitere Beträge, die er direkt von I. als Vorschüsse bezog, stellte er nach seinen Angaben vom März 1946 an einem gewissen F., den er in Campione getroffen, für "Import- und Exportgeschäfte" zur Verfügung, von denen er nur soviel wusste, dass sie illegal waren. Am 24. August 1946 bestätigte ihm F. den Empfang von insgesamt Fr. 123'000.-- und versprach Rückzahlung dieser Summe nebst einem Gewinn von mindestens 5% bis 31. Dezember 1946, hielt dieses Versprechen dann aber nicht. Mit Erklärung vom 1. Juni 1946 verpflichtete sich St., der Firma durch I. bis spätestens 15. Juli 1946 Fr. 180'000.(bisherige Einzahlungen inbegriffen) als Geschäfts- und Betriebskapital zur Verfügung zu stellen, und zwar auf 5 Jahre fest. Dieser Verpflichtung kam er nicht nach, da der Firma von seinen Einzahlungen nach Abrechnung seiner Rückzüge eben schliesslich nur rund Fr. 60'000.-- verblieben. Von Ende Juni 1946 an zog St. Wechsel für insgesamt mehr als Fr. 100'000.-- auf die Firma St. & P. und akzeptierte sie kraft seiner Einzelzeichnungsberechtigung, um sie durch die Wechselnehmer diskontieren zu lassen. Der Diskonterlös diente ihm vor allem zur Finanzierung der äusserst fragwürdigen Geschäfte des schlecht beleumdeten, wegen Betrugs und Unterschlagung vorbestraften, in Konkurs gefallenen und ausgepfändeten H., der ihm in einem Vertrag vom 19. Juli 1946 einen jährlichen Gewinnanteil von mindestens Fr. 40'000.-- versprach. P. wusste von diesen Wechselgeschäften nichts, bis ihm am 2. August 1946 ein erster Wechsel über Fr. 6000.-- zur Zahlung vorgewiesen wurde. Von der "Vormundschaft St.s zur Zeit der konkursamtlichen Steigerung" hatte er nach seinen Aussagen Kenntnis erhalten, "als St. sich vertraglich verpflichtete, Fr. 180'000.-- in die Firma einzulegen", d.h. anfangs Juni 1946. Er hatte daraufhin eine Information über St. eingeholt, die ihm am 17. Juli 1946 zuging. Dieser Bericht wies auf die Herkunft St.s und auf die Vorstrafe vom Jahre 1940 hin und riet zur Vorsicht. Am 2. September 1946 erstattete P. gegen St. Strafanzeige wegen Betrugs, begangen durch die Wechselzeichnungen. Am 1. Oktober 1946 trat St. mit sofortiger Wirkung aus der Kollektivgesellschaft aus. Am 5. Oktober 1946 wurde der Firma St. & P. (in Liq.) eine Nachlassstundung bewilligt. Am 29. März 1947 genehmigte die Nachlassbehörde den von der Kollektivgesellschaft und von P. persönlich vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. St. kam in Konkurs. Am 1. Juli 1948 wurde er wegen ungetreuer Geschäftsführung und leichtsinnigen Konkurses zu 6 Monaten Gefängnis (durch die Untersuchungshaft getilgt) verurteilt. Im Nachlassliquidationsverfahren über die Kollektivgesellschaft erhielten die Gläubiger 5. Klasse gemäss Schlussrechnung und Verteilungsplan vom 24. November 1950, die unangefochten blieben, eine Dividende von 55,9%. I., der Forderungen von Fr. 4575.-- (zwei Darlehen), Fr. 20'604.60 ("Bürgschaftsschuld bei der Bank ... für ein Konsortialkonto, eingegangen durch Wechsel") und Fr. 66'081.-- (aus Zahlung der Restforderung der Konkurskasse B. gegen die Firma St. & P.) angemeldet hatte, erhielt auf Grund eines im Kollokationsstreit mit der Nachlassmasse St. & P. abgeschlossenen Vergleichs eine Dividende von Fr. 30'000.--. Im Liquidationsverfahren über P. persönlich gingen die Gläubiger leer aus, weil die Kosten den Liquidationserlös aufzehrten. Auch im Konkurs über St. ergab sich keine Dividende. F. - Nachdem P. dem I. am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 einen Zahlungsbefehl für eine Schadenersatzforderung von Fr. 50'000.-- hatte zustellen lassen und der friedensrichterliche Sühnversuch vom 7. Oktober 1948 erfolglos geblieben war, leitete P. gegen I. am 17. November 1948 Klage auf Zahlung von Fr. 50'644.40 ein. Er machte dem Beklagten im wesentlichen zum Vorwurf, dass er unter Verschweigung der Beiratschaft ihm St. als Partner empfohlen, beim Abschluss des Übernahmevertrages und beim Handelsregistereintrag mitgewirkt, mit St. und dem Kläger zusammen einen Wechsel unterzeichnet und die Vereinbarung vom 31. Januar 1946 abgeschlossen habe, und dass er dem verbeirateten St. Vorschüsse gewährt, in missbräuchlicher Weise die Übernahme und Aufhebung der Beiratschaft betrieben, die Einräumung der Einzelunterschrift an St. geduldet und hinter seinem (des Klägers) Rücken grosse Auszahlungen für betriebsfremde (zum Teil dubiose) Zwecke vorgenommen und so St. zu unkorrekten und leichtfertigen Handlungen geradezu ermuntert habe. Er behauptete, durch dieses Verhalten habe der Beklagte ihn bewogen, sich mit St. einzulassen, und entscheidend dazu beigetragen, dass die Firma St. & P. und er (der Kläger) selber einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung abschliessen mussten; für den hieraus entstandenen Schaden (Verlust der Geschäftseinlage, der privaten Möbel und einer Lebensversicherungspolice, nutzlose Aufwendungen für den Umzug nach K. usw., Schaden infolge Aufgabe der Möbelwerkstätte) sei der Beklagte nach Art. 41 ff. und 97 ff. OR und Art. 5 SchKG, eventuell auch wegen culpa in contrahendo haftbar. Der Beklagte erwiderte, er habe weder vertragliche noch ausservertragliche Pflichten gegenüber dem Kläger verletzt; für einen allfälligen Schaden seien einzig St. und der Kläger selber verantwortlich; eventuell sei seine Ersatzpflicht wegen der Mitverantwortung des Klägers und St.s zu ermässigen. In der Duplik machte er überdies "vorsorglich" geltend, dass jeder Schadenersatzanspruch des Klägers verjährt wäre. Im mündlichen Vortrag vor der ersten Instanz bestritt er ausserdem die Aktivlegitimation des Klägers, "weil eine etwaige Schadenersatzforderung in die Nachlassvertragsmasse der Kollektivgesellschaft St. & P. gefallen wäre." Das erstinstanzliche Gericht erklärte die beiden zuletzt erwähnten Einreden als verspätet und zudem materiell unbegründet, bejahte die Haftung des Beklagten grundsätzlich und schätzte den dem Kläger erwachsenen Schaden auf Fr. 19'000.--, verurteilte aber den Beklagten nur zur Zahlung von Fr. 3000.--. Gründe zur Ermässigung der Schadenersatzpflicht erblickte es darin, dass ein Selbstverschulden des Klägers, das Verhalten St.s und weitere Umstände für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich seien und dass dem Beklagten nicht ein vorsätzliches, sondern nur ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen sei. Das Obergericht, an das beide Parteien appellierten, hat den Gesamtschaden nach Durchführung einer Expertise auf Fr. 41'367.50 beziffert und den Beklagten mit Urteil vom 4. September 1953 verpflichtet, dem Kläger als Schadenersatz Fr. 8000 zu bezahlen. G.- Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt, der Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung von Fr. 41'367.50, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Erwägungen Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die kantonalen Gerichte haben den Einwand, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, weil eine allfällige Schadenersatzforderung gegen den Beklagten in die Nachlassvertragsmasse gefallen wäre, in Anwendung des kantonalen Prozessrechts als verspätet bezeichnet, weil er nicht schon in der Klageantwortschrift, sondern erst in der mündlichen Verhandlung erhoben wurde. Ob hier die kantonalen Vorschriften über die Verwirkung von Einreden angewendet werden durften, oder ob die Vorinstanzen die mit dem erwähnten Einwand angeschnittene Frage des Bundesrechts auf Grund der von den Parteien rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen hatten, kann dahingestellt bleiben. Den kantonalen Gerichten ist nämlich auf jeden Fall darin beizustimmen, dass der Einwand materiell unbegründet ist. a) So wenig wie die Konkurseröffnung (vgl.BGE 68 III 163) berührt das Zustandekommen eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung die Aktivlegitimation des Schuldners. Der Nachlassschuldner bleibt wie der Konkursit bis zur Verwertung Inhaber der Ansprüche, die in die Liquidationsmasse fallen. Entzogen wird ihm nur das Recht, darüber zu verfügen (Art. 23 der Verordnung des Bundesgerichts betr. das Nachlassverfahren für Banken und Sparkassen vom 11. April 1935, der gemäss Art. 51 der Verordnung über vorübergehende Milderungen der Zwangsvollstreckung vom 24. Januar 1941 für die am 29. März 1947 bestätigten Nachlassverträge der Firma St. & P. und des Klägers persönlich galt; vgl. nunmehr Art. 316 a SchKG). Schon aus diesem Grunde kann keine Rede davon sein, dass der Kläger durch das Zustandekommen eines Liquidationsvergleichs die Aktivlegitimation mit Bezug auf die streitige Forderung verloren habe. b) Dem Beklagten hilft es auch nichts, wenn man zu seinen Gunsten annimmt, er habe in Wirklichkeit nicht die Aktivlegitimation des Klägers, sondern nur dessen Befugnis zur Prozessführung bestreiten wollen. Aus einem Schreiben, das Rechtsanwalt Dr. S., der damalige Anwalt des Klägers, am 28. August 1947 an diesen gerichtet hat, und aus einem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. B., dem Präsidenten des für beide Liquidationsverfahren gemeinsam bestellten Gläubigerausschusses, an Dr. S. vom 21. Oktober 1947 ergibt sich nämlich, dass die Frage, ob der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber dem Beklagten in die Liquidationsmasse falle oder nicht, dem Gläubigerausschuss vorgelegt wurde und dass dieser in seiner Sitzung vom 20. Oktober 1947 zur Auffassung gelangt ist, jener Anspruch gehöre nicht zur abgetretenen Vermögensmasse; überdies habe diese daran auch kein Interesse. Mit dieser Stellungnahme hat der Gläubigerausschuss nicht auf die Geltendmachung eines zur Masse gehörenden Anspruchs verzichtet, sondern entschieden, dass der in Frage stehende Anspruch überhaupt nicht zur Masse zu ziehen sei (wobei nur die Liquidationsmasse im Nachlassverfahren des Klägers persönlich gemeint sein konnte, weil der Anspruch auf Ersatz des Schadens, der dem Kläger aus dem Zusammenschluss mit St. und dem Zusammenbruch der Firma St. & P. erwachsen sein soll, offensichtlich nicht ein Aktivum dieser Firma bildete). Die Vorschrift, wonach dann, wenn die Liquidatoren und der Gläubigerausschuss auf die Geltendmachung eines Anspruchs der Masse verzichten, den Gläubigern die Abtretung gemäss Art. 260 SchKG anzubieten ist (Art. 37 der Verordnung vom 11. April 1935; heute Art. 3161 SchKG), war also entgegen der Ansicht des Beklagten nicht anwendbar. Es kann sich nur fragen, ob der Beschluss des Gläubigerausschusses vom 20. Oktober 1947 wie eine Verfügung des Konkursamtes, mit der die Einbeziehung eines Gegenstandes in die Konkursmasse abgelehnt wird (vgl.BGE 64 III 36), der Anfechtung durch Beschwerde unterlag und, wenn ja, ob die Gläubiger von jenem Beschluss in Kenntnis gesetzt wurden und so Gelegenheit zur Beschwerdeführung erhielten. Diese Frage braucht jedoch nicht näher untersucht zu werden, weil dem Kläger die Berechtigung, über den streitigen Anspruch zu verfügen, insbesondere ihn selber einzuklagen, heute nicht mehr abgesprochen werden könnte, selbst wenn im Liquidationsverfahren ein Fehler begangen worden wäre. Dieses Verfahren ist im Dezember 1950 zu Ende gegangen. Am 25. Januar 1951 erstatteten die Liquidatoren der Nachlassbehörde den Schlussbericht. Die streitige Forderung könnte daher selbst dann, wenn sie zur Liquidationsmasse gehört hätte, höchstens noch in entsprechender Anwendung von Art. 269 SchKG zugunsten der Nachlassgläubiger verwertet werden. Dies würde voraussetzen, dass man es mit einem erst nach Schluss des Liquidationsverfahrens entdeckten Vermögensstück zu tun hätte (vgl. Art. 269 Abs. 1). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Gläubigerausschuss die streitige Forderung kannte. (Dass sie allen Gläubigern bekannt gewesen sei, ist nicht erforderlich, um die Anwendung von Art. 269 SchKG auszuschliessen; vgl. BGE 23 S. 1726). Das Verfügungsrecht des Klägers über diese Forderung kann daher heute keinesfalls mehr in Frage gestellt werden. Die gleiche Lage bestand auch schon bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils (18. Juli 1952). Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die kantonalen Gerichte auf die vom Kläger selber angehobene Klage eingetreten sind. 2. Nach Art. 142 OR darf der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen. Der Schuldner muss sie also im Prozess durch Erhebung einer Einrede geltend machen. Bis zu welchem Zeitpunkte dies geschehen kann, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht. Wenn die Vorinstanzen die nicht schon in der Klageantwort, sondern erst in der Duplik erhobene Verjährungseinrede des Beklagten in Anwendung der kantonalen Zivilprozessordnung als verspätet erklärten, haben sie also damit keineswegs einen Satz des Bundesrechts verletzt. Im übrigen war die Verjährungseinrede ohne Zweifel unbegründet, weil der Kläger am 17. Juni 1947 und dann wieder am 24. Mai 1948 Betreibung und im Herbst 1948 die vorliegende Klage eingeleitet hatte (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) und der Beklagte mit Recht nicht behauptet, dass die streitige Schadenersatzforderung schon vor der ersten Betreibung verjährt gewesen sei. 3. Die Vorinstanz hat wohl mit Recht nicht angenommen, dass der Schaden, den der Kläger geltend macht, darauf zurückzuführen sei, dass der Beklagte ihm gegenüber vertragliche Pflichten verletzt oder eine sog. culpa in contrahendo begangen habe, die nach der Rechtsprechung der I. Zivilabteilung (BGE 68 II 303f.,BGE 77 II 137) grundsätzlich (soweit dies nach der Natur der Verhältnisse möglich ist) wie eine Vertragsverletzung zu behandeln wäre. Ob man es mit einer vertraglichen Haftung nach Art. 97 ff. OR oder mit einer gesetzlichen Haftung nach Art. 41 OR zu tun habe, spielt im übrigen für die Beurteilung der Schadenersatzpflicht des Beklagten praktisch keine Rolle, weil die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen, insbesondere die Art. 42-44 OR, nach Art. 99 Abs. 3 OR auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung finden und die Unterschiede mit Bezug auf die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden (Art. 101 bzw. 55 OR) und die Verjährung im vorliegenden Falle nicht zur Geltung kommen. Es ist auch nicht von wesentlicher Bedeutung, ob die Handlungen und Unterlassungen, die dem Beklagten vorgeworfen werden, unter den von der Vorinstanz als massgebend erachteten Art. 41 OR oder aber unter Art. 5 SchKG fallen. Die Schadenersatzpflicht nach Art. 41 OR und die Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG setzen übereinstimmend ein widerrechtliches, schuldhaftes Verhalten voraus, durch das ein Schaden verursacht wurde. Die Begriffe der Widerrechtlichkeit, des Verschuldens, des Schadens und des Kausalzusammenhangs sind in beiden Fällen im gleichen Sinne aufzufassen. Für die Festsetzung des Schadens, die Bestimmung des Schadenersatzes und die Herabsetzung der Ersatzpflicht wegen Mitverursachung des Schadens durch vom Geschädigten zu vertretende Umstände gelten auch im Falle der Verantwortlichkeit nach Art. 5 SchKG die Vorschriften von Art. 42-44 OR (vgl.BGE 31 II 349= Sep.ausg. 8 S. 211). Die Haftung für den von Angestellten verursachten Schaden, die im SchKG eine von Art. 55 OR abweichende Regelung erfahren hat, kommt, wie schon bemerkt, im vorliegenden Falle nicht in Betracht. Auch die in Art. 6 SchKG vorgesehene subsidiäre Haftung des Kantons steht im gegenwärtigen Prozesse nicht zur Diskussion. Daher braucht hier nicht im einzelnen geprüft zu werden, ob der Beklagte die Handlungen und Unterlassungen, aus denen seine Schadenersatzpflicht hergeleitet wird, in seiner Stellung als Konkursbeamter oder als Privatmann begangen habe. 4. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte die geschäftliche Verbindung zwischen dem Kläger und St. angebahnt. Er wies St. auf den Kläger und diesen auf St. als möglichen Partner für die Übernahme der Möbelfabrik B. hin und befürwortete das Zusammengehen der beiden Interessenten, indem er einerseits den Kläger gegenüber St. als soliden Fachmann bezeichnete und anderseits St. dem Kläger mindestens in der Weise empfahl, dass er die Gewähr für St.s Finanzkraft übernahm und St.s Verdienste um den Bürobetrieb der Möbelfabrik hervorhob. Dieses Verhalten war an und für sich noch nicht widerrechtlich. Wer in dieser Weise durch Auskünfte und Empfehlungen die Entschliessungen anderer Personen in für sie wichtigen Angelegenheiten zu bestimmen sucht, darf jedoch nach Treu und Glauben diese Personen nicht einseitig unterrichten. Er handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, von deren Bedeutung für die Entschliessungen der Adressaten er sich Rechenschaft geben kann (vgl.BGE 57 II 85f. und dort zit. frühere Entscheidungen), sondern auch dann, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (so schon der die eben erwähnte Rechtsprechung eröffnende Entscheid vom 7. Dezember 1895 i.S. Laurer gegen Aeppli, Revue der Gerichtspraxis 14 Nr. 45, wo es auf S. 61 heisst, der Aussteller der Empfehlung habe dem Empfänger dasjenige, was er weiss, loyal, ohne Retizenz und Rückhalt, mitzuteilen). Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt, indem er dem Kläger die ihm bekannte, für den Kläger beim Entscheid über die Verbindung mit St. offensichtlich bedeutsame Tatsache verheimlichte, dass St. unter Beiratschaft stand. Im übrigen blieb es nicht bei einer blossen Verschweigung, sondern der Beklagte nahm vor wie nach der Liegenschaftensteigerung eine Reihe von Handlungen vor, die den Kläger im Irrtum bestärken mussten, dass St. voll handlungsfähig sei, und zugleich entscheidend zur Verwirklichung der Partnerschaft zwischen dem Kläger und St. beitrugen (Mithilfe bei der Abfassung des Übernahmevertrages, Auszahlung von Fr. 31'000.-- für Rechnung St.s, Unterzeichnung eines Wechsels über Fr. 20'500.-- zusammen mit St. und dem Kläger zwecks Erlangung eines Bankkredites, Entgegennahme einer Zahlungsverpflichtung der Firma St. & P. mit Solidarbürgschaft der beiden Teilhaber, Anmeldung des Eigentumsübergangs an die Firma St. & P. zur Eintragung ins Grundbuch. Ob der Beklagte auch bei der Eintragung dieser Firma ins Handelsregister mitwirkte, kann dahingestellt bleiben, weil nichts darauf ankommt, ob der Beklagte auch noch in dieser Angelegenheit handelte, wie wenn St. voll handlungsfähig gewesen wäre). 5. Die Verschweigung der Beiratschaft und die Förderung des beim Kläger bestehenden Irrtums durch das erwähnte weitere Verhalten des Beklagten waren nicht nur widerrechtlich, sondern auch grob schuldhaft. Dem Beklagten musste klar sein, dass der Kläger vor einem Entschlusse stand, der für seine wirtschaftliche Existenz die grösste Tragweite hatte, und dass er dabei weitgehend auf seine Auskünfte abstellte und auch abstellen musste, weil ihm zu anderweitigen einlässlichen Erkundigungen nicht mehr genügend Zeit blieb. Er konnte auch ohne weiteres erkennen, dass die Kenntnis der Beiratschaft für den Kläger bei seinem Entscheide sehr wichtig gewesen wäre, und voraussehen, dass die Verheimlichung dieser Tatsache dem Kläger Schaden bringen konnte. Er musste sich zudem vergegenwärtigen, dass seine amtliche Stellung von ihm zuverlässige Auskünfte erwarten liess. Aus allen diesen Gründen musste ihm in die Augen springen, dass eine rückhaltlose Aufklärung des Klägers dringend geboten sei. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Kläger von anderer Seite über die bestehende Beiratschaft unterrichtet werde. Namentlich durfte er keineswegs erwarten, dass St. selber bei den Vertragsverhandlungen mit dem Kläger diesen für ihn nicht vorteilhaften Umstand erwähnen werde. Ebensowenig durfte er sich beim Gedanken beruhigen, dass die Beiratschaft demnächst aufgehoben werde. Abgesehen davon, dass er nicht mit Sicherheit auf die baldige Aufhebung der Beiratschaft zählen konnte (tatsächlich dauerte das Verfahren länger als erwartet), musste er sich sagen, dass diese für den Kläger auch im Falle ihrer Aufhebung bedeutsam bleiben, nämlich ein wichtiges Moment für die Beurteilung des künftigen Partners bilden würde, geeignet, ihn von einer geschäftlichen Verbindung abzuhalten oder doch mindestens zur Ergreifung ganz besonderer Vorsichtsmassnahmen zu bestimmen. Für die Annahme, dass die Beiratschaft jede Berechtigung verloren habe und es völlig unbedenklich sei, mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen und ihm dabei die einem Gesellschafter normalerweise zukommende Stellung einzuräumen, besass der Beklagte keine genügenden Anhaltspunkte. Insbesondere durfte er daraus, dass St. während einiger Monate unter seiner Aufsicht zu seiner Zufriedenheit auf dem Konkursamte und im Büro der Möbelfabrik gearbeitet hatte, keine so weit gehenden Schlüsse ziehen; dies um so weniger, als er es unterlassen hatte, sich über das Vorleben St.s und die Gründe der Beiratschaft eingehend zu erkundigen, obschon ihm dies leicht möglich gewesen wäre. Seine Vereinbarung mit St. vom 1. März 1946 lässt sich im übrigen kaum anders als damit erklären, dass er selber der Auffassung war, St. eigne sich nicht für die Verwaltung seines Vermögens und bedürfe eines Treuhänders, der ihn in allen geschäftlichen Fragen berate. Selbst wenn er aber St. - unvorsichtigerweise - voll vertraut hätte, was er mit dem Hinweis auf die an St. geleisteten Vorschüsse zu beweisen sucht, hätte er sich nicht für berechtigt halten dürfen, dem Kläger die Beiratschaft zu verschweigen und ihn so daran zu hindern, in voller Sachkenntnis über die ihm empfohlene Verbindung mit St. zu entscheiden. 6. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat sich der Kläger auf die empfehlenden Auskünfte verlassen. Mit der Vorinstanz darf aber auch angenommen werden, dass er nicht bereit gewesen wäre, die Möbelfabrik gestützt auf die Zusicherung St., dass er die nötigen Mittel zur Verfügung stellen werde, zwecks gemeinsamer Übernahme zu ersteigern und mit St. eine Kollektivgesellschaft einzugehen, wenn er gewusst hätte, dass St. unter Beiratschaft stand. Diese - ihrer Natur nach hypothetische und daher (vgl.BGE 68 II 270,BGE 76 II 15) der Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende - Annahme wäre nach der Lebenserfahrung, auf die derartige Annahmen sich stützen müssen, höchstens dann nicht gerechtfertigt, wenn besondere Umstände, namentlich Charaktereigenschaften und Geschäftsgewohnheiten des Klägers, dargetan wären, die darauf schliessen liessen, dass ihm grobe Unvorsichtigkeiten zuzutrauen waren. Solche Umstände sind nicht ersichtlich. Der Kläger war im Dezember 1945 immerhin gut 40 Jahre alt. Er hatte eine fachmännische Ausbildung mit Erfolg absolviert und seit Jahren ein eigenes Geschäft geführt. Sein persönlicher und fachlicher Leumund war, ungeachtet einiger ökonomischer Schwierigkeiten, durchaus gut. Es liegt nichts dafür vor, dass er sich etwa früher schon in leichtfertiger Weise auf gewagte Geschäfte eingelassen habe. Zu missbilligen ist allerdings seine Beteiligung an dem mit Bn. abgeschlossenen pactum de non licitando. Abgesehen davon, dass bei diesem Geschäfte nach den Aussagen Bn.s St. die treibende Kraft gewesen zu sein scheint, genügt aber diese Einzeltatsache nicht zur Begründung der Annahme, dass er leichtsinnig genug gewesen wäre, sich trotz Kenntnis der Beiratschaft mit St. zu verbinden. Die widerrechtliche und schuldhafte Verheimlichung der Beiratschaft, die dem Beklagten zur Last fällt, ist also für diese Verbindung und damit auch für den daraus entstandenen Schaden kausal. 7. Der Beklagte will nicht gelten lassen, dass der Kläger schon durch das "Zusammenspannen" mit St. geschädigt worden sei. Er behauptet, eine allfällige Schädigung des Klägers sei auf andere Umstände zurückzuführen, für die er nicht verantwortlich sei. Um die Ersatzpflicht des Beklagten für den Schaden zu begründen, den der Kläger infolge des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, ist jedoch nicht der Nachweis erforderlich, dass das unerlaubte Verhalten des Beklagten für sich allein zu diesem Schaden geführt habe. Es genügt, wenn der Beklagte eine Ursache des Schadenserfolges gesetzt hat, wenn dieser also ohne das rechtswidrige Verhalten des Beklagten nicht eingetreten wäre, gleichviel, ob noch andere Ereignisse dazukommen mussten, um den Eintritt des Schadens zu bewirken, vorausgesetzt nur, dass der Kausalzusammenhang ein adäquater sei (BGE 51 II 521/22). Letzteres ist dann der Fall, wenn das rechtswidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Erfahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher der Eintritt dieses Erfolgs durch jenes konkrete Verhalten allgemein als begünstigt erscheint (BGE 57 II 39und dortige Hinweise,BGE 64 II 204). Dieses Voraussetzungen sind erfüllt. Es ist allerdings möglich, dass der Kläger mit einem geringern Schaden davongekommen wäre, wenn die Beiratschaft nicht aufgehoben worden wäre. Daraus ist jedoch keineswegs zu schliessen, dass die Aufhebung der Beiratschaft den Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem vom Kläger tatsächlich erlittenen Schaden unterbrochen habe. Die schon seit dem Sommer 1945 angestrebte Aufhebung der Beiratschaft, für die sich der Beklagte gleich nach der Steigerung persönlich einsetzte, bildet kein ausserordentliches, aus dem gewöhnlichen Lauf der Dinge herausfallendes Ereignis. Nachdem der Beklagte dem Kläger unter Verschweigung der Beiratschaft die Verbindung mit St. empfohlen und dann die Entbeiratung betrieben hatte, um die effektive Beteiligung St.s an der Möbelfabrik zu ermöglichen (und sich selber für die in Voraussicht der Entbeiratung geleisteten, mangels Mitwirkung des 8cirates ungültigen Darlehen Deckung zu verschaffen), wäre er im übrigen nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, den Kläger auf jeden Fall im Zeitpunkte, da St. die Verfügung über sein Vermögen erlangte, darauf aufmerksam zu machen, dass St. eine recht bewegte Vergangenheit habe und nun seine ersten selbständigen geschäftlichen Schritte tue und daher sehr sorgfältig überwacht werden müsse. Wollte er dies nicht tun, so hätte er zum allermindesten selber für eine solche Kontrolle sorgen müssen, um den Kläger vor dem Schaden zu bewahren, der ihm aus der unter seiner (des Beklagten) Mitwirkung geschaffenen Lage unverkennbar drohte (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 13 zu Art. 41 OR, S. 282 oben; BECKER, 2. Auflage, N. 55 zu Art. 41 OR, und dortige Hinweise). Weder das eine noch das andere hat der Beklagte getan, sondern er liess St. einfach draufloswirtschaften und führte dessen Zahlungsaufträge aus, ohne sich zu vergewissern, ob er sein Geld zu vernünftigen Zwecken verwende. Auch dieses Verhalten war widerrechtlich und schuldhaft und trug zur Schädigung des Klägers bei. Dass die Vormundschaftsbehörde ihrerseits fehlerhaft handelte, indem sie beim Entscheid über das Aufhebungsgesuch im wesentlichen einfach auf die Angaben St.s und die Empfehlungen des Beklagten abstellte, ändert hieran nichts. Der Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden wurde auch nicht durch das äusserst leichtsinnige und krass pflichtwidrige Verhalten St.s unterbrochen, das die unmittelbare Ursache des Zusammenbruchs der Firma bildete. Es lag nach der allgemeinen Lebenserfahrung durchaus im gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass St., der wenige Jahre vorher wegen des schwachen Charakters, den sein Vorleben offenbart hatte, insbesondere wegen seiner mangelhaften Widerstandskraft gegenüber der Beeinflussung durch unlautere Personen, verbeiratet worden war, unter den Einfluss vertrauensunwürdiger Geschäftemacher wie F. und H. geriet und sich als unzuverlässiger und pflichtvergessener Gesellschafter erwies. Endlich kann der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem rechtswidrigen Verhalten des Beklagten und dem Schaden auch nicht mit der Behauptung in Frage gestellt werden, der Kläger habe es seinerseits an der nötigen Vorsicht, namentlich an einer genügenden Kontrolle St.s, fehlen lassen und hätte (was übrigens erst vor Bundesgericht und zudem ohne hinlängliche Substantiierung geltend gemacht wird) den Zusammenbruch trotz den Wechselgeschäften St.s vermeiden können, "wenn er den Kopf und Verstand nicht verloren hätte", so dass er sich den Schaden selber zuzuschreiben habe. Soweit dem Kläger vorzuwerfen ist, dass er Massnahmen versäumt habe, die den Schaden hätten verhüten oder vermindern können, kann es sich dabei nur um einen Grund zur Herabsetzung der Ersatzpfiicht im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR handeln. Das festgestellte widerrechtliche und schuldhafte Verhalten des Beklagten ist demnach als rechtserhebliche Ursache des Schadens anzusehen, den der Kläger infolge der geschäftlichen Verbindung mit St. und des Zusammenbruchs der Firma St. & P. erlitten hat, und begründet somit für den Beklagten die Pflicht, diesen Schaden nach Massgabe von Art. 43/44 OR zu ersetzen (während die Verletzung von Art. 129 SchKG, die der Beklagte durch die über 20 Tage hinausgehende Stundung des Kaufpreises für das Holz- und Warenlager beging, entgegen der Auffassung der Vorinstanz kaum zur Begründung der Schadenersatzpflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger herangezogen werden kann, weil Art. 129 SchKG offenbar nur den Schutz der Gläubiger und des Schuldners im Betreibungs- bezw. Konkursverfahren bezweckt, das zur Versteigerung geführt hat; vgl.BGE 30 II 571f.,BGE 75 II 212f.). 8. Bei der Festsetzung des Schadens handelt es sich im wesentlichen um eine Tat- und Ermessensfrage. Der Beklagte behauptet mit Recht nicht, dass die Vorinstanz bei Beurteilung dieser Frage einen Satz des Bundesrechts verletzt habe. Die Feststellung der Vorinstanz, dass der dem Kläger entstandene Schaden sich auf Fr. 41'367.50 belaufe, ist daher für das Bundesgericht massgebend. 9. Ob das Verschulden des Beklagten als Absicht oder als Fahrlässigkeit zu qualifizieren sei, kann dahingestellt bleiben. Wie schon festgestellt, war sein Verhalten auf jeden Fall grob schuldhaft, so dass sich aus der Grösse des Verschuldens (Art. 43 Abs 1 OR) kein Grund für eine Ermässigung der Ersatzpflicht ergibt. Dass der Beklagte die Verbindung zwischen dem Kläger und St. aus reiner Gefälligkeit (in der Meinung, den beiden damit einen guten Dienst zu erweisen) gefördert habe und im Hinblick auf diesen Umstand nach Art. 43 Abs. 1 OR eine gewisse Schonung verdiene, kann nicht anerkannt werden. Es liegt auf der Hand, dass der Beklagte für seine Bemühungen in dieser Sache von St. ein Honorar erwartete und hoffte, St. auch weiterhin gegen Entgelt geschäftlich beraten zu können. Zudem war ihm wegen seiner Vorschüsse an der Entbeiratung St.s und damit auch an dessen Verbindung mit dem Kläger gelegen, die dazu herhalten musste, das Gesuch um Aufhebung der Beiratschaft zu begründen. Der Umstand, dass das Verschulden Dritter (insbesondere St.s) für den Eintritt des Schadens mitverantwortlich ist, könnte, da dieses Verschulden, wie festgestellt, den Kausalzusammenhang zwischen dem Verschulden des Beklagten und dem Schaden nicht unterbrochen hat, nur dann zu einer Entlastung des Beklagten führen, wenn dass Drittverschulden das Verschulden des Beklagten in milderem Lichte erscheinen liesse (BGE 66 II 119und dort erwähnte Entscheide). Hievon kann keine Rede sein. Ein Umstand, der es rechtfertigt, den Beklagten nicht den vollen Schaden tragen zu lassen, ist hingegen darin zu erblicken, dass als Folge des rechtswidrigen Verhaltens des Klägers zwar eine empfindliche Schädigung des Klägers vorausgesehen werden konnte, dass aber eine Katastrophe, wie sie dann eingetreten ist, doch an der äussersten Grenze des Voraussehbaren lag. Daneben liegen Umstände vor, die eine Herabsetzung der Ersatzpflicht nach Art. 44 Abs. 1 OR rechtfertigen. Auch wenn der Beklagte den St. unter Verschweigung der Beiratschaft empfohlen hatte und dem Kläger vor der Steigerung keine Zeit zu einlässlichen Erhebungen blieb, welche die ihm verheimlichte Tatsache hätten ans Licht bringen können, musste sich der Kläger doch sagen, dass es nicht ratsam sei, auf Grund einer einzigen Empfehlung mit einem ihm bisher völlig unbekannten Manne zusammen ein Geschäft zu übernehmen und die bisherige Existenz aufzugeben, selbst wenn die Empfehlung von einer anscheinend vertrauenswürdigen Person ausging. Er konnte immerhin vermuten, dass der Beklagte am Zustandekommen der Verbindung zwischen St. und ihm irgendwie interessiert sei. Merkwürdig musste ihm auch erscheinen, dass er als Ersteigerer der Fabrik auftreten sollte, obwohl nicht er, sondern allein St. das für den Erwerb und Betrieb des Unternehmens nötige Geld besass. Dazu kam, dass das pactum de non licitando mit Bn., wenn es von St. angeregt wurde, auf diesen ein nicht eben günstiges Licht warf. Indem sich der Kläger gleichwohl auf die Verbindung mit St. einliess, handelte er nicht sehr vorsichtig. Auf jeden Fall aber gaben die erwähnten Umstände und die Tatsache, dass St. offensichtlich ein ganz junger Mann war, der sich im Geschäftsleben erst noch bewähren musste, dem Kläger Anlass, die Geschäftstätigkeit seines Partners aufmerksam zu verfolgen. Das tat er nicht. Er gab sich vielmehr nur mit dem technischen Betrieb ab und liess St. im kaufmännischen Bereich ohne Kontrolle schalten und walten. Diese Unvorsichtigkeit war eine Mitursache des Schadens. Hätte sich nämlich der Kläger auch nur die Mühe genommen, die Buchhaltung laufend zu prüfen, so hätten ihm sehr bald die hohen Bezüge St.s aus dem Geschäft auffallen müssen, die nach dem Kapitalkonto St. schon in den beiden ersten Monaten (Januar und Februar 1946) zusammen mehr als Fr. 22'000.ausmachten und bis Ende März 1946 auf mehr als Fr. 82'000.-- anstiegen, (während z.B. das Holz- und Warenlager unbezahlt blieb). Es darf angenommen werden, dass es dem Kläger, wenn er diese verdächtigen Bezüge St.s sofort festgestellt hätte, noch möglich gewesen wäre, durch umsichtiges Vorgehen den Schaden wenn nicht ganz, so doch zu einem erheblichen Teil zu verhüten. Er hätte die Möglichkeit gehabt, nähern Aufschluss über diese Bezüge zu verlangen, den Beklagten zu alarmieren und St. die Vertretungsbefugnis zu entziehen (Art. 565 Abs. 1 OR) und eine vorläufige Verfügung des Richters (Art. 565 Abs. 2 OR) zu erwirken, wenn St. sich nicht bereit gefunden hätte, freiwillig auf die Einzelunterschrift zu verzichten, oder er hätte das Verhältnis mit St. überhaupt auflösen können. Durch solche Massnahmen oder auch durch eine Intervention bei der Vormundschaftsbehörde dem gänzlichen Zerfall von St.s Vermögen und namentlich auch den Ende Juni 1946 einsetzenden Wechselgeschäften St.s zuvorzukommen, wäre ihm vermutlich um so eher möglich gewesen, wenn er die einlässlichen Erkundigungen, die normalerweise dem Vertragsabschluss mit St. und der Ersteigerung der Fabrik hätten vorausgehen sollen, aber aus Zeitnot unterblieben waren, dann wenigstens gleich nach der Steigerung nachgeholt hätte, wie es angezeigt gewesen wäre. Vielleicht hätte sich das Schlimmste sogar noch verhüten lassen, wenn er anfangs Juni 1946, als ihm bekannt wurde, dass ihm die Beiratschaft verheimlicht worden war, mit grösserer Umsicht und Energie vorgegangen wäre. Der Mangel an Vorsicht, der dem Kläger hienach vorzuwerfen ist, erscheint im Vergleich zum Verschulden des Beklagten nicht als so geringfügig, dass er bei der Bemessung der Ersatzpflicht des Beklagten ausser Betracht zu lassen wäre. Das grobe Verschulden des Beklagten bleibt aber doch die Hauptursache des Schadens. Zusammen mit dem Umstande, dass ein Schaden von diesem Ausmass immerhin nur schwer vorauszusehen war, rechtfertigt das Selbstverschulden des Klägers eine Ermässigung der Ersatzpflicht um ein Drittel. 10. Verzugszins schuldet der Beklagte, da eine frühere Mahnung nicht dargetan ist, von der ersten Betreibung, d.h. vom 17. Juni 1947 an. Dispositiv Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen, die Berufung des Klägers teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes vom 4. September 1953 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 27'578.30 nebst 5% Zins seit 17. Juni 1947 zu bezahlen.
