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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
0e12eed7-66a4-4947-a4f3-f0da74f6f494 | Urteilskopf
108 II 344
67. Arrêt de la IIe Cour civile du 23 septembre 1982 dans la cause Y. contre époux X. (recours en réforme) | Regeste
Art. 28, 255 Abs. 1 ZGB
1. Zwischen einem während der Ehe geborenen Kind und dessen leiblichen Vater, welcher der Geliebte der Mutter gewesen ist, besteht kein Kindesverhältnis, solange nicht - nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft des Ehemannes - die Vaterschaft durch Anerkennung oder Urteil feststeht (E. 1a).
2. Wer absichtlich und wiederholt das Familienleben eines Ehepaares stört, unter dem Vorwand, er sei der leibliche Vater eines ihrer Kinder, verletzt die Eheleute in ihren persönlichen Verhältnissen. Der angerufene Richter kann ihm unter Androhung der Straffolgen nach
Art. 292 StGB
verbieten, zu behaupten, er sei der Vater des Kindes, und mit diesem Kontakt aufzunehmen. Er kann ausserdem den Ehegatten oder einem von ihnen einen Geldbetrag als Genugtuung zusprechen (E. 1b, 2 und 3). | Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 108 II 344 S. 345
A.-
a) Les époux X. se sont établis avec leur famille, dans le Valais, en 1969. En octobre 1973, X. a été appelé à travailler au Proche-Orient. La situation politique a exigé qu'il y allât seul, laissant en Suisse sa femme et ses deux enfants.
Dès le 18 décembre 1973, dame X. a entretenu une liaison amoureuse avec Y., qui était un ami de la famille. Interrompue puis reprise, cette liaison a duré jusqu'en juillet 1977. Dame X. a alors définitivement rompu avec Y., choisissant de rester avec son mari.
b) Le 2 avril 1975, dame X. a mis au monde une fille, Marie. Y. a cru être le père naturel de cette enfant. Dame X. l'a entretenu dans cette opinion au cours de la correspondance que les amants ont échangée.
Y. a alors cherché à rencontrer les époux X. pour s'entretenir du sort de l'enfant: il entendait s'en voir reconnaître la paternité et en obtenir la garde. En avril 1975, X. lui a écrit pour lui dire de ne plus troubler son ménage et lui a offert son pardon. L'offre de pardon a été réitérée par les deux conjoints en 1977. Y. n'en a pas moins persisté dans ses intentions. Le 9 octobre 1977, il s'est rendu à l'étranger, au nouveau domicile des époux X. Son insistance à les voir a été telle que ceux-ci ont dû faire appel à la police pour ne plus y être en butte.
Dès octobre 1977, le ton de la correspondance de Y. s'est durci envers dame X., à qui il a reproché de mentir aux enfants et de refuser la vérité par souci de tranquillité. A l'égard de X., Y. a adopté une attitude agressive, manifestant la volonté d'attirer l'attention de l'entourage de X. sur ses déboires: il lui a notamment envoyé des cartes postales ridicules, faisant référence à une bagarre et à un procès; en outre, il a fait suivre d'un point d'exclamation ou d'interrogation la mention "directeur" portée sur l'adresse. Par télégramme du 23 décembre 1977, il a menacé de ravir l'enfant Marie.
c) Le 6 avril 1978, les époux X. ont ouvert action contre Y., prenant les conclusions suivantes:
"1. M. Y. paiera à:
a) M. X., le montant de 20'000 fr.;
BGE 108 II 344 S. 346
b) Mme X., le montant de 5'000 fr., le tout avec intérêt à 5% l'an dès le 2 mars 1978;
2. Il est fait défense à M. Y., sous peine d'encourir des arrêts ou une amende (art. 292 CPS), de prétendre d'une manière quelconque qu'il est le père ou pourrait être le père de Marie X. Tout écrit ou toute parole y faisant allusion, adressés aux membres de la famille X. ou à des tiers, sera punissable."
d) Le défendeur a renvoyé aux demandeurs l'exploit de citation en conciliation avec des annotations reprochant aux époux X. d'évaluer le prix de Marie et les lignes suivantes: "Après ceci, tu feras croire à d'autres que tu ne cherches ni la guerre ni la publicité."
Le 8 juin 1978, Y. s'est de nouveau rendu au domicile des époux X. Il a attendu que les enfants X. sortissent de l'école pour les interpeller et leur dire qu'il était le père de Marie. Dame X., venue pour chercher les enfants, les a fait entrer précipitamment dans sa voiture. Y. a jeté dans le véhicule des photographies de lettres reçues de dame X. au sujet de Marie, puis il est allé afficher à la porte d'entrée de l'immeuble habité par la famille X. une lettre que dame X. lui avait écrite à l'époque de leur liaison. Les époux X. ont dû, une fois encore, requérir l'intervention de la force publique pour raisonner Y.
Sur requête des époux X., des mesures provisionnelles ont été ordonnées pour que Y. cessât de troubler la famille X. et particulièrement Marie. Peu avant la notification de la décision, Y. a adressé à X. une photocopie du journal intime de dame X. Il a invité X. à entamer des discussions avec lui, ajoutant: "Les journalistes sont très friands de ces sortes d'affaires, surtout si les personnages sont des gens en vue, comme toi et moi." Depuis lors, il a cessé ses agissements, mais la famille X. vit dans la crainte qu'ils ne se renouvellent.
e) Le 29 octobre 1981, les demandeurs ont augmenté leurs conclusions pécuniaires, X. réclamant 90'000 francs, dame X., 10'000 francs.
Le défendeur a persisté à conclure au rejet de la demande et a soulevé l'exception de prescription.
B.-
Par jugement des 16/23 octobre 1981, le Tribunal cantonal du Valais, siégeant comme Cour civile, a prononcé:
"1. Il est fait interdiction à Y. de prétendre d'une manière quelconque qu'il est ou pourrait être le père de l'enfant Marie X.
2. Il est interdit à Y. de prendre contact avec l'enfant Marie X.
3. Les présentes interdictions sont faites sous la menace des sanctions prévues à l'art. 292 CPS...
BGE 108 II 344 S. 347
4. Y. est reconnu devoir à X. 10'000 francs, avec intérêts à 5% dès le 2 mars 1978.
5. ...
6. Toutes autres conclusions sont rejetées."
C.-
Y. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que l'action des demandeurs fût rejetée. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le droit de la filiation du Code civil suisse, dans sa teneur originaire, du 10 décembre 1907, en vigueur depuis le 1er janvier 1912 jusqu'au 31 décembre 1977, comme aussi dans sa nouvelle teneur selon la loi fédérale du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1er janvier 1978, repose notamment, d'une part, sur la règle qu'à l'égard de la mère la filiation résulte de la naissance (
art. 302 al. 1a CC
;
art. 252 al. 1 CC
) et, d'autre part, en ce qui concerne l'enfant né d'une femme mariée, pendant le mariage ou dans les 300 jours après la dissolution du mariage, sur la présomption qu'il a pour père le mari (
art. 252 al. 1a CC
;
art. 255 al. 1 CC
). Cette présomption peut être attaquée devant le juge en premier lieu par le mari (
art. 253a CC
;
art. 256 al. 1 ch. 1 CC
) et aussi par l'enfant si la vie commune des époux a pris fin pendant sa minorité (
art. 256 al. 1 ch. 2 CC
; sur le droit de l'enfant d'intenter l'action en désaveu sous le régime de l'ancien droit, cf.
ATF 88 II 479
ss). La mère n'a pas qualité pour introduire instance en désaveu, ni en son nom ni en celui de l'enfant. C'est à l'autorité tutélaire qu'il incombe de sauvegarder l'intérêt de l'enfant incapable de discernement à intenter l'action. Le tiers qui a eu des relations sexuelles avec une femme mariée, et qui se considère comme le père de l'enfant qu'elle a mis au monde, n'a pas non plus le droit d'ouvrir action en désaveu, même s'il est le vrai père du point de vue biologique (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant la modification du Code civil suisse - Filiation - du 5 juin 1974, FF 1974 II 29/30).
La filiation est une notion juridique. Elle n'existe que si le droit la consacre. Elle résulte soit directement de la loi (pour la mère, de la naissance; pour le père, de la présomption de paternité du mari), soit d'actes déterminés (reconnaissance, jugement, décision de l'autorité en cas d'adoption; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, p. 98). Sous réserve d'une reconnaissance ou d'un jugement de paternité, il n'y a pas de lien
BGE 108 II 344 S. 348
de filiation entre un enfant né hors mariage et son père biologique; inversement, sous réserve de l'action en désaveu, un lien de filiation existe entre un enfant et le mari de sa mère, même si ce dernier n'est pas le père biologique. De même, en cas d'adoption, le lien psycho-social existant entre l'adoptant et l'adopté est reconnu comme un lien de filiation; il n'y a en revanche pas de lien de filiation, malgré l'existence d'un lien psycho-social, entre un enfant et ses parents nourriciers (DESCHENAUX/STEINAUER, loc.cit.; HEGNAUER/SCHNEIDER, Droit suisse de la filiation, p. 24 ss). Il n'y a évidemment pas non plus de lien de filiation entre un enfant né d'une femme mariée pendant le mariage, ou dans les 300 jours après la dissolution du mariage, et le père biologique qui a été l'amant de la mère; un tel lien ne peut se constituer que si le désaveu a été prononcé par le juge à la demande du mari, ou de l'enfant lorsque la vie commune des époux a pris fin pendant sa minorité (
art. 256 al. 1 ch. 1 et 2 CC
), et que la paternité du père biologique ait été établie par reconnaissance ou par jugement.
b) La filiation est un intérêt personnel au sens de l'
art. 28 al. 1 CC
: elle est du domaine de la vie privée de l'individu (cf.
ATF 97 II 100
/101 consid. 3 et les références; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 130).
2.
a) Aux termes de l'
art. 28 al. 1 CC
, celui qui subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels peut demander au juge de la faire cesser.
En l'espèce, le recourant a troublé volontairement, par des actes répétés et odieux, la vie familiale des époux X. et de leur enfant, alors qu'il ne peut faire valoir aucun droit à l'égard de Marie. Il a persisté dans ce comportement illicite pendant la procédure et, même en instance de réforme, il continue d'affirmer qu'il est le père de la fillette.
Le recourant a également diffamé dame X. en divulguant qu'elle avait été sa maîtresse. Il a porté en outre atteinte aux intérêts personnels de celle-ci et de son mari, savoir à leur honneur, à leur réputation, notamment en leur envoyant des cartes ou autres écrits qui pouvaient être lus par des tiers et en affichant une lettre que lui avait adressée la demanderesse. Il a gravement troublé la vie de la famille lorsqu'il s'est rendu à leur nouveau domicile.
b) Vu les agissements du recourant et son attitude après l'introduction du présent procès, la cour cantonale a admis avec raison que les demandeurs étaient fondés à introduire contre lui une action en prévention du trouble, les conditions mises par la
BGE 108 II 344 S. 349
jurisprudence à cette action étant réunies, en particulier l'existence d'une menace sérieuse qu'il renouvelle ses actions illicites (cf.
ATF 97 II 107
/108;
ATF 95 II 500
consid. 11).
c) La cour cantonale a fait interdiction à Y. de prétendre d'une manière quelconque qu'il est ou pourrait être le père de l'enfant Marie.
aa) Le recourant attaque cette interdiction disant qu'elle est dangereuse du point de vue de l'ordre public: le hasard, dit-il, peut conduire Marie X. à fréquenter ses enfants ou ses petits-enfants à lui; il est d'intérêt public que des cas d'inceste soient évités; partant, conclut-il, l'interdiction qui lui est faite de prétendre qu'il est le père de Marie X. n'est pas soutenable.
Il n'incombe pas au recourant de sauvegarder l'ordre public. Au surplus, le risque invoqué est plutôt hypothétique, étant donné que les enfants X. vivent à l'étranger et que les intimés ont vendu la maison dont ils étaient propriétaires en Valais. Ce risque ne saurait, de toute façon, conférer au recourant le droit de prétendre qu'il est le père de Marie X., quand la seule filiation paternelle existante est celle qui unit cette enfant à X.
bb) Le recourant fait valoir en second lieu que l'interdiction prononcée par la cour cantonale "pourrait conduire à une situation absurde et contraire au bon sens". En effet, dit-il, Marie X. "pourrait, si les époux X. cessaient la vie commune, attaquer la présomption de paternité". Il se verrait alors contraint de nier qu'il est le père. Le jugement attaqué lui interdit même de faire part à Marie de la certitude qu'il est son père, au cas où elle l'interrogerait sur ce point.
Cette critique ne résiste pas à l'examen. La cour cantonale n'avait pas à envisager l'hypothèse où la vie commune des époux X. prendrait fin, pendant la minorité de l'enfant Marie, et où celle-ci introduirait une action en désaveu contre ses parents (
art. 256 al. 1 ch. 2 CC
). Si cette hypothèse se réalisait, le juge pourrait, au besoin, lever l'interdiction incriminée pour le cas où Y. serait appelé à témoigner en justice.
cc) Le recourant soutient que l'interdiction qui lui est faite entraîne une limitation insupportable de sa sphère privée. Il a, affirme-t-il, lui aussi droit à la protection de l'
art. 28 CC
. Il a vécu avec dame X. "une aventure qui l'a engagé affectivement et profondément". La demanderesse lui a dit elle-même qu'il est le père naturel de l'enfant Marie. Partant, c'est le priver "d'une partie de son passé et de sa vie affective" que de lui faire défense de
BGE 108 II 344 S. 350
déclarer qu'il est le père de Marie X. A son avis, l'
art. 28 CC
ne le permet pas. Tout autre serait la situation, poursuit-il, s'il continuait "à prétendre uniquement pour nuire à X. qu'il est le père de Marie et cela en allant porter sur la place publique les détails intimes de ses relations avec Dame X.". On peut alors concevoir, admet-il, qu'un tribunal lui interdise de déclarer "publiquement ou à des tiers non concernés qu'il est le père de l'enfant Marie X.". Mais on ne saurait, en revanche, lui interdire "de prétendre de quelque manière que ce soit que Marie X. est le fruit de ses oeuvres".
Ces arguments ne sont pas plus pertinents que les précédents. La conviction que peut avoir le recourant d'être le père de Marie X. n'importe pas, ni non plus le fait que la liaison adultère, donc illicite, qu'il a eue avec dame X. a eu une grande portée affective pour lui. Il n'existe en effet aucun lien de filiation entre lui et l'enfant Marie, et la voie d'une action en désaveu lui est fermée. Il n'a pas le droit d'affirmer sa paternité biologique et de l'opposer à la seule filiation qui compte, c'est-à-dire celle qui unit Marie X. au mari de sa mère.
dd) Le recourant prétend à tort que l'interdiction litigieuse aurait un caractère policier au sens où l'entend la jurisprudence (
ATF 78 II 289
ss). L'arrêt invoqué est sans pertinence en l'espèce: il a trait à une interdiction exprimée en termes vagues, tandis que l'interdiction litigieuse détermine avec précision les actes prohibés. Au surplus, l'interdiction prononcée n'implique nullement que la vie privée du recourant soit soumise à un contrôle policier étendu. La police n'est pas chargée de surveiller Y. et de veiller à ce qu'il observe l'interdiction. Si le recourant y contrevient, il ne pourra être poursuivi pénalement qu'à la suite d'une plainte ou dénonciation qui ne pourra émaner que des intimés.
ee) Le recourant fait valoir que l'interdiction contestée est inefficace, car il lui suffirait "de remettre à Marie X. ou toute autre personne concernée des copies ou l'original des lettres et télégrammes adressés par dame X. après la naissance de Marie X.". C'est perdre de vue que de tels agissements constitueraient une nouvelle atteinte illicite aux intérêts personnels de dame X., comme aussi de son mari, et que, partant, ils lui sont défendus de par la loi.
ff) Le recourant affirme que Marie X. a droit elle-même à la vérité sur ses origines. A son avis, on ne peut imaginer qu'une enfant éveillée comme elle l'est "ne se pose pas un jour des
BGE 108 II 344 S. 351
questions au sujet de ses caractères physiques si différents de ses autres frères et soeurs. Dans la recherche de son passé, l'interdiction faite à Y. de prétendre qu'il est le père de Marie est en contradiction avec la protection des intérêts de l'enfant Marie au sens de l'art. 28 CCS."
Cette critique repose sur des faits qui ne sont pas constatés dans la décision attaquée et qui, partant, ne peuvent pas être pris en considération par la juridiction fédérale de réforme (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). Elle ne résiste d'ailleurs pas à l'examen. Si le recourant s'en tient à l'interdiction prononcée par le jugement entrepris, l'enfant Marie ne pourra pas avoir l'idée de s'adresser à lui pour obtenir des renseignements sur ses origines. C'est en particulier pour éviter que Y. ne sème le doute dans l'esprit de Marie sur sa filiation paternelle que la cour cantonale a prononcé l'interdiction incriminée.
d) La cour cantonale interdit, en second lieu, à Y. de prendre contact avec Marie X., cette mesure étant nécessaire pour assurer, avec la première défense, "la protection de la famille contre toute atteinte aux intérêts personnels des demandeurs". Le recourant prétend que cette interdiction est de nature policière et qu'à tout le moins elle devrait être limitée dans le temps, soit à la minorité de Marie.
Vu la façon dont Y. s'est comporté, attendant notamment Marie à la sortie de l'école pour lui dire qu'il est son vrai père, il était justifié de prendre une mesure de protection aussi efficace que possible. Cette interdiction ne fait pas peser sur la vie privée du recourant un contrôle de police incompatible avec les conceptions libérales: il ne tient qu'à Y. de s'abstenir d'un acte clairement défini (cf.
ATF 78 II 293
). Les époux X. pouvant prétendre à être protégés dans leur vie privée pendant toute leur existence, la mesure ne saurait être limitée à la minorité de Marie.
e) En conclusion, il se révèle que toutes les critiques dirigées par le recourant contre les deux interdictions prononcées par le jugement attaqué sont dénuées de fondement.
3.
La juridiction cantonale condamne le recourant à payer une indemnité de 10'000 francs à X. en réparation du tort moral qu'il lui a causé. Elle estime que X. a été gravement atteint dans ses intérêts personnels. Elle juge que la double condition mise par l'
art. 49 al. 1 CO
à l'allocation d'une indemnité pour tort moral, savoir la gravité particulière du préjudice subi, d'une part, et de la faute, d'autre part, est réalisée. Le recourant ne critique pas cette
BGE 108 II 344 S. 352
appréciation juridique. En revanche, il prétend que l'action en réparation du tort moral est prescrite, au regard de l'
art. 60 CO
, en ce qui concerne le tort moral causé au demandeur par l'adultère. Cet argument est sans valeur, car ce n'est pas en raison dudit adultère qu'une indemnité pour tort moral a été allouée à X., qui ne l'a d'ailleurs pas réclamée sous cet angle. La condamnation a pour objet la réparation du tort moral que le recourant a causé à X. en contestant la paternité de celui-ci, en affirmant qu'il est, lui, le vrai père de Marie et en commettant toute une série d'actes odieux. La cour cantonale retient à cet égard avec raison que le préjudice subi par X. "n'a cessé d'augmenter de par les différentes atteintes portées par Y., dont la dernière en date a été causée le 8 juin 1978, soit après l'ouverture de la présente action. Durant le procès, il ne s'est jamais écoulé plus d'une année sans qu'un acte de procédure ait été effectué." Elle admet partant, à juste titre, que l'exception de prescription soulevée par le défendeur doit être rejetée.
Y. fait valoir que le montant de l'indemnité allouée est "disproportionné avec le préjudice subi au vu des circonstances très particulières de ce cas". Une affirmation de ce genre n'est pas suffisante pour fonder un grief de violation du droit fédéral. La fixation du montant d'une indemnité pour tort moral relève pour une part importante de l'appréciation des circonstances concrètes. La juridiction de réforme n'intervient en cette matière que si la cour cantonale a mésusé de son pouvoir d'appréciation, prenant en considération des éléments qui ne devaient pas l'être ou omettant de tenir compte de facteurs pertinents (cf.
ATF 98 II 166
consid. 2). Le recourant ne prétend pas que ce serait le cas. | public_law | nan | fr | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e144651-2324-4712-b46c-e06034d19795 | Urteilskopf
118 Ia 14
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. April 1992 i.S. M. und M. gegen den Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich und Obergericht (Verwaltungskommission) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Zulassung als Geschädigter gemäss §§ 9 und 10 des zürcherischen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO).
1. Überspitzter Formalismus bei der Anwendung kantonaler Verfahrensvorschriften (E. 2a).
2. Voraussetzungen der Geschädigtenstellung nach zürcherischem Strafprozessrecht in einem Fall von nächtlicher Ruhestörung (E. 2b). | Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 118 Ia 14 S. 14
Herr und Frau M. wohnen im gleichen Haus wie Frau S. in der Stadt Zürich. Die Eheleute M. verzeigten Frau S. wegen fortgesetzter Lärmbelästigung. In der Folge wurde Frau S. durch den Polizeirichter der Stadt Zürich unter anderem wegen Ruhestörung im Sinne
BGE 118 Ia 14 S. 15
von § 9 des zürcherischen Gesetzes vom 30. Juni 1974 über das kantonale Strafrecht und den Vollzug von Strafen und Massnahmen (StVG) gebüsst. Frau S. verlangte hierauf gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach sie frei. Dieses Urteil wurde Frau S. und dem Polizeirichteramt der Stadt Zürich, nicht jedoch den Eheleuten M. zugestellt.
Die Eheleute M. verlangten sowohl im Verfahren vor dem Polizeirichter als auch in demjenigen vor dem Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich, es seien ihnen Akteneinsicht und Parteirechte als Geschädigte zu gewähren. In beiden Verfahren wurde ihnen dies verweigert, weshalb sie bei der Verwaltungskommission des Obergerichtes Beschwerde führten. Die Verwaltungskommission des Obergerichtes wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat.
Herr und Frau M. beantragen mit staatsrechtlicher Beschwerde, der Entscheid der Verwaltungskommission sei aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung und liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt, wenn sie an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt oder wenn dem Bürger der Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt wird (
BGE 115 Ia 17
E. b;
BGE 114 Ia 23
;
BGE 112 Ia 308
E. 2a, je mit Hinweisen). Letzteres ist hier der Fall. Wenn die Verwaltungskommission des Obergerichtes ausführt, im Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde nach §§ 108 ff. des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) hätte der Entscheid des Einzelrichters mit prozessualen Mitteln überprüft werden können und müssen, so steht diese Argumentation mit
Art. 4 BV
in Widerspruch, da den Beschwerdeführern dieses Urteil weder zugestellt noch sonstwie zur Kenntnis gebracht worden und ihnen auch nie förmlich ein Rechtsmittel (kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ans Obergericht) eröffnet worden war. Den Beschwerdeführern stand somit im betreffenden Zeitpunkt lediglich die Rechtsverweigerungsbeschwerde an die Verwaltungskommission des Obergerichtes zur Verfügung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich schon aus diesem Grunde als begründet.
BGE 118 Ia 14 S. 16
b) Die Verwaltungskommission des Obergerichtes handelte sodann willkürlich, als sie in ihrer Eventualbegründung die kantonale Beschwerde trotzdem materiell behandelte, die Geschädigtenstellung der Beschwerdeführer aber verneinte. Unmittelbar Geschädigter ist zwar nur der Träger des durch die Strafdrohung geschützten Rechtsgutes, gegen das sich die Straftat ihrem Begriffe nach richtet (CLAUDE BAUMANN, Die Stellung des Geschädigten im schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1958, S. 21 f.; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechtes, 2. Auflage, S. 82 f.). Gemäss
§ 9 StVG
wird mit Busse oder mit Haft bestraft, wer durch Lärm oder Geschrei die Nachtruhe in grober Weise stört. Das Bundesgericht hat derartige Bestimmungen stets als sowohl im öffentlichen als auch im privaten Interesse liegend betrachtet. Neben der öffentlichen Ruhe und Ordnung ist auch der private Rechtsanspruch auf Unterbleiben einer Ruhestörung geschütztes Rechtsgut. Analog wie bei Immissionsbestimmungen im allgemeinen nimmt ein verzeigender Anwohner neben dem öffentlichen auch ein eigenes rechtlich geschütztes Interesse wahr. Derartige Strafbestimmungen schützen die Interessen von Nachbarn und insbesondere - wie hier - Wohnungsnachbarn neben dem öffentlichen Interesse an Ruhe und Ordnung nicht nur mittelbar, sondern unmittelbar. Gerade aus den vorliegenden Akten geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführer geltend machen, ihnen sei unmittelbar ein Schaden zugefügt worden oder habe ihnen zumindest zu erwachsen gedroht; diese Umstände begründen im Kanton Zürich die Geschädigtenstellung (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, N 502; vgl. auch JÖRG REHBERG, in Festschrift Max Keller, Zürich, 1989, S. 630 und 631). Die Geschädigtenrechte gemäss
§
§ 9 und 10 StPO
gelten im Kanton Zürich grundsätzlich auch im Verfahren bei Übertretungen. Für gerichtliche Übertretungsstrafverfahren werden nämlich gemäss
§ 363 StPO
die Vorschriften über das Hauptverfahren vor Bezirksgericht sinngemäss angewandt. Dabei geht beispielsweise aus § 280 Abs. 2 und
§ 283 Abs. 2 und 3 StPO
hervor, dass der Geschädigte ein Recht auf Teilnahme an der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung hat und dass er auch zum Schuld- und Strafpunkt Ausführungen machen kann. Indem die Verwaltungskommission den Beschwerdeführern dies verweigerte, verletzte sie
Art. 4 BV
. | public_law | nan | de | 1,992 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0e159b4e-5c39-48f5-b736-705f7d79a4fa | Urteilskopf
108 III 60
20. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Oktober 1982 i.S. R. (Rekurs) | Regeste
Pfändung eines Personenwagens (
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
).
Ein Invalider kann für die Kontaktnahme mit der Aussenwelt, für seine privaten Besorgungen und für seine eingeschränkte berufliche Tätigkeit auf die Benützung eines Personenwagens angewiesen sein. Können diese Bedürfnisse auch mit Hilfe eines Drittwagens befriedigt werden, so ist das eigene Auto des Invaliden nicht als Kompetenzstück aus der Konkursmasse auszuscheiden. | Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 108 III 60 S. 60
A.-
R. ist ausgebildete Psychologin. Sie leidet an depressiven Verstimmungen sowie an Herzkreislaufstörungen und bezieht
BGE 108 III 60 S. 61
deshalb eine volle Invalidenrente. Heute betreut sie noch etwa fünf bis sechs Patienten, die sie teils bei sich behandelt und teils zu Hause aufsucht. Für ihre Fahrten zu den Patienten, für ihre Besorgungen und für ihre Kontaktnahme mit der Umwelt benützt sie einen Personenwagen, dessen Halterin sie ist, weil sie aus gesundheitlichen Gründen nicht mit den öffentlichen Verkehrsmitteln fahren kann.
B.-
Am 22. Februar 1982 gab R. die Insolvenzerklärung ab. Am gleichen Tag wurde über sie der Konkurs eröffnet. Am 10./12. März 1982 erstellte das Konkursamt das Konkursinventar, in welches unter Position 105 ein Automobil Datsun Sunny, 1. Inverkehrsetzung 11. März 1977, km 31'000, geschätzter Wert Fr. 3'500.--, aufgenommen wurde.
Gegen das Konkursinventar erhob die Schuldnerin Beschwerde. Sie beantragte, das darin aufgeführte Auto sei als Kompetenzstück aus der Konkursmasse auszuscheiden, da sie aus gesundheitlichen Gründen auf die Benützung dieses Fahrzeugs angewiesen sei. Der Amtsgerichtspräsident als untere kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ordnete die psychiatrische Begutachtung der Schuldnerin an. Gestützt auf dieses Gutachten hiess er die Beschwerde mit Entscheid vom 11. Mai 1982 gut und wies das Konkursamt an, der Schuldnerin das fragliche Auto als Kompetenzgut zu überlassen.
C.-
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid am 17. August 1982 auf Beschwerde des Konkursamtes namens der Konkursmasse R. hin auf. In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichtspräsidenten verneinte sie die Kompetenzqualität des Wagens unter dem Gesichtspunkt des
Art. 92 Ziff. 3 SchKG
; hingegen hielt sie auch die Voraussetzungen des
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
nicht für gegeben. Sie nahm zwar ebenfalls an, dass R. aus gesundheitlichen Gründen auf ein Auto angewiesen sei, das aber nicht notwendigerweise ihr eigenes sein müsse. Um den Kontakt zur Umwelt aufrechtzuerhalten und gelegentlich Patienten auswärts zu betreuen, könne sie auch ein Taxi benützen. Bei zumutbar eingeschränktem Gebrauch erweise sich dieses Transportmittel als kostengünstiger als der eigene Wagen.
D.-
R. führt gegen diesen Entscheid Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anweisung an das Konkursamt, ihr den Personenwagen Datsun Sunny als Kompetenzstück zu Eigentum zu überlassen.
BGE 108 III 60 S. 62
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
auf den vorliegenden Fall verneint. Nach dieser Bestimmung sind die dem Schuldner und seiner Familie zum persönlichen Gebrauch dienenden Kleider und Effekten sowie die Hausgeräte und Möbel, soweit sie unentbehrlich sind, unpfändbar und fallen dementsprechend auch nicht in die Konkursmasse (
BGE 71 III 142
). In
BGE 95 III 83
a.E. ist festgehalten worden, dass ein nur für den privaten Gebrauch bestimmter Personenwagen nicht zu den nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
unpfändbaren Gegenständen gehöre. In seiner neuesten Rechtsprechung zu
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
hat das Bundesgericht zu dieser Frage indessen einen abweichenden Standpunkt eingenommen. Es hat darauf hingewiesen, dass nichts im Wege stehe, zu den Effekten des Schuldners im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
auch das Motorfahrzeug zu rechnen, das er täglich für seine privaten Ortsveränderungen benütze. Allerdings werde das Auto, das zum privaten Gebrauch bestimmt sei, dem Schuldner und seiner Familie im allgemeinen nicht unentbehrlich sein. In dieser Hinsicht befinde sich der Invalide jedoch in einer ganz besondern Lage, die es nicht erlaube, ihn ohne weiteres der allgemeinen Regel zu unterwerfen. Wortlaut und Sinn von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
würden die Pfändung von Hilfsmitteln, die einem Invaliden unentbehrlich sind, um seine gewohnten Arbeiten zu verrichten, seine persönliche Unabhängigkeit zu entwickeln und sich fortzubewegen oder mit seiner Umgebung Kontakte herzustellen, verbieten. Zu diesen unpfändbaren Hilfsmitteln gehöre unter gewissen Umständen auch das Motorfahrzeug eines Invaliden. Das sei dann der Fall, wenn es dem privaten Gebrauch eines Invaliden diene, der nicht ohne Gefahr für seine Gesundheit oder ohne aussergewöhnliche Schwierigkeiten ein billigeres Transportmittel benützen könne und bei Wegnahme des Fahrzeugs verhindert wäre, sich einer notwendigen ärztlichen Behandlung zu unterziehen oder ein Mindestmass von Kontakten mit der Aussenwelt und mit andern herzustellen (
BGE 106 III 106
ff.).
Die Unpfändbarkeit eines Personenwagens, der einem invaliden Schuldner gehört, muss auf jeden Fall dann bejaht werden, wenn ihm der Charakter eines Hilfsmittels im Sinne des IVG zukommt
BGE 108 III 60 S. 63
(vgl.
Art. 21 IVG
und
Art. 14 IVV
). Dies trifft indessen nur zu, wenn das Auto für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder die funktionelle Angewöhnung notwendig ist. Das Bundesgericht hat daher den Begriff der Kompetenzqualität nach
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
im angeführten Urteil etwas weiter gefasst als denjenigen des Hilfsmittels im Sinne des IVG. Es hat die Kompetenzqualität auch bejaht, wenn ein nichterwerbsfähiger Invalider ohne Privatauto nicht in der Lage wäre, sich einer notwendigen medizinischen Behandlung zu unterziehen oder ein Minimum von Kontakten mit der Aussenwelt aufrechtzuerhalten.
3.
Die Vorinstanz hat in Würdigung der konkreten Lebensumstände der vollinvaliden Rekurrentin festgestellt, dass diese aus gesundheitlichen Gründen für die Kontaktnahme mit der Aussenwelt, für ihre privaten Besorgungen und für die Betreuung ihrer Patienten, die für sie eine therapeutisch notwendige Lebensaufgabe darstelle, auf die Benützung eines Personenwagens angewiesen sei. Sie sei nicht in der Lage, die hierfür notwendigen Strecken zu Fuss oder mit den öffentlichen Verkehrsmitteln zurückzulegen, weil sie zu körperlichen Erschöpfungszuständen neige, die depressive Verstimmungen zur Folge haben können. In depressivem Zustand habe sie schon zweimal einen Suizidversuch unternommen. Aufgrund dieser für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Rekurrentin auf die Benützung eines Motorfahrzeugs angewiesen ist. Würde ihr diese Möglichkeit und damit die Kontaktnahme mit der Aussenwelt genommen, würde dies einem Eingriff in ihre Persönlichkeitsrechte gleichkommen. Was mit dem Schuldner um seiner Persönlichkeit willen untrennbar verbunden ist - dazu gehört auch sein Recht zum Leben und Wirken -, entfällt dem Zugriff des Gläubigers (JOOS, Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, S. 135). Das Recht zum Leben und Wirken umfasst für die Rekurrentin gewiss auch die Kontaktnahme mit der Aussenwelt und mit den Patienten.
Damit ist aber die Frage noch nicht beantwortet, ob die Rekurrentin für die Befriedigung dieser elementaren Bedürfnisse auf ihren eigenen Personenwagen angewiesen ist oder ob ihr zugemutet werden kann, dieses Ziel auch mit Hilfe von Drittwagen, z.B. von Taxis zu erreichen. Der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als jedenfalls die negativen Folgen des Konkursbeschlags auf die Psyche der Rekurrentin in diesem Zusammenhang nicht beachtet werden können. Der Konkurs als solcher bringt
BGE 108 III 60 S. 64
wohl in der Regel für den Gemeinschuldner grosse psychische Belastungen mit sich, die sich auch gesundheitsschädigend auswirken können. Es kann nicht Sache der Betreibungsbehörden sein, durch Ausscheidung bestimmter, mit Beschlag belegter Vermögenswerte, an denen der Schuldner sehr hängt, solchen gesundheitlichen Störungen abzuhelfen. Zudem muss auch das Interesse der Gläubiger beachtet werden, die von der Konkurseröffnung ebenso betroffen sein können wie der Schuldner.
Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Rekurrentin zwar einen Personenwagen als Transportmittel benötige, dass dies aber nicht zwingend ihr eigenes Auto sein müsse. In der Tat kann das elementare Bedürfnis, in die Stadt zu fahren, um Besorgungen zu machen und um andere Menschen zu treffen, insbesondere auch Patienten, ebensogut mit Hilfe eines Taxis befriedigt werden. Auch wenn solche Fahrten nahezu täglich ausgeführt werden, sind die Kosten hiefür entgegen der Meinung der Rekurrentin nicht grösser als diejenigen, die für einen eigenen Wagen anfallen; denn es sind nicht nur die Auslagen für das Benzin, sondern auch für den Unterhalt des Wagens (Steuer, Versicherung, Service, Reparaturen) und für die Garage in Rechnung zu stellen, ganz zu schweigen von der Amortisation des Automobils. Es braucht der Rekurrentin nicht einmal eine Einschränkung ihrer Kontakte zugemutet zu werden, wie die Vorinstanz dies tut. Der vorliegende Fall unterscheidet sich in dieser Beziehung von dem in
BGE 106 III 105
beurteilten, wo der Schuldner regelmässige Autofahrten von Lausanne nach Lavey-les-Bains unternehmen musste. Kann die Rekurrentin ihr elementares Bedürfnis nach Kontaktnahme mit der Aussenwelt ebensogut auf andere Weise befriedigen als mit dem Gebrauch des eigenen Autos, so kann nicht gesagt werden, ein eigener Personenwagen sei für sie unentbehrlich im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
.
Die Rekurrentin macht letztlich gar nicht geltend, dass sie das ihr gehörende Auto zur Befriedigung ihrer elementaren Bedürfnisse benötige, sondern sie bringt vor, der Besitz und die Benützung des eigenen Wagens sei für ihre psychische Gesundheit unentbehrlich. Nur der Besitz eines eigenen Autos vermittle ihr infolge ihrer physischen und psychischen Leiden die Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Sinne einer menschenwürdigen Existenz. Ihr Auto sei für sie ein unentbehrliches Hilfsmittel. Es habe für sie die Bedeutung eines Therapiemittels, bestehe doch die Gefahr, dass bei Wegnahme des Fahrzeugs mit erneuten depressiven Entgleisungen gerechnet werden müsse. Dasselbe ergibt sich auch aus
BGE 108 III 60 S. 65
dem von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde beigezogenen psychiatrischen Gutachten.
Damit stellt die Rekurrentin aber auf rein subjektive Kriterien ab, was nicht angehen kann. Das Betreibungsamt und die Aufsichtsbehörden haben vielmehr sowohl bei der Bestimmung der unpfändbaren Gegenstände im Sinne von
Art. 92 Ziff. 1 und 3 SchKG
als auch bei der Festsetzung des Notbedarfs gemäss
Art. 93 SchKG
nach objektiven Kriterien vorzugehen, die auf die Bedürfnisse des Durchschnittsbürgers zugeschnitten sind und der psychischen Besonderheit Einzelner nicht Rechnung tragen können. Wenn die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Ausnahmesituation der Rekurrentin und ihre subjektiven Bedürfnisse zu berücksichtigen, so hat sie kein Bundesrecht verletzt. Das Bundesgericht hat als Oberaufsichtsbehörde im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht nur die Rechtmässigkeit, nicht aber die Angemessenheit der Entscheidungen der kantonalen Instanzen zu überprüfen. Immerhin kann man sich fragen, ob die Verwertung des Wagens der Rekurrentin, dessen Schätzungswert nur Fr. 3'500.-- beträgt, überhaupt angezeigt sei, da sich voraussichtlich nur ein bescheidener Erlös wird erzielen lassen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0e17a984-4a85-40a8-8529-5c45ea03e1db | Urteilskopf
93 II 50
11. Sentenza 14 febbraio 1967 delle I Corte civile nella causa Migros contro Niedermann AG | Regeste
Verwechselbarkeit von Marken.
1. Stützt sich eine Klage auf das MSchG und das UWG, so ist die Berufung bezüglich beider Gesetze ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig (Erw. 1).
2. In markenrechtlicher Hinsicht hat der Richter ausschliesslich über die Rechte der Parteien zu entscheiden; die Rechte Dritter bleiben vorbehalten (Erw. 1).
3. Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 6 MSchG
kann auch durch die Verwendung eines einzigen Merkmals der hinterlegten Marke geschaffen werden, sofern es sich dabei um ein charakteristisches Merkmal handelt, das für den Gesamteindruck bestimmend ist (Erw. 2a).
4. Die Buchstaben VAC erwecken nicht die unmittelbare Vorstellung von "Vacuum" oder "leerer Raum"; sie können daher zur Kennzeichnung eines von einem Unternehmen in luftleerer Packung angebotenen Nahrungsmittels verwendet werden; in diesem Sinne ist das Zeichen ein Individualzeichen geblieben (Erw. 2 b und c).
5. Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
zwischen zwei Etiketten mit dem Zeichen VAC (Erw. 3).
6. Die in Anwendung des MSchG und des UWG getroffenen Feststellungen und Verbote müssen genau umschrieben werden. Dem Beklagten ist nicht zuzumuten, eine Würdigung zur Bestimmung der Tragweite des gerichtlichen Verbotes vorzunehmen (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 93 II 50 S. 52
A.-
La Gebr. Niedermann AG, Zurigo, è titolare della marca di fabbrica e di commercio: "Niedermann VAC Packung unter Vacuum", per salumeria e carne, prodotti alimentari e altra merce deperibile. La marca è stata iscritta sotto N. 158626 dell'Ufficio federale della proprietà intellettuale e pubblicata sul Foglio svizzero di commercio dell'8 dicembre 1955. Essa è caratterizzata da uno sfondo scuro nel cui mezzo spicca la sigla VAC, in bianco. La ditta Niedermann l'utilizza per etichette in cartone fissate alla parte superiore di sacchetti di cellofane trasparente, privi d'aria, nei quali vende al dettaglio dei prodotti alimentari deperibili, segnatamente carne e salumeria. L'etichetta utilizzata è rettangolare, a sfondo azzurro, con uno spazio ovale grande quasi al centro, nel quale sono stampate in caratteri rossi le indicazioni "Ungekühlt einige Tage haltbar - se conserve quelques jours sans réfrigeration", la natura della merce, il peso e il prezzo. Sullo sfondo azzurro, da un lato dell'ovale, è stampata a piccoli caratteri bianchi l'indicazione "Gebr. Niedermann AG Zürich" e, dall'altro lato, a grandi caratteri, "Niedermann VAC" e, in piccolo, "Packung - Sachet".
Nel 1963, la Niedermann AG venne a conoscenza che la ditta W. Gurtner di Flims metteva in vendita analoghi prodotti in simili sacchetti di cellofane trasparente, e parimenti muniti di etichette aventi l'ovale in bianco per la spiegazione in rosso della merce e, sullo sfondo azzurro, da un lato l'indicazione in bianco, a piccoli caratteri, di "W Gurtner e Co Flims GR" e dall'altro "VAC", in grande, e "Packung Sachet" in piccolo.
B.-
La Gebr. Niedermann AG intervenne presso la ditta Gurtner, diffidandola ad astenersi dall'uso del segno VAC sulle sue etichette e, con lettera 11 luglio 1963, ingiunse alla Società cooperativa Migros di por immediatamente fine alla vendita dei sacchetti di merce Gurtner muniti delle suindicate etichette.
BGE 93 II 50 S. 53
Tale diffida non ebbe esito, per cui la Gebr. Niedermann AG, con petizione 13 agosto 1963, convenne la Migros davanti alla Camera civile del Tribunale di appello chiedendo di giudicare come segue:
"1. È statuita l'illiceità della messa in commercio dei prodotti della ditta W. Gurtner & Co, negli imballaggi portanti il contrassegno VAC e comunque idonei a creare confusione, per la loro etichetta, con l'etichetta dell'attrice.
2. È pertanto inibito alla convenuta l'ulteriore uso degli imballaggi portanti il contrassegno VAC, e comunque degli imballaggi conformi ai doc. CD usati per qualsiasi prodotto alimentare."
Con decisione 6 settembre 1963, il Presidente della Corte cantonale, statuendo su un'istanza provvisionale dell'attrice, fece divieto alla Migros "di vendere od esporre nei suoi negozi merce commestible - in modo speciale carne o salumeria - contenuta in imballaggi portanti il contrassegno VAC o muniti di un'etichetta simile, per colore e per stampa, a quella usata dalla Gebrüder Niedermann AG, Zurigo, con comminatoria di multa e del sequestro della merce."
C.-
Con sentenza del 15 febbraio 1966, la Camera civile del Tribunale di appello ha accolto le domande di petizione.
Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
VAC è la marca verbale adottata dall'attrice per divulgare i suoi prodotti. Essendo stata regolarmente depositata e iscritta, tale marca comporta la presunzione del buon diritto del depositario. La convenuta, che ha adottato una etichetta la cui somiglianza con quella suesposta è innegabile, poteva pertanto giustificare la legalità del suo comportamento solo dimostrando che il contrassegno VAC era divenuto di dominio pubblico. Dalle risultanze degli atti di causa non si può ammettere che detto contrassegno sia divenuto generico. La convenuta confonde la marca con il modo di imballaggio con il quale la merce è venduta. Può darsi che, per quel genere di imballaggio, la parola VAC sia divenuta di domino pubblico, ma la stessa parola usata come marchio per distinguere nel commercio la merce di un determinato produttore non è di dominio pubblico. La petizione è perciò fondata, tanto a stregua della LCS quanto in base alla LMF.
D.-
La Migros ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, chiedendo di respingere la petizione e di essere autorizzata a vendere merci od imballaggi
BGE 93 II 50 S. 54
portanti il contrassegno VAC o VAC PACKUNG o VAC SACHET.
Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
La convenuta ha provveduto a modificare i propri imballaggi, cosicchè la questione relativa alla forma e al colore dei medesimi viene a cadere, al riguardo non essendovi più alcuna possibilità di confusione. Il ricorso è perciò diretto unicamente contro il divieto di utilizzare le parole VAC, rispettivamente "VAC - PACKUNG" o "VAC - verpackt".
Il marchio dell'attrice è stato depositato nei seguenti termini: "Niedermann VAC - PACKUNG UNTER VACUUM". Il tribunale ha da giudicare di questo marchio nella sua interezza e non nelle singole sue parti. È quindi irrilevante che, secondo quanto afferma la Corte cantonale, la parola VAC, usata come marchio, non sia di dominio pubblico. In realtà, tale parola, come accertato in sede cantonale, è usata non come marchio di fabbrica ma, costituendo l'abbreviazione di VACUUM, quale designazione generica di imballaggio privo di aria, atto alla conservazione di merce commestibile. In tal senso VAC è segno di dominio pubblico.
Non vi è possibilità di confusione fra le merci delle due parti. Il segno caratteristico del marchio dell'attrice è il nome Niedermann e non già l'aggiunta che si riferisce al modo di imballaggio, e che è indicata in modo distinto sulla parte opposta del-l'etichetta. Non esistendo possibilità di confusione, la convenuta non può neppure essere considerata colpevole di concorrenza sleale.
E.-
La parte attrice propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'azione civile per concorrenza sleale è di natura prettamente patrimoniale, anche quando non persegue un risarcimento di danni. Al riguardo, il ricorso per riforma è perciò ammissible, secondo la regola generale dell'
art. 46 OG
, solo quando il valore litigioso, davanti all'ultima giurisdizione cantonale, raggiungeva la somma di Fr. 8000.--. Nel caso particolare, la ricorrente afferma che tale valore supera sicuramente i Fr. 15 000.--. Non è però necessario di esaminare la fondatezza di tale affermazione, perchè l'azione è stata fondata anche sulla LMF, che può essere invocata congiuntamente alla LCS (art. 5 cpv. 2 LCS) e la cui applicazione, secondo la
BGE 93 II 50 S. 55
norma speciale dell'art. 45 lett. a OG, può costituire oggetto di ricorso per riforma senza riguardo al valore litigioso. Inoltre, il ricorso ricevibile in applicazione di una legge federale, deve essere esaminato anche dal profilo di altre norme di diritto federale (cfr. RU 90 II 317 consid. 1, 91 II 65 e seg. consid. 3). In concreto deve quindi essere comunque esaminato anche dal profilo della LCS.
Il ricorso è però ammissibile solo nei limiti delle domande giudicate dall'ultima giurisdizione cantonale (art. 48 cpv. 1 OG). In questa sede, la ricorrente non si è limitata, come nella sede cantonale, a proporre la reiezione dell'azione della controparte, ma ha inoltre richiesto di essere autorizzata ad utilizzare i controversi contrassegni. Quest'ultima domanda è irricevibile. Peraltro la stessa, dovendo essere intesa ad ottenere una dichiarazione di diritto con effetto nei confronti di chicchessia, è improponibile anche per un altro motivo: in materia di marchi, il Giudice deve limitarsi a statuire sui diritti delle parti. I diritti eventuali dei terzi restano riservati (RU 91 II 9 consid. 1 lett. e).
2.
a) Il marchio depositato dall'attrice è qualificato dalla forma rettangolare dello sfondo tratteggiato in nero, sul quale predominano, verso il centro, le grandi lettere VAC in bianco; l'elemento prettamente verbale è espresso a lato su sfondo nero con il nome della ditta (Niedermann) e con la descrizione dell'imballaggio (Packung unter Vacuum).
Si tratta di una composizione tipografica con elementi verbali, combinati ad elementi figurativi a effetti plastici, intesi ad attirare l'attenzione del cliente ed a mettere in particolare evidenza l'indicazione VAC. Anche un siffatto marchio misto, figurativo e verbale, è degno di protezione nei suoi elementi essenziali (cfr. RU 64 II 248/49; TROLLER, Immaterialgüterrecht, I 255; MATTER, Comm. LMF p. 44; DAVID, Comm. LMF II ed., p. 69 e seg.).
Il marchio usato nel commercio dalla ditta attrice non è però identico a quello depositato; esso è costituito da etichette a sfondo azzurro, con l'indicazione della merce in uno spazio ovale al centro. L'elemento verbale vi è espresso ai lati, ma con chiara predominanza tipografica delle lettere VAC. Questi elementi sono riprodotti in modo quasi identico nelle etichette della convenuta. Tuttavia, la LMF protegge il marchio solo nelle forme originali, risultanti dal modello depositato, e non anche nelle diverse forme nelle quali è stato utilizzato (RU 35
BGE 93 II 50 S. 56
II 668, consid. 2, sentenza inedita, 22 marzo 1966, nella causa Avia contro Caltex; cfr. MATTER o.c. p. 99, DAVID n. 5 all'art. 6). Dal profilo di questa legge la controversia può quindi essere esaminata solo in punto all'utilizzazione fatta dalla convenuta dell'indicazione VAC. Contrariamente a quanto afferma la convenuta, può essere creata confusione con la marca depositata, anche utilizzandone un solo elemento, purchè si tratti di un elemento caratteristico che concorra a renderne inconfondibile l'impressione d'assieme (RU 58 II 455 consid. 2, 82 II 233/34).
In realtà, l'indicazione VAC predomina tanto nel marchio depositato quanto nelle etichette utilizzate dalle parti. La divulgazione fattane con la campagna pubblicitaria dall'attrice appare intesa a imprimere nella memoria del cliente tale segno semplice, atto ad individuare i suoi prodotti al dettaglio in un imballaggio speciale che ne assicuri la conservazione. L'opinione della Corte cantonale, nel senso che VAC costituisce proprio l'elemento caratteristico del marchio depositato e che le etichette della convenuta, contenenti detto elemento, creano una confusione con il marchio dell'attrice, deve perciò essere condivisa. Il fatto che a detto contrassegno sia poi aggiunta una diversa ragione sociale, a carattere secondario e accessorio, non modifica l'impressione di assieme e non è quindi sufficiente ad evitare il pericolo di confusione (RU 36 II 260), 62 II 332/333; DAVID o.c. n. 5 all'art. 6).
b) Il contrassegno suesposto non sarebbe tuttavia protetto se - come pretende la ricorrente - si trattasse di un'indicazione di pubblico dominio significante un modo di imballaggio, atto a conservare più a lungo delle derrate alimentari in uno spazio vuoto d'aria. In questo caso si tratterebbe di un segno libero non utilizzabile come marchio (art. 3 cpv. 2, seconda frase LMF).
Certo si può intravvedere una lontana relazione fra le lettere VAC e la parola latina vacuum, corrispondente a "vacuo" o spazio vuoto in italiano. Tuttavia ciò non significa che una siffatta abbreviazione sia già originariamente di dominio pubblico. Il contrario è dimostrato già dal fatto che tanto l'attrice quanto la convenuta hanno ritenuto necessario aggiungere a detto contrassegno la spiegazione a lettere intere: "Packung unter Vacuum". D'altronde, la giurisprudenza ha stabilito che un contrassegno non è per se stesso descrittivo di un genere di merce, per il fatto che contiene una qualsiasi allusione ad una
BGE 93 II 50 S. 57
cosa genericamente determinata; lo è solo qualora tale riferimento sia immediato e non esiga nè un'associazione di idee, nè un lavoro di riflessione o d'immaginazione (RU 63 II 428, 70 II 243, 79 II 102, 83 II 218).
In concreto non si può ammettere che VAC provochi un immediato riferimento a vuoto d'aria. Non suscita nell'acquirente, in modo diretto, neppure l'idea che si riferisca all'imballaggio. In effetti, si tratta - come rilevato dalla Corte cantonale - di un'espressione di fantasia, senza preciso significato che può, quindi, essere utilizzata come marchio.
c) Un segno, sia pure di fantasia, inizialmente destinato a designare l'origine di un determinato prodotto, può nondimeno perdere il suo carattere individuale se l'uso lo rende comunemente conosciuto come designazione di un genere di merce. Un siffatto segno, divenuto libero, perde la sua validità come marchio. Tale sarebbe il caso anche in concreto se l'attrice avesse depositato un marchio d'imballaggio e, come afferma la ricorrente, l'espressione VAC fosse divenuta una denominazione generica, generalmente riconosciuta per designare gli imballaggi di cellofane con vuoto d'aria. La giurisprudenza ha però fissato, per la decadenza della validità di un marchio, delle esigenze rigorose. Essa ha stabilito che un segno iscritto come individuale diventa generico, e quindi libero, solo quando l'uso, comunemente e pacificamente fattone nella produzione e nel commercio del relativo genere di merce, abbia fatto perdere alle cerchie interessate la consapevolezza dell'appartenenza del segno a un determinato prodotto individuale (RU 83 II 219, 84 II 435, consid. 4a, 90 II 263 consid. 2). Inoltre, in virtù del principio territoriale del marchio, se è irrilevante che detti presupposti siano adempiuti all'estero (RU 55 II 347, 57 II 605), è determinante che lo siano in ognuna delle regioni linguistiche nazionali (RU 60 II 254).
Il marchio controverso essendo stato regolarmente depositato, incombeva alla ricorrente di dimostrare l'avvenuta decadenza del medesimo come segno individuale. Essa ha tentato tale prova dimostrando che il segno VAC, da solo o come prefisso o aggiunta, è compreso in diverse designazioni di fabbriche di imballaggio, svizzere e estere, ed anche di qualche ditta svizzera di commestibili. Contrariamente a quanto afferma la convenuta, la Corte cantonale non ha però espresso un giudizio esplicito sul fondamento di tali prove. Essa si è espressa al riguardo in forma
BGE 93 II 50 S. 58
dubitativa: "Può darsi che per quel genere d'imballaggio la parola VAC aggiunta o non aggiunta alla parola imballaggio sia divenuta di dominio pubblico", ma ne ha concluso che, in concreto, ciò non era comunque il caso in quanto il marchio era stato depositato "per distinguere nel commercio la merce di un determinato produttore"; come tale, il marchio controverso non era di dominio pubblico, onde la petizione doveva essere accolta anche in applicazione della LMF.
Se, come pretende la convenuta, l'attrice avesse depositato la sua marca per designare il suo particolare imballaggio, si dovrebbe costatare che la sentenza impugnata difetta di un accertamento determinante agli effetti della causa; per cui gli atti dovrebbero essere rimandati alla Corte cantonale, a'sensi dell'art. 64 cpv. 1 OG, per la completazione degli accertamenti di fatto. Ciò non è tuttavia necessario se la marca controversa deve essere intesa a designare l'origine della merce.
In realtà, la marca controversa designa la merce e l'imballaggio. Tuttavia, poichè l'attrice non produce imballaggi ma salumeria, si deve ritenere che essa ha inteso proteggere questo prodotto, sia pure presentandolo in un particolare imballaggio. D'altronde, le sue domande di causa mirano a vietare il contrassegno VAC esclusivamente per la vendita di prodotti alimentari. La questione di stabilire se detto marchio è divenuto libero per designare uno speciale imballaggio può quindi rimanere aperta. Invece, in quanto usato nel commercio di prodotti alimentari, è rimasto sicuramente individuale, e pertanto appartiene all'attrice. Come tale deve perciò essere protetto.
3.
Secondo l'art. 1 cpv. 2 lett. d LCS, chi si vale di procedimenti destinati o atti a ingenerare confusione con le merci d'altri, agisce contro le norme della buona fede e, pertanto, si rende colpevole di concorrenza sleale.
In questa sede, la convenuta non contesta più che l'imballaggio, inizialmente usato per la vendita nei suoi negozi dei prodotti della ditta Gurtner & Co., poteva ingenerare confusione con quelli dell'attrice. Essa pretende però che, avendo provveduto a trasformare detti imballaggi, la causa sarebbe divenuta, a questo riguardo, priva di oggetto.
In realtà, nella corrispondenza scambiata fra le parti prima dell'inizio della causa, la convenuta si è rifiutata di ritirare dal commercio detti imballaggi. Essa vi provvide solo a seguito del
BGE 93 II 50 S. 59
decreto provvisionale 6 settembre 1963 del Presidente del Tribunale di appello, che gliene aveva fatto ingiunzione con la comminatoria della multa e del sequestro della merce. Detto decreto non ha però, a questo proposito, liquidato l'oggetto della causa. Al contrario esso perde la sua efficacia giuridica, al più tardi, con l'intimazione della sentenza definitiva sulle domande petizionali. D'altronde, la convenuta, limitandosi in questa sede a proporre la reiezione della petizione, non ha aderito alle domande petizionali neppure a proposito dell'applicazione della LCS. Non può quindi esservi dubbio che la sentenza definitiva deve statuire anche in applicazione di questa legge.
Al riguardo, la Corte cantonale ha rilevato che "Il semplice raffronto fra l'etichetta usata dalla ditta attrice e quella usata dalla ditta Gurtner & Co. convince della somiglianza quasi perfetta non attribuibile al caso, e tale da indurre facilmente l'acquirente in confusione sulla provenienza della merce".
Queste conclusioni, peraltro non più esplicitamente contestate nel ricorso per riforma, devono essere confermate. In realtà, non solo l'etichetta, ma tutto l'imballaggio iniziale della convenuta nella sua composizione tipografica e perfino nel colore, costituiva una imitazione evidente di quello dell'attrice; e tale imitazione non poteva essere fortuita. I presupposti di cui all'art. 1 cpv. 2 lett. d LCS sono pertanto adempiuti.
Ne consegue che l'attrice ha diritto, anche a'sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. b LCS, di chiedere che la cessazione dell'atto illecito sia statuita nella sentenza definitiva.
4.
Gli accertamenti e i divieti, in applicazione della LMF e della LCS, devono però essere espressi in termini precisi (RU 84 II 45. 7 consid. 6). Il dispositivo della Corte cantonale, che riproduce le domande petizionali, non adempie a questa esigenza, in quanto stabilisce l'illiceità e dispone il divieto, per tutti gli imballaggi della convenuta "comunque idonei a creare confusione, per la loro etichetta, con l'etichetta dell'attrice" e "comunque degli imballaggi conformi ai doc. D'C". Non si può pretendere che la convenuta, nello stabilire le sue nuove etichette e i suoi nuovi imballaggi, debba prima procedere ad un atto di apprezzamento per fissare i limiti del divieto giudiziale. Il dispositivo della Corte cantonale può, quindi, essere confermato solo previa radiazione delle suddette generiche indicazioni.
BGE 93 II 50 S. 60
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza cantonale è confermata previa radiazione al dispositivo N. 1 delle parole: "e comunque idonei a creare confusione, per la loro etichetta, con l'etichetta dell'attrice", e al dispositivo N. 2 delle parole: "e comunque degli imballaggi conformi ai doc. D'C usati". | public_law | nan | it | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e17c5d9-9685-4eda-be9b-a8a32870ead0 | Urteilskopf
109 Ia 3
2. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1983 i.S. F. gegen W., Gemeinde Malans und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, rechtliches Gehör.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach der aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, wenn die durch einen Entscheid bestimmte Rechtsstellung einer Partei zu deren Nachteil abgeändert wird, ohne dass ihr von der Rechtsmittelinstanz Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den gegen den Entscheid vorgebrachten Argumenten zu äussern. | Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 109 Ia 3 S. 4
W. ist Eigentümer einer Parzelle in der Gemeinde Malans. Er liess im Herbst 1980 auf seiner Liegenschaft entlang der Grenze zur Parzelle des F. eine Gartenmauer erstellen, ohne dafür eine Bewilligung eingeholt zu haben. Auf Ersuchen der Gemeinde reichte W. am 10. November 1981 ein nachträgliches Baugesuch ein. F. erhob Einsprache. Er beantragte, das Bauvorhaben sei in der jetzigen Form abzulehnen, eventuell sei die Bewilligung unter bestimmten Auflagen zu erteilen. Der Gemeindevorstand Malans genehmigte das Baugesuch am 8. März 1982, jedoch gemäss Ziff. 5 des Baubescheids mit den von F. beantragten Auflagen. W. legte dagegen Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ein. Dieses lud die Gemeinde Malans, nicht aber F. zur Vernehmlassung ein. Eine Delegation des Verwaltungsgerichts nahm am 17. Juni 1982 einen Augenschein vor. Das Gericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 27. Juni 1982 teilweise gut und hob die in der Baubewilligung gemachten Auflagen auf. F. hat gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
Erwägungen
Erwägungen:
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das Verwaltungsgericht ihm keine Gelegenheit gegeben habe, sich zum Rekurs des W. vernehmen zu lassen, und dass er auch nicht zum Augenschein eingeladen worden sei, den eine Delegation des Gerichts am 17. Juni 1982 vorgenommen habe. Er erblickt darin eine Verweigerung des aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs auf rechtliches Gehör.
BGE 109 Ia 3 S. 5
Die Rüge ist begründet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entspricht es einem anerkannten Rechtsgrundsatz, dass eine Partei, deren Einsprache in erster Instanz gutgeheissen wurde, von der Beschwerdeinstanz anzuhören ist, bevor ihre Rechtsstellung zu ihrem Nachteil abgeändert wird. In der Verletzung dieses Grundsatzes liegt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
BGE 92 I 212
,
BGE 85 I 75
mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hatte gegen das Bauvorhaben von W. beim Gemeindevorstand Malans Einsprache erhoben. Er drang mit seinem Eventualbegehren im wesentlichen durch. Der Gemeindevorstand nahm entsprechende Auflagen in den Baubescheid vom 8. März 1982 auf. Mit dem angefochtenen Entscheid vom 27. Juni 1982 hob das Verwaltungsgericht diese Auflagen auf einen Rekurs des W. hin auf, ohne dass es dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt hatte, sich zu den Einwendungen des Rekurrenten gegen die verfügten Auflagen des Gemeindevorstandes zu äussern und am Augenschein vom 17. Juni 1982 teilzunehmen. Nach der erwähnten Rechtsprechung war die Rekursinstanz jedoch verpflichtet, dem Beschwerdeführer hiezu Gelegenheit zu geben, bevor sie den für ihn günstig lautenden Baubescheid bzw. Entscheid über die Einsprache zu seinem Nachteil abänderte. Indem sie das unterliess, hat sie den aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Da dieser Anspruch formeller Natur ist, hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse daran nicht nachzuweisen vermag (BGE
BGE 96 I 22
mit Hinweisen). Es kommt somit nicht darauf an, ob Aussicht besteht, dass das Verwaltungsgericht nach Anhörung des Beschwerdeführers anders entscheiden wird. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. Juni 1982 wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. | public_law | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0e17e862-071a-40d0-9830-8f08e8fd9db5 | Urteilskopf
94 IV 23
7. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1968 i.S. Schafroth gegen Generalprokurator des Kantons Bern. | Regeste
Art. 32 Abs. 1 SVG
,
Art. 117 StGB
.
1. Die zulässige Höchstgeschwindigkeit bei Fahren mit asymmetrischen Abblendlichtern bestimmt sich nach der geringsten Reichweite der Scheinwerfer.
2. Pflichtwidriges Verhalten eines Automobilisten, dermit 100 km/Std, aber abgeblendeten Scheinwerfern eine bereits weitgehend im Dunkeln liegende Strecke durchfahren wollte (Erw. 1).
3. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem Tod eines andern Fahrers (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 94 IV 23 S. 24
A.-
Schafroth fuhr am 26. August 1964 bei einbrechender Dämmerung am Steuer eines neuen Peugeot-Personenwagens von Thun über Reutigen gegen Spiez. Um 19.47 Uhr erreichte er mit abgeblendeten Scheinwerfern und einer Geschwindigkeit von mindestens 100 km/Std die zwischen Wimmis und Spiezwiler gelegene Steiniallee.
Grosse Laubbäume säumen dort in kurzen Abständen ein gerades Strassenstück beidseitig mehrere hundert Meter weit. Ihre tief herabhängenden Äste behinderten damals die Sicht auf die angrenzenden Felder und schlossen zusammen mit den Baumkronen die 6.35 m breite Strasse weitgehend ein.
Schafroth hatte 140 m der Allee bereits durchfahren, als er in 60 m Entfernung ein landwirtschaftliches Fahrzeug von rechts her auf die Strasse rollen sah. Es bestand aus einem einachsigen Traktor und einem mit Gras beladenen Zweirad-Anhänger und war geführt von Gottfried Lörtscher, der, aus einem Feldweg kommend, nach links in die Allee einbiegen wollte. Schafroth bremste sofort. Gleichwohl kam es zu einem heftigen Zusammenstoss, bei dem Lörtscher tödlich verletzt und beide Fahrzeuge schwer beschädigt wurden.
B.-
Das Amtsgericht von Niedersimmental verurteilte Schafroth am 21. Dezember 1965 wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) zu vierzig Tagen Gefängnis und 100 Franken Busse, schob den Vollzug der Freiheitsstrafe bedingt auf und setzte dem Verurteilten drei Jahre Probezeit.
Auf Appellation des Verurteilten bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 7. Oktober 1966 dieses Urteil.
BGE 94 IV 23 S. 25
C.-
Schafroth führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, ihn von der Anklage der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 32 Abs. 1 SVG
verpflichtet den Fahrer, die Geschwindigkeit stets den Umständen, namentlich den Strassen- und Sichtverhältnissen anzupassen.
Am 26. August 1964 dauerte die Dämmerung, wie das Obergericht feststellt, von 19.21 bis 19.56 Uhr; sie war daher um 19.47 Uhr, als Schafroth die Steiniallee erreichte, bereits weit fortgeschritten. In der Allee war es zudem wegen des dichten Laubwerkes schon so dunkel, dass der Fahrer über die Reichweite der Abblendlichter hinaus keine zuverlässige Sicht mehr hatte, zumal sein Auge sich dort der erhöhten Dunkelheit zuerst anpassen musste. Das Amtsgericht, das ein Jahr später einen Augenschein vornahm, verglich die Steiniallee denn auch mit einem Tunnel, in dem zur Zeit des Unfalls bereits nächtliche Dunkelheit geherrscht habe. Dazu kommt, dass die Strasse dort zahlreiche, offenbar durch Baumwurzeln bedingte Bodenwellen aufweist. Unter diesen Umständen war es höchst unvorsichtig, die Allee bei abgeblendeten Scheinwerfern mit 100 km/Std durchfahren zu wollen. Der Beschwerdeführer wendet dagegen mit Recht nichts mehr ein.
Welche Fahrgeschwindigkeit jeweils als angemessen zu gelten hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei überprüfen kann (
BGE 91 IV 142
Erw. 1). Nach den Feststellungen des Obergerichts war der Wagen des Beschwerdeführers mit asymmetrischen Abblendlichtern versehen, die so eingestellt waren, dass sie (auf gerader und ebener Strecke) die Fahrbahn dem rechten Strassenrand entlang 75 m, gegen die Strassenmitte zu aber nur 50 m weit beleuchteten. Die Einstellung der Lichter entsprach somit den gesetzlichen Vorschriften, welche die zulässige Reichweite abgeblendeter Scheinwerfer in dieser Weise begrenzen (BRB vom 9. März 1959 über die Änderung der MFV, Art. 13 bis Abs. 2 lit. b und c; AS 1959 S. 191). Die Vorinstanz nimmt gestützt darauf an, dass die Sichtweite des Beschwerdeführers 75 m betragen habe, was bei einer mittleren Bremsverzögerung von 6 m/sec2 und 1 sec Reaktionszeit eine zulässige Höchstgeschwindigkeit von 86,4 km/Std ergebe. Das Obergericht übersieht indes, dass eine Fahrbahn, die links der
BGE 94 IV 23 S. 26
Fahrzeugachse bloss 50 m weit beleuchtet wird, auch nur auf diese Entfernung zuverlässig überblickbar ist. Bei einer Geschwindigkeit von 86,4 km/Std und abgeblendeten Scheinwerfern hätte der Beschwerdeführer ein Hindernis auf der linken Fahrbahnseite nicht rechtzeitig erblicken, folglich auch nicht anhalten können, ehe sein Wagen es erreichte. Daraus erhellt, dass in Fällen wie hier, wo die überblickbare Strecke durch asymmetrische Abblendlichter bestimmt wurde, von der geringsten Reichweite der abgeblendeten Scheinwerfer als massgebendem Wert, somit von der auf der linken Fahrbahnseite beleuchteten Strecke von 50 m auszugehen ist (vgl.
BGE 93 IV 62
und 118). So gesehen betrug die zulässige Höchstgeschwindigkeit für den Beschwerdeführer aber nicht 86,4, sondern bloss 65-70 km/Std.
2.
Es ist unbestritten, dass Lörtscher infolge der Verletzungen, die er beim Zusammenstoss erlitten hat, gestorben ist. Streitig ist dagegen, ob der Unfall sich auch dann ereignet hätte, wenn der Beschwerdeführer im Augenblick, als er den Traktor erblickte, mit einer der Sichtweite angepassten Geschwindigkeit gefahren wäre. Das Obergericht nimmt das im Gegensatz zum Experten nicht an; es übergeht vielmehr die Frage, weil es der Auffassung ist, dass der "Ablauf des Geschehens in seiner Ganzheit betrachtet" werden müsse. Der Angeschuldigte sei ja nicht erst 60, sondern schon 200 m vor der Einmündung des Feldweges mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren, wäre bei rechtzeitiger Rücksichtnahme auf die Sichtverhältnisse in der Allee aber Sekunden später auf der Unfallstelle eingetroffen, was dem Traktorfahrer erlaubt hätte, der Gefahr zu entgehen.
Der Beschwerdeführer hält diese Betrachtungsweise für verfehlt, weil sie den Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges überspanne. Er hat insofern recht, als das zeitliche Eintreffen eines Fahrzeuges an einem bestimmten Ort wohl Vorbedingung, nicht aber kausal dafür sein kann, dass es nachher irgendwo zu einem Unfall kommt. Wollte man der Erwägung des Obergerichtes folgen, so könnte z.B. auch der Umstand, dass ein Fahrer 10 km vor dem Unfallort eine signalisierte Geschwindigkeitsgrenze missachtet, als Ursache des spätern Unfalles angesehen werden. Dass der natürliche Kausalzusammenhang nicht auf solche Weise bejaht werden darf, liegt auf der Hand und bedarf keiner Begründung. Im Ergebnis ändert
BGE 94 IV 23 S. 27
sich im vorliegenden Fall freilich nichts, da das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers bis zum Eintritt des Unfalles fortgewirkt hat, tatsächlich Mitursache geworden ist. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz hat Schafroth das landwirtschaftliche Fahrzeug auftauchen sehen, als er noch 60 m davon entfernt war. Auf diese Entfernung hätte der Beschwerdeführer aber noch rechtzeitig anhalten, den Unfall folglich vermeiden können, wenn er mit einer den Sichtverhältnissen in der Allee angepassten Geschwindigkeit gefahren wäre.
Zu rasches Fahren gehört zu den häufigsten Unfallursachen. Dass die krass vorschriftswidrige Fahrweise des Beschwerdeführers nach den Erfahrungen geeignet war, zu einem schweren Unfall zu führen, kann daher nicht zweifelhaft sein. Die Rechtserheblichkeit der Ursachenfolge entfiele nur dann, wenn das Verhalten des andern Fahrzeugführers so aussergewöhnlich gewesen wäre, dass damit gar nicht gerechnet werden musste (
BGE 86 IV 156
/7;
BGE 87 IV 65
, 159;
BGE 88 IV 106
, 109). Davon kann nicht die Rede sein. Gewiss hätte Lörtscher, weil er nicht vortrittsberechtigt war, an der Einmündung warten und den Wagen des Beschwerdeführers durchlassen sollen. Die Erfahrung zeigt indes, dass es in der Dunkelheit, wenn nicht unmöglich, so doch äusserst schwierig ist, die Entfernung und Geschwindigkeit eines auf gerader Strecke nahenden Fahrzeuges einigermassen verlässlich abzuschätzen (
BGE 79 II 214
/5). Unter solchen Umständen kommt es immer wieder vor, dass wartepflichtige Fahrer der Meinung verfallen, sie könnten noch ohne das Vortrittsrecht eines andern zu verletzen, weiterfahren. Das Auftauchen des Traktors in 60 m Entfernung lag deshalb nicht ausserhalb jeder Erwartung. Dass Lörtscher nicht aus einer Seitenstrasse, sondern aus einem blossen Feldweg kam, ändert daran nichts. In ländlichen Gegenden ist es jedenfalls zur Erntezeit nichts Besonderes, dass landwirtschaftliche Fahrzeuge erst bei fortgeschrittener Dämmerung vom Felde heimkehren. Wer wie der Beschwerdeführer mit 100 km/Std, aber abgeblendeten Scheinwerfern eine Strecke durchfahren will, die bereits weitgehend im Dunkeln liegt, muss übrigens von vorneherein darauf gefasst sein, von Gefahren überrascht zu werden und ihnen nicht mehr ausweichen zu können. Hätte er das bedacht und die Geschwindigkeit der tatsächlichen Sichtweite angepasst, so wäre es nicht zum Zusammenstoss gekommen.
BGE 94 IV 23 S. 28
Sein pflichtwidriges Verhalten war daher nicht nur eine natürliche, sondern auch eine rechtserhebliche Mitursache des Unfalls.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e19f16e-cc7c-49ac-b2c5-5feb17f662dc | Urteilskopf
120 Ia 113
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1994 i.S. X. und Y. gegen Verhöramt und Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
, formelle Rechtsverweigerung; interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen; Umfang der Prüfungsbefugnis der Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons.
Keine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons auf Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfemassnahmen nicht eintritt. Sie kann nur jene Rügen prüfen, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der Massnahmen betreffen (Änderung der in
BGE 117 Ia 5
ff. publizierten Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 120 Ia 113 S. 114
Aufgrund einer Strafanzeige der Firma L. führt der Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina, Lugano, eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung gegen X. und Y., die beide in Zug wohnen. Der Tessiner Untersuchungsrichter richtete am 1. Juli 1992 ein Rechtshilfebegehren an das Verhöramt des Kantons Zug. Unter Hinweis auf die erwähnte Strafanzeige der Firma L. stellte er das Gesuch, es sei im Büro und am Wohnort der beiden Beschuldigten eine Haussuchung durchzuführen und es seien bestimmte, näher bezeichnete Dokumente zu beschlagnahmen. Der Zuger Verhörrichter erliess am 1. Juli 1992 einen Hausdurchsuchungsbefehl. Am 3. Juli 1992 durchsuchte die Kantonspolizei Zug sowohl die Büros als auch die Privatwohnungen der beiden Beschuldigten. Die von ihr beschlagnahmten Akten wurden auf Begehren der Beschuldigten versiegelt. In getrennten Eingaben legten die beiden Beschuldigten am 13. Juli 1992 bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug gegen das Verhöramt Beschwerde ein. Ihre Hauptbegehren lauteten, der Haussuchungs- und Beschlagnahmebefehl des Verhöramts sei als nichtig zu erklären und aufzuheben; alle beschlagnahmten Akten seien den Beschwerdeführern versiegelt zu retournieren; es sei festzustellen, dass durch die Haussuchung und die Beschlagnahme der Akten ein unverhältnismässiger Eingriff in ihre Freiheitsrechte und jene ihrer Familie stattgefunden habe. Am 30. November 1992 wies die Justizkommission des Obergerichts die beiden Beschwerden ab, soweit auf sie eingetreten werden konnte.
Gegen den Entscheid der Justizkommission reichten X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführer hatten im Verfahren vor der Justizkommission vor allem gerügt, die durchgeführte Hausdurchsuchung und Beschlagnahme seien unrechtmässig, da es an einem hinreichenden Tatverdacht fehle und die getroffenen Massnahmen unverhältnismässig seien. Die Justizkommission trat auf diese Rüge nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, die Behörde, von der Rechtshilfe verlangt werde, d.h. die ersuchte Behörde, habe nicht zu prüfen, ob die verlangten Massnahmen rechtmässig oder zweckmässig seien. Sie führe keine selbständige Strafuntersuchung, sondern handle nur stellvertretend für den die Untersuchung führenden auswärtigen Richter. Dieser habe die Zweckmässigkeit und Angemessenheit der von ihm verlangten
BGE 120 Ia 113 S. 115
Massnahmen zu verantworten, und wer deren Rechtmässigkeit bestreiten wolle, müsse sich bei der Rechtsmittelinstanz des ersuchenden Kantons beklagen. Zur Behandlung der vorgebrachten Rüge sei demnach die Justizkommission nicht zuständig. Sie könne nur prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe erfüllt seien und ob das Verhöramt die verlangten Rechtshilfemassnahmen in den Formen des Zuger Prozessrechts vorgenommen habe.
Soweit die Justizkommission auf die erwähnte Rüge nicht eintrat, beklagen sich die Beschwerdeführer gestützt auf ein Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 15. Mai 1991 (
BGE 117 Ia 5
ff.) über eine Verweigerung des aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruchs auf rechtliches Gehör. Das Bundesgericht hatte in jenem Urteil einen Fall zu entscheiden, der praktisch gleichgelagert war wie der hier zu beurteilende. Auf Ersuchen eines Waadtländer Untersuchungsrichters nahm die Bezirksanwaltschaft Zürich Rechtshilfemassnahmen vor, und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich trat als Rekursinstanz nicht auf die Rüge ein, die verlangten Zwangsmassnahmen seien in materieller Hinsicht unzulässig, indem sie erklärte, darüber habe die Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons zu befinden. Wie im vorliegenden Fall die Justizkommission stellte die Staatsanwaltschaft fest, sie könne nur prüfen, ob die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe erfüllt seien und ob bei der Ausführung Vorschriften des Zürcher Prozessrechts verletzt worden seien. Das Bundesgericht hiess die gegen den Entscheid der Zürcher Staatsanwaltschaft erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs gut. Zur Begründung führte es aus, der Rekurs, wie er in der zürcherischen Strafprozessordnung ausgestaltet sei, stelle ein vollkommenes Rechtsmittel dar, mit dem jeder Mangel des angefochtenen Entscheids gerügt werden könne. Das kantonale Recht enthalte keine Vorschrift, wonach die Kognitionsbefugnis der Staatsanwaltschaft dann eingeschränkt wäre, wenn sie einen Rekurs gegen eine Rechtshilfeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu behandeln habe. Eine solche Einschränkung ergebe sich auch nicht aus
Art. 352 StGB
, der sich auf die interkantonale Rechtshilfe bezieht. Da der Rekurrent bei der Staatsanwaltschaft alle Rügen habe vorbringen können, habe er auch geltend machen können, die verlangten Massnahmen seien unzulässig, weil es an einem Tatverdacht fehle und weil sie sowohl unnötig wie unverhältnismässig seien. Indem die Staatsanwaltschaft auf diese die materielle Zulässigkeit betreffenden Einwände nicht eingegangen sei, habe sie ihre Prüfungsbefugnis in sachlich
BGE 120 Ia 113 S. 116
nicht vertretbarer Weise eingeschränkt und damit den aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Rekurrenten auf rechtliches Gehör verletzt.
Nach dieser Rechtsprechung der I. öffentlichrechtlichen Abteilung kann sich der Betroffene gegen den Entscheid, mit dem die interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Behörde die verlangten Zwangsmassnahmen angeordnet hat, unter Berufung auf seine verfassungsmässigen Rechte, namentlich die persönliche Freiheit und die Eigentumsgarantie, zur Wehr setzen. Es wird von der Überlegung ausgegangen, dass nicht schon das von der Behörde des ersuchenden Kantons gestellte Begehren um Anordnung und Durchführung einer Zwangsmassnahme, sondern erst der Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons über die Anordnung der verlangten Massnahme einen Hoheitsakt darstellt, durch den in die Grundrechte des Betroffenen eingegriffen wird. Demzufolge kann dieser gegen den Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons nicht nur formelle Rügen erheben, sondern auch einwenden, die angeordnete Zwangsmassnahme bedeute einen unzulässigen Eingriff in seine Grundrechte, da sie auf keiner gesetzlichen Grundlage beruhe, nicht im öffentlichen Interesse liege und unverhältnismässig sei. Anders verhält es sich, wenn es in einem interkantonalen Rechtshilfeverfahren um den Vollzug eines Haft- oder Zuführungsbefehls geht. In diesen Fällen wird die Zwangsmassnahme nicht durch den ersuchten Kanton, sondern direkt durch die Behörde des ersuchenden Kantons angeordnet (vgl.
Art. 352 Abs. 1 StGB
), weshalb sich die Rüge, die angeordnete Massnahme sei materiell unzulässig, gegen ihren Entscheid richten muss.
Würde der vorliegende Fall entsprechend der dargelegten Rechtsprechung beurteilt, wäre die Beschwerde aus den im zitierten Urteil vom 15. Mai 1991 angegebenen Gründen in diesem Punkt gutzuheissen. Wie die Justizkommission ausführte, ist die Beschwerde gemäss § 80 der Zuger Strafprozessordnung (StPO), welche die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren einlegten, ein vollkommenes Rechtsmittel, mit dem alle Mängel des angefochtenen Entscheids gerügt werden können, und die Justizkommission lehnte es, wie im Zürcher Fall die Staatsanwaltschaft, ab, auf die Rügen einzutreten, welche sich gegen die materielle Zulässigkeit der angeordneten Rechtshilfemassnahmen richteten.
b) Die bisherige Rechtsprechung ist indessen zu überprüfen, und zwar deshalb, weil das am 2. November 1993 in Kraft getretene Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom
BGE 120 Ia 113 S. 117
5. November 1992 (SR 351.71, AS 1993, S. 2876 ff.; im folgenden abgekürzt: Konkordat) eine Regelung enthält, die dazu im Widerspruch steht.
Das Konkordat bestimmt unter dem Titel "Rechtsmittel. Verfahren und Zuständigkeit" in Art. 19 Ziff. 2 folgendes:
"Bei der Behörde des ersuchten Kantons können nur die Beschwerdegründe betreffend Gewährung und Ausführung der Rechtshilfe geltend gemacht werden. In allen anderen Fällen, namentlich bei Einwendungen materieller Art, muss das Rechtsmittel bei der zuständigen Behörde des ersuchenden Kantons eingereicht werden; Artikel 18 ist sinngemäss anwendbar."
Die Vorschrift von Art. 18 mit dem Titel "Rechtsmittelbelehrung" lautet:
"Wenn das anwendbare Recht ein Rechtsmittel gegen einen Entscheid vorsieht, muss dieser die Rechtsmittelbelehrung, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist angeben."
Nach dieser Ordnung kann der Betroffene gegen den Entscheid der Behörde des ersuchten Kantons nur Rügen erheben, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Handlung betreffen. Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der angeordneten Massnahmen muss er bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons vorbringen. Im Gegensatz zur erwähnten Rechtsprechung, wonach im interkantonalen Rechtshilfeverfahren - abgesehen von den Haft- und Zuführungsbefehlen - einzig der Entscheid der ersuchten Behörde über die Anordnung der verlangten Massnahme angefochten werden kann, geht das Konkordat davon aus, dass auch das von der Behörde des ersuchenden Kantons gestellte Begehren um Anordnung der Massnahme Gegenstand einer Beschwerde sein kann. Das hat zur Folge, dass jeder Entscheid separat angefochten werden kann, der Betroffene mithin zwei Rechtsmittel einlegen muss, wenn er sowohl die materielle Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme wie deren formelle Durchführung beanstanden will. Demgegenüber muss er nach der bisherigen Rechtsprechung auch in diesem Fall nur ein einziges Rechtsmittel einreichen. Diese Lösung ist für den von einer strafprozessualen Zwangsmassnahme betroffenen Bürger von Vorteil. Sie hat aber auf der anderen Seite Unzukömmlichkeiten für die Behörden und für den Gang des Strafverfahrens zur Folge. Wenn die Behörden des ersuchten Kantons nicht nur die formelle Zulässigkeit des Rechtshilfeersuchens, sondern auch die materielle Zulässigkeit der verlangten Massnahmen
BGE 120 Ia 113 S. 118
prüfen müssen, kann das unter Umständen zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme bewirken (
BGE 119 IV 90
). Da nur ein einziges Rechtsmittelverfahren durchzuführen war, konnten anderseits in einfacheren Fällen unnötige Verzögerungen vermieden werden, die sich aus einer Aufspaltung des Rechtsmittelverfahrens ergeben können. Im Zuge der Anpassung der interkantonalen Rechtshilfe an die Bedürfnisse einer effizienten Bekämpfung der Kriminalität hat sich bei den Kantonen die Ansicht durchgesetzt, dass dem um Rechtshilfe ersuchten Kanton generell verwehrt sein soll, auf Beschwerde hin die materielle Zulässigkeit einer Rechtshilfemassnahme zu überprüfen. Das hat im Konkordat seinen Niederschlag gefunden. Dem Willen der Kantone kann sich das Bundesgericht nicht verschliessen, es sei denn, die von ihnen vorgesehene Ordnung hätte zur Folge, dass der verfassungsmässig garantierte Schutz der Rechte des von der Zwangsmassnahme betroffenen Bürgers nicht mehr in ausreichendem Umfang gewährleistet wäre. Das trifft auf die im Konkordat getroffene Regelung nicht zu. Es ergibt sich aus Art. 19 Ziff. 2 in Verbindung mit Art. 18 des Konkordats, dass jeder Entscheid dem Betroffenen mitgeteilt und gegebenenfalls mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden muss. Ausserdem hat der Betroffene die Möglichkeit, die Rechtsmittelschrift in der Sprache des ersuchten oder in derjenigen des ersuchenden Kantons abzufassen (Art. 19 Ziff. 1 des Konkordats). Darüber hinaus wäre es wohl gerechtfertigt, dass im Falle der Einreichung des Rechtsmittels bei einer unzuständigen Behörde diese die Eingabe von Amtes wegen an die zuständige Behörde überweisen muss (in analoger Anwendung der in Art. 15 Ziff. 3 des Konkordats vorgesehenen Pflicht zur Überweisung des bei einer unzuständigen Behörde eingereichten Rechtshilfegesuchs). Eine solche Überweisungspflicht wäre zusammen mit den im Konkordat vorgesehenen Erleichterungen gewissermassen eine Kompensation dafür, dass vom Betroffenen ein zusätzlicher Aufwand verlangt wird, indem er - wenn er die Zwangsmassnahme formell wie materiell beanstanden will - in zwei Kantonen ein Rechtsmittel einlegen muss. Im Sinne dieser Erwägungen kann davon ausgegangen werden, dass die im Konkordat vorgesehene Ordnung sowohl den Interessen der Strafverfolgungsbehörden an einer Vereinfachung des Verfahrens wie auch dem Interesse des Betroffenen an einem wirksamen Schutz seiner Grundrechte in
BGE 120 Ia 113 S. 119
hinreichender Weise Rechnung trägt. Es drängt sich daher auf, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben und sich der im Konkordat getroffenen Lösung anzuschliessen, wonach bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons nur Rügen vorgebracht werden können, welche die formellen Voraussetzungen der Rechtshilfe und die Ausführung der verlangten Massnahme betreffen, während Einwendungen gegen die materielle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfemassnahme bei der Rechtsmittelbehörde des ersuchenden Kantons geltend zu machen sind. Da die Rechtsmittelinstanz des ersuchten Kantons nicht über die materielle Zulässigkeit der Massnahme zu befinden hat, beging die Justizkommission keine formelle Rechtsverweigerung, wenn sie auf jene Rügen der Beschwerdeführer nicht eintrat, welche die materielle Zulässigkeit der vom Verhörrichter angeordneten Rechtshilfemassnahmen betrafen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb insoweit abzuweisen.
c) Hätten es die Beschwerdeführer im Vertrauen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterlassen, die materielle Zulässigkeit der vom Giudice Istruttore angeordneten Massnahme bei der Tessiner Rekursbehörde zu beanstanden, in der Annahme, diese Rüge könne im Anschluss an den Vollzug bei der Zuger Beschwerdeinstanz vorgebracht werden, so müsste ihnen nach Treu und Glauben wohl auf irgendeine Weise die Möglichkeit eingeräumt werden, nachträglich die die materielle Zulässigkeit betreffenden Rügen bei der Camera dei ricorsi penali des Kantons Tessin vorzubringen. Darauf muss indessen nicht eingegangen werden, da die beiden Beschwerdeführer auch bei dieser Tessiner Rechtsmittelinstanz Beschwerde eingereicht hatten. | public_law | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0e1ba298-8e82-4d3b-ab1f-ab89623b8069 | Urteilskopf
111 II 233
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 24 octobre 1985 dans la cause dame B. c. Commission cantonale de recours en matière de prévoyance et d'aides sociales du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 5 Abs. 3 der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern vom 19. Oktober 1977;
Art. 264b Abs. 1 ZGB
. Adoption durch eine Einzelperson.
Genügen die Verhältnisse der antragstellenden Person hinsichtlich ihrer Verfügbarkeit, sich um das Kind zu kümmern, den unabdingbaren Erfordernissen des Wohles und der bestmöglichen Persönlichkeitsentwicklung des Kindes nicht, so muss die im Hinblick auf eine Adoption durch eine Einzelperson vorgesehene Plazierung des Kindes verweigert werden (E. 2cc). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 111 II 233 S. 233
A.-
Désirant adopter un enfant en bas âge, dame B., âgée de 36 ans, célibataire, a sollicité en vain du Service de protection de la
BGE 111 II 233 S. 234
jeunesse du canton de Vaud l'autorisation d'accueillir un enfant en vue d'adoption. Ce refus était fondé sur un rapport social qui relevait notamment que dame B. était dans l'obligation de travailler pour subvenir à ses besoins, qu'elle pourrait au maximum réduire son horaire de 20%, et qu'elle serait obligée de placer l'enfant 9 heures par jour et 4 jours par semaine; en outre, vu ses horaires de travail parfois irréguliers, dame B. serait contrainte de trouver une solution extérieure à la garderie, pendant les nuits ou les week-ends où elle exercerait sa profession de sage-femme à l'hôpital.
B.-
Par prononcé du 27 mars 1985, la Commission cantonale de recours en matière de prévoyance et d'aides sociales a rejeté le recours de dame B. contre la décision du Service de protection de la jeunesse.
C.-
Dame B. a formé un recours de droit public contre la décision de la Commission cantonale de recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public, traité comme recours de droit administratif (
ATF 107 Ib 283
).
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
cc) Dans un troisième moyen, la recourante fait valoir que la décision attaquée est arbitraire parce qu'elle ne concorde pas avec le texte légal, qui dit clairement qu'une personne non mariée peut adopter seule, si elle a 35 ans révolus, ce qui est le cas en l'espèce (
art. 264b al. 1 CC
). Elle prétend en outre que l'interprétation donnée par la Commission cantonale de recours aux
art. 264a et 264b CC
est manifestement insoutenable. Il est contraire, dit-elle, au texte clair de la loi d'affirmer, comme le fait la Commission cantonale, que "selon l'art. 264a l'adoption conjointe est la règle", et de dire que "selon l'art. 264b une personne qui n'est pas mariée âgée de 35 ans révolus, célibataire, veuve ou divorcée, ne peut adopter que dans des circonstances extraordinaires, par exemple lorsque l'adoption conjointe est devenue impossible par le décès d'un des parents nourriciers. Le fait que le point de vue de la Commission cantonale s'appuie sur l'opinion d'auteurs, tel que HEGNAUER, ne change rien à son caractère arbitraire", conclut la recourante.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral jouit d'un libre pouvoir d'examen en droit et n'est pas limité à l'arbitraire (
art. 114 al. 1 OJ
). On peut certes considérer, avec la doctrine citée par la Commission cantonale et la décision de la
BGE 111 II 233 S. 235
Direction de la justice du canton de Berne, du 21 juillet 1980, à laquelle elle se réfère (RDT 1982 p. 35 ss), que, dans l'esprit du législateur, l'adoption conjointe par des époux est la règle et l'adoption par une personne seule, l'exception. La très grande majorité des adoptions sont des adoptions conjointes par des couples mariés. Le nombre des adoptions par des personnes seules ne représente qu'une faible proportion. D'après le message du Conseil fédéral (FF 1971 p. 1241), selon une statistique zurichoise, l'adoption par une personne seule, célibataire, veuve ou divorcée, ne représente que le 4% des adoptions. D'autre part, la personne seule qui veut adopter un enfant doit, en raison de sa situation, assumer seule toutes les exigences répondant aux besoins de l'enfant, à son bien, et être disponible pour s'en occuper dans une mesure qui dépasse celle qui est demandée à chacun des époux qui ont fait une adoption conjointe. Cela est dans la nature des choses. Mais il n'est pas nécessaire de décider dans le cas d'espèce si, comme le dit la Commission vaudoise de recours, l'adoption par une personne seule est réservée à des cas exceptionnels. De toute façon, lorsque les conditions nécessaires au bien de l'enfant sont réunies et que l'adoption par une personne seule répond à toutes les exigences de son plein épanouissement et du développement de sa personnalité, à tous les points de vue, affectif, intellectuel, physique, elle sera prononcée. Dans ce cas, au stade du placement préalable, les conditions spéciales prévues à l'art. 5 al. 3 de l'ordonnance du 19 octobre 1977 réglant le placement d'enfants, en particulier la prévision que l'adoption sera prononcée, sont réalisées, et l'autorisation de placement sera accordée.