de
Concordato con abbandono dell'attivo. Effetti sul patrimonio del debitore (art. 316 a LEF). Diritto del debitore di disporre d'un credito che non fu incluso nella massa da liquidare. Eccezione di prescrizione (art. 142 CO). Tardività secondo il diritto processuale cantonale. Responsabilità dell'ufficiale dei fallimenti (art. 5 LEF). Condizioni. Applicazione degli art. 42 a 44 CO. Responsabilità per consigli dati ad un terzo. Doveri di colui che con informazioni e consigli cerca di influire sulla decisione d'una persona in un affare importante per essa. L'occultamento d'un fatto essenziale costituisce un contegno antigiuridico. Colpa. Nesso causale tra il silenzio e il danno; sindacato del Tribunale federale. Determinazione del danno. Motivi di riduzione del risarcimento.
it
debt enforcement and bankruptcy law
1,954
III
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80 III 65
Sachverhalt ab Seite 66 A.- Henri Vincent, à Echallens, a été condamné à payer à son enfant illégitime Hugo Imhof une pension alimentaire de 50 fr. par mois. Comme il ne s'acquitte pas de cette obligation, Imhof exerce périodiquement des poursuites contre lui. Le 21 juin 1953, l'office des poursuites d'Echallens avait pratiqué, au préjudice de Vincent, une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine, dans la poursuite No 1914, intentée par un tiers. Il a décidé, le 27 août 1953, que la saisie profiterait, dès le 1er juillet 1954, au créancier Imhof, qui avait poursuivi le débiteur en paiement de 800 fr. (poursuite No 2158). En février 1954, Imhof a fait notifier à Vincent un nouveau commandement de payer pour une somme de 300 fr. représentant sa pension alimentaire de septembre 1953 à février 1954 (poursuite No 3062). Par décision du 5 mars 1954, l'office a ordonné une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine au préjudice du débiteur, "à commencer dès le 1er septembre 1954, date de prescription de saisies antérieures". B.- Imhof a porté plainte contre cette dernière mesure, en soutenant qu'il devait bénéficier d'une saisie de salaire immédiate de 50 fr. par mois dans la poursuite No 3062. Dans sa réponse, l'office des poursuites a expliqué qu'il avait calculé la quotité disponible comme suit: Salaire mensuel : Fr. 430.-- Minimum vital: Fr. 285.-- Pension alimentaire mensuelle à laquelle le débiteur a été condamné" 50.-: " 335.-- Quotité saisissable par mois: Fr. 95.- L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte mal fondée. Le 21 mai 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté, dans le sens de ses considérants, le recours formé par le créancier contre le prononcé de l'autorité de première instance. Sa décision est, en bref, motivée comme suit: En principe, le créancier d'aliments qui présente sa réquisition de saisie plus de trente jours après l'exécution d'une saisie de salaire doit tolérer que le ou les créanciers au profit desquels cette saisie a été pratiquée soient satisfaits avant lui. Cette règle ne souffre qu'une exception, dans le cas où, pour léser le créancier d'aliments, le débiteur a négligé, lors de la saisie antérieure, d'invoquer l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi. Mais cette condition n'est pas remplie en l'espèce, de sorte que la plainte est mal fondée. Il faut relever cependant que l'office a utilisé un barême qui n'est pas valable pour les communes rurales telles qu'Echallens. D'autre part, il a tenu compte à tort, dans le minimum insaisissable, de la pension alimentaire due à Imhof, puisque le débiteur ne la paye précisément pas. Enfin, il eût été éventuellement possible, s'agissant d'une créance d'aliments, d'entamer le minimum vital de Vincent. Il appartiendra donc à l'office de revoir, le cas échéant, le calcul de la quotité disponible. C.- Contre cet arrêt, Imhof recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la saisie attaquée soit annulée et que l'office des poursuites soit invité à opérer une nouvelle saisie de salaire, avec effet rétroactif au jour de la réquisition, en appliquant le barême valable pour les communes rurales et en entamant au besoin le minimum vital du débiteur. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les juridictions cantonales n'ont pas éclairci les faits avec précision. En particulier, on ignore si le calcul reproduit dans la réponse de l'office a déjà servi de base aux premières saisies (poursuites Nos 1914 et 2158) ou s'il concerne uniquement la dernière (poursuite No 3062). De même, on ne sait exactement si, en retenant 50 fr. dans son calcul, l'office visait la pension d'un second enfant illégitime, dont il est question dans la décision de première instance, ou la créance d'aliments du recourant, comme la Cour des poursuites et faillites paraît l'admettre. Il y a donc lieu d'envisager ces différentes éventualités. 2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 67 III 150, 71 III 151), le créancier d'aliments qui requiert une saisie de salaire doit se laisser opposer, en principe, la retenue précédemment opérée en faveur d'un créancier ordinaire; toutefois, quand le débiteur, au moment de la saisie antérieure, n'a pas fait état de l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi, l'office doit retenir dans la nouvelle poursuite le montant auquel il aurait estimé cette charge en fixant la part saisissable dans la première poursuite. C'est à tort que la juridiction cantonale n'applique cette dernière règle que si le débiteur a voulu léser le créancier d'aliments. Au contraire, cette jurisprudence doit être étendue à tous les cas où l'office n'a pas tenu compte des aliments lors de la première saisie. Le Tribunal fédéral, en effet, ne l'a pas établie dans le dessein de punir le débiteur négligent ou déloyal. Il est parti du principe que le bénéficiaire de la pension alimentaire devait toujours se voir réserver le montant indispensable à son entretien, malgré les retenues ordonnées au profit de créanciers ordinaires. Peu importe donc le motif pour lequel, au moment des saisies antérieures, le débiteur n'a pas invoqué son obligation d'entretien ou l'office ne l'a pas prise en considération. Ces principes sont applicables en l'espèce si le montant de 50 fr., admis par l'office des poursuites dans le minimum vital du débiteur, ne représente pas la pension d'Imhof ou n'a pas été réservé à celui-ci dès les premières saisies. Dans cette hypothèse, l'office aurait dû, dans la poursuite N o 3062, retenir avec effet immédiat le montant auquel il aurait estimé la dette alimentaire en fixant la part disponible lors des premières saisies. 3. Mais les règles exposées ci-dessus ne sont pas seulement valables lorsque l'office a ignoré l'obligation d'entretien ou a omis d'en tenir compte. Elles s'appliquent également, et à plus forte raison, au cas où il a laissé au débiteur et soustrait aux créanciers ordinaires le montant qu'il estimait indispensable au créancier d'aliments. Celui-ci peut donc, si cette somme ne lui est pas versée, la faire saisir à son profit en intentant une poursuite au débiteur. 4. Ainsi, c'est à tort que l'office des poursuites d'Echallens a refusé de pratiquer une saisie de salaire immédiate en faveur du recourant. La saisie qu'il a ordonnée dans la poursuite No 3062 doit être annulée. Il procédcra à une nouvcllc saisie en se conformant aux principes qui viennent d'être exposés. En prenant cette mesure, il pourra en outre tenir compte des critiques que la juridiction cantonale a émises dans sa décision du 21 mai 1954. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, la saisie attaquée est annulée et l'office des poursuites est invité à procéder selon les motifs.
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Lohnpfändung für Alimente nach vorausgehender Pfändung für gewöhnliche Forderungen. War bei der frühern Pfändung die Unterhaltspflicht des Schuldners unberücksichtigt geblieben, so ist nun für den Alimentengläubiger der Lohnbetrag zu pfänden, auf den das Amt die Unterhaltslast des Schuldners damals bei Bestimmung des pfändbaren Lohnbetrages bemessen hätte. Hatte das Amt bei der frühern Pfändung den dem Unterhaltsgläubiger unentbehrlichen Lohnbetrag dem Schuldner belassen, so hat es ihn nun für den Unterhaltsgläubiger zu pfänden, wenn der Schuldner ihn diesem nicht bezahlt.
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80 III 65
Sachverhalt ab Seite 66 A.- Henri Vincent, à Echallens, a été condamné à payer à son enfant illégitime Hugo Imhof une pension alimentaire de 50 fr. par mois. Comme il ne s'acquitte pas de cette obligation, Imhof exerce périodiquement des poursuites contre lui. Le 21 juin 1953, l'office des poursuites d'Echallens avait pratiqué, au préjudice de Vincent, une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine, dans la poursuite No 1914, intentée par un tiers. Il a décidé, le 27 août 1953, que la saisie profiterait, dès le 1er juillet 1954, au créancier Imhof, qui avait poursuivi le débiteur en paiement de 800 fr. (poursuite No 2158). En février 1954, Imhof a fait notifier à Vincent un nouveau commandement de payer pour une somme de 300 fr. représentant sa pension alimentaire de septembre 1953 à février 1954 (poursuite No 3062). Par décision du 5 mars 1954, l'office a ordonné une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine au préjudice du débiteur, "à commencer dès le 1er septembre 1954, date de prescription de saisies antérieures". B.- Imhof a porté plainte contre cette dernière mesure, en soutenant qu'il devait bénéficier d'une saisie de salaire immédiate de 50 fr. par mois dans la poursuite No 3062. Dans sa réponse, l'office des poursuites a expliqué qu'il avait calculé la quotité disponible comme suit: Salaire mensuel : Fr. 430.-- Minimum vital: Fr. 285.-- Pension alimentaire mensuelle à laquelle le débiteur a été condamné" 50.-: " 335.-- Quotité saisissable par mois: Fr. 95.- L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte mal fondée. Le 21 mai 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté, dans le sens de ses considérants, le recours formé par le créancier contre le prononcé de l'autorité de première instance. Sa décision est, en bref, motivée comme suit: En principe, le créancier d'aliments qui présente sa réquisition de saisie plus de trente jours après l'exécution d'une saisie de salaire doit tolérer que le ou les créanciers au profit desquels cette saisie a été pratiquée soient satisfaits avant lui. Cette règle ne souffre qu'une exception, dans le cas où, pour léser le créancier d'aliments, le débiteur a négligé, lors de la saisie antérieure, d'invoquer l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi. Mais cette condition n'est pas remplie en l'espèce, de sorte que la plainte est mal fondée. Il faut relever cependant que l'office a utilisé un barême qui n'est pas valable pour les communes rurales telles qu'Echallens. D'autre part, il a tenu compte à tort, dans le minimum insaisissable, de la pension alimentaire due à Imhof, puisque le débiteur ne la paye précisément pas. Enfin, il eût été éventuellement possible, s'agissant d'une créance d'aliments, d'entamer le minimum vital de Vincent. Il appartiendra donc à l'office de revoir, le cas échéant, le calcul de la quotité disponible. C.- Contre cet arrêt, Imhof recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la saisie attaquée soit annulée et que l'office des poursuites soit invité à opérer une nouvelle saisie de salaire, avec effet rétroactif au jour de la réquisition, en appliquant le barême valable pour les communes rurales et en entamant au besoin le minimum vital du débiteur. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les juridictions cantonales n'ont pas éclairci les faits avec précision. En particulier, on ignore si le calcul reproduit dans la réponse de l'office a déjà servi de base aux premières saisies (poursuites Nos 1914 et 2158) ou s'il concerne uniquement la dernière (poursuite No 3062). De même, on ne sait exactement si, en retenant 50 fr. dans son calcul, l'office visait la pension d'un second enfant illégitime, dont il est question dans la décision de première instance, ou la créance d'aliments du recourant, comme la Cour des poursuites et faillites paraît l'admettre. Il y a donc lieu d'envisager ces différentes éventualités. 2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 67 III 150, 71 III 151), le créancier d'aliments qui requiert une saisie de salaire doit se laisser opposer, en principe, la retenue précédemment opérée en faveur d'un créancier ordinaire; toutefois, quand le débiteur, au moment de la saisie antérieure, n'a pas fait état de l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi, l'office doit retenir dans la nouvelle poursuite le montant auquel il aurait estimé cette charge en fixant la part saisissable dans la première poursuite. C'est à tort que la juridiction cantonale n'applique cette dernière règle que si le débiteur a voulu léser le créancier d'aliments. Au contraire, cette jurisprudence doit être étendue à tous les cas où l'office n'a pas tenu compte des aliments lors de la première saisie. Le Tribunal fédéral, en effet, ne l'a pas établie dans le dessein de punir le débiteur négligent ou déloyal. Il est parti du principe que le bénéficiaire de la pension alimentaire devait toujours se voir réserver le montant indispensable à son entretien, malgré les retenues ordonnées au profit de créanciers ordinaires. Peu importe donc le motif pour lequel, au moment des saisies antérieures, le débiteur n'a pas invoqué son obligation d'entretien ou l'office ne l'a pas prise en considération. Ces principes sont applicables en l'espèce si le montant de 50 fr., admis par l'office des poursuites dans le minimum vital du débiteur, ne représente pas la pension d'Imhof ou n'a pas été réservé à celui-ci dès les premières saisies. Dans cette hypothèse, l'office aurait dû, dans la poursuite N o 3062, retenir avec effet immédiat le montant auquel il aurait estimé la dette alimentaire en fixant la part disponible lors des premières saisies. 3. Mais les règles exposées ci-dessus ne sont pas seulement valables lorsque l'office a ignoré l'obligation d'entretien ou a omis d'en tenir compte. Elles s'appliquent également, et à plus forte raison, au cas où il a laissé au débiteur et soustrait aux créanciers ordinaires le montant qu'il estimait indispensable au créancier d'aliments. Celui-ci peut donc, si cette somme ne lui est pas versée, la faire saisir à son profit en intentant une poursuite au débiteur. 4. Ainsi, c'est à tort que l'office des poursuites d'Echallens a refusé de pratiquer une saisie de salaire immédiate en faveur du recourant. La saisie qu'il a ordonnée dans la poursuite No 3062 doit être annulée. Il procédcra à une nouvcllc saisie en se conformant aux principes qui viennent d'être exposés. En prenant cette mesure, il pourra en outre tenir compte des critiques que la juridiction cantonale a émises dans sa décision du 21 mai 1954. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, la saisie attaquée est annulée et l'office des poursuites est invité à procéder selon les motifs.
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Saisie de salaire pour aliments et saisie antérieure pour une dette ordinaire. Si l'office n'a pas tenu compte, lors d'une saisie antérieure, de l'obligation d'entretien pour laquelle le débiteur est aujourd'hui poursuivi, il doit saisir dans la nouvelle poursuite le montant auquel il aurait estimé cette charge en fixant la part saisissable dans la première poursuite. Lorsque, dans la saisie antérieure, il a laissé au débiteur le montant indispensable au créancier d'aliments, celui-ci peut faire saisir cette somme si le débiteur ne la lui verse pas.
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Sachverhalt ab Seite 66 A.- Henri Vincent, à Echallens, a été condamné à payer à son enfant illégitime Hugo Imhof une pension alimentaire de 50 fr. par mois. Comme il ne s'acquitte pas de cette obligation, Imhof exerce périodiquement des poursuites contre lui. Le 21 juin 1953, l'office des poursuites d'Echallens avait pratiqué, au préjudice de Vincent, une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine, dans la poursuite No 1914, intentée par un tiers. Il a décidé, le 27 août 1953, que la saisie profiterait, dès le 1er juillet 1954, au créancier Imhof, qui avait poursuivi le débiteur en paiement de 800 fr. (poursuite No 2158). En février 1954, Imhof a fait notifier à Vincent un nouveau commandement de payer pour une somme de 300 fr. représentant sa pension alimentaire de septembre 1953 à février 1954 (poursuite No 3062). Par décision du 5 mars 1954, l'office a ordonné une saisie de salaire de 50 fr. par quinzaine au préjudice du débiteur, "à commencer dès le 1er septembre 1954, date de prescription de saisies antérieures". B.- Imhof a porté plainte contre cette dernière mesure, en soutenant qu'il devait bénéficier d'une saisie de salaire immédiate de 50 fr. par mois dans la poursuite No 3062. Dans sa réponse, l'office des poursuites a expliqué qu'il avait calculé la quotité disponible comme suit: Salaire mensuel : Fr. 430.-- Minimum vital: Fr. 285.-- Pension alimentaire mensuelle à laquelle le débiteur a été condamné" 50.-: " 335.-- Quotité saisissable par mois: Fr. 95.- L'Autorité inférieure de surveillance a déclaré la plainte mal fondée. Le 21 mai 1954, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté, dans le sens de ses considérants, le recours formé par le créancier contre le prononcé de l'autorité de première instance. Sa décision est, en bref, motivée comme suit: En principe, le créancier d'aliments qui présente sa réquisition de saisie plus de trente jours après l'exécution d'une saisie de salaire doit tolérer que le ou les créanciers au profit desquels cette saisie a été pratiquée soient satisfaits avant lui. Cette règle ne souffre qu'une exception, dans le cas où, pour léser le créancier d'aliments, le débiteur a négligé, lors de la saisie antérieure, d'invoquer l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi. Mais cette condition n'est pas remplie en l'espèce, de sorte que la plainte est mal fondée. Il faut relever cependant que l'office a utilisé un barême qui n'est pas valable pour les communes rurales telles qu'Echallens. D'autre part, il a tenu compte à tort, dans le minimum insaisissable, de la pension alimentaire due à Imhof, puisque le débiteur ne la paye précisément pas. Enfin, il eût été éventuellement possible, s'agissant d'une créance d'aliments, d'entamer le minimum vital de Vincent. Il appartiendra donc à l'office de revoir, le cas échéant, le calcul de la quotité disponible. C.- Contre cet arrêt, Imhof recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il demande que la saisie attaquée soit annulée et que l'office des poursuites soit invité à opérer une nouvelle saisie de salaire, avec effet rétroactif au jour de la réquisition, en appliquant le barême valable pour les communes rurales et en entamant au besoin le minimum vital du débiteur. Erwägungen Considérant en droit: 1. Les juridictions cantonales n'ont pas éclairci les faits avec précision. En particulier, on ignore si le calcul reproduit dans la réponse de l'office a déjà servi de base aux premières saisies (poursuites Nos 1914 et 2158) ou s'il concerne uniquement la dernière (poursuite No 3062). De même, on ne sait exactement si, en retenant 50 fr. dans son calcul, l'office visait la pension d'un second enfant illégitime, dont il est question dans la décision de première instance, ou la créance d'aliments du recourant, comme la Cour des poursuites et faillites paraît l'admettre. Il y a donc lieu d'envisager ces différentes éventualités. 2. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 67 III 150, 71 III 151), le créancier d'aliments qui requiert une saisie de salaire doit se laisser opposer, en principe, la retenue précédemment opérée en faveur d'un créancier ordinaire; toutefois, quand le débiteur, au moment de la saisie antérieure, n'a pas fait état de l'obligation d'entretien pour laquelle il est aujourd'hui poursuivi, l'office doit retenir dans la nouvelle poursuite le montant auquel il aurait estimé cette charge en fixant la part saisissable dans la première poursuite. C'est à tort que la juridiction cantonale n'applique cette dernière règle que si le débiteur a voulu léser le créancier d'aliments. Au contraire, cette jurisprudence doit être étendue à tous les cas où l'office n'a pas tenu compte des aliments lors de la première saisie. Le Tribunal fédéral, en effet, ne l'a pas établie dans le dessein de punir le débiteur négligent ou déloyal. Il est parti du principe que le bénéficiaire de la pension alimentaire devait toujours se voir réserver le montant indispensable à son entretien, malgré les retenues ordonnées au profit de créanciers ordinaires. Peu importe donc le motif pour lequel, au moment des saisies antérieures, le débiteur n'a pas invoqué son obligation d'entretien ou l'office ne l'a pas prise en considération. Ces principes sont applicables en l'espèce si le montant de 50 fr., admis par l'office des poursuites dans le minimum vital du débiteur, ne représente pas la pension d'Imhof ou n'a pas été réservé à celui-ci dès les premières saisies. Dans cette hypothèse, l'office aurait dû, dans la poursuite N o 3062, retenir avec effet immédiat le montant auquel il aurait estimé la dette alimentaire en fixant la part disponible lors des premières saisies. 3. Mais les règles exposées ci-dessus ne sont pas seulement valables lorsque l'office a ignoré l'obligation d'entretien ou a omis d'en tenir compte. Elles s'appliquent également, et à plus forte raison, au cas où il a laissé au débiteur et soustrait aux créanciers ordinaires le montant qu'il estimait indispensable au créancier d'aliments. Celui-ci peut donc, si cette somme ne lui est pas versée, la faire saisir à son profit en intentant une poursuite au débiteur. 4. Ainsi, c'est à tort que l'office des poursuites d'Echallens a refusé de pratiquer une saisie de salaire immédiate en faveur du recourant. La saisie qu'il a ordonnée dans la poursuite No 3062 doit être annulée. Il procédcra à une nouvcllc saisie en se conformant aux principes qui viennent d'être exposés. En prenant cette mesure, il pourra en outre tenir compte des critiques que la juridiction cantonale a émises dans sa décision du 21 mai 1954. Dispositiv La Chambre des poursuites et des faillites prononce: Le recours est admis, la saisie attaquée est annulée et l'office des poursuites est invité à procéder selon les motifs.
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Pignoramento di salario per alimenti e pignoramento anteriore per un debito ordinario. Ove non abbia tenuto conto in un pignoramento anteriore dell'obbligo di mantenimento per il quale il debitore è attualmente escusso, nella nuova esecuzione l'ufficio deve pignorare a favore del creditore d'alimenti la somma che avrebbe pignorata nella precedente esecuzione. Quando l'ufficio, nel pignoramento anteriore, ha lasciato al debitore la somma indispensabile al creditore d'alimenti, questi può farla pignorare se il debitore non gliela paga.
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Sachverhalt ab Seite 70 In der Betreibung des Rekurrenten gegen Frau R. gesch. Z. pfändete das Betreibungsamt Jona auf Ersuchen des Betreibungsamtes Luzern, bei dem der Rekurrent ein spezifiziertes Nachpfändungsbegehren gestellt hatte, am 17. Dezember 1953 bei Z., dem geschiedenen Ehemann der Schuldnerin, 9 Gegenstände im Schätzungswerte von Fr. 10'450. Schon tags zuvor hatte Z. mit Schreiben an das Betreibungsamt Jona zu Handen des Betreibungsamtes Luzern geltend gemacht, "dass es sich bei der betriebenen Forderung um eine Sondergutsschuld handelt, für die das gepfändete, eingebrachte Gut der geschiedenen Ehefrau nicht haftet." Gleichzeitig hatte er für eine Forderung von Fr. 7500 Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG verlangt. Das Betreibungsamt Luzern wies in der Pfändungsurkunde auf das Schreiben vom 16. Dezember 1953 hin, betrachtete die wiedergegebene Erklärung aber nur als allgemeine Rechtsverwahrung, nicht als die Anmeldung einer Drittansprache, die zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens Anlass geben könnte. Nach Erhalt einer Abschrift der Pfändungsurkunde führte Z. am 22. Februar 1954 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Luzern sei anzuweisen, "dem Gläubiger Frist im Sinne von Art. 109 SchKG anzusetzen, um die vom Beschwerdeführer an den Pfandobjekten 1-9 ... geltend gemachten Sondergutsansprüche gerichtlich feststellen zu lassen" (sic). Mit Schreiben an das Betreibungsamt vom 24. Februar 1954 machte er an den gepfändeten Gegenständen ausserdem für sich und seine (bei der Scheidung ihm zugesprochenen) Kinder "Eigentumsansprüche" geltend, denen das Betreibungsamt am 2. März durch Fristansetzung an den Gläubiger gemäss Art. 109 SchKG Rechnung trug. An seinem Beschwerdebegehren hielt er trotzdem fest. Mit Entscheid vom 23. März 1954 wies die untere Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt an, dem Gläubiger im Sinne der Motive Frist zur Klage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. In den Motiven ist bemerkt, das Widerspruchsverfahren sei auch dann durchzuführen, wenn der Ehemann behaupte, die gepfändete Sache gehöre nicht zum Sondergut der Ehefrau. Hierauf setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 29. März 1954 Frist zur Klage gegen Z. auf Aberkennung des Sondergutsanspruchs. Der Gläubiger rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde und die gestützt darauf erlassene Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 26. April 1954 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Gläubiger im Sinne von Ziff. 6 der Erwägungen eine neue Frist nach Art. 109 SchKG anzusetzen. In Ziff. 6 der Erwägungen heisst es: "Die Parteien sind sich in der Rekursinstanz darüber einig, dass der Opponent (Z.) mit seinem Drittansruch nach Art. 109 SchKG nicht die Zugehörigkeit der gepfändeten Objekte zum Sondergut, sondern zum eingebrachten Gut behauptet. Dementsprechend ist dem Rekurrenten die Frist nicht, wie das - übrigens auf Antrag des Opponenten - geschehen ist, für die Aberkennung der Sondergutsansprüche anzusetzen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Betreibungsforderung eine Sondergutsschuld darstellt und ob die in der Pfändungsurkunde aufgeführten Objekte der Pfändung für eine solche Forderung unterliegen. Da die richtige Bezeichnung des vom Drittansprecher geltend gemachten Anspruchs in der Fristansetzung für den Gläubiger bei der Einleitung des Prozesses von entscheidender Bedeutung ist, erweist es sich als notwendig, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten eine neue Frist ansetzt." Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 ff. SchKG ist durchzuführen, wenn ein Dritter an den gepfändeten Gegenständen ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes (d.h. bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend macht (BGE 48 III 221 und dort zit. Entscheide, BGE 58 III 89, BGE 59 III 123 /24). Die Betreibungsbehörden dürfen die Einleitung des Widerspruchsverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, dass der angemeldete Anspruch nicht bestehe, selbst wenn ihnen klar zu sein scheint, dass es sich so verhalte. Dagegen bleibt ihnen die Prüfung der Frage vorbehalten, ob überhaupt von einem Dritten ein Anspruch geltend gemacht worden sei, der, wenn er gerichtlich festgestellt würde, die Pfändung ausschlösse oder doch bei der Verwcrtung und Verteilung berücksichtigt werdcn müsste. Diese Frage ist im vorliegenden Falle zu verneinen. Mit der Behauptung, dass die vom Rekurrenten angehobene Betreibung eine Sondergutsschuld der Schuldnerin betreffe, hat der Beschwerdeführer kein Recht an den gepfändeten Gegenständen geltend gemacht. Aber auch mit der weitern Behauptung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören, hat er dies nicht getan. Während bestehender Ehe hat zwar der Ehemann die Möglichkeit, in einer gegen die Ehefrau allein gerichteten Betreibung auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens geltend zu machen, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Frau gehören (BGE 53 III 4, BGE 59 III 182 f., BGE 62 III 139, BGE 66 III 35; vgl. BGE 76 III 93 ff.). Diese Möglichkeit dient ihm aber nur zur Wahrung seines Nutzungsrechts am eingebrachten Gute, das die Pfändung der zu dieser Vermögensmasse gehörenden Gegenstände zugunsten von Sondergutsgläubigern ausschliesst (vgl. BGE 59 III 183). Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben seit 28. April 1953 von der Schuldnerin geschieden und behauptet nicht etwa, dass er dennoch weiterhin Anspruch auf die Nutzung des eingebrachten Gutes habe, sondern lässt (ohne Zweifel mit Recht) gelten, dass ihm das ehemännliche Nutzungsrecht nicht mehr zusteht. Bei dieser Sachlage würde mit der gerichtlichen Feststellung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören (oder vielmehr gehörten), nicht zugleich ein die Pfändung ausschliessendes Recht des Beschwerdeführers festgestellt, sondern müsste die Betreibung ohne Rücksicht auf diese Feststellung ihren Fortgang nehmen. Aus diesen Gründen ist die Frage, ob man es mit einer Sonderguts- oder einer Vollschuld der Schuldnerin zu tun habe und ob die gepfändeten Gegenstände Sondergut oder eingebrachtes Gut bildeten, nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zu machen. Es wäre Sache der Schuldnerin gewesen, durch Rechtsvorschlag und hernach durch Einrede im Prozess über die Fordcrung dcs Rekurrcnten geltcnd zu machen, dass dic Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und ihre Schuldpflicht sich daher auf den Betrag beschränke, für den das Sondergut die Forderung im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe deckte (BGE 64 III 159 ff.). Der Beschwerdeführer kann diese Beschränkung der Schuldpflicht seiner geschiedenen Ehefrau höchstens auf dem Wege der Kollokationsklage gegen den Rekurrenten (Art. 148 SchKG) geltend machen (dann nämlich, wenn die Forderung, für die er Anschlusspfändung verlangt hat, anerkannt oder geschützt wird und der Verwertungserlös nicht ausreicht, um sowohl die Forderung des Rekurrenten als auch diejenige des Beschwerdeführers zu decken). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Luzern vom 29. März 1954 aufgehoben.