Dans l'espèce, il est constant que dame B. travaille comme sage-femme à plein temps à l'Hôpital X. et que, en raison de cette activité professionnelle, l'enfant devrait être placé la plupart du temps pendant la journée. La situation de dame B. ne répond dès lors pas, du point de vue de sa disponibilité à s'occuper de l'enfant, aux exigences indispensables au bien de celui-ci et au meilleur développement possible de sa personnalité. Cela suffit pour justifier le refus de sa requête en autorisation du placement d'un enfant auprès d'elle en vue d'une adoption. La Commission cantonale de recours n'a partant pas violé le droit fédéral, en particulier l'
art. 264b CC
, ni l'
art. 316 CC
, en rejetant le recours dont dame B. l'avait saisie et en confirmant la décision du Service de protection de la jeunesse du canton de Vaud, qui ne lui avait pas accordé l'autorisation qu'elle sollicitait. | public_law | nan | fr | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e1dc135-b2c5-4e2b-900d-2f7f979306f6 | Urteilskopf
97 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1971 i.S. Eheleute Matter. | Regeste
Gerichtsstand der Scheidungsklage (
Art. 144 ZGB
). Massgebend ist der Wohnsitz des klagenden Ehegatten zur Zeit, da die Klage anhängig gemacht wird (Erw. 2).
Wohnsitz (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
). Beim Entscheid darüber, ob sich jemand mit der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort aufhält, kommt es nicht auf den innern Willen der betreffenden Person, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (Klarstellung der Rechtsprechung). Tat- und Rechtsfrage (Erw. 3, erster Absatz).
Wohnsitz eines Ehemannes, der den Ort, wo er mit seiner Familie lebte, infolge ehelicher Spannungen verlassen und anderwärts eine Einzimmerwohnung bezogen hat. Vermutung für die Fortdauer des bisherigen Wohnsitzes. Indizien, die gegen die Begründung eines neuen Wohnsitzes sprechen (Erw. 3, zweiter Absatz, und Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 97 II 1 S. 2
Aus dem Tatbestand:
Die Eheleute Matter wohnten von 1951 an in Wädenswil, wo der Ehemann ein grosses Einfamilienhaus besitzt. Der Ehemann ist freier Mitarbeiter einer international tätigen Handelsgesellschaft in Zürich. 1965 mietete er in Zürich eine Einzimmerwohnung, in die er sich nach seiner Darstellung beim Auftreten ehelicher Spannungen zurückzog. Er lebte jedoch nicht völlig von seiner Ehefrau getrennt, sondern kehrte von Zeit zu Zeit zu ihr zurück. Auf den 1. Oktober 1966 will er die Wohnung in Zürich aufgegeben und das eheliche Zusammenleben wieder aufgenommen haben. Nach einigen Monaten mietete er aber wieder eine Einzimmerwohnung in Zürich. Nach einem Streit an Weihnachten 1967 kehrte er nicht mehr in die eheliche Wohnung zurück.
Am 18. August 1969 klagte der Ehemann beim Bezirksgericht Horgen, in dessen Amtskreis Wädenswil liegt, auf Scheidung der Ehe. Obwohl die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht bestritt, wies dieses die Klage am 6. Mai 1970 von der Hand, weil der Kläger seit 1967 nicht mehr in Wädenswil, sondern in Zürich Wohnsitz habe. Am 24. September 1970 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid.
Auf Berufung des Klägers hin erklärt das Bundesgericht das Bezirksgericht Horgen als zuständig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Für die Scheidungsklage ist nach
Art. 144 ZGB
der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig. Massgebend ist dabei der Wohnsitz, den der klagende Ehegatte zu der Zeit hat, da er die Klage anhängig macht (
BGE 91 II 322
E. 3 mit Hinweisen). Wann die Rechtshängigkeit eintritt,
BGE 97 II 1 S. 3
bestimmt sich nach dem kantonalen Prozessrecht (vgl. den eben angeführten Entscheid und die dort angeführten frühern Entscheide). Nach § 121 der zürcherischen ZPO tritt sie mit dem Einreichen der Weisung des Friedensrichters beim Bezirksgericht ein. Diese Prozesshandlung erfolgte im vorliegenden Falle am 18. August 1969. Es kommt also darauf an, wo der Kläger an diesem Tage Wohnsitz hatte.
3.
Der Wohnsitz einer Person befindet sich nach
Art. 23 Abs. 1 ZGB
an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung nicht immer gleich ausgelegt. In mehreren Entscheiden hat die II. Zivilabteilung angenommen, bei der Absicht dauernden Verbleibens an einem Orte handle es sich um ein subjektives, inneres Moment, m.a.W. es sei damit die innere Absicht der betreffenden Person gemeint, an einem Orte dauernd (d.h. nicht bloss vorübergehend) zu verbleiben; die Feststellungen, welche die letzte kantonale Instanz auf Grund der Umstände des Falles über eine solche Absicht treffe, hätten tatsächliche Verhältnisse (den innern Willen der Person) zum Gegenstand und seien daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht als Berufungsinstanz verbindlich; zum subjektiven Moment der Absicht des dauernden Verweilens müsse als objektives Moment die tatsächliche Niederlassung am fraglichen Orte treten; hiefür sei erforderlich, dass die Person den Ort, wo sie sich aufhält, zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen mache (
BGE 91 II 326
,
BGE 90 II 216
ff. E. 3, 4,
BGE 89 II 114
/15 E. 1,
BGE 77 II 17
; vgl. auch
BGE 85 II 322
Abs. 1). Zahlreiche andere Entscheide der II. Zivilabteilung, der Staats- und verwaltungsrechtlichen Abteilung und der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer stellen demgegenüber bei Beurteilung der Frage, ob das in
Art. 23 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Erfordernis des Aufenthaltes an einem Orte mit der Absicht dauernden Verbleibens erfüllt sei, einfach darauf ab, ob nach den gesamten Umständen anzunehmen ist, dass die betreffende Person den Ort, wo sie - wenn auch nur kurze Zeit - verweilt, zum Mittel- oder Schwerpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (
BGE 96 II 166
E. 3,
BGE 92 I 221
E. 2a,
BGE 88 III 138
/39,
BGE 87 II 10
,
BGE 83 II 499
/500,
BGE 82 II 574
vor lit. b,
BGE 77 I 118
,
BGE 69 II 276
und 280,
BGE 69 I 12
und 14 oben,
BGE 64 II 403
,
BGE 41 I 453
,
BGE 38 I 254
; vgl. auch
BGE 85 II 322
Abs. 2, wo
BGE 38 I 254
statt
BGE 38 II 254
zitiert sein sollte). Dieser Praxis, die nicht auf den innern Willen, sondern darauf abstellt, auf welche
BGE 97 II 1 S. 4
Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen, ist mit GROSSEN (Schweiz. Privatrecht II S. 350 f.), dem die Vorinstanz im wesentlichen gefolgt ist, der Vorzug zu geben. Wo sich der Wohnsitz einer Person befindet, ist nämlich nicht bloss für diese selbst, sondern vor allem auch für zahlreiche Drittpersonen und Behörden von Bedeutung (vgl. EGGER N. 8 ff. zu
Art. 23 ZGB
) und muss sich daher nach Kriterien bestimmen, die für Dritte erkennbar sind. Die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz über solche Umstände (zu denen auch das Verhalten der in Frage stehenden Person gehört) sind im Berufungsverfahren gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Ob aus den festgestellten Umständen objektiv die Absicht dauernden Verbleibens im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
hervorgehe, ist dagegen eine vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage.
Dass ein Ehemann den Wohnsitz am Orte, wo er mit seiner Familie gelebt hatte, aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet habe, darf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht leichthin angenommen werden. Diese Annahme kann im Hinblick darauf, dass die Ehefrau nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
unter Vorbehalt von Art. 25 Abs. 2 von Gesetzes wegen den Wohnsitz des Ehemannes teilt, namentlich dann Bedenken wecken, wenn der Ehemann den bisherigen ehelichen Wohnsitz verlässt und sich an einen andern Ort begibt, ohne Anstalten zu treffen, dort einen neuen ehelichen Wohnsitz zu begründen, d.h. seine Familie bei sich aufzunehmen (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1966 i.S. Eheleute Iselin, E. 2). Bei Prüfung der Frage, wo der Ehemann bei Eintritt der Rechtshängigkeit einer Scheidungsklage Wohnsitz gehabt habe und welches Gericht daher gemäss
Art. 144 ZGB
für den Scheidungsprozess örtlich zuständig sei, ist aber nach
BGE 77 II 17
ausserdem zu berücksichtigen, dass der letzte gemeinsame eheliche Wohnsitz eigentlich der natürliche Gerichtsstand für die Scheidungsklage wäre (vgl. hiezu HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 189 FN 4, der hiezu unter Hinweis auf § 606 der deutschen ZPO bemerkt, de lege ferenda könnte auch an den Ort des letzten gemeinsamen Aufenthalts gedacht werden). Dass der Scheidungsprozess dort durchführt wird, wo die Parteien zuletzt miteinander gelebt haben, hat in der Tat starke Gründe der Zweckmässigkeit für sich; dies jedenfalls dann, wenn einer
BGE 97 II 1 S. 5
der Ehegatten noch an jenem Orte lebt und die Ehegatten dort längere Zeit gelebt haben, wie es im vorliegenden Falle zutrifft. Auch deshalb ist die Annahme, der Ehemann habe den Wohnsitz an jenem Orte aufgegeben und anderswo einen neuen Wohnsitz begründet, beim Entscheid über die örtliche Zuständigkeit für den Scheidungsprozess von strikten Voraussetzungen abhängig zu machen. Wenn der Scheidungskläger behauptet, er habe seinen Wohnsitz an jenem Orte beibehalten, besteht, wie in
BGE 77 II 17
/18 gesagt, weniger Grund zum Zweifel an seiner Darstellung, als wenn er an einem andern Orte klagen will und zu diesem Zwecke behauptet, den Wohnsitz dorthin verlegt zu haben. "Mangels eines gegenteiligen Nachweises", m.a.W. wenn sich das Gegenteil nicht klar aus den Umständen ergibt, hat der letzte eheliche Wohnsitz "als fortbestehendes Domizil des Klägers im Zeitpunkt der Klageeinreichung zu gelten" (
BGE 77 II 18
oben,
BGE 91 II 326
unten; nicht veröffentlichte Urteile vom 5. Mai 1966 i.S. Eheleute Barth, E. 2, vom 3. Oktober 1966 i.S. Eheleute Iselin, E. 3 b, und vom 1. Oktober 1970 i.S. Eheleute Braun, E. 4).
4.
Im vorliegenden Falle war unstreitig Wädenswil der letzte gemeinsame Wohnsitz der Parteien. An Weihnachten 1967 hat der Kläger diesen Ort verlassen und ist seither nicht mehr dorthin zurückgekehrt. Er hält sich seither in Zürich auf und arbeitet dort, sofern er sich nicht auf Geschäftsreisen im Ausland befindet. Er hat jedoch in Zürich nicht etwa eine Familienwohnung bezogen und dementsprechend die Beklagte auch nicht aufgefordert, zu ihm zu ziehen. Vielmehr bewohnt er dort nur eine Einzimmerwohnung, wie er es, um den ehelichen Spannungen auszuweichen, schon früher zeitweise getan hatte. Das grosse Haus in Wädenswil, wo die Beklagte wohnt, gehört heute noch ihm. Dass er nach einer allfälligen Scheidung dorthin zurückkehren werde, steht nach den Feststellungen der Vorinstanz freilich nicht fest. Anderseits kann aber mit Rücksicht auf seinen bisherigen Lebensstandard nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden, dass er sich auf die Dauer mit einer - möblierten - Einzimmerwohnung begnügen wird, in der er weder Freunde noch Geschäftskunden in angemessener Weise empfangen und bewirten kann. Er hat sich also in Zürich bloss provisorisch niedergelassen. Dass dieser Zustand bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage bereits mehr als anderthalb Jahre gedauert hatte und dass seine
BGE 97 II 1 S. 6
Einzimmerwohnung mit einem Telephonanschluss versehen ist, ändert am provisorischen Charakter dieser Niederlassung nichts. Nach den Umständen zu schliessen, will er sich die Wahl einer nicht bloss als vorübergehend gedachten neuen Niederlassung - sei es an seinem Arbeitsorte Zürich, sei es in der Umgebung dieser Stadt oder anderwärts - bis zur Klärung seines ehelichen Verhältnisses vorbehalten. Selbst wenn man annehmen will, er habe durch den Wegzug und das seit Ende 1967 andauernde Fernbleiben von Wädenswil den dortigen Wohnsitz aufgegeben, lässt sich also auf jeden Fall nicht sagen, aus den Umständen ergebe sich mit der nach der Rechtsprechung erforderlichen Klarheit, dass er Zürich zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen gemacht und deshalb dort Wohnsitz habe, sondern ist anzunehmen, der Wohnsitz in Wädenswil habe, obwohl faktisch aufgegeben, bei Einleitung der Scheidungsklage mangels Begründung eines neuen Wohnsitzes gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
fortbestanden.
Dass der Kläger Zürich zum Lebensmittelpunkt gemacht habe, kann um so weniger angenommen werden, als er Vorkehren unterlassen hat, die in diesem Falle nahegelegen hätten. Er hat sich bei der Einwohnerkontrolle von Wädenswil nicht abgemeldet und erfüllt demgemäss seine Steuerpflicht immer noch in Wädenswil, obwohl der Steuersatz in den letzten Jahren in Zürich merklich niedriger war als in Wädenswil. Wo die Ausweisschriften hinterlegt sind und die Steuern bezahlt werden, ist zwar für die Beurteilung der Wohnsitzfrage nicht allein entscheidend (
BGE 92 I 221
E. 2a,
BGE 90 I 28
/29,
BGE 88 III 139
E. 1 a.E.,
BGE 87 II 10
,
BGE 69 I 13
/14,
BGE 41 I 454
). Es kann darin aber immerhin ein Indiz liegen, das bei Prüfung der Frage, wo eine Person ihren Lebensmittelpunkt habe, neben andern Umständen in Betracht gezogen werden darf (vgl.
BGE 77 I 119
). Im vorliegenden Falle bildet die Tatsache, dass der Kläger seinem finanziellen Interesse zuwider in Wädenswil gemeldet und steuerpflichtig geblieben ist, in Verbindung mit den bereits gewürdigten Umständen ein beachtliches Indiz gegen die Annahme, er habe seinen Wohnsitz nach Zürich verlegt. Das gleiche gilt auch für die Tatsache, dass er in Horgen geklagt hat, obwohl es für ihn und für seinen Anwalt bequemer gewesen wäre, in Zürich zu prozessieren.
Die von den kantonalen Gerichten erwähnte Äusserung des Klägers bei der persönlichen Befragung durch das Bezirksgericht,
BGE 97 II 1 S. 7
er sei wegen der Steuern noch in Wädenswil gemeldet, habe aber sonst keine Beziehungen mehr zu diesem Ort, vermag am Ergebnis der bisherigen Erwägungen nichts zu ändern. Die Beziehungen des Klägers zu Wädenswil beschränkten sich nach seiner unbestrittenen Darstellung stets darauf, dass er dort eine Villa besass, mit seiner Familie dort wohnte und dort Steuern zahlte; mit der Bevölkerung und den Dorfvereinen hatte er nie Kontakt. Mit seinem Wegzug hat sich also an seinen Beziehungen zu Wädenswil abgesehen davon, dass er sein dortiges Haus nicht mehr benützte, nichts geändert.
Der Wohnsitz des Klägers befand sich nach alledem bei Eintritt der Rechtshängigkeit seiner Scheidungsklage nicht in Zürich, sondern Wädenswil hatte immer noch als sein Wohnsitz zu gelten. Die Klage ist daher zu Recht beim Bezirksgericht Horgen angebracht worden. | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e1f49e8-29f5-4c26-9143-ffc73b6c96b1 | Urteilskopf
89 IV 103
21. Urteil des Kassationshofes vom 29. April 1963 i.S. Rahm gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 25 Abs. 1 MFG.
Der blosse Umstand, dass ein wartepflichtiger Motorfahrzeugführer an einer Strassenverzweigung um den Bruchteil einer Sekunde länger als notwendig nach rechts beobachtet, begründet keine Fahrlässigkeit (Erw. 1).
Verkehrswidriges Betreten der Strasse durch einen Fussgänger, das für den Motorfahrzeugführer nicht rechtzeitig erkennbar war (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 89 IV 103 S. 104
A.-
Rahm führte am 13. Juni 1962 gegen 10.30 Uhr einen VW-Lieferungswagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 40 km/Std von Zürich-Oerlikon durch die Schaffhauserstrasse stadtauswärts. Nach der Strassenunterführung warf er einen Blick nach rechts in die Friesstrasse, die in einem stumpfen Winkel in die Schaffhauserstrasse einmündet, und stellte fest, dass kein Vortrittsberechtigter nahte. Als er nach diesem Kontrollblick, der ungefähr eine Sekunde dauerte, wiederum geradeaus auf seine Fahrbahn schaute, gewahrte er in höchstens 20-24 m Entfernung eine Frau, die, ohne sich nach links umzusehen, an der Ecke Schaffhauser-/Friesstrasse vom Trottoir auf die Schaffhauserstrasse trat und diese zu überqueren begann. Obschon Rahm sofort bremste, konnte er nicht verhindern, dass sein Wagen 1/2 bis 1 Meter vor seinem Stillstand mit dem linken vordern Teil Frau Bader noch erfasste und zu Boden warf. Die Verunfallte, die im 83. Altersjahr stand, starb wenige Tage später an den Folgen der erlittenen Verletzungen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rahm am 4. Dezember 1962 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--. Es wirft ihm vor, er habe etwas zu lange in die Friesstrasse geblickt. Hätte er seine Aufmerksamkeit einen Bruchteil einer Sekunde früher wieder auf seine Fahrbahn gerichtet, so wäre es ihm möglich gewesen, Frau Bader schon auf eine Entfernung von 25-30 m wahrzunehmen. Dies hätte genügt, um den Wagen rechtzeitig zum Stehen zu bringen und den Zusammenstoss zu vermeiden.
C.-
Rahm führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 89 IV 103 S. 105
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer einzig vor, er habe, indem er während ungefähr einer Sekunde nach rechts in die Friesstrasse blickte, zu viel Zeit verwendet, um sich zu vergewissern, ob er einem aus dieser Strasse Kommenden den Vortritt lassen müsse. Es hält den Zeitaufwand von einer Sekunde für unnötig, weil sich ihm kein vortrittsberechtigtes Fahrzeug genähert habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Auf Strassenverzweigungen hat der wartepflichtige Motorfahrzeugführer nach rechts zu beobachten, und er muss dies, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen, mit grosser Aufmerksamkeit tun (
BGE 84 IV 59
). Das kann er nicht, wenn er die zu beobachtende Strasse nur mit den unscharfen Randbereichen seines Blickfeldes erfasst; erforderlich ist vielmehr, dass die Gesichtsachse zur Seite gewendet wird. Für diese Bewegung, das Ueberblicken der Verkehrslage in der Strasse mit Vortrittsrecht und den neuerlichen Wechsel der Blickrichtung auf die eigene Fahrbahn braucht es erfahrungsgemäss auch dann mindestens eine Sekunde Zeit, wenn sich kein vortrittsberechtigtes Fahrzeug der Kreuzung nähert. Hievon abgesehen könnte eine Pflichtwidrigkeit auch nicht angenommen werden, wenn der Beschwerdeführer für seine Beobachtung z.B. eine Viertels- oder eine Drittelssekunde mehr gebraucht hätte, als normalerweise notwendig gewesen wäre. Die Dauer solcher Reaktionen kann nachträglich nur annähernd abgeschätzt, nicht auf Sekundenbruchteile genau ermittelt werden, so dass Zeitberechnungen, die sich auf Bruchteile von Sekunden stützen, zumindest sehr gewagt, wenn nicht wirklichkeitsfremd erscheinen. Vor allem aber würden die an die Verkehrsteilnehmer gestellten Anforderungen überspannt, wenn man mit Sekundenbruchteilen messen wollte, ob jemand seine Sorgfaltspflicht erfüllt habe und damit strafrechtlich
BGE 89 IV 103 S. 106
verantwortlich sei oder nicht. Wie die Erfahrung lehrt, gibt es kaum einen Motorfahrzeugführer, der imstande wäre, immer und überall in theoretisch kürzester Zeit zu reagieren. Die Reaktionsfähigkeit ein und derselben Person ist gewissen Schwankungen unterworfen, und dem muss auch im Strafrecht in vernünftigen Grenzen Rechnung getragen werden. Mit der Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe um den Bruchteil einer Sekunde zu lange nach rechts geblickt, kann daher keine Fahrlässigkeit begründet werden.
2.
Eine andere Pflichtwidrigkeit kann nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, dem Beschwerdeführer nicht zum Vorwurf gemacht werden. Seine Geschwindigkeit von ca. 40 km/Std war, wie auch das Obergericht annimmt, auf der 8 m breiten, übersichtlichen Schaffhauserstrasse, auf der nur wenig Verkehr herrschte, nicht übersetzt. Er brauchte sie an der Einmündung der Friesstrasse wegen der Beobachtung nach rechts, die nur ungefähr eine Sekunde dauerte, nicht herabzusetzen. Dazu wäre er unter den gegebenen Umständen nur verpflichtet gewesen, wenn er hätte erkennen können, dass sich einer der Fussgänger, die sich auf dem Trottoir an der Ecke Schaffhauser-/Friesstrasse befanden, unberechenbar verhalten werde. Hiefür fehlen bestimmte Anhaltspunkte. Es ist nicht festgestellt, wie sich Frau Bader verhalten hat, bevor sie die Schaffhauserstrasse betrat; insbesondere ist nicht bekannt, ob sie vom angrenzenden Gartenareal, in dem sie sich vorher aufgehalten hat, in einem Zuge über das Trottoir geschritten oder ob sie auf diesem noch eine Weile stillgestanden ist. Aus der Tatsache allein, dass das Trottoir von Fussgängern begangen wurde, was der Beschwerdeführer sehen konnte, als er die Einmündung der Friesstrasse erreichte, musste er nicht darauf schliessen, dass sich einer dieser Fussgänger verkehrswidrig benehmen werde. Insbesondere hatte der Beschwerdeführer, da nicht feststeht, dass Anzeichen dafür erkennbar waren, nicht damit zu rechnen, dass an
BGE 89 IV 103 S. 107
einer Stelle, die nicht durch einen Fussgängerstreifen bezeichnet war, eine erwachsene Person die Strasse überquere, ohne darauf zu achten, dass sich ihr ein Wagen bereits auf 25-30 m genähert hatte. Dass der Beschwerdeführer in der Sekunde, während der er pflichtgemäss seine Aufmerksamkeit nach rechts in die Friesstrasse richtete, nicht zugleich sah, dass im gleichen Augenblick Frau Bader auf seine Fahrbahn hinaustrat, kann ihm nicht als Fehler angerechnet werden.
Da der Zusammenstoss mit Frau Bader nicht auf ein Verschulden des Beschwerdeführers zurückgeführt werden kann, ist dieser von der Anklage der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 4. Dezember 1962 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,963 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e22ef78-acda-463a-b8ca-a5b56683cf92 | Urteilskopf
117 V 221
28. Urteil vom 27. Mai 1991 i.S. Stiftung für Personalfürsorge der H.-Unternehmungen und Stiftung Vorsorgekasse der H.-Unternehmungen gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 91 BVG
,
Art. 331b OR
,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
.
- Das Reglement einer im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalfürsorgestiftung kann nur dann einseitig durch die Stiftung abgeändert werden, wenn es einen entsprechenden Abänderungsvorbehalt zugunsten der Stiftung enthält, welchem der Versicherte mit der Annahme des Vorsorgevertrages (ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten) zugestimmt hat (Erw. 4).
- Für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen gilt
Art. 91 BVG
betreffend die Garantie der erworbenen Rechte nicht (Erw. 5a).
- Enthält ein Stiftungsreglement eine über das Obligatorium hinausgehende Freizügigkeitsordnung, so lässt sich die rückwirkende Anwendung einer geänderten Freizügigkeitsskala zuungunsten des Versicherten nicht beanstanden, sofern auch die neue Freizügigkeitsregelung gesetzeskonform ist und ihr keine wohlerworbenen Rechte entgegenstehen (Erw. 5b und c). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 117 V 221 S. 222
A.-
Die 1945 geborene L. W. war seit 15. August 1973 bei den H.-Unternehmungen als Prokuristin tätig und gehörte ab 1. Juli 1978 der Stiftung für Personalfürsorge der H.-Unternehmungen (nachfolgend Pensionskasse) an. Im Hinblick auf das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) am 1. Januar 1985 wurde die Personalfürsorge umstrukturiert, indem neben der bisherigen Pensionskasse als einer nicht registrierten Komplementärkasse u.a. eine neue Stiftung Vorsorgekasse der H.-Unternehmungen (nachfolgend BVG-Kasse) gegründet wurde mit der Folge, dass L. W. ab diesem Zeitpunkt sowohl der Pensionskasse als auch der BVG-Kasse als zwei rechtlich selbständigen Vorsorgeeinrichtungen angehörte. Das Arbeitsverhältnis wurde per 31. Juli 1986 aufgelöst. Gemäss einer Abrechnung der BVG-Kasse vom 3. Juli 1986 betrug die Freizügigkeitsleistung nach BVG Fr. 5'405.30. Aufgrund einer weiteren, von der Pensionskasse erstellten Abrechnung gleichen Datums bezifferte sich die Freizügigkeitsleistung für den Bereich der weitergehenden Vorsorge laut neuem, ab 1. Januar 1985 gültigem
BGE 117 V 221 S. 223
Reglement auf Fr. 17'584.95 (Arbeitnehmerbeiträge: Fr. 13'526.90, zuzüglich Zuschlag von 30%: Fr. 4'058.05). Daraus ergab sich eine Freizügigkeitsleistung der beiden Vorsorgeeinrichtungen von insgesamt Fr. 22'990.25, während sie sich gestützt auf das alte, bis Ende 1984 gültige Reglement der Pensionskasse auf einen höheren Gesamtbetrag, nämlich Fr. 27'374.85 (Stand per 31. Dezember 1984) belaufen hätte (Arbeitnehmerbeiträge inkl. Zinsen: Fr. 14'897.--, zuzüglich 55% der Arbeitgeberbeiträge sowie einer Einmaleinlage: Fr. 12'477.85). Die unterschiedliche Höhe der Freizügigkeitsleistung folgt aus dem Umstand, dass die Freizügigkeitsskala im Bereich der weitergehenden Vorsorge im neuen Reglement "gestreckt" wurde, indem diese Skala bei fünf Beitragsjahren mit einem Zuschlag von 15% beginnt (gegenüber 25% laut altem Reglement) und die maximale Freizügigkeitsleistung erst nach 30 Jahren erreicht (gegenüber 20 Jahren laut altem Reglement). Die Pensionskasse überwies freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nicht die gemäss neuem Reglement insgesamt geschuldete Freizügigkeitsleistung von Fr. 22'990.25, sondern die höhere Leistung von Fr. 27'374.85, d.h. das per Ende 1984 potentielle Betreffnis gemäss altem Reglement, an die Pensionskasse der neuen Arbeitgeberin, der Bank S. In der Abrechnung wurde darauf hingewiesen, dass darin das BVG-Altersguthaben von Fr. 5'405.30 inbegriffen sei. L. W. war damit jedoch nicht einverstanden und vertrat den Standpunkt, es stehe ihr zusätzlich das Altersguthaben von Fr. 5'405.30 zu.
B.-
L. W. liess am 16. Oktober 1987 beim Versicherungsgericht des Kantons Zürich eine erste Klage gegen die Pensionskasse einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, gemäss altem Reglement eine Freizügigkeitsleistung zu gewähren, welche nicht nur dem Stand per 31. Dezember 1984 entspreche, sondern auch die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 berücksichtige; sie sei gegenüber der auf Fr. 27'374.85 bezifferten Freizügigkeitsleistung um mindestens Fr. 8'270.85 zu erhöhen; eventualiter habe sie zusätzlich zumindest die Freizügigkeitsleistung gemäss BVG von Fr. 5'405.30 zu erbringen.
Nachdem die Beklagte als nicht registrierte, ausschliesslich im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätige Personalfürsorgestiftung ihre Passivlegitimation bezüglich der BVG-Freizügigkeitsleistung bestritten hatte, liess L. W. am 4. März 1988 eine zweite Klage gegen die BVG-Kasse einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, ihr die zusätzliche Freizügigkeitsleistung gemäss BVG
BGE 117 V 221 S. 224
im Betrag von Fr. 5'405.30 für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 zu gewähren. Gleichzeitig liess sie den Antrag stellen, das Verfahren gegen die Pensionskasse sei mit demjenigen gegen die BVG-Kasse zu vereinigen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren, hiess die Klagen mit Entscheid vom 29. Juni 1989 teilweise gut und verpflichtete die Pensionskasse zur Bezahlung von Fr. 27'897.35, unter Anrechnung der bereits erbrachten Leistung von Fr. 27'374.85, und die BVG-Kasse zur Bezahlung von Fr. 5'405.30 an die Klägerin. Dabei gelangte das Gericht zum Schluss, dass dem neuen Reglement keine Rückwirkung zukomme und hinsichtlich der Klägerin nur für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 Wirkung entfalte. Die gesamte Freizügigkeitsleistung setzt sich danach wie folgt zusammen: Anspruch gegenüber der Pensionskasse gemäss altem Reglement per 31. Dezember 1984: Fr. 27'374.85 plus zusätzliche Leistung gemäss neuem Reglement für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986: Fr. 522.50; total Fr. 27'897.35. Zudem besteht laut genanntem Entscheid ein Freizügigkeitsanspruch gegenüber der BVG-Kasse gemäss deren Reglement für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 von Fr. 5'405.30.
C.-
Die Pensionskasse und die BVG-Kasse lassen Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es seien der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Klagen vollumfänglich abzuweisen.
L. W. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts)
2.
(Prüfungskompetenz)
3.
Es ist unbestritten, dass L. W. eine Freizügigkeitsleistung gemäss BVG im Betrag von Fr. 5'405.30 zusteht, welche dem erworbenen Altersguthaben entspricht (
Art. 28 Abs. 1 BVG
). Streitig ist indes, ob die Pensionskasse im Bereich der weitergehenden Vorsorge zugunsten von L. W. eine rechtsgenügliche Freizügigkeitsleistung erbracht hat. Dies hängt davon ab, welches Reglement auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
BGE 117 V 221 S. 225
a) Das Reglement der Pensionskasse vom 1. Juli 1960 enthält bezüglich des Umfangs der Freizügigkeitsleistung in Art. 8a Abs. 2 folgende Bestimmung:
"Die Freizügigkeitsleistung besteht aus
- der Summe der persönlichen Beiträge einschliesslich Zinsen bis zum
Austrittstag;
- nach mindestens fünfjähriger Dauer des
Arbeitsverhältnisses aus einem Anteil an der Summe der Firmenbeiträge
zuzüglich Zinsen bis zum Austrittstag; der Anteil wird in der Regel auf
der Grundlage von 5% pro volles Dienstjahr berechnet."
b) Das Reglement vom 2. Oktober 1984 sieht diesbezüglich in Ziff. 16.2 folgendes vor:
"Die Freizügigkeitsleistung setzt sich zusammen aus
a) der Summe der in der Pensionskasse verbleibenden Beiträge und der
verbleibenden Einlagen des Versicherten, abzüglich:
b) einem Abzug für Risikoprämien von 20% der Summe der in der
Pensionskasse verbleibenden Beiträge des Versicherten (vgl. Reglement
BVG-Kasse 13.2);
c) einem Zuschlag in Prozenten des Betrages gemäss a) und
b), berechnet nach der Tabelle im Anhang C (vgl. Reglement BVG-Kasse
13.2). "
c) Ziff. 25 des Reglementes vom 2. Oktober 1984 enthält sodann folgende Übergangsregelungen:
"25.1 Übergangsregelungen bei Erlass oder Änderung des Reglementes werden
im Anhang D festgehalten und den betroffenen Versicherten abgegeben.
25.2
Erworbene Leistungen sind garantiert."
Ziff. 3 Anhang D der Übergangsregelung zum Reglement der Pensionskasse lautet:
"Versicherte, die am 31.12.1984 bereits der Pensionskasse angehörten,
werden ab 1.1.1985 nach dem neuen Reglement versichert. Der Durchschnitt
des versicherten Lohnes und die massgebenden Beitragsjahre für die
Berechnung der Altersrente (Art. 8.2) gelten ab diesem Datum. Zusätzlich
wird das am 31.12.1984 vorhandene individuelle Deckungskapital der
bisherigen Versicherung zur Leistungserhöhung per 1.1.1985 angerechnet.
Die Anrechnung erfolgt mit Hilfe des Tarifes im Anhang B. Die Altersrente
aus Pensionskasse und Vorsorgekasse beträgt für Männer mindestens 7,5%,
für Frauen mindestens 7,1% des am 31.12.1984 versicherten Alterskapitals."
4.
Zunächst ist zu prüfen, ob das Reglement der Pensionskasse vom 1. Juli 1960 mit der auf den 1. Januar 1985 in Kraft gesetzten Neufassung vom 2. Oktober 1984 formell rechtmässig abgeändert wurde.
BGE 117 V 221 S. 226
Bei einer im Bereich der weitergehenden Vorsorge tätigen Personalfürsorgestiftung sind reglementarische Bestimmungen vorgeformter Vertragsinhalt eines Vorsorgevertrages (
BGE 115 V 99
Erw. 3b). Die einseitige Abänderbarkeit des Reglementes durch die Stiftung setzt daher einen entsprechenden Abänderungsvorbehalt zugunsten der Stiftung im Reglement voraus, welchem der Versicherte mit der Annahme des Vorsorgevertrages (ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten) zugestimmt hat (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 242; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1975, S. 138 ff.; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgestiftungen - Geltendes und werdendes Recht, ZBJV 109/1973 S. 361). Das konkludente Verhalten kann insbesondere in der vorbehaltlosen Entgegennahme des Vorsorgereglementes durch den Versicherten oder in der Bezahlung entsprechender Beiträge bestehen (vgl. Urteil P. vom 9. Februar 1989, publiziert in SZS 1990 S. 95 Erw. 3d). Da das Reglement vom 1. Juli 1960 in Art. 14 Abs. 4 einen Abänderungsvorbehalt zugunsten der Pensionskasse enthält und L. W. diesem Reglement nie opponiert hat, kam die von der Pensionskasse einseitig vorgenommene Reglementsänderung vom 2. Oktober 1984 formell rechtmässig zustande.
5.
L. W. stände unbestrittenermassen eine höhere Freizügigkeitsleistung zu, wenn diese nach altem Reglement berechnet würde. Zu prüfen ist, ob das auf den 1. Januar 1985 geänderte Reglement bei der Berechnung der Freizügigkeitsleistung integral, d.h. mit Rückwirkung für die Zeit vor 1985, angewendet werden kann oder ob - wie die Vorinstanz annahm - das neue Reglement keine Rückwirkung entfaltet, weil dieser der Schutz wohlerworbener Rechte entgegenstehe.
a)
Art. 91 BVG
mit dem Randtitel "Garantie der erworbenen Rechte" lautet:
"Dieses Gesetz greift nicht in Rechte der Versicherten ein, die sie vor
seinem Inkrafttreten erworben haben." Die Bestimmung ist indessen auf eine nicht registrierte Personalfürsorgestiftung wie die Pensionskasse kraft gesetzlicher Regelung nicht anwendbar. Denn
Art. 91 BVG
ist in
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
, welcher die für Personalfürsorgestiftungen anwendbaren Bestimmungen des BVG aufzählt, nicht enthalten (vgl. RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 1, N 43
in fine e contrario). Angesichts dieser klaren Rechtslage verbietet sich
BGE 117 V 221 S. 227
auch eine analoge Anwendung von
Art. 91 BVG
auf Personalfürsorgestiftungen, wie dies die Vorinstanz tat. Aus dieser Vorschrift kann demzufolge für den hier zu beurteilenden Fall nichts abgeleitet werden.
b) Für den Bereich der weitergehenden Vorsorge hält
Art. 331b Abs. 1 OR
mit dem Randtitel "Forderung des Arbeitnehmers bei Versicherungseinrichtungen" fest: Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge Beiträge an eine Versicherungseinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen entspricht, unter Abzug der Aufwendungen zur Deckung eines Risikos für die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede, von diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so entspricht die Forderung des Arbeitnehmers einem der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil des auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechneten Deckungskapitals (
Art. 331b Abs. 2 OR
). Die Höhe der OR-Freizügigkeitsleistung muss somit anhand der Statuten oder des Reglements der betreffenden Vorsorgeeinrichtung ermittelt werden (
Art. 331b Abs. 3bis OR
). Dabei müssen die gesetzlichen Minimalanforderungen, die sich aus
Art. 331b Abs. 1 und 2 OR
für Versicherungseinrichtungen ergeben, wegen des zwingenden Charakters dieser Bestimmungen (
Art. 362 OR
) beachtet werden. Nach
Art. 331b Abs. 5 OR
sind die Versicherungseinrichtungen befugt, reglementarisch eine abweichende Ordnung zu treffen, sofern diese für den Arbeitnehmer mindestens gleichwertig ist (vgl.
BGE 114 V 246
).
Die sich aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen ergebenden Rechte gelten als wohlerworben und können dem Destinatär nicht entzogen werden; so das grundsätzliche Recht auf Freizügigkeit, das Recht auf die nach Massgabe von
Art. 331b OR
zu berechnende Summe eigener Beiträge und auf eine sich im Rahmen dieser Bestimmung bewegende Freizügigkeitsskala zur Berechnung der Arbeitgeberbeiträge. Aus dem Gesetz ergibt sich aber kein wertmässiger Anspruch auf bestimmte Arbeitgeberbeiträge, weshalb das Recht auf die Freizügigkeitsleistung, soweit sie mit Arbeitgeberbeiträgen finanziert wurde, lediglich in ihrem Bestand gesetzlich garantiert ist. Der genaue Umfang ist reglementarisch festzulegen und wird nur dann zum wohlerworbenen Recht, wenn die bestehende Skala gemäss Reglement unabänderlich ist.
BGE 117 V 221 S. 228
Wohlerworbene Rechte können praxisgemäss auch dann vorliegen, wenn Ansprüche ihren Grund in Umständen haben, die nach Treu und Glauben zu respektieren sind, wie dies vornehmlich bei besonders qualifizierten Zusicherungen im Einzelfall zutreffen kann (SCHWEIZER, Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in der beruflichen Vorsorge, Diss. Zürich 1985, S. 92 f.; vgl. ferner
BGE 113 V 303
Erw. 1a).
c) Im vorliegenden Fall hält sich die Änderung der Freizügigkeitsskala gemäss Ziff. 16.2 des neuen Reglementes vom 2. Oktober 1984 zuungunsten von L. W. unbestrittenermassen im Rahmen der Ordnung des OR. Sodann ist festzuhalten, dass das alte Reglement die Unabänderlichkeit der Freizügigkeitsskala nicht vorsah. Im weiteren lässt sich dem Rundschreiben an alle Mitarbeiter der H.-Unternehmungen über die Neuerungen in der Personalfürsorge vom Dezember 1984, welche Orientierung ausdrücklich nur als generelle Information diente, entgegen der in der Klage gegen die BVG-Kasse vertretenen Auffassung keine spezielle Zusicherung hinsichtlich einer bestimmten Freizügigkeitsleistung entnehmen. Dasselbe gilt mit Bezug auf den per 1. Januar 1985 ausgestellten Versicherungsausweis. Einer (unechten) Rückwirkung der neuen reglementarischen Freizügigkeitsordnung für die Zeit vor 1985 stehen somit keine wohlerworbenen Rechte entgegen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass ein (konkreter) Anspruch von L. W. auf eine bestimmte Freizügigkeitsleistung gegenüber der Pensionskasse erst mit dem Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende Juli 1986 und nicht etwa in einem früheren Zeitpunkt entstanden ist, weshalb nicht mit einer potentiell höheren Freizügigkeitsleistung gemäss altem Reglement argumentiert werden kann. Käme der geänderten, für den Versicherten ungünstigeren Freizügigkeitsskala im Sinne des vorinstanzlichen Entscheides keine Rückwirkung zu, so müsste für die Berechnung der Freizügigkeitsleistung ein Split vorgenommen werden, indem für die jeweilige Geltungsdauer des Vorsorgeverhältnisses zwei verschiedene Reglemente zur Anwendung gelangen würden, d.h. im vorliegenden Fall für die Zeit vom 1. Juli 1978 bis Ende 1984 das alte Reglement vom 1. Juli 1960 und für die Zeit vom 1. Januar 1985 bis 31. Juli 1986 das neue Reglement vom 2. Oktober 1984. Dies kann nicht Sinn und Zweck einer Reglementsänderung sein, wenn wie vorliegend das neue Reglement gemäss ausdrücklicher Vorschrift in Ziff. 28.2 zweiter Satz alle bisherigen Reglemente "ersetzt". Auf die nach dem 1. Januar 1985 eingetretenen
BGE 117 V 221 S. 229
Freizügigkeitsfälle findet das neue Reglement Anwendung, auch wenn sie Beitragszeiten vor dem 1. Januar 1985 mitumfassen. L. W. kann sodann auch aus Ziff. 25.2 des neuen Reglementes, wonach "erworbene Leistungen ... garantiert" sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
d) Hinsichtlich der Höhe der Freizügigkeitsleistung (gemäss neuem Reglement) von Fr. 17'584.95 ist mit dem BSV festzustellen, dass die Arbeitnehmerbeiträge laut Abrechnung der Pensionskasse vom 3. Juli 1986 bis zum Austritt Ende Juli 1986 enthalten sind und nicht nur bis Ende 1984, wie der Rechtsvertreter von L. W. behauptet. Schliesslich geht aus der Zusammenstellung in der erwähnten Abrechnung hervor, dass im Gesamtbetrag von Fr. 22'990.25 die BVG-Freizügigkeitsleistung von Fr. 5'405.30 inbegriffen ist. Wenn die Pensionskasse freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zugunsten von L. W. den höheren Betrag von Fr. 27'374.85 an die Pensionskasse der Bank S. überwies, so hat sie damit entgegen dem vorinstanzlichen Entscheid klarerweise eine rechtsgenügliche Freizügigkeitsleistung erbracht.
6.
(Parteientschädigung)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Vorsorgeeinrichtungen wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1989 aufgehoben. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0e269653-1c59-4222-a8e4-763f77526264 | Urteilskopf
111 IV 188
47. Urteil der Anklagekammer vom 21. Oktober 1985 i.S. B. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung | Regeste
Art. 96 Abs. 1 VStrR
; Beschwerde gegen Kostenerkenntnis.
Nur wenn die Strafverfügung der Verwaltung im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen, d.h. dagegen kein Rechtsmittel ergriffen worden ist, kann der Kostenentscheid bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden. | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 111 IV 188 S. 188
Am 19. September 1985 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) gegen B. einen Strafbescheid, mit welchem sie ihn gemäss
Art. 6 VStrR
zu einer Busse von Fr. 1000.-- verurteilte und ihm die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 26.-- auferlegte.
Gegen diesen Strafbescheid erhob B. am 13. Oktober 1985 bei der EStV Einsprache, und gleichzeitig legte er bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde ein.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Gegen den Strafbescheid der Verwaltung gibt es grundsätzlich keine Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts, sondern einzig die Einsprache bei der Verwaltung (Art. 67 Abs. 1 und 68 Abs. 1 VStrR), die auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers als Begehren um gerichtliche Beurteilung behandelt werden kann (
Art. 71 VStrR
). Eine Ausnahme von der Regel
BGE 111 IV 188 S. 189
besteht nur hinsichtlich des Kostenerkenntnisses, indem dieses auf dem Beschwerdeweg beim Bundesgericht angefochten werden kann, soweit das Verfahren gegen den Beschuldigten eingestellt wurde oder wenn dieser die gerichtliche Beurteilung nicht verlangt hat (
Art. 96 Abs. 1 VStrR
), mit anderen Worten, wenn im letzteren Fall die auf Einsprache hin ergangene Strafverfügung der Verwaltung (
Art. 70 VStrR
) im Hauptpunkt in Rechtskraft erwachsen ist. Solange der Kostenentscheid im Einspracheverfahren von der Verwaltung selber noch geändert werden kann oder wegen des gegen die Strafverfügung gerichteten Begehrens um gerichtliche Beurteilung weggefallen ist, ist die Beschwerde an die Anklagekammer nicht gegeben, bzw. fehlt es am Anfechtungsgegenstand.
2.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer gegen den Strafbescheid der EStV Einsprache erhoben mit der Folge, dass die genannte Verwaltung ihren Strafbescheid einschliesslich des Kostenpunktes nochmals überprüfen muss (
Art. 69 Abs. 1 VStrR
). Damit hat er von dem verwaltungsinternen Rechtsbehelf gegen den Strafbescheid Gebrauch gemacht und kann er deshalb nicht gleichzeitig beim Bundesgericht Beschwerde führen. Auf diese ist nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e2cc4e1-fe12-4018-80cb-7308a956a4cc | Urteilskopf
115 Ib 47
6. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Januar 1989 i.S. Niederberger gegen Rickenbach und Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Bezeichnung der Milchsammelstelle (Art. 5 Abs. 1 Milchbeschluss).
1. Legitimation (E. 1b).
2. Die in Frage kommenden Milchsammelstellen sind bei Neuaufnahme der Lieferung gleich wie bei einem Sammelstellenwechsel anzuhören (E. 2a).
3. Begriff der Neusiedlung bzw. der Neuaufnahme der Lieferung (E. 3a, b).
4. Kriterien für die Bestimmung der Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 115 Ib 47 S. 47
Josef Rickenbach bewirtschaftet in der Gemeinde Benken/SG einen landwirtschaftlichen Betrieb. Die dort produzierte Verkehrsmilch liefert er der Käserei Hornen ab. Im Jahre 1986 erwarb er durch Landabtausch im sog. "Rädli" eine grössere Parzelle, die rund 7 km von seinem Heimwesen entfernt ist, und liess darauf ein
BGE 115 Ib 47 S. 48
Ökonomiegebäude erstellen. Die Neusiedlung verpachtete er seinem Sohn Felix. Dieser liefert entsprechend einer vom Bundesamt für Landwirtschaft ausgesprochenen Empfehlung die auf dem Betrieb "Rädli" produzierte Verkehrsmilch seit dem 20. November 1986 der Käserei Giessen ab, deren Einzugsgebiet in der Siloverbotszone liegt.
Am 3. April 1987 erhob Franz Niederberger, Eigentümer der Molkerei Buttikon, Anspruch auf die Verkehrsmilchlieferungen der Neusiedlung "Rädli" mit der Begründung, diese Landflächen seien früher von Buttikon aus bewirtschaftet worden.