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Widerspruchsverfahren (Art. 106 ff. SchKG). Voraussetzungen. Behauptet der geschiedene Ehemann der betriebenen Schuldnerin, dass die Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und die gepfändeten Gegenstände eingebrachtes Gut der Schuldnerin seien, so ist deswegen kein Widerspruchsverfahren einzuleiten. Rechtsbehelfe der Schuldnerin und der Gläubiger konkurrierender Betreibungen.
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Sachverhalt ab Seite 70 In der Betreibung des Rekurrenten gegen Frau R. gesch. Z. pfändete das Betreibungsamt Jona auf Ersuchen des Betreibungsamtes Luzern, bei dem der Rekurrent ein spezifiziertes Nachpfändungsbegehren gestellt hatte, am 17. Dezember 1953 bei Z., dem geschiedenen Ehemann der Schuldnerin, 9 Gegenstände im Schätzungswerte von Fr. 10'450. Schon tags zuvor hatte Z. mit Schreiben an das Betreibungsamt Jona zu Handen des Betreibungsamtes Luzern geltend gemacht, "dass es sich bei der betriebenen Forderung um eine Sondergutsschuld handelt, für die das gepfändete, eingebrachte Gut der geschiedenen Ehefrau nicht haftet." Gleichzeitig hatte er für eine Forderung von Fr. 7500 Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG verlangt. Das Betreibungsamt Luzern wies in der Pfändungsurkunde auf das Schreiben vom 16. Dezember 1953 hin, betrachtete die wiedergegebene Erklärung aber nur als allgemeine Rechtsverwahrung, nicht als die Anmeldung einer Drittansprache, die zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens Anlass geben könnte. Nach Erhalt einer Abschrift der Pfändungsurkunde führte Z. am 22. Februar 1954 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Luzern sei anzuweisen, "dem Gläubiger Frist im Sinne von Art. 109 SchKG anzusetzen, um die vom Beschwerdeführer an den Pfandobjekten 1-9 ... geltend gemachten Sondergutsansprüche gerichtlich feststellen zu lassen" (sic). Mit Schreiben an das Betreibungsamt vom 24. Februar 1954 machte er an den gepfändeten Gegenständen ausserdem für sich und seine (bei der Scheidung ihm zugesprochenen) Kinder "Eigentumsansprüche" geltend, denen das Betreibungsamt am 2. März durch Fristansetzung an den Gläubiger gemäss Art. 109 SchKG Rechnung trug. An seinem Beschwerdebegehren hielt er trotzdem fest. Mit Entscheid vom 23. März 1954 wies die untere Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt an, dem Gläubiger im Sinne der Motive Frist zur Klage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. In den Motiven ist bemerkt, das Widerspruchsverfahren sei auch dann durchzuführen, wenn der Ehemann behaupte, die gepfändete Sache gehöre nicht zum Sondergut der Ehefrau. Hierauf setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 29. März 1954 Frist zur Klage gegen Z. auf Aberkennung des Sondergutsanspruchs. Der Gläubiger rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde und die gestützt darauf erlassene Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 26. April 1954 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Gläubiger im Sinne von Ziff. 6 der Erwägungen eine neue Frist nach Art. 109 SchKG anzusetzen. In Ziff. 6 der Erwägungen heisst es: "Die Parteien sind sich in der Rekursinstanz darüber einig, dass der Opponent (Z.) mit seinem Drittansruch nach Art. 109 SchKG nicht die Zugehörigkeit der gepfändeten Objekte zum Sondergut, sondern zum eingebrachten Gut behauptet. Dementsprechend ist dem Rekurrenten die Frist nicht, wie das - übrigens auf Antrag des Opponenten - geschehen ist, für die Aberkennung der Sondergutsansprüche anzusetzen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Betreibungsforderung eine Sondergutsschuld darstellt und ob die in der Pfändungsurkunde aufgeführten Objekte der Pfändung für eine solche Forderung unterliegen. Da die richtige Bezeichnung des vom Drittansprecher geltend gemachten Anspruchs in der Fristansetzung für den Gläubiger bei der Einleitung des Prozesses von entscheidender Bedeutung ist, erweist es sich als notwendig, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten eine neue Frist ansetzt." Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 ff. SchKG ist durchzuführen, wenn ein Dritter an den gepfändeten Gegenständen ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes (d.h. bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend macht (BGE 48 III 221 und dort zit. Entscheide, BGE 58 III 89, BGE 59 III 123 /24). Die Betreibungsbehörden dürfen die Einleitung des Widerspruchsverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, dass der angemeldete Anspruch nicht bestehe, selbst wenn ihnen klar zu sein scheint, dass es sich so verhalte. Dagegen bleibt ihnen die Prüfung der Frage vorbehalten, ob überhaupt von einem Dritten ein Anspruch geltend gemacht worden sei, der, wenn er gerichtlich festgestellt würde, die Pfändung ausschlösse oder doch bei der Verwcrtung und Verteilung berücksichtigt werdcn müsste. Diese Frage ist im vorliegenden Falle zu verneinen. Mit der Behauptung, dass die vom Rekurrenten angehobene Betreibung eine Sondergutsschuld der Schuldnerin betreffe, hat der Beschwerdeführer kein Recht an den gepfändeten Gegenständen geltend gemacht. Aber auch mit der weitern Behauptung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören, hat er dies nicht getan. Während bestehender Ehe hat zwar der Ehemann die Möglichkeit, in einer gegen die Ehefrau allein gerichteten Betreibung auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens geltend zu machen, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Frau gehören (BGE 53 III 4, BGE 59 III 182 f., BGE 62 III 139, BGE 66 III 35; vgl. BGE 76 III 93 ff.). Diese Möglichkeit dient ihm aber nur zur Wahrung seines Nutzungsrechts am eingebrachten Gute, das die Pfändung der zu dieser Vermögensmasse gehörenden Gegenstände zugunsten von Sondergutsgläubigern ausschliesst (vgl. BGE 59 III 183). Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben seit 28. April 1953 von der Schuldnerin geschieden und behauptet nicht etwa, dass er dennoch weiterhin Anspruch auf die Nutzung des eingebrachten Gutes habe, sondern lässt (ohne Zweifel mit Recht) gelten, dass ihm das ehemännliche Nutzungsrecht nicht mehr zusteht. Bei dieser Sachlage würde mit der gerichtlichen Feststellung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören (oder vielmehr gehörten), nicht zugleich ein die Pfändung ausschliessendes Recht des Beschwerdeführers festgestellt, sondern müsste die Betreibung ohne Rücksicht auf diese Feststellung ihren Fortgang nehmen. Aus diesen Gründen ist die Frage, ob man es mit einer Sonderguts- oder einer Vollschuld der Schuldnerin zu tun habe und ob die gepfändeten Gegenstände Sondergut oder eingebrachtes Gut bildeten, nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zu machen. Es wäre Sache der Schuldnerin gewesen, durch Rechtsvorschlag und hernach durch Einrede im Prozess über die Fordcrung dcs Rekurrcnten geltcnd zu machen, dass dic Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und ihre Schuldpflicht sich daher auf den Betrag beschränke, für den das Sondergut die Forderung im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe deckte (BGE 64 III 159 ff.). Der Beschwerdeführer kann diese Beschränkung der Schuldpflicht seiner geschiedenen Ehefrau höchstens auf dem Wege der Kollokationsklage gegen den Rekurrenten (Art. 148 SchKG) geltend machen (dann nämlich, wenn die Forderung, für die er Anschlusspfändung verlangt hat, anerkannt oder geschützt wird und der Verwertungserlös nicht ausreicht, um sowohl die Forderung des Rekurrenten als auch diejenige des Beschwerdeführers zu decken). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Luzern vom 29. März 1954 aufgehoben.
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Procédure de revendication (art. 106 et suiv. LP). Conditions. Le fait que le mari divorcé de la débitrice poursuivie allègue que la poursuite concerne une dette réservataire et que les biens saisis sont des apports de la femme n'est pas une raison pour introduire une procédure de revendication. Voies de droit ouvertes à la débitrice et aux créanciers dont les poursuites ont été mises au bénéfice de la saisie.
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Sachverhalt ab Seite 70 In der Betreibung des Rekurrenten gegen Frau R. gesch. Z. pfändete das Betreibungsamt Jona auf Ersuchen des Betreibungsamtes Luzern, bei dem der Rekurrent ein spezifiziertes Nachpfändungsbegehren gestellt hatte, am 17. Dezember 1953 bei Z., dem geschiedenen Ehemann der Schuldnerin, 9 Gegenstände im Schätzungswerte von Fr. 10'450. Schon tags zuvor hatte Z. mit Schreiben an das Betreibungsamt Jona zu Handen des Betreibungsamtes Luzern geltend gemacht, "dass es sich bei der betriebenen Forderung um eine Sondergutsschuld handelt, für die das gepfändete, eingebrachte Gut der geschiedenen Ehefrau nicht haftet." Gleichzeitig hatte er für eine Forderung von Fr. 7500 Anschlusspfändung gemäss Art. 111 SchKG verlangt. Das Betreibungsamt Luzern wies in der Pfändungsurkunde auf das Schreiben vom 16. Dezember 1953 hin, betrachtete die wiedergegebene Erklärung aber nur als allgemeine Rechtsverwahrung, nicht als die Anmeldung einer Drittansprache, die zur Einleitung eines Widerspruchsverfahrens Anlass geben könnte. Nach Erhalt einer Abschrift der Pfändungsurkunde führte Z. am 22. Februar 1954 Beschwerde mit dem Antrag, das Betreibungsamt Luzern sei anzuweisen, "dem Gläubiger Frist im Sinne von Art. 109 SchKG anzusetzen, um die vom Beschwerdeführer an den Pfandobjekten 1-9 ... geltend gemachten Sondergutsansprüche gerichtlich feststellen zu lassen" (sic). Mit Schreiben an das Betreibungsamt vom 24. Februar 1954 machte er an den gepfändeten Gegenständen ausserdem für sich und seine (bei der Scheidung ihm zugesprochenen) Kinder "Eigentumsansprüche" geltend, denen das Betreibungsamt am 2. März durch Fristansetzung an den Gläubiger gemäss Art. 109 SchKG Rechnung trug. An seinem Beschwerdebegehren hielt er trotzdem fest. Mit Entscheid vom 23. März 1954 wies die untere Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt an, dem Gläubiger im Sinne der Motive Frist zur Klage gemäss Art. 109 SchKG anzusetzen. In den Motiven ist bemerkt, das Widerspruchsverfahren sei auch dann durchzuführen, wenn der Ehemann behaupte, die gepfändete Sache gehöre nicht zum Sondergut der Ehefrau. Hierauf setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger am 29. März 1954 Frist zur Klage gegen Z. auf Aberkennung des Sondergutsanspruchs. Der Gläubiger rekurrierte an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, der Entscheid der untern Aufsichtsbehörde und die gestützt darauf erlassene Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 26. April 1954 hat die kantonale Aufsichtsbehörde den Rekurs abgewiesen und das Betreibungsamt angewiesen, dem Gläubiger im Sinne von Ziff. 6 der Erwägungen eine neue Frist nach Art. 109 SchKG anzusetzen. In Ziff. 6 der Erwägungen heisst es: "Die Parteien sind sich in der Rekursinstanz darüber einig, dass der Opponent (Z.) mit seinem Drittansruch nach Art. 109 SchKG nicht die Zugehörigkeit der gepfändeten Objekte zum Sondergut, sondern zum eingebrachten Gut behauptet. Dementsprechend ist dem Rekurrenten die Frist nicht, wie das - übrigens auf Antrag des Opponenten - geschehen ist, für die Aberkennung der Sondergutsansprüche anzusetzen. Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Betreibungsforderung eine Sondergutsschuld darstellt und ob die in der Pfändungsurkunde aufgeführten Objekte der Pfändung für eine solche Forderung unterliegen. Da die richtige Bezeichnung des vom Drittansprecher geltend gemachten Anspruchs in der Fristansetzung für den Gläubiger bei der Einleitung des Prozesses von entscheidender Bedeutung ist, erweist es sich als notwendig, dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten eine neue Frist ansetzt." Diesen Entscheid hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die Fristansetzung vom 29. März 1954 seien aufzuheben. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Das Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 ff. SchKG ist durchzuführen, wenn ein Dritter an den gepfändeten Gegenständen ein die Pfändung ausschliessendes oder zurückdrängendes (d.h. bei der Verwertung und Verteilung zu berücksichtigendes) Recht geltend macht (BGE 48 III 221 und dort zit. Entscheide, BGE 58 III 89, BGE 59 III 123 /24). Die Betreibungsbehörden dürfen die Einleitung des Widerspruchsverfahrens nicht mit der Begründung ablehnen, dass der angemeldete Anspruch nicht bestehe, selbst wenn ihnen klar zu sein scheint, dass es sich so verhalte. Dagegen bleibt ihnen die Prüfung der Frage vorbehalten, ob überhaupt von einem Dritten ein Anspruch geltend gemacht worden sei, der, wenn er gerichtlich festgestellt würde, die Pfändung ausschlösse oder doch bei der Verwcrtung und Verteilung berücksichtigt werdcn müsste. Diese Frage ist im vorliegenden Falle zu verneinen. Mit der Behauptung, dass die vom Rekurrenten angehobene Betreibung eine Sondergutsschuld der Schuldnerin betreffe, hat der Beschwerdeführer kein Recht an den gepfändeten Gegenständen geltend gemacht. Aber auch mit der weitern Behauptung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören, hat er dies nicht getan. Während bestehender Ehe hat zwar der Ehemann die Möglichkeit, in einer gegen die Ehefrau allein gerichteten Betreibung auf dem Wege des Widerspruchsverfahrens geltend zu machen, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Frau gehören (BGE 53 III 4, BGE 59 III 182 f., BGE 62 III 139, BGE 66 III 35; vgl. BGE 76 III 93 ff.). Diese Möglichkeit dient ihm aber nur zur Wahrung seines Nutzungsrechts am eingebrachten Gute, das die Pfändung der zu dieser Vermögensmasse gehörenden Gegenstände zugunsten von Sondergutsgläubigern ausschliesst (vgl. BGE 59 III 183). Der Beschwerdeführer ist nach seinen Angaben seit 28. April 1953 von der Schuldnerin geschieden und behauptet nicht etwa, dass er dennoch weiterhin Anspruch auf die Nutzung des eingebrachten Gutes habe, sondern lässt (ohne Zweifel mit Recht) gelten, dass ihm das ehemännliche Nutzungsrecht nicht mehr zusteht. Bei dieser Sachlage würde mit der gerichtlichen Feststellung, dass die gepfändeten Gegenstände zum eingebrachten Gut der Schuldnerin gehören (oder vielmehr gehörten), nicht zugleich ein die Pfändung ausschliessendes Recht des Beschwerdeführers festgestellt, sondern müsste die Betreibung ohne Rücksicht auf diese Feststellung ihren Fortgang nehmen. Aus diesen Gründen ist die Frage, ob man es mit einer Sonderguts- oder einer Vollschuld der Schuldnerin zu tun habe und ob die gepfändeten Gegenstände Sondergut oder eingebrachtes Gut bildeten, nicht zum Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens zu machen. Es wäre Sache der Schuldnerin gewesen, durch Rechtsvorschlag und hernach durch Einrede im Prozess über die Fordcrung dcs Rekurrcnten geltcnd zu machen, dass dic Betreibung eine Sondergutsschuld betreffe und ihre Schuldpflicht sich daher auf den Betrag beschränke, für den das Sondergut die Forderung im Zeitpunkt der Auflösung der Ehe deckte (BGE 64 III 159 ff.). Der Beschwerdeführer kann diese Beschränkung der Schuldpflicht seiner geschiedenen Ehefrau höchstens auf dem Wege der Kollokationsklage gegen den Rekurrenten (Art. 148 SchKG) geltend machen (dann nämlich, wenn die Forderung, für die er Anschlusspfändung verlangt hat, anerkannt oder geschützt wird und der Verwertungserlös nicht ausreicht, um sowohl die Forderung des Rekurrenten als auch diejenige des Beschwerdeführers zu decken). Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Betreibungsamtes Luzern vom 29. März 1954 aufgehoben.
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Procedura di rivendicazione (art. 106 sgg. LEF). Presupposti. Non giustifica l'apertura d'una procedura di rivendicazione il fatto che il marito divorziato dalla debitrice escussa asserisca che l'esecuzione concerne un debito relativo a beni riservati eche sono stati invece pignorati beni apportati dalla moglie. Rimedi di diritto a disposizione della debitrice e dei creditori al beneficio del pignoramento.
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80 III 7
Sachverhalt ab Seite 8 Am 15. Mai 1953 erwirkte Fürsprecher L. für die "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien" in Zürich einen Arrestbefehl gegen Joseph Orban in Paris. Der Arrest wurde am 16. Mai vollzogen. Die Abschriften der Arresturkunde wurden am 23. Mai versandt. Am 27. Mai/3. Juni 1953 stellte Fürsprecher L. für die Arrestforderung von Fr. 34'500.-- unter Verwendung der im Arrestbefehl enthaltenen Gläubigerbezeichnung das Betreibungsbegehren. Mit Schreiben vom 4. Juni ersuchte ihn das Betreibungsamt Zürich 1 unter Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925, die Erben einzeln anzugeben. Am 17. Juli 1953 setzte es ihm hiefür Frist bis zum 31. Juli 1953. Am 30. Juli berichtete Fürsprecher L. dem Amte, die Erbschaft von Dr. Katona sei auf die Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, übergegangen, deren Stiftungsrat aus dem Testamentsvollstrecker Dr. Ioan Pogacias, Notar in Satu Mare, und zwei weitern Personen bestehe; als Ersatzerbe figuriere im Testament von Dr. Katona der rumänische Staat; er ersuche deshalb das Amt, den Zahlungsbefehl zuzustellen und als Gläubiger anzugeben: "Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Herrn Dr. Alomir Elemer Katona sel." Im übrigen hielt er an der schon in einem Schreiben vom 6. Juli bekundeten Auffassung fest, dass das Kreisschreiben vom 3. April 1925 nur für schweizerische, nicht auch für ausländische Erbschaften gelte. Hierauf erliess das Betreibungsamt am 3./4. August 1953 den Zahlungsbefehl mit der Gläubigerbezeichnung: "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien: Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik" (Betreibung Nr. 4590). Mit Beschwerde vom 14. August 1953 beantragte der Vertreter des Schuldners die Aufhebung dieses Zahlungsbefehls wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung. Die untere Aufsichtsbehörde hob die Betreibung Nr. 4590 als nichtig auf. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Fürsprecher L. für "die Erben bezw. die Erbschaft des Dr. Alomir Elemer Katona,... nämlich die Volksrepublik Rumänien" an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerde abzuweisen; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, dem Schuldner "einen neuen Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung Nr. 4590 zuzustellen, auf welchem lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin figuriert." Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 1954 hat er unter Erneuerung des in zweiter Instanz gestellten Rechtsbegehrens an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Obwohl sich die Bezeichnung der rekurrierenden Partei im Ingress der Rekursschrift mit der Gläubigerbezeichnung im Zahlungsbefehl deckt, hat einzig die Rumänische Volksrepublik als Rekurrentin zu gelten; denn in der Rekursbegründung wird wie schon im Rekurs an die Vorinstanz erklärt, heute stehe fest, dass die Rumänische Volksrepublik die Erbin von Dr. Katona sei, und dementsprechend hat Fürsprecher L. die Rekursschrift auch bloss "Namens der Rumänischen Volksrepulik" unterzeichnet. 2. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG ist im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers anzugeben. Das gleiche gilt nach Art. 69 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 67 Ziff. 1 für den Zahlungsbefehl. Diese Angabe muss, wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung (BGE 43 III 177, BGE 51 III 58, BGE 62 III 135, BGE 65 III 99) und in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 (BGE 51 III 98) festgestellt hat, so gefasst sein, dass sie jeden Zweifel darüber ausschliesst, wer als Gläubiger auftritt. Mangels einer klaren und unzweideutigen Bezeichnung ist die Betreibung nichtig. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht vor allem auf Betreibungen angewendet, wo eine nur mit einem Sammelnamen bezeichnete Mehrheit von Personen als Gläubiger erschien, in BGE 62 III 134ff. aber auch auf eine von einer unklar bezeichneten Einzelperson angehobene Betreibung. Eine Ausnahme ist nur in einem Falle gemacht worden, wo die in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl enthaltene Gläubigerbezeichnung (Fürst & Cie.) lediglich insofern unklar war, als sie nicht erkennen liess, welche von zwei durch die gleiche Person als unbeschränkt haftende Gesellschaftterin bezw. Liquidatorin vertretenen, zueinander in einem Nachfolgeverhältnis stehenden Kommanditgesellschaften (Fürst & Cie. in Liq. oder A. B. Fürst & Cie.) gemeint war, und diese Unklarheit, die dem Schuldner keinen Nachteil verursacht hatte und von ihm erstmals im Aberkennungsprozess gerügt wurde, nachträglich beseitigt worden war (BGE 65 III 97ff.). Im vorliegenden Falle erweist sich demnach auf jeden Fall die im Betreibungsbegehren vom 27. Mai 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung (Erben des Dr. Alomir Elemer Katona) als ungenügend. Diese Bezeichnung könnte, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, höchstens dann zugelassen werden, wenn angenommen werden dürfte, dass es sich dabei um die klare Bezeichnung einer Personenverbindung oder Vermögensmasse handle, die nach dem in dieser Beziehung massgebenden rumänischen Rechte partei- und prozessfähig ist. Dass es sich so verhalte, hat jedoch die Rekurrentin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Die - vom Betreibungsamt sinngemäss übernommene - Fassung, die Fürsprecher L. der Gläubigerbezeichnung im Schreiben vom 30. Juli 1953 gegeben hat (Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona), ist ebenfalls nicht klar und eindeutig. Daraus, dass die Stiftung, "eventuell" die Rumänische Volksrepublik, als Gläubiger bezeichnet wird, ergibt sich, dass die beiden genannten Personen die in Betreibung gesetzte Forderung nicht als ihnen beiden zustehend geltend machen, sondern dass die Rumänische Volksrepublik nur für den Fall als Gläubigerin auftreten will, dass die Forderung nicht der Stiftung zustehen sollte. Den Schuldner in dieser Weise über die Person des betreibenden Gläubigers im ungewissen zu lassen, ist nicht angängig. Ob er weiss, wovon es abhängt, welche der beiden im Zahlungsbefehl genannten Personen die wirkliche Gläubigerin ist, spielt gar keine Rolle. Der Schuldner muss wissen, wer ihn betreibt. Diese Kenntnis kann für ihn bei der Entscheidung darüber, ob er Rechtsvorschlag erheben soll oder nicht, und im Hinblick auf eine allfällige Zahlung bedeutsam sein. Es ist mit der Möglichkeit zu rechnen, dass er die Forderung bestreiten oder anerkennen und bezahlen will, je nachdem sie vom einen oder andern Prätendenten geltend gemacht wird. In bedingter Form Rechtsvorschlag zu erheben, ist ihm nicht zuzumuten. Eine bedingte Zahlung brächte die Betreibung nicht zum Erlöschen (vgl. BGE 74 III 25). Aber auch wenn er die Forderung gegenüber beiden Prätendenten bestreiten will, hat er ein legitimes Interesse daran, von Anfang an genau zu wissen, wer ihm als betreibender Gläubiger gegenübersteht. Das Betreibungsamt seinerseits muss im klaren darüber sein, wer über den Fortgang der Betreibung verfügen (Begehren stellen oder auch die Betreibung ganz oder teilweise zurückziehen) kann und nach Vollstreckungsrecht auf einen allfälligen Erlös Anspruch hat. Auf Grund der vorliegenden Gläubigerbezeichnung kann es das nicht feststellen. Die Tatsache, dass der "Haupt-" und der "Eventualgläubiger" bei Einleitung der Betreibung durch den gleichen Anwalt vertreten waren, erlaubt nicht den Schluss, dass es für das Betreibungsamt gleichgültig sei, welchem von beiden die Rechte des betreibenden Gläubigers zukommen; denn in einem Falle, wo zwei Personen für eine Forderung, die einer von ihnen zusteht, gemeinsam Betreibung anheben, weil sie noch nicht angeben können, welche von ihnen die wirkliche Gläubigerin sei, besteht keine hinlängliche Gewähr dafür, dass beide bis zum Schluss des Verfahrens den gleichen Vertreter haben werden, wie im Falle BGE 65 III 97 für die dort in Frage stehenden Gesellschaften angenommen werden durfte (vgl. S. 101). Es kann auch nicht etwa ohne weiteres erwartet werden, dass von zwei Prätendenten, die zunächst gemeinsam gegen den Schuldner vorgehen, der eine später bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses aus freien Stücken die Fortführung der Betreibung und den Anspruch auf den Erlös dem andern überlassen werde. Auch die im Schreiben vom 30. Juli 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung wird also den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Der Hinweis der Rekurrentin auf die Möglichkeit einer Hinterlegung gemäss Art. 168 OR ist abwegig. Durch Hinterlegung kann der Betriebene die Betreibung nicht erledigen. Es bedürfte hiezu ausserdem eines Verfahrens nach Art. 85 SchKG. Der Schuldner darf jedoch keinesfalls in die Notwendigkeit versetzt werden, gerichtliche Verfahren einleiten zu müssen, nur weil der Gläubigervertreter bei Anhebung der Betreibung den Gläubiger nicht genau bezeichnen konnte. Die Betreibung Nr. 4590 erweist sich demnach als nichtig, gleichgültig, ob man der Beurteilung die erste oder die zweite Fassung der Gläubigerbezeichnung zugrundelegt. 3. Der Umstand, dass Fürsprecher L. nachträglich - erstmals im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 - die Erklärung abgegeben hat, es stehe nunmehr fest, dass die Rumänische Volksrepublik anstelle der (nicht zur Eintragung gelangten) Stiftung Universalerbin von Dr. Katona geworden sei, kann hieran nichts ändern. Man kann sich fragen, ob das Betreibungsamt überhaupt berechtigt gewesen sei, den Arrest aufrecht zu erhalten, obwohl innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG kein gültiges Betreibungsbegehren gestellt worden war, und dem Gläubigervertreter Gelegenheit zu geben, die Gläubigerbezeichnung in der Betreibung Nr. 4590, die nur beim Bestehen eines gültigen Arrestes in Zürich durchgeführt werden konnte, nach Ablauf jener Frist zu verbessern. Diese Frage kann indes offen bleiben. Selbst wenn man sie nämlich bejaht, waren doch nur solche Verbesserungen beachtlich, die innert der vom Betreibungsamt angesetzten Nachfrist angebracht wurden. Die nachträgliche Verbesserung von Mängeln, die einer Arrestbetreibung anhaften, ohne zeitliche Beschränkung zuzulassen, kommt auf keinen Fall in Frage. Wenn das Amt dem Gläubigervertreter überhaupt erlauben durfte, die Gläubigerbezeichnung nach Ablauf der Prosequierungsfrist zu verbessern, war es also unzweifelhaft berechtigt, ihm hiefür eine peremtorische Frist zu setzen, wie es das am 17. Juli 1953 getan hat. Dass es bei der Bemessung dieser Frist das Gesetz verletzt habe, behauptet die Rekurrentin mit Recht nicht. Sie macht nur geltend, die Frist sei unangemessen kurz gewesen. Fragen der Angemessenheit kann das Bundesgericht nicht überprüfen (Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17/18 SchKG). Im übrigen hätten allfällige Einwendungen gegen die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Juli 1953 innert 10 Tagen durch Beschwerde geltend gemacht werden müssen, was nicht geschehen ist. Die Rekurrentin muss daher diese Verfügung, wonach die Nachfrist am 31. Juli 1953 ablief, gegen sich gelten lassen. Dem Eventualbegehren, mit dem verlangt wird, in der Betreibung Nr. 4590 sei ein neuer Zahlungsbefehl zu erlassen, der gemäss den Ausführungen im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin nennt, kann deshalb nicht entsprochen werden, sondern es muss bei der Aufhebung der ganzen Betreibung sein Bewenden haben. 4. Diese Entscheidung steht mit dem von der Rekurrentin angerufenen Präjudiz BGE 53 II 208 f. keineswegs im Widerspruch. Es wäre allerdings möglich gewesen, dass der Testamentsvollstrecker von Dr. Katona die in Frage stehende, zum Nachlass von Dr. Katona gehörende Forderung in seinem eignen Namen geltend gemacht hätte (vgl. auch BGE 54 II 200, BGE 59 II 122). Hätte er dies getan und hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl gleichwohl einfach auf den Namen der Erben oder mit der Gläubigerbezeichnung "Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona" ausgestellt, so hätte ein Begehren um Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls mit dem Namen des Testamentsvollstreckers als Gläubigers nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürfen, auch wenn es mehr als 10 Tage nach Zustellung des anders lautenden Zahlungsbefehls gestellt worden wäre; denn wenn ein gültiges Betreibungsbegehren vorliegt, kann der Gläubiger jederzeit verlangen, dass der wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung nichtige Zahlungsbefehl durch einen mit dem Betreibungsbegehren übereinstimmenden gültigen ersetzt werde. Dass der Zahlungsbefehl auf den Namen des Testamentsvollstreckers ausgestellt werde, ist aber weder im Betreibungsbegehren noch im Schreiben vom 30. Juli 1953 verlangt worden. Der Testamentsvollstrecker ist im Betreibungsbegehren überhaupt nicht, im Schreiben vom 30. Juli 1953 nur als Mitglied des Stiftungsrates der Alomir Elemer Katona-Stiftung erwähnt. Das Betreibungsamt war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Persönlichkeit, die der Gläubigervertreter selber gar nicht als Gläubiger bezeichnet wissen wollte, im Zahlungsbefehl als Gläubiger anzugeben. Es ist im übrigen mindestens zweifelhaft, ob ein auf den Testamentsvollstrecker als Gläubiger lautender Zahlungsbefehl zur Prosequierung des für die "Erben des Dr. Katona" erwirkten Arrestes getaugt hätte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Gläubigerbezeichnung (Art. 67 Ziff. 1, 69 Ziff. 1 SchKG). Erfordernis einer klaren Bezeichnung. Die Verwendung eines Sammelnamens, der nicht die klare Bezeichnung einer parteifähigen Personenverbindung oder Vermögensmasse ist, sowie die Angabe eines Haupt- und eines Eventualgläubigers sind unzulässig. Verbesserung der Gläubigerbezeichnung in einer Arrestbetreibung nach Ablauf der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG? Befugnis des Willensvollstreckers zur Eintreibung von Erbschaftsforderungen im eigenen Namen.
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Sachverhalt ab Seite 8 Am 15. Mai 1953 erwirkte Fürsprecher L. für die "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien" in Zürich einen Arrestbefehl gegen Joseph Orban in Paris. Der Arrest wurde am 16. Mai vollzogen. Die Abschriften der Arresturkunde wurden am 23. Mai versandt. Am 27. Mai/3. Juni 1953 stellte Fürsprecher L. für die Arrestforderung von Fr. 34'500.-- unter Verwendung der im Arrestbefehl enthaltenen Gläubigerbezeichnung das Betreibungsbegehren. Mit Schreiben vom 4. Juni ersuchte ihn das Betreibungsamt Zürich 1 unter Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925, die Erben einzeln anzugeben. Am 17. Juli 1953 setzte es ihm hiefür Frist bis zum 31. Juli 1953. Am 30. Juli berichtete Fürsprecher L. dem Amte, die Erbschaft von Dr. Katona sei auf die Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, übergegangen, deren Stiftungsrat aus dem Testamentsvollstrecker Dr. Ioan Pogacias, Notar in Satu Mare, und zwei weitern Personen bestehe; als Ersatzerbe figuriere im Testament von Dr. Katona der rumänische Staat; er ersuche deshalb das Amt, den Zahlungsbefehl zuzustellen und als Gläubiger anzugeben: "Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Herrn Dr. Alomir Elemer Katona sel." Im übrigen hielt er an der schon in einem Schreiben vom 6. Juli bekundeten Auffassung fest, dass das Kreisschreiben vom 3. April 1925 nur für schweizerische, nicht auch für ausländische Erbschaften gelte. Hierauf erliess das Betreibungsamt am 3./4. August 1953 den Zahlungsbefehl mit der Gläubigerbezeichnung: "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien: Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik" (Betreibung Nr. 4590). Mit Beschwerde vom 14. August 1953 beantragte der Vertreter des Schuldners die Aufhebung dieses Zahlungsbefehls wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung. Die untere Aufsichtsbehörde hob die Betreibung Nr. 4590 als nichtig auf. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Fürsprecher L. für "die Erben bezw. die Erbschaft des Dr. Alomir Elemer Katona,... nämlich die Volksrepublik Rumänien" an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerde abzuweisen; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, dem Schuldner "einen neuen Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung Nr. 4590 zuzustellen, auf welchem lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin figuriert." Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 1954 hat er unter Erneuerung des in zweiter Instanz gestellten Rechtsbegehrens an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Obwohl sich die Bezeichnung der rekurrierenden Partei im Ingress der Rekursschrift mit der Gläubigerbezeichnung im Zahlungsbefehl deckt, hat einzig die Rumänische Volksrepublik als Rekurrentin zu gelten; denn in der Rekursbegründung wird wie schon im Rekurs an die Vorinstanz erklärt, heute stehe fest, dass die Rumänische Volksrepublik die Erbin von Dr. Katona sei, und dementsprechend hat Fürsprecher L. die Rekursschrift auch bloss "Namens der Rumänischen Volksrepulik" unterzeichnet. 2. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG ist im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers anzugeben. Das gleiche gilt nach Art. 69 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 67 Ziff. 1 für den Zahlungsbefehl. Diese Angabe muss, wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung (BGE 43 III 177, BGE 51 III 58, BGE 62 III 135, BGE 65 III 99) und in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 (BGE 51 III 98) festgestellt hat, so gefasst sein, dass sie jeden Zweifel darüber ausschliesst, wer als Gläubiger auftritt. Mangels einer klaren und unzweideutigen Bezeichnung ist die Betreibung nichtig. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht vor allem auf Betreibungen angewendet, wo eine nur mit einem Sammelnamen bezeichnete Mehrheit von Personen als Gläubiger erschien, in BGE 62 III 134ff. aber auch auf eine von einer unklar bezeichneten Einzelperson angehobene Betreibung. Eine Ausnahme ist nur in einem Falle gemacht worden, wo die in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl enthaltene Gläubigerbezeichnung (Fürst & Cie.) lediglich insofern unklar war, als sie nicht erkennen liess, welche von zwei durch die gleiche Person als unbeschränkt haftende Gesellschaftterin bezw. Liquidatorin vertretenen, zueinander in einem Nachfolgeverhältnis stehenden Kommanditgesellschaften (Fürst & Cie. in Liq. oder A. B. Fürst & Cie.) gemeint war, und diese Unklarheit, die dem Schuldner keinen Nachteil verursacht hatte und von ihm erstmals im Aberkennungsprozess gerügt wurde, nachträglich beseitigt worden war (BGE 65 III 97ff.). Im vorliegenden Falle erweist sich demnach auf jeden Fall die im Betreibungsbegehren vom 27. Mai 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung (Erben des Dr. Alomir Elemer Katona) als ungenügend. Diese Bezeichnung könnte, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, höchstens dann zugelassen werden, wenn angenommen werden dürfte, dass es sich dabei um die klare Bezeichnung einer Personenverbindung oder Vermögensmasse handle, die nach dem in dieser Beziehung massgebenden rumänischen Rechte partei- und prozessfähig ist. Dass es sich so verhalte, hat jedoch die Rekurrentin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Die - vom Betreibungsamt sinngemäss übernommene - Fassung, die Fürsprecher L. der Gläubigerbezeichnung im Schreiben vom 30. Juli 1953 gegeben hat (Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona), ist ebenfalls nicht klar und eindeutig. Daraus, dass die Stiftung, "eventuell" die Rumänische Volksrepublik, als Gläubiger bezeichnet wird, ergibt sich, dass die beiden genannten Personen die in Betreibung gesetzte Forderung nicht als ihnen beiden zustehend geltend machen, sondern dass die Rumänische Volksrepublik nur für den Fall als Gläubigerin auftreten will, dass die Forderung nicht der Stiftung zustehen sollte. Den Schuldner in dieser Weise über die Person des betreibenden Gläubigers im ungewissen zu lassen, ist nicht angängig. Ob er weiss, wovon es abhängt, welche der beiden im Zahlungsbefehl genannten Personen die wirkliche Gläubigerin ist, spielt gar keine Rolle. Der Schuldner muss wissen, wer ihn betreibt. Diese Kenntnis kann für ihn bei der Entscheidung darüber, ob er Rechtsvorschlag erheben soll oder nicht, und im Hinblick auf eine allfällige Zahlung bedeutsam sein. Es ist mit der Möglichkeit zu rechnen, dass er die Forderung bestreiten oder anerkennen und bezahlen will, je nachdem sie vom einen oder andern Prätendenten geltend gemacht wird. In bedingter Form Rechtsvorschlag zu erheben, ist ihm nicht zuzumuten. Eine bedingte Zahlung brächte die Betreibung nicht zum Erlöschen (vgl. BGE 74 III 25). Aber auch wenn er die Forderung gegenüber beiden Prätendenten bestreiten will, hat er ein legitimes Interesse daran, von Anfang an genau zu wissen, wer ihm als betreibender Gläubiger gegenübersteht. Das Betreibungsamt seinerseits muss im klaren darüber sein, wer über den Fortgang der Betreibung verfügen (Begehren stellen oder auch die Betreibung ganz oder teilweise zurückziehen) kann und nach Vollstreckungsrecht auf einen allfälligen Erlös Anspruch hat. Auf Grund der vorliegenden Gläubigerbezeichnung kann es das nicht feststellen. Die Tatsache, dass der "Haupt-" und der "Eventualgläubiger" bei Einleitung der Betreibung durch den gleichen Anwalt vertreten waren, erlaubt nicht den Schluss, dass es für das Betreibungsamt gleichgültig sei, welchem von beiden die Rechte des betreibenden Gläubigers zukommen; denn in einem Falle, wo zwei Personen für eine Forderung, die einer von ihnen zusteht, gemeinsam Betreibung anheben, weil sie noch nicht angeben können, welche von ihnen die wirkliche Gläubigerin sei, besteht keine hinlängliche Gewähr dafür, dass beide bis zum Schluss des Verfahrens den gleichen Vertreter haben werden, wie im Falle BGE 65 III 97 für die dort in Frage stehenden Gesellschaften angenommen werden durfte (vgl. S. 101). Es kann auch nicht etwa ohne weiteres erwartet werden, dass von zwei Prätendenten, die zunächst gemeinsam gegen den Schuldner vorgehen, der eine später bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses aus freien Stücken die Fortführung der Betreibung und den Anspruch auf den Erlös dem andern überlassen werde. Auch die im Schreiben vom 30. Juli 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung wird also den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Der Hinweis der Rekurrentin auf die Möglichkeit einer Hinterlegung gemäss Art. 168 OR ist abwegig. Durch Hinterlegung kann der Betriebene die Betreibung nicht erledigen. Es bedürfte hiezu ausserdem eines Verfahrens nach Art. 85 SchKG. Der Schuldner darf jedoch keinesfalls in die Notwendigkeit versetzt werden, gerichtliche Verfahren einleiten zu müssen, nur weil der Gläubigervertreter bei Anhebung der Betreibung den Gläubiger nicht genau bezeichnen konnte. Die Betreibung Nr. 4590 erweist sich demnach als nichtig, gleichgültig, ob man der Beurteilung die erste oder die zweite Fassung der Gläubigerbezeichnung zugrundelegt. 3. Der Umstand, dass Fürsprecher L. nachträglich - erstmals im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 - die Erklärung abgegeben hat, es stehe nunmehr fest, dass die Rumänische Volksrepublik anstelle der (nicht zur Eintragung gelangten) Stiftung Universalerbin von Dr. Katona geworden sei, kann hieran nichts ändern. Man kann sich fragen, ob das Betreibungsamt überhaupt berechtigt gewesen sei, den Arrest aufrecht zu erhalten, obwohl innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG kein gültiges Betreibungsbegehren gestellt worden war, und dem Gläubigervertreter Gelegenheit zu geben, die Gläubigerbezeichnung in der Betreibung Nr. 4590, die nur beim Bestehen eines gültigen Arrestes in Zürich durchgeführt werden konnte, nach Ablauf jener Frist zu verbessern. Diese Frage kann indes offen bleiben. Selbst wenn man sie nämlich bejaht, waren doch nur solche Verbesserungen beachtlich, die innert der vom Betreibungsamt angesetzten Nachfrist angebracht wurden. Die nachträgliche Verbesserung von Mängeln, die einer Arrestbetreibung anhaften, ohne zeitliche Beschränkung zuzulassen, kommt auf keinen Fall in Frage. Wenn das Amt dem Gläubigervertreter überhaupt erlauben durfte, die Gläubigerbezeichnung nach Ablauf der Prosequierungsfrist zu verbessern, war es also unzweifelhaft berechtigt, ihm hiefür eine peremtorische Frist zu setzen, wie es das am 17. Juli 1953 getan hat. Dass es bei der Bemessung dieser Frist das Gesetz verletzt habe, behauptet die Rekurrentin mit Recht nicht. Sie macht nur geltend, die Frist sei unangemessen kurz gewesen. Fragen der Angemessenheit kann das Bundesgericht nicht überprüfen (Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17/18 SchKG). Im übrigen hätten allfällige Einwendungen gegen die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Juli 1953 innert 10 Tagen durch Beschwerde geltend gemacht werden müssen, was nicht geschehen ist. Die Rekurrentin muss daher diese Verfügung, wonach die Nachfrist am 31. Juli 1953 ablief, gegen sich gelten lassen. Dem Eventualbegehren, mit dem verlangt wird, in der Betreibung Nr. 4590 sei ein neuer Zahlungsbefehl zu erlassen, der gemäss den Ausführungen im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin nennt, kann deshalb nicht entsprochen werden, sondern es muss bei der Aufhebung der ganzen Betreibung sein Bewenden haben. 4. Diese Entscheidung steht mit dem von der Rekurrentin angerufenen Präjudiz BGE 53 II 208 f. keineswegs im Widerspruch. Es wäre allerdings möglich gewesen, dass der Testamentsvollstrecker von Dr. Katona die in Frage stehende, zum Nachlass von Dr. Katona gehörende Forderung in seinem eignen Namen geltend gemacht hätte (vgl. auch BGE 54 II 200, BGE 59 II 122). Hätte er dies getan und hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl gleichwohl einfach auf den Namen der Erben oder mit der Gläubigerbezeichnung "Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona" ausgestellt, so hätte ein Begehren um Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls mit dem Namen des Testamentsvollstreckers als Gläubigers nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürfen, auch wenn es mehr als 10 Tage nach Zustellung des anders lautenden Zahlungsbefehls gestellt worden wäre; denn wenn ein gültiges Betreibungsbegehren vorliegt, kann der Gläubiger jederzeit verlangen, dass der wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung nichtige Zahlungsbefehl durch einen mit dem Betreibungsbegehren übereinstimmenden gültigen ersetzt werde. Dass der Zahlungsbefehl auf den Namen des Testamentsvollstreckers ausgestellt werde, ist aber weder im Betreibungsbegehren noch im Schreiben vom 30. Juli 1953 verlangt worden. Der Testamentsvollstrecker ist im Betreibungsbegehren überhaupt nicht, im Schreiben vom 30. Juli 1953 nur als Mitglied des Stiftungsrates der Alomir Elemer Katona-Stiftung erwähnt. Das Betreibungsamt war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Persönlichkeit, die der Gläubigervertreter selber gar nicht als Gläubiger bezeichnet wissen wollte, im Zahlungsbefehl als Gläubiger anzugeben. Es ist im übrigen mindestens zweifelhaft, ob ein auf den Testamentsvollstrecker als Gläubiger lautender Zahlungsbefehl zur Prosequierung des für die "Erben des Dr. Katona" erwirkten Arrestes getaugt hätte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
de
Désignation du créancier (art. 67 ch. 1, 69 ch. 1 LP). Nécessité d'une désignation précise. Il n'est pas admissible de se servir d'un nom collectif qui ne désigne pas clairement un groupe de personnes ou une masse de biens ayant la capacité d'ester en justice, ni d'indiquer un créancier principal et un créancier éventuel. Est-il licite d'améliorer la désignation du créancier dans une poursuite intentée à la suite d'un séquestre après l'expiration du délai prévu à l'art. 278 al. 1 LP? Pouvoir de l'exécuteur testamentaire d'intenter en son nom une poursuite tendant au recouvrement de créances successorales.
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80 III 7
Sachverhalt ab Seite 8 Am 15. Mai 1953 erwirkte Fürsprecher L. für die "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien" in Zürich einen Arrestbefehl gegen Joseph Orban in Paris. Der Arrest wurde am 16. Mai vollzogen. Die Abschriften der Arresturkunde wurden am 23. Mai versandt. Am 27. Mai/3. Juni 1953 stellte Fürsprecher L. für die Arrestforderung von Fr. 34'500.-- unter Verwendung der im Arrestbefehl enthaltenen Gläubigerbezeichnung das Betreibungsbegehren. Mit Schreiben vom 4. Juni ersuchte ihn das Betreibungsamt Zürich 1 unter Hinweis auf das Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925, die Erben einzeln anzugeben. Am 17. Juli 1953 setzte es ihm hiefür Frist bis zum 31. Juli 1953. Am 30. Juli berichtete Fürsprecher L. dem Amte, die Erbschaft von Dr. Katona sei auf die Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, übergegangen, deren Stiftungsrat aus dem Testamentsvollstrecker Dr. Ioan Pogacias, Notar in Satu Mare, und zwei weitern Personen bestehe; als Ersatzerbe figuriere im Testament von Dr. Katona der rumänische Staat; er ersuche deshalb das Amt, den Zahlungsbefehl zuzustellen und als Gläubiger anzugeben: "Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Herrn Dr. Alomir Elemer Katona sel." Im übrigen hielt er an der schon in einem Schreiben vom 6. Juli bekundeten Auffassung fest, dass das Kreisschreiben vom 3. April 1925 nur für schweizerische, nicht auch für ausländische Erbschaften gelte. Hierauf erliess das Betreibungsamt am 3./4. August 1953 den Zahlungsbefehl mit der Gläubigerbezeichnung: "Erben des Dr. Alomir Elemer Katona, wohnhaft gewesen in Seini, Rumänien: Alomir Elemer Katona-Stiftung, Seini, eventuell die Rumänische Volksrepublik" (Betreibung Nr. 4590). Mit Beschwerde vom 14. August 1953 beantragte der Vertreter des Schuldners die Aufhebung dieses Zahlungsbefehls wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung. Die untere Aufsichtsbehörde hob die Betreibung Nr. 4590 als nichtig auf. Gegen diesen Entscheid rekurrierte Fürsprecher L. für "die Erben bezw. die Erbschaft des Dr. Alomir Elemer Katona,... nämlich die Volksrepublik Rumänien" an die kantonale Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Beschwerde abzuweisen; eventuell sei das Betreibungsamt anzuweisen, dem Schuldner "einen neuen Zahlungsbefehl in der Arrestbetreibung Nr. 4590 zuzustellen, auf welchem lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin figuriert." Den abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 12. Februar 1954 hat er unter Erneuerung des in zweiter Instanz gestellten Rechtsbegehrens an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Obwohl sich die Bezeichnung der rekurrierenden Partei im Ingress der Rekursschrift mit der Gläubigerbezeichnung im Zahlungsbefehl deckt, hat einzig die Rumänische Volksrepublik als Rekurrentin zu gelten; denn in der Rekursbegründung wird wie schon im Rekurs an die Vorinstanz erklärt, heute stehe fest, dass die Rumänische Volksrepublik die Erbin von Dr. Katona sei, und dementsprechend hat Fürsprecher L. die Rekursschrift auch bloss "Namens der Rumänischen Volksrepulik" unterzeichnet. 2. Nach Art. 67 Ziff. 1 SchKG ist im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers anzugeben. Das gleiche gilt nach Art. 69 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 67 Ziff. 1 für den Zahlungsbefehl. Diese Angabe muss, wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung (BGE 43 III 177, BGE 51 III 58, BGE 62 III 135, BGE 65 III 99) und in seinem Kreisschreiben Nr. 16 vom 3. April 1925 (BGE 51 III 98) festgestellt hat, so gefasst sein, dass sie jeden Zweifel darüber ausschliesst, wer als Gläubiger auftritt. Mangels einer klaren und unzweideutigen Bezeichnung ist die Betreibung nichtig. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht vor allem auf Betreibungen angewendet, wo eine nur mit einem Sammelnamen bezeichnete Mehrheit von Personen als Gläubiger erschien, in BGE 62 III 134ff. aber auch auf eine von einer unklar bezeichneten Einzelperson angehobene Betreibung. Eine Ausnahme ist nur in einem Falle gemacht worden, wo die in Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehl enthaltene Gläubigerbezeichnung (Fürst & Cie.) lediglich insofern unklar war, als sie nicht erkennen liess, welche von zwei durch die gleiche Person als unbeschränkt haftende Gesellschaftterin bezw. Liquidatorin vertretenen, zueinander in einem Nachfolgeverhältnis stehenden Kommanditgesellschaften (Fürst & Cie. in Liq. oder A. B. Fürst & Cie.) gemeint war, und diese Unklarheit, die dem Schuldner keinen Nachteil verursacht hatte und von ihm erstmals im Aberkennungsprozess gerügt wurde, nachträglich beseitigt worden war (BGE 65 III 97ff.). Im vorliegenden Falle erweist sich demnach auf jeden Fall die im Betreibungsbegehren vom 27. Mai 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung (Erben des Dr. Alomir Elemer Katona) als ungenügend. Diese Bezeichnung könnte, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, höchstens dann zugelassen werden, wenn angenommen werden dürfte, dass es sich dabei um die klare Bezeichnung einer Personenverbindung oder Vermögensmasse handle, die nach dem in dieser Beziehung massgebenden rumänischen Rechte partei- und prozessfähig ist. Dass es sich so verhalte, hat jedoch die Rekurrentin nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Die - vom Betreibungsamt sinngemäss übernommene - Fassung, die Fürsprecher L. der Gläubigerbezeichnung im Schreiben vom 30. Juli 1953 gegeben hat (Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell die Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona), ist ebenfalls nicht klar und eindeutig. Daraus, dass die Stiftung, "eventuell" die Rumänische Volksrepublik, als Gläubiger bezeichnet wird, ergibt sich, dass die beiden genannten Personen die in Betreibung gesetzte Forderung nicht als ihnen beiden zustehend geltend machen, sondern dass die Rumänische Volksrepublik nur für den Fall als Gläubigerin auftreten will, dass die Forderung nicht der Stiftung zustehen sollte. Den Schuldner in dieser Weise über die Person des betreibenden Gläubigers im ungewissen zu lassen, ist nicht angängig. Ob er weiss, wovon es abhängt, welche der beiden im Zahlungsbefehl genannten Personen die wirkliche Gläubigerin ist, spielt gar keine Rolle. Der Schuldner muss wissen, wer ihn betreibt. Diese Kenntnis kann für ihn bei der Entscheidung darüber, ob er Rechtsvorschlag erheben soll oder nicht, und im Hinblick auf eine allfällige Zahlung bedeutsam sein. Es ist mit der Möglichkeit zu rechnen, dass er die Forderung bestreiten oder anerkennen und bezahlen will, je nachdem sie vom einen oder andern Prätendenten geltend gemacht wird. In bedingter Form Rechtsvorschlag zu erheben, ist ihm nicht zuzumuten. Eine bedingte Zahlung brächte die Betreibung nicht zum Erlöschen (vgl. BGE 74 III 25). Aber auch wenn er die Forderung gegenüber beiden Prätendenten bestreiten will, hat er ein legitimes Interesse daran, von Anfang an genau zu wissen, wer ihm als betreibender Gläubiger gegenübersteht. Das Betreibungsamt seinerseits muss im klaren darüber sein, wer über den Fortgang der Betreibung verfügen (Begehren stellen oder auch die Betreibung ganz oder teilweise zurückziehen) kann und nach Vollstreckungsrecht auf einen allfälligen Erlös Anspruch hat. Auf Grund der vorliegenden Gläubigerbezeichnung kann es das nicht feststellen. Die Tatsache, dass der "Haupt-" und der "Eventualgläubiger" bei Einleitung der Betreibung durch den gleichen Anwalt vertreten waren, erlaubt nicht den Schluss, dass es für das Betreibungsamt gleichgültig sei, welchem von beiden die Rechte des betreibenden Gläubigers zukommen; denn in einem Falle, wo zwei Personen für eine Forderung, die einer von ihnen zusteht, gemeinsam Betreibung anheben, weil sie noch nicht angeben können, welche von ihnen die wirkliche Gläubigerin sei, besteht keine hinlängliche Gewähr dafür, dass beide bis zum Schluss des Verfahrens den gleichen Vertreter haben werden, wie im Falle BGE 65 III 97 für die dort in Frage stehenden Gesellschaften angenommen werden durfte (vgl. S. 101). Es kann auch nicht etwa ohne weiteres erwartet werden, dass von zwei Prätendenten, die zunächst gemeinsam gegen den Schuldner vorgehen, der eine später bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses aus freien Stücken die Fortführung der Betreibung und den Anspruch auf den Erlös dem andern überlassen werde. Auch die im Schreiben vom 30. Juli 1953 enthaltene Gläubigerbezeichnung wird also den gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Der Hinweis der Rekurrentin auf die Möglichkeit einer Hinterlegung gemäss Art. 168 OR ist abwegig. Durch Hinterlegung kann der Betriebene die Betreibung nicht erledigen. Es bedürfte hiezu ausserdem eines Verfahrens nach Art. 85 SchKG. Der Schuldner darf jedoch keinesfalls in die Notwendigkeit versetzt werden, gerichtliche Verfahren einleiten zu müssen, nur weil der Gläubigervertreter bei Anhebung der Betreibung den Gläubiger nicht genau bezeichnen konnte. Die Betreibung Nr. 4590 erweist sich demnach als nichtig, gleichgültig, ob man der Beurteilung die erste oder die zweite Fassung der Gläubigerbezeichnung zugrundelegt. 3. Der Umstand, dass Fürsprecher L. nachträglich - erstmals im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 - die Erklärung abgegeben hat, es stehe nunmehr fest, dass die Rumänische Volksrepublik anstelle der (nicht zur Eintragung gelangten) Stiftung Universalerbin von Dr. Katona geworden sei, kann hieran nichts ändern. Man kann sich fragen, ob das Betreibungsamt überhaupt berechtigt gewesen sei, den Arrest aufrecht zu erhalten, obwohl innert der Frist von Art. 278 Abs. 1 SchKG kein gültiges Betreibungsbegehren gestellt worden war, und dem Gläubigervertreter Gelegenheit zu geben, die Gläubigerbezeichnung in der Betreibung Nr. 4590, die nur beim Bestehen eines gültigen Arrestes in Zürich durchgeführt werden konnte, nach Ablauf jener Frist zu verbessern. Diese Frage kann indes offen bleiben. Selbst wenn man sie nämlich bejaht, waren doch nur solche Verbesserungen beachtlich, die innert der vom Betreibungsamt angesetzten Nachfrist angebracht wurden. Die nachträgliche Verbesserung von Mängeln, die einer Arrestbetreibung anhaften, ohne zeitliche Beschränkung zuzulassen, kommt auf keinen Fall in Frage. Wenn das Amt dem Gläubigervertreter überhaupt erlauben durfte, die Gläubigerbezeichnung nach Ablauf der Prosequierungsfrist zu verbessern, war es also unzweifelhaft berechtigt, ihm hiefür eine peremtorische Frist zu setzen, wie es das am 17. Juli 1953 getan hat. Dass es bei der Bemessung dieser Frist das Gesetz verletzt habe, behauptet die Rekurrentin mit Recht nicht. Sie macht nur geltend, die Frist sei unangemessen kurz gewesen. Fragen der Angemessenheit kann das Bundesgericht nicht überprüfen (Art. 19 im Gegensatz zu Art. 17/18 SchKG). Im übrigen hätten allfällige Einwendungen gegen die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Juli 1953 innert 10 Tagen durch Beschwerde geltend gemacht werden müssen, was nicht geschehen ist. Die Rekurrentin muss daher diese Verfügung, wonach die Nachfrist am 31. Juli 1953 ablief, gegen sich gelten lassen. Dem Eventualbegehren, mit dem verlangt wird, in der Betreibung Nr. 4590 sei ein neuer Zahlungsbefehl zu erlassen, der gemäss den Ausführungen im Rekurs an die Vorinstanz vom 21. November 1953 lediglich die Rumänische Volksrepublik als Gläubigerin nennt, kann deshalb nicht entsprochen werden, sondern es muss bei der Aufhebung der ganzen Betreibung sein Bewenden haben. 4. Diese Entscheidung steht mit dem von der Rekurrentin angerufenen Präjudiz BGE 53 II 208 f. keineswegs im Widerspruch. Es wäre allerdings möglich gewesen, dass der Testamentsvollstrecker von Dr. Katona die in Frage stehende, zum Nachlass von Dr. Katona gehörende Forderung in seinem eignen Namen geltend gemacht hätte (vgl. auch BGE 54 II 200, BGE 59 II 122). Hätte er dies getan und hätte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl gleichwohl einfach auf den Namen der Erben oder mit der Gläubigerbezeichnung "Alomir Elemer Katona-Stiftung, eventuell Rumänische Volksrepublik, als Erben von Dr. Katona" ausgestellt, so hätte ein Begehren um Zustellung eines neuen Zahlungsbefehls mit dem Namen des Testamentsvollstreckers als Gläubigers nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden dürfen, auch wenn es mehr als 10 Tage nach Zustellung des anders lautenden Zahlungsbefehls gestellt worden wäre; denn wenn ein gültiges Betreibungsbegehren vorliegt, kann der Gläubiger jederzeit verlangen, dass der wegen mangelhafter Gläubigerbezeichnung nichtige Zahlungsbefehl durch einen mit dem Betreibungsbegehren übereinstimmenden gültigen ersetzt werde. Dass der Zahlungsbefehl auf den Namen des Testamentsvollstreckers ausgestellt werde, ist aber weder im Betreibungsbegehren noch im Schreiben vom 30. Juli 1953 verlangt worden. Der Testamentsvollstrecker ist im Betreibungsbegehren überhaupt nicht, im Schreiben vom 30. Juli 1953 nur als Mitglied des Stiftungsrates der Alomir Elemer Katona-Stiftung erwähnt. Das Betreibungsamt war weder berechtigt noch verpflichtet, diese Persönlichkeit, die der Gläubigervertreter selber gar nicht als Gläubiger bezeichnet wissen wollte, im Zahlungsbefehl als Gläubiger anzugeben. Es ist im übrigen mindestens zweifelhaft, ob ein auf den Testamentsvollstrecker als Gläubiger lautender Zahlungsbefehl zur Prosequierung des für die "Erben des Dr. Katona" erwirkten Arrestes getaugt hätte. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
de
Indicazione del creditore (art. 67 cifra 1, 69 cifra 1 LEF). Il nome del creditore dev'essere indicato in modo chiaro e univoco. Non è ammissibile di servirsi d'un nome collettivo che non designa chiaramente un gruppo di persone o una massa patrimoniale aventi la capacità di stare in giudizio, nè d'indicare un creditore principale e un creditore eventuale. È lecito di rettificare l'indicazione del nome del creditore in un'esecuzione promossa a convalida d'un sequestro, spirato il termine previstodall'art. 278 cp. 1 LEF? Potere dell'esecutore testamentare di promuovere a suo nome un'escuzione per ottenere il pagamento di crediti della successione.