Am 30. Juni 1987 verfügte das Bundesamt, die Milchlieferungen des Betriebes "Rädli" hätten in die Käserei Giessen zu erfolgen. Dagegen führte Franz Niederberger erfolglos Beschwerde beim Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 24. Juni 1988 beantragt Franz Niederberger, die Verfügung des Bundesamtes für Landwirtschaft vom 30. Juni 1987 sowie den Beschwerdeentscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 24. Mai 1988 aufzuheben und Felix Rickenbach zu verpflichten, die auf der Liegenschaft "Rädli" produzierte Verkehrsmilch in seine Milchsammelstelle abzuliefern.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruches auf rechtliches Gehör und macht materiell geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Zuteilungsvorschrift von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vom 29. Dezember 1953 (SR 916.350).
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Bundesgericht beurteilt gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
aufgezählten Behörden ausgehen. Der angefochtene Entscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf das öffentliche Recht des Bundes (Milchbeschluss). Er ist demnach eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist. Da auch keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen zutrifft, steht im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen.
BGE 115 Ib 47 S. 49
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein und braucht mit der Schutzrichtung der als verletzt gerügten Norm nicht übereinzustimmen (
BGE 113 Ib 366
E. 3a mit Hinweisen).
Erweist sich die verfügte Zuteilung der Milch aus der Siedlung "Rädli" an die Käserei Giessen als unrechtmässig, so kommt unter anderem die Molkerei des Beschwerdeführers als Sammelstelle in Betracht. Davon hätte der Beschwerdeführer einen praktischen Nutzen, weshalb seine Legitimation zu bejahen ist.
2.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Er macht geltend, das Bundesamt habe ihm nicht rechtzeitig Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Neuzuteilung Stellung zu nehmen.
a) Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses bestimmt, dass die Produzenten die Milch in die angestammte Sammelstelle, bei Neuaufnahme der Lieferung an die nächstgelegene Sammelstelle, zu liefern haben. Diese Zuteilungsvorschrift behandelt die selteneren Fälle der Neuaufnahme im gleichen Atemzug mit dem häufigeren Fall der schon bestehenden Lieferungs-Beziehungen. Man darf annehmen, der Gesetzgeber habe in den nachfolgenden Bestimmungen den selteneren Fall der Neulieferung bewusst nicht mehr speziell erwähnt in der Meinung, dass Zuteilungsfragen bei der Neulieferung auf gleiche Weise zu behandeln seien wie bei einer bestehenden Lieferungs-Beziehung, wenn ein Sammelstellenwechsel verlangt wird.
Das gilt auch für die Vorschrift von Art. 9 Milchbeschluss; danach sind die Gesuche zusammen mit den Meinungsäusserungen der "zuständigen Stellen" dem Bundesamt für Landwirtschaft zum Entscheid zu unterbreiten. Als "zuständige Stellen" gelten sowohl für den Sammelstellenwechsel wie für die erstmalige Bestimmung einer von mehreren Sammelstellen die Sammelstellen selbst (unveröffentlichtes Urteil Kühne vom 3. Juli 1984, E. 2). Daraus folgt, dass auch bei Neulieferung vor dem Entscheid über die zuständige Sammelstelle die Meinungsäusserungen der in Frage kommenden Sammelstellen einzuholen sind.
b) Im vorliegenden Fall nahm der Beschwerdeführer im Schreiben vom 3. April 1987 ausführlich Stellung zur Frage der
BGE 115 Ib 47 S. 50
Milchablieferung aus der Siedlung im "Rädli". Mit seiner Argumentation setzte sich das Bundesamt in den Erwägungen der Verfügung vom 30. Juni 1987 eingehend auseinander, so dass nicht gesagt werden kann, der Beschwerdeführer sei vor Erlass der massgebenden Verfügung nicht zu Wort gekommen.
c) Immerhin ist nicht zu verkennen, dass schon vor dem Verfahren über die Zuteilung der Sammelstelle formlos Massnahmen getroffen wurden, die für dieses präjudizierlich sein konnten, so insbesondere die Errichtung der Siedlung als silofreier Betrieb. Daraus sich ergebende Probleme könnten vermieden werden, wenn das Bundesamt für Landwirtschaft schon bei der Planung von Siedlungen die Folgen für die Milchsammelstellen beachten und bereits in jenem Stadium über die Zuteilung (unter Abwägung sämtlicher in Frage stehender Interessen) befinden würde.
3.
Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob es sich bei der Liegenschaft "Rädli" um eine selbständige Neusiedlung handle und damit eine Neuaufnahme der Milchlieferung vorliege.
a) Zunächst besteht auf Grund der Akten kein Zweifel, dass Vater Rickenbach die Liegenschaft "Rädli" seinem Sohn Felix verpachtet hat; die zuständige kantonale Behörde setzte am 3. August 1987 den für die Pachtdauer vom 1. April 1986 bis 31. März 1998 geltenden Zins fest. Fest steht sodann, dass auf den erworbenen Parzellen ein neues Ökonomiegebäude mit Stall errichtet und der Futterertrag der Betriebsflächen im "Rädli" von 10,8 Hektaren seit dem Jahre 1986 in die neu erstellte Scheune eingebracht worden ist.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein einzelner Stall gelte nicht als selbständige Betriebseinheit. Im Urteil Kühne vom 21. November 1986 hat das Bundesgericht wohl erklärt, die Beziehung zur Sammelstelle werde durch die geographische Lage des Heimwesens als Bewirtschaftungszentrum und nicht durch einen Einzelstall bestimmt. Dort handelte es sich aber um einen Sömmerungsstall ohne genügende Kapazität zur Aufbewahrung von Dürrfutter, in dem überdies keine Kühe mehr gehalten worden waren. Hier dagegen geht es um ein neu erstelltes Ökonomiegebäude mit einem grossen Heuraum, zwei Heubelüftungen und Sonnenkollektoren, wobei das gesamte im "Rädli" anfallende Dürrfutter in dieser Scheune eingelagert und im dazugehörigen Stall Milch produziert wird. Schon unter diesem Gesichtspunkt lassen sich die beiden Fälle nicht miteinander vergleichen. Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall der Bau eines Wohnhauses neben dem
BGE 115 Ib 47 S. 51
Ökonomiegebäude projektiert ist und die Verwirklichung dieses Vorhabens nach den glaubwürdigen Aussagen von Vater und Sohn Rickenbach in Angriff genommen wird, sobald die noch hängigen Fragen weiterer Baulandverkäufe und der Abfindung der übrigen Kinder geregelt sind.
Vollzieht sich der Aufbau eines landwirtschaftlichen Heimwesens bei einer Neusiedlung in zwei Etappen, so ist das allein kein Grund, die Selbständigkeit des neuen Betriebes zu verneinen. Einem Jungbauern würde der Einstieg in das selbständige Berufsleben unnötig erschwert, wenn man verlangen wollte, dass er ein vorerst nicht benötigtes Wohnhaus erstellen müsste und bis zu seiner Verheiratung nicht mehr bei den Eltern wohnen dürfte. Solches wäre mit der agrarpolitischen Zielsetzung des Landwirtschaftsgesetzes - der Förderung eines gesunden Bauernstandes - kaum zu vereinbaren. Im Blick darauf kann es jedenfalls für die Frage der Zuteilung einer Neusiedlung an die zuständige Sammelstelle nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Gebäude des neuen landwirtschaftlichen Heimwesens gleichzeitig oder in einer vernünftigen zeitlichen Staffelung errichtet werden. In beiden Fällen muss die Zuteilung nach denselben Kriterien erfolgen.
b) Im vorliegenden Fall werden die vom väterlichen Betrieb mindestens 7 km entfernten Parzellen im "Rädli" durch das dort erstellte neue Ökonomiegebäude selbständig genutzt und wird mit neu angeschafften Mitteln Verkehrsmilch produziert. Wird aber im freien Gelände eine bäuerliche Siedlung errichtet, die Verkehrsmilch produziert, so handelt es sich um eine Neuaufnahme der Lieferung. Die zuständige Sammelstelle kann dann nicht als "angestammte" so bestimmt werden, dass darauf abgestellt wird, an welche Molkerei oder Käserei die bisherigen Bewirtschafter des Landes Milch lieferten (Urteil Zehnder vom 15. Oktober 1976, E. 2a). Deshalb kommt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nichts darauf an, dass die früheren Bewirtschafter der Parzellen im "Rädli" ihre Verkehrsmilch in die Sammelstelle des Beschwerdeführers abgeliefert hatten.
c) Im übrigen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten könnte, wenn der Neusiedlung die Eigenschaft eines selbständigen Betriebes aberkannt würde. Die Siedlung "Rädli" würde diesfalls als Teil des väterlichen Heimwesens gelten mit der Konsequenz, dass die Milch in die angestammte Sammelstelle des väterlichen Betriebes abgeliefert werden müsste, nämlich in die Käserei Halden in Benken. Wegen
BGE 115 Ib 47 S. 52
der grossen Distanz (rund 7 km) käme allenfalls ein Sammelstellenwechsel in Betracht. Ob diesfalls der Sammelstelle Giessen oder jener des Beschwerdeführers der Vorzug zu geben wäre, würde sich nach denselben Kriterien wie bei einer Neuaufnahme der Lieferung richten.
4.
Liegt nach dem Gesagten eine Neuaufnahme der Lieferung vor, ist zu prüfen, welches die zuständige Sammelstelle ist.
a) Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet wörtlich:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung, in die nächstgelegene Milchsammel- oder
Milchverwertungsstelle (Sammelstelle) abzuliefern. ..."
Die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung erscheint als grundlegende Richtlinie, die "in der Regel" eingehalten werden soll. Die einschränkende Formulierung "in der Regel" ist sinngemäss auf den Inhalt des ganzen Satzes zu beziehen, nicht nur auf das Obligatorium der Ablieferung der gesamten Verkehrsmilch. Mit dieser Formulierung wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, und dass die Zuteilung an die angestammte oder die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Dass die Vorschrift eine gewisse Flexibilität nicht ausschliessen will und den zuständigen Instanzen einen Ermessensspielraum gewährt, ergibt sich auch aus der Möglichkeit eines Wechsels der Sammelstelle gemäss Art. 5 Abs. 4 des Milchbeschlusses (vgl. auch Art. 9). Daraus darf gefolgert werden, dass das Kriterium der räumlichen Nähe die Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte und Umstände keineswegs gänzlich verbietet. Dem abwägenden Ermessen kommt bei neuen Milchproduktionsbetrieben an der Grenze zwischen Siloverbotszone und Silozone besondere Bedeutung zu, wenn mit der Zuteilung an die eine oder andere Sammelstelle ein grundlegender Unterschied der Fütterungsart verbunden ist und durch die Zuteilung des Heimwesens auch die Zonengrenzen neu festgelegt werden (Urteil Zehnder vom 15. Oktober 1976, E. 4b).
b) Rein geographisch betrachtet ist im vorliegenden Fall die Molkerei Buttikon für die Neusiedlung "Rädli" die nächstgelegene Sammelstelle. Sie liegt 1,65 km entfernt, während der kürzeste Hüttenweg zur Käserei Giessen 3 km beträgt.
c) Von erheblichem Gewicht ist demgegenüber das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung.
BGE 115 Ib 47 S. 53
Bei der Milchverwertung hat der Absatz von Frischmilch Priorität; die Verwertung zu Käse soll an zweiter, jene zu Butter an dritter Stelle erfolgen. Eine Förderung der Käseproduktion ist deshalb überall dort erwünscht, wo der prioritätsgerechte Absatz von Frischmilch oder als Frischmilchspezialität nicht möglich ist. Soll aufgrund einer derartigen Ausgangslage die Käseproduktion gefördert werden, ist eine natürliche Herstellungsweise, d.h. eine Fabrikation ohne chemische Zusätze irgendwelcher Art, auf der Basis silofreier Milch anzustreben (BBl 1977 I 104;
BGE 107 Ib 347
E. 2).
Weil aber die Milch von Kühen, denen Silofutter verabreicht wird, zur Käsefabrikation untauglich ist (Schädigung der Käsequalität wegen Blähungserscheinungen durch die Buttersäurebakterien als Begleitflora des Silofutters) müssen die Milcheinzugsgebiete in Silozonen und Siloverbotszonen eingeteilt werden (Art. 24 Milchlieferungsregulativ, SR 916.351.3). Folgerichtig ist bei der Bestimmung der nächstgelegenen Sammelstelle die Zoneneinteilung mitzuberücksichtigen. Die erwähnte Zielsetzung der vermehrten Produktion von silofreier Milch und der prioritätsgerechten Verwertung in einer silofreien Käserei können ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigen.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, er erreiche in seiner Sammelstelle eine ebenso vorteilhafte, wenn nicht gar "optimalere" Milchverwertung als bei der Verkäsung.
Die aus seinem Sammelgebiet abgelieferte Milch verkauft der Beschwerdeführer teilweise als Konsummilch bzw. Frischmilchprodukte, teilweise verarbeitet er sie zu Kasein und Butter. Optimal ist jedenfalls der Vertrieb von Konsummilch, wogegen die Verarbeitung der übrigen Milch zu Kasein bzw. zu Butter auf die dritte Verwertungsstufe hinter der Käseproduktion zu stehen kommt. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, angesichts des grossen finanziellen Aufwandes für die Käseverwertung in den letzten Jahren sei die von ihm praktizierte Milchverwertung durchaus gerechtfertigt. Er übersieht, dass das Verhältnis von Menge zu Aufwand beim Käse nach wie vor günstiger ist als bei der Butter,; aus der Milchstatistik von 1986 erhellt, dass für die Verwertung vom 14,8 Millionen q Milch zu Käse Fr. 505 Millionen aufgewendet wurden, wogegen Fr. 267 Millionen für die Verarbeitung von nur 3,8 Millionen q Milch zu Butter erforderlich waren. Die bisher geltende Prioritätsstufen-Ordnung ist deshalb nicht in Frage zu
BGE 115 Ib 47 S. 54
stellen. Im übrigen könnte durch die Zuteilung der Verkehrsmilch aus der Siedlung "Rädli" an die Sammelstelle des Beschwerdeführers der Konsummilchabsatz nicht entscheidend gefördert werden, da der Beschwerdeführer nicht behauptet, er brauche diese Milch zur Deckung des Ortsbedarfs; hiefür steht ihm offenbar genügend Milch zur Verfügung, so dass die Zuteilung der Milch aus der Siedlung "Rädli" zur Erhöhung jenes Milchanteils führen würde, welcher zentrifugiert wird.
e) Der Beschwerdeführer befürchtet, seine Sammelstelle sei in ihrer Existenz gefährdet, wenn die Milch des Beschwerdegegners der Käserei Giessen zugeteilt werde.
Der Gedanke der Garantie eines Lieferantenbestandes ist dem Milchbeschluss fremd (
BGE 97 I 476
oben). Unter Umständen ist es gar zulässig, eine Sammelstelle aufzuheben (
BGE 89 I 335
E. 6). Immerhin aber entspricht das Sammelstellensystem als solches einem milchwirtschaftlichen Bedürfnis und liegt insofern im öffentlichen Interesse. Das hat zur Folge, dass bei Bestimmung der zuständigen Sammelstelle auch die Funktionsfähigkeit des Sammelstellensystems im Auge zu behalten ist.
Nach der Darstellung in der Beschwerdeschrift sind Sammelstellen nicht mehr lebensfähig, wenn die Milchlieferungen unter 500 000 kg sinken. 1986/87 wurden dem Beschwerdeführer (auch ohne die Milch des Beschwerdegegners) knapp unter 600 000 kg Milch abgeliefert. Damit erscheint die Sammelstelle des Beschwerdeführers zur Zeit nicht unmittelbar gefährdet.
f) Bei dieser Sachlage konnte die Verwaltung der prioritätsgerechten Milchverwertung das entscheidende Gewicht zumessen und die silofreie Käserei Giessen als Sammelstelle bezeichnen, ohne dass Bundesrecht verletzt worden wäre. Ob und wie bei gegenteiliger Interessenabwägung dem Umstand Rechnung zu tragen wäre, dass der Beschwerdegegner auf Empfehlung des Bundesamtes für Landwirtschaft die Produktion von silofreier Milch bereits aufgenommen und die Bewirtschaftungsart darauf ausgerichtet hat, kann offenbleiben. | public_law | nan | de | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0e375fd1-01ac-44c2-b1d1-406f0b6819dc | Urteilskopf
104 Ib 190
32. Arrêt du 29 septembre 1978 dans la cause Département de justice et police du canton de Genève contre Pillet | Regeste
Fahrverbot für Motorfahrräder. Änderung des Fahrzeuges, damit eine höhere Geschwindigkeit gefahren werden kann.
Art. 36 Abs. 3 lit. b VZV
. Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung.
Insoweit
Art. 36 Abs. 3 lit. b VZV
einen obligatorischen Führerausweisentzug (oder ein obligatorisches Fahrverbot) vorsieht, beruht dieser Artikel nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage.
Dieser Tatbestand kann aber eine Gefährdung des Strassenverkehrs darstellen und damit einen fakultativen Entzug oder ein fakultatives Verbot im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
rechtfertigen. | Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 104 Ib 190 S. 190
Le Département cantonal genevois de justice et police a, par décision du 17 janvier 1978, fait interdiction à Patrick Pillet de piloter des cyclomoteurs sur le territoire de la Confédération pendant une durée d'un mois, pour avoir modifié lui-même son cyclomoteur afin d'en augmenter la vitesse et avoir effectivement circulé sur le véhicule ainsi modifié. Cette décision est fondée sur l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
.
Le Tribunal administratif a, par arrêt du 1er mars 1978, admis le recours formé par Pillet contre cette décision et remplacé la mesure d'interdiction de piloter des cyclomoteurs par un simple avertissement.
Contre cet arrêt, le Département de justice et police a formé le présent recours de droit administratif. Il demande au Tribunal
BGE 104 Ib 190 S. 191
fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et, principalement, de prononcer contre Pillet une interdiction de conduire des cyclomoteurs sur le territoire suisse pour la durée d'un mois, subsidiairement de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé le cas au Département cantonal pour nouvelle décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
, le retrait du permis de conduire pour cyclomoteurs ou l'interdiction de circuler doit être prononcé pour un mois au minimum contre le conducteur qui a modifié son véhicule de telle manière qu'il puisse circuler à une vitesse plus élevée ou fasse davantage de bruit.
Le Tribunal administratif a tenu pour constant que Pillet n'ignorait pas que le véhicule utilisé par lui pouvait circuler à une allure supérieure à 30 km/h. Il a, en revanche, considéré comme douteux qu'il y ait eu "réellement modification d'un vélomoteur puisque M. Pillet, dont le véhicule avait été volé, s'était trouvé dans l'obligation d'acheter des pièces pour réparer celui de son père". C'est la raison pour laquelle il a renoncé à faire application de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
et s'est borné à infliger à Pillet un avertissement en application de l'
art. 36 al. 2 OAC
.
Le recourant fait valoir que, pour que l'art. 36 al. 3 let. b soit applicable, il faut et il suffit que le cyclomoteur ait été modifié de telle façon que sa vitesse soit augmentée, qu'une telle modification est, en l'espèce, incontestable et que, dès lors, une interdiction de conduire pour un mois au moins doit être prononcée. Pour sa part, la Division fédérale de police relève que, selon la fiche de mise sous séquestre, Pillet "a monté sur son véhicule un coude et un pot Sachs ainsi qu'un pignon à 12 dents, alors que celui d'origine n'en a que 11, il a percé le filtre à air, modifié le piston, enlevé la bague du cylindre". Chacune de ces modifications permettant d'élever le régime de la puissance maximale du moteur, il apparaît, dit-elle, que le cumul de ces différentes modifications a pour conséquence une très nette augmentation de la vitesse du cyclomoteur et l'on ne peut dès lors plus croire à la bonne foi de Pillet, qui prétend n'avoir jamais eu l'intention
BGE 104 Ib 190 S. 192
de transformer son véhicule dans le but de circuler à une vitesse plus élevée.
Cette argumentation est fondée. Au vu des modifications constatées, il apparaît en effet invraisemblable que Pillet n'ait pas eu l'intention d'augmenter la vitesse à laquelle son véhicule pouvait circuler. En écartant cette intention, le Tribunal administratif a établi les faits de manière manifestement inexacte de sorte que le Tribunal fédéral peut s'écarter de ses constatations (
art. 105 al. 2 OJ
).
Les conditions posées par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
sont donc remplies en l'espèce. Il convient toutefois de rechercher si cette disposition est elle-même légale. Certes, ni le Tribunal administratif, ni l'intimé Pillet n'ont contesté la légalité de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
. Il s'agit toutefois d'une question que le Tribunal fédéral doit examiner d'office (
ATF 100 Ib 485
).
2.
Dans son arrêt publié aux
ATF 102 Ib 189
, le Tribunal fédéral a déclaré que la base légale de l'interdiction de conduire un cyclomoteur se trouvait à l'
art. 19 LCR
. Dans un arrêt plus récent (du 3 février 1978, en la cause Amt für Administrativmassnahmen nach SVG des JPD des Kantons St. Gallen c. W., p. 11), il a toutefois considéré que cette base légale devait être cherchée plutôt à l'
art. 25 al. 1 let. a LCR
. La question peut toutefois demeurer indécise. Aucune de ces deux dispositions ne fournit en effet un fondement suffisant à une interdiction obligatoire au sens de l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
.
L'
art. 19 al. 3 LCR
prévoit que le canton de domicile peut interdire de conduire un cycle à toute personne qui a mis la circulation en danger de façon grave ou à plusieurs reprises, ou encore qui a circulé en étant prise de boisson. Ainsi, cette disposition ne prévoit qu'une interdiction facultative même en cas de mise en danger grave ou réitérée de la circulation. Elle ne saurait dès lors servir de fondement à l'interdiction obligatoire prévue par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
. A supposer même, ce qui est douteux, que les faits sanctionnés par cette disposition soient toujours constitutifs d'une mise en danger grave de la circulation, ils ne sauraient, en application de l'
art. 19 al. 3 LCR
, donner lieu tout au plus qu'à une mesure d'interdiction facultative.
Quant à l'
art. 25 LCR
, il permet au Conseil fédéral de "soustraire totalement ou partiellement à l'application des dispositions du présent titre", notamment, "les cycles à moteur auxiliaire".
BGE 104 Ib 190 S. 193
L'idée dont s'inspire cette disposition, c'est que ces véhicules peuvent être "assimilés dans une large mesure aux cycles ordinaires" (cf. Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant un projet de loi sur la circulation routière, du 24 juin 1955, FF 1955 II 32). Il faut en conclure que, dans l'esprit du législateur, il s'agissait de permettre, en ce qui concerne ces véhicules, certains allègements par rapport à la réglementation légale, que cette disposition n'avait en revanche pas pour but d'habiliter le Conseil fédéral à aggraver le régime légal des motifs de retrait de permis (ou, en l'occurrence, d'interdiction de circuler). Or l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
va plus loin que le régime légal en la matière, puisqu'il prévoit un retrait (ou une interdiction de circuler) obligatoire du seul fait que le conducteur a modifié son véhicule de telle manière qu'il puisse circuler à une vitesse plus élevée ou fasse davantage de bruit, alors que, selon l'
art. 16 al. 3 let. a LCR
, tel que l'interprète la jurisprudence, le permis ne doit être retiré qu'en cas de grave mise en danger (concrète ou, à tout le moins, abstraite accrue) de la sécurité de la route. Or, comme on l'a vu, il est douteux que les faits sanctionnés par l'
art. 36 al. 3 let. b OAC
constituent nécessairement une telle mise en danger. Il faut en conclure que, dans la mesure où elle prévoit un retrait de permis (ou une interdiction de circuler) obligatoire, cette dernière disposition ne repose pas sur une base légale suffisante. On doit admettre en revanche que ces faits peuvent constituer une mise en danger de la circulation routière et justifier ainsi, au sens de l'
art. 16 al. 2 LCR
, une mesure facultative de retrait ou d'interdiction.
3.
En l'espèce, le Tribunal administratif a admis qu'un simple avertissement était suffisant. Il s'est toutefois fondé, comme on l'a vu, sur un état de fait manifestement inexact et n'a ainsi pas examiné si, compte tenu des faits tels que rétablis par le Tribunal fédéral, une telle mesure peut encore être considérée comme suffisante. Son arrêt ne peut donc être maintenu. Quant au Département cantonal de justice et police, il n'encourt certes pas le même reproche. Mais il a considéré à tort que, en pareil cas, le retrait du permis (ou l'interdiction de circuler) devait être prononcé. Il n'a pas non plus examiné si, dans le cas particulier, un simple avertissement peut être considéré comme suffisant. Il convient donc d'admettre le recours et de renvoyer la cause à cette dernière autorité pour nouvelle
BGE 104 Ib 190 S. 194
décision. Si le Département cantonal confirme l'interdiction de circuler prononcée contre Pillet, celui-ci pourra, s'il s'y croit fondé, recourir à nouveau au Tribunal administratif. | public_law | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0e37d46f-7fac-4e6d-9353-0690246f4073 | Urteilskopf
126 III 41
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1999 i.S. X. gegen SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Berufung) | Regeste
Art. 41 UVG
und
Art. 43 UVG
; Subrogation des Unfallversicherers, Kongruenzgrundsatz, Rentenschaden.
Es besteht funktionale und zeitliche Kongruenz zwischen der nach Erreichen des AHV-Alters gemäss UVG ausgerichteten Invalidenrente und dem haftpflichtrechtlichen Rentenschaden. Insoweit sind die Voraussetzungen für die Subrogation des Unfallversicherers gegeben (E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 126 III 41 S. 42
Im Oktober 1982 erlitt Beatrice W. bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Der Halter des den Unfall verursachenden Fahrzeuges war bei der X. haftpflichtversichert. Gegen diese Gesellschaft reichte Beatrice W. im November 1994 beim Bezirksgericht Höfe Klage auf Zahlung von Schadenersatz und Genugtuung ein. Im Juni 1995 trat die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA), von welcher Beatrice W. eine Invalidenrente bezog, als Hauptintervenientin in den Prozess ein. Die SUVA machte geltend, dass die Forderung der Klägerin auf Ersatz des Rentenverkürzungsschadens durch Subrogation gemäss
Art. 41 ff. UVG
(Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981; SR 832.20) auf sie übergegangen sei, und stellte den Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 237'631.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 zu verpflichten. Nachdem die SUVA und Beatrice W. mit der Beklagten einen gerichtlichen Vergleich geschlossen hatten, schied Beatrice W. aus dem Verfahren aus. Die SUVA setzte den Prozess als Klägerin fort, wobei sie ihre Forderung auf Fr. 200'000.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 reduzierte.
Mit Teilurteil vom 16. März 1998 stellte das Bezirksgericht fest, die Klägerin subrogiere im Umfang der von ihr über die mutmassliche Aktivitätsdauer der Geschädigten hinaus zu entrichtenden Invaliditätsrenten, jedoch maximal im Umfang von Fr. 200'000.- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1995 oder Gegenwert, in den von der Beklagten gegenüber der Geschädigten geschuldeten Ersatz des Rentenschadens; die Beklagte habe der Klägerin diesen Schaden grundsätzlich zu ersetzen. Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches mit Vorurteil vom 17. Mai 1999 das Rechtsmittel abwies und den angefochtenen Entscheid bestätigte.
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Vorurteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 126 III 41 S. 43
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Grundsatz und Ausgestaltung der Subrogation werden in den Art. 41 bis 44 UVG geregelt. Von Interesse sind hier die drei ersten Artikel. In
Art. 41 UVG
wird als Grundsatz festgehalten, der Versicherer trete gegenüber einem Dritten, der für den Unfall haftet, im Zeitpunkt des Ereignisses bis auf die Höhe der gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche des Versicherten und seiner Hinterlassenen ein. Die Ansprüche des Versicherten gehen nur so weit auf den Versicherer über, als dessen Leistungen zusammen mit dem vom Dritten geschuldeten Ersatz den Schaden übersteigen (
Art. 42 Abs. 1 UVG
). In
Art. 43 UVG
wird sodann unter dem Titel "Gliederung der Ansprüche" festgesetzt, dass die Ansprüche für Leistungen gleicher Art auf den Versicherer übergehen, wobei als Leistungen gleicher Art namentlich die Invalidenrente und der Ersatz für Erwerbsunfähigkeit erwähnt werden (Abs. 1 und Abs. 2 lit. c). Absatz 3 des gleichen Artikels bestimmt schliesslich, dass Ansprüche des Versicherers für Rentenleistungen nur bis zu dem Zeitpunkt auf ihn übergehen können, bis zu welchem der Dritte Schadenersatz schuldet.
Art. 43 UVG
liegt der auch in anderen Gebieten des Sozialversicherungsrechts (AHVG, IVG) geltende Kongruenzgrundsatz zugrunde. Die Subrogation setzt voraus, dass der Sozialversicherer mit seinen Leistungen einen entsprechenden Schaden ausgleicht. Daher tritt er nur insoweit in den Haftpflichtanspruch des Geschädigten ein, als er Leistungen erbringt, welche mit der Schuld des Haftpflichtigen in zeitlicher und funktionaler Hinsicht übereinstimmen (
BGE 124 III 222
E. 3 S. 225;
BGE 124 V 174
E. 3b S. 177; zu den weiteren Voraussetzungen ereignisbezogener und personeller Kongruenz: RUMO-JUNGO, Haftpflicht und Sozialversicherung, Rz. 982 ff; BECK, in: Münch/Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Rz. 6.20 ff. und Rz. 6.80). Funktionale oder sachliche Kongruenz liegt vor, wenn sich die Leistung der Sozialversicherung und jene des Haftpflichtigen unter wirtschaftlichem Gesichtspunkt nach Art und Funktion entsprechen (BECK, a.a.O., Rz 6.27; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 993; SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Rz. 1135; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 549). Die Aufzählung solcher Leistungen "gleicher Art" in
Art. 43 Abs. 2 UVG
ist nicht abschliessend (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 200). Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die
BGE 126 III 41 S. 44
gleiche Zeitspanne erfolgt, für die ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (MAURER, a.a.O., S. 549; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 1005 f.; BECK, a.a.O., Rz. 6.78). Das Erfordernis der zeitlichen Kongruenz, wie es in
Art. 43 Abs. 3 UVG
kodifiziert ist, wurde aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts in das Gesetz übernommen (Botschaft, BBl 1976 III 200; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents (LAA), S. 168; MAURER, a.a.O., S. 551; SYLVIA LÄUBLI ZIEGLER, Kapitalisierungsfragen aus Sicht der obligatorischen Unfallversicherung, in: Kapitalisierung - Neue Wege, herausgegeben von Pierre Tercier, S. 267). Der Grundsatzentscheid war
BGE 95 II 582
ff., welcher das Verhältnis zwischen lebenslänglich auszurichtender Invalidenrente und dem vom Haftpflichtversicherer geschuldeten Ersatz für Erwerbsunfähigkeit betraf. In diesem Urteil wurde in Auslegung des damals geltenden
Art. 100 KUVG
festgehalten, dass die Subrogation in diesem Fall durch die Aktivitätsdauer des Geschädigten begrenzt werde. Weil der haftpflichtrechtliche Anspruch des Geschädigten von der voraussichtlichen Dauer seiner beruflichen Tätigkeit abhänge, könne sich die Subrogation lediglich auf die während dieses Zeitraumes auszurichtende Invalidenrente beziehen (E. 5 S. 589). Diese Aussage ist in einem Teil der Lehre so formuliert worden, dass der Sozialversicherer für Altersleistungen nicht subrogieren könne, weil keine kongruente Leistung des Haftpflichtigen bestehe (SCHAER, a.a.O., Rz. 1116 Fussnote 6; RUMO-JUNGO, a.a.O., Rz. 1006; vgl. auch OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Auflage, S. 603 f. Rz. 191; BECK, a.a.O., Rz. 6.65). Mit der Berufung wird unter Bezugnahme auf die zitierte Lehre und
BGE 95 II 582
ff. geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen den Grundsatz, wonach der Unfallversicherer für Altersleistungen nicht regressieren könne. Es wird gerügt, die Vorinstanz habe mit der Annahme, die Voraussetzungen sachlicher und zeitlicher Kongruenz seien gegeben, gegen
Art. 43 Abs. 2 und 3 UVG
verstossen. Die Beklagte vertritt allerdings die Meinung, dass die Frage der Kongruenz möglicherweise anders zu beantworten wäre, wenn der Rentenverkürzungsschaden nicht nach vereinfachender Methode über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge (wie in
BGE 113 II 345
E. 1b/aa und
BGE 116 II 295
E. 4), sondern konkret berechnet würde. Wie es sich damit verhält, ist in der folgenden Erwägung zu untersuchen.
3.
In
BGE 113 II 345
E. 1b/aa hat sich das Bundesgericht erstmals in einem publizierten Urteil zur Frage geäussert, wie der Rentenverkürzungsschaden
BGE 126 III 41 S. 45
zu berechnen ist. Es hat zunächst festgehalten, dass der Haftpflichtige, der allen kausalen Schaden zu ersetzen hat, auch für eine Beeinträchtigung künftiger Sozialversicherungsleistungen einzustehen hat. Verworfen hat es dagegen die Berechnung der Vorinstanz, die auf das reine Nettoeinkommen abstellte und dieses nach den Mortalitätstafeln kapitalisierte. Als richtig betrachtete das Bundesgericht vielmehr, auch die Sozialversicherungsbeiträge einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren. In
BGE 116 II 295
E. 4 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung dahingehend zusammengefasst, dass in die Berechnung des Schadens auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen seien. Gegenüber dem früheren Entscheid wurde präzisiert, dass die Beiträge nur insoweit zu berücksichtigen seien, als sie rentenbildende Funktion hätten. Die Erwägungen in beiden Urteilen lassen keinen Zweifel darüber zu, dass als Schaden nicht der Ausfall von Arbeitgeberbeiträgen an AHV und Pensionskasse betrachtet wurde, sondern die Kürzung von Altersleistungen, zu welchen die Beitragslücken führen. Darauf hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 13. Dezember 1994 hingewiesen, wobei es die Berechnungsmethode gegenüber einer in der Literatur geäusserten Kritik damit rechtfertigte, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, während zweifelhaft sei, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 1995 S. 548 ff. Nr. 172, E. 4b S. 555). In einem späteren Urteil (vom 16. Dezember 1997; Direktprozess betreffend ungerechtfertigte Inhaftierung) ist das Bundesgericht dagegen von der bisherigen Berechnungsmethode abgewichen und hat den Rentenschaden im Umfang der aufgrund eines Gutachtens ermittelten, durch die Beitragsausfälle bewirkten Kürzungen der AHV-Leistungen zugesprochen, mit Bezug auf die Pensionskassen-Leistungen indessen keine ersatzfähige Einbusse festgestellt (vgl. die Zusammenfassung und Kommentierung dieses Urteils durch BECK in: SVZ 66 (1998) S. 130 ff.). In einem kürzlich ergangenen Urteil (vom 27. Mai 1999) hat sich das Bundesgericht zur - soeben aufgezeigten - Entwicklung seiner Rechtsprechung geäussert und ist zum Ergebnis gelangt, dass die im beurteilten Fall von den kantonalen Gerichten angewendete konkrete Berechnung bundesrechtskonform sei. Aufgeworfen, aber offen gelassen, hat es dabei die Frage, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Berechnung die vereinfachende
BGE 126 III 41 S. 46
Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne.
Diese Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, weshalb auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Berufungsschrift nicht weiter einzugehen ist. Für die Beurteilung der Kongruenz im Sinne von
Art. 43 UVG
reicht es aus, dass Klarheit besteht, wie der Rentenverkürzungsschaden oder Rentenschaden definiert werden muss. Das Bundesgericht und die Lehre stimmen darin überein, dass unter dem Rentenschaden der Verlust an Altersrenten zu verstehen ist, welcher durch die Einkommensverminderung als Folge der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verursacht wird. Auf Grundlage dieser Schadensdefinition ist im Folgenden über die Frage der Kongruenz zu entscheiden.
4.
a) Die Invalidenrente nach UVG, welche den Versicherten für den invaliditätsbedingten Erwerbsausfall entschädigen soll (
Art. 18 UVG
), wird grundsätzlich lebenslänglich ausbezahlt (
Art. 19 Abs. 2 UVG
). Sie kann nach dem Erreichen des AHV-Alters nicht mehr revidiert werden (
Art. 22 Abs. 1 UVG
). In der neueren Literatur wird einhellig die Meinung vertreten, dass die nach diesem Zeitpunkt ausbezahlte Invalidenrente unter anderem die - gegenüber der ursprünglichen - geänderte Funktion hat, einen allfälligen Rentenschaden abzudecken (PETER OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung. Mit besonderer Berücksichtigung der älteren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Diss. Freiburg 1994, S. 241 f., S. 266 und S. 282 f.; STEPHAN WEBER, Schadenersatz für den Verlust von Altersrenten, in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1993, S. 177; SCHLÜCHTER, Der Rentenschaden im Haftpflichtrecht - 10 Jahre seit "Quadranti", in: Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 180; LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 274). Dieser überzeugenden Auffassung ist zuzustimmen. Die Voraussetzung sachlicher Kongruenz im Sinne von
Art. 43 Abs. 1 und 2 UVG
ist damit erfüllt, da sich die Leistung der Sozialversicherung und jene des Haftpflichtigen von ihrem wirtschaftlichen Zweck her entsprechen. Dem steht nicht entgegen, dass der Schadensposten "Rentenschaden" in
Art. 43 Abs. 2 UVG
nicht aufgezählt wird. Zum einen ist die Aufzählung - wie bereits festgehalten - nicht abschliessend. Zum andern steht der Rentenschaden in kausalem Zusammenhang mit der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit, weshalb dieser Schadenposten ohne weiteres beim "Ersatz für Erwerbsunfähigkeit" nach
Art. 43 Abs. 2 lit. c UVG
eingeordnet werden kann.
BGE 126 III 41 S. 47
b) Zweifel bestehen in der Literatur hinsichtlich der Voraussetzung der zeitlichen Kongruenz. Sie wird einerseits - mit mehr oder weniger Bedenken - bejaht (SCHLÜCHTER, a.a.O., S. 180; LÄUBLI ZIEGLER, a.a.O., S. 273; STARK, Bemerkungen zum Rentenverkürzungsschaden, SJZ 89/1993, S. 342), andererseits trotz Befürwortung eines Regressanspruchs verneint, wobei die Meinung vertreten wird, damit werde mit dem Dogma gebrochen, wonach Altersleistungen schon begrifflich keine Regressansprüche begründen könnten (SCHAETZLE/WEBER, Barwerttafeln. Neue Rechnungsgrundlagen für den Personenschaden, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1998, S. 19; BECK, a.a.O., Rz. 6.79).
Zeitliche Kongruenz liegt vor, wenn die Leistung der Sozialversicherung für die gleiche Zeitspanne erfolgt, für den ein Schaden besteht, welchen der Haftpflichtige ersetzen muss (vorn E. 2). Nach der bereits erörterten Definition ist unter dem Rentenschaden der Verlust an Altersrenten zu verstehen, der durch die Einkommensverminderung als Folge der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit verursacht wird. Vom Haftpflichtigen zu ersetzen ist somit ein zukünftiger Schaden, der vom Zeitpunkt der mutmasslichen Beendigung der Erwerbstätigkeit an bis zum Dahinfallen des Anspruchs auf Altersrenten eintreten wird. Entsprechend wird auch die Meinung vertreten, dass es sich um einen Schaden handelt, der durch die Verdiensteinbusse des Geschädigten vor dem Ende der Aktivität verursacht wird, aber erst nachher eintritt (so STARK, a.a.O., S. 342). Es bestehen jedenfalls keine Bedenken, hinsichtlich des Rentenschadens auch die Voraussetzung der zeitlichen Kongruenz zu bejahen. Das lässt sich im Übrigen problemlos mit dem Wortlaut von
Art. 43 Abs. 3 UVG
vereinbaren, wonach im Fall der Rentenleistung für die Regressfähigkeit der Zeitpunkt massgebend ist, bis zu welchem der Haftpflichtige Schadenersatz schuldet. Beim Rentenschaden ist dies ein Zeitpunkt nach Beendigung der Erwerbstätigkeit, weshalb die zeitliche Kongruenz mit der Invalidenrente gegeben ist. Damit erweist sich die gegenüber der Vorinstanz erhobene Rüge einer Verletzung von
Art. 43 Abs. 3 UVG
als unbegründet. Anzumerken ist allerdings, dass damit an
BGE 95 II 582
ff. nicht mehr festzuhalten ist, soweit daraus der Grundsatz abgeleitet werden könnte, dass die Sozialversicherung überhaupt nicht für Altersleistungen subrogieren könne. | null | nan | de | 1,999 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0e41155f-6616-44ee-8d96-e334550bae1b | Urteilskopf
135 IV 158
21. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen S. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_693/2008 vom 28. Mai 2009 | Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
; Begriff der Bande.
Bereits beim Zusammenschluss zweier Täter kann eine Bande gegeben sein (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2 und 3). | Erwägungen
ab Seite 158
BGE 135 IV 158 S. 158
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz sprach den Beschwerdegegner vom Vorwurf des bandenmässigen Diebstahls frei, weil er die fraglichen Diebstähle nur mit je einem Komplizen ausgeführt hatte. Um Bandenmässigkeit annehmen zu können, hätten mindestens drei Personen daran beteiligt sein müssen.
2.
Das Strafgesetzbuch bestimmt in Art. 139 Ziff. 3 keine Mindestzahl, ab der ein Zusammenschluss von Personen als Bande anzusehen ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt.
Das Bundesgericht hat zur Kritik in der Literatur mehrmals Stellung genommen (vgl. Hinweis in
BGE 120 IV 318
). Im Urteil vom 25. April 1997 (6S.734/1996) hat es sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser
BGE 135 IV 158 S. 159
Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) oder die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor (zum Ganzen:
BGE 124 IV 86
E. 2b mit Hinweisen;
BGE 124 IV 286
E. 2a;
BGE 132 IV 132
E. 5.2 und Urteil 6S.312/2004 vom 24. März 2005; zustimmend: STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 13 N. 100; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 16 zu
Art. 139 StGB
; ablehnend: NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 117 zu
Art. 139 StGB
; SCHUBARTH/ALBRECHT, in: Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 1990, N. 129 ff. zu
Art. 137 StGB
; OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, 1995, S. 147 f.).
3.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung insbesondere unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Deutschen Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00) und die Kritik in der Schweizer Lehre in Frage.
3.1
Sie macht geltend, die besondere Gefährlichkeit einer Bande liege doch in der Absicht der Beteiligten, künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen, was die Mitglieder gegenseitig psychisch stärke und den Ausstieg aus der deliktischen Tätigkeit aufgrund des Gruppendrucks erschwere. Bei zwei Personen sei dieser Druck nicht derart gross, stehe doch jeweils ein Wille bzw. eine Meinung nur einem anderen Willen gegenüber. So sei der Ausstieg aus der Delinquenz bei einem Zweierteam deutlich einfacher, als wenn ein Täter seinen Willen gegenüber einer Mehrzahl von Personen und somit einer Stimmenmehrheit durchzusetzen habe. Bei einem Zweierteam seien der Gruppendruck und die psychische Stärkung nicht genügend ausgeprägt.
Diese Auffassung ist insoweit zutreffend, als der Gruppendruck und die gegenseitige psychische Stärkung in der Regel bei mehr als
BGE 135 IV 158 S. 160
zwei Tätern höher sein wird. Umgekehrt wird es aber auch immer wieder vorkommen, dass dieser Druck und die psychische Stärkung bei zwei Tätern, die sich z.B. freundschaftlich oder familiär besonders verbunden sind, grösser sein wird als bei einem Trio ohne besonderen Zusammenhalt. Einzuräumen ist, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, solche graduelle Unterschiede festzustellen. Das Anheben der Mindestzahl auf drei Täter wäre aber insoweit bloss eine Scheinlösung, als bei drei und mehr Tätern dieselben Schwierigkeiten auftreten können. Auch hier wird nicht immer klar sein, ob sich die Täter zusammenfanden, um künftig eine Mehrzahl von Delikten zu begehen.
3.2
Die Vorinstanz hält ferner dafür, dass bei einer Zweierbande das Mindestmass an Organisation und Zusammenarbeit als Abgrenzungskriterium ungeeignet sei, weil bei zwei Tatbeteiligten weniger Organisation und Absprachen nötig seien als bei einer Vielzahl Beteiligter. Anderseits werde die Zusammenarbeit von zwei Tätern wohl stets intensiver sein als bei mehreren und die Annahme eines stabilen Teams liege bei zwei gemeinsamen Tätern näher. Je mehr Personen beteiligt seien, umso mehr Organisation und Absprachen seien erforderlich.
Dass sich Organisation und Absprachen bei zwei Tatbeteiligten in der Regel einfacher gestalten als bei einer Vielzahl von Tätern, ist unbestritten. Doch ist dies nicht der entscheidende Punkt. Von Bedeutung ist vielmehr, dass auch bei nur zwei Tätern von einem fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, was über die Mittäterschaft hinausgeht. Dass es im Einzelfall schwierig ist, derartige Feststellungen zu treffen, liegt auf der Hand. Doch liefern gerade Absprachen und auch gewisse Mindestansätze einer Organisation (z.B. einer Rollen- oder Arbeitsteilung) Hinweise dazu.
3.3
Unter Bezugnahme auf die Schweizer Lehre (NIGGLI/RIEDO, a.a.O.) erwägt die Vorinstanz, da man nicht Mitglied eines Paares oder eines Duos sein könne, müssten bereits nach dem Gesetzeswortlaut, wo von "Mitglied einer Bande" die Rede ist, zwingend mindestens drei Personen beteiligt sein. Auch die Etymologie des Wortes, welches vom französischen Wort "bande" (Truppe, Schar) komme, weise auf einen Zusammenschluss von drei Personen hin.
Zur Etymologie des Wortes stellt die Beschwerdeführerin berechtigterweise die Frage, ob drei Mitglieder tatsächlich ausreichten, um eine Bande im gebräuchlichen Wortsinn zu bilden. Denn selbst bei
BGE 135 IV 158 S. 161
dreien kann wohl kaum schon von einer Truppe, Schar, Rotte, Horde oder Meute gesprochen werden.
Das deutsche Strafgesetzbuch benutzt mit den Worten "als Mitglied einer Bande" in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB dieselbe Wortwahl wie das schweizerische. Der erwähnte Beschluss des Bundesgerichtshofs änderte die deutsche Rechtsprechung. Seither bedarf es für die Annahme der Bandenmässigkeit des Zusammenwirkens von nicht bloss zwei, sondern mindestens drei Personen. Im selben Beschluss wird aber ausdrücklich festgehalten: "Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu" (Rz. 28).
Im Übrigen kann darauf hingewiesen werden, dass der Begriff "Zweierbande" im deutschen Sprachgebrauch immerhin vorkommt. So findet sich z.B. in der Datenbank der Fachstelle für Internationale Jugendarbeit der Bundesrepublik Deutschland e.V. (IJAB) folgender Satz: "Meistens wurden die Straftaten in der Gruppe begangen, am häufigsten in Zweierbanden" (Ziff. 2.1.3).