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debt enforcement and bankruptcy law
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80 III 74
Sachverhalt ab Seite 74 A.- Das Betreibungsamt Aesch/Luzern pfändete am 1. Juni 1946 in den Betreibungen der Rekurrenten 1) und 2) gegen Frau Lang-Waller deren streitige Erbansprüche an den Nachlässen ihres Vaters Leonz Waller und ihres Bruders Leo Waller. Es sah von einer Schätzung dieser unsichern Ansprüche ab und bezeichnete die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Dem Rekurrenten 3), der gemäss Art. 110 SchKG an dieser Pfändung teilnahm, wurde am 25. Juni 1946 eine entsprechende Pfändungsurkunde ausgestellt, nachdem die erneute Einvernahme der Schuldnerin und ihres Ehemannes kein weiteres pfändbares Vermögen ergeben hatte. B.- Als dann aber der Gemeinderat von Schongau die vom Betreibungsamt gewünschte Ernennung eines Erbenvertreters am 3. September 1946 ablehnte, weil die Schuldnerin infolge eines von ihr erfolglos gerichtlich angefochtenen Erbauskaufvertrages vom 25. März 1920 nicht an der väterlichen Erbschaft teilnehme, der Bruder Leo Waller aber kein Vermögen hinterlassen und an der väterlichen Erbschaft infolge Erbverzichtes ebenfalls nicht teilgenommen habe, ersetzte das Betreibungsamt die erwähnten Pfändungsurkunden am 6. September 1946 durch leere Pfändungsurkunden, weil die vordem gepfändeten Erbansprüche "laut Feststellung und Schreiben des Gemeinderates von Schongau vom 3. September 1946 nicht bestehen". Am 7. September 1946 gab das Amt der Schuldnerin von der Ausstellung dieser definitiven Verlustscheine und den darin enthaltenen Forderungsbeträgen Kenntnis. C.- Diese Art des Betreibungsabschlusses blieb unangefochten bis nach Beendigung zweier vom Rekurrenten 1) gegen den Ehemann und einen Neffen der Schuldnerin angehobener Anfechtungsprozesse gemäss Art. 285 ff. SchKG, in denen er laut Urteilen des luzernischen Obergerichtes vom 11. Juli 1951 und 13. Januar 1954 obsiegte. Nun verlangte die Schuldnerin mit Beschwerde vom 19. Januar 1954 die Nichtigerklärung der Verlustscheine vom 6. September 1946 mit der Begründung, jene Betreibungen hätten nur nach Durchführung der Verwertung der am 1. Juni 1946 gepfändeten Erbansprüche mit Einschluss eines den Erben des Leo Waller erwachsenen Anspruchs aus Unfallversicherung, sowie des Anteils der Schuldnerin an der Erbschaft der am 8. Juli 1946 verstorbenen Mutter, allenfalls zur Ausstellung definitiver Verlustscheine führen dürfen. Die dieser Voraussetzungen ermangelnden Verlustscheine seien als nichtig zu betrachten. D.- Gegen den die Beschwerde gutheissenden Entscheid der untern Aufsichtsbehörde haben die Gläubiger an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und, von dieser durch Entscheid vom 13. Mai 1954 abgewiesen, an das Bundesgericht rekurriert. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Von der Regel, dass ein definitiver Verlustschein erst nach durchgeführter Verwertung, sofern diese eben nicht volle Deckung ergeben hat, ausgestellt werden darf (Art. 149 SchKG), ist der Fall einer völlig fruchtlosen Pfändung ausgenommen, die eine Verwertung gar nicht ermöglicht. In diesem Falle ist eine sog. leere Pfändungsurkunde auszustellen, die als definitiver Verlustschein gilt (Art. 115 Abs. 1 SchKG). Auf einer solchen Feststellung beruhen die hier mehr als sieben Jahre später als nichtig angefochtenen, am 6. September 1946 in Gestalt leerer Pfändungsurkunden ausgestellten Verlustscheine. Von Nichtigkeit kann nun keineswegs schon deshalb die Rede sein, weil am 1. Juni 1946 streitige Erbansprüche der Schuldnerin gepfändet worden waren. Auf diese Pfändung durfte und musste das Betreibungsamt zurückkommen, wenn es später erfuhr, dass solche Ansprüche in Wirklichkeit nicht zu Recht bestanden. Denn damit erwies sich die vordem erfolgte Pfändung als irrig; sie war daher beim Fehlen anderer pfändbarer Gegenstände aufzuheben und die frühere durch eine leere Pfändungsurkunde zu ersetzen. 2. Zu prüfen bleibt, ob der Annahme des Betreibungsamtes, die streitigen Erbansprüche seien nicht existent, ihrerseits eine grobe, als Nichtigkeitsgrund zu betrachtende Gesetzesverletzung zugrunde lag. Nach Ansicht der Schuldnerin war das Betreibungsamt nicht befugt, die Nichtexistenz dieser Ansprüche festzustellen, da sie selbst deren rechtlichen Bestand behauptete. Sie beruft sich aufBGE 74 III 80. Allein, wenn in jenem Fall eine auch vom betriebenen Schuldner als nicht bestehend bezeichnete Forderung aus der Pfändung zu weisen war, ist damit die Stellungnahme des betriebenen Schuldners nicht als für das Betreibungsamt schlechthin massgebend erklärt worden. Vielmehr kann sich unzweifelhafte Nichtexistenz eines Rechtes auch dann ergeben, wenn der Schuldner an einer gegenteiligen Behauptung festhält. Gewiss sind in der Regel auch bestrittene Rechte zu pfänden, sofern sie nur übertragbar sind, und es genügen Zweifel an ihrem rechtlichen Bestande nicht, um die Pfändung und Verwertung auszuschliessen (BGE 54 III 42). Allein im vorliegenden Falle hielt das Betreibungsamt die Nichtexistenz der in Frage stehenden Erbansprüche für unzweifelhaft, und es durfte dies angesichts des behördlichen Berichtes tun, der auf die rechtskräftige Abweisung der Klage hinwies, womit die Schuldnerin den Erbauskauf angefochten hatte, und im übrigen einen Nachlass des Leo Waller verneinte. 3. Die diesen rechtlich einwandfreien Feststellungen entsprechenden leeren Pfändungsurkunden lassen sich nicht aus dem Grunde als nichtig anfechten, weil das Betreibungsamt bestimmte Tatsachen, die ihm damals nicht bekannt noch erkennbar waren, nicht berücksichtigt habe. Grundsätzlich kommt es bei der Beurteilung von Nichtigkeitsgründen auf den Sachverhalt an, den das Amt im Zeitpunkt der Verfügung kannte oder doch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen musste. Eine Ausnahme bilden nur Tatsachen, ohne deren Vorhandensein die Verfügung schlechterdings nicht gültig sein kann, wie etwa die Existenz des betriebenen Schuldners (vgl. im übrigen BGE 73 III 62, BGE 76 III 3, BGE 77 III 55, 58 und 76, BGE 79 III 10). Beim Fehlen einer solchen Voraussetzung ist jede Verfügung nichtig, unabhängig davon, ob der Mangel erkennbar war oder nicht. Hier liegt aber nichts derartiges vor. Die Betreibungen waren an sich gültig und wurden entsprechend den vom Amte pflichtgemäss vorgenommenen Erhebungen abgeschlossen. Dabei muss es um der Rechtssicherheit willen sein Bewenden haben, selbst wenn dem Betreibungsamt bei der Prüfung des Rechtsbestandes der Erbansprüche ein Rechtsirrtum unterlaufen sein sollte. Übrigens ist ohne Belang, was die Schuldnerin in dieser Hinsicht nun vorbringt, dass ihr nämlich vorbehalten bleibe, die Ungültigkeit des Erbauskaufes einredeweise geltend zu machen, nachdem ihre Klage bloss wegen Verjährung abgewiesen worden sei. Denn da der Verzichtende beim Erbgang ausser Betracht fällt (Art. 495 Abs. 2 ZGB), ist nicht zu finden, wie sich mittels einer Einrede ein Erbanspruch hätte durchsetzen lassen. Auch der später nach eifrigen Nachforschungen des Anwaltes der Schuldnerin entdeckte Versicherungsanspruch, der den Erben des Leo Waller erwachsen sein soll, rechtfertigt es nicht, die Verlustscheine vom 6. September 1946 nichtig zu erklären, gesetzt auch, er wäre pfändbar gewesen. Hiebei macht es keinen Unterschied aus, ob ein solcher Versicherungsanspruch zum Nachlasse zu rechnen sei oder auf selbständigem Rechtsgrund beruhe. Solche nachträglich entdeckte Pfändungsmöglichkeiten vermögen dem rechtskräftigen Abschluss einer Betreibung nichts anzuhaben, sondern können nur zur Pfändung in einer neuen Betreibung auf Grund des Verlustscheins, gegebenenfalls ohne neuen Zahlungsbefehl (Art. 149 Abs. 3 SchKG), Anlass geben. 4. Endlich weist die Schuldnerin auf die ihr am 8. Juli 1946 angefallene mütterliche Erbschaft hin. Das Betreibungsamt habe spätestens am 23. August 1946 gewusst, dass sie (trotz dem auch diese Erbschaft betreffenden Auskauf vom 25. März 1920) darauf Anspruch erhebe, und dass daher vor Nachpfändung und Verwertung dieses Erbanteils kein Verlustschein ausgestellt werden dürfe. Allein zu ergänzenden Pfändungen von Amtes wegen hätte es nach Art. 110 Abs. 1 SchKG nur während oder unmittelbar nach Ablauf der am 1. Juni 1946 in Gang gekommenen Anschlussfrist kommen dürfen (BGE 30 I 822/3 = Sep.- Ausg. 7 S. 492; BLUMENSTEIN, Handbuch, 403 Bem. 13). Nachher war eine weitere Pfändung nur noch auf Begehren eines Gläubigers zulässig, wozu es nicht gekommen ist, wie denn auch jedem Gläubiger freistand, von einem solchen Begehren abzusehen. Freilich wäre unter Umständen nach Durchführung der Verwertung eine von Amtes wegen vorzunehmende Nachpfändung in Frage gekommen (Art. 145 SchKG); doch fehlte es dazu hier an allen Voraussetzungen (wozu vgl. auch BGE 70 III 46). Natürlich war die Ausstellung der leeren Pfändungsurkunden vom 6. September 1946 kein neuer Vollzugsakt, bei dem die Schuldnerin wiederum hätte zugegen sein sollen. Vielmehr wurde damit nur die früher vorgenommene Pfändung als in Wirklichkeit fruchtlos widerrufen und die Betreibung dementsprechend abgeschlossen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Die Rekurse werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerde der Schuldnerin abgewiesen.
de
Pfändung eines bestrittenen Erbanspruchs vom Betreibungsamt widerrufen wegen rechtskräftiger Abweisung der erbrechtlichen Klage des Schuldners. Leere Pfändungsurkunde (Art. 115 Abs. 1 SchKG). Hat diese als nichtig zu gelten, a) weil der Erbanspruch gepfändet worden war? (Erw. 1); b) weil der Schuldner ihn als existent bezeichnete? (Erw. 2); c) wegen späterer Entdeckung neuer Pfändungsmöglichkeiten? (Erw. 3). Ergänzung einer Pfändung von Amtes wegen infolge der Teilnahme anderer Gläubiger (Art. 110 Abs. 1 SchKG); sie darf nur während und unmittelbar nach Ablauf der Teilnahmefrist stattfinden (Erw. 4).
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debt enforcement and bankruptcy law
1,954
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F80-III-74%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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80 III 74
Sachverhalt ab Seite 74 A.- Das Betreibungsamt Aesch/Luzern pfändete am 1. Juni 1946 in den Betreibungen der Rekurrenten 1) und 2) gegen Frau Lang-Waller deren streitige Erbansprüche an den Nachlässen ihres Vaters Leonz Waller und ihres Bruders Leo Waller. Es sah von einer Schätzung dieser unsichern Ansprüche ab und bezeichnete die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Dem Rekurrenten 3), der gemäss Art. 110 SchKG an dieser Pfändung teilnahm, wurde am 25. Juni 1946 eine entsprechende Pfändungsurkunde ausgestellt, nachdem die erneute Einvernahme der Schuldnerin und ihres Ehemannes kein weiteres pfändbares Vermögen ergeben hatte. B.- Als dann aber der Gemeinderat von Schongau die vom Betreibungsamt gewünschte Ernennung eines Erbenvertreters am 3. September 1946 ablehnte, weil die Schuldnerin infolge eines von ihr erfolglos gerichtlich angefochtenen Erbauskaufvertrages vom 25. März 1920 nicht an der väterlichen Erbschaft teilnehme, der Bruder Leo Waller aber kein Vermögen hinterlassen und an der väterlichen Erbschaft infolge Erbverzichtes ebenfalls nicht teilgenommen habe, ersetzte das Betreibungsamt die erwähnten Pfändungsurkunden am 6. September 1946 durch leere Pfändungsurkunden, weil die vordem gepfändeten Erbansprüche "laut Feststellung und Schreiben des Gemeinderates von Schongau vom 3. September 1946 nicht bestehen". Am 7. September 1946 gab das Amt der Schuldnerin von der Ausstellung dieser definitiven Verlustscheine und den darin enthaltenen Forderungsbeträgen Kenntnis. C.- Diese Art des Betreibungsabschlusses blieb unangefochten bis nach Beendigung zweier vom Rekurrenten 1) gegen den Ehemann und einen Neffen der Schuldnerin angehobener Anfechtungsprozesse gemäss Art. 285 ff. SchKG, in denen er laut Urteilen des luzernischen Obergerichtes vom 11. Juli 1951 und 13. Januar 1954 obsiegte. Nun verlangte die Schuldnerin mit Beschwerde vom 19. Januar 1954 die Nichtigerklärung der Verlustscheine vom 6. September 1946 mit der Begründung, jene Betreibungen hätten nur nach Durchführung der Verwertung der am 1. Juni 1946 gepfändeten Erbansprüche mit Einschluss eines den Erben des Leo Waller erwachsenen Anspruchs aus Unfallversicherung, sowie des Anteils der Schuldnerin an der Erbschaft der am 8. Juli 1946 verstorbenen Mutter, allenfalls zur Ausstellung definitiver Verlustscheine führen dürfen. Die dieser Voraussetzungen ermangelnden Verlustscheine seien als nichtig zu betrachten. D.- Gegen den die Beschwerde gutheissenden Entscheid der untern Aufsichtsbehörde haben die Gläubiger an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und, von dieser durch Entscheid vom 13. Mai 1954 abgewiesen, an das Bundesgericht rekurriert. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Von der Regel, dass ein definitiver Verlustschein erst nach durchgeführter Verwertung, sofern diese eben nicht volle Deckung ergeben hat, ausgestellt werden darf (Art. 149 SchKG), ist der Fall einer völlig fruchtlosen Pfändung ausgenommen, die eine Verwertung gar nicht ermöglicht. In diesem Falle ist eine sog. leere Pfändungsurkunde auszustellen, die als definitiver Verlustschein gilt (Art. 115 Abs. 1 SchKG). Auf einer solchen Feststellung beruhen die hier mehr als sieben Jahre später als nichtig angefochtenen, am 6. September 1946 in Gestalt leerer Pfändungsurkunden ausgestellten Verlustscheine. Von Nichtigkeit kann nun keineswegs schon deshalb die Rede sein, weil am 1. Juni 1946 streitige Erbansprüche der Schuldnerin gepfändet worden waren. Auf diese Pfändung durfte und musste das Betreibungsamt zurückkommen, wenn es später erfuhr, dass solche Ansprüche in Wirklichkeit nicht zu Recht bestanden. Denn damit erwies sich die vordem erfolgte Pfändung als irrig; sie war daher beim Fehlen anderer pfändbarer Gegenstände aufzuheben und die frühere durch eine leere Pfändungsurkunde zu ersetzen. 2. Zu prüfen bleibt, ob der Annahme des Betreibungsamtes, die streitigen Erbansprüche seien nicht existent, ihrerseits eine grobe, als Nichtigkeitsgrund zu betrachtende Gesetzesverletzung zugrunde lag. Nach Ansicht der Schuldnerin war das Betreibungsamt nicht befugt, die Nichtexistenz dieser Ansprüche festzustellen, da sie selbst deren rechtlichen Bestand behauptete. Sie beruft sich aufBGE 74 III 80. Allein, wenn in jenem Fall eine auch vom betriebenen Schuldner als nicht bestehend bezeichnete Forderung aus der Pfändung zu weisen war, ist damit die Stellungnahme des betriebenen Schuldners nicht als für das Betreibungsamt schlechthin massgebend erklärt worden. Vielmehr kann sich unzweifelhafte Nichtexistenz eines Rechtes auch dann ergeben, wenn der Schuldner an einer gegenteiligen Behauptung festhält. Gewiss sind in der Regel auch bestrittene Rechte zu pfänden, sofern sie nur übertragbar sind, und es genügen Zweifel an ihrem rechtlichen Bestande nicht, um die Pfändung und Verwertung auszuschliessen (BGE 54 III 42). Allein im vorliegenden Falle hielt das Betreibungsamt die Nichtexistenz der in Frage stehenden Erbansprüche für unzweifelhaft, und es durfte dies angesichts des behördlichen Berichtes tun, der auf die rechtskräftige Abweisung der Klage hinwies, womit die Schuldnerin den Erbauskauf angefochten hatte, und im übrigen einen Nachlass des Leo Waller verneinte. 3. Die diesen rechtlich einwandfreien Feststellungen entsprechenden leeren Pfändungsurkunden lassen sich nicht aus dem Grunde als nichtig anfechten, weil das Betreibungsamt bestimmte Tatsachen, die ihm damals nicht bekannt noch erkennbar waren, nicht berücksichtigt habe. Grundsätzlich kommt es bei der Beurteilung von Nichtigkeitsgründen auf den Sachverhalt an, den das Amt im Zeitpunkt der Verfügung kannte oder doch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen musste. Eine Ausnahme bilden nur Tatsachen, ohne deren Vorhandensein die Verfügung schlechterdings nicht gültig sein kann, wie etwa die Existenz des betriebenen Schuldners (vgl. im übrigen BGE 73 III 62, BGE 76 III 3, BGE 77 III 55, 58 und 76, BGE 79 III 10). Beim Fehlen einer solchen Voraussetzung ist jede Verfügung nichtig, unabhängig davon, ob der Mangel erkennbar war oder nicht. Hier liegt aber nichts derartiges vor. Die Betreibungen waren an sich gültig und wurden entsprechend den vom Amte pflichtgemäss vorgenommenen Erhebungen abgeschlossen. Dabei muss es um der Rechtssicherheit willen sein Bewenden haben, selbst wenn dem Betreibungsamt bei der Prüfung des Rechtsbestandes der Erbansprüche ein Rechtsirrtum unterlaufen sein sollte. Übrigens ist ohne Belang, was die Schuldnerin in dieser Hinsicht nun vorbringt, dass ihr nämlich vorbehalten bleibe, die Ungültigkeit des Erbauskaufes einredeweise geltend zu machen, nachdem ihre Klage bloss wegen Verjährung abgewiesen worden sei. Denn da der Verzichtende beim Erbgang ausser Betracht fällt (Art. 495 Abs. 2 ZGB), ist nicht zu finden, wie sich mittels einer Einrede ein Erbanspruch hätte durchsetzen lassen. Auch der später nach eifrigen Nachforschungen des Anwaltes der Schuldnerin entdeckte Versicherungsanspruch, der den Erben des Leo Waller erwachsen sein soll, rechtfertigt es nicht, die Verlustscheine vom 6. September 1946 nichtig zu erklären, gesetzt auch, er wäre pfändbar gewesen. Hiebei macht es keinen Unterschied aus, ob ein solcher Versicherungsanspruch zum Nachlasse zu rechnen sei oder auf selbständigem Rechtsgrund beruhe. Solche nachträglich entdeckte Pfändungsmöglichkeiten vermögen dem rechtskräftigen Abschluss einer Betreibung nichts anzuhaben, sondern können nur zur Pfändung in einer neuen Betreibung auf Grund des Verlustscheins, gegebenenfalls ohne neuen Zahlungsbefehl (Art. 149 Abs. 3 SchKG), Anlass geben. 4. Endlich weist die Schuldnerin auf die ihr am 8. Juli 1946 angefallene mütterliche Erbschaft hin. Das Betreibungsamt habe spätestens am 23. August 1946 gewusst, dass sie (trotz dem auch diese Erbschaft betreffenden Auskauf vom 25. März 1920) darauf Anspruch erhebe, und dass daher vor Nachpfändung und Verwertung dieses Erbanteils kein Verlustschein ausgestellt werden dürfe. Allein zu ergänzenden Pfändungen von Amtes wegen hätte es nach Art. 110 Abs. 1 SchKG nur während oder unmittelbar nach Ablauf der am 1. Juni 1946 in Gang gekommenen Anschlussfrist kommen dürfen (BGE 30 I 822/3 = Sep.- Ausg. 7 S. 492; BLUMENSTEIN, Handbuch, 403 Bem. 13). Nachher war eine weitere Pfändung nur noch auf Begehren eines Gläubigers zulässig, wozu es nicht gekommen ist, wie denn auch jedem Gläubiger freistand, von einem solchen Begehren abzusehen. Freilich wäre unter Umständen nach Durchführung der Verwertung eine von Amtes wegen vorzunehmende Nachpfändung in Frage gekommen (Art. 145 SchKG); doch fehlte es dazu hier an allen Voraussetzungen (wozu vgl. auch BGE 70 III 46). Natürlich war die Ausstellung der leeren Pfändungsurkunden vom 6. September 1946 kein neuer Vollzugsakt, bei dem die Schuldnerin wiederum hätte zugegen sein sollen. Vielmehr wurde damit nur die früher vorgenommene Pfändung als in Wirklichkeit fruchtlos widerrufen und die Betreibung dementsprechend abgeschlossen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Die Rekurse werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerde der Schuldnerin abgewiesen.
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Saisie d'une prétention d'ordre successoral. Saisie révoquée par l'office, parce que l'action successorale du débiteur avait été rejetée par un jugement passé en force de chose jugée. Procèsverbal de carence (art. 115 al. 1 LP). Ce procès-verbal doit-il être considéré comme nul en raison du fait: a) que la prétention successorale avait été saisie? (consid. 1); b) que le débiteur avait affirmé l'existence de cette prétention? (consid. 2); c) que l'on a découvert plus tard d'autres possibilités de saisie? (consid. 3). Complément de saisie exécuté d'office par suite de participations d'autres créanciers (art. 110 al. 1 LP); on ne peut compléter la saisie que pendant le délai de participation et immédiatement après l'expiration de ce délai (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 74 A.- Das Betreibungsamt Aesch/Luzern pfändete am 1. Juni 1946 in den Betreibungen der Rekurrenten 1) und 2) gegen Frau Lang-Waller deren streitige Erbansprüche an den Nachlässen ihres Vaters Leonz Waller und ihres Bruders Leo Waller. Es sah von einer Schätzung dieser unsichern Ansprüche ab und bezeichnete die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein. Dem Rekurrenten 3), der gemäss Art. 110 SchKG an dieser Pfändung teilnahm, wurde am 25. Juni 1946 eine entsprechende Pfändungsurkunde ausgestellt, nachdem die erneute Einvernahme der Schuldnerin und ihres Ehemannes kein weiteres pfändbares Vermögen ergeben hatte. B.- Als dann aber der Gemeinderat von Schongau die vom Betreibungsamt gewünschte Ernennung eines Erbenvertreters am 3. September 1946 ablehnte, weil die Schuldnerin infolge eines von ihr erfolglos gerichtlich angefochtenen Erbauskaufvertrages vom 25. März 1920 nicht an der väterlichen Erbschaft teilnehme, der Bruder Leo Waller aber kein Vermögen hinterlassen und an der väterlichen Erbschaft infolge Erbverzichtes ebenfalls nicht teilgenommen habe, ersetzte das Betreibungsamt die erwähnten Pfändungsurkunden am 6. September 1946 durch leere Pfändungsurkunden, weil die vordem gepfändeten Erbansprüche "laut Feststellung und Schreiben des Gemeinderates von Schongau vom 3. September 1946 nicht bestehen". Am 7. September 1946 gab das Amt der Schuldnerin von der Ausstellung dieser definitiven Verlustscheine und den darin enthaltenen Forderungsbeträgen Kenntnis. C.- Diese Art des Betreibungsabschlusses blieb unangefochten bis nach Beendigung zweier vom Rekurrenten 1) gegen den Ehemann und einen Neffen der Schuldnerin angehobener Anfechtungsprozesse gemäss Art. 285 ff. SchKG, in denen er laut Urteilen des luzernischen Obergerichtes vom 11. Juli 1951 und 13. Januar 1954 obsiegte. Nun verlangte die Schuldnerin mit Beschwerde vom 19. Januar 1954 die Nichtigerklärung der Verlustscheine vom 6. September 1946 mit der Begründung, jene Betreibungen hätten nur nach Durchführung der Verwertung der am 1. Juni 1946 gepfändeten Erbansprüche mit Einschluss eines den Erben des Leo Waller erwachsenen Anspruchs aus Unfallversicherung, sowie des Anteils der Schuldnerin an der Erbschaft der am 8. Juli 1946 verstorbenen Mutter, allenfalls zur Ausstellung definitiver Verlustscheine führen dürfen. Die dieser Voraussetzungen ermangelnden Verlustscheine seien als nichtig zu betrachten. D.- Gegen den die Beschwerde gutheissenden Entscheid der untern Aufsichtsbehörde haben die Gläubiger an die obere kantonale Aufsichtsbehörde und, von dieser durch Entscheid vom 13. Mai 1954 abgewiesen, an das Bundesgericht rekurriert. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Von der Regel, dass ein definitiver Verlustschein erst nach durchgeführter Verwertung, sofern diese eben nicht volle Deckung ergeben hat, ausgestellt werden darf (Art. 149 SchKG), ist der Fall einer völlig fruchtlosen Pfändung ausgenommen, die eine Verwertung gar nicht ermöglicht. In diesem Falle ist eine sog. leere Pfändungsurkunde auszustellen, die als definitiver Verlustschein gilt (Art. 115 Abs. 1 SchKG). Auf einer solchen Feststellung beruhen die hier mehr als sieben Jahre später als nichtig angefochtenen, am 6. September 1946 in Gestalt leerer Pfändungsurkunden ausgestellten Verlustscheine. Von Nichtigkeit kann nun keineswegs schon deshalb die Rede sein, weil am 1. Juni 1946 streitige Erbansprüche der Schuldnerin gepfändet worden waren. Auf diese Pfändung durfte und musste das Betreibungsamt zurückkommen, wenn es später erfuhr, dass solche Ansprüche in Wirklichkeit nicht zu Recht bestanden. Denn damit erwies sich die vordem erfolgte Pfändung als irrig; sie war daher beim Fehlen anderer pfändbarer Gegenstände aufzuheben und die frühere durch eine leere Pfändungsurkunde zu ersetzen. 2. Zu prüfen bleibt, ob der Annahme des Betreibungsamtes, die streitigen Erbansprüche seien nicht existent, ihrerseits eine grobe, als Nichtigkeitsgrund zu betrachtende Gesetzesverletzung zugrunde lag. Nach Ansicht der Schuldnerin war das Betreibungsamt nicht befugt, die Nichtexistenz dieser Ansprüche festzustellen, da sie selbst deren rechtlichen Bestand behauptete. Sie beruft sich aufBGE 74 III 80. Allein, wenn in jenem Fall eine auch vom betriebenen Schuldner als nicht bestehend bezeichnete Forderung aus der Pfändung zu weisen war, ist damit die Stellungnahme des betriebenen Schuldners nicht als für das Betreibungsamt schlechthin massgebend erklärt worden. Vielmehr kann sich unzweifelhafte Nichtexistenz eines Rechtes auch dann ergeben, wenn der Schuldner an einer gegenteiligen Behauptung festhält. Gewiss sind in der Regel auch bestrittene Rechte zu pfänden, sofern sie nur übertragbar sind, und es genügen Zweifel an ihrem rechtlichen Bestande nicht, um die Pfändung und Verwertung auszuschliessen (BGE 54 III 42). Allein im vorliegenden Falle hielt das Betreibungsamt die Nichtexistenz der in Frage stehenden Erbansprüche für unzweifelhaft, und es durfte dies angesichts des behördlichen Berichtes tun, der auf die rechtskräftige Abweisung der Klage hinwies, womit die Schuldnerin den Erbauskauf angefochten hatte, und im übrigen einen Nachlass des Leo Waller verneinte. 3. Die diesen rechtlich einwandfreien Feststellungen entsprechenden leeren Pfändungsurkunden lassen sich nicht aus dem Grunde als nichtig anfechten, weil das Betreibungsamt bestimmte Tatsachen, die ihm damals nicht bekannt noch erkennbar waren, nicht berücksichtigt habe. Grundsätzlich kommt es bei der Beurteilung von Nichtigkeitsgründen auf den Sachverhalt an, den das Amt im Zeitpunkt der Verfügung kannte oder doch bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen musste. Eine Ausnahme bilden nur Tatsachen, ohne deren Vorhandensein die Verfügung schlechterdings nicht gültig sein kann, wie etwa die Existenz des betriebenen Schuldners (vgl. im übrigen BGE 73 III 62, BGE 76 III 3, BGE 77 III 55, 58 und 76, BGE 79 III 10). Beim Fehlen einer solchen Voraussetzung ist jede Verfügung nichtig, unabhängig davon, ob der Mangel erkennbar war oder nicht. Hier liegt aber nichts derartiges vor. Die Betreibungen waren an sich gültig und wurden entsprechend den vom Amte pflichtgemäss vorgenommenen Erhebungen abgeschlossen. Dabei muss es um der Rechtssicherheit willen sein Bewenden haben, selbst wenn dem Betreibungsamt bei der Prüfung des Rechtsbestandes der Erbansprüche ein Rechtsirrtum unterlaufen sein sollte. Übrigens ist ohne Belang, was die Schuldnerin in dieser Hinsicht nun vorbringt, dass ihr nämlich vorbehalten bleibe, die Ungültigkeit des Erbauskaufes einredeweise geltend zu machen, nachdem ihre Klage bloss wegen Verjährung abgewiesen worden sei. Denn da der Verzichtende beim Erbgang ausser Betracht fällt (Art. 495 Abs. 2 ZGB), ist nicht zu finden, wie sich mittels einer Einrede ein Erbanspruch hätte durchsetzen lassen. Auch der später nach eifrigen Nachforschungen des Anwaltes der Schuldnerin entdeckte Versicherungsanspruch, der den Erben des Leo Waller erwachsen sein soll, rechtfertigt es nicht, die Verlustscheine vom 6. September 1946 nichtig zu erklären, gesetzt auch, er wäre pfändbar gewesen. Hiebei macht es keinen Unterschied aus, ob ein solcher Versicherungsanspruch zum Nachlasse zu rechnen sei oder auf selbständigem Rechtsgrund beruhe. Solche nachträglich entdeckte Pfändungsmöglichkeiten vermögen dem rechtskräftigen Abschluss einer Betreibung nichts anzuhaben, sondern können nur zur Pfändung in einer neuen Betreibung auf Grund des Verlustscheins, gegebenenfalls ohne neuen Zahlungsbefehl (Art. 149 Abs. 3 SchKG), Anlass geben. 4. Endlich weist die Schuldnerin auf die ihr am 8. Juli 1946 angefallene mütterliche Erbschaft hin. Das Betreibungsamt habe spätestens am 23. August 1946 gewusst, dass sie (trotz dem auch diese Erbschaft betreffenden Auskauf vom 25. März 1920) darauf Anspruch erhebe, und dass daher vor Nachpfändung und Verwertung dieses Erbanteils kein Verlustschein ausgestellt werden dürfe. Allein zu ergänzenden Pfändungen von Amtes wegen hätte es nach Art. 110 Abs. 1 SchKG nur während oder unmittelbar nach Ablauf der am 1. Juni 1946 in Gang gekommenen Anschlussfrist kommen dürfen (BGE 30 I 822/3 = Sep.- Ausg. 7 S. 492; BLUMENSTEIN, Handbuch, 403 Bem. 13). Nachher war eine weitere Pfändung nur noch auf Begehren eines Gläubigers zulässig, wozu es nicht gekommen ist, wie denn auch jedem Gläubiger freistand, von einem solchen Begehren abzusehen. Freilich wäre unter Umständen nach Durchführung der Verwertung eine von Amtes wegen vorzunehmende Nachpfändung in Frage gekommen (Art. 145 SchKG); doch fehlte es dazu hier an allen Voraussetzungen (wozu vgl. auch BGE 70 III 46). Natürlich war die Ausstellung der leeren Pfändungsurkunden vom 6. September 1946 kein neuer Vollzugsakt, bei dem die Schuldnerin wiederum hätte zugegen sein sollen. Vielmehr wurde damit nur die früher vorgenommene Pfändung als in Wirklichkeit fruchtlos widerrufen und die Betreibung dementsprechend abgeschlossen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Die Rekurse werden gutgeheissen, der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die Beschwerde der Schuldnerin abgewiesen.
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Pignoramento d'una pretesa d'ordine successorale revocato dall'ufficio perchè l'azione successorale del debitore era stata respinta da una sentenza cresciuta in giudicato. Verbale di carenza di beni (art. 115 cp. 1 LEF). Devesi ritenere nullo tale verbale per il fatto: a) che la pretesa successorale era stata pignorata? (consid. 1); b) che il debitore aveva affermato l'esistenza di tale pretesa? (consid. 2); c) che furono scoperte più tardi altre possibilità di pignoramento? (consid. 3). Complemento di pignoramento effettuato d'ufficio in seguito alla partecipazione d'altri creditori (art. 110 cp. 1 LEF): si può farlo soltanto entro il termine di partecipazione e immediatamente dopo la scadenza di questo (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 80 In dem am 15. Juni 1954 eröffneten Konkurs über Josef Planzer, Fenster- und Türenfabrik, Erstfeld, bewilligte die kantonale Aufsichtsbehörde am 30. Juli 1954 auf Gesuch des Konkursamtes Uri in Anwendung von Art. 243 Abs. 2 SchKG und Art. 128 Abs. 2 VZG die vorzeitige Verwertung der "Grundpfänder", d.h. der Liegenschaft des Gemeinschuldners, auf der ein Mehrfamilienhaus und ein Werkstattgebäude stehen. Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs des Gemeinschuldners. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Ohne Aufschub werden im Konkurs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG Sachen verwertet, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern. In Einschränkung dieser Vorschrift bestimmt Art. 128 Abs. 1 VZG, dass Grundstücke, an denen Pfandrechte oder andere dingliche Rechte geltend gemacht werden, selbst im Falle der Dringlichkeit erst verwertet werden dürfen, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt und allfällige Kollokationsprozesse erledigt sind. Ausnahmsweise, d.h. wenn ganz besondere Umstände die Verwertung als unaufschiebbar erscheinen lassen, können jedoch nach Art. 128 Abs. 2 VZG die Aufsichtsbehörden die Verwertung schon vorher bewilligen, sofern keine berechtigten Interessen verletzt werden. Ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, ist eine Frage, deren Beantwortung weitgehend ins Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden gestellt ist (vgl. zu alledem BGE 72 III 29 ff., BGE 75 II 102 ff., BGE 78 III 79 ff.). Im vorliegenden Falle ist die Verwertung der Liegenschaft des Gemeinschuldners nicht aus dem Grunde besonders dringlich ("überdringlich"), weil dieser Liegenschaft im Falle des Aufschubs der Verwertung bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens schwerer körperlicher Schaden drohen würde oder weil für ihren Unterhalt sehr kostspielige, der Masse nicht zuzumutende Aufwendungen nötig wären. Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass einerseits die Weiterführung des Betriebs des Gemeinschuldners bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens für die Masse finanziell nicht tragbar sei, anderseits aber die Einstellung des Betriebs "eine ausserordentliche Wertverminderung darstellen würde." Diese Annahmen sind im wesentlichen tatsächlicher Natur. Für das Bundesgericht ist daher verbindlich festgestellt, dass der Liegenschaft des Gemeinschuldners aus den von der Vorinstanz angegebenen Gründen eine starke Werteinbusse droht, die nur durch rasche Verwertung abgewendet werden kann. Bei diesem Sachverhalt konnte die Vorinstanz wie bei Gefahr schweren körperlichen Schadens ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, dass die Verwertung nicht bloss dringlich, sondern im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG "überdringlich" sei. Eine Verletzung berechtigter Interessen macht der Rekurrent mit der Begründung geltend, der Widerruf des Konkurses auf Grund eines aussergerichtlichen Nachlassvertrags sei höchst wahrscheinlich, da bereits die Zustimmung von 75% der Gläubiger, darunter der grössten, vorliege. Dieser neuen und durch die Akten nicht belegten Behauptung steht jedoch die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz gegenüber, es bestehe nur eine "sehr vage Möglichkeit" des Konkurswiderrufs; noch an der 1. Gläubigerversammlung sei von einem Nachlassvertrag mit keinem Wort die Rede gewesen. Ausserdem weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass dem Gemeinschuldner auch bei Bewilligung der vorzeitigen Verwertung noch ein Monat Zeit bleibt, um die Zustimmungserklärungen aller Gläubiger einzuholen und vorzulegen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass sie den Einwand des Gemeinschuldners, durch die vorzeitige Verwertung würden berechtigte Interessen im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG verletzt, als unbegründet zurückwies. Sie hielt sich dabei vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Konkurs. vorzeitige Grundstücksverwertung (Art. 243 Abs. 2 SchKG, Art. 128 VZG). Voraussetzungen. Berücksichtigung der Werteinbusse, die daraus entstünde, dass der Betrieb des Gemeinschuldners vor der Verwertung eingestellt werden müsste, wenn damit bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens zugewartet würde.
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80 III 79
Sachverhalt ab Seite 80 In dem am 15. Juni 1954 eröffneten Konkurs über Josef Planzer, Fenster- und Türenfabrik, Erstfeld, bewilligte die kantonale Aufsichtsbehörde am 30. Juli 1954 auf Gesuch des Konkursamtes Uri in Anwendung von Art. 243 Abs. 2 SchKG und Art. 128 Abs. 2 VZG die vorzeitige Verwertung der "Grundpfänder", d.h. der Liegenschaft des Gemeinschuldners, auf der ein Mehrfamilienhaus und ein Werkstattgebäude stehen. Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs des Gemeinschuldners. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Ohne Aufschub werden im Konkurs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG Sachen verwertet, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern. In Einschränkung dieser Vorschrift bestimmt Art. 128 Abs. 1 VZG, dass Grundstücke, an denen Pfandrechte oder andere dingliche Rechte geltend gemacht werden, selbst im Falle der Dringlichkeit erst verwertet werden dürfen, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt und allfällige Kollokationsprozesse erledigt sind. Ausnahmsweise, d.h. wenn ganz besondere Umstände die Verwertung als unaufschiebbar erscheinen lassen, können jedoch nach Art. 128 Abs. 2 VZG die Aufsichtsbehörden die Verwertung schon vorher bewilligen, sofern keine berechtigten Interessen verletzt werden. Ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, ist eine Frage, deren Beantwortung weitgehend ins Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden gestellt ist (vgl. zu alledem BGE 72 III 29 ff., BGE 75 II 102 ff., BGE 78 III 79 ff.). Im vorliegenden Falle ist die Verwertung der Liegenschaft des Gemeinschuldners nicht aus dem Grunde besonders dringlich ("überdringlich"), weil dieser Liegenschaft im Falle des Aufschubs der Verwertung bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens schwerer körperlicher Schaden drohen würde oder weil für ihren Unterhalt sehr kostspielige, der Masse nicht zuzumutende Aufwendungen nötig wären. Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass einerseits die Weiterführung des Betriebs des Gemeinschuldners bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens für die Masse finanziell nicht tragbar sei, anderseits aber die Einstellung des Betriebs "eine ausserordentliche Wertverminderung darstellen würde." Diese Annahmen sind im wesentlichen tatsächlicher Natur. Für das Bundesgericht ist daher verbindlich festgestellt, dass der Liegenschaft des Gemeinschuldners aus den von der Vorinstanz angegebenen Gründen eine starke Werteinbusse droht, die nur durch rasche Verwertung abgewendet werden kann. Bei diesem Sachverhalt konnte die Vorinstanz wie bei Gefahr schweren körperlichen Schadens ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, dass die Verwertung nicht bloss dringlich, sondern im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG "überdringlich" sei. Eine Verletzung berechtigter Interessen macht der Rekurrent mit der Begründung geltend, der Widerruf des Konkurses auf Grund eines aussergerichtlichen Nachlassvertrags sei höchst wahrscheinlich, da bereits die Zustimmung von 75% der Gläubiger, darunter der grössten, vorliege. Dieser neuen und durch die Akten nicht belegten Behauptung steht jedoch die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz gegenüber, es bestehe nur eine "sehr vage Möglichkeit" des Konkurswiderrufs; noch an der 1. Gläubigerversammlung sei von einem Nachlassvertrag mit keinem Wort die Rede gewesen. Ausserdem weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass dem Gemeinschuldner auch bei Bewilligung der vorzeitigen Verwertung noch ein Monat Zeit bleibt, um die Zustimmungserklärungen aller Gläubiger einzuholen und vorzulegen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass sie den Einwand des Gemeinschuldners, durch die vorzeitige Verwertung würden berechtigte Interessen im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG verletzt, als unbegründet zurückwies. Sie hielt sich dabei vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Faillite, vente anticipée des immeubles (art. 243 al. 2 LP, 128 ORI). Conditions. Prise en considération de la diminution de valeur qui résulterait du fait que l'exploitation de l'entreprise du failli devrait être suspendue avant la vente s'il fallait attendre que la procédure de collocation fût terminée.
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Sachverhalt ab Seite 80 In dem am 15. Juni 1954 eröffneten Konkurs über Josef Planzer, Fenster- und Türenfabrik, Erstfeld, bewilligte die kantonale Aufsichtsbehörde am 30. Juli 1954 auf Gesuch des Konkursamtes Uri in Anwendung von Art. 243 Abs. 2 SchKG und Art. 128 Abs. 2 VZG die vorzeitige Verwertung der "Grundpfänder", d.h. der Liegenschaft des Gemeinschuldners, auf der ein Mehrfamilienhaus und ein Werkstattgebäude stehen. Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs des Gemeinschuldners. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: Ohne Aufschub werden im Konkurs nach Art. 243 Abs. 2 SchKG Sachen verwertet, die einer schnellen Wertverminderung ausgesetzt sind oder einen kostspieligen Unterhalt erfordern. In Einschränkung dieser Vorschrift bestimmt Art. 128 Abs. 1 VZG, dass Grundstücke, an denen Pfandrechte oder andere dingliche Rechte geltend gemacht werden, selbst im Falle der Dringlichkeit erst verwertet werden dürfen, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt und allfällige Kollokationsprozesse erledigt sind. Ausnahmsweise, d.h. wenn ganz besondere Umstände die Verwertung als unaufschiebbar erscheinen lassen, können jedoch nach Art. 128 Abs. 2 VZG die Aufsichtsbehörden die Verwertung schon vorher bewilligen, sofern keine berechtigten Interessen verletzt werden. Ob diese Voraussetzungen erfüllt seien, ist eine Frage, deren Beantwortung weitgehend ins Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden gestellt ist (vgl. zu alledem BGE 72 III 29 ff., BGE 75 II 102 ff., BGE 78 III 79 ff.). Im vorliegenden Falle ist die Verwertung der Liegenschaft des Gemeinschuldners nicht aus dem Grunde besonders dringlich ("überdringlich"), weil dieser Liegenschaft im Falle des Aufschubs der Verwertung bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens schwerer körperlicher Schaden drohen würde oder weil für ihren Unterhalt sehr kostspielige, der Masse nicht zuzumutende Aufwendungen nötig wären. Die Vorinstanz hat jedoch festgestellt, dass einerseits die Weiterführung des Betriebs des Gemeinschuldners bis nach Abschluss des Kollokationsverfahrens für die Masse finanziell nicht tragbar sei, anderseits aber die Einstellung des Betriebs "eine ausserordentliche Wertverminderung darstellen würde." Diese Annahmen sind im wesentlichen tatsächlicher Natur. Für das Bundesgericht ist daher verbindlich festgestellt, dass der Liegenschaft des Gemeinschuldners aus den von der Vorinstanz angegebenen Gründen eine starke Werteinbusse droht, die nur durch rasche Verwertung abgewendet werden kann. Bei diesem Sachverhalt konnte die Vorinstanz wie bei Gefahr schweren körperlichen Schadens ohne Bundesrechtsverletzung annehmen, dass die Verwertung nicht bloss dringlich, sondern im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG "überdringlich" sei. Eine Verletzung berechtigter Interessen macht der Rekurrent mit der Begründung geltend, der Widerruf des Konkurses auf Grund eines aussergerichtlichen Nachlassvertrags sei höchst wahrscheinlich, da bereits die Zustimmung von 75% der Gläubiger, darunter der grössten, vorliege. Dieser neuen und durch die Akten nicht belegten Behauptung steht jedoch die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz gegenüber, es bestehe nur eine "sehr vage Möglichkeit" des Konkurswiderrufs; noch an der 1. Gläubigerversammlung sei von einem Nachlassvertrag mit keinem Wort die Rede gewesen. Ausserdem weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass dem Gemeinschuldner auch bei Bewilligung der vorzeitigen Verwertung noch ein Monat Zeit bleibt, um die Zustimmungserklärungen aller Gläubiger einzuholen und vorzulegen. Unter diesen Umständen verstösst es nicht gegen Bundesrecht, dass sie den Einwand des Gemeinschuldners, durch die vorzeitige Verwertung würden berechtigte Interessen im Sinne von Art. 128 Abs. 2 VZG verletzt, als unbegründet zurückwies. Sie hielt sich dabei vielmehr im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Fallimento, vendita anticipata dei fondi (art. 243 cp. 2 LEF, 128 RRF). Presupposti. Si deve tener conto del deprezzamento derivante dal fatto che l'azienda del fallito dovrebbe sospendere la sua attività prima della vendita qualora occorresse aspettare che la procedura di graduazione dei creditori fosse terminata.
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80 III 82
Sachverhalt ab Seite 82 Am 26. Februar 1954 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt auf Begehren des Rekurrenten gemäss Art. 190 SchKG den Konkurs über die Casto A. G. in Liq. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Berufung dieser Gesellschaft gegen das Konkurserkenntnis mit Entscheid vom 9./29. April 1954 ab und verurteilte sie, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zu bezahlen. Das Begehren des Rekurrenten, ihm diese Entschädigung als Massaschuld vorweg auszuzahlen, wurde vom Konkursamt am 4. Mai 1954 abgelehnt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Verfügung am 2. Juni 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die neue Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Feststellung des Bestehens einer Massaverbindlichkeit (BGE 75 III 19ff., BGE 78 III 172ff.) hat nichts daran geändert, dass die Aufsichtsbehörden, wie in BGE 52 III 108ff. angenommen worden war, zur Entscheidung darüber berufen sind, welche Beträge zu den aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG gehören und deshalb nach dieser Bestimmung vorab zu decken sind (vgl. den in BGE 75 III 24für die Konkurskosten gemachten Vorbehalt). 2. In BGE 52 III 108ff. hat das Bundesgericht entschieden, zu den Konkurseröffnungskosten seien die Entscheidgebühr für das Konkurserkenntnis und die Gebühr für die Ausfertigung und Zustellung dieses Erkenntnisses zu zählen, nicht dagegen der Betrag, der dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger als Entschädigung für seine Bemühungen (Parteientschädigung) zugesprochen wurde. An dieser Rechtsprechung ist trotz den Einwendungen des Rekurrenten festzuhalten. Es stimmt zwar, dass der betreibende Gläubiger berechtigt ist, die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie die Betreibungskosten im engern Sinne zur Betreibungssumme zu schlagen, falls er dafür gemäss dem Rechtsöffnungsentscheid vom Betriebenen Ersatz verlangen kann (Art. 7 der Verordnung I zum SchKG vom 18. Dezember 1891; BGE 37 I 599 = Sep. ausg. 14 S. 379 und BGE 47 III 120), und dass die Praxis neben den Gebühren des Rechtsöffnungsrichters (die gemäss Art. 76 GebT vom Gläubiger vorzuschiessen sind) auch die dem Gläubiger gemäss Art. 78 GebT zugesprochene Parteientschädigung für dieses Verfahren zu den Rechtsöffnungskosten rechnet (JAEGER N. 1 zu Art. 68 SchKG und BGE 37 I 597ff., wo neben den "spese giudiziali" von Fr. 18.- offenbar auch die "ripetibili" von Fr. 10.- zu diesen Kosten gezählt wurden). Daraus ist jedoch entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zu schliessen, dass die Parteientschädigung, die im Konkurseröffnungsverfahren dem Antragsteller zulasten der Schuldnerin (nicht etwa der Masse) zuerkannt wird, zu den Kosten der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 262 SchKG gehöre. Die Frage, ob die Rechtsöffnungskosten einschliesslich Parteientschädigung mit der Betreibung eingefordert werden können, in welcher die Rechtsöffnung erteilt wurde, oder ob dafür eine neue Betreibung nötig sei, hat mit der Frage nichts zu tun, ob die im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung aus der Masse vorab zu decken oder wie eine gewöhnliche Forderung an den Gemeinschuldner zu behandeln sei. Wenn gestattet wurde, die Rechtsöffnungskosten samt der Parteientschädigung für dieses Verfahren ohne eine neue Betreibung (in der es wiederum zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung kommen könnte) geltend zu machen, so geschah dies aus dringenden Gründen der Zweckmässigkeit, namentlich auch zur Vermeidung der Gefahr einer endlosen Trölerei des Schuldners (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 4 Nr. 33 S. 96 oben). Zugunsten der Vorabdeckung der Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren lassen sich ähnliche Gründe nicht anführen. Die Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger spricht im Gegenteil für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG. Es lief also dem Sinne des Gesetzes keineswegs zuwider, wenn in BGE 52 III 108ff. angenommen wurde, nur die zur Herbeiführung der Konkurseröffnung unbedingt notwendigen Auslagen seien dem Antragsteller aus der Masse vorweg zu vergüten. Zu diesen Auslagen gehört das Honorar für einen Vertreter nicht. In einzelnen Fällen mag zwar die Beiziehung eines Anwalts praktisch unvermeidlich sein. Sie ist es aber normalerweise nicht. Aus der Tatsache, dass eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, kann nicht auf die Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden, da der Konkursrichter bei Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht diese Notwendigkeit zu prüfen, sondern einfach von dem ihm nach Art. 78 GebT zustehenden freien Ermessen Gebrauch zu machen pflegt. Um zu verhüten, dass die Masse mit nicht unbedingt notwendigen Kosten belastet wird, müssten also die Konkursbehörden (Konkursverwaltung und Aufsichtsbehörden) in jedem Falle nachträglich prüfen, ob der Gläubiger zwingende Gründe hatte, einen Anwalt beizuziehen. Das kann jedoch nicht Sache dieser Behörden sein. Auf derartige Ausnahmefälle kann daher nicht Rücksicht genommen werden. Der Umstand, dass die hier streitige Parteientschädigung nicht im Konkurserkenntnis, sondern erst nach der Konkurseröffnung bei Abweisung der Berufung gegen dieses Erkenntnis zugesprochen wurde, steht der Anwendung des in BGE 52 III 108ff. aufgestellten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Für das Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten als für das erstinstanzliche Konkurseröffnungsverfahren. Auch im Berufungsverfahren steht dem Gläubiger nicht die Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse, sondern der Schuldner selber gegenüber und wird gegebenenfalls dieser, nicht die Masse, zur Leistung einer Parteientschädigung verurteilt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Verteilung im Konkurs. Die Parteientschädigung, die dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger im Konkurserkenntnis oder bei Abweisung einer Berufung gegen dieses Erkenntnis zulasten des Gemeinschuldners zugesprochen wurde, gehört nicht zu den aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG und ist daher nicht vorab zu decken.
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Sachverhalt ab Seite 82 Am 26. Februar 1954 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt auf Begehren des Rekurrenten gemäss Art. 190 SchKG den Konkurs über die Casto A. G. in Liq. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Berufung dieser Gesellschaft gegen das Konkurserkenntnis mit Entscheid vom 9./29. April 1954 ab und verurteilte sie, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zu bezahlen. Das Begehren des Rekurrenten, ihm diese Entschädigung als Massaschuld vorweg auszuzahlen, wurde vom Konkursamt am 4. Mai 1954 abgelehnt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Verfügung am 2. Juni 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die neue Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Feststellung des Bestehens einer Massaverbindlichkeit (BGE 75 III 19ff., BGE 78 III 172ff.) hat nichts daran geändert, dass die Aufsichtsbehörden, wie in BGE 52 III 108ff. angenommen worden war, zur Entscheidung darüber berufen sind, welche Beträge zu den aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG gehören und deshalb nach dieser Bestimmung vorab zu decken sind (vgl. den in BGE 75 III 24für die Konkurskosten gemachten Vorbehalt). 2. In BGE 52 III 108ff. hat das Bundesgericht entschieden, zu den Konkurseröffnungskosten seien die Entscheidgebühr für das Konkurserkenntnis und die Gebühr für die Ausfertigung und Zustellung dieses Erkenntnisses zu zählen, nicht dagegen der Betrag, der dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger als Entschädigung für seine Bemühungen (Parteientschädigung) zugesprochen wurde. An dieser Rechtsprechung ist trotz den Einwendungen des Rekurrenten festzuhalten. Es stimmt zwar, dass der betreibende Gläubiger berechtigt ist, die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie die Betreibungskosten im engern Sinne zur Betreibungssumme zu schlagen, falls er dafür gemäss dem Rechtsöffnungsentscheid vom Betriebenen Ersatz verlangen kann (Art. 7 der Verordnung I zum SchKG vom 18. Dezember 1891; BGE 37 I 599 = Sep. ausg. 14 S. 379 und BGE 47 III 120), und dass die Praxis neben den Gebühren des Rechtsöffnungsrichters (die gemäss Art. 76 GebT vom Gläubiger vorzuschiessen sind) auch die dem Gläubiger gemäss Art. 78 GebT zugesprochene Parteientschädigung für dieses Verfahren zu den Rechtsöffnungskosten rechnet (JAEGER N. 1 zu Art. 68 SchKG und BGE 37 I 597ff., wo neben den "spese giudiziali" von Fr. 18.- offenbar auch die "ripetibili" von Fr. 10.- zu diesen Kosten gezählt wurden). Daraus ist jedoch entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zu schliessen, dass die Parteientschädigung, die im Konkurseröffnungsverfahren dem Antragsteller zulasten der Schuldnerin (nicht etwa der Masse) zuerkannt wird, zu den Kosten der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 262 SchKG gehöre. Die Frage, ob die Rechtsöffnungskosten einschliesslich Parteientschädigung mit der Betreibung eingefordert werden können, in welcher die Rechtsöffnung erteilt wurde, oder ob dafür eine neue Betreibung nötig sei, hat mit der Frage nichts zu tun, ob die im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung aus der Masse vorab zu decken oder wie eine gewöhnliche Forderung an den Gemeinschuldner zu behandeln sei. Wenn gestattet wurde, die Rechtsöffnungskosten samt der Parteientschädigung für dieses Verfahren ohne eine neue Betreibung (in der es wiederum zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung kommen könnte) geltend zu machen, so geschah dies aus dringenden Gründen der Zweckmässigkeit, namentlich auch zur Vermeidung der Gefahr einer endlosen Trölerei des Schuldners (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 4 Nr. 33 S. 96 oben). Zugunsten der Vorabdeckung der Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren lassen sich ähnliche Gründe nicht anführen. Die Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger spricht im Gegenteil für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG. Es lief also dem Sinne des Gesetzes keineswegs zuwider, wenn in BGE 52 III 108ff. angenommen wurde, nur die zur Herbeiführung der Konkurseröffnung unbedingt notwendigen Auslagen seien dem Antragsteller aus der Masse vorweg zu vergüten. Zu diesen Auslagen gehört das Honorar für einen Vertreter nicht. In einzelnen Fällen mag zwar die Beiziehung eines Anwalts praktisch unvermeidlich sein. Sie ist es aber normalerweise nicht. Aus der Tatsache, dass eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, kann nicht auf die Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden, da der Konkursrichter bei Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht diese Notwendigkeit zu prüfen, sondern einfach von dem ihm nach Art. 78 GebT zustehenden freien Ermessen Gebrauch zu machen pflegt. Um zu verhüten, dass die Masse mit nicht unbedingt notwendigen Kosten belastet wird, müssten also die Konkursbehörden (Konkursverwaltung und Aufsichtsbehörden) in jedem Falle nachträglich prüfen, ob der Gläubiger zwingende Gründe hatte, einen Anwalt beizuziehen. Das kann jedoch nicht Sache dieser Behörden sein. Auf derartige Ausnahmefälle kann daher nicht Rücksicht genommen werden. Der Umstand, dass die hier streitige Parteientschädigung nicht im Konkurserkenntnis, sondern erst nach der Konkurseröffnung bei Abweisung der Berufung gegen dieses Erkenntnis zugesprochen wurde, steht der Anwendung des in BGE 52 III 108ff. aufgestellten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Für das Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten als für das erstinstanzliche Konkurseröffnungsverfahren. Auch im Berufungsverfahren steht dem Gläubiger nicht die Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse, sondern der Schuldner selber gegenüber und wird gegebenenfalls dieser, nicht die Masse, zur Leistung einer Parteientschädigung verurteilt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Distribution des deniers dans la faillite. Les dépens que le jugement de faillite ou l'arrêt rendu sur le recours interjeté contre ce jugement ont condamné le failli à payer au créancier qui a requis la faillite ne font pas partie des frais occasionnés par la faillite dans le sens de l'art. 262 LP et ne doivent donc pas être prélevés.
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Sachverhalt ab Seite 82 Am 26. Februar 1954 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt auf Begehren des Rekurrenten gemäss Art. 190 SchKG den Konkurs über die Casto A. G. in Liq. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Berufung dieser Gesellschaft gegen das Konkurserkenntnis mit Entscheid vom 9./29. April 1954 ab und verurteilte sie, dem Rekurrenten eine Parteientschädigung von Fr. 150.-- zu bezahlen. Das Begehren des Rekurrenten, ihm diese Entschädigung als Massaschuld vorweg auszuzahlen, wurde vom Konkursamt am 4. Mai 1954 abgelehnt. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde des Rekurrenten gegen diese Verfügung am 2. Juni 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Die neue Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit zur Feststellung des Bestehens einer Massaverbindlichkeit (BGE 75 III 19ff., BGE 78 III 172ff.) hat nichts daran geändert, dass die Aufsichtsbehörden, wie in BGE 52 III 108ff. angenommen worden war, zur Entscheidung darüber berufen sind, welche Beträge zu den aus der Eröffnung und Durchführung des Konkurses erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG gehören und deshalb nach dieser Bestimmung vorab zu decken sind (vgl. den in BGE 75 III 24für die Konkurskosten gemachten Vorbehalt). 2. In BGE 52 III 108ff. hat das Bundesgericht entschieden, zu den Konkurseröffnungskosten seien die Entscheidgebühr für das Konkurserkenntnis und die Gebühr für die Ausfertigung und Zustellung dieses Erkenntnisses zu zählen, nicht dagegen der Betrag, der dem die Konkurseröffnung beantragenden Gläubiger als Entschädigung für seine Bemühungen (Parteientschädigung) zugesprochen wurde. An dieser Rechtsprechung ist trotz den Einwendungen des Rekurrenten festzuhalten. Es stimmt zwar, dass der betreibende Gläubiger berechtigt ist, die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie die Betreibungskosten im engern Sinne zur Betreibungssumme zu schlagen, falls er dafür gemäss dem Rechtsöffnungsentscheid vom Betriebenen Ersatz verlangen kann (Art. 7 der Verordnung I zum SchKG vom 18. Dezember 1891; BGE 37 I 599 = Sep. ausg. 14 S. 379 und BGE 47 III 120), und dass die Praxis neben den Gebühren des Rechtsöffnungsrichters (die gemäss Art. 76 GebT vom Gläubiger vorzuschiessen sind) auch die dem Gläubiger gemäss Art. 78 GebT zugesprochene Parteientschädigung für dieses Verfahren zu den Rechtsöffnungskosten rechnet (JAEGER N. 1 zu Art. 68 SchKG und BGE 37 I 597ff., wo neben den "spese giudiziali" von Fr. 18.- offenbar auch die "ripetibili" von Fr. 10.- zu diesen Kosten gezählt wurden). Daraus ist jedoch entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zu schliessen, dass die Parteientschädigung, die im Konkurseröffnungsverfahren dem Antragsteller zulasten der Schuldnerin (nicht etwa der Masse) zuerkannt wird, zu den Kosten der Konkurseröffnung im Sinne von Art. 262 SchKG gehöre. Die Frage, ob die Rechtsöffnungskosten einschliesslich Parteientschädigung mit der Betreibung eingefordert werden können, in welcher die Rechtsöffnung erteilt wurde, oder ob dafür eine neue Betreibung nötig sei, hat mit der Frage nichts zu tun, ob die im Konkurseröffnungsverfahren zugesprochene Parteientschädigung aus der Masse vorab zu decken oder wie eine gewöhnliche Forderung an den Gemeinschuldner zu behandeln sei. Wenn gestattet wurde, die Rechtsöffnungskosten samt der Parteientschädigung für dieses Verfahren ohne eine neue Betreibung (in der es wiederum zum Rechtsvorschlag und zur Rechtsöffnung kommen könnte) geltend zu machen, so geschah dies aus dringenden Gründen der Zweckmässigkeit, namentlich auch zur Vermeidung der Gefahr einer endlosen Trölerei des Schuldners (vgl. Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 4 Nr. 33 S. 96 oben). Zugunsten der Vorabdeckung der Parteientschädigung im Konkurseröffnungsverfahren lassen sich ähnliche Gründe nicht anführen. Die Rücksicht auf die Interessen der Gesamtheit der Gläubiger spricht im Gegenteil für eine einschränkende Auslegung des Begriffs der aus der Konkurseröffnung erwachsenen Kosten im Sinne von Art. 262 SchKG. Es lief also dem Sinne des Gesetzes keineswegs zuwider, wenn in BGE 52 III 108ff. angenommen wurde, nur die zur Herbeiführung der Konkurseröffnung unbedingt notwendigen Auslagen seien dem Antragsteller aus der Masse vorweg zu vergüten. Zu diesen Auslagen gehört das Honorar für einen Vertreter nicht. In einzelnen Fällen mag zwar die Beiziehung eines Anwalts praktisch unvermeidlich sein. Sie ist es aber normalerweise nicht. Aus der Tatsache, dass eine Parteientschädigung zugesprochen wurde, kann nicht auf die Notwendigkeit der Vertretung geschlossen werden, da der Konkursrichter bei Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht diese Notwendigkeit zu prüfen, sondern einfach von dem ihm nach Art. 78 GebT zustehenden freien Ermessen Gebrauch zu machen pflegt. Um zu verhüten, dass die Masse mit nicht unbedingt notwendigen Kosten belastet wird, müssten also die Konkursbehörden (Konkursverwaltung und Aufsichtsbehörden) in jedem Falle nachträglich prüfen, ob der Gläubiger zwingende Gründe hatte, einen Anwalt beizuziehen. Das kann jedoch nicht Sache dieser Behörden sein. Auf derartige Ausnahmefälle kann daher nicht Rücksicht genommen werden. Der Umstand, dass die hier streitige Parteientschädigung nicht im Konkurserkenntnis, sondern erst nach der Konkurseröffnung bei Abweisung der Berufung gegen dieses Erkenntnis zugesprochen wurde, steht der Anwendung des in BGE 52 III 108ff. aufgestellten Grundsatzes auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Für das Berufungsverfahren kann nichts anderes gelten als für das erstinstanzliche Konkurseröffnungsverfahren. Auch im Berufungsverfahren steht dem Gläubiger nicht die Konkursverwaltung als Vertreterin der Masse, sondern der Schuldner selber gegenüber und wird gegebenenfalls dieser, nicht die Masse, zur Leistung einer Parteientschädigung verurteilt. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird abgewiesen.
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Della ripartizione nel fallimento. Non fanno parte delle spese occasionate dal fallimento ai sensi dell'art. 262 LEF, e non devono quindi essere prelevate sulla somma ricavata dalla massa le ripetibili che, secondo la dichiarazione di fallimento o la sentenza cantonale che la conferma, il fallito deve rifondere al creditore che ha chiesto il fallimento.