Der Diebstahl als Mitglied einer Bande untersteht einer erhöhten Mindeststrafdrohung, weil darin eine besondere Gefährlichkeit liegt (E. 2). Um den Wortsinn zu ergründen, muss demnach ausschlaggebend sein, ob diese Gefährlichkeit bereits beim Zusammenschluss zweier Täter gegeben sein kann. Dies ist zu bejahen (E. 3.1 und 3.2).
3.4
Nach dem Gesagten ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten und der angefochtene Entscheid aufzuheben. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e41b71a-15a4-428e-a220-1e421ade0346 | Urteilskopf
111 Ib 38
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1985 i.S. Anton Fritschi, SBB gegen Gebr. Itschner AG und Mitbeteiligte, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Lagerhalle als Bahnbaute i.S. von Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG).
Lagerhallen sind nur dann Bahnbauten im Sinne des Eisenbahngesetzes, wenn sie im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Bahntransport oder zwecks Weiterleitung nach dem Transport sozusagen als Zwischenlager für Bahngüter dienen und zu diesem Zweck aus einleuchtenden bahnbetrieblichen Gründen in unmittelbarer Nähe eines Bahnhofs bzw. der Geleiseanlagen (Bahnstrang) erstellt werden müssen. Ein Bauvorhaben eines Gewerbetriebes für die Lagerung, Sortierung und Zerkleinerung von Altmetall im Hinblick auf dessen Weitertransport per Bahn bedarf daher auch einer kantonalen Baubewilligung (E. 4-6). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 111 Ib 38 S. 39
Am 30. Juni 1981 erhielt Anton Fritschi vom Gemeinderat Stäfa die Baubewilligung für die Erstellung einer Lagerhalle auf dem SBB-Grundstück Nr. 8172 an der Stationsstrasse in Uerikon. In dieser Lagerhalle sollen die von Anton Fritschi gesammelten Eisenabfälle verarbeitet (sortiert, zerkleinert, gelagert und in Eisenbahnwagen verladen) werden. Dagegen erhoben verschiedene Grundeigentümer Rekurs bei der Baurekurskommission II. Anton Fritschi, der das Baubewilligungsverfahren mit Baugesuch vom 15. August 1980 veranlasst hatte, stellte sich im Baubewilligungsverfahren auf den Standpunkt, das Bauvorhaben sei ausschliesslich nach Massgabe von Art. 18 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) zu beurteilen, weshalb sich die Baurekurskommission II mit der Angelegenheit nicht zu befassen habe. Am 14. Januar 1982 stellte Anton Fritschi beim Bundesamt für Verkehr (BAV) ein Gesuch um Erteilung der für das Projekt erforderlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigung gemäss
Art. 18 EBG
.
Die gegen die Baubewilligung eingereichten Rekurse hiess die Baurekurskommission II mit Entscheid vom 2. Februar 1982 gut, indem sie die gemeinderätliche Baubewilligung vom 30. Juni 1981 aufhob. Die Lagerhalle sei kein Bauvorhaben, für welches ausschliesslich
Art. 18 Abs. 1 EBG
anwendbar sei. Der Betrieb sei zonenwidrig und verursache übermässige Immissionen, weshalb dafür keine Baubewilligung erteilt werden könne.
Eine gegen den Entscheid der Baurekurskommission II erhobene Beschwerde Anton Fritschis stellte das Verwaltungsgericht bis zum Vorliegen des Entscheides des BAV über das bei ihm anhängig gemachte eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsgesuch ein.
Am 28. September 1982 genehmigte das BAV die Pläne für den Bau der Lagerhalle samt Vorplatz für das "Zwischendeponieren von Material in Containern oder Mulden". Es ging in seiner unangefochten gebliebenen Verfügung davon aus, für die Beurteilung der fraglichen Anlage sei ausschliesslich Bundesrecht (
Art. 18 EBG
) anzuwenden.
Am 20. Mai 1983 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde Anton Fritschis gegen die Verweigerung der (kantonalen) Bewilligung für die Lagerhalle ab. Es erwog, dass die geplante Lagerhalle keine dem Bahnbetrieb dienende Anlage im Sinne von
BGE 111 Ib 38 S. 40
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EBG
sei. Diese bedürfe vielmehr einer kantonalen Baubewilligung, die verweigert werden müsse.
Eine gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde Anton Fritschis und der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Verwaltungsgericht habe sich in unzulässiger Weise über eine formell rechtskräftige Verfügung des BAV vom 28. September 1982 hinweggesetzt. Darin sei von der zuständigen Verwaltungsbehörde des Bundes in rechtsverbindlicher Weise festgestellt worden, dass die umstrittene Lagerhalle ausschliesslich dem eisenbahnrechtlichen (bundesrechtlichen) Plangenehmigungs- bzw. Baubewilligungsverfahren unterstehe. Weil das Verwaltungsgericht das Projekt unter dem Gesichtswinkel des kantonalen Baupolizeirechts geprüft und als unzulässig bezeichnet habe, komme sein Urteil einem Widerruf der erwähnten bundesrechtlichen Baubewilligung vom 28. September 1982 gleich. Dazu sei aber das Verwaltungsgericht mit Rücksicht auf das vorher rechtskräftig abgeschlossene eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren offensichtlich nicht zuständig gewesen, weshalb das angefochtene Urteil nichtig sei.
Diese Argumentation ist unhaltbar. Das kantonale Baubewilligungsverfahren wurde vom Beschwerdeführer Anton Fritschi selber durch Einreichnung des Baugesuchs vom 15. August 1980 veranlasst. Gestützt darauf waren die kantonalen Behörden berechtigt und verpflichtet, das Bauvorhaben umfassend und von Amtes wegen auf seine rechtliche Zulässigkeit hin zu überprüfen. Dabei hatten sie auch der Frage nachzugehen, inwieweit die Anwendung des kantonalen Baupolizeirechts durch das Eisenbahnrecht des Bundes (
Art. 18 Abs. 1 EBG
) eingeschränkt werde. Unter diesen Umständen kann keine Rede davon sein, dass sich die mit einem (kantonalen) Baugesuch befassten kantonalen Behörden unzuständigerweise über die Tragweite von
Art. 18 Abs. 1 EBG
ausgesprochen hätten. Anders verhielte es sich bloss, wenn der Beschwerdeführer Anton Fritschi sein Baugesuch vom 15. August 1980 nach Einreichung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsgesuchs vom 14.
Januar 1982 bzw. im Anschluss an die Verfügung des BAV vom 28. September 1982 zurückgezogen und damit dem kantonalrechtlichen Baubewilligungsverfahren die
BGE 111 Ib 38 S. 41
Grundlage entzogen hätte. Einen solchen Rückzug hat der Beschwerdeführer Anton Fritschi jedoch bis heute nicht erklärt. An der Zulässigkeit des Vorgehens der zürcherischen Behörden ändert auch nicht, dass das Verwaltungsgericht das bei ihm hängige Baubeschwerdeverfahren bis zum Abschluss des erwähnten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens einstellte. Diese Massnahme war ohne weiteres aus Gründen der Verfahrensökonomie gerechtfertig - sie erfolgte im übrigen auf Antrag des Beschwerdeführers -, zumal dem Bauvorhaben bei Verweigerung der Plangenehmigung seitens des BAV bereits unüberwindliche bundesrechtliche Hindernisse entgegengestanden hätten und das verwaltungsgerichtliche Verfahren hätte abgeschrieben werden können. Das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinngemäss gestellte Begehren, es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Baubeschwerdeentscheids festzustellen, erweist sich als offensichtlich unbegründet.
5.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist auch im Verfahren vor Bundesgericht - wie bereits im kantonalen Baubeschwerdeverfahren - zu untersuchen, ob für die rechtliche Prüfung des umstrittenen Lagerhallenprojekts neben den Bestimmungen des Eisenbahngesetzes (
Art. 18 EBG
) auch die Vorschriften des kantonalen Baupolizei- und Planungsrechts zur Anwendung kommen. Hauptsächlicher Streitgegenstand ist das Verhältnis zwischen dem Eisenbahnrecht des Bundes und dem kantonalen Bau- und Planungsrecht, bezogen auf das hier interessierende, konkrete Bauvorhaben.
Das Verwaltungsgericht hatte in diesem Zusammenhang
Art. 18 EBG
in der Fassung vom 20. Dezember 1957 anzuwenden. Es hatte zu entscheiden, ob die fragliche Lagerhalle eine "dem Bahnbetrieb dienende Anlage" im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 EBG
ist. Am 1. Januar 1985, also während der Rechtshängigkeit des Verfahrens vor Bundesgericht, sind die Vorschriften des am 8. Oktober 1982 revidierten Eisenbahngesetzes in Kraft getreten, insbesondere die neu gefassten
Art. 18 ff. EBG
. Art. 18 Abs. 1 rev. EBG bestimmt, dass die Pläne für die Erstellung und Änderung von Bauten, Anlagen und Fahrzeugen, die ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, vor ihrer Ausführung allein von der Aufsichtsbehörde zu genehmigen sind. Mit der Beifügung "allein" wollte der Gesetzgeber bloss im Sinne der bisherigen Praxis klarstellen, dass das Eisenbahn-Baupolizeirecht des Bundes in den gesetzlich vorgesehenen Fällen das kantonale Baupolizeirecht ersetzt und dass für die Anwendung des letzteren kein Raum bleibt,
BGE 111 Ib 38 S. 42
soweit es um Bauten und Anlagen geht, die "ganz oder überwiegend" dem Bahnbetrieb dienen (vgl. dazu die bundesrätliche Botschaft vom 1. Dezember 1980, BBl 1981 I 331). Bauten und Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, sind "andere" Bauten und Anlagen, die nach dem neuen
Art. 18a EBG
ausdrücklich dem kantonalen Recht unterstellt sind. Das der Bundesgesetzgeber diesen "anderen" Bauten und Anlagen einen besonderen Gesetzesartikel widmete (Art. 18a rev. EBG, bisher sinngemäss
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 EBG
), sollte bloss augenfällig zum Ausdruck bringen, dass Bauvorhaben, die weder ausschliesslich noch zur Hauptsache dem Bahnbetrieb dienen, wie bis anhin dem Baupolizeirecht der Kantone unterstehen, auch wenn dafür eine (zusätzliche) bundesrechtliche Genehmigung erforderlich ist (vgl. BBl 1981 I 332). Für die Beantwortung der Frage, ob die geplante Lagerhalle einzig dem Eisenbahnrecht des Bundes oder auch dem kantonalen Bau- und Planungsrecht untersteht, ist somit nach dem alten wie nach dem neuen Eisenbahngesetz entscheidend, ob die Anlage mit dem Bahnbetrieb in unmittelbarem Zusammenhang steht. Unter diesen Umständen kann offengelassen werden, welches Recht für das bundesgerichtliche Verfahren massgebend ist.
6.
a) Das Verwaltungsgericht hat einen engen bahnbetrieblichen Zusammenhang für die umstrittene Lagerhalle verneint. Der Beschwerdeführer Anton Fritschi wolle auf einem der SBB gehörenden Grundstück eine Lagerhalle errichten, in welcher das von ihm gesammelte Alteisen zum Abtransport mit der Eisenbahn bereitgestellt werde. Diese Lagerhalle solle nicht bloss dazu dienen, die zum Abtransport hergebrachte Ware aufzunehmen und unverändert zu lagern, bis die Wagenkapazitäten vorhanden seien und der Transport auf der Schiene erfolgen könne. Vielmehr sollten die vom Beschwerdeführer bei seinen Kunden gesammelten und mit Lastwagen hergebrachten Industrieabfälle in der Halle sortiert und teilweise zerkleinert werden. Die geplante Lagerhalle diene somit nicht allein dem Güterumschlag, sondern dem Aufbereitungsbetrieb des Beschwerdeführers. Sie sei nicht nur eine Nebeneinrichtung für den Transport, sondern es würden darin die neben dem Einsammeln hauptsächlichsten Arbeiten des Sortierens und Zerkleinerns der Industrieabfälle verrichtet. Eine solche Anlage, die nicht der blossen Aufbewahrung von Gütern vor dem Verlad diene, sondern einen mit dem Bahnverlad nicht notwendigerweise verbundenen Gewerbebetrieb umfasse, sei vom
BGE 111 Ib 38 S. 43
öffentlichen Interesse des Eisenbahnbetriebes nicht mehr gedeckt. Wohl bestehe kein Zweifel, dass es für den Beschwerdeführer die wirtschaftlichste Lösung sei, wenn er das gesammelte Alteisen direkt an den Verladeort bringen und dort aufbereiten könne. Auch sei anzunehmen, dass die SBB ein Interesse daran hätten, einem guten Frachtkunden diese Möglichkeit zur Verfügung zu stellen. Solche wirtschaftliche Interessen der SBB gingen jedoch über den Rahmen der Betriebsnotwendigkeit hinaus. Die geplante Lagerhalle sei weder baulich mit der Bahnanlage verbunden, noch bestehe eine betriebliche Einheit mit den beim Bahnhof Uerikon bestehenden Einrichtungen für den Güterumschlag. Dass ein Anschlussgeleise in die Halle führen solle, sei dabei nicht wesentlich, denn ein Anschlussgeleise könne über weitere Strecken führen, und es stelle weder eine bauliche noch eine betriebliche Einheit zwischen der Bahnanlage und einer Lagerhalle oder z.B. auch einem Fabrikgelände her. Auch bestehe - von den SBB aus gesehen - keine betriebliche Notwendigkeit, die Industrieabfälle unmittelbar beim Bahnhof Uerikon aufbereiten und lagern zu lassen.
b) Die Beschwerdeführer bezeichnen diese Argumentation unter Hinweis auf die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (TG, SR 742.40) und des Reglements über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (TR, SR 742.401) als abwegig. Für die fraglichen Güter bestehe eine grundsätzliche Beförderungspflicht. Nach Art. 125 Abs. 1 TR sei es Sache des Absenders, die zur Beförderung bestimmten Güter der Versandstation zuzuführen. Zudem bestehe für bestimmte Güter die Verpflichtung des Absenders zum Selbstverlad in Bahnwagen. Nach den massgebenden Vorschriften und Vereinbarungen treffe diese Verpflichtung auch den Beschwerdeführer Anton Fritschi. Deshalb bilde das Verladen integrierender Bestandteil des Eisenbahnverkehrs. Damit der Transport von Gütern "als öffentlicher Zweck einer Eisenbahn" überhaupt erreicht werden könne, müssten die Güter auf dem Gelände der Bahn zunächst verladen werden können. Der zum Selbstverlad verpflichtete Absender sei gehalten, stellvertretend für die Eisenbahn die erforderlichen Einrichtungen zu erstellen. Wie das BAV in seiner Verfügung vom 28. September 1982 erwogen habe, erfordere der regelmässige Selbstverlad von Altmetall den Bau einer Halle. Diese müsse deshalb als Bahnbaute bzw. Bahnanlage im Sinne von
Art. 18 Abs. 1 EBG
qualifiziert werden.
BGE 111 Ib 38 S. 44
c) Das trifft nicht zu. Ob und gegebenenfalls wie der Absender die für den Eisenbahntransport bestimmten Güter gestützt auf das massgebende Transportrecht bzw. auf entsprechende Vereinbarungen selber zu verladen hat, ist nicht geeignet, über den unmittelbaren Zusammenhang der fraglichen Verladeanlage zum Bahnbetrieb etwas auszusagen. Entscheidend ist vielmehr die räumlich nahe, bahnbetrieblich notwendige Beziehung der fraglichen Baute zur Eisenbahn. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Es besteht keine betriebliche Notwendigkeit, die Lager- und Verladehalle in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs Uerikon zu erstellen. Jede Lagerhalle, die über einen kürzeren oder längeren Geleiseanschluss verfügt, kann den ihr zugedachten Zweck erfüllen. Wohl wäre es für die Beschwerdeführer mit Annehmlichkeiten und finanziellen Vorteilen verbunden, wenn die umstrittene Lagerhalle auf der bahnhofsnahen, bahneigenen Parzelle Nr. 8172 erstellt werden könnte. Sachliche Gründe, die Baute dem Wirkungsbereich des kantonalen Baupolizei- und Planungsrechts zu entziehen, bestehen aber nicht. Daran vermögen auch die vom BAV in der Vernehmlassung vom 20. Februar 1984 erwähnten Plangenehmigungsentscheide des EVED (vom 7. Juli 1976 betreffend Kehricht-Umladestation der OJB in Langenthal, VPB 42/1978 Nr. 28, und vom 5. Mai 1980 betreffend Lagerhalle Samedan/RhB) nichts zu ändern. Lagerhallen sind nur dann Bahnbauten im Sinne des Eisenbahngesetzes, wenn sie im Hinblick auf den unmittelbar bevorstehenden Bahntransport oder zwecks Weiterleitung nach dem Transport sozusagen als Zwischenlager für Bahngüter dienen und zu diesem Zweck aus einleuchtenden bahnbetrieblichen Gründen in unmittelbarer Nähe eines Bahnhofs bzw. der Geleiseanlagen (Bahnstrang) erstellt werden müssen. Nur in diesem Fall bestehen hinreichende sachliche Gründe, die kantonalen Baupolizei- und Planungsbehörden vom Entscheid über die baurechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens auszuschliessen und das kantonale Baupolizei- und Planungsrecht nicht wirksam werden zu lassen. Anders entscheiden hiesse die Baupolizei- und Planungshoheit der Kantone, wie sie im Bundesgesetz über die Raumplanung vorgesehen ist, in unzulässiger Weise beschränken. Wie das Verwaltungsgericht in jeder Hinsicht überzeugend ausgeführt hat, sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Befreiung von der Prüfungspflicht nach Massgabe des kantonalen Bau- und Planungsrechts für das umstrittene Bauvorhaben nicht erfüllt, und was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, geht hinsichtlich der hievor
BGE 111 Ib 38 S. 45
dargestellten Grundsätze an der Sache vorbei, so dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Insbesondere kann weder von Willkür, noch von einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips und von einer Verkennung der Tragweite des Eisenbahntransportrechts die Rede sein.
d) Damit geschieht weder der Bahnunternehmung (SBB) noch dem auf einem bahneigenen Grundstück bauenden Privaten ein Unrecht. Beide können sich im kantonalen Baubewilligungsverfahren gegen allfällige Verletzungen der massgebenden baurechtlichen Vorschriften zwecks Wahrung ihrer Interessen zur Wehr setzen, und es stehen ihnen im Anschluss an das kantonale Verfahren auch die jeweils zulässigen bundesrechtlichen Rechtsmittel und Rechtsbehelfe offen. Das BAV und das EVED werden indessen ihre bisherige, wohl allzu grosszügige Praxis zu
Art. 18 Abs. 1 EBG
überdenken und im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vermehrt auf die Mitwirkungsrechte der privaten Nachbarn und betroffenen Körperschaften Rücksicht nehmen müssen, wie sie im Anschluss an
BGE 108 Ib 245
in der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in gesetzeskonformer Weise verankert worden sind (AS 1984 S. 1436 ff., insbesondere S. 1439 f.). Diese Verordnung lässt im übrigen ohne weiteres eine sachgerechte Koordination des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens mit einem allenfalls erforderlichen kantonalen Baubewilligungsverfahren zu (vgl. Art. 22 ff.). | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0e49d44d-2f9d-464c-a65d-3be95371a3d1 | Urteilskopf
93 I 1
1. Urteil vom 15. März 1967 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 88 OG
;
Art. 4 BV
;
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
.
1. Der Ausländer kann gegen bestimmte fremdenpolizeiliche Verfügungen, namentlich gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
führen (Erw. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei der Anfechtung fremdenpolizeilicher Verfügungen (Erw. 3).
3. Begriff des Verhaltens, das im Sinne des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
"Anlass zu schweren Klagen" gibt (Erw. 3 a). Inwiefern fallen ehebrecherische Beziehungen hierunter? (Erw. 3 b). Eine Aufenthaltsbewilligung ist beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nur zu widerrufen, wenn diese Massnahme nach den Umständen als angemessen erscheint (Erw. 4).
4. Fremdenpolizeirecht und Rechtsgleichheit (Erw. 1a, 5). | Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 93 I 1 S. 2
Die 1942 geborene ledige deutsche Staatsangehörige X. reiste am 9. Oktober 1964 auf Grund einer Stagiaire-Bewilligung in die Schweiz ein, um in Zürich als Bankangestellte zu arbeiten. Nach Ablauf der verlängerten Stagiaire-Bewilligung wurde ihr am 15. April 1966 eine bis zum 31. März 1967 gültige ordentliche Aufenthaltsbewilligung erteilt. Im Oktober 1966 kam den Behörden zur Kenntnis, dass Frl. X. seit Ende Oktober 1964 ehebrecherische Beziehungen zu dem in Schaffhausen niedergelassenen, dreissig Jahre älteren verheirateten deutschen Staatsangehörigen Y. unterhält, die sie nicht aufgeben will.
Nach Abklärung des Sachverhalts widerrief die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 8. November 1966 gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
die Aufenthaltsbewilligung wegen ehestörenden, sittenwidrigen Verhaltens. Frl. X. rekurrierte dagegen. Der Regierungsrat hat den Rekurs am 19. Januar 1967 abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt, der Ehebruch stelle eine Missachtung der geltenden Rechts- und Sittenordnung dar, die im Sinne des Fremdenpolizeirechts zu schweren Klagen Anlass gebe. Ob eine Ehe schon vor dem Erscheinen des Ausländers ganz oder teilweise zerrüttet gewesen sei, spiele dabei keine Rolle, da die Tatsache, dass eine Ehe unglücklich sei, einer Drittperson nicht das Recht verschaffe, als Störer zwischen die Ehegatten zu treten.
Frl. X. führt hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
BGE 93 I 1 S. 3
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat in
BGE 91 I 49
/50 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach der Ausländer nicht befugt ist, gegen einen seinen Aufenthalt oder seine Niederlassung betreffenden kantonalen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
zu führen. Es hat in
BGE 92 I 15
an dieser Stellungnahme festgehalten, sie jedoch dahin verdeutlicht, dass dem Ausländer das genannte Rechtsmittel zur Geltendmachung schwerwiegender Verfahrensmängel eines solchen Entscheides offen steht. In einem Urteil vom 3. Februar 1967 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung überprüft und ist dabei zu folgenden, von der bisherigen Praxis abweichenden Schlüssen gelangt:
a) Der Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
und das damit verknüpfte Willkürverbot binden den Gesetzgeber, den Richter und die Verwaltung (
BGE 91 I 84
Erw. 2 mit Verweisungen). Diese Bindung gilt auch für Ermessensentscheidungen: Die Behörden haben ihr Ermessen pflichtgemäss zu handhaben, was insbesondere bedeutet, dass sie die das betreffende Gebiet beherrschenden allgemeinen Rechtsgrundsätze zu wahren haben (
BGE 89 I 463
b,
BGE 90 I 343
c). Wie in sachlicher, so ist auch in persönlicher Hinsicht der Geltungsbereich des
Art. 4 BV
nicht eingeschränkt. Aus dem Wortlaute dieser Verfassungsbestimmung, der von der Gleichheit der "Schweizer" vor dem Gesetze spricht, darf nicht geschlossen werden, sie beziehe sich nur auf das Verhältnis der staatlichen Gewalten zu den eigenen Staatsangehörigen. Die Bundesverfassung verwendet den Ausdruck "Schweizer" je nach dem sachlichen Zusammenhang für Schweizerbürger oder für das Individuum als solches. Dass
Art. 4 BV
den Ausdruck im zweiten Sinne gebraucht, erhellt schon daraus, dass der Rechtsstaat die Geltung des für ihn grundlegenden Gebotes der Rechtsgleichheit und des damit verbundenen Verbotes der materiellen und formellen Rechtsverweigerung nicht auf einen Teil der Rechtsunterworfenen beschränken kann. Das Bundesgericht hat demgemäss, vor allem in der Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör,
Art. 4 BV
von jeher auch auf (in der Schweiz oder im Ausland wohnende) Ausländer angewandt (vgl. BGE 14 S. 493; 22 S. 358;
BGE 28 I 319
;
BGE 34 I 259
;
BGE 39 I 22
;
BGE 40 I 15
Erw. 3;
BGE 41 I 148
;
BGE 48 I 285
Erw. 1;
BGE 51 I 102
;
BGE 55 I 223
;
BGE 74 I 99
Erw. 1, 361;
BGE 75 I 214
Erw. 2;
BGE 78 I 205
Erw. 1;
BGE 91 I 496
;
BGE 92 I 15
).
BGE 93 I 1 S. 4
Daraus folgt allerdings nicht, dass
Art. 4 BV
eine besondere Behandlung des Ausländers schlechthin ausschlösse. Der Gleichheitssatz gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches aber nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 90 I 162
Erw. 2 mit Verweisungen). Wo die Verschiedenheit der zu erfassenden tatsächlichen Verhältnisse es erfordert, kann darum eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Sonderregelung getroffen werden. Solche Unterschiede können, namentlich auf dem Gebiete des Niederlassungswesens im weiteren Sinne, zwischen Inländern und Ausländern sowie in einzelnen Punkten auch zwischen Ausländern bestehen, die aus verschiedenen Ländern stammen (VEBB 31 Nr. 105 II) oder verschieden enge Beziehungen zum Gaststaat angeknüpft haben. Die diesen Unterschieden Rechnung tragenden Sonderbestimmungen für Ausländer verstossen daher nicht gegen
Art. 4 BV
. Da der Grundsatz der Rechtsgleichheit sich auch auf die Handhabung derartigen Sonderrechts erstreckt, ist hingegen
Art. 4 BV
verletzt, wenn die Verwaltung oder der Richter bei der Anwendung der betreffenden Vorschriften auf den gegebenen Fall in Willkür verfallen oder gegenüber andern Fällen Unterscheidungen treffen, die sich nicht mit der Verschiedenheit der tatsächlichen Verhältnisse begründen lassen.
b) Zu untersuchen ist, wieweit der Ausländer dem Schutz, den die Bundesverfassung ihm dergestalt zuteil werden lässt, auch prozessual Nachachtung verschaffen kann. Laut
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung "Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Unter "Bürgern" sind in diesem Zusammenhang, wie die Beifügung "Private" verdeutlicht, alle Träger verfassungsmässiger Rechte zu verstehen, also nicht nur die schweizerischen Staatsangehörigen, sondern auch die Ausländer, soweit ihnen verfassungsmässige Rechte zuteil werden. Als weitere Voraussetzung des Beschwerderechts stellt
Art. 88 OG
die Beschwerung auf: Zur Beschwerde ist nur zugelassen, wer durch den angefochtenen Hoheitsakt in seinen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird und möglicherweise und seinen hinlänglich begründeten Behauptungen nach in dieser Rechtsstellung geschmälert wird (
BGE 91 I 413
/4).
BGE 93 I 1 S. 5
Gemäss
Art. 4 ANAG
entscheidet die Behörde "im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung und Toleranz". Auch wenn die landesrechtlichen und staatsvertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind, hat der Ausländer somit, von einzelnen Ausnahmen abgesehen, keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung. Ist diese ihm jedoch einmal erteilt worden, so kommen ihm während deren Dauer die Rechte zu, die das Gesetz an deren Vorliegen knüpft, und er hat einen Anspruch auf Wahrung dieser Befugnisse. Wird dem Ausländer die Rechtsstellung, die ihm in der fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeräumt worden ist, vor deren Ablauf entzogen, so wird er dadurch in rechtlich erheblichen Interessen betroffen; er ist im Sinne des
Art. 88 OG
beschwert. Der Ausländer ist demnach zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen den Widerruf der Bewilligung zuzulassen.
Andere Überlegungen gelten, wenn dem Ausländer eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist. Wenn er auch nach dem Gesagten keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung hat, so hat er doch ein Recht darauf, dass die Behörde auf ein ordnungsgemäss eingereichtes Gesuch um Bewilligung eintritt und es unter Wahrung der Grundsätze des rechtlichen Gehörs prüft. Wird das Gesuch unter Missachtung grundlegender Verfahrensvorschriften nicht an Hand genommen oder abgewiesen, so wird der Ausländer dadurch in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt; er ist, gleich wie in dem in
BGE 92 I 15
behandelten Fall, im Hinblick auf diese Beeinträchtigung seiner formellen Rechtsstellung befugt, Verfahrensmängel mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen. Dem steht auch
Art. 18 Abs. 1 ANAG
nicht entgegen, welcher den eine Bewilligung verweigernden kantonalen Entscheid als endgültig erklärt, weil damit nur die Beschwerde an den Bundesrat gemäss
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
(vgl. VEBB 27 Nr. 24), nicht aber die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ausgeschlossen wird (
BGE 91 I 49
, vgl. auch
BGE 92 I 215
Erw. 1). Ob es dem Ausländer darüber hinaus auch zustehe, die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung wegen materieller Mängel und namentlich wegen Ermessensfehlern anzufechten, ist eine andere Frage, die hier offen bleiben kann.
c) Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Widerruf
BGE 93 I 1 S. 6
einer bis zum 31. März 1967 befristeten Aufenthaltsbewilligung. Da diese Frist noch läuft, hat die Beschwerdeführer in ein aktuelles Interesse an der Überprüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Entscheids. Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im Sinne des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
unterscheidet sich nach Geltungsbereich, Voraussetzungen und Wirkungen von der Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG
. Beide Normen werden zwar durch gewisse allgemeine Grundsätze des Fremdenpolizeirechts verbunden; auch lassen gerade die bestehenden Unterschiede Rückschlüsse auf die Tragweite einzelner gesetzlicher Ausdrücke zu. Im übrigen kann Art. 10 indessen nicht zur Auslegung des
Art. 9 ANAG
herangezogen werden. Wenn die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen des
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
in allgemeiner Weise denjenigen des
Art. 10 Abs. 1 ANAG
gleichsetzt, so kann ihr darin nicht gefolgt werden.
3.
Nach
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen werden, wenn das Verhalten des Ausländers "Anlass zu schweren Klagen gibt". Der Begriff der "schweren Klagen" (plaintes graves, gravi lagnanze) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus deren Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Dessen ungeachtet geniesst die Behörde, die ihn auf den Einzelfall anzuwenden hat, einen gewissen Beurteilungsspielraum. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, die Sorge für die richtige Wahrung dieses Spielraumes einer Bundesbehörde zu übertragen, wie er es in
Art. 20 Abs. 1 ANAG
für die Ausweisung aus der Schweiz getan hat; er hat den Entscheid vielmehr den kantonalen Instanzen belassen. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
kann ihrem Wesen nach nicht die Aufgabe des nicht gegebenen ordentlichen Rechtsmittels übernehmen, das zu einer freien Überprüfung der Rechts- und Tatfragen führen würde; sie erlaubt dem Bundesgericht vielmehr lediglich, gegen Willkür, Rechtsungleichheit und Gehörsverweigerung einzuschreiten. Willkür aber liegt nur vor, wenn ein Entscheid nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus schlechthin unhaltbar ist. Das trifft namentlich zu, wenn der Entscheid einen allgemeinen Rechtsgrundsatz oder eine Norm offensichtlich schwer verletzt oder er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken
BGE 93 I 1 S. 7
zuwiderläuft (
BGE 90 I 139
Erw. 2), so beispielsweise auch, wenn der Entscheid an einem echten Widerspruch krankt (
BGE 24 I 427
, 436;
BGE 37 I 490
;
BGE 45 I 33
;
BGE 71 I 230
;
BGE 75 I 233
;
BGE 91 I 207
) oder auf offenkundig aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen beruht (
BGE 25 I 412
/13,
BGE 62 I 62
mit Verweisungen). Wo es, wie hier, um die Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe geht, ist in der Annahme der Willkür zudem besondere Zurückhaltung zu üben, weil die Bedeutung der Norm nicht von vornherein eindeutig erkennbar ist, weshalb es schwer hält, der rechtsanwendenden Behörde eine "offensichtliche" Missachtung des Gesetzeswillens vorzuwerfen.
a)
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
ist - wie das Gesetz als Ganzes seinem Wesen nach (VEBB 25 Nr. 99) - polizeilicher Natur. Die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Aufgabe der Polizei ist, obliegt der Behörde von Amtes wegen und grundsätzlich nicht erst auf Antrag eines Bürgers hin. Wenn die genannte Bestimmung von einem Verhalten spricht, das "Anlass zu schweren Klagen gibt", so heisst das deshalb nicht, dass das Verhalten des Ausländers aus Kreisen der Bevölkerung beanstandet worden sein muss; entscheidend ist vielmehr, dass objektiv Grund zu Klagen besteht. Die Verwendung der Mehrzahl "Klagen" besagt nicht, dass der Ausländer wiederholt Anlass zu Klagen gegeben haben müsse; es wird damit lediglich unterstrichen, dass der Fall eine gewisse Schwere aufzuweisen hat.
Da die Polizei die öffentliche Ordnung und Sicherheit zu schützen hat, kann nur ein Verhalten, das öffentliche Belange beeinträchtigt, gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
Grund zu Klagen geben. Entsprechend der Zwecksetzung des ANAG ist indessen der Kreis der wegen ihrer Bedeutung für die Öffentlichkeit geschützten Rechtsgüter ein weiterer als im Bereiche der allgemeinen Sicherheitspolizei. Das Fremdenpolizeirecht des Bundes dient der Abwehr der Überfremdung und der Vermeidung einer Störung des Arbeitsmarktes einerseits (Botschaft des Bundesrates vom 8. März 1948 über die Abänderung und Ergänzung des ANAG; BBl 1948 I S. 1293), dem Schutze des Gaststaates und der darin geltenden Ordnung (vgl.
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
) andererseits. Diese Ordnung umfasst neben dem Recht auch die ihm zugrunde liegenden sittlichen Werte und gesellschaftlichen Strukturen (vgl.
Art. 16 Abs. 2 ANAV
). Der Schutz der Fremdenpolizei wird dergestalt auch
BGE 93 I 1 S. 8
Rechtsgütern zuteil, die trotz des öffentlichen Interesses, das an ihnen besteht, gemeinhin der gesellschaftlichen oder privaten Sphäre zugerechnet werden und deren Wahrung die Sicherheitspolizei daher den Privaten und der Zivilgerichtsbarkeit überlässt. Das zeigt sich gerade auf dem Gebiete der Ehe und der Sitte im Allgemeinen, aber auch dort, wo es um die Aufrechterhaltung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr geht. Die Fremdenpolizei darf dabei allerdings nie so weit gehen, sich reiner Privatinteressen anzunehmen und sich zur Durchsetzung privater Forderungen zur Verfügung zu stellen; zur Geltendmachung solcher Ansprüche steht vielmehr auch dem Ausländer gegenüber allein der Weg der gerichtlichen Klage offen. Die Fremdenpolizei hat darum streng darauf zu achten, in allen Angelegenheiten, die auch die Privatsphäre berühren, ausschliesslich das öffentliche Interesse wahrzunehmen.
Da der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung eine einschneidende Massnahme ist, ist sie nur anzuordnen, wenn das Verhalten des Ausländers Anlass zu "schweren" Klagen gibt. Wie die Gegenüberstellung mit
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
zeigt, ist ein Fall nicht nur dann "schwer", wenn das Verhalten des Ausländers strafbar ist; umgekehrt ist aber auch nicht jeder Straftatbestand ohne weiteres als Anlass zu "schweren" Klagen zu betrachten. Die Behörde, die über den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat, braucht sich deshalb nicht mit der strafrechtlichen Würdigung des Sachverhaltes zu befassen. Sie hat die Frage, ob der Fall schwer wiege, vielmehr nach fremdenpolizeilichen Gesichtspunkten zu beantworten, wobei sie die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes innerhalb der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung des Gastlandes einerseits und die Umstände der Tat sowie die persönlichen Verhältnisse des beteiligten Ausländers andererseits in Betracht zu ziehen hat.
b) Das Verhalten, das Anlass zu "schweren Klagen" gibt, wird im vorliegenden Fall darin erblickt, dass die ledige Beschwerdeführerin seit Ende Oktober 1964 ehebrecherische Beziehungen zu dem in Schaffhausen niedergelassenen, verheirateten deutschen Staatsangehörigen Y. unterhält, die sie nicht aufgeben will. Die Beschwerdeführerin beruft sich gegenüber diesem Vorwurf auf die "Freiheit, seinen Geschlechtspartner in eigener Verantwortlichkeit zu wählen". Dieser Freiheit sind jedoch im Institut der Ehe Schranken gesetzt, die nicht allein
BGE 93 I 1 S. 9
sittlicher, sondern auch rechtlicher Art sind. Gemäss
Art. 159 ZGB
werden die Ehegatten durch die Trauung zur ehelichen Gemeinschaft verbunden; sie schulden einander Treue und Beistand. Die Pflicht zur Treue verbietet beiden Ehegatten in gleicher Weise geschlechtliche Beziehungen zu Dritten (LEMP, N. 18 zu
Art. 159 ZGB
). Der Dritte seinerseits hat diese Pflicht zu achten; unterhält er mit einem Ehegatten ehewidrige Beziehungen, so verletzt er damit den andern Ehegatten in den durch
Art. 28 ZGB
geschützten persönlichen Verhältnissen (
BGE 84 II 331
). Die Bedeutung, die der Ehe als Grundlage der Familie in der Gesellschaft und im Staate zukommt (vgl.
Art. 34 quinquies BV
), lässt den Ehebruch indessen nicht nur als Missachtung der Rechte des andern Ehegatten, sondern darüber hinaus als Verstoss gegen die öffentliche Ordnung erscheinen. Das gilt ungeachtet dessen, ob im gegebenen Fall die Strafbarkeitsbedingungen des
Art. 214 StGB
erfüllt seien, und ohne Rücksicht darauf, dass der Sicherheitspolizei ein Einschreiten verwehrt wäre; denn das ANAG zieht aus den erwähnten Gründen den Kreis der geschützten Rechtsgüter weiter als das Strafrecht und das allgemeine Polizeirecht. Der Ehebruch ist damit ein Verhalten, das gemäss
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG
zu "Klagen" Anlass geben kann.
Objektiv betrachtet, das heisst im Hinblick auf die Bedeutung des verletzten Rechtsgutes, wiegt der Ehebruch schwer. Bei dieser Feststellung kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Nach dem Gesagten sind bei der Beurteilung der Schwere des beanstandeten Verhaltens vielmehr auch die subjektiven Verhältnisse in Betracht zu ziehen, die sich in jedem Falle anders gestalten (vgl.
BGE 84 II 331
ff.) und die darum unter Vermeidung jeder Schematisierung besonders geprüft werden müssen. Die Beschwerdeführerin brachte im kantonalen Verfahren vor, die Ehe ihres Freundes sei schon vorher keine gute gewesen; die Ehefrau habe nun die Scheidungsklage eingereicht; werde die Scheidung ausgesprochen, so gedenke sie, die Beschwerdeführerin, ihren Freund zu heiraten. Der Regierungsrat hat diesen Einwand mit der Begründung zurückgewiesen, der Umstand, dass eine Ehe unglücklich sei, verschaffe einer Drittperson nicht das Recht, als Störer zwischen die Ehegatten zu treten. Die Beschwerdeführerin hat sich mit dieser Erwägung nicht näher auseinandergesetzt, geschweige denn dargetan, dass die Betrachtungsweise des Regierungsrates
BGE 93 I 1 S. 10
unhaltbar sei. Nach den Akten erhob Frau Y. erst Scheidungsklage, nachdem der Ehemann sich mit der Beschwerdeführerin eingelassen hatte; auf sein Versprechen, von seiner Freundin abzulassen, zog sie die Klage zurück; als sie sich in ihren Erwartungen getäuscht sah, reichte sie die Klage wieder ein. Wenn die Akten auch keinen Aufschluss darüber geben, inwieweit neben der Untreue des Ehemannes auch andere Ursachen zu den ehelichen Schwierigkeiten führten, so lassen sie doch die Annahme zu, dass das Dazwischentreten der (um dreissig Jahre jüngeren) Beschwerdeführerin wesentlich dazu beitrug, der Ehefrau das weitere Zusammenleben als unzumutbar erscheinen zu lassen. Die Beschwerdeführerin, der von Anfang an bekannt war, dass ihr Freund verheiratet ist, nahm es in Kauf, dass sie durch ihre andauernden und intensiven Beziehungen zu ihm seine Ehe aufs Spiel setze. Angesichts dieser Umstände konnte der Regierungsrat mit sachlichen Gründen und damit ohne Willkür zum Schluss gelangen, das Verhalten der Beschwerdeführerin gebe zu "schweren Klagen" Anlass.
4.
Während
Art. 9 ANAG
in Abs. 1 vom "Erlöschen" der Aufenthaltsbewilligung handelt, zählt Abs. 2 die Voraussetzungen auf, worunter eine solche Bewilligung widerrufen werden "kann". Aus der Gegenüberstellung der beiden Absätze ergibt sich, dass das Vorliegen der in Abs. 2 lit. a und b genannten Umstände nicht zwangsläufig zum Widerruf der Aufenthaltsbewilligung führt, sondern dass es im Ermessen der Behörde liegt, ob an den Tatbestand diese Rechtsfolge zu knüpfen sei oder nicht. Bei der Handhabung ihres Ermessens hat die Behörde sich an die Richtlinien zu halten, die das Gesetz in Art. 11 Abs. 3 für die Ausweisung aufgestellt hat, die aber als Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes (VEBB 25 Nr. 99 S. 198) auch für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 9 Abs. 2 lit. 1 und b ANAG
gelten: sie hat die Massnahme nur anzuordnen, wenn diese "nach den gesamten Umständen angemessen erscheint" und darin keine "unnötige Härte" liegt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind dabei nach dem sinngemäss anwendbaren
Art. 16 Abs. 3 ANAV
namentlich die "Schwere des Verschuldens des Ausländers", die "Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz" und "die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile" zu berücksichtigen. Dem Bundesgericht steht auch in diesem Punkte auf Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
hin nur eine eingeschränkte
BGE 93 I 1 S. 11
Überprüfung zu: Es hat lediglich zu befinden, ob die kantonale Instanz dem Ausländer das rechtliche Gehör gewährt, den Grundsatz der Rechtsgleichheit beachtet und ihr Ermessen nicht missbraucht oder überschritten habe.
Die Beschwerdeführerin hat vor den kantonalen Behörden nicht geltend gemacht, der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung treffe sie unnötig hart oder sei in anderer Hinsicht unangemessen. Sie hat sich erstmals vor dem Bundesgericht über eine Missachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit beklagt. Die betreffende Rüge ist neu und daher in einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
unzulässig (
BGE 84 I 164
Erw. 1;
BGE 87 I 99
Erw. 2, 178 Erw. 3;
BGE 89 I 244
Erw. 1;
BGE 90 I 158
). Die erhobenen Einwendungen hielten übrigens einer materiellen Überprüfung nicht stand. Die Beschwerdeführerin wurde von den Behörden ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass sie mit fremdenpolizeilichen Massnahmen rechnen müsse, wenn sie die Beziehungen zu ihrem Freund nicht abbreche. Sie irrt, wenn sie meint, diese Warnung hätte in die Form einer Bedingung (im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Satz 2 ANAG
) gekleidet werden müssen. In der Bedingung wird dem Ausländer eine an sich erlaubte Tätigkeit untersagt; die allgemeinen Rechtsgebote aber, zu denen das Verbot ehewidriger Beziehungen gehört, gelten für den Ausländer (wie für den Inländer) schon kraft Gesetzes und nicht erst nach Auferlegung einer entsprechenden Bedingung. Da die Beschwerdeführerin erst seit rund zweieinhalb Jahren in der Schweiz weilt, sie jung ist und ihre Familie in Deutschland hat, konnte der Regierungsrat ohne Überschreitung seines Ermessens annehmen, der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung stelle für sie keine unnötige Härte dar.
5.
Die Beschwerdeführerin erblickt eine rechtsungleiche Behandlung darin, dass an das sittliche Verhalten eines Ausländers andere Anforderungen gestellt würden als an das des Inländers. Sie verkennt dabei wiederum, dass das Gebot der ehelichen Treue und das Verbot der Ehestörung sich ohne Unterschied an alle Rechtsgenossen richten und dass die zivil- und strafrechtlichen Sanktionen, die bei Verletzung dieser Normen nach
Art. 28 ZGB
,
Art. 41 und 49 OR
sowie
Art. 214 StGB
unter den darin genannten Bedingungen ausgefällt werden können, den Inländer so gut wie den Ausländer treffen. Richtig ist dagegen, dass dem Ausländer gegenüber in einem
BGE 93 I 1 S. 12
solchen Fall zudem fremdenpolizeiliche Massnahmen ergriffen werden können, denen der Inländer nicht unterworfen ist. Hierin liegt aber keine rechtsungleiche Behandlung. Während
Art. 45 BV
dem Inländer einen umfassenden Anspruch auf freie Niederlassung gewährleistet, der nur durch die in Abs. 2-4 umschriebenen Ausnahmen begrenzt ist, kommt dem Ausländer dieses Recht lediglich auf Grund der ihm erteilten Bewilligung und unter der gesetzlichen Voraussetzung der Wahrung der Ordnung des Gaststaates zu. Der bestehende Unterschied erklärt sich damit aus dem Wesen der Staatsangehörigkeit selber.
Es hätte im vorliegenden Fall übrigens an sich näher gelegen, wenn die Beschwerdeführerin daran Anstoss genommen hätte, dass nur sie von fremdenpolizeilichen Massnahmen betroffen wird, nicht aber ihr Freund, der gleich ihr Ausländer ist und der sich in gleicher Weise gegen die im Gaststaat geltende Ordnung vergangen hat. Sie hätte die Rüge der Rechtsungleichheit indessen nicht mit dem Hinweis auf die bessere Stellung ihres Freundes begründen können. Y. verfügt über die Niederlassungsbewilligung. Diese unterliegt nicht dem Widerrufsgrund des Verhaltens, das zu schweren Klagen Anlass gibt. Missachtet ein niedergelassener Ausländer die Rechts- und Sittenordnung, so kann die Fremdenpolizei vielmehr nur auf dem Wege der Ausweisung gegen ihn vorgehen. Diese Massnahme greift tiefer in die Rechtsstellung des Betroffenen ein als der Widerruf einer Bewilligung; demgemäss sind ihre Voraussetzungen in
Art. 10 ANAG
und
Art. 16 Abs. 2 ANAV
enger umschrieben. Dass Y. nicht ausgewiesen wird, steht daher unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0e4f70b4-e09e-4d08-bf2f-b33cf3f71826 | Urteilskopf
83 II 353
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 octobre 1957 dans la cause Genoud contre Revey et consorts. | Regeste
Art. 59 Abs. 3 ZGB
.
Der Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechtes betrifft nicht nur die Entstehung und Organisation der Allmendgenossenschaften und ähnlicher Körperschaften, sondern auch den Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft sowie die Mitgliedschaftsrechte.
Die Frage, ob der Inhaber solcher Rechte den Willen kundgetan habe, sie abzutreten, ist vom kantonalen Rechte beherrscht; die Bestimmungen des Obligationenrechts können darauf nur als ergänzendes kantonales Recht angewendet werden. | Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 83 II 353 S. 353
A.-
L'alpage de Châteaupré, dans le Val d'Anniviers, est la propriété d'un consortage qui a la personnalité juridique conformément à l'art. 66 de la loi valaisanne d'introduction au code civil suisse (ci-après LICC). Les membres du consortage possèdent des droits de "fonds de vaches", en vertu desquels ils peuvent "inalper", à certaines conditions, un nombre de pièces de bétail fixé par les statuts, le règlement ou une décision de leur assemblée.
Par acte du 9 janvier 1937, Daniel Genoud a acquis trois droits de fonds à l'alpage de Châteaupré pour le montant total de 60 fr. A cette époque, le consortage
BGE 83 II 353 S. 354
traversait une période de crise et plusieurs de ses membres lui abandonnèrent leurs droits à des prix infimes pour échapper aux charges qui leur incombaient. Cette situation persista au cours des années suivantes.
En 1950, le consortage fit un captage d'eau et installa des bassins à l'alpage. Les membres durent payer une partie des frais de ces travaux à raison de 20 fr. par droit de fonds. Leur part aux impôts s'élevait en outre à 5 fr. par droit. Une facture de 75 fr. fut dès lors adressée à Daniel Genoud. Elle resta impayée. Le 26 juin 1951, le procureur de l'alpage envoya à Genoud un recouvrement postal; celui-ci fut retourné à l'expéditeur avec la mention suivante signée par Genoud: "Refusé. Inutile de faire des frais vous pouvez disposer des fonds".
Le 1er décembre 1951, le notaire Tabin a instrumenté une vente par laquelle Basile Revey, "agissant en vertu de procuration à produire à peine de nullité de l'acte, pour M. Daniel Genoud", a cédé un droit de fonds à l'alpage de Châteaupré à Michel Zufferey et deux droits à Fabien Melly. Genoud a refusé de signer la procuration conférant à Revey les pouvoirs pour vendre ses droits.
Le 23 mars 1954 un nouvel acte disposant ce qui suit a été passé:
"En vue de rectifier et de compléter l'acte du 1.XII.1951, les organes comparants du Consortage de Châteaupré, agissant pour ce consortage, dans la mesure où il a acquis lui-même les droits de fonds de M. Genoud Daniel et également pour le compte de ce dernier dans la mesure où celui-ci lui a concédé le pouvoir de disposer de ses fonds, déclarent confirmer dans toutes ses clauses et conditions l'acte de vente du 1.XII.1951."
Cet acte a été inscrit au registre foncier le 25 mars 1954. Par demande du 27 avril 1954, Genoud a introduit action contre Revey, Melly, Zufferey et le consortage de Châteaupré. Il a conclu à ce que les actes du 1er décembre 1951 et du 23 mars 1954 fussent déclarés nuls et à ce que les droits sur lesquels ils portaient fussent retranscrits à son nom. Il invoquait les dispositions du code des obligations sur le mandat et la représentation.
BGE 83 II 353 S. 355
Les défendeurs ont conclu à libération.
Le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande, par jugement des 6/8 novembre 1956.
B.-
Contre ce jugement, Genoud a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le recours en réforme n'est recevable que pour violation du droit fédéral. A cet égard, il ne suffit pas que le droit fédéral ait été invoqué dans la procédure par les parties et que sa violation soit alléguée, mais il faut que, eu égard aux rapports juridiques qui font l'objet de la contestation, il soit réellement applicable (RO 62 II 125, BIRCHMEIER, Handbuch, p. 78). Cette question doit être examinée d'office, même si les parties ne l'ont pas soulevée (RO 79 II 431).
En l'espèce, le litige porte sur la validité de la renonciation de Genoud à ses droits en faveur du consortage et de leur acquisition par Melly et Zufferey. Or il est constant que le consortage de l'alpage de Châteaupré est une corporation du droit cantonal valaisan au sens de l'art. 66 al. 1 LICC, lequel statue que "les sociétés d'allmends, les consortages d'alpages, de forêts, de fontaines, de bisses ou de réunions parcellaires et autres corporations acquièrent la personnalité morale par l'approbation de leurs statuts ou règlements par le Conseil d'Etat". Selon l'art. 59 al.3 CC, ces corporations continuent à être régies par le droit cantonal. Cette réserve ne concerne pas seulement la naissance et l'organisation de ces collectivités, mais encore l'acquisition et la perte de la qualité de membre ainsi que les droits de sociétaire (EGGER, note 30 à l'art. 59). L'art. 66 LICC, après avoir indiqué que "les statuts et règlements doivent contenir les dispositions de droit essentielles applicables à ce genre de corporations" (al. 3), prévoit, à la vérité, que "pour le surplus, celles-ci sont réglées par le droit commun" (al. 4). Cependant, en vertu de ce renvoi au "droit commun", les dispositions du code civil et du
BGE 83 II 353 S. 356
code des obligations font partie intégrante du droit cantonal et constituent du droit cantonal supplétif (cf. dans ce sens, en ce qui concerne le renvoi par la loi cantonale au code des obligations, dans le cadre de l'art. 61 al. 1 CO, RO 79 II 431/432 et les arrêts cités). Il est vrai que le recourant prétend qu'il "n'a pas manifesté sa volonté de céder ou de renoncer à ses droits". Toutefois, s'agissant de droits régis par le droit cantonal, la validité de l'acte par lequel leur titulaire y a renoncé est régie également par le droit cantonal. La question de savoir si Genoud a manifesté ou non sa volonté de céder ses droits est soumise au droit cantonal et les dispositions du code des obligations ne peuvent s'appliquer, pour la trancher, qu'à titre de droit cantonal supplétif. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a jugé (RO 71 II 116) que, dans le cas où les autorités cantonales examinent selon les principes du droit privé fédéral si les parties ont manifesté de façon concordante leur intention de conclure un compromis arbitral, lequel est régi par le droit cantonal de procédure, elles appliquent les dispositions du code des obligations comme droit cantonal supplétif, et que dès lors le recours en réforme contre leur décision n'est pas ouvert.
Il suit de là qu'en l'espèce la question litigieuse ressortit exclusivement au droit cantonal et que, partant, le recours est irrecevable. | public_law | nan | fr | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e53cf2b-0ff9-4791-a2cc-cea9bacbd6cf | Urteilskopf
100 II 92
17. Estratto della sentenza della II Corte civile del 31 geunaio 1974 nella causa Pesenti contro Scolari. | Regeste
Erbrecht; Nacherbeneinsetzung auf den Überrest; Sicherstellungspflicht des Vorerben;
Art. 490 Abs. 2 ZGB
.
Anders als bei der gewöhnlichen Nacherbeneinsetzung hat der Vorerbe bei der Nacherbeneinsetzung auf den Überrest für die Auslieferung der Erbschaft an den Nacherben keine Sicherheit zu leisten; vorbehalten sind angemessene Vorkehren für den Fall, dass der Vorerbe die ihm vom Erblasser eingeräumten Rechte offenbar missbraucht. | Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 100 II 92 S. 92
Riassunto dei fatti:
Siro Scolari lasciava al suo decesso un testamento olografo contenente la seguente disposizione:
"Lascio a mia moglie il pieno e assoluto diritto di amministrare tutti i miei beni, di goderli, e anche di consumare come crede. Alla morte di mia moglie ciò che rimane sarà diviso in parti uguali fra tutti i nipoti."
BGE 100 II 92 S. 93
Ravvisando nella istituzione d'erede della moglie del de cujus un caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza a favore dei nipoti, il Pretore di Locarno-Campagna, su intervento di questi, subordinava la consegna dell'eredità alla moglie alla prestazione di garanzia ai sensi dell'art. 490 cpv. 2 CC. Avvenuta l'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione previsto da detta norma per gli immobili, la moglie del de cujus chiedeva al Pretore, in seguito a divergenze con i nipoti relative alla vendita di un immobile, che fosse accertata l'inesistenza a suo carico di un obbligo di trasmettere i beni ereditari ai nipoti e fosse ordinata la cancellazione dell'annotazione. Il Pretore respingeva la domanda, che era invece accolta, in sede di ricorso proposto dalla moglie del de cujus, dalla I Camera civile del Tribunale di Appello del cantone Ticino. La Corte cantonale ha ritenuto infatti che il testatore abbia inteso dispensare la moglie da ogni prestazione di garanzia. I nipoti del de cujus sono insorti contro questa decisione con ricorso per riforma chiedendo la reiezione integrale della petizione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Dai motivi:
Ambedue le istanze cantonali hanno considerato il testamento di Siro Giulio Scolari quale una sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza. Tale interpretazione del testo delle sue disposizioni di ultima volontà è effettivamente l'unica corretta. Le parti la condividono, ma i loro avvisi divergono circa gli effetti del testamento.
La sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza risale storicamente al diritto romano dell'epoca imperiale, e si diffuse, sotto la denominazione "fideicommissum eius quod superest (ovvero supererit, ovvero superfuturum erit)" o "fideicommissum de residuo", specialmente durante la vigenza del diritto comune (SCHERRER, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, nella Festschrift zum 70. Geburtstag von Tuor, pag. 114 ss.). Tale istituto è disciplinato compiutamente nei
§
§ 2137 e 2138
del codice civile germanico (BGB). Benchè il codice civile svizzero non lo preveda espressamente, la dottrina e la giurisprudenza sono concordi nel ritenere che esso
BGE 100 II 92 S. 94
sia ammesso secondo il diritto svizzero (TUOR, Commentario n. 30 ss. ad art. 491 CC; ESCHER, Osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC, n. 11; SCHERRER, op.cit., pag. 110/111 e 121; nonchè la dottrina ivi citata; sentenza inedita del Tribunale federale del 15 dicembre 1966 nella causa Schmid e Zeller c. Dürr, consid.11). Non potrebbe infatti comprendersi perchè dovesse essere vietato ad un testatore di rafforzare in tal guisa la posizione dell'erede istituito rispetto a quella dell'erede sostituito.
La particolarità della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza riguardo alla sostituzione fedecommissaria ordinaria risiede nel fatto che l'istituito non è tenuto a mantenere l'esistenza e la consistenza dei beni ereditati in modo che al momento in cui avviene la sostituzione essi pervengano all'erede sostituito per quanto possibile intatti; nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza l'istituito può, al contrario, disporre di tali beni e intaccare il capitale. Al sostituito spetterà soltanto quanto sia residuato di questi beni allorchè ha luogo la sostituzione. L'obbligo della trasmissione a carico dell'istituito, previsto dall'art. 491 cpv. 2 CC per la sostituzione fedecommissaria ordinaria, è quindi limitato nel caso della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza; esso può addirittura venir meno ove i beni ereditati siano stati interamente consumati.
In assenza d'una normativa legale ci si deve chiedere, in primo luogo, quali siano in questa forma particolare di sostituzione fedecommissaria i limiti del diritto dell'istituito di disporre dei beni ereditari e di consumarli. In secondo luogo, si pone la questione se l'obbligo di garanzia statuito dall'art. 490 cpv. 2 CC e da cui l'istituito è, secondo tale norma, esente solamente in presenza di una espressa dispensa da parte del disponente, valga anche nel caso della sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza.
a) Ove, come nella fattispecie, l'istituito abbia diritto, secondo la volontà del testatore, di consumare a suo criterio i beni ereditari, deve riconoscersi che il suo diritto di disporne è assai più ampio di quello riscontrabile nella sostituzione fedecommissaria ordinaria. In quest'ultima l'istituito non è soltanto obbligato a non ridurre il valore dell'eredità, bensì anche a far sì che essa entri, per quanto possibile, integra nel possesso del sostituito (TUOR, n. 19 ss. ad art. 491 CC,
BGE 100 II 92 S. 95
ESCHER, n. 11 ss. ad art. 491 CC, PIOTET, Les actes de disposition de l'héritier ou du légataire grevés d'une substitution fidéicommissaire, SJZ 1965 p. 249 ss.). Ciò risulta in modo particolarmente evidente nel caso in cui l'eredità comprenda immobili. L'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC quale misura di garanzia, impedisce all'istituito di prendere, per quanto concerne gli immobili, disposizioni suscettibili di compromettere le aspettative del sostituito (sulla questione controversa degli effetti di tale annotazione, vedasi in particolare PIOTET, op.cit., pag. 257; HOMBERGER n. 46 e OSTERTAG n. 37 ad art. 960 CC; TUOR n. 17 ed ESCHER n. 8 ad art. 490 CC; SCHERRER op.cit. pag. 125; ABRAVANEL, Recherches sur la nature juridique de la substitution fidéicommissaire, Diss. Losanna 1954, pag. 42 ss.; lo stesso autore, in Journal des tribunaux, 1958, pag. 38 ss.). Per converso, nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza l'istituito, il quale ha il diritto di consumare i beni ereditari, può disporne, per es. alienandoli o costituendoli in pegno (TUOR, n. 31 ad art. 491, ESCHER n. 11 delle osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC; SCHERRER, op.cit. pag. 219 ss.). Egli è solamente tenuto ad omettere atti di disposizione incompatibili con il fine, voluto dal testatore, di favorire l'erede sostituito, quali disposizioni di ultima volontà (v. consid. 3 della sentenza inedita sopra menzionata nella causa Schmid e Zeller c. Dürr), ed eventualmente donazioni eccedenti i limiti consueti delle liberalità correnti (cfr. in particolare le considerazioni di SCHERRER op.cit. loc.cit.).
b) Meno agevole è la determinazione dei limiti del consumo lecito. In quale misura può l'istituito consumare l'eredità senza essere tenuto a reintegrare la parte mancante? La dottrina è concorde nel ritenere che l'unico limite risulta dall'art. 2 CC, per il quale l'esercizio di qualsiasi diritto deve aver luogo secondo la buona fede (v. circa gli effetti concreti di tale principio nella fattispecie legale considerata, SCHERRER, op.cit. pag. 180; in senso critico: F. GUISAN, in ZSR 1947, pag. 235/36). Senza che sia necessario approfondire l'esame di questo punto, basti accennare che dev'essere comunque riconosciuto all'istituito un potere discrezionale assai lato. Inammissibile appare solamente una vera e propria dilapidazione o una distruzione dolosa dei beni ereditari (in questo senso,
BGE 100 II 92 S. 96
R. FREY, Die Nacherbeneinsetzung, Diss. Zurigo, 1951, pag. 85). Può essere lasciata aperta la questione se sia applicabile a norma del codice civile svizzero la regola tratta dal diritto romano, per cui all'istituito che disponga di un patrimonio proprio sufficiente è consentito di consumare l'eredità soltanto nella stessa proporzione in cui consuma i beni propri (in tal senso, SCHERRER, op.cit., pag. 113, e TUOR, n. 32 ad art. 491 CC).
c) La dottrina non è unanime circa gli effetti sull'obbligo di prestare garanzia derivanti da quanto sopra esposto. L'opinione dominante è d'avviso che l'istituito sia tenuto a prestare garanzia anche nel caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, salvo che il testatore l'abbia espressamente dispensato; l'interesse del sostituito a che sia garantita la sua pretesa in caso di atti di disposizione ingiustificati da parte dell'istituito, esigerebbe tale tutela (TUOR, n. 33 ad art. 491, ESCHER, n. 11 delle osservazioni preliminari agli art. 488-493 CC; SCHERRER, op.cit. pag. 123; meno categorico, H. R. SCHILLER, Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, SJZ 1944, pag. 356 s.). Contro la presunzione di un obbligo di garanzia si sono invece espressi O. LUTZ, Die Nacherbeneinsetzung auf den Überrest, SJZ 1937/38, pag. 28; FREY, op.cit. pag. 52; W. HAUSER, Die Stellung des Vor- und Nacherben im Schweizerischen ZGB, Diss. Zurigo, 1934, pag. 29, nota 3.
La prestazione di garanzia per i diritti dell'erede sostituito, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC, ha, secondo la forma in cui è attuata, un carattere distinto. In quanto realizzata in forma di costituzione di pegno o di fidejussione, non è garantito l'obbligo dell'istituito di trasmetter e i beni ereditari al sostituito, bensì l'obbligo risarcitorio a carico dell'istituito ove questi non adempia il suo dovere di trasmissione. Qualora la prestazione di garanzia consista invece nell'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, è garantito direttamente il trasferimento della proprietà al sostituito degli immobili a cui si riferisce l'annotazione, e ciò mediante una limitazione corrispondente del potere di disposizione dell'istituito (PIOTET, op.cit. pag. 256, col. 1). È quindi da esaminare la relazione esistente tra queste due forme di garanzia e la sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza.
Il diritto dell'istituito di disporre a suo criterio dell'eredità devolutagli non permette che il suo potere di disposizione su
BGE 100 II 92 S. 97
di essa possa essere limitato. Ciò sarebbe tuttavia il caso ove si annotasse a registro fondiario il suo obbligo di trasmissione; infatti, come s'è visto, lo scopo di una tale annotazione risiede proprio nell'impedire l'istituito di trasferire a terzi, sui beni ereditari, diritti che siano opponibili al sostituito. Il potere dispositivo dell'istituito verrebbe ad essere sensibilmente ristretto. In altri termini, l'istituito sarebbe impedito di consumare normalmente gli immobili ereditati; infatti, ci si può chiedere chi sarebbe mai disposto ad acquistare ad un prezzo ragionevole un immobile, pur sapendo che il sostituito sarà in grado, a suo tempo, di rivendicarlo. Una siffatta limitazione è incompatibile con la posizione giuridica che il testatore ha inteso riconoscere all'istituito. Non esiste, d'altra parte, un'annotazione di portata limitata, concernente solamente atti di disposizione di regola vietati anche nel caso di sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, quali, per esempio, le donazioni. L'annotazione a registro fondiario dell'obbligo di trasmissione, prevista dall'art. 490 cpv. 2 CC, non può quindi valere per la sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, e ciò anche in difetto di una dispensa espressa dalla prestazione di una garanzia.
Ma neppure le altre forme concepibili di garanzia possono conciliarsi con il diritto che ha l'istituito di consumare i beni ereditari. Nella sostituzione fedecommissaria ordinaria, l'istituito è tenuto, secondo l'opinione predominante, a prestare garanzia per l'intero valore dell'eredità, dato che il sostituito ha diritto di pretendere, alla di lui morte, l'intera eredità (TUOR, n. 13, ESCHER, n. 7 ad art. 490 CC). Nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza, il sostituito ha, per converso, solamente diritto ad ottenere, alla morte dell'istituito, quanto residui. Quale sia il valore della rimanenza non può sapersi in anticipo. Non è quindi possibile obbligare l'istituito a prestare una garanzia sia pure solamente parziale, poichè non può essere valutato l'ammontare della pretesa risarcitoria da garantire, e, di regola, non può neppure escludersi che l'istituito abbia in buona fede del tutto consumato, anteriormente al suo decesso, i beni ereditari.
La garanzia prescritta dall'art. 490 cpv. 2 CC è stata stabilita in funzione dell'obbligo dell'istituito di mantenere integra l'eredità. Mancando un siffatto obbligo, viene meno anche l'obbligo di prestare garanzia. Ne discende che in una fattispecie
BGE 100 II 92 S. 98
come la presente, in cui il testatore ha attribuito all'istituito il diritto di consumare a suo criterio i beni ereditari, l'art. 490 cpv. 2 CC non può trovare applicazione. Riservata può rimanere la questione se anche nella sostituzione fedecommissaria sulla rimanenza debba farsi luogo ad un'amministrazione d'officio dell'eredità, ai sensi dell'art. 490 cpv. 3, nel caso in cui le aspettative del sostituito siano in pericolo, cosi ad esempio ove l'istituito abusi manifestamente del diritto attribuitogli di consumare l'eredità. | public_law | nan | it | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e54a368-e673-4c18-ac65-db03b89ffe54 | Urteilskopf
135 III 158
22. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_210/2008 vom 14. November 2008 | Regeste
Art.125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt; angemessene Altersvorsorge.
Begriff und Bemessung der Altersvorsorge als Teil des gebührenden Unterhalts (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 135 III 158 S. 158
K. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1962, und B. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1958, heirateten 1985. Die Ehegatten wurden Eltern von drei Söhnen. Die Ehefrau gab nach der Geburt des ersten Kindes ihre Berufstätigkeit als Lehrerin auf. Ab diesem Zeitpunkt besorgte sie den Haushalt der Familie und betreute die Kinder. Der Ehemann war nach Beendigung seines Studiums als Informatiker berufstätig. Die Ehegatten trennten sich am 1. Februar 2000. Ein halbes Jahr nach der Trennung nahm die Ehefrau zusätzlich zur Haushaltführung und Kinderbetreuung eine Teilzeitarbeit an. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Der Ehemann reichte am 1. Februar 2004 die Klage auf Scheidung ein, der sich die Ehefrau nicht widersetzte. Mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt waren vorab die Dauer der Leistungspflicht sowie der Beitrag an den Aufbau der Altersvorsorge streitig. Das Obergericht verpflichtete den Ehemann zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge. Der Ehemann hat dagegen Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und setzt den angemessenen Beitrag des Beschwerdeführers an den gebührenden Unterhalt unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge der Beschwerdegegnerin neu fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der gebührende Unterhalt im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
schliesst eine angemessene Altersvorsorge ein. Zweiter Hauptstreitpunkt ist die Bemessung des sog. Vorsorgeunterhalts.
BGE 135 III 158 S. 159
4.1
Unter Herrschaft des Scheidungsrechts von 1907/12 hat das Bundesgericht berücksichtigt, dass in den Fällen, in denen keine lebenslänglichen nachehelichen Unterhaltsbeiträge in Frage kommen, der Aufbau einer angemessenen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge ebenfalls zum Unterhaltsanspruch gehört (vgl. Botschaft, BBl 1996 I 1, 114 Ziff. 233.52 bei/in Anm. 352, mit Hinweisen). Nach geltendem Recht wird durch die Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und mit dem Splitting und den Betreuungsgutschriften im Rahmen der AHV die Altersvorsorge für die Zeit bis zur Scheidung geregelt. Bezüglich der Vergangenheit sollte - hier nicht zutreffende Sonderfälle vorbehalten (vgl.
BGE 129 III 257
E. 3 S. 260 ff.) - keine Lücke in der Altersvorsorge mehr bestehen. Der sog. Vorsorgeunterhalt im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
betrifft den Ausgleich allfälliger künftiger nachehelicher Einbussen, wenn ein Ehegatte wegen Kinderbetreuungspflichten in den Jahren nach der Scheidung keiner oder - wie hier vorübergehend - nur einer beschränkten Erwerbstätigkeit wird nachgehen und deshalb auch nicht die vollen Beiträge in die eigene Altersvorsorge wird einbezahlen können (vgl.
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 S. 9; Urteile 5C.48/2001 vom 28. August 2001 E. 4b und 5C.308/2005 vom 12. April 2006 E. 3.2, in: FamPra.ch 2002 S. 148 und 2006 S. 725).
4.2
Die Rechtsprechung hat sich bisher zu keiner konkreten Berechnungsmethode äussern müssen und jeweilen auf Antrag des unterhaltspflichtigen Ehegatten lediglich geprüft, ob der Einbezug eines regelmässig eher bescheidenen Betrags in den Bedarf des nicht oder nur teilweise erwerbstätigen unterhaltsberechtigten Ehegatten zu beanstanden sei. Nach einer ersten Berechnungsart ist der Lebensunterhalt als Einkommensersatz zu betrachten und in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen. Darauf sind die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Statt des Lebensunterhalts verwendet eine andere Methode als Berechnungsgrundlage das hypothetische Bruttoerwerbseinkommen, das der unterhaltsberechtigte Ehegatte nach der Scheidung erzielen könnte, wenn die ehebedingten Nachteile nie bestanden hätten und nach der Scheidung nicht weiter bestehen würden. Im Sinne einer dritten Lösung wird vorgeschlagen, minimale AHV-Beiträge in den Bedarf bei einer erwerbslosen berechtigten Partei einzubeziehen und nach Ermessen geschätzte Beiträge an die berufliche
BGE 135 III 158 S. 160
Vorsorge einzurechnen (vgl. die Zusammenfassung bei GLOOR/SPYCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 4 Abs. 2 zu
Art. 125 ZGB
, mit Hinweis vorab auf SCHWENZER, in: Scheidung, FamKomm, 2005, N. 9 zu
Art. 125 ZGB
, und FREIVOGEL, in: Scheidung, FamKomm, 2005, Anhang Unterhaltsberechnungen, N. 23 ff. und 27a ff.; HAUSHEER, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2007, Familienrecht, ZBJV 144/2008 S. 553 ff., 578 ff.).
4.3
Ausgangspunkt des nachehelichen Unterhalts ist der Schaden, der dadurch entsteht, dass die Versorgung der Ehegatten und der Kinder nicht mehr durch das einträchtige Zusammenwirken von Mann und Frau im gemeinsamen Haushalt gesichert ist (
BGE 115 II 6
E. 3 S. 8/9). Daran hat die ZGB-Revision von 1998/2000 nichts Grundsätzliches geändert (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 112 f.). Der gebührende Unterhalt knüpft an die Lebensverhältnisse der Parteien an, und zwar bei sog. lebensprägenden Ehen an den in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben, der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (
BGE 134 III 145
E. 4 S. 146), bei anderen Ehen (z.B. sog. Kurzehen) hingegen an die vorehelichen wirtschaftlichen Verhältnisse (Urteil 5C.169/2006 vom 13. September 2006 E. 2.4, in: FamPra.ch 2007 S. 147). Unter diesem Blickwinkel erscheint es als folgerichtig, der Bemessung der Altersvorsorge die für die Ehegatten massgebende Lebenshaltung zugrunde zu legen. Gegen ein Abstellen auf ein hypothetisches Bruttoerwerbseinkommen spricht denn auch, dass die Obergrenze des nachehelichen Unterhalts nicht oder zu wenig beachtet wird, zumal je nach der Höhe des angenommenen Bruttoerwerbseinkommens auf Kosten des unterhaltspflichtigen Ehegatten eine Altersvorsorge geäufnet wird, die höher sein kann, als sie bei weiterbestehender Ehe im Alter wäre. Es kommt hinzu, dass nach dieser Methode wirtschaftliche Nachteile ausgeglichen werden sollen (vgl. FREIVOGEL, a.a.O., N. 27a a.E.), die die Rechtsprechung nicht als ehebedingt anerkennt (z.B. den Verzicht auf eine eigene berufliche Laufbahn: Urteil 5C.235/2001 vom 25. November 2002 E. 3.1.2, in: FamPra.ch 2003 S. 391 f.; vgl. auch HAUSHEER/SPYCHER, Unterhalt nach neuem Scheidungsrecht, 2001, N. 05.02-05.04 S. 24 f.).
4.4
Im Vordergrund steht daher, die Altersvorsorge auf Grund der für die Ehegatten massgebenden Lebenshaltung zu bemessen, d.h.
BGE 135 III 158 S. 161
die Lebenshaltung, auf deren Fortführung der unterhaltsberechtigte Ehegatte grundsätzlich Anspruch hat, in ein fiktives Bruttoeinkommen umzurechnen und darauf die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge zu berechnen, die zusammen, erweitert um eine allfällige Steuerbelastung, den Vorsorgeunterhalt ergeben. Die Berechnungsart gestattet es, die angemessene Altersvorsorge entweder direkt zu bestimmen oder die dafür erforderlichen und bloss geschätzten Beträge auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Für ihre Anwendung ist das konkrete Vorsorgeverhältnis massgebend und zu berücksichtigen. Anders als bei der Teilung der in der Vergangenheit während der Ehe erworbenen beruflichen Vorsorge (
Art. 122 ZGB
) geht es bei der unterhaltsrechtlichen Altersvorsorge nicht um eine rein rechnerische Aufgabe, sondern um die Beurteilung der künftigen, allenfalls nur beschränkt vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse. Vereinfachungen sind notwendig und zulässig. Es bleibt eine Ermessensfrage, die das Sachgericht unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls nach Recht und Billigkeit zu beantworten hat.
4.5
Das Obergericht ist nicht vom Standard ausgegangen, den die Ehegatten in ihrer lebensprägenden Ehe zuletzt gemeinsam gelebt haben (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten). Es hat die Altersvorsorge auf der Grundlage eines Erwerbseinkommens von Fr. 8'500.- berechnet statt auf der Grundlage der massgeblichen Lebenshaltung zwischen Fr. 3'740.- und Fr. 4'460.- monatlich. Dass allein der betragsmässige Unterschied in der Berechnungsgrundlage zu einer offensichtlich unbilligen Festlegung des Vorsorgeunterhalts und damit des zuerkannten Unterhaltsbeitrags führt, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die Einwände des Beschwerdeführers sind in diesem Punkt begründet. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0e577c34-0c2f-4a30-a253-9685d02d1dd5 | Urteilskopf
107 V 161
34. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juni 1981 i.S. Ritschard gegen Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung "Krankenfürsorge Winterthur" und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn | Regeste
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 KUVG
.
Wesentliche neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind mitteilungsbedürftig und für den Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. | Erwägungen
ab Seite 162
BGE 107 V 161 S. 162
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 55 Ziff. 6 der ab 1. Januar 1971 gültigen "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung (nachstehend AVB 1971 genannt) werden Personen im AHV-Rentenalter die Taggeldleistungen in Ablösung von
Art. 324a OR
während 180 Tagen erbracht. Hernach erfolgt die Umwandlung in die statutarische Einzelversicherung zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestleistungen von Fr. 2.-- pro Tag. Der ebenfalls ab 1. Januar 1971 gültige Art. 63 Abs. 1 der Kassenstatuten bestimmt dasselbe für die einzelversicherten Kassenmitglieder im AHV-Rentenalter hinsichtlich der Leistungsdauer und der Herabsetzung der Deckung in der Taggeldversicherung.
Nach der Rechtsprechung ist es den Kassen gestattet, das statutarische Taggeld nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung des Versicherten auf das gesetzliche Minimum von Fr. 2.-- herabzusetzen. Das gilt auch dann, wenn der Rentenberechtigte weiterhin erwerbstätig ist (EVGE 1969 S. 18 und nicht veröffentlichtes Urteil Perrig vom 9. März 1977; vgl. auch
BGE 97 V 130
). Die in Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten vorgesehene Rückstufung auf das gesetzliche Minimaltaggeld ist demnach gesetzmässig.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, anlässlich seines Beitritts zur Kasse habe eine Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 (bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten) vergleichbare Regelung nicht bestanden. Deren Einführung sei ihm nie bekanntgegeben worden. Daraus schliesst er sinngemäss, die neue Ordnung für die AHV-Rentner sei auf ihn nicht anwendbar. Damit stellt sich die im
BGE 97 V 130
am Schluss aufgeworfene und offen gebliebene Frage, unter welchen Voraussetzungen und ab welchem Zeitpunkt einem Versicherten neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen entgegengehalten werden können, wenn er davon verspätet Kenntnis erhalten hat.
Nach der Rechtsprechung können die Krankenkassen grundsätzlich innerhalb der gesetzlichen Schranken Beiträge und
BGE 107 V 161 S. 163
Leistungen jederzeit anpassen. Das Recht zur Abänderung der Versicherungsbedingungen hat aber nicht notwendigerweise zur Folge, dass die neue Ordnung in jedem Fall für alle Versicherten ohne weiteres auch verbindlich ist. Für den Versicherten ist es wichtig zu wissen, in welchem Umfange er Versicherungsschutz geniesst. Die Kasse hat daher den von einer Änderung betroffenen Mitgliedern zumindest jene Beschlüsse bekanntzugeben, welche die Leistungen, mit welchen sie rechnen konnten, in erheblichem Masse einschränken. Teilt eine Kasse eine solche Änderung nicht mit und befindet sich der Versicherte infolge dieser Unterlassung in einem Irrtum über seine Rechtsansprüche, so kann ihm der betreffende Beschluss nicht entgegengehalten werden. Es ist hier ein billiger Ausgleich zu wahren zwischen den Anforderungen einer gesunden Kassenführung einerseits und der Sorge um die Respektierung der Rechte eines jeden Versicherten anderseits. Mitteilungsbedürftige Statuten- oder Reglementsänderungen sind für den Versicherten erst vom Zeitpunkt der gehörigen Bekanntgabe an gültig (
BGE 96 V 97
; RSKV 1971 Nr. 107 S. 191, 1970 Nr. 71 S. 139 und 1969 Nr. 47 S. 85).
3.
Der Beschwerdeführer ist der Kasse im Jahre 1962 beigetreten. Damals enthielten weder die Statuten noch die besondern Bestimmungen für die Kollektivversicherung eine dem Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. eine dem neuen Art. 63 Abs. 1 der Statuten entsprechende oder ähnliche Taggeldordnung. Vielmehr konnten die Mitglieder nach Eintritt der AHV-Rentenberechtigung grundsätzlich nach den gleichen Regeln taggeldversichert bleiben wie Nichtrentner. Mit Beschlüssen vom 16. April 1966 und 13. September 1969 schuf der Zentralvorstand der Kasse in Ablösung der "Allgemeinen Versicherungsbedingungen" für die Kollektivversicherung aus dem Jahre 1952 für diese Versicherungskategorie neue Bestimmungen und setzte diese in einer Neuausgabe der AVB auf den 1. Januar 1971 in Kraft. Die Einführung dieser Regelung brachte für den Beschwerdeführer ab Eintritt der AHV-Rentenberechtigung im Jahre 1974 eine erhebliche Einschränkung des Versicherungsschutzes im Bereich des Krankentaggeldes. Die Neuerung war also grundsätzlich mitteilungsbedürftig. Zu prüfen ist somit, ob die Kasse dem Beschwerdeführer die neuen Bestimmungen rechtzeitig bekanntgegeben hatte.
a) Entgegen der vom Bundesamt für Sozialversicherung anscheinend vertretenen Ansicht kann dem Beschwerdeführer nicht die Beweisführungslast für eine allfällige Unterlassung der rechtzeitigen Bekanntgabe der neuen Bestimmungen auferlegt werden.
BGE 107 V 161 S. 164
Die den Sozialversicherungsprozess beherrschende Offizialmaxime schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 103 V 66
und 175 mit Hinweisen). Weil die Kasse aus der Tatsache der Kenntnisgabe neuer statutarischer oder reglementarischer Bestimmungen an die Versicherten Rechte ableiten will, hat sie die Folgen allfälliger Beweislosigkeit zu tragen.
b) Die Kasse hat in der kantonalen Beschwerdevernehmlassung ausdrücklich zugegeben, dass sie die AVB den Versicherten nur auf Verlangen aushändige. Nichts spricht dafür, dass es sich im vorliegenden Fall ausnahmsweise anders verhalten hat. Ebensowenig ist erwiesen, dass der Beschwerdeführer die geänderten Bestimmungen von sich aus bei der Kasse angefordert hat. Daher ist davon auszugehen, dass die Kasse die Zustellung der revidierten AVB bzw. Statuten unterlassen hat.
c) Die Einwendungen der Kasse erweisen sich als unbehelflich. Sie macht vorab geltend, dass sie den Versicherten im AHV-Rentenalter mit einer Taggeldversicherung von mehr als Fr. 2.-- pro Tag periodisch (Formular-)Schreiben zusende, in welchen auf die beschränkte Leistungsdauer von 180 Tagen aufmerksam gemacht werde. Der Beschwerdeführer, der diese Mitteilungen ebenfalls erhalten habe, sei dadurch über die neue Taggeldordnung genügend unterrichtet gewesen. Die hier wesentlichen Passagen dieses Formularschreibens lauten wie folgt:
"... Auf Grund von Art. 27, lit. d des 2. Statutennachtrages kann deshalb ein Mitglied in die Taggeldklasse von Fr. 2.-- herabgesetzt werden, wenn es ins AHV-Rentenalter eintritt und nicht mehr erwerbstätig ist. Sofern dies bei Ihnen der Fall ist, werden wir Ihre gegenwärtige Taggeldversicherung auf Fr. 2.-- reduzieren. Ihre zuständige Geschäftsstelle wird Sie nach vollzogener Versicherungsänderung über den reduzierten Monatsbeitrag orientieren.
Sofern Sie jedoch immer noch beruflich tätig sind und Ihr gegenwärtiges Kranken- und Unfallgeld den Lohnausfall bei allfälliger Erwerbsunfähigkeit nicht übersteigt, dann wollen Sie dies bitte Ihrer zuständigen Geschäftsstelle innert 30 Tagen nach Erhalt dieses Schreibens schriftlich mitteilen. Gleichzeitig wollen Sie Namen und Adresse Ihres Arbeitgebers bekanntgeben. Bei selbständig Erwerbenden kann die Kasse dementsprechende Beweisunterlagen (Steuerrechnung über Erwerbseinkommen etc.) zur Einsichtnahme verlangen. Eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder, welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen. Diese haben ab Eintritt ins AHV-Rentenalter noch Anspruch auf volle Taggeldleistung während max. 180 Tagen.
BGE 107 V 161 S. 165
Hernach erfolgt Reduktion der Taggeldversicherung, vorbehältlich Art. 28, Ziff. 1 der Statuten, auf die gesetzlich vorgeschriebene Mindestleistung von Fr. 2.-- pro Tag (Art. 63.2. Statutennachtrag). Diese Mitglieder wollen sich ebenfalls innert der 30tägigen Frist kurz schriftlich äussern."
Im ersten Abschnitt dieses Schreibens wird auf die Notwendigkeit der Herabsetzung des versicherten Taggeldes für den Fall verwiesen, dass der AHV-Rentner nicht mehr erwerbstätig ist. Der zweite Abschnitt nimmt Bezug auf die überversicherten erwerbstätigen AHV-Rentner. Beides trifft auf den Beschwerdeführer nicht zu. Dann führt die Kasse mit der Wendung "eine weitere Ausnahme bilden Mitglieder..." eine dritte Gruppe an, nämlich die Versicherten, "welche bei Eintritt ins AHV-Rentenalter arbeitsunfähig waren oder eine Invalidenrente bezogen". Für diese soll ab Eintritt ins AHV-Rentenalter nur noch während 180 Tagen ein Anspruch auf das versicherte Taggeld bestehen. Diese Regelung musste jedoch der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben nicht auf sich beziehen, denn es findet sich nirgends ein Hinweis, dass er beim Eintritt ins AHV-Rentenalter im Jahre 1974 arbeitsunfähig oder Bezüger einer Invalidenrente gewesen wäre. Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten mag in diesem Formularschreiben ungenau wiedergegeben sein. Dem Beschwerdeführer vermag das indessen nicht zu schaden. Denn die mangelnde Klarheit kasseninterner Bestimmungen oder Mitteilungen darf sich nach der Rechtsprechung nicht zum Nachteil des Versicherten auswirken (vgl. dazu
BGE 106 V 33
Erw. 4 mit Hinweisen). Das Formularschreiben der Kasse vermochte demnach die fragliche Neuregelung in der Taggeldversicherung im vorliegenden Falle nicht hinreichend zu vermitteln.
Nicht stichhaltig ist der Einwand der Kasse, dass nach Art. 6 Abs. 1 AVB 1971 jeder Versicherte das Recht und die Möglichkeit habe, die Versicherungsbedingungen beim Arbeitgeber oder bei der Kasse einzusehen, und dass der Versicherte allfällige Folgen aus der Unkenntnis der Kassenbestimmungen selber zu vertreten habe. In diesem Sinne lautete schon Art. 5 Abs. 1 der AVB aus dem Jahre 1952. Dem Versicherten kann indes nicht zugemutet werden, dass er sich mehr oder weniger regelmässig nach allfälligen Änderungen der Versicherungsbedingungen erkundigt. Vielmehr darf er sich darauf verlassen, dass ihm die Kasse wesentliche Neuerungen rechtzeitig mitteilt.
d) Die gehörige Bekanntgabe der neuen Taggeldordnung an die davon sofort oder in naher Zukunft betroffenen Versicherten stellt entgegen der Auffassung der Kasse keinen übermässigen administrativen
BGE 107 V 161 S. 166
Aufwand dar. Dass ein solches Vorgehen tatsächlich ohne weiteres auch möglich wäre, beweist der Versand der oben erwähnten Formularschreiben. Wohl sind damit für die Kasse gewisse Kosten verbunden. Doch haben hier wirtschaftliche Überlegungen gegenüber dem Interesse zurückzutreten, das die Kassenmitglieder an der Kenntnis des Umfangs ihres Versicherungsschutzes haben.
4.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Kasse die an sich mitteilungsbedürftigen neuen Bestimmungen für die Taggeldversicherung der AHV-Rentner dem Beschwerdeführer nicht rechtzeitig ausgehändigt oder sonstwie zur Kenntnis gebracht hat. Das hat zur Folge, dass auf die Taggeldversicherung des Beschwerdeführers bis zur Kenntnisnahme der neuen Regelung die statutarischen und reglementarischen Kassenbestimmungen unter Ausschluss von Art. 55 Ziff. 6 AVB 1971 und Art. 63 Abs. 1 der Statuten (in der heutigen Fassung) anwendbar sind. Bis zu diesem Zeitpunkt darf die ordentliche statutarische und gesetzliche Leistungsdauer (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
) nicht auf 180 Tage verkürzt und nach deren Bezug die Deckung des noch erwerbstätigen und nicht überversicherten Beschwerdeführers in der Taggeldversicherung nicht auf das Minimum von Fr. 2.-- pro Tag zurückgestuft werden. Wann genau der Beschwerdeführer von der fraglichen Regelung erstmals Kenntnis erhielt, ergibt sich aufgrund der Akten nicht mit hinreichender Bestimmtheit. Als gesichert angenommen werden kann jedoch, dass er am 9. Juli 1979 davon noch nichts wusste. Die ihm bis zu diesem Zeitpunkt ausbezahlten Taggelder stehen ihm deshalb zu Recht zu. Die Rückforderung der Kasse gemäss Verfügung vom 17. April 1980 erweist sich damit als unzulässig.
Entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann dem Beschwerdeführer Art. 55 Abs. 6 AVB 1971 bzw. Art. 63 Abs. 1 der Statuten nicht nur dann nicht entgegengehalten werden, wenn er infolge der Nichtbekanntgabe der geänderten Bestimmungen den Abschluss einer neuen Krankentaggeld-Versicherung bei einer andern Kasse unterlassen oder verpasst hätte. Dergleichen findet auch in der oben angeführten Rechtsprechung keine Stütze. Dass der von einer Änderung betroffene Versicherte die Möglichkeit haben soll, zur Abwendung von Nachteilen gewisse Vorkehren zu treffen, bildet lediglich den Grund dafür, dass die Kasse wichtige Neuerungen beförderlich eröffne. Für die Unverbindlichkeit einer mitteilungsbedürftigen, aber nicht
BGE 107 V 161 S. 167
rechtzeitig bekanntgegebenen Änderung ist dagegen nicht erforderlich, dass der betroffene Versicherte einen Schaden oder Nachteil infolge der von der Kasse verschuldeten Unkenntnis nachweist. Neue statutarische oder reglementarische Bestimmungen sind für die Versicherten grundsätzlich erst ab gehöriger Bekanntgabe verbindlich. In diesem Sinne ist die in
BGE 97 V 132
Erw. 3 in fine offengelassene Frage zu beantworten. | null | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0e57deb2-a6c6-4513-a726-3d9bec6bccea | Urteilskopf
97 II 259
37. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 12 octobre 1971 dans la cause Bays contre Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents, La Zurich et Bays. | Regeste
Art. 41 OR
und 58 SVG (ersatzpflichtiger Schaden).
Art. 78 SVG
und 55-59 VVV.
Art. 96 VVG
und 62 Abs. 3 SVG.
1. Anrechnung des vom Arbeitgeber nach Vertrag oder nach
Art. 335 OR
bezahlten Lohnes auf den von einem Dritten dem Arbeitnehmer geschuldeten Schadenersatz (Erw. III/1).
2. Schadenersatzpflicht des Verantwortlichen bei Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse des Verunfallten (Erw. III/2-4).
3. Die Kosten, die mit einer notwendigen vorprozessualen Vertretung des Anwaltes zusammenhangen und in der Entschädigung nach kantonalem Prozessrecht nicht inbegriffen sind, stellen Schaden dar (Erw. III/5).
4.
Art. 78 SVG
bezieht sich nur auf die Unfallversicherung der Motorradfahrer, nicht der Mitfahrer; Nichtanwendbarkeit der
Art. 55-59 VVV
, soweit sie eine obligatorische Versicherung der Mitfahrer vorsehen (Erw. IV/2).
5.
Art. 96 VVG
und 62 Abs. 3 SVG. Die Leistungen einer Unfallversicherung sind auf die Schadenersatzpflicht des Dritten im Umfange der Haftung des Halters, der die Prämien dieser Versicherung bezahlt hat, anzurechnen; dem Geschädigten steht für den Mehrbetrag Kumulation der Ansprüche zu (Erw. IV/1, 3-4). Anwendung dieses Grundsatzes auf den konkreten Fall (Erw. V/1-2). | Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 97 II 259 S. 261
A.-
Un accident de circulation s'est produit le 3 octobre 1965 vers 13 h au lieu dit "Le Chaffard", à l'intersection des routes Gimel-Aubonne et Allaman-Gimel, sur le territoire de la commune d'Aubonne. Pour les usagers venant de Gimel, la visibilité en direction d'Allaman s'étend sur 60 à 65 mètres. Le temps était clair et la chaussée sèche. Roulant de Gimel vers Aubonne au volant d'une voiture Opel Capitaine, à 40-50 km/h, Lucien Debonneville actionna son indicateur de direction gauche avant l'intersection du Chaffard pour signaler son intention d'emprunter la route d'Aubonne. Henri Bays venait d'Allaman à la même vitesse et se dirigeait vers Gimel. Il pilotait son scooter Vespa dont Liliane Bumbach - actuellement son épouse - occupait le siège arrière. Après avoir regardé à droite pour s'assurer qu'aucun véhicule prioritaire ne venait d'Aubonne, il vit sur sa gauche, à une distance de 15 à 20 mètres devant lui, l'automobile de Debonneville. Pensant pouvoir passer devant elle, il appuya sur sa droite et poursuivit sa route. Malgré un freinage énergique de l'automobiliste, la partie arrière gauche du scooter heurta l'aile avant gauche de la voiture qui était presque arrêtée. Le point de choc est situé sur la trajectoire normale des usagers roulant d'Allaman en direction de Gimel. Tandis que Bays chutait sur la chaussée, sa passagère était entraînée avec le scooter dans un talus en contrebas.
Mlle Bumbach a subi, outre un dommage matériel peu important, une fracture ouverte du fémur gauche qui a nécessité de longs séjours hospitaliers et des interventions chirurgicales. Le 12 mars 1966, alors qu'elle marchait à l'aide de deux béquilles, elle a glissé dans la clinique de Leysin où elle était soignée et s'est fracturé la cheville gauche. Elle a été transportée chez ses parents à Zurich où elle a subi une nouvelle opération avec
BGE 97 II 259 S. 262
greffe osseuse le 18 janvier 1967. Son incapacité de travail - elle exerçait avant l'accident la profession de vendeuse à Morges - a été de 100% en tout cas jusqu'à fin mars 1967.