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Sachverhalt ab Seite 86 A. - Der Rekurrent fordert von der Colonie du Congo Belge Zinse aus einem Anleihen von 1901. Er liess in Basel beim Schweizerischen Bankverein (am 19./20. Oktober 1953) und bei der Schweizerischen Volksbank (am 6. November 1953) Depots und Guthaben der erwähnten Schuldnerin arrestieren. Als diese aber die beiden Banken von der Schweigepflicht entband, teilten sie dem Betreibungsamte mit, es bestünden bei ihnen keine Depots oder Guthaben der Colonie du Congo Belge. Ein Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel beim Schweizerischen Bankverein berührt nach Ansicht dieser Bank den vorliegenden Arrest nicht, da sich dieser nicht gegen den belgischen Staat richtet. Gestützt auf diese Mitteilungen hob das Betreibungsamt beide Arreste als erfolglos auf. B. - Darüber beschwerte sich der Gläubiger, um die Aufrechterhaltung der Arreste zu erwirken. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 4. Juni 1954 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender Feststellung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Erweisen sich die im Arrestbefehl angegebenen Arrestgegenstände beim Vollzug als nicht existent, so muss der Arrestvollzug als gescheitert gelten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 828,BGE 28 I 202= Sep.-Ausg. 5 S. 106). So verhält es sich immer, wenn körperliche Sachen arrestiert werden sollten, die sich dann aber nicht vorfinden. Bei unkörperlichen Gegenständen, wie z.B. einem Erbanteil (vgl.BGE 54 III 42ff.) oder einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung, ist die Existenz mitunter nicht in gleicher Weise einwandfrei feststellbar, zumal wenn die rechtlichen Voraussetzungen umstritten sind. Daher kann es zur Arrestierung wie auch gegebenenfalls zur Pfändung und Verwertung bestrittener Recht kommen. Voraussetzung hiefür ist aber die genaue Umschreibung des zu verwertenden Rechtes, bei Forderungen also des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hergeleitet werden, und des sie rechtfertigenden Grundes. Diese Bezeichnung des einzelnen Verwertungsgegenstandes ist nun in der Arrestbetreibung grundsätzlich Sache des Gläubigers. Denn zu arrestieren sind nur die im Arrestbefehl gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches angeführten Gegenstände (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). 2. Die Praxis lässt allerdings eine gattungsmässige Umschreibung der zu arrestierenden Gegenstände zu. Doch soll normalerweise beim Arrestvollzug eine genaue Spezifizierung erfolgen, gemäss den der bezeichneten Gattung entsprechenden Gegenständen, die tatsächlich vorgefunden werden. Wenn die neuere Rechtsprechung diesen Grundsatz weiterhin in dem Sinne gemildert hat, dass die Spezifierung nicht unbedingt schon beim Arrestvollzug erfolgen muss (BGE 63 III 63ff.), so steht doch der Vollzug eines sog. Gattungsarrestes unter der Voraussetzung, dass sich im Laufe der Arrestbetreibung, zumal bei der Pfändung, genaue Feststellungen machen lassen. Gattungsarreste werden denn auch vornehmlich bei Banken vollzogen, die anlässlich der Arrestnahme keine Auskunft zu geben pflegen, dann aber diese Zurückhaltung aufgeben, wenn es zur Pfändung kommt, die Arrestforderung also anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl.BGE 75 III 106ff.). Ein Gattungsarrest erfasst aber immer nur Gegenstände, die dann wirklich vorgefunden werden, und wenn es sich um Forderungen handelt, nur solche, die beim Dritten festgestellt werden können, sich also in den Büchern oder sonstigen Papieren der als Drittschuldnerin bezeichneten Bank aufgeführt finden, wenn auch allenfalls mit Vorbehalt von Einreden und Gegenansprüchen. Forderungen aber, die weder im Arrestbefehl einzeln aufgeführt noch beim Dritten, bei dem der Arrestschuldner "Guthaben" besitzen soll, festzustellen sind, können auf Grund eines blossen Gattungsarrestes nicht in Betracht gezogen werden. Führt der Vollzug eines solchen Arrestes, namentlich die als beweiskräftig erachtete Auskunft des Dritten zur Feststellung, dass keine der angegebenen Gattung entsprechenden Werte vorhanden sind, so ist der Gattungsarrest als erfolglos aufzuheben, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist. 3. Der Rekurrent hält den vorinstanzlichen Entscheid allerdings in zwei Punkten für offensichtlich auf Irrtum beruhend. a) Er weist auf die Rolle sowohl des Schweizerischen Bankvereins wie auch der Schweizerischen Volksbank als Emissionsbanken (neben sieben andern) für ein neues Anleihen von 1953 der Arrestschuldnerin hin. Danach seien diese Banken Schuldner der Arrestschuldnerin geworden, und zwar einerseits infolge der bei ihnen erfolgten Anleihenszeichnungen, anderseits infolge der festen Übernahme des Anleihens, laut dem Anleihensprospekt. Nun hat aber die Arrestierung schon am 20. Oktober 1953 (beim Bankverein) und am 6. November (bei der Volksbank) stattgefunden. Sie konnte die Verpflichtungen somit nicht treffen, die den Banken aus den bei ihnen während der Liberationsfrist (vom 18.-28. November) eingehenden Zahlungen gegenüber der Arrestschuldnerin erwuchsen. Und dass die feste Übernahme des Anleihens durch die Emissionsbanken etwas anderes als die Garantie für einen durch die Zeichnungen nicht gedeckten Restbetrag nach Schluss der Emission bedeutet habe, ist nicht dargetan. b) Als Guthaben der Kongokolonie möchte der Rekurrent wenigstens das vom Schweizerischen Bankverein nebenbei erwähnte Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel betrachtet wissen; denn diesem Ministerium komme nicht Rechtspersönlichkeit zu, somit sei Titular des Guthabens eben die Kongokolonie. Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass das - freilich nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete - Kolonialministerium (gleichwie andere Ministerien) eine Abteilung der belgischen Regierung, also ein Organ des belgischen Staates ist, und dass deshalb ein auf den Namen dieses Ministeriums gebuchtes Guthaben dem belgischen Staate zuzuschreiben ist, dem das Ministerium angehört, unbeschadet seiner Aufsichts- und Vertretungsbefugnisse gegenüber der Kongokolonie. Diese im wesentlichen auf der Anwendung ausländischen Rechtes beruhende Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen (BGE 53 III 57). Bietet aber demnach der auf den Namen des Kolonialministeriums beim Schweizerischen Bankverein in Basel geführte Kontokorrent gleichfalls keine Grundlage zur Annahme eines Guthabens der Kongokolonie bei dieser Bank, so bleibt es bei der Feststellung der Nichtexistenz der im Arrestbefehl angeführten "Depôts und Guthaben" der Arrestschuldnerin, die vorerst in Bausch und Bogen (eben unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Existenz) arrestiert worden waren. Damit erweist sich der Rekurs, soweit darauf einzutreten ist, in Haupt- und Eventualantrag als unbegründet. Ob beim Vorliegen arrestierbarer Gegenstände völkerrechtliche Hindernisse einer Arrestnahme bestünden (vgl.BGE 56 I 237), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden. 4. Mit der Feststellung über die Einordnung des Kolonialministeriums unter die Behörden des belgischen Staates hat die Vorinstanz den Bereich ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Wie es sich damit verhält, musste angesichts der gegenteiligen Behauptung des Rekurrenten entschieden werden. Das Ergebnis schliesst es aus, die Gutschrift einer Forderung auf den Namen des erwähnten Ministeriums als Anerkennung einer Forderung der Kongokolonie zu betrachten. Gegen den belgischen Staat aber hat der Rekurrent keinen Arrest herausgenommen, weshalb das in Frage stehende Kontokorrentguthaben hier als Arrestgegenstand ausser Betracht fällt. Anders wäre es, wenn der Rekurrent selber von einer Gutschrift zugunsten des belgischen Staates ausgegangen wäre, aber behauptet hätte, es handle sich in Wirklichkeit um eine Forderung der Kongokolonie; sie sei nur zum Schein auf den Namen des Kolonialministeriums (oder eben genauer: des belgischen Staates) gebucht oder zu Unrecht vom belgischen Staate beansprucht oder nicht gültig auf ihn übertragen worden - was im Widerspruchsverfahren hätte abgeklärt werden müssen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Soweit auf den Rekurs eingetreten werden kann, wird er abgewiesen.
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Arrestvollzug bei gattungsmässiger Umschreibung der Gegenstände im Arrestbefehl ("Depots und Guthaben"). Erweist es sich im Laufe der Arrestbetreibung, dass keine zur angegebenen Gattung gehörenden Gegenstände vorhanden sind, so ist der Arrest als erfolglos aufzuheben (Erw. 1 und 2). In welchem Falle sind die von einem Dritten nicht dem Arrestschuldner, sondern einem Andern gutgeschriebenen Forderungen (mit Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens) zu arrestieren? (Erw. 4).
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Sachverhalt ab Seite 86 A. - Der Rekurrent fordert von der Colonie du Congo Belge Zinse aus einem Anleihen von 1901. Er liess in Basel beim Schweizerischen Bankverein (am 19./20. Oktober 1953) und bei der Schweizerischen Volksbank (am 6. November 1953) Depots und Guthaben der erwähnten Schuldnerin arrestieren. Als diese aber die beiden Banken von der Schweigepflicht entband, teilten sie dem Betreibungsamte mit, es bestünden bei ihnen keine Depots oder Guthaben der Colonie du Congo Belge. Ein Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel beim Schweizerischen Bankverein berührt nach Ansicht dieser Bank den vorliegenden Arrest nicht, da sich dieser nicht gegen den belgischen Staat richtet. Gestützt auf diese Mitteilungen hob das Betreibungsamt beide Arreste als erfolglos auf. B. - Darüber beschwerte sich der Gläubiger, um die Aufrechterhaltung der Arreste zu erwirken. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 4. Juni 1954 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender Feststellung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Erweisen sich die im Arrestbefehl angegebenen Arrestgegenstände beim Vollzug als nicht existent, so muss der Arrestvollzug als gescheitert gelten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 828,BGE 28 I 202= Sep.-Ausg. 5 S. 106). So verhält es sich immer, wenn körperliche Sachen arrestiert werden sollten, die sich dann aber nicht vorfinden. Bei unkörperlichen Gegenständen, wie z.B. einem Erbanteil (vgl.BGE 54 III 42ff.) oder einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung, ist die Existenz mitunter nicht in gleicher Weise einwandfrei feststellbar, zumal wenn die rechtlichen Voraussetzungen umstritten sind. Daher kann es zur Arrestierung wie auch gegebenenfalls zur Pfändung und Verwertung bestrittener Recht kommen. Voraussetzung hiefür ist aber die genaue Umschreibung des zu verwertenden Rechtes, bei Forderungen also des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hergeleitet werden, und des sie rechtfertigenden Grundes. Diese Bezeichnung des einzelnen Verwertungsgegenstandes ist nun in der Arrestbetreibung grundsätzlich Sache des Gläubigers. Denn zu arrestieren sind nur die im Arrestbefehl gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches angeführten Gegenstände (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). 2. Die Praxis lässt allerdings eine gattungsmässige Umschreibung der zu arrestierenden Gegenstände zu. Doch soll normalerweise beim Arrestvollzug eine genaue Spezifizierung erfolgen, gemäss den der bezeichneten Gattung entsprechenden Gegenständen, die tatsächlich vorgefunden werden. Wenn die neuere Rechtsprechung diesen Grundsatz weiterhin in dem Sinne gemildert hat, dass die Spezifierung nicht unbedingt schon beim Arrestvollzug erfolgen muss (BGE 63 III 63ff.), so steht doch der Vollzug eines sog. Gattungsarrestes unter der Voraussetzung, dass sich im Laufe der Arrestbetreibung, zumal bei der Pfändung, genaue Feststellungen machen lassen. Gattungsarreste werden denn auch vornehmlich bei Banken vollzogen, die anlässlich der Arrestnahme keine Auskunft zu geben pflegen, dann aber diese Zurückhaltung aufgeben, wenn es zur Pfändung kommt, die Arrestforderung also anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl.BGE 75 III 106ff.). Ein Gattungsarrest erfasst aber immer nur Gegenstände, die dann wirklich vorgefunden werden, und wenn es sich um Forderungen handelt, nur solche, die beim Dritten festgestellt werden können, sich also in den Büchern oder sonstigen Papieren der als Drittschuldnerin bezeichneten Bank aufgeführt finden, wenn auch allenfalls mit Vorbehalt von Einreden und Gegenansprüchen. Forderungen aber, die weder im Arrestbefehl einzeln aufgeführt noch beim Dritten, bei dem der Arrestschuldner "Guthaben" besitzen soll, festzustellen sind, können auf Grund eines blossen Gattungsarrestes nicht in Betracht gezogen werden. Führt der Vollzug eines solchen Arrestes, namentlich die als beweiskräftig erachtete Auskunft des Dritten zur Feststellung, dass keine der angegebenen Gattung entsprechenden Werte vorhanden sind, so ist der Gattungsarrest als erfolglos aufzuheben, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist. 3. Der Rekurrent hält den vorinstanzlichen Entscheid allerdings in zwei Punkten für offensichtlich auf Irrtum beruhend. a) Er weist auf die Rolle sowohl des Schweizerischen Bankvereins wie auch der Schweizerischen Volksbank als Emissionsbanken (neben sieben andern) für ein neues Anleihen von 1953 der Arrestschuldnerin hin. Danach seien diese Banken Schuldner der Arrestschuldnerin geworden, und zwar einerseits infolge der bei ihnen erfolgten Anleihenszeichnungen, anderseits infolge der festen Übernahme des Anleihens, laut dem Anleihensprospekt. Nun hat aber die Arrestierung schon am 20. Oktober 1953 (beim Bankverein) und am 6. November (bei der Volksbank) stattgefunden. Sie konnte die Verpflichtungen somit nicht treffen, die den Banken aus den bei ihnen während der Liberationsfrist (vom 18.-28. November) eingehenden Zahlungen gegenüber der Arrestschuldnerin erwuchsen. Und dass die feste Übernahme des Anleihens durch die Emissionsbanken etwas anderes als die Garantie für einen durch die Zeichnungen nicht gedeckten Restbetrag nach Schluss der Emission bedeutet habe, ist nicht dargetan. b) Als Guthaben der Kongokolonie möchte der Rekurrent wenigstens das vom Schweizerischen Bankverein nebenbei erwähnte Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel betrachtet wissen; denn diesem Ministerium komme nicht Rechtspersönlichkeit zu, somit sei Titular des Guthabens eben die Kongokolonie. Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass das - freilich nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete - Kolonialministerium (gleichwie andere Ministerien) eine Abteilung der belgischen Regierung, also ein Organ des belgischen Staates ist, und dass deshalb ein auf den Namen dieses Ministeriums gebuchtes Guthaben dem belgischen Staate zuzuschreiben ist, dem das Ministerium angehört, unbeschadet seiner Aufsichts- und Vertretungsbefugnisse gegenüber der Kongokolonie. Diese im wesentlichen auf der Anwendung ausländischen Rechtes beruhende Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen (BGE 53 III 57). Bietet aber demnach der auf den Namen des Kolonialministeriums beim Schweizerischen Bankverein in Basel geführte Kontokorrent gleichfalls keine Grundlage zur Annahme eines Guthabens der Kongokolonie bei dieser Bank, so bleibt es bei der Feststellung der Nichtexistenz der im Arrestbefehl angeführten "Depôts und Guthaben" der Arrestschuldnerin, die vorerst in Bausch und Bogen (eben unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Existenz) arrestiert worden waren. Damit erweist sich der Rekurs, soweit darauf einzutreten ist, in Haupt- und Eventualantrag als unbegründet. Ob beim Vorliegen arrestierbarer Gegenstände völkerrechtliche Hindernisse einer Arrestnahme bestünden (vgl.BGE 56 I 237), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden. 4. Mit der Feststellung über die Einordnung des Kolonialministeriums unter die Behörden des belgischen Staates hat die Vorinstanz den Bereich ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Wie es sich damit verhält, musste angesichts der gegenteiligen Behauptung des Rekurrenten entschieden werden. Das Ergebnis schliesst es aus, die Gutschrift einer Forderung auf den Namen des erwähnten Ministeriums als Anerkennung einer Forderung der Kongokolonie zu betrachten. Gegen den belgischen Staat aber hat der Rekurrent keinen Arrest herausgenommen, weshalb das in Frage stehende Kontokorrentguthaben hier als Arrestgegenstand ausser Betracht fällt. Anders wäre es, wenn der Rekurrent selber von einer Gutschrift zugunsten des belgischen Staates ausgegangen wäre, aber behauptet hätte, es handle sich in Wirklichkeit um eine Forderung der Kongokolonie; sie sei nur zum Schein auf den Namen des Kolonialministeriums (oder eben genauer: des belgischen Staates) gebucht oder zu Unrecht vom belgischen Staate beansprucht oder nicht gültig auf ihn übertragen worden - was im Widerspruchsverfahren hätte abgeklärt werden müssen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Soweit auf den Rekurs eingetreten werden kann, wird er abgewiesen.
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Exécution du séquestre lorsque le procès-verbal de séquestre désigne les biens à séquestrer par leur genre ("Dépôts et valeurs"). Si, au cours de la procédure de séquestre, il se révèle qu'il n'existe aucun bien du genre indiqué, le séquestre doit être annulé comme ayant été infructueux (consid. 1 et 2). En quel cas doit-on séquestrer (sous réserve de la procédure de revendication) des créances qu'un tiers a inscrites en faveur, non pas du débiteur séquestré, mais en faveur d'une autre personne? (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 86 A. - Der Rekurrent fordert von der Colonie du Congo Belge Zinse aus einem Anleihen von 1901. Er liess in Basel beim Schweizerischen Bankverein (am 19./20. Oktober 1953) und bei der Schweizerischen Volksbank (am 6. November 1953) Depots und Guthaben der erwähnten Schuldnerin arrestieren. Als diese aber die beiden Banken von der Schweigepflicht entband, teilten sie dem Betreibungsamte mit, es bestünden bei ihnen keine Depots oder Guthaben der Colonie du Congo Belge. Ein Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel beim Schweizerischen Bankverein berührt nach Ansicht dieser Bank den vorliegenden Arrest nicht, da sich dieser nicht gegen den belgischen Staat richtet. Gestützt auf diese Mitteilungen hob das Betreibungsamt beide Arreste als erfolglos auf. B. - Darüber beschwerte sich der Gläubiger, um die Aufrechterhaltung der Arreste zu erwirken. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 4. Juni 1954 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender Feststellung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Erweisen sich die im Arrestbefehl angegebenen Arrestgegenstände beim Vollzug als nicht existent, so muss der Arrestvollzug als gescheitert gelten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 828,BGE 28 I 202= Sep.-Ausg. 5 S. 106). So verhält es sich immer, wenn körperliche Sachen arrestiert werden sollten, die sich dann aber nicht vorfinden. Bei unkörperlichen Gegenständen, wie z.B. einem Erbanteil (vgl.BGE 54 III 42ff.) oder einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung, ist die Existenz mitunter nicht in gleicher Weise einwandfrei feststellbar, zumal wenn die rechtlichen Voraussetzungen umstritten sind. Daher kann es zur Arrestierung wie auch gegebenenfalls zur Pfändung und Verwertung bestrittener Recht kommen. Voraussetzung hiefür ist aber die genaue Umschreibung des zu verwertenden Rechtes, bei Forderungen also des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hergeleitet werden, und des sie rechtfertigenden Grundes. Diese Bezeichnung des einzelnen Verwertungsgegenstandes ist nun in der Arrestbetreibung grundsätzlich Sache des Gläubigers. Denn zu arrestieren sind nur die im Arrestbefehl gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches angeführten Gegenstände (Art. 274 Ziff. 4 SchKG). 2. Die Praxis lässt allerdings eine gattungsmässige Umschreibung der zu arrestierenden Gegenstände zu. Doch soll normalerweise beim Arrestvollzug eine genaue Spezifizierung erfolgen, gemäss den der bezeichneten Gattung entsprechenden Gegenständen, die tatsächlich vorgefunden werden. Wenn die neuere Rechtsprechung diesen Grundsatz weiterhin in dem Sinne gemildert hat, dass die Spezifierung nicht unbedingt schon beim Arrestvollzug erfolgen muss (BGE 63 III 63ff.), so steht doch der Vollzug eines sog. Gattungsarrestes unter der Voraussetzung, dass sich im Laufe der Arrestbetreibung, zumal bei der Pfändung, genaue Feststellungen machen lassen. Gattungsarreste werden denn auch vornehmlich bei Banken vollzogen, die anlässlich der Arrestnahme keine Auskunft zu geben pflegen, dann aber diese Zurückhaltung aufgeben, wenn es zur Pfändung kommt, die Arrestforderung also anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl.BGE 75 III 106ff.). Ein Gattungsarrest erfasst aber immer nur Gegenstände, die dann wirklich vorgefunden werden, und wenn es sich um Forderungen handelt, nur solche, die beim Dritten festgestellt werden können, sich also in den Büchern oder sonstigen Papieren der als Drittschuldnerin bezeichneten Bank aufgeführt finden, wenn auch allenfalls mit Vorbehalt von Einreden und Gegenansprüchen. Forderungen aber, die weder im Arrestbefehl einzeln aufgeführt noch beim Dritten, bei dem der Arrestschuldner "Guthaben" besitzen soll, festzustellen sind, können auf Grund eines blossen Gattungsarrestes nicht in Betracht gezogen werden. Führt der Vollzug eines solchen Arrestes, namentlich die als beweiskräftig erachtete Auskunft des Dritten zur Feststellung, dass keine der angegebenen Gattung entsprechenden Werte vorhanden sind, so ist der Gattungsarrest als erfolglos aufzuheben, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist. 3. Der Rekurrent hält den vorinstanzlichen Entscheid allerdings in zwei Punkten für offensichtlich auf Irrtum beruhend. a) Er weist auf die Rolle sowohl des Schweizerischen Bankvereins wie auch der Schweizerischen Volksbank als Emissionsbanken (neben sieben andern) für ein neues Anleihen von 1953 der Arrestschuldnerin hin. Danach seien diese Banken Schuldner der Arrestschuldnerin geworden, und zwar einerseits infolge der bei ihnen erfolgten Anleihenszeichnungen, anderseits infolge der festen Übernahme des Anleihens, laut dem Anleihensprospekt. Nun hat aber die Arrestierung schon am 20. Oktober 1953 (beim Bankverein) und am 6. November (bei der Volksbank) stattgefunden. Sie konnte die Verpflichtungen somit nicht treffen, die den Banken aus den bei ihnen während der Liberationsfrist (vom 18.-28. November) eingehenden Zahlungen gegenüber der Arrestschuldnerin erwuchsen. Und dass die feste Übernahme des Anleihens durch die Emissionsbanken etwas anderes als die Garantie für einen durch die Zeichnungen nicht gedeckten Restbetrag nach Schluss der Emission bedeutet habe, ist nicht dargetan. b) Als Guthaben der Kongokolonie möchte der Rekurrent wenigstens das vom Schweizerischen Bankverein nebenbei erwähnte Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel betrachtet wissen; denn diesem Ministerium komme nicht Rechtspersönlichkeit zu, somit sei Titular des Guthabens eben die Kongokolonie. Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass das - freilich nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete - Kolonialministerium (gleichwie andere Ministerien) eine Abteilung der belgischen Regierung, also ein Organ des belgischen Staates ist, und dass deshalb ein auf den Namen dieses Ministeriums gebuchtes Guthaben dem belgischen Staate zuzuschreiben ist, dem das Ministerium angehört, unbeschadet seiner Aufsichts- und Vertretungsbefugnisse gegenüber der Kongokolonie. Diese im wesentlichen auf der Anwendung ausländischen Rechtes beruhende Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen (BGE 53 III 57). Bietet aber demnach der auf den Namen des Kolonialministeriums beim Schweizerischen Bankverein in Basel geführte Kontokorrent gleichfalls keine Grundlage zur Annahme eines Guthabens der Kongokolonie bei dieser Bank, so bleibt es bei der Feststellung der Nichtexistenz der im Arrestbefehl angeführten "Depôts und Guthaben" der Arrestschuldnerin, die vorerst in Bausch und Bogen (eben unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Existenz) arrestiert worden waren. Damit erweist sich der Rekurs, soweit darauf einzutreten ist, in Haupt- und Eventualantrag als unbegründet. Ob beim Vorliegen arrestierbarer Gegenstände völkerrechtliche Hindernisse einer Arrestnahme bestünden (vgl.BGE 56 I 237), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden. 4. Mit der Feststellung über die Einordnung des Kolonialministeriums unter die Behörden des belgischen Staates hat die Vorinstanz den Bereich ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Wie es sich damit verhält, musste angesichts der gegenteiligen Behauptung des Rekurrenten entschieden werden. Das Ergebnis schliesst es aus, die Gutschrift einer Forderung auf den Namen des erwähnten Ministeriums als Anerkennung einer Forderung der Kongokolonie zu betrachten. Gegen den belgischen Staat aber hat der Rekurrent keinen Arrest herausgenommen, weshalb das in Frage stehende Kontokorrentguthaben hier als Arrestgegenstand ausser Betracht fällt. Anders wäre es, wenn der Rekurrent selber von einer Gutschrift zugunsten des belgischen Staates ausgegangen wäre, aber behauptet hätte, es handle sich in Wirklichkeit um eine Forderung der Kongokolonie; sie sei nur zum Schein auf den Namen des Kolonialministeriums (oder eben genauer: des belgischen Staates) gebucht oder zu Unrecht vom belgischen Staate beansprucht oder nicht gültig auf ihn übertragen worden - was im Widerspruchsverfahren hätte abgeklärt werden müssen. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Soweit auf den Rekurs eingetreten werden kann, wird er abgewiesen.
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Esecuzione del sequestro quando il verbale designa per il genere i beni da sequestrare ("Depositi e valori"). Se, nel corso della procedura di sequestro, appare che non esista alcun bene del genere indicato, il sequestro deve essere annullato perchè infruttuoso (consid. 1 e 2). Quando si debbono sequestrare (riservata la procedura di rivendicazione) dei crediti inscritti da un terzo a favore non del debitore sequestrato, ma d'un'altra persona? (consid. 4).
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80 III 91
Sachverhalt ab Seite 91 Ritenuto in fatto: Con decreto 12 marzo 1954 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò il sequestro a carico dei "coniugi Ernst e Emma Blaser" a Melide di diversi attrezzi che servono nel loro prestino all'impastazione, cottura e pesatura del pane. L'Ufficio di esecuzione di Lugano, costatato che tutti gli attrezzi indicati nel decreto erano protetti dall'art. 92 LEF, si rifiutò di procedere al richiesto sequestro. Statuendo in data 14 giugno 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo interposto dalla creditrice S. A. Mulino Angelo Rezzonico contro l'operato dell'ufficio. Questa decisione è stata deferita dalla creditrice sequestrante alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: Il litigio verte sulla questione se gli attrezzi specificati nel decreto di sequestro siano o no impignorabili a norma dell'art. 92 cifra 3 LEF. Tale questione può tuttavia rimanere indecisa, poichè il sequestro non può essere eseguito per un motivo formale. Il decreto del Pretore designa quali debitori ambedue i coniugi Blaser. Questa designazione non è conciliabile con la natura del sequestro, che costituisce un anticipato proseguimento dell'esecuzione. Infatti, è bensì possibile di procedere ad un tempo per lo stesso debito contro più debitori mediante una sola domanda d'esecuzione che menzioni tutti i condebitori. Tuttavia, tranne nel caso in cui questi abbiano un comune rappresentante, l'ufficio deve notificare a ciascuno di loro uno speciale precetto (art. 70 cp. 2 LEF), per dare inizio ad altrettante esecuzioni distinte, quanti sono i condebitori escussi (cf. circolare 16 febbraio 1906 della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale federale). Ciò vale anche quando l'uno di essi è il rappresentante legale dell'altro (cf. JAEGER, commentario, nota 8 all'art. 70 LEF; RU 63 III 13), rappresentanza di cui nulla si sa però in concreto. Di conseguenza, anche la procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Nelle sue osservazioni al reclamo l'ufficio ha invero addotto che il sequestro non concerne la moglie. Pel caso in cui con questa allegazione avesse voluto dire che, eventualmente, avrebbe eseguito il sequestro soltanto nei confronti del marito, occorre rilevare che un siffatto modo di procedere non sarebbe ammissibile. Dal decreto di sequestro non risulta in quale misura ciascuno dei coniugi è debitore del credito oggetto del sequestro. Nulla permette di ritenere che il marito - con o senza coobbligazione della moglie - sia il debitore di tutto il credito. È neppure si evince dal decreto se gli attrezzi sequestrati appartengano al marito o alla moglie, oppure ad ambedue i coniugi. È appena il caso di avvertire che possono essere sequestrati soltanto i beni designati come appartenenti al debitore e più precisamente al singolo debitore. Dal decreto 12 marzo 1954 non risulta quali siano i rapporti di proprietà tra i coniugi. Orbene, non è compito dell'autorità di esecuzione di sanare un tale vizio nel modo che ritiene più opportuno. Essa deve invece rifiutare l'esecuzione d'un decreto di sequestro che, così come è formulato, non può essere eseguito. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
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Es kann nicht in einem und demselben Arrestverfahren gegen mehrere Schuldner vorgegangen werden; der Gläubiger muss gegen jeden einzelnen Schuldner einen Arrestbefehl erlangen. Ein Arrestbefehl, der beide Ehegatten als Schuldner bezeichnet, ist daher nicht vollziehbar.
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80 III 91
Sachverhalt ab Seite 91 Ritenuto in fatto: Con decreto 12 marzo 1954 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò il sequestro a carico dei "coniugi Ernst e Emma Blaser" a Melide di diversi attrezzi che servono nel loro prestino all'impastazione, cottura e pesatura del pane. L'Ufficio di esecuzione di Lugano, costatato che tutti gli attrezzi indicati nel decreto erano protetti dall'art. 92 LEF, si rifiutò di procedere al richiesto sequestro. Statuendo in data 14 giugno 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo interposto dalla creditrice S. A. Mulino Angelo Rezzonico contro l'operato dell'ufficio. Questa decisione è stata deferita dalla creditrice sequestrante alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: Il litigio verte sulla questione se gli attrezzi specificati nel decreto di sequestro siano o no impignorabili a norma dell'art. 92 cifra 3 LEF. Tale questione può tuttavia rimanere indecisa, poichè il sequestro non può essere eseguito per un motivo formale. Il decreto del Pretore designa quali debitori ambedue i coniugi Blaser. Questa designazione non è conciliabile con la natura del sequestro, che costituisce un anticipato proseguimento dell'esecuzione. Infatti, è bensì possibile di procedere ad un tempo per lo stesso debito contro più debitori mediante una sola domanda d'esecuzione che menzioni tutti i condebitori. Tuttavia, tranne nel caso in cui questi abbiano un comune rappresentante, l'ufficio deve notificare a ciascuno di loro uno speciale precetto (art. 70 cp. 2 LEF), per dare inizio ad altrettante esecuzioni distinte, quanti sono i condebitori escussi (cf. circolare 16 febbraio 1906 della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale federale). Ciò vale anche quando l'uno di essi è il rappresentante legale dell'altro (cf. JAEGER, commentario, nota 8 all'art. 70 LEF; RU 63 III 13), rappresentanza di cui nulla si sa però in concreto. Di conseguenza, anche la procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Nelle sue osservazioni al reclamo l'ufficio ha invero addotto che il sequestro non concerne la moglie. Pel caso in cui con questa allegazione avesse voluto dire che, eventualmente, avrebbe eseguito il sequestro soltanto nei confronti del marito, occorre rilevare che un siffatto modo di procedere non sarebbe ammissibile. Dal decreto di sequestro non risulta in quale misura ciascuno dei coniugi è debitore del credito oggetto del sequestro. Nulla permette di ritenere che il marito - con o senza coobbligazione della moglie - sia il debitore di tutto il credito. È neppure si evince dal decreto se gli attrezzi sequestrati appartengano al marito o alla moglie, oppure ad ambedue i coniugi. È appena il caso di avvertire che possono essere sequestrati soltanto i beni designati come appartenenti al debitore e più precisamente al singolo debitore. Dal decreto 12 marzo 1954 non risulta quali siano i rapporti di proprietà tra i coniugi. Orbene, non è compito dell'autorità di esecuzione di sanare un tale vizio nel modo che ritiene più opportuno. Essa deve invece rifiutare l'esecuzione d'un decreto di sequestro che, così come è formulato, non può essere eseguito. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
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La procédure de séquestre ne peut comprendre plusieurs débiteurs; le créancier doit obtenir un séquestre contre chacun des débiteurs pris individuellement. Une ordonnance de séquestre qui désigne les deux époux en qualité de débiteurs n'est donc pas susceptible d'être exécutée.
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Sachverhalt ab Seite 91 Ritenuto in fatto: Con decreto 12 marzo 1954 il Pretore di Lugano-Campagna ordinò il sequestro a carico dei "coniugi Ernst e Emma Blaser" a Melide di diversi attrezzi che servono nel loro prestino all'impastazione, cottura e pesatura del pane. L'Ufficio di esecuzione di Lugano, costatato che tutti gli attrezzi indicati nel decreto erano protetti dall'art. 92 LEF, si rifiutò di procedere al richiesto sequestro. Statuendo in data 14 giugno 1954, l'Autorità cantonale di vigilanza respinse il reclamo interposto dalla creditrice S. A. Mulino Angelo Rezzonico contro l'operato dell'ufficio. Questa decisione è stata deferita dalla creditrice sequestrante alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale. Erwägungen Considerando in diritto: Il litigio verte sulla questione se gli attrezzi specificati nel decreto di sequestro siano o no impignorabili a norma dell'art. 92 cifra 3 LEF. Tale questione può tuttavia rimanere indecisa, poichè il sequestro non può essere eseguito per un motivo formale. Il decreto del Pretore designa quali debitori ambedue i coniugi Blaser. Questa designazione non è conciliabile con la natura del sequestro, che costituisce un anticipato proseguimento dell'esecuzione. Infatti, è bensì possibile di procedere ad un tempo per lo stesso debito contro più debitori mediante una sola domanda d'esecuzione che menzioni tutti i condebitori. Tuttavia, tranne nel caso in cui questi abbiano un comune rappresentante, l'ufficio deve notificare a ciascuno di loro uno speciale precetto (art. 70 cp. 2 LEF), per dare inizio ad altrettante esecuzioni distinte, quanti sono i condebitori escussi (cf. circolare 16 febbraio 1906 della Camera esecuzione e fallimenti del Tribunale federale). Ciò vale anche quando l'uno di essi è il rappresentante legale dell'altro (cf. JAEGER, commentario, nota 8 all'art. 70 LEF; RU 63 III 13), rappresentanza di cui nulla si sa però in concreto. Di conseguenza, anche la procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Nelle sue osservazioni al reclamo l'ufficio ha invero addotto che il sequestro non concerne la moglie. Pel caso in cui con questa allegazione avesse voluto dire che, eventualmente, avrebbe eseguito il sequestro soltanto nei confronti del marito, occorre rilevare che un siffatto modo di procedere non sarebbe ammissibile. Dal decreto di sequestro non risulta in quale misura ciascuno dei coniugi è debitore del credito oggetto del sequestro. Nulla permette di ritenere che il marito - con o senza coobbligazione della moglie - sia il debitore di tutto il credito. È neppure si evince dal decreto se gli attrezzi sequestrati appartengano al marito o alla moglie, oppure ad ambedue i coniugi. È appena il caso di avvertire che possono essere sequestrati soltanto i beni designati come appartenenti al debitore e più precisamente al singolo debitore. Dal decreto 12 marzo 1954 non risulta quali siano i rapporti di proprietà tra i coniugi. Orbene, non è compito dell'autorità di esecuzione di sanare un tale vizio nel modo che ritiene più opportuno. Essa deve invece rifiutare l'esecuzione d'un decreto di sequestro che, così come è formulato, non può essere eseguito. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è respinto.