Bays a subi des dégâts vestimentaires et son scooter a été endommagé.
Debonneville a été condamné à 300 fr. d'amende pour lésions corporelles graves par négligence.
B.-
Debonneville était assuré contre les conséquences de sa responsabilité civile auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents (MVA).
Bays bénéficiait auprès de La Zurich, compagnie d'assurance SA, d'une police d'assurance pour motocycles, couvrant la responsabilité civile et les accidents. Les prestations de l'assurance-accidents du conducteur et des passagers comportaient notamment une indemnité journalière de 15 fr. dès le 1er jour et le remboursement des frais de traitement à concurrence de 3000 fr. Aux termes de l'art. 18 des conditions générales, "les prestations servies du chef de cette assurance-accidents sont imputées sur les prétentions en dommages-intérêts des passagers contre le détenteur ou le conducteur du véhicule".
C.-
Mlle Bumbach a consulté un avocat à Zurich qui, par lettre du 14 juin 1966, a mis la MVA en demeure de verser les dommages-intérêts qu'il réclamait d'ores et déjà au nom de sa cliente. Celle-ci a reçu de la MVA, du 20 septembre 1966 au 4 avril 1968, 11 380 fr. 60 ainsi qu'un montant de 2888 fr. 40 à valoir sur l'indemnité pour tort moral. Elle a reçu de La Zurich, du 2 décembre 1965 au 31 novembre 1967, des indemnités journalières s'élevant au total à 11 707 fr. 50, dont 8160 fr. pour la période du 4 octobre 1965 au 31 mars 1967, 3000 fr. à titre de frais de traitement et 4000 fr. au titre de l'assurance-responsabilité civile.
Le 14 avril 1967, Mlle Bumbach a ouvert action contre la MVA devant le Tribunal cantonal vaudois en lui demandant de prononcer:
"I. Que la défenderesse est solidairement responsable du dommage subi par la demanderesse ensuite de l'accident dont elle a été victime le 3 octobre 1965 à Aubonne.
II. Qu'elle lui doit réparation intégrale dudit dommage sous déduction de 3.000 fr. déjà versés par la compagnie d'assurances La Zurich à titre de frais de traitement sur la base de l'assurance-accidents de la police d'assurance pour motocycles No 4.330.625.
III. Qu'elle ne peut en revanche imputer sur sa dette les autres
BGE 97 II 259 S. 263
prestations effectuées ou à effectuer par la compagnie La Zurich en exécution de l'assurance-accidents précitée.
IV. Qu'elle est d'ores et déjà débitrice de la demanderesse et lui doit immédiat paiement:
a) de 7.200 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1966;
b) de 16.800 fr. avec intérêt à 5% dès le 20 avril 1967.
V. Que toutes autres et plus amples prétentions de la demanderesse fondées sur l'accident du 3 octobre 1965 sont expressément réservées, acte lui étant donné de la limitation de ses conclusions."
La défendresse a conclu à libération des fins de la demande et, à titre récursoire, à ce que Henri Bays et La Zurich répondent solidairement envers elle des conséquences de l'accident à concurrence d'un tiers et qu'ils la relèvent dans cette mesure du montant qu'elle serait appelée à payer à la demanderesse, sous déduction des seules prestations effectuées par eux à celle-ci dont l'imputation serait admise en faveur de la défenderesse.
Les évoqués en garantie, contestant toute responsabilité dans l'accident, ont conclu au rejet des conclusions prises contre eux par la défenderesse, subsidiairement à l'imputation sur les prétentions récursoires de celle-ci de toutes les prestations versées par La Zurich à la demanderesse. Reconventionnellement, Bays réclamait à la défenderesse 329 fr. 05 (solde de son dommage matériel) avec intérêt à 5% dès le jour de la réponse, et La Zurich 4000 fr. avec intérêt à 5% dès le 8 février 1967.
Par jugement du 23 octobre 1970, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a statué comme il suit:
I. La défenderesse AMV et les évoqués en garantie Henri Bays et La Zurich sont les débiteurs solidaires de la demanderesse Liliane Bays-Bumbach et lui doivent paiement de la somme de 23.513 fr. 45, sous déduction des sommes qu'elle a reçues de ses parties adverses par 23.230 fr. 60; les intérêts étant compensés de part et d'autre.
II. L'indemnité versée à la demanderesse sera supportée par la défenderesse à raison des 4/5 et par les évoqués en garantie, solidairement entre eux, à raison de 1/5; la défenderesse d'une part et les évoqués en garantie d'autre part, ayant les uns contre les autres un droit de recours pour les sommes versées ou à verser qui dépasseront la quote-part qui leur incombe.
III. La défenderesse est autorisée à imputer 11.390 fr. et l'évoquée en garantie 11.840 fr., dans la répartition prévue sous chiffre II.
IV. La défenderesse est la débitrice de l'évoqué en garantie Henri Bays de la somme de 329 fr. 05 avec intérêt à 5% l'an dès le 29 janvier 1968.
IV. (Frais et dépens).
VI. Il est donné acte à la demanderesse de ce que la présente action règle son dommage matériel et corporel au 31 mars 1967, toutes
BGE 97 II 259 S. 264
autres prétentions et notamment le droit à une réparation morale excédent 2.888 fr. 40 - somme versée à ce titre par la défenderesse - étant réservée.
D.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'admission des conclusions I et III de sa demande et à l'admission partielle de la conclusion II en ce sens que la défenderesse est autorisée à déduire de ses prestations 7000 fr. déjà versés par La Zurich, et de la conclusion IV en ce sens que la défenderesse lui doit immédiat paiement de 7607 fr. 65, avec intérêt à 5% sur huit sommes différentes et pour des laps de temps différents.
La défenderesse a également formé un recours en réforme principal. Elle conclut derechef au déboutement de la demanderesse et au partage du dommage à raison de deux tiers à sa sa charge et d'un tiers à la charge des évoqués en garantie, elle-même étant autorisée à imputer 11 390 fr. 60 et les évoqués en garantie 15 160 fr. dans la répartition interne du dommage. Elle admet devoir 220 fr. à Henri Bays.
Chacune des recourantes propose dans sa réponse le rejet des conclusions de l'autre. La défenderesse déclare cependant réduire de 11 390 fr. 60 à 9559 fr. 80 le montant qu'elle entend imputer dans la répartition interne du dommage de la demanderesse, compte tenu d'un versement de 1830 fr. 80 concernant le dommage temporaire postérieur au 31 mars 1967.
Les évoqués en garantie concluent au rejet des deux recours.
E.-
La défenderesse a reconnu à l'audience être solidairement responsable avec les évoqués en garantie du dommage subi par la demanderesse à la suite de l'accident du 3 octobre 1965. Sur le vu de cette déclaration, la demanderesse a admis que son recours était devenu sans objet en tant qu'il concernait la conclusion I de sa demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
des recours)
II.
(Appréciation des responsabilités)
III.1.
Fixation du dommage
III.1.- La demanderesse réclame en instance fédérale une indemnité pour perte de salaire en octobre 1965, que les premiers juges ont refusé de lui allouer en considérant qu'elle avait touché
BGE 97 II 259 S. 265
son salaire pour ce mois. Elle invoque l'arrêt RO 62 II 190, selon lequel le salaire versé par l'employeur, à titre de libéralité, malgré l'incapacité de travail de l'employé ne peut être imputé sur les dommages-intérêts dus à celui-ci, ainsi que l'opinion concordante d'OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, I p. 161 ch. 4) et de STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 3e éd., p. 39).
La solution consacrée en jurisprudence et en doctrine dans l'hypothèse où le paiement du salaire procède d'une libéralité de l'employeur ne vaut pas lorsque celui-ci y est tenu en vertu du contrat ou de l'art. 335 CO (OFTINGER, op.cit., I p. 161 s. ch. 5 et p. 308 s.; STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., p. 39 s.). Or cette disposition s'applique également en cas d'empêchement de travailler pour cause d'accident (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 335 CO n. 4; BECKER, ad art. 335 CO n. 7; cf. aussi l'art. 324 a al. 1 du CO revisé par la loi fédérale du 25 juin 1971, ROLF 1971 p. 1466).
Au cas particulier, il y a lieu d'admettre que le contrat de travail conclu par la demanderesse, dont le salaire était déjà fixé jusqu'au mois d'avril 1966, était soumis à l'art. 335 CO. Le versement du salaire par l'employeur pour la période du 4 au 31 octobre 1965 constituait non pas une libéralité mais l'accomplissement d'une obligation légale. C'est donc à juste titre que la Cour civile l'a imputé sur les dommages-intérêts dus par la défenderesse.
III.2.
Le jugement déféré a alloué 179 fr. 20 à la demanderesse à titre de remboursement des frais de son transport de Leysin à Zurich dans la voiture de son père. La défenderesse conteste le droit de la demanderesse à ce montant en faisant valoir qu'il ne s'agit pas d'un dommage direct et que le transport n'a pas été fait à titre onéreux.
Ce grief est mal fondé. Le jugement déféré constate que la demanderesse, qui marchait à l'aide de deux béquilles, s'était fracturé la cheville à la veille de quitter Leysin, et qu'elle a été transportée à Zurich en position couchée. Elle aurait pu prétendre dans ces conditions au remboursement des frais d'un déplacement de Leysin à Zurich en ambulance. Le transport dans la voiture de son père était une mesure propre à réduire le dommage. Cette gestion d'affaires dans l'intérêt du maître l'obligeait à rembourser au gérant toutes ses dépenses nécessaires ainsi que ses dépenses utiles justifiées par les circonstances
BGE 97 II 259 S. 266
(art. 422 al. 1 CO). Peu importe que le père de la demanderesse en ait ou non réclamé le remboursement à sa fille. S'il ne l'a pas fait, on doit présumer que cette libéralité a été consentie en faveur de la victime et non du tiers responsable (cf. l'arrêt précité RO 62 II 290, relatif au salaire versé par l'employeur à son employé incapable de travailler).
III.3.
La défenderesse conteste aussi, par les mêmes motifs, l'allocation à la demanderesse d'une indemnité de 420 fr. correspondant au prix des soins donnés durant 42 jours par sa mère, qui avait abandonné pour cela son activité professionnelle à la demi-journée.
Les soins donnés à domicile à la demanderesse étaient indispensables et constituent sans conteste un élément du dommage dont répond la défenderesse. Peu importe que ces soins aient été prodigués par un membre de la famille de la victime (RO 33 II 599 consid. 4, 28 II 214, 21 p. 1050; OFTINGER, op.cit., I p. 170 n. 91). Cette circonstance était au contraire de nature à réduire le dommage. S'il s'est agi d'une libéralité, il faut présumer que celle-ci avait pour bénéficiaire la lésée et non le tiers responsable. Le jugement déféré doit donc être confirmé sur ce point.
III.4.
La défenderesse dénie à la demanderesse le droit à l'indemnité de 33 fr. 80 que lui a allouée la Cour civile pour les frais de déplacement de Zurich à Lausanne et retour de sa mère, venue la voir le lendemain de l'accident. Il s'agirait là d'un dommage indirect de la mère, la demanderesse n'ayant pas personnellement subi de préjudice du fait de cette visite, de caractère gratuit.
Les visites de parents relèvent de leurs devoirs moraux et les frais y relatifs ne constituent en principe pas un dommage du lésé (RO 57 II 101 consid. 3 b; OFTINGER, op.cit., I p. 171). Lors d'accidents graves, l'intervention de proches peut néanmoins s'avérer indispensable pour la détermination, voire le succès du traitement médical, ou encore pour préserver la victime d'une aggravation de son état. Une telle intervention peut alors constituer exceptionnellement une gestion d'affaires dans l'intérêt du lésé dont les frais incombent au responsable. La fracture fémorale ouverte de la demanderesse, son hospitalisation immédiate à Aubonne puis son transfert à l'hôpital cantonal de Lausanne et l'intervention chirurgicale qui y a été pratiquée étaient de nature à justifier un voyage d'urgence de sa mère de
BGE 97 II 259 S. 267
Zurich à Lausanne. La Cour civile n'a dès lors pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en allouant à la demanderesse une indemnité destinée à couvrir les frais de ce voyage.
III.5.
Le jugement déféré a accordé à la demanderesse, qui réclamait le remboursement de la note d'honoraires de son conseil zurichois par 1566 fr. 50, une indemnité réduite à 800 fr., en considérant que des démarches à Zurich étaient justifiées, vu le domicile de la demanderesse dans cette ville, la complexité de l'affaire, le conflit entre les deux assureurs et les difficultés inhérentes au règlement d'un tel cas. La défenderesse conclut au rejet intégral de la demande sur ce point. Elle invoque l'arrêt du Tribunal fédéral non publié Helvetia c. Henzen, du 17janvier 1958, et fait valoir que les démarches du conseil zurichois de la demanderesse n'étaient pas indispensables à la sauvegarde de ses droits.
a) En procédure civile vaudoise, les dépens (frais de procédure) alloués à la partie qui a obtenu l'adjudication de ses conclusions comprennent notamment les vacations et honoraires admis par les tarifs judiciaires et par la loi sur le barreau (art. 77 al. 1 et 339 al. 1 CPC vaudois du 20 novembre 1911). Les frais engagés avant l'ouverture du procès, notamment en vue de rechercher une solution transactionnelle, ne sont pas compris dans les dépens, mais ils constituent un élément du dommage que la partie lésée doit inclure dans ses conclusions (JdT 1957 III 64).
Conformément à cette jurisprudence, le chiffre V du dispositif du jugement déféré vise uniquement les frais de procédure au sens de l'art. 77 al. 1 CPC vaud. La Cour civile a considéré comme un élément particulier du dommage de la demanderesse une partie des frais et honoraires de son conseil zurichois. Cette interprétation de la loi vaudoise lie le Tribunal fédéral.
b) Lorsque, comme en l'espèce, le droit cantonal de procédure ne permet pas de dédommager une partie de tous ses frais nécessaires et que la juridiction cantonale admet que cette lacune doit être comblée par l'allocation de dommages-intérêts, la question du bien-fondé des prétentions y relatives relève non pas du droit de procédure en question, mais du droit matériel fédéral. Elle peut dès lors être revue en instance de réforme.
Eu égard aux circonstances de l'espèce, la consultation par la demanderesse, incapable de se déplacer, d'un avocat à son domicile s'imposait. Elle ignorait alors si son cas donnerait lieu
BGE 97 II 259 S. 268
à un procès et, dans l'affirmative, contre laquelle des deux compagnies d'assurance en cause, dont l'une avait son siège à Zurich, elle devrait le conduire. La recherche et l'établissement des faits et du dommage rendaient nécessaire l'intervention d'un homme de loi sur place. Les frais consécutifs à cette intervention constituent un dommage en rapport de causalité avec l'accident, qui incombe au responsable. La jurisprudence de l'arrêt précité Helvetia c. Henzen (consid. 4 in fine), selon laquelle les frais occasionnés par des pourparlers en vue d'un règlement amiable du litige ne constituent pas un élément du dommage selon les art. 41 ss. CO, ne peut pas être maintenue (question laissée ouverte par l'arrêt non publié Grüneisen c. La Zurich, du 20 janvier 1970, p. 7).
Quant au montant de ces frais, la Cour civile n'a pas outrepassé les limites de son pouvoir d'appréciation en arrêtant à 800 fr. la créance de la demanderesse, de sorte que le recours de la défenderesse doit être rejeté sur ce point.
Le dommage de la demanderesse arrêté au 31 mars 1967 doit ainsi être maintenu au montant de 23 513 fr. 45 retenu par le jugement déféré, les deux recours étant rejetés en tant qu'ils remettent en cause ce montant.
IV.1.
Imputation des prestations de l'assurance-accidents
IV.1.- La Cour civile distingue dans l'assurance-accidents des motocyclistes la partie obligatoire, correspondant aux prestations minimales stipulées par l'art. 57 OAV, et la partie facultative, déterminée par les prestations supplémentaires. La première doit être traitée comme l'assurance-responsabilité civile à laquelle elle est subordonnée; les règles sur la solidarité lui sont dès lors applicables lorsque le lésé est le passager du motocycle, conformément aux art. 62 al. 3 LCR, 57 al. 6 OAV et 18 des conditions générales d'assurance de La Zurich. Il s'ensuit que la dette des responsables solidaires est éteinte à concurrence des prestations de cette compagnie, selon l'art. 147 al. 1 CO. Il n'y a en revanche pas de raison de faire bénéficier un débiteur solidaire des prestations facultatives de l'assurance-accidents. La défenderesse ne peut donc les imputer sur sa dette à l'égard de la demanderesse, et La Zurich ne bénéficie d'aucune action récursoire pour ces prestations.
Cette manière de voir est critiquée par la demanderesse. L'assurance-accidents des motocyclistes doit selon elle être
BGE 97 II 259 S. 269
considérée dans sa totalité comme une assurance de personnes soumise à l'art. 96 LCA, disposition qui exclut l'application des règles du CO sur la solidarité et consacre le cumul des prestations au bénéfice du lésé. Les art. 62 al. 3 LCR et 57 al. 6 OAV accordent au seul détenteur qui a payé tout ou partie des primes d'une assurance privée, à l'exclusion d'un tiers responsable, le droit d'imputer sur sa dette les prestations de cette assurance. C'est donc à tort que la Cour civile a autorisé la défenderesse à imputer sur sa dette une partie des indemnités journalières versées par La Zurich en vertu de l'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes.
La solution du jugement déféré est également remise en cause par la défenderesse, qui propose l'imputation totale, sur sa dette envers la demanderesse, des prestations de l'assurance-accidents. Ces prestations doivent en effet être assimilées à celles de l'assurance-responsabilité civile, en vertu de l'art. 57 al. 6 OAV, de sorte que l'art. 96 LCA est inapplicable. Elles éteignent à concurrence de leur montant total la responsabilité civile du motocycliste et aussi, selon l'art. 147 al. 1 CO, celle de l'automobiliste tenu solidairement.
Les évoqués en garantie se rallient à la manière de voir de la défenderesse quant au rapport externe entre celle-ci et la demanderesse. S'agissant en revanche de la répartition du dommage entre les coresponsables solidaires, La Zurich entend imputer sur sa part de responsabilité la totalité de ses prestations, qu'elles se rapportent à l'assurance-responsabilité civile ou à l'assurance-accidents, obligatoire ou facultative.
Les différentes solutions que proposent les parties font bien ressortir que, comme le relève OFTINGER (op. cit., I p. 359), une personne est nécessairement avantagée en cas de double couverture du dommage: dans le système du cumul, c'est le lésé; dans celui de l'imputation avec effet libératoire, c'est le ou les responsables; dans celui de l'action récursoire, c'est l'assureur-accidents. Dans l'arrêt Elvezia Infortuni e Tami c. Oberhänsli (RO 94 II 173 ss.), le Tribunal fédéral a tranché le problème à propos du dommage subi par le détenteur du motocycle, dans ses rapports avec un tiers responsable. Se fondant sur l'art. 96 LCA, il a admis au bénéfice du lésé le cumul des prestations de l'assureur-accidents et du tiers responsable, relatives aux frais médicaux et de traitement. La question ici posée est différente en ce sens qu'elle concerne le dommage du passager,
BGE 97 II 259 S. 270
et qu'elle touche non seulement au rapport externe entre le lésé et le tiers responsable, mais aussi au rapport interne entre ce dernier et l'assureur-accidents. La solution de cette question doit être dégagée à la lumière des art. 78 LCR, 96 LCA et 62 al. 3 LCR.
IV.2.
a) L'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes que consacre l'art. 78 LCR n'était pas prévue par le projet du Conseil fédéral (cf. Message du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 47). Proposée par une minorité de la commission du Conseil national, elle a été acceptée par ce Conseil sous la forme d'un art. 73 bis ainsi libellé: "Les motocyclistes doivent s'assurer contre les accidents. Le Conseil fédéral édicte les prescriptions de détail" (Bull. stén. 1957 p. 256). Le rapporteur de la majorité de la commission avait précisé que "la proposition ne vise que le conducteur", à l'exclusion du passager (Bull. stén. 1957 p. 258). L'extension de l'assurance au passager a été suggérée en vain à la commission du Conseil national (cf. procès-verbal de ladite commission, p. 421 s.); celle-ci a décidé de maintenir tel quel l'art. 73 bis, auquel le Conseil des Etats avait adhéré entre-temps (procès-verbal, p. 498 s.). Une nouvelle rédaction de l'art. 73 bis a été adoptée ultérieurement par le Conseil national, sans que la question de l'assurance du passager eût été abordée (Bull. stén. 1958 p. 666).
Le Conseil des Etats a adhéré aux décisions du Conseil national concernant les deux rédactions successives de l'art. 73 bis; le rapporteur de la commission a souligné, à propos de la première, que l'assurance couvrait les "Unfallfolgen des Fahrers selbst" (Bull. stén. 1958 p. 127) et, à propos de la seconde, qu'elle concernait les "Unfälle, die dem Motorradfahrer selber zustossen" (Bull. stén. 1958 p. 338).
Le texte actuel de l'art. 78 LCR lui a été donné par la loi fédérale modifiant diverses dispositions en matière d'assuranceaccidents, du 19 juin 1959, laquelle a consacré l'introduction dans la LAMA de la couverture par la Caisse nationale des "accidents de motocyclette se produisant lorsque l'assuré se rend au travail ou en revient" (art. 67 al. 3, dernière phrase et 100 al. 2 LAMA). Cette modification a été admise sans que la question de l'assurance du passager eût été soulevée (cf. Bull. stén. CN 1959 p. 486 ss. et CE 1959 p. 266 s.).
L'étude des travaux préparatoires de l'art. 78 LCR permet d'affirmer que les Chambres fédérales n'ont jamais eu en vue
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l'introduction d'une assurance couvrant, outre le conducteur du motocyle, le passager du siège arrière. Cette extension, proposée à la commission du Conseil national, n'y a pas été acceptée. Il n'en a été question ni en séance plénière du Conseil national, ni en commission ni en séance plénière du Conseil des Etats. L'interprétation historique de l'art. 78 LCR aboutit donc à la conclusion que cette disposition ne vise que l'assurance du motocycliste lui-même.
b) Il en va de même de l'interprétation littérale. Le terme "motocycliste" signifie la "personne qui conduit une motocyclette" (cf. ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française; Nouveau Larousse universel 1949). Les textes allemand "Motorradfahrer" et italien "conducenti di motoveicoli" expriment de façon encore plus claire la même idée.
c) L'introduction de l'assurance-accidents obligatoire des motocyclistes avait pour but de remédier dans une certaine mesure aux conséquences financières de leurs propres lésions corporelles qui les mettaient souvent, eux et leur famille, à la charge de l'assistance publique. A défaut d'une assurance privée, ils devaient en effet supporter seuls ces conséquences, si la responsabilité d'un tiers n'était pas engagée dans l'accident, ce qui était souvent le cas. La situation du passager est à cet égard totalement différente. Son dommage est en principe couvert par l'assurance-responsabilité civile du motocycliste et, le cas échéant, des autres détenteurs responsables. Ni les cas de réduction des dommages-intérêts pour faute propre du passager ou pour transport par complaisance, ni ceux d'exclusion de la couverture de l'assurance prévus par l'art. 63 al. 3 LCR ne justifient l'octroi d'un privilège aux occupants de motocycles, par rapport à ceux de tout autre véhicule automobile, sous la forme d'une assurance-accidents obligatoire. L'interprétation téléologique confirme donc la solution qui se dégage déjà des interprétations historique et littérale de l'art. 78 LCR, à savoir que cette disposition ne vise que l'assurance-accidents des conducteurs de motocycles, à l'exclusion de celle des passagers.
d) Aux termes de l'art. 78, 3e phrase, LCR, "le Conseil fédéral édictera les prescriptions de détail et fixera notamment, pour les prestations de l'assurance, un barème n'exigeant que le versement de primes modérées". Cette disposition comporte une délégation qui permet au Conseil fédéral d'édicter, par voie
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d'ordonnance, les prescriptions relatives à l'assurance instituée par l'art. 78 al. 1 LCR, c'est-à-dire l'assurance des conducteurs de motocyles. Il s'agit d'une ordonnance d'exécution, dont l'auteur ne peut statuer que "intra legem", c'est-à-dire qu'il ne saurait étendre indûment la portée de la loi ni régler des questions qui lui sont étrangères; tout au plus est-il habilité à en combler les lacunes, conformément à son but (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 82 s.; RO 94 I 664 consid. 3, 88 I 91 et les arrêts cités, 84 I 94; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 803 s.).
e) Il découle a contrario de l'art. 113 al. 3 C st. que le Tribunal fédéral est habilité à contrôler les ordonnances d'exécution du Conseil fédéral (RO 94 I 88 consid. 1, 92 I 433, 230 s.; GRISEL, op.cit., p. 86 et Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, dans Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, p. 183). Ce pouvoir de contrôle comprend notamment celui de confronter l'ordonnance à la délégation et de censurer les dispositions qui étendent indûment le texte de base, sans toutefois statuer sur les questions d'opportunité (RO 92 I 433, 404 consid. 3, 92 IV 109 s., 88 I 308, 280 s. et les arrêts cités). Il n'est pas l'apanage de la seule juridiction constitutionnelle, mais il appartient aussi aux cours civiles saisies d'un recours en réforme. Peu importe que le moyen tiré de l'invalidité de l'ordonnance d'exécution n'ait pas été soulevé, puisque le Tribunal fédéral applique d'office le droit fédéral (art. 63 al. 1 OJ).
f) Les art. 55-59 OAV étendent indûment la portée de l'art. 78 LCR, en tant qu'ils instituent l'assurance-accidents obligatoire des passagers de motocycles. Ils ne comblent pas par là une lacune de la loi conformément à son but, puisque l'art. 78 LCR n'a précisément pour but que de consacrer l'assuranceaccidents obligatoire des conducteurs de motocycles. L'extension de la portée de ce texte aux passagers n'est pas une "prescription de détail" au sens de l'art. 78, 3e phrase, LCR. S'agissant d'un cas de contrôle concret et incident, il n'y a pas lieu de prononcer la nullité des art. 55-59 OAV, dans la mesure où ils concernent les passagers, mais d'en faire abstraction au cas particulier.
IV.3.
Les art. 55-59 OAV étant inapplicables en l'espèce, la solution du jugement déféré est erronée en tant qu'elle est fondée sur la distinction entre la partie obligatoire et la partie facultative de l'assurance-accidents contractée auprès de La Zurich par le motocycliste Bays au bénéfice de ses passagers. Il s'agit d'une
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pure assurance privée de personnes, plus spécialement d'une assurance collective contre les accidents, soumise comme telle à l'art. 96 LCA. Cette disposition, de caractère impératif (art. 98 LCA), consacre l'exclusion du recours de l'assureur contre des tiers et, partant, le cumul des prétentions de l'ayant droit, dans la mesure où un tiers est tenu à réparation du même dommage (RO 94 II 186 ss. consid. 8 b). S'agissant cependant des rapports entre le lésé et un détenteur de véhicule automobile qui a payé tout ou partie des primes de l'assurance privée, la LCR institue un régime particulier à son art. 62 al. 3: les prestations de cette assurance sont déduites de l'indemnité due par le détenteur proportionnellement à sa contribution, à moins que le contrat d'assurance n'en dispose.autrement. Cette réserve n'est pas réalisée en l'espèce; l'imputation des prestations d'assurance sur les prétentions en dommages-intérêts contre le détenteur est au contraire stipulée expressément par l'art. 18 des conditions générales du contrat conclu par l'évoqué en garantie Bays. La solution du litige dépend ainsi de la portée de l'art. 62 al. 3 LCR, tant en ce qui concerne le rapport externe entre la demanderesse et la défenderesse que le rapport interne entre cette dernière et les évoqués en garantie.
IV.4.
a) L'art. 62 al. 3 LCR, disposition nouvelle introduite par le législateur selon l'exemple de l'art. 13 LRC (cf. Message du Conseil fédéral du 24 juin 1955, FF 1955 II p. 54), repose sur l'idée que l'obligation du détenteur de réparer le dommage est éteinte dans la mesure où il y a déjà pourvu par la conclusion d'une assurance privée dont il a payé les primes. Cette disposition a pour but d'éviter une couverture à double du dommage, sans préjudice pour le lésé qui obtiendra toujours le montant auquel il a droit (Bull. stén. CN 1957 p. 233 s.). Le principe du cumul de l'art. 96 LCA n'a plus sa raison d'être lorsque la personne tenue de réparer le dommage se confond avec celle qui a contracté l'assurance-accidents dont profite la victime, et qui a payé de ses deniers les primes correspondantes (RO 65 II 262; OFTINGER, op.cit., II/2 p. 645 s.; DESCHENAUX, La subrogation de l'article 100 LAMA et l'assurance en faveur des occupants d'un véhicule automobile, dans Mélanges Schönenberger, p. 248 s.; BACHMANN, Zur Anrechenbarkeit von Unfallversicherungsleistungen am Schadenersatz nach SVG 62 III und VVV 57 IV bei mehreren solidarisch Haftpflichtigen, dans Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift 37/1969-70 p. 364).
b) En vertu de l'art. 62 al. 3 LCR, les versements au passager
BGE 97 II 259 S. 274
lésé provenant de l'assurance-accidents dont le détenteur du motocycle a payé les primes réduisent à concurrence de leur montant la créance du lésé à l'égard de ce détenteur. Mais les conséquences de cette disposition à l'égard des autres responsables ne sont pas réglées par la loi. Elles touchent à la fois au rapport externe entre le lésé et le tiers responsable et au rapport interne entre celui-ci et le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée.
S'agissant du rapport externe, il ne faut pas perdre de vue que l'assurance-accidents du passager d'un motocycle et, d'une manière générale, des occupants d'un véhicule automobile est une assurance de personnes soumise à l'art. 96 LCA. Contrairement à ce que soutient BACHMANN (op. cit., p. 364 ss.), l'art. 62 al. 3 LCR n'a pas pour effet d'en modifier la nature, soit de la transformer en une assurance-responsabilité civile dans la mesure où le détenteur qui a payé les primes répond du dommage envers le lésé. L'art. 147 al. 1 CO est inapplicable, et le lésé conserve en principe ses droits contre le tiers responsable nonobstant les prestations qu'il a reçues de l'assurance-accidents. Il doit toutefois se laisser imputer ces prestations jusqu'à concurrence de la part de responsabilité incombant au détenteur qui a payé les primes. En vertu de l'art. 62 al. 3 LCR en effet, ce détenteur voit sa responsabilité personnelle éteinte dansla mesure des prestations de l'assurance-accidents, tant à l'égard du tiers responsable que du lésé. Il suit de là que, dans le rapport interne entre ce tiers et le détenteur qui bénéficie de l'art. 62 al. 3 LCR, le premier serait dépourvu d'action récursoire contre le second. Dans la mesure où ses prestations au lésé excéderaient sa part de responsabilité, il verrait sa situation aggravée du fait de l'existence de l'assurance-accidents, ce qui serait inadmissible.
Quant à la part des prestations de l'assurance-accidents qui excède les dommages-intérêts dus par le détenteur-transporteur selon l'art. 60 al. 2 LCR, elle ne peut être imputée par le tiers responsable. Le lésé bénéficie pour cette part d'un cumul de prétentions conformément à l'art. 96 LCA. Une dérogation à cette disposition n'est plus fondée au regard de l'art. 62 al. 3 LCR, du moment que la dette du détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée se trouve éteinte. Il serait contraire à la ratio legis de l'art. 62 al. 3 LCR d'admettre l'imputation totale soit au profit du tiers responsable, soit à celui de l'assureuraccidents. L'une et l'autre solution auraient de surcroît pour
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conséquence de priver l'assurance-occupants contractée par les détenteurs de véhicules automobiles, en cas de responsabilité du détenteur-transporteur, d'un attrait essentiel, à savoir l'octroi de prestations supplémentaires qui ne constituent pas nécessairement un enrichissement du lésé. Tel est le cas lorsque ces prestations permettent de couvrir certains frais mineurs inéluctables mais qui ne peuvent être mis à la charge des responsables, ou de compenser une réduction des dommages-intérêts pour faute concomitante ou transport par complaisance.
c) Cette solution est proposée en doctrine par LUDER (Anrechnung der Leistung aus einer Insassenversicherung auf den Haftpflichtanspruch bei mehreren solidarisch Haftpflichtigen, dans RSJ 1969 p. 189 ss.). Elle correspond à celle que préconise STARK (Probleme der Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, dans RDS 1967 p. 66 ss., notamment 70, et 89 n. 202), dans le cadre plus général des cas où l'un des coresponsables solidaires bénéficie à titre personnel d'une cause de réduction ou d'exclusion de sa responsabilité. Se référant à BACHMANN (op. cit., p. 367 ss.), la défenderesse objecte à cette solution qu'elle suppose tranchée la répartition interne entre les détenteurs selon l'art. 60 al. 2 LCR; elle obligerait ainsi le lésé à mettre toujours en cause les deux détenteurs, le privant par là du bénéfice de la solidarité. Cette objection n'est pas fondée; il suffit au lésé d'actionner le tiers responsable, qui peut soulever l'exception tirée de l'art. 62 al. 3 LCR, comme l'a fait la défenderesse en l'espèce. C'est à tort que celle-ci soutient en outre que la solution proposée par LUDER conduit à des résultats différents suivant auquel des assureurs s'adresse le lésé. Contrairement à ce qu'elle admet, le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée, comme le tiers responsable, ne peut déduire les prestations de cette assurance qu'à concurrence de sa propre part de responsabilité. Il appartient au lésé qui entend bénéficier d'un cumul de prestations pour l'excédent d'actionner en même temps le tiers responsable.
Outre les inconvénients déjà mentionnés, la thèse de Bachmann consacre une différence de traitement choquante suivant que le détenteur qui a payé les primes de l'assurance privée parvient ou non à se libérer de sa responsabilité selon l'art. 59 al. 1 LCR. Dans la première hypothèse, qui aurait été réalisée en l'espèce si les évoqués en garantie avaient obtenu gain de cause sur ce point, l'art. 62 al. 3 LCR est inapplicable, puisqu'il
BGE 97 II 259 S. 276
n'est pas dû d'indemnité dont il y a lieu de déduire les prestations de l'assurance-accidents. Le passager peut ainsi cumuler intégralement les dommages-intérêts incombant à l'unique responsable et les prestations de l'assurance privée, alors qu'il devrait, selon Bachmann, accepter l'imputation totale de ces prestations dans la seconde hypothèse. Une telle divergence, dépendant du seul fait que la preuve libératoire de l'art. 59 al. 1 LCR a pu être fournie ou non, serait inadmissible.
V.1.
Calcul et répartition des dommages-intérêts
V.1.- Sur le vu de ce qui précède, le calcul des dommagesintérêts dus par la défenderesse doit être opéré de la manière suivante:
Actionnée en demande pour le dommage total, soit Fr. 23 513.45
la défenderesse peut opposer les déductions
suivantes:
a) ses propres prestations à concurrence
du montant incontesté de Fr. 9 559.80
b) l'acompte versé par La Zurich
au titre de l'assurance-responsabilité
civile Fr. 4 000.--
c) les frais médicaux payés par
La Zurich, dont l'imputation n'est pas
contestée Fr. 3 000.--
d) les prestations de
l'assurance-accidents à concurrence
de la part de responsabilité de
La Zurich Fr. 4 702.70
-------------
total des déductions Fr. 21 262.50 Fr. 21 262.50
-------------
solde dû à la demanderesse Fr. 2 250.95
Le versement de ce montant couvrira le dommage qui fait l'objet de la présente action partielle, soit celui qu'a subi la demanderesse jusqu'au 31 mars 1967, à l'exclusion du tort moral. Il convient cependant de donner acte à la défenderesse, en confirmation du jugement déféré, du montant de 2888 fr. 40 qu'elle a versé à ce titre à la demanderesse et, selon l'accord des parties en instance fédérale, de la somme de 1830 fr. 80 payée au titre du dommage temporaire postérieur au 31 mars 1967.
V.2.
Quant à la répartition du dommage entre la défenderesse et les évoqués en garantie, ceux-ci répondent du 1/5 de 23 513 fr. 45, soit de 4702 fr. 70. Leur obligation est cependant entièrement éteinte par les prestations de l'assurance-accidents contractée par Bays auprès de La Zurich. Celle-ci jouit d'un
BGE 97 II 259 S. 277
droit de recours contre la défenderesse pour les 4000 fr. versés au titre de l'assurance-responsabilité civile, montant auquel elle a limité ses prétentions.
V.3.
(Intérêts).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Dit que les conclusions en fixation de droit de la demanderesse sont devenues sans objet;
2. Admet partiellement le recours de la demanderesse et rejette celui de la défenderesse;
3. Réforme le jugement rendu le 23 octobre 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois en ce sens que la défenderesse est condamnée à payer:
a) à la demanderesse 2250 fr. 95 avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1967;
b) à l'évoqué en garantie Henri Bays 329 fr. 05 avec intérêt à 5% dès le 29 janvier 1968;
c) à l'évoquée en garantie La Zurich 4000 fr. avec intérêt à 5% dès le 29 janvier 1968. | public_law | nan | fr | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e593346-aff6-4f9c-b952-812b377ab737 | Urteilskopf
83 IV 89
25. Urteil des Kassationshofes vom 14. Juni 1957 i.S. Statthalteramt des Bezirkes Zürich gegen Marti. | Regeste
Art.25Abs. 1 MFG.
Vorsichtspflicht des Fahrzeugführers, der aus einem dem allgemeinen Verkehr nicht offen stehenden privaten Flurweg bei verdeckter Sicht in eine öffentliche Strasse einbiegt. | Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 83 IV 89 S. 89
A.-
Am 4. August 1955, um 10.00 Uhr, führte Arthur Morf seinen Personenwagen auf der 5,5 m breiten, feuchten und schlüpfrigen Schlierenstrasse durch Urdorf Richtung Niederurdorf. Als er sich der rechtsseitigen, durch Sträucher und Bäume verdeckten Einmündung eines dem
BGE 83 IV 89 S. 90
öffentlichen Verkehr nicht offen stehenden Flurweges auf ca. 15 m näherte, bog Fritz Marti, der einen schweren Lastwagen steuerte, mit ungefähr 5 km/Std. in die Schlierenstrasse ein. Obschon Morf unverzüglich bremste, wurde sein Fahrzeug vom Lastwagen erfasst und gegen die Strassenmitte gedrückt, wo es stark beschädigt stehen blieb.
B.-
Am 4. Oktober 1955 büsste das Statthalteramt des Bezirrkes Zürich Marti wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 60.-.
Marti verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 24. Mai 1956 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei. Er ging davon aus, dass Marti, um links in die Schlierenstrasse blicken zu können, wegen der Sträucher soweit aus der Einmündung habe herausfahren müssen, bis die Führerkabine des Lastwagens auf der Höhe des Fahrbahnrandes angelangt sei. Da die Distanz zwischen der vorderen Stossstange und dem Lenkrad 1,6 m betragen habe, habe er mindestens 1,5 m weit in die Schlierenstrasse vorstossen müssen, um feststellen zu können, ob von links ein Fahrzeug nahe. Indem er mit bloss 5 km/Std. aus der Einmündung herausgefahren sei, habe er seiner Vorsichtspflicht genügt. Einen Sicherheitshalt habe er nicht einschalten müssen.
C.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Martis wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Marti beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach der verbindlichen Feststellung des angefochtenen Urteils handelt es sich bei dem vom Beschwerdegegner befahrenen Weg um einen dem allgemeinen Verkehr nicht offen stehenden privaten Flurweg, dessen Einmündung in die Schlierenstrasse durch Sträucher und Bäume verdeckt
BGE 83 IV 89 S. 91
ist. Marti stand daher gegenüber dem auf der Schlierenstrasse verkehrenden Morf nicht der Vortritt zu. Vielmehr hatte er auch infolge der Unübersichtlichkeit der Stelle bei seiner Einfahrt in die genannte Strasse höchste Vorsicht walten zu lassen, um den dortigen Verkehr nicht zu stören oder zu gefährden. Da er, wie die Vorinstanz in tatsächlicher Beziehung annimmt, ungefähr 1,5 m weit mit seinem Fahrzeug in die Schlierenstrasse hineinfahren musste, um feststellen zu können, ob die Fahrbahn frei sei, hatte er sich langsam und vorsichtig voranzubewegen und damit den allenfalls von links sich nähernden Fahrzeugen seine Gegenwart anzuzeigen. Er hatte das Manöver mit so geringer Geschwindigkeit durchzuführen, dass ein korrekt auf der rechten Seite der Schlierenstrasse verkehrender Führer bei Auftauchen des Lastwagens noch Zeit hatte, durch Signalgabe oder Ausweichen nach links zweckmässig zu reagieren. Dieser Vorsichtspflicht hat der Beschwerdegegner nicht genügt. Wie die Vorinstanz selber feststellt, stiess Marti mit ca. 5 km/Std. auf die bloss 5,5 m breite Schlierenstrasse vor. Er legte demnach in der Sekunde 1,39 m zurück (vgl. BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalles, Tabelle II zu S. 113), was angesichts der erhöhten Sorgfaltspflicht, die ihm unter den gegebenen Umständen oblag, übersetzt war.
Sollte es ihm aber, wie behauptet, technisch nicht möglich gewesen sein, eine den Verhältnissen angepasste Geschwindigkeit von 1-2 km/Std. einzuhalten, hätte er nur soweit in die Schlierenstrasse einfahren dürfen, als nötig war, um von den dort verkehrenden Strassenbenützern aus angemessener Entfernung gesehen zu werden. An diesem Punkte angelangt hätte er einen Sicherheitshalt einschalten müssen und erst danach bis auf 1,5 m vorstossen dürfen, um volle Sicht zu gewinnen und feststellen zu können, ob die Fahrbahn frei sei. Statt dessen bog Marti unvermittelt mit 5 km/Std. in die Schlierenstrasse ein. Er verstiess somit in jedem Fall gegen Art. 25 Abs. 1 MFG, wonach der Führer verpflichtet ist, die Geschwindigkeit
BGE 83 IV 89 S. 92
den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anzupassen und überall da, wo sein Fahrzeug Anlass zu Unfällen bieten könnte, den Lauf zu mässigen oder nötigenfalls anzuhalten. Die Beschwerde ist daher begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Mai 1956 aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung des Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,957 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e59e344-5e0b-4c25-b78d-1e1a740725a8 | Urteilskopf
141 III 549
71. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_221/2015 vom 23. November 2015 | Regeste
Verrechnungserklärung im Prozess.
Eine (eventualiter erhobene) Verrechnungseinrede des Beklagten wird nicht von der Rechtshängigkeit erfasst (E. 6.5). Prozessuales Vorgehen, wenn die identische Forderung in zwei verschiedenen Prozessen zwischen den gleichen Parteien eventualiter zur Verrechnung gestellt wird (E. 6.5 und 6.6). | Sachverhalt
ab Seite 549
BGE 141 III 549 S. 549
A.
Am 22. Oktober 2007 schlossen die A. (Bestellerin) und die B. AG (Unternehmerin) einen schriftlichen "GU-Vertrag" betreffend die Instandsetzung der Parkgarage und der Fussgängerbrücke der Wohnsiedlung G. in Zürich.
Am 4. Januar 2010 übersandte die Unternehmerin der Bestellerin eine Abrechnung über Fr. 13'857'123.83 inkl. MWSt mit drei Rechnungen mit jeweils einem Beiblatt, das den Titel "Schlussabrechnung" trug. Während die Bestellerin die Rechnungen Nr. x und Nr. y
BGE 141 III 549 S. 550
vollumfänglich bezahlte, weigerte sie sich, die Rechnung Nr. z zu bezahlen.
Zwischen den Parteien bestand parallel zum Vertrag betreffend die Wohnsiedlung G. noch ein weiterer Vertrag bezüglich des Neubaus des Stadions H. Auch in diesem Zusammenhang kam es zwischen den Parteien zu einem Streit über die Höhe des geschuldeten Werklohns. Die Bestellerin erkannte die Schlussabrechnung der Unternehmerin nicht an. Am 3. Juni 2010 erhob die Unternehmerin diesbezüglich Klage beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung eines Betrags von "mindestens CHF 22'954'484.10". In ihrer Klageantwort beantragte die Bestellerin die vollumfängliche Abweisung der Klage. Dabei erhob sie eventualiter für den Fall, dass sich die eingeklagte Forderung als begründet erweisen sollte, die Einrede der Verrechnung mit Guthaben aus den Nachträgen 16 und 17 des Projekts "H." im Umfang von Fr. 2'791'457.54.
Die Unternehmerin rief schliesslich auch im Zusammenhang mit dem ausstehenden Werklohn bezüglich der Wohnsiedlung G. die Zürcher Schlichtungsbehörden an, wobei die Schlichtungsverhandlung scheiterte.
B.
B.a
Mit Klage vom 27. April 2011 beantragte die Unternehmerin dem Bezirksgericht Zürich, die Bestellerin sei zur Zahlung von Fr. 289'260.58 nebst Zins zu 5 % seit dem 8. Mai 2010 zu verurteilen.
In ihrer Klageantwort vom 25. August 2011 beantragte die Bestellerin die vollumfängliche Abweisung der Klage. Sie bestritt, dass die Parteien Nachträge als Ergänzung zum Vertrag vereinbart hätten, dass in insgesamt 68 Nachträgen Zusatzleistungen vereinbart worden sein sollen und diese durch Pauschalpreise abzugelten gewesen seien. Weiter machte die Bestellerin geltend, sämtliche Änderungen des Vertrags hätten gemäss dessen Ziff. 16.6 in einem beidseits unterzeichneten schriftlichen Nachtrag erfolgen müssen. Eventualiter für den Fall, dass sich die eingeklagte Forderung als begründet erweisen sollte, erhob die Bestellerin wie bereits im Verfahren betreffend das Projekt "H." die Einrede der Verrechnung mit Guthaben aus den Nachträgen 16 und 17 des genannten Projektes, dieses Mal im Umfang von Fr. 2'127'331.30. Nach eigenen Angaben der Bestellerin handelt es sich bei den zur Verrechnung gestellten Forderungen um dieselben, mit denen sie bereits im Verfahren betreffend das Projekt "H." eventualiter die Verrechnungseinrede erhoben hat.
BGE 141 III 549 S. 551
Mit Urteil vom 23. Oktober 2014 hiess das Bezirksgericht die Klage teilweise gut, verurteilte die A. zur Zahlung von Fr. 252'543.05 zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. Mai 2010 an die B. AG und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Den Einwand der Bestellerin, diese Zahlung sei wegen Verletzung vertraglicher Obliegenheiten verwirkt, verwarf das Bezirksgericht ebenso wie den Einwand, sie habe gültig mit einem Guthaben aus dem (parallelen) Bauvorhaben "Stadion H." verrechnet.
B.b
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts legte die Bestellerin Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich ein, mit der sie die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Entscheids und die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragte.
Die Bestellerin beharrte darauf, die Unternehmerin habe über die Nachtragsleistungen nicht vertragskonform abgerechnet. Eventualiter hielt sie die Verrechnungseinrede mit Forderungen aus dem (parallelen) Bauvorhaben "Stadion H." aufrecht.
Mit Urteil vom 27. Februar 2015 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil.
C.
Das Bundesgericht weist die von der Bestellerin gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur (erneuten) Beurteilung der Verrechnungseinrede an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe
Art. 120 Abs. 1 OR
verletzt, indem sie die von der Beschwerdeführerin eventualiter erhobene Einrede der Verrechnung mit Gegenforderungen aus dem Totalunternehmer-Vertrag betreffend den Neubau des Stadions H. nicht zugelassen habe.
6.1
Im Verfahren betreffend das Projekt H. hat die Beschwerdegegnerin eine Forderung im Umfang von Fr. 22'954'484.10 eingeklagt. Die Beschwerdeführerin bestritt die eingeklagte Forderung und erhob mit ihrer Klageantwort vom 4. Mai 2011 für den Fall, dass diese sich wider Erwarten als begründet erweisen sollte, die Einrede der Verrechnung mit Guthaben aus den Nachträgen 16 und 17 des Projektes H. im Umfang von Fr. 2'791'457.54.
BGE 141 III 549 S. 552
Im vorliegenden Verfahren betreffend die Wohnsiedlung G. hat die Beschwerdegegnerin eine Forderung im Umfang von Fr. 289'260.58 eingeklagt. Auch diese Forderung bestritt die Beschwerdeführerin und erhob in ihrer Klageantwort vom 25. August 2011 für den Fall, dass sich diese wider Erwarten als begründet erweisen sollte, erneut die Einrede der Verrechnung mit Guthaben aus den Nachträgen 16 und 17 des Projektes "H.", dieses Mal im Umfang von Fr. 2'127'331.30.
Bei der zur Verrechnung gestellten Forderung handelt es sich sowohl gemäss den Feststellungen der Vorinstanz als auch gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin in der Klageantwort vom 26. August 2011 um dieselbe, mit der sie bereits im Verfahren betreffend das Projekt H. eventualiter die Verrechnungseinrede erhoben hat.
(...)
6.4
Angesichts dessen, dass es sich bei der vorliegenden Verrechnungsforderung um dieselbe handelt, welche die Beschwerdeführerin bereits im Prozess betreffend das Stadion H. eventualiter zur Verrechnung gestellt hatte, führte die Vorinstanz ergänzend aus, dass die Verrechnungseinrede zwar keine Rechtshängigkeit zur Folge habe, der Sinn der Ausschlusswirkung im Sinne von
Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO
bzw.
Art. 64 Abs. 1 lit. a ZPO
aber auch in diesem Zusammenhang gelte: Es sollen nicht über die gleiche Sache zwei verschiedene Prozesse geführt werden. Es bestehe ein Bedürfnis, dass sich weder die Gegenpartei noch die Gerichte in zwei verschiedenen Verfahren mit der identischen Sache, also der Verrechnungsforderung, befassen müssten.
6.5
Nach der herrschenden Lehre wird die in einem Prozess erhobene Verrechnungseinrede zwar nicht von der Rechtshängigkeit i.S.v.
Art. 62 ZPO
erfasst (ISABELLE BERGER-STEINER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 13 zu
Art. 62 ZPO
; MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 36 zu
Art. 62 ZPO
; PRISCA SCHLEIFFER MARAIS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 62 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 12 N. 2; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Berner Kommentar, 2012, N. 175 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
; aus der Lehre zu den kantonalen Zivilprozessordnungen sodann MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979,
BGE 141 III 549 S. 553
S. 233 f.; ihm folgend LEUCH UND ANDERE, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 6b zu
Art. 160 ZPO
/BE; CHRISTOPH ZIMMERLI, Die Verrechnung im Zivilprozess und in der Schiedgerichtsbarkeit, 2003, S. 105; LUC PITTET, Compétence du juge et de l'arbitre en matière de compensation, 2001, N. 121; HANS GAUTSCHI, Verrechnungseinrede und Widerklage im schweizerischen Prozessrecht, 1946, S. 80; a.M. - d.h. für Rechtshängigkeit der Verrechnungsforderung - hingegen GEORG LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl. 1956, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
/BE; PETER LYSSY, Die Rechtshängigkeit im Zivilprozess der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft, 1987, S. 72; BRUNO HABERTHÜR, Praxis zur Basler Zivilprozessordnung mit Erläuterungen, Bd. I, Stand: Oktober 1964, S. 394 f.; wohl auch JEAN-MARC REYMOND, L'exception de litispendance, 1991, S. 224 f.). Es ist aber aus prozessökonomischen Gründen und wegen der Gefahr widersprüchlicher Urteile nicht hinnehmbar, dass sich mehrere Gerichte bzw. Spruchkörper parallel mit der identischen Verrechnungsforderung auseinanderzusetzen haben, wenn diese von der beklagten Partei in mehreren Prozessen gegen die gleiche Klägerin im Rahmen von Eventualverrechnungen als Verteidigungsmittel eingesetzt wird (vgl. ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N. 177 der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
; in diesem Sinne wohl auch WOLFGANG PETER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 4 vor
Art. 120-126 OR
). In einem solchen Fall sind die Verfahren vielmehr so zu koordinieren, dass das gleiche Prozessthema nicht doppelt beurteilt wird. Dies kann etwa durch eine Prozessüberweisung gestützt auf
Art. 127 Abs. 1 ZPO
oder eine Verfahrensvereinigung gestützt auf
Art. 125 lit. c ZPO
geschehen. Ebenfalls denkbar ist eine Sistierung des Zweitprozesses gestützt auf
Art. 126 ZPO
, wobei diese Lösung in einem Spannungsfeld zum verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot nach
Art. 29 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
steht und von der beklagten Partei im Rahmen einer (missbräuchlichen) Verschleppungstaktik ausgenützt werden kann. In der Lehre wird daher zu Recht die Prozessüberweisung bzw. - wenn die Verfahren beim gleichen Gericht hängig sind - die Verfahrensvereinigung nach
Art. 125 lit. c ZPO
als Mittel der ersten Wahl bezeichnet (vgl. ZELLWEGER-GUTKNECHT, a.a.O., N. 178 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 120-126 OR
).
6.6
Die Beschwerdeführerin hat vorliegend die Eventualverrechnungseinreden in zwei Verfahren erhoben, die beide beim Bezirksgericht Zürich anhängig gemacht wurden. Sie hat zwar keinen
BGE 141 III 549 S. 554
Anspruch auf eine doppelte Beurteilung des gleichen Prozessthemas, sehr wohl aber auf eine einmalige Beurteilung ihrer Verrechnungsforderung, wenn - wie hier - in mindestens einem der beiden Verfahren der Bestand der eingeklagten Forderung ganz oder teilweise bejaht wird. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung der Verrechnungseinrede zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird dabei das Verfahren betreffend das Stadion H. und das vorliegende Verfahren betreffend die Wohnsiedlung G. zu koordinieren haben, wobei in Übereinstimmung mit der Lehre eine Verfahrensvereinigung im Vordergrund stehen dürfte. | null | nan | de | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0e5abac1-52d3-4e25-b1d8-d6e3ac0e194b | Urteilskopf
85 III 121
28. Extrait de l'arrêt du 11 novembre 1959 dans la cause H. | Regeste
Art. 66 Abs. 1 OG
.
Befugnisse der kantonalen Behörde, deren Entscheid aufgehoben und an die der Fall zu neuer Beurteilung zurückgewiesen wurde. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 85 III 121 S. 121
A.-
Dans une poursuite intentée par dame H. à U., employé d'hôtel à Fribourg, l'Office des poursuites de la Sarine a ordonné, au préjudice du débiteur, une saisie de salaire de 200 fr. par mois. Sur plainte de la créancière, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal fribourgeois a, par décision du 7 septembre 1959, fixé le montant de la saisie mensuelle à 382 fr. Elle a notamment compté dans le minimum vital 250 fr. par mois pour l'entretien d'U. et de son épouse,
BGE 85 III 121 S. 122
200 fr. pour celui de leurs trois enfants, ainsi que 70 fr. pour les frais d'habillement.
Dame H. a recouru contre cette décision au Tribunal fédéral, en concluant à ce que la saisie fût fixée à 453 fr. par mois. Elle soutenait que, pendant ses jours de travail, le débiteur était nourri par son patron, de sorte que l'autorité cantonale aurait dû compter, pour l'entretien des époux U., une somme inférieure à 250 fr.
Par arrêt du 25 septembre 1959, le Tribunal fédéral a considéré que, dans la mesure où le débiteur était nourri par son employeur, on ne pouvait évidemment comprendre dans le minimum vital des frais pour son entretien. Mais comme le dossier ne permettait pas de savoir quels repas U. prenait à l'hôtel, la juridiction fédérale a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité fribourgeoise pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des motifs.
B.-
La Chambre des poursuites et faillites a rendu une nouvelle décision le 20 octobre 1959. Elle a constaté que, les jours de travail, le débiteur prenait gratuitement ses repas principaux chez son employeur et elle en a conclu que le montant afférent à l'entretien des époux U. devait être réduit à 170 fr. Pour le reste, elle a considéré qu'elle avait rendu sa première décision sur la base de renseignements incomplets et qu'il y avait lieu de revoir l'ensemble de l'affaire. Dès lors, elle a réduit à 150 fr. la somme comptée pour l'entretien des enfants, tandis qu'elle a porté à 140 fr. le montant relatif aux frais d'habillement. Enfin, elle a exposé que le débiteur avait acheté un mobilier indispensable, qu'il en amortissait le prix à raison de 120 fr. par mois et que cette somme devait être comprise dans le minimum vital. En définitive, elle est arrivée à un montant disponible de 305 fr. 80 par mois, et elle a arrêté la saisie à 300 fr.
C.-
Dame H. recourt derechef au Tribunal fédéral, en concluant à ce que cette juridiction annule la décision du 20 octobre 1959 et fixe la saisie à 462 fr. par mois.
BGE 85 III 121 S. 123
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante soutient, à titre principal, que l'autorité fribourgeoise devait se borner à revoir le point resté litigieux devant le Tribunal fédéral. En effet, ditelle, en statuant à nouveau sur l'ensemble du différend, la juridiction cantonale s'est saisie d'une cause qu'elle avait déjà jugée; en outre, elle a fait une reformatio in pejus au détriment de la recourante, puisque, pour celle-ci, la nouvelle décision est moins favorable que l'ancienne.
Lorsque le Tribunal fédéral annule un jugement et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau, le litige est reporté devant cette dernière autorité dans l'état où il se trouvait avant la décision annulée. Sans doute, l'autorité cantonale doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral (art. 81 et 66 al. 1 OJ); elle est tenue d'exécuter strictement l'arrêt fédéral et de rendre une décision qui lui soit en tous points conforme (RO 83 II 550). Mais, dans la mesure où le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé, la juridiction cantonale statue à nouveau librement, sans être liée par sa première décision. Elle peut, par exemple, se fonder sur une argumentation juridique différente et, si les règles de la procédure le lui permettent, tenir compte de moyens nouveaux. Il lui est même loisible de prononcer un nouveau jugement moins favorable au recourant que la décision annulée (cf., pour le droit allemand, STEIN/JONAS/SCHÖNKE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 17e éd., ad § 565, rem. II; BAUMBACH/LAUTERBACH, Zivilprozessordnung, 24e éd., ad § 565, rem. 2; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 7e éd., p. 687 et 688).
En l'espèce, l'autorité fribourgeoise s'est conformée à l'arrêt du Tribunal fédéral: elle a constaté la mesure dans laquelle le débiteur était nourri gratuitement par son employeur et elle a revu en conséquence le montant compté dans le minimum vital pour l'entretien des époux
BGE 85 III 121 S. 124
U. Comme sa décision avait été annulée non seulement sur ce point mais dans son ensemble, elle pouvait, pour le reste, statuer librement sur les points en litige, sans être liée par son premier jugement. En particulier, elle n'a pas violé le droit fédéral en tenant compte de faits nouveaux, qu'elle ignorait lorsqu'elle a rendu sa décision du 7 septembre 1959 (cf. RO 73 III 33). Le moyen principal du recours n'est donc pas fondé. | null | nan | fr | 1,959 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0e63af8b-0492-41c8-8500-a4e71921b121 | Urteilskopf
82 II 468
62. Extrait de l'arrêt rendu par la IIe Cour civile le 20 septembre 1956 dans la cause Pidoux contre Müller. | Regeste
Art. 6 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
Vorkaufsberechtigte können sich nicht auf ihr Recht berufen, wenn der Erwerber selbst im gleichen Range wie sie vorkaufsberechtigt ist. | Erwägungen
ab Seite 468
BGE 82 II 468 S. 468
La loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale institue un droit de préemption légal en faveur de certains parents du vendeur (art. 6). Elle n'indique pas en revanche si les bénéficiaires d'un droit de préemption peuvent faire valoir celui-ci lorsque le domaine est vendu à un titulaire d'un droit de préemption de même rang qu'eux. L'art. 11 al. 2 LPR ne s'applique pas à cette situation: il vise exclusivement les cas dans lesquels des compétitions se produisent entre les parents de même rang qui, en vertu du droit de préemption que la loi leur confère, ont vocation pour se substituer à l'acquéreur sans que leur droit préférable puisse être contesté, et énumère les circonstances qu'il faut prendre en considération pour choisir celui des compétiteurs auquel le domaine doit être attribué. En l'absence d'une disposition expresse de la loi leur conférant à des conditions déterminées un droit préférable, on doit admettre que les personnes qui possèdent un droit de préemption ne peuvent s'en prévaloir lorsque l'acquéreur est lui-même titulaire d'un droit de préemption de même rang. Le but de l'institution du droit de préemption
BGE 82 II 468 S. 469
en faveur de certains parents est d'affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine (art. 1er LPR; Bulletin sténographique, Conseil national, 1948 p. 410). Or cette fin est atteinte quand le propriétaire vend son exploitation agricole à l'un des parents auxquels la loi accorde un droit de préemption de même rang; sous ce rapport, il ne se justifie pas de permettre aux titulaires d'un droit de préemption de disputer le domaine à l'acheteur qui possède un même droit de rang égal. Alors qu'aucune disposition légale ne le prévoit, on ne saurait reconnaître aux parents de même rang que l'acquéreur le droit d'exiger le domaine par préférence pour le motif qu'il n'entend pas le travailler personnellement tandis qu'ils veulent l'exploiter eux-mêmes et en sont capables. Le droit privé suisse est fondé sur le principe de la liberté contractuelle; les dispositions qui apportent des restrictions à cette liberté, comme c'est le cas de celles du droit foncier rural créant des droits de préemption légaux, ne doivent pas être interprétées extensivement; lorsque la loi ne la limite pas, il faut admettre que la liberté contractuelle n'est pas restreinte. Il suit de là que, à défaut de disposition légale limitant sa liberté de choix, le propriétaire peut vendre son domaine à l'un de ses descendants sans que les titulaires d'un droit de préemption de même rang puissent se substituer à l'acquéreur qu'il a élu. Par ailleurs, selon la jurisprudence (RO 80 II 210/214), le propriétaire d'une exploitation agricole peut en disposer par acte de dernière volonté et l'attribuer à l'héritier de son choix par une règle de partage au sens de l'art. 608 CC, les autres héritiers n'étant plus fondés à en demander l'attribution en vertu des règles légales du droit successoral paysan. Comme la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale ne contient aucune disposition prévoyant le contraire, on doit admettre que, de son vivant, le propriétaire peut de même vendre son domaine à l'un de ses enfants et que, dans ce cas, le droit de préemption des titulaires de même rang que l'acheteur ne saurait être exercé. Il
BGE 82 II 468 S. 470
s'ensuit qu'en l'espèce les enfants de Pierre Pidoux ne peuvent se prévaloir d'un droit de préemption pour exiger par préférence l'attribution du domaine paternel acheté par leur frère. | public_law | nan | fr | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e6b8b7e-72dc-4fa5-a21a-6f9dfbefe18b | Urteilskopf
101 II 25
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. April 1975 i.S. Fankhauser gegen Fankhauser. | Regeste
Verschaffungsvermächtnis (
Art. 484 Abs. 3 ZGB
)
Der Erblasser ist befugt, eine Sache zu vermachen, die nicht ihm, sondern einem Erben gehört (Erw. 1).
Erbrechtliche Auflage (
Art. 482 ZGB
)
Eine Auflage, die den Beschwerten verpflichtet, eine nicht im Nachlass befindliche Sache einem Dritten zu übereignen, ist zulässig (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 101 II 25 S. 25
A.-
Am 24. Dezember 1971 starb in Marbach der 1895 geborene Gottfried Fankhauser-Siegenthaler. Als gesetzliche Erben hinterliess er neben acht weiteren Nachkommen die
BGE 101 II 25 S. 26
Söhne Daniel, Gottfried und Johann. Hauptbestandteil des Nachlasses bilden das Grundstück Nr. 867, Plan Nr. 19, 21, Lochsiten, in der Gemeinde Marbach, sowie das Grundstück Nr. 93, oberste Lochsiten, Plan Blatt 3, in der Gemeinde Schangnau.
Mit letztwilliger Verfügung vom 15. Juli 1971 hatte der Erblasser unter anderem folgendes bestimmt:
"II.
Ich verfüge hiermit, dass nach meinem Ableben meine sämtlichen Liegenschaften auf der Ober-Lochsiten, mit rund 35 ha in der Gemeinde Marbach (Kanton Luzern) und mit gut 40 ha in der Gemeinde Schangnau (Kanton Bern) gelegen, zu einem Anrechnungswert der Katasterschatzung per Todestag (heute betragen diese in der Gemeinde Marbach Fr. 30'500 und in der Gemeinde Schangnau Fr. 63'720)
a) zu 2/3 (zwei Drittel) an Sohn Johann Fankhauser, geboren 24. April 1930,
b) zu 1/3 (ein Drittel) an Sohn Gottfried Fankhauser, geboren 4. August 1926, zukommen sollen. Die Aufzahlung bis zum gesamten Katasterwert hat nach der gleichen Verteilung, nämlich durch Johann Fankhauser mit 2/3 (zwei Drittel) und durch Gottfried Fankhauser mit 1/3 (einem Drittel) zu erfolgen.
III.
Die Liegenschaft "Bühlhof", Gemeinde Marbach, Parz. Nr. 442, 444, 447, 448, 505 und 532, gehört heute zu je 1/3 (je einem Drittel) meinen Söhnen Daniel, Gottfried und Johann Fankhauser. Nachdem ich verfügt habe, dass die 2/3 der Liegenschaften "Ober-Lochsiten" an Sohn Hans Fankhauser übergehen sollen, hat Hans Fankhauser nach meinem Ableben seinen 1/3 Anteil an der Liegenschaft "Bühlhof", Gemeinde Marbach, Parz. Nr. 442, 444, 447, 448, 505 und 532, ohne irgendwelche Entschädigung an meinen Sohn Daniel Fankhauser, Bühlhof, Schärlig, Gemeinde Marbach, abzutreten."
B.-
Am 2. Juli 1973 reichte Johann Fankhauser beim Amtsgericht Entlebuch gegen seinen Bruder Daniel folgende Klage ein:
"Es sei ungültig zu erklären die Verfügung unter III des Testamentes vom 15.7.1971 des am 24.12.1971 in Marbach verstorbenen Gottfried Fankhauser-Siegenthaler, Privat, geb. 6.11.1895, wohnhaft gewesen in Marbach, Bühl, Schärlig, wonach der Kläger seinen 1/3 Anteil an der Liegenschaft "Bühlhof", Gemeinde Marbach, Parzellen Nrn. 442, 444, 447, 448, 505 und 532, ohne irgendwelche Entschädigung an Daniel Fankhauser, Bühlhof, Schärlig, abzutreten habe."
BGE 101 II 25 S. 27
Zur Begründung der Klage machte er im wesentlichen geltend, die angefochtene Verfügung sei rechtswidrig, da der Erblasser nicht befugt sei, über eine fremde Sache zu verfügen; sie sei zudem ungültig, weil der Erblasser sich in einem Irrtum darüber befunden habe, dass er nicht über den "Bühlhof" verfügen dürfe. Mit Urteil vom 12. März 1974 hiess das Amtsgericht Entlebuch die Klage gut und erklärte Ziff. III der letztwilligen Verfügung vom 15. Juli 1971 als ungültig.
Gegen dieses Urteil appellierte der Beklagte an das Obergericht des Kantons Luzern. In Gutheissung der Appellation wies dieses am 24. September 1974 die Klage ab. Es betrachtete die Anordnung, der Kläger habe seinen Anteil an der Liegenschaft "Bühlhof" an den Beklagten abzutreten, als zulässige Auflage.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Gestützt auf
BGE 94 II 93
macht er geltend, der Erblasser dürfe keine Auflage anordnen, die sich nicht auf die Erbmasse selbst oder einen Teil derselben, sondern auf fremdes Vermögen beziehe. Sodann beruft er sich weiterhin darauf, dass sich der Erblasser bei der Errichtung des Testaments in einem Irrtum befunden habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Ziff. III seines Testaments ordnete der Erblasser an, der Kläger habe dem Beklagten seinen Anteil am "Bühlhof" entschädigungslos abzutreten. Die Vorinstanz erblickt in dieser Anordnung eine Auflage. Man kann sich jedoch fragen, ob sie nicht als Vermächtnis zu qualifizieren sei. Das Vermächtnis unterscheidet sich von der Auflage vor allem dadurch, dass es nicht nur einen Anspruch der interessierten Personen auf Vollziehung, sondern ein eigentliches Forderungsrecht des Begünstigten begründet (TUOR, N. 10 zu Art. 482 und N. 7 zu
Art. 484 ZGB
; ESCHER, N. 13 zu Art. 482 und N. 7 zu
Art. 484 ZGB
; HERZER, Erbrechtliche Auflagen und Bedingungen, Diss. Zürich 1941, S. 40). Die Anordnung, der Kläger habe seinen Anteil am "Bühlhof" an den Beklagten abzutreten, kann nun kaum anders verstanden werden, als dass der Erblasser dem Beklagten etwas zuwenden und ihm einen eigenen Anspruch auf diese Zuwendung verschaffen wollte. Kann
BGE 101 II 25 S. 28
aber jemand aus eigenem Interesse eine Leistung aus einer Verfügung von Todes wegen verlangen, so liegt in der Regel nicht eine Auflage, sondern ein Vermächtnis vor (ESCHER, N. 13 zu
Art. 482 ZGB
). Überhaupt spricht die Vermutung für das Vorliegen eines Vermächtnisses, wenn in einer letztwilligen Verfügung eine bestimmte Person vermögensrechtlich begünstigt wird (BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechts, S. 87).
Betrachtet man die streitige Anordnung als Vermächtnis, so ist sie als zulässig anzusehen. Dass der Erblasser nur über sein eigenes Vermögen letztwillig verfügen dürfe, trifft nämlich entgegen der Ansicht des Klägers nicht schlechthin zu. Nach
Art. 484 Abs. 3 ZGB
wird zwar der Beschwerte nicht verpflichtet, wenn der Erblasser eine bestimmte Sache vermacht und sich diese in der Erbschaft nicht vorfindet. Dies gilt jedoch nur, sofern kein anderer Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist. Ist dies dagegen der Fall, so hat der Beschwerte dem Vermächtnisnehmer die Sache zu verschaffen (sog. Verschaffungsvermächtnis; vgl. dazu
BGE 91 II 97
ff.; TUOR, N. 20 ff., und ESCHER, N. 19 ff. zu
Art. 484 ZGB
). Dass das Vermächtnis einer fremden Sache dem Willen des Erblassers entspreche, ist nach der Lehre insbesondere dann anzunehmen, wenn sich der Erblasser bewusst war, dass die Sache nicht ihm gehörte (ESCHER, N. 19 zu
Art. 484 ZGB
; BECK, a.a.O. S. 78). So verhält es sich hier. In Ziff. III seines Testamentes hält der Erblasser nämlich ausdrücklich fest, dass der "Bühlhof" seinen Söhnen Daniel, Gottfried und Johann gehöre. Somit geht aus der Verfügung selbst hervor, dass der Erblasser den Kläger bewusst mit der Verpflichtung belasten wollte, den Anteil am "Bühlhof" an den Beklagten abzutreten, obwohl dieser Anteil ihm nicht gehörte und auch nicht Bestandteil seines Nachlasses bilden würde. Ein solches Vermächtnis ist als gültig zu betrachten.
2.
Zulässig wäre die streitige Anordnung aber auch dann, wenn man sie mit dem Obergericht als Auflage qualifizieren wollte.
a) In
BGE 94 II 93
hat das Bundesgericht zwar ausgeführt, der Erblasser könne durch eine Auflage nicht beliebige Verpflichtungen der Erben oder Vermächtnisnehmer begründen, sondern nur solche, die sich auf das diesen zufallende Vermögen, und zwar auf dessen Verwendung (oder Nichtverwendung)
BGE 101 II 25 S. 29
zu bestimmten Zwecken bezögen (vgl. auch
BGE 97 II 206
.) Eine Verpflichtung zur Übertragung einer Sache, die nicht zum Vermögen gehört, das dem Beschwerten zufällt, könnte demnach nicht Gegenstand einer Auflage sein. Indessen kann an dieser Auffassung nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat sie im erwähnten Entscheid damit begründet, die Auflage sei eine Art der Verfügung von Todes wegen;
Art. 481 ZGB
, der von den Verfügungsarten im allgemeinen handle, erlaube dem Erblasser aber nur, "über sein Vermögen" zu verfügen. Dass dies nicht schlechthin zutrifft, ergibt sich schon aus der Zulassung des Verschaffungsvermächtnisses in
Art. 484 Abs. 3 ZGB
(vgl. dazu Erw. 1). Mit dieser Begründung lässt sich daher die in
BGE 94 II 93
vertretene Auffassung, eine Auflage könne sich nur auf das dem Beschwerten zufallende Vermögen beziehen, nicht rechtfertigen.
Das Bundesgericht stützt seine Auffassung ferner auf die Bemerkung ESCHERS in N. 13 zu
Art. 482 ZGB
, bei der Auflage handle es sich darum, dass ein erbschaftlich Begünstigter das Selbstempfangene in bestimmter Weise verwenden soll. Unter den Beispielen, die ESCHER an jener Stelle anführt, gibt es aber auch solche, die sich nicht auf die Verwendung des Empfangenen beziehen. Ja gerade bei den charakteristischen, seit jeher als zulässig erachteten Auflagen ist dies nicht der Fall. So stehen etwa Anordnungen über das Begräbnis, den Grabunterhalt, die Feuerbestattung oder die Auflage an einen bedachten Orden, für die Seelenruhe des Erblassers täglich eine Heilige Messe zu lesen (vgl.
BGE 76 II 203
), in keiner direkten Beziehung zum zugewendeten Vermögen.
Ein Indiz dafür, dass Gegenstand der Auflage nicht nur die Verwendung des Empfangenen zu einem bestimmten Zweck sein kann, ergibt sich schliesslich auch daraus, dass der Gesetzesredaktor eine Auflage, deren Wert den Betrag dessen übersteigt, was der Beschwerte aus der Erbschaft erhält, nicht als schlechthin ungültig erachtete. Vielmehr vertrat er die Ansicht, dass sich der Beschwerte in einem solchen Fall mit dem Begünstigten verständigen oder aber die Erbschaft ausschlagen möge (EUGEN HUBER, Erläuterungen, 2. Ausg., I, S. 394).
Es besteht daher kein Anlass, den Gegenstand der Auflage auf die Verwendung des Empfangenen zu einem bestimmten Zweck zu beschränken (vgl. auch MERZ, ZBJV 1970 S. 50).
b) Zu prüfen bleibt, ob eine Auflage, die den Beschwerten
BGE 101 II 25 S. 30
verpflichtet, eine nicht im Nachlass befindliche Sache einem Dritten zu übereignen, zulässig sei. Sowohl im deutschen wie im französischen Recht ist dies der Fall (SOERGEL/DIECKMANN, N. 12 zu § 2192 BGB; STAUDINGER/SEYBOLD, N. 13 zu § 2192 BGB; KIPP/COING, Erbrecht, 12. Aufl., § 65 II; PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2. Aufl., V, N. 604/605; DALLOZ, Répertoire de droit civil, 2. Aufl., IV, Stichwort "legs", N. 79). Es ist nicht einzusehen, wieso es sich im schweizerischen Recht anders verhalten soll. Die erbrechtliche Auflage ist im Gesetz nur unvollkommen geregelt. Da sie mit dem Vermächtnis nahe verwandt ist, drängt es sich daher auf, die für dieses geltenden Bestimmungen entsprechend anzuwenden (vgl. z.B.
BGE 76 II 206
/207; TUOR, N. 38 zu
Art. 482 ZGB
). Nach der Lehre ist nun gerade auch die Bestimmung in
Art. 484 Abs. 3 ZGB
über das Verschaffungsvermächtnis analoger Anwendung fähig. Demnach ist auch die Verschaffungsauflage als gültig zu betrachten, sofern ein entsprechender Wille des Erblassers aus der Verfügung ersichtlich ist (TUOR, a.a.O.; HERZER, a.a.O. S. 79/80; BRENNI, L'onere successorio nel diritto civile svizzero, Diss. Bern 1941, S. 64). Bedenken hiegegen bestehen nicht. Wird der Beschwerte durch eine solche Auflage allzusehr belastet, so mag er die Erbschaft ausschlagen, und wenn er in seinem Pflichtteil verletzt wird, so kann er in analoger Anwendung von
Art. 486 Abs. 1 ZGB
die Herabsetzung verlangen (diese Möglichkeit wurde von EUGEN HUBER, a.a.O., zwar ausgeschlossen, entspricht aber der heute herrschenden Lehre; vgl.
BGE 99 II 381
; ESCHER, N. 6, und TUOR, N. 10 zu
Art. 486 ZGB
; HERZER, a.a.O. S. 64 ff.; BECK, a.a.O. S. 86). Zudem versteht sich von selbst, dass sich auch eine Verschaffungsauflage im Rahmen der Rechtsordnung und der guten Sitten zu halten hat (
Art. 482 Abs. 2 ZGB
).
Dass im vorliegenden Fall der Erblasser den Kläger bewusst mit der Verpflichtung belasten wollte, den Anteil am "Bühlhof" an den Beklagten abzutreten, obwohl dieser Anteil ihm nicht gehörte, wurde bereits in Erw. 1 dargetan. Die Verfügung wäre daher auch dann gültig, wenn man sie als Auflage verstehen würde.
3.
Betrachtet man die streitige Anordnung als gültig, so bleibt kein Raum mehr für eine Irrtumsanfechtung mit der Begründung, der Erblasser habe nicht gewusst, dass er über
BGE 101 II 25 S. 31
den Anteil des Klägers am "Bühlhof" nicht habe verfügen dürfen.
Die Berufung ist deshalb abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 25. September 1974 bestätigt. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e75a659-1e1a-4f9c-9939-ec1d59ad45ee | Urteilskopf
120 V 340
46. Urteil vom 4. Juli 1994 i.S. L. gegen Fürsorgefonds X und Verwaltungsgericht des Kantons Bern | Regeste
Art. 73 Abs. 1 und 4 BVG
.
- Gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen über die berufliche Vorsorge müssen in die Statuten oder das Reglement der einzelnen Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden, damit sie im Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar sind (Erw. 3b).
- Unzuständigkeit des BVG-Richters zur Beurteilung der Frage, ob ein Versicherter gestützt auf einen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) höhere Freizügigkeitsleistungen beanspruchen kann, als ihm nach Gesetz und Reglement zustehen (Erw. 3b).
- In casu statuiert Art. 54 L-GAV des Gastgewerbes vom 6. September 1988 volle Freizügigkeit, während das Reglement der Personalfürsorgestiftung (
Art. 89bis ZGB
) lediglich einen angemessenen Freizügigkeitsanspruch nach Massgabe der Anzahl der Beitragsjahre (
Art. 331a Abs. 2 OR
) vorsieht. | Sachverhalt
ab Seite 341
BGE 120 V 340 S. 341
A.-
Der 1951 geborene L. arbeitete ab 1. Juni 1976 für die Firma Y und war seit 1. Juli 1978 beim "Fürsorgefonds der Firma Y" (nachfolgend: Fürsorgefonds) vorsorgeversichert. Der Fürsorgefonds führte eine Alterssparkasse und Risikoversicherungen auf den Invaliditäts- und Todesfall, wobei die Stiftung für die Risikoleistungen einen Kollektivlebensversicherungsvertrag mit der VITA Lebensversicherungs-Aktiengesellschaft abgeschlossen hatte (Ziff. 1.1 und 1.3 des Reglementes vom 1. März 1982). Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVG am 1. Januar 1985 schloss sich die Firma Y für die Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge der Sammelstiftung BVG der VITA an. Der Fürsorgefonds wurde zugunsten der leitenden Angestellten der Firma noch als Risikoversicherung gegen Tod und Invalidität weitergeführt (Ziff. 1.1,
BGE 120 V 340 S. 342
3.1 und 4.1 des Reglementes vom 1. Januar 1985). In die Alterssparkasse erfolgten keine Einlagen mehr, das bis dahin angehäufte Alterskapital wurde jedoch verzinst.
L. löste das Arbeitsverhältnis mit der Firma (nun: Y Management AG) auf den 28. Februar 1991 auf und trat auf diesen Zeitpunkt aus dem Fürsorgefonds aus. Dieser errechnete ihm eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 16'374.90, die sich aus den persönlich geleisteten Beiträgen samt Zins (Fr. 10'916.60) und einem Freizügigkeitszuschlag nach Massgabe von 14 vollen Dienstjahren (Fr. 5'458.30 [= 50% von Fr. 10'916.60]) zusammensetzte (Ziff. 6 des Reglementes vom 1. März 1982). Mit dieser Abrechnung war L. nicht einverstanden. Die Union Helvetia, der Schweizerische Zentralverband der Hotel- und Restaurant-Angestellten, Luzern, teilte ihm auf entsprechende Anfrage mit,
"dass der L-GAV des Gastgewerbes in Art. 54 die volle Freizügigkeit vorsieht.
Bei einem Stellenwechsel hat der Arbeitnehmer demnach Anspruch auf das volle Altersguthaben. Gemäss L-GAV gilt dies auch für die vor- und überobligatorische Vorsorge.
Dadurch bleibt die bereits aufgebaute Altersvorsorge erhalten, unabhängig davon, ob ein Stellenwechsel erfolgt oder nicht. Im Gastgewerbe sind demnach die vielzitierten 'goldenen Fesseln' gesprengt worden. Ein Stellenwechsel Ihrerseits darf demnach das von Ihnen bereits erworbene Altersguthaben in keiner Weise schmälern." (Schreiben vom 20. Februar 1991.)
Die für die Auslegung des Landes-Gesamtarbeitsvertrages (L-GAV) des Gastgewerbes zuständige paritätische Aufsichtskommission (Art. 87 Ziff. 1.1 L-GAV 88) gelangte zum Schluss, die volle Freizügigkeit des L. betrage gemäss L-GAV 80-88 Fr. 16'635.30 oder Fr. 260.40 mehr als nach Stiftungsreglement (Schreiben vom 12. März 1992).
B.-
Klageweise beantragte L. sinngemäss die Gewährung der vollen Freizügigkeit und Ausrichtung der gesamten ab 1. Juli 1978 einbezahlten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge samt Zins.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Klage mit Urteil vom 19. April 1993 ab.
C.-
L. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und der Fürsorgefonds sei zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 5'458.30 nebst Zins zu 4,5% vom 1. März 1991 bis 12. April
BGE 120 V 340 S. 343
1992 und zu 5% ab 13. April 1992 zu bezahlen.
Während der Fürsorgefonds sich nicht vernehmen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf das gesamte von der früheren Arbeitgeberin im Zeitraum Juli 1978 bis Dezember 1984 finanzierte Alterssparkapital samt Zins hat.
a) Der Fürsorgefonds führte als Personalfürsorgestiftung im Sinne von
Art. 89bis ZGB
bis zum Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 eine Alterssparkasse gemäss
Art. 331a OR
. Auf diesen Zeitpunkt nahm die Firma eine organisatorische Umstrukturierung des Fürsorgefonds vor, indem sie auf die selbständige Weiterführung der reglementarischen beruflichen Vorsorge mit Ausnahme der Risikoversicherung gegen Tod und Invalidität zugunsten der leitenden Angestellten verzichtete und sich der Sammelstiftung BVG der VITA zur Durchführung der obligatorischen beruflichen Vorsorge anschloss. Dabei wurde kein Alterssparkapital auf den neuen Vorsorgeträger übertragen, mithin weder bereits fällig gewordene Ansprüche beeinträchtigt noch die bisher geäufneten Mittel ihrem Vorsorgezweck entfremdet, weshalb diese Änderung des Reglementes durch den Stiftungsrat zulässig war (Ziff. 8 des Reglementes vom 1. März 1982; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 83 f. N. 109). Ab 1. Januar 1985 erfolgten keine Einlagen mehr, das bis dahin geäufnete Alterssparkapital (samt Zins) wurde jedoch verzinst. Die vom Fürsorgefonds bei Austritt des Beschwerdeführers Ende Februar 1991 errechnete vorobligatorische Freizügigkeitsleistung von Fr. 16'374.90 entspricht den einschlägigen Gesetzes- und Reglementsbestimmungen (
Art. 331a Abs. 2 OR
und Ziff. 6 des Reglementes vom 1. März 1982), was denn auch nicht bestritten wird.
b) Beschwerdeführer und Vorinstanz sind der Auffassung, die streitige Frage beurteile sich in erster Linie nach den einschlägigen Bestimmungen der L-GAV des Gastgewerbes, soweit sie die berufliche Vorsorge betreffen. Ihre Meinungen gehen jedoch hinsichtlich der Anwendbarkeit der bis 28. Februar
BGE 120 V 340 S. 344
1991 gültig gewesenen L-GAV 80 und 83 (1. Juli 1981 bis 30. Juni 1988), welche die Freizügigkeit branchenbezogen unterschiedlich regeln, sowie L-GAV 88 (1. November 1988 bis 30. Juni 1992), welcher die volle Freizügigkeit vorsieht, auseinander. Wie es sich damit verhält, kann jedoch aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
Arbeitsvertrag und Vorsorgevertrag regeln unterschiedliche Rechtsverhältnisse zwischen verschiedenen Rechtssubjekten (RIEMER, a.a.O., S. 102 N. 13 f.). Durch Arbeitsvertrag können daher grundsätzlich keine verbindlichen Regelungen zu Lasten einer nicht am Vertrag beteiligten Vorsorgeeinrichtung getroffen werden (KRAMER, Berner Kommentar, OR Allg. Einleitung, N. 44; vgl.
BGE 114 II 97
Erw. 4a/aa). Dies gilt für Einzel- wie für Gesamtarbeitsverträge (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 11. Aufl., S. 180). Zwar können gesamtarbeitsvertraglich im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die als solche nicht Vertragspartei sind, unmittelbar oder mittelbar Rechte und Pflichten begründet werden, wie beispielsweise die Verpflichtung des Arbeitgebers, seine Arbeitnehmer im Rahmen der beruflichen Vorsorge für bestimmte Minimalleistungen im Invaliditätsfall zu versichern (REHBINDER, a.a.O., S. 186 ff.). Diese gesamtarbeitsvertragliche Besonderheit gilt jedoch, trotz der grossen Bedeutung der GAV für die berufliche Vorsorge (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 26. Februar 1992, BBl 1992 III S. 533 ff., 541 f.; HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 5. Auflage, S. 51 f.), nicht auch im Verhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einem Arbeitgeber oder Arbeitnehmer. Vielmehr müssen die Rahmen- und Mindestbedingungen eines GAV zur beruflichen Vorsorge, wie vorliegend der Anspruch des Arbeitnehmers auf volle Freizügigkeit gemäss Art. 54 L-GAV des Gastgewerbes vom 6. September 1988, in die Statuten oder das Reglement der einzelnen Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden, damit sie greifen. Nur ausnahmsweise sind sie vorsorgerechtlich direkt anwendbar, nämlich dann, wenn sich nach Statuten oder Reglement Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Vorsorgeverhältnis nach dem jeweils geltenden GAV richten. Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer aus den L-GAV des Gastgewerbes keinen vorsorgerechtlich durchsetzbaren Anspruch auf höhere Freizügigkeitsleistungen gegen den Fürsorgefonds ableiten kann, weshalb
BGE 120 V 340 S. 345
insoweit auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist. Im übrigen ist, wie erwähnt, die streitige Freizügigkeitsleistung gesetzes- und reglementskonform ermittelt worden und daher der geltend gemachte Anspruch auch materiell abzuweisen.
4.
Sollten die im vorliegenden Fall anwendbaren L-GAV des Gastgewerbes mehr als die (minimalen) gesetzlichen und reglementarischen Freizügigkeitsleistungen garantieren und ist dem Beschwerdeführer dadurch, dass diese Bestimmungen bis zum Zeitpunkt seines Austritts aus dem Fürsorgefonds Ende Februar 1991 noch nicht ins Reglement umgesetzt worden waren, ein Schaden entstanden, ist darüber in diesem Verfahren nicht zu befinden. Denn das Eidg. Versicherungsgericht ist im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
nicht zuständig zur Beurteilung von Schadenersatzklagen eines Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber (
BGE 120 V 26
Erw. 3) oder eine Vorsorgeeinrichtung (
BGE 117 V 42
Erw. 3d). | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0e7a67ba-5d76-4e4c-ba4d-b733f30b46f2 | Urteilskopf
95 II 433
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Dezember 1969 i.S. Wyrsch gegen Bau-Aktiengesellschaft Mattenbach. | Regeste
Mietvertrag, Konventionalstrafe.
Berufungsantrag, formelle Anforderungen (Erw. 1).
Vertragsauslegung, Überprüfbarkeit, Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage (Erw. 2).
Auslegung der Vertragsbestimmung, wonach der Vermieter sich verpflichtet, kein Konkurrenzgeschäft als Mieter in das von ihm erstellte Ladenzentrum aufzunehmen, und im Widerhandlungsfalle eine Konventionalstrafe zu bezahlen. Begriff der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes (Erw. 3).
Richtlinien für die Weiterbehandlung der Sache durch die Vorinstanz (Erw. 4). | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 95 II 433 S. 434
A.-
Die Beklagte, die Bau-Aktiengesellschaft Mattenbach, erstellte in einem von ihr überbauten Aussenquartier von Winterthur, dem Gutschick-Quartier, ein Ladenzentrum. Dessen Verwaltung, insbesondere die Vermietung der einzelnen Ladenlokale, übertrug sie der Siska-Immobilien AG Diese vermietete auf Anfang September 1961 dem Konsumverein Winterthur Geschäftsräumlichkeiten zum Betrieb einer Filiale; weitere Lokale wurden an einen Herren- und einen Damencoiffeur vermietet.
Am 23. September 1961 vermietete die Siska dem Kläger Wyrsch ein Ladenlokal auf zehn Jahre ab 1. April 1962. Für den Mietvertrag wurde ein vom Hauseigentümerverband und Mieterverein Zürich gemeinsam herausgegebenes, vorgedrucktes Formular mit dem Titel "Mietvertrag für gewerbliche Räume" verwendet. Gemäss Ziff. 2 des Vertrages wurde dem Kläger das Mietobjekt überlassen "zur Benützung als Drogerie-Parfümerie (ohne Lebensmittel) sowie Spirituosen, Reformartikel und Photo".
Ziff. 14 der vorgedruckten Bestimmungen lautet:
"Beide Parteien verpflichten sich, die Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes im Umkreis von 1000 m während der Mietzeit zu unterlassen.
Bei Übertretung dieser Verpflichtung ist eine Konventionalstrafe von Fr. 10 000.-- zu bezahlen, pro Jahr während der Mietzeit."
Dem Vertragsformular wurden zwei Blätter "Besondere Bestimmungen" in vervielfältigter Maschinenschrift eingefügt, die nach Ziff. 8 einen integrierenden Bestandteil des Mietvertrages bilden sollten.
Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" lautet:
"Die Vermieterin verpflichtet sich, kein branchenähnliches Geschäft - Drogerie-Parfümerie, Apotheke - als Mieterin in das Ladenzentrum aufzunehmen. Dagegen verpflichtet sich der Mieter, seine Branche nicht zu erweitern ohne Einwilligung des Vermieters."
Den 8 Ziffern des vervielfältigten Textes wurde eine den Kläger besonders betreffende Ziff. 9 beigefügt, lautend:
BGE 95 II 433 S. 435
"Der Mieter verpflichtet sich, in seinem Betrieb keine Lebensmittel zu führen. Der Mieter ist sich auch bewusst, dass gewisse Waren, z.B. Parfümerieartikel usw. im Konsumvereinladen und bei den Coiffeurgeschäften ebenfalls verkauft werden. Der Mieter nimmt derartige Grenzfälle als Konkurrenz in Kauf."
Mit Brief vom 14. September 1964 liess der Kläger durch seinen damaligen Anwalt gegenüber der Vermieterin geltend machen, der Konsumverein Winterthur habe entgegen seinem Mietvertrag mit der Beklagten mehr und mehr Drogerieartikel in sein Sortiment aufgenommen.
Die Siska schrieb daraufhin am 21. September 1964 an den Konsumverein Winterthur:
"... Die von Herrn Dr. Streiff gemachte Feststellung, es seien Herrn Wyrsch von unserer Seite anlässlich des Mietvertragsabschlusses Zusicherungen hinsichtlich einer Nichtkonkurrenzierung durch Ihre Filiale abgegeben worden, trifft zu. Wir haben ihm damals ausdrücklich bestätigt, dass Ihre Filiale nur Lebensmittel sowie Milchprodukte verkaufen werde, wie es im Mietvertrag mit Ihnen vereinbart ist.
Die Ausdehnung Ihres Warensortimentes auf praktisch alle Artikel des täglichen Verkaufs, ohne von uns vorher die Zustimmung zu verlangen, befremdet uns ebenfalls ...
Wir müssen daher von Ihnen verlangen, dass Sie Ihr Warensortiment wiederum auf den Sektor Lebensmittel/Metzgerei und Milchprodukte reduzieren... Für allfällige Schadenersatzansprüche, die an uns als Vermieterin gestellt werden, müssen wir Sie voll haftbar machen."
Verhandlungen zwischen der Siska und dem Kläger einerseits und dem Konsumverein anderseits verliefen ergebnislos, da der Konsumverein den Standpunkt einnahm, er habe seine Auswahl an Drogerieartikeln