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La procedura di sequestro non può abbracciare più debitori; il creditore deve ottenere un sequestro contro ogni singolo debitore. Non può quindi essere data esecuzione ad un decreto di sequestro che designa quali debitori ambedue i coniugi.
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80 III 93
Sachverhalt ab Seite 93 A.- Il 5 marzo 1952, su istanza di Vittoria Percassi a Zurigo, il Pretore di Lugano-città decretò, a carico di Else Wessel in Rio de Janeiro, un sequestro di mobilia fondato sulla cifra 4 dell'art. 271 LEF. La debitrice fece opposizione al susseguente precetto esecutivo e la creditrice promosse l'azione di convalida del sequestro mediante petizione 1/2 aprile 1952 alla Pretura di Lugano-città. Nel corso della procedura Wessel eccepì di tardività la petizione e di conseguente caducità il sequestro, e chiese all'Ufficio d'esecuzione di Lugano la liberazione degli oggetti sequestrati. L'Ufficio oppose però un rifiuto, adducendo che incombeva al giudice adito di pronunciarsi sull'eccezione di tardività. La debitrice inoltrò un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza, invocando lo stesso motivo addotto dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, respinse con decisione 23 ottobre 1952 che non fu deferita al Tribunale federale. Con sentenza 10 agosto 1953 il Pretore di Lugano-città condannò la convenuta Wessel al pagamento di 2300 fr., osservando che l'eccezione d'incompetenza "ratione loci" (sollevata dalla debitrice a pag. 3 della sua risposta e motivata tra l'altro col fatto che l'azione di convalida del sequestro era stata inoltrata fuori del termine previsto dal diritto esecutivo) era proceduralmente tardiva e non poteva "quindi formare oggetto di decisione". Cresciuta in giudicato questa sentenza, la debitrice chiese nuovamente all'Ufficio la liberazione degli oggetti sequestrati e, visto il nuovo rifiuto oppostole, interpose un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza respinse, il 26 febbraio 1954, osservando in sostanza: Come già dichiarato in data 23 ottobre 1952 in termini inequivocabili, è di competenza unica del giudice lo statuire sulla tempestività dell'azione giudiziaria. Ora siccome il Pretore di Lugano-città ha emanato la sua sentenza rimasta senz'appello, il giudizio è definitivo. Sta bene che il giudice non ha esaminato l'eccezione di tardività dell'azione, ma nulla impediva a Wessel di sollevarla in seconda sede; se non l'ha fatto, non può sollevarla dinanzi ad autorità incompetenti. B.- Wessel ha deferito questa decisione alla Camera d'esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, adducendo essere inammissibile che nè il giudice, nè l'Autorità cantonale di vigilanza non abbiano deciso se l'azione di convalida del sequestro era stata promossa tempestivamente o no. Erwägungen Considerando in diritto: La decisione impugnata non tiene presente la delimitazione delle competenze tra le autorità di esecuzione e il giudice. La questione se un sequestro sia stato convalidato tempestivamente mediante azione riguarda il giudice solo nella misura in cui la sua competenza "ratione loci", secondo il diritto processuale vigente al suo foro, dipende dall'esistenza d'un valido sequestro. Nei confronti del giudice l'osservanza del termine per promuovere l'azione è adunque un presupposto processuale. Ne segue che la portata della sentenza da lui prolata a questo riguardo si esaurisce nel fatto ch'egli dichiara l'azione ricevibile o irricevibile. S'egli entra nel merito della petizione, ritenendo che il termine per agire è stato osservato o credendo, come in concreto, di essere dispensato dall'indagare questo punto pregiudiziale per motivi di diritto processuale cantonale, ciò non può impedire la caducità d'un sequestro che non sia stato convalidato tempestivamente giusta le disposizioni in materia di esecuzione. Il suo giudizio è vincolante per le autorità d'esecuzione solo in quanto si tratti di sapere se un atto processuale compiuto entro il termine dal creditore fosse idoneo, secondo le norme della procedura, a fondare la litispendenza dell'azione di riconoscimento del credito. È invece una questione che dev'essere giudicata dalle autorità di esecuzione se l'atto processuale ritenuto dal giudice come costitutivo della litispendenza sia stato compiuto tempestivamente a norma del diritto esecutivo. Se, per esempio, questo punto appare dubbio pel motivo che è incerto ciò che debba valere quale notificazione dell'opposizione a norma dell'art. 278 cp. 2 LEF, è da escludere che il giudice debba decidere a questo riguardo con effetto vincolante per le autorità di esecuzione, tanto più che la domanda diretta all'autorità che ha effettuato il sequestro per ottenere, come conseguenza, la caducità di esso, la liberazione degli oggetti sequestrati o del deposito prestato a norma dell'art. 277 LEF dipende puramente dal diritto esecutivo (cfr. RU 66 III 59). A torto quindi l'Autorità cantonale di vigilanza rifiuta in concreto di decidere se la petizione 1/2 aprile 1952 sia stata promossa tempestivamente e fosse quindi idonea a convalidare il sequestro. È irrilevante la circostanza che già precedentemente, nella medesima procedura, l'Autorità cantonale di vigilanza si è pronunciata nello stesso senso e che la ricorrente non è insorta allora davanti al Tribunale federale. L'illegale rifiuto di trattare nel merito un ricorso è un diniego di giustizia e, secondo l'art. 19 cp. 2 LEF, può essere impugnato in ogni tempo (cfr. JÄGER, Kommentar z. SchKG, nota 8 all'art. 19). L'Autorità cantonale di vigilanza non poteva quindi invocare la sua precedente sentenza per rifiutare l'esame dell'attuale reclamo. Un siffatto rifiuto non è che il rinnovo e la conferma dell'anteriore diniego di giustizia. Il presente ricorso dev'essere quindi accolto nel senso che all'Autorità cantonale di vigilanza è ingiunto di esaminare il reclamo nel merito e di accertare la tempestività dell'azione di convalida del sequestro. Se quest'accertamento sarà negativo, l'Ufficio d'esecuzione di Lugano devrà accogliere la domanda di liberazione degli oggetti sequestrati. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata è annullata e gli atti sono rinviati all'Autorità cantonale di vigilanza per un nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Rechtzeitigkeit der Arrestprosequierungsklage (Art. 278 SchKG). Abgrenzung der Entscheidungsbefugnisse zwischen Betreibungsbehörden und Gerichten.
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Sachverhalt ab Seite 93 A.- Il 5 marzo 1952, su istanza di Vittoria Percassi a Zurigo, il Pretore di Lugano-città decretò, a carico di Else Wessel in Rio de Janeiro, un sequestro di mobilia fondato sulla cifra 4 dell'art. 271 LEF. La debitrice fece opposizione al susseguente precetto esecutivo e la creditrice promosse l'azione di convalida del sequestro mediante petizione 1/2 aprile 1952 alla Pretura di Lugano-città. Nel corso della procedura Wessel eccepì di tardività la petizione e di conseguente caducità il sequestro, e chiese all'Ufficio d'esecuzione di Lugano la liberazione degli oggetti sequestrati. L'Ufficio oppose però un rifiuto, adducendo che incombeva al giudice adito di pronunciarsi sull'eccezione di tardività. La debitrice inoltrò un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza, invocando lo stesso motivo addotto dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, respinse con decisione 23 ottobre 1952 che non fu deferita al Tribunale federale. Con sentenza 10 agosto 1953 il Pretore di Lugano-città condannò la convenuta Wessel al pagamento di 2300 fr., osservando che l'eccezione d'incompetenza "ratione loci" (sollevata dalla debitrice a pag. 3 della sua risposta e motivata tra l'altro col fatto che l'azione di convalida del sequestro era stata inoltrata fuori del termine previsto dal diritto esecutivo) era proceduralmente tardiva e non poteva "quindi formare oggetto di decisione". Cresciuta in giudicato questa sentenza, la debitrice chiese nuovamente all'Ufficio la liberazione degli oggetti sequestrati e, visto il nuovo rifiuto oppostole, interpose un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza respinse, il 26 febbraio 1954, osservando in sostanza: Come già dichiarato in data 23 ottobre 1952 in termini inequivocabili, è di competenza unica del giudice lo statuire sulla tempestività dell'azione giudiziaria. Ora siccome il Pretore di Lugano-città ha emanato la sua sentenza rimasta senz'appello, il giudizio è definitivo. Sta bene che il giudice non ha esaminato l'eccezione di tardività dell'azione, ma nulla impediva a Wessel di sollevarla in seconda sede; se non l'ha fatto, non può sollevarla dinanzi ad autorità incompetenti. B.- Wessel ha deferito questa decisione alla Camera d'esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, adducendo essere inammissibile che nè il giudice, nè l'Autorità cantonale di vigilanza non abbiano deciso se l'azione di convalida del sequestro era stata promossa tempestivamente o no. Erwägungen Considerando in diritto: La decisione impugnata non tiene presente la delimitazione delle competenze tra le autorità di esecuzione e il giudice. La questione se un sequestro sia stato convalidato tempestivamente mediante azione riguarda il giudice solo nella misura in cui la sua competenza "ratione loci", secondo il diritto processuale vigente al suo foro, dipende dall'esistenza d'un valido sequestro. Nei confronti del giudice l'osservanza del termine per promuovere l'azione è adunque un presupposto processuale. Ne segue che la portata della sentenza da lui prolata a questo riguardo si esaurisce nel fatto ch'egli dichiara l'azione ricevibile o irricevibile. S'egli entra nel merito della petizione, ritenendo che il termine per agire è stato osservato o credendo, come in concreto, di essere dispensato dall'indagare questo punto pregiudiziale per motivi di diritto processuale cantonale, ciò non può impedire la caducità d'un sequestro che non sia stato convalidato tempestivamente giusta le disposizioni in materia di esecuzione. Il suo giudizio è vincolante per le autorità d'esecuzione solo in quanto si tratti di sapere se un atto processuale compiuto entro il termine dal creditore fosse idoneo, secondo le norme della procedura, a fondare la litispendenza dell'azione di riconoscimento del credito. È invece una questione che dev'essere giudicata dalle autorità di esecuzione se l'atto processuale ritenuto dal giudice come costitutivo della litispendenza sia stato compiuto tempestivamente a norma del diritto esecutivo. Se, per esempio, questo punto appare dubbio pel motivo che è incerto ciò che debba valere quale notificazione dell'opposizione a norma dell'art. 278 cp. 2 LEF, è da escludere che il giudice debba decidere a questo riguardo con effetto vincolante per le autorità di esecuzione, tanto più che la domanda diretta all'autorità che ha effettuato il sequestro per ottenere, come conseguenza, la caducità di esso, la liberazione degli oggetti sequestrati o del deposito prestato a norma dell'art. 277 LEF dipende puramente dal diritto esecutivo (cfr. RU 66 III 59). A torto quindi l'Autorità cantonale di vigilanza rifiuta in concreto di decidere se la petizione 1/2 aprile 1952 sia stata promossa tempestivamente e fosse quindi idonea a convalidare il sequestro. È irrilevante la circostanza che già precedentemente, nella medesima procedura, l'Autorità cantonale di vigilanza si è pronunciata nello stesso senso e che la ricorrente non è insorta allora davanti al Tribunale federale. L'illegale rifiuto di trattare nel merito un ricorso è un diniego di giustizia e, secondo l'art. 19 cp. 2 LEF, può essere impugnato in ogni tempo (cfr. JÄGER, Kommentar z. SchKG, nota 8 all'art. 19). L'Autorità cantonale di vigilanza non poteva quindi invocare la sua precedente sentenza per rifiutare l'esame dell'attuale reclamo. Un siffatto rifiuto non è che il rinnovo e la conferma dell'anteriore diniego di giustizia. Il presente ricorso dev'essere quindi accolto nel senso che all'Autorità cantonale di vigilanza è ingiunto di esaminare il reclamo nel merito e di accertare la tempestività dell'azione di convalida del sequestro. Se quest'accertamento sarà negativo, l'Ufficio d'esecuzione di Lugano devrà accogliere la domanda di liberazione degli oggetti sequestrati. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata è annullata e gli atti sono rinviati all'Autorità cantonale di vigilanza per un nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Action destinée à valider le séquestre. Délai dans lequel elle doit être introduite (art. 278 LP). Attributions respectives des autorités de poursuite et du juge.
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Sachverhalt ab Seite 93 A.- Il 5 marzo 1952, su istanza di Vittoria Percassi a Zurigo, il Pretore di Lugano-città decretò, a carico di Else Wessel in Rio de Janeiro, un sequestro di mobilia fondato sulla cifra 4 dell'art. 271 LEF. La debitrice fece opposizione al susseguente precetto esecutivo e la creditrice promosse l'azione di convalida del sequestro mediante petizione 1/2 aprile 1952 alla Pretura di Lugano-città. Nel corso della procedura Wessel eccepì di tardività la petizione e di conseguente caducità il sequestro, e chiese all'Ufficio d'esecuzione di Lugano la liberazione degli oggetti sequestrati. L'Ufficio oppose però un rifiuto, adducendo che incombeva al giudice adito di pronunciarsi sull'eccezione di tardività. La debitrice inoltrò un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza, invocando lo stesso motivo addotto dall'Ufficio di esecuzione di Lugano, respinse con decisione 23 ottobre 1952 che non fu deferita al Tribunale federale. Con sentenza 10 agosto 1953 il Pretore di Lugano-città condannò la convenuta Wessel al pagamento di 2300 fr., osservando che l'eccezione d'incompetenza "ratione loci" (sollevata dalla debitrice a pag. 3 della sua risposta e motivata tra l'altro col fatto che l'azione di convalida del sequestro era stata inoltrata fuori del termine previsto dal diritto esecutivo) era proceduralmente tardiva e non poteva "quindi formare oggetto di decisione". Cresciuta in giudicato questa sentenza, la debitrice chiese nuovamente all'Ufficio la liberazione degli oggetti sequestrati e, visto il nuovo rifiuto oppostole, interpose un reclamo che l'Autorità cantonale di vigilanza respinse, il 26 febbraio 1954, osservando in sostanza: Come già dichiarato in data 23 ottobre 1952 in termini inequivocabili, è di competenza unica del giudice lo statuire sulla tempestività dell'azione giudiziaria. Ora siccome il Pretore di Lugano-città ha emanato la sua sentenza rimasta senz'appello, il giudizio è definitivo. Sta bene che il giudice non ha esaminato l'eccezione di tardività dell'azione, ma nulla impediva a Wessel di sollevarla in seconda sede; se non l'ha fatto, non può sollevarla dinanzi ad autorità incompetenti. B.- Wessel ha deferito questa decisione alla Camera d'esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, adducendo essere inammissibile che nè il giudice, nè l'Autorità cantonale di vigilanza non abbiano deciso se l'azione di convalida del sequestro era stata promossa tempestivamente o no. Erwägungen Considerando in diritto: La decisione impugnata non tiene presente la delimitazione delle competenze tra le autorità di esecuzione e il giudice. La questione se un sequestro sia stato convalidato tempestivamente mediante azione riguarda il giudice solo nella misura in cui la sua competenza "ratione loci", secondo il diritto processuale vigente al suo foro, dipende dall'esistenza d'un valido sequestro. Nei confronti del giudice l'osservanza del termine per promuovere l'azione è adunque un presupposto processuale. Ne segue che la portata della sentenza da lui prolata a questo riguardo si esaurisce nel fatto ch'egli dichiara l'azione ricevibile o irricevibile. S'egli entra nel merito della petizione, ritenendo che il termine per agire è stato osservato o credendo, come in concreto, di essere dispensato dall'indagare questo punto pregiudiziale per motivi di diritto processuale cantonale, ciò non può impedire la caducità d'un sequestro che non sia stato convalidato tempestivamente giusta le disposizioni in materia di esecuzione. Il suo giudizio è vincolante per le autorità d'esecuzione solo in quanto si tratti di sapere se un atto processuale compiuto entro il termine dal creditore fosse idoneo, secondo le norme della procedura, a fondare la litispendenza dell'azione di riconoscimento del credito. È invece una questione che dev'essere giudicata dalle autorità di esecuzione se l'atto processuale ritenuto dal giudice come costitutivo della litispendenza sia stato compiuto tempestivamente a norma del diritto esecutivo. Se, per esempio, questo punto appare dubbio pel motivo che è incerto ciò che debba valere quale notificazione dell'opposizione a norma dell'art. 278 cp. 2 LEF, è da escludere che il giudice debba decidere a questo riguardo con effetto vincolante per le autorità di esecuzione, tanto più che la domanda diretta all'autorità che ha effettuato il sequestro per ottenere, come conseguenza, la caducità di esso, la liberazione degli oggetti sequestrati o del deposito prestato a norma dell'art. 277 LEF dipende puramente dal diritto esecutivo (cfr. RU 66 III 59). A torto quindi l'Autorità cantonale di vigilanza rifiuta in concreto di decidere se la petizione 1/2 aprile 1952 sia stata promossa tempestivamente e fosse quindi idonea a convalidare il sequestro. È irrilevante la circostanza che già precedentemente, nella medesima procedura, l'Autorità cantonale di vigilanza si è pronunciata nello stesso senso e che la ricorrente non è insorta allora davanti al Tribunale federale. L'illegale rifiuto di trattare nel merito un ricorso è un diniego di giustizia e, secondo l'art. 19 cp. 2 LEF, può essere impugnato in ogni tempo (cfr. JÄGER, Kommentar z. SchKG, nota 8 all'art. 19). L'Autorità cantonale di vigilanza non poteva quindi invocare la sua precedente sentenza per rifiutare l'esame dell'attuale reclamo. Un siffatto rifiuto non è che il rinnovo e la conferma dell'anteriore diniego di giustizia. Il presente ricorso dev'essere quindi accolto nel senso che all'Autorità cantonale di vigilanza è ingiunto di esaminare il reclamo nel merito e di accertare la tempestività dell'azione di convalida del sequestro. Se quest'accertamento sarà negativo, l'Ufficio d'esecuzione di Lugano devrà accogliere la domanda di liberazione degli oggetti sequestrati. Dispositiv La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia: Il ricorso è accolto nel senso che la decisione querelata è annullata e gli atti sono rinviati all'Autorità cantonale di vigilanza per un nuovo giudizio a norma dei considerandi.
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Tempestività dell'azione di convalida d'un sequestro (art. 278 LEF). Delimitazione delle competenze tra le autorità di esecuzione e il giudice.
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Sachverhalt ab Seite 97 Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss Art. 57 Abs. 4 HRegV von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab. Erwägungen Erwägungen: Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 39 Ziff. 1 SchKG unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von Art. 39 und 40 SchKG nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,BGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I 419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in Art. 57 HRegV vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.
de
Betreibungsart. Bei der Anwendung von Art. 39 und 40 SchKG ist der Stand des Handelsregisters massgebend. Offensichtlich ungerechtfertigte Eintragung?
de
debt enforcement and bankruptcy law
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Sachverhalt ab Seite 97 Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss Art. 57 Abs. 4 HRegV von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab. Erwägungen Erwägungen: Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 39 Ziff. 1 SchKG unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von Art. 39 und 40 SchKG nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,BGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I 419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in Art. 57 HRegV vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.
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Mode de poursuite. Pour l'application des art. 39 et 40 LP, l'état du registre du commerce fait règle. Quid d'une inscription manifestement injustifiée?
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1,954
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Sachverhalt ab Seite 97 Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss Art. 57 Abs. 4 HRegV von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab. Erwägungen Erwägungen: Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 39 Ziff. 1 SchKG unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von Art. 39 und 40 SchKG nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,BGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I 419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in Art. 57 HRegV vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.
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Specie d'esecuzione. Per l'applicazione degli art. 39 e 40 LEF fanno stato le risultanze del registro di commercio. Quid in caso d'iscrizione palesemente ingiustificata?
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80 III 99
Sachverhalt ab Seite 100 A.- Gegen den Rekurrenten, ehemaligen Bundesbeamten, wurde in Bern die Betreibung Nr. 25695 angehoben und dort am 26. Januar 1954 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Bern vollzog am 2. Februar 1954 eine Pfändung, die jedoch von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 5. April 1954 aufgehoben wurde, mit der Weisung, eine neue Pfändung vorzunehmen. Im April liess das Betreibungsamt Bern den "nunmehr" in Basel wohnenden Schuldner durch das dortige Betreibungsamt einvernehmen, und am 29. Mai 1954 pfändete es in Wabern bei Bern, wo die Familie des Schuldners wohnen geblieben war, in dessen Anwesenheit Wein und Spirituosen, welche die Ehefrau des Schuldners als ihr Eigentum ansprach, und ferner a) eine Darlehensforderung des Schuldners gegen Kurt St. und b) eine von ihm gegenüber dem Bunde geltend gemachte Forderung von Fr. 50'000.-- wegen ungerechtfertigter Entlassung. Es schätzte diese beiden Forderungen nur auf je Fr. 1.-. B.- Nach Empfang der Pfändungsurkunde beschwerte sich der Schuldner über das Betreibungsamt Bern mit dem Begehren um Aufhebung der Pfändung; das erwähnte Amt sei anzuweisen, eine neue Pfändung requisitorisch in Basel durchführen zu lassen. Er bemängelte verschiedene Angaben der Pfändungsurkunde wie auch die Ankündigung der am 29. Mai vollzogenen Pfändung; ferner verwies er auf seinen Wohnort Basel; sein gelegentliches Verweilen bei der im übrigen von ihm getrennt in Wabern/Bern lebenden Familie habe den Vollzug einer Pfändung an diesem Orte nicht gerechtfertigt. Er beanstandete die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, bezeichnete die beiden gepfändeten Forderungen als unpfändbar und die Pfändung angeblichen Dritteigentums als unzulässig, zumal er auf andere, in Basel befindliche Aktiven hingewiesen habe. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 20. August 1954 teilweise gut, indem sie das Betreibungsamt Bern anwies, die Forderung gegen den Bund nur "soweit Lohnguthaben betreffend" zu pfänden und den gepfändeten Betrag anzugeben. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab. D.- Mit vorliegendem Rekurse hält der Schuldner in vollem Umfang an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent anerkennt den Betreibungsort Bern und beschwert sich nur über die Art der Pfändungsankündigung und des Pfändungsvollzuges. Da aber die kantonale Aufsichtsbehörde feststellt, er sei "nunmehr in Basel wohnhaft", muss von Amtes wegen abgeklärt werden, ob er in Basel allenfalls bereits vor der Pfändungsankündigung festen Wohnsitz erworben habe. In diesem Falle wäre das Betreibungsamt Bern zur Fortsetzung der Betreibung nicht mehr zuständig gewesen (Gegenschluss aus Art. 53 SchKG), und zwar hätte man es mit einer unbedingt zwingenden Verfahrensnorm zu tun, mit der Folge der Nichtigkeit der vom unzuständigen Betreibungsamt vorgenommenen Pfändungshandlungen (BGE 68 III 35). Ob der Rekurrent (dessen Familie, die er "gelegentlich" besucht, in Wabern bei Bern wohnen geblieben ist) in Basel einen festen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 SchKG (entsprechend Art. 23 ZGB) erworben hat, und wann dies allenfalls geschehen ist, lässt sich den vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Das führt zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche über den für die Fortsetzung der Betreibung zutreffenden Betreibungsort zu entscheiden und, wenn sich Bern als unzuständig erweisen sollte, die nichtigen Handlungen des Betreibungsamtes Bern aufzuheben haben wird. Hiebei ist nicht etwa der Zeitpunkt der Pfändungsankündigung vom 25. Mai 1954, sondern - für das ganze weitere Verfahren - derjenige der ersten Pfändungsankündigung massgebend, es wäre denn, dass sie ihrerseits nichtig war oder wegen Gesetzesverletzung aufgehoben wurde. War die Pfändungsankündigung, die dem Fortsetzungsbegehren vom 25. Januar 1954 Folge gab und zur Pfändung vom 2. Februar 1954 führte, gültig, so kommt es somit nur darauf an, ob der Rekurrent damals seinen Wohnsitz in Bern beibehalten oder schon nach Basel verlegt hatte. Denn der ordentliche Betreibungsort, wie er in dem Zeitpunkt gegeben ist, da es in der betreffenden Betreibung einmal zu einer gültigen Pfändungsankündigung kommt, soll für das ganze weitere Betreibungsverfahren fortbestehen, gleichgültig ob der Schuldner später an einen andern Ort übersiedelt und dann allenfalls neue, ihm wiederum anzukündigende Pfändungen erfolgen. Sollte also hier eine gültige Pfändungsankündigung Ende Januar oder Anfang Februar 1954 ergangen und der Rekurrent erst am 18. Februar nach Basel verzogen sein (wie in einem Brief seiner Ehefrau vom 25. Juli 1954 zu lesen ist), so wäre der Betreibungsort Bern bestehen geblieben. 2. In diesem Falle konnten, was zu den Rekursvorbringen bemerkt sei, gewöhnliche (d.h. nicht in Wertpapieren verkörperte) Forderungen des Rekurrenten (in dessen Gegenwart) in Bern als dem weiterhin für diese Betreibung zu fingierenden Wohnorte gepfändet werden (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 89 SchKG). Im übrigen ist hier zu den Rekursvorbringen nicht Stellung zu nehmen. Werden sie doch gegenstandslos, falls die in Bern ergangenen Fortsetzungshandlungen sich als nichtig erweisen sollten. Andernfalls wird die kantonale Aufsichtsbehörde sie bei der neuen Beurteilung der Beschwerde zu berücksichtigen haben. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
de
Das Amt, in dessen Kreis der Schuldner zur Zeit der ersten gültigen Pfändungsankündigung seinen Wohnsitz hatte, bleibt für das weitere Verfahren zuständig. Verändert der Schuldner seinen Wohnsitz im Lauf einer Betreibung, so ist von Amtes wegen zu prüfen, ob dies vor oder nach jenem Zeitpunkt geschehen sei. Art. 53 SchKG.
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80 III 99
Sachverhalt ab Seite 100 A.- Gegen den Rekurrenten, ehemaligen Bundesbeamten, wurde in Bern die Betreibung Nr. 25695 angehoben und dort am 26. Januar 1954 das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das Betreibungsamt Bern vollzog am 2. Februar 1954 eine Pfändung, die jedoch von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 5. April 1954 aufgehoben wurde, mit der Weisung, eine neue Pfändung vorzunehmen. Im April liess das Betreibungsamt Bern den "nunmehr" in Basel wohnenden Schuldner durch das dortige Betreibungsamt einvernehmen, und am 29. Mai 1954 pfändete es in Wabern bei Bern, wo die Familie des Schuldners wohnen geblieben war, in dessen Anwesenheit Wein und Spirituosen, welche die Ehefrau des Schuldners als ihr Eigentum ansprach, und ferner a) eine Darlehensforderung des Schuldners gegen Kurt St. und b) eine von ihm gegenüber dem Bunde geltend gemachte Forderung von Fr. 50'000.-- wegen ungerechtfertigter Entlassung. Es schätzte diese beiden Forderungen nur auf je Fr. 1.-. B.- Nach Empfang der Pfändungsurkunde beschwerte sich der Schuldner über das Betreibungsamt Bern mit dem Begehren um Aufhebung der Pfändung; das erwähnte Amt sei anzuweisen, eine neue Pfändung requisitorisch in Basel durchführen zu lassen. Er bemängelte verschiedene Angaben der Pfändungsurkunde wie auch die Ankündigung der am 29. Mai vollzogenen Pfändung; ferner verwies er auf seinen Wohnort Basel; sein gelegentliches Verweilen bei der im übrigen von ihm getrennt in Wabern/Bern lebenden Familie habe den Vollzug einer Pfändung an diesem Orte nicht gerechtfertigt. Er beanstandete die Schätzung der gepfändeten Gegenstände, bezeichnete die beiden gepfändeten Forderungen als unpfändbar und die Pfändung angeblichen Dritteigentums als unzulässig, zumal er auf andere, in Basel befindliche Aktiven hingewiesen habe. C.- Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde am 20. August 1954 teilweise gut, indem sie das Betreibungsamt Bern anwies, die Forderung gegen den Bund nur "soweit Lohnguthaben betreffend" zu pfänden und den gepfändeten Betrag anzugeben. Im übrigen wies sie die Beschwerde ab. D.- Mit vorliegendem Rekurse hält der Schuldner in vollem Umfang an der Beschwerde fest. Erwägungen Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent anerkennt den Betreibungsort Bern und beschwert sich nur über die Art der Pfändungsankündigung und des Pfändungsvollzuges. Da aber die kantonale Aufsichtsbehörde feststellt, er sei "nunmehr in Basel wohnhaft", muss von Amtes wegen abgeklärt werden, ob er in Basel allenfalls bereits vor der Pfändungsankündigung festen Wohnsitz erworben habe. In diesem Falle wäre das Betreibungsamt Bern zur Fortsetzung der Betreibung nicht mehr zuständig gewesen (Gegenschluss aus Art. 53 SchKG), und zwar hätte man es mit einer unbedingt zwingenden Verfahrensnorm zu tun, mit der Folge der Nichtigkeit der vom unzuständigen Betreibungsamt vorgenommenen Pfändungshandlungen (BGE 68 III 35). Ob der Rekurrent (dessen Familie, die er "gelegentlich" besucht, in Wabern bei Bern wohnen geblieben ist) in Basel einen festen Wohnsitz im Sinne von Art. 46 SchKG (entsprechend Art. 23 ZGB) erworben hat, und wann dies allenfalls geschehen ist, lässt sich den vorliegenden Akten nicht mit Sicherheit entnehmen. Das führt zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, welche über den für die Fortsetzung der Betreibung zutreffenden Betreibungsort zu entscheiden und, wenn sich Bern als unzuständig erweisen sollte, die nichtigen Handlungen des Betreibungsamtes Bern aufzuheben haben wird. Hiebei ist nicht etwa der Zeitpunkt der Pfändungsankündigung vom 25. Mai 1954, sondern - für das ganze weitere Verfahren - derjenige der ersten Pfändungsankündigung massgebend, es wäre denn, dass sie ihrerseits nichtig war oder wegen Gesetzesverletzung aufgehoben wurde. War die Pfändungsankündigung, die dem Fortsetzungsbegehren vom 25. Januar 1954 Folge gab und zur Pfändung vom 2. Februar 1954 führte, gültig, so kommt es somit nur darauf an, ob der Rekurrent damals seinen Wohnsitz in Bern beibehalten oder schon nach Basel verlegt hatte. Denn der ordentliche Betreibungsort, wie er in dem Zeitpunkt gegeben ist, da es in der betreffenden Betreibung einmal zu einer gültigen Pfändungsankündigung kommt, soll für das ganze weitere Betreibungsverfahren fortbestehen, gleichgültig ob der Schuldner später an einen andern Ort übersiedelt und dann allenfalls neue, ihm wiederum anzukündigende Pfändungen erfolgen. Sollte also hier eine gültige Pfändungsankündigung Ende Januar oder Anfang Februar 1954 ergangen und der Rekurrent erst am 18. Februar nach Basel verzogen sein (wie in einem Brief seiner Ehefrau vom 25. Juli 1954 zu lesen ist), so wäre der Betreibungsort Bern bestehen geblieben. 2. In diesem Falle konnten, was zu den Rekursvorbringen bemerkt sei, gewöhnliche (d.h. nicht in Wertpapieren verkörperte) Forderungen des Rekurrenten (in dessen Gegenwart) in Bern als dem weiterhin für diese Betreibung zu fingierenden Wohnorte gepfändet werden (vgl. JAEGER, N. 5 zu Art. 89 SchKG). Im übrigen ist hier zu den Rekursvorbringen nicht Stellung zu nehmen. Werden sie doch gegenstandslos, falls die in Bern ergangenen Fortsetzungshandlungen sich als nichtig erweisen sollten. Andernfalls wird die kantonale Aufsichtsbehörde sie bei der neuen Beurteilung der Beschwerde zu berücksichtigen haben. Dispositiv Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer: Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
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L'office dans l'arrondissement duquel le débiteur était domicilié lors de la notification du premier avis de saisie reste compétent pour la suite de la procédure. Si le débiteur change de domicile au cours de la poursuite, il y a lieu d'examiner d'office si c'est avant ou après cette notification. Art. 53 LP.
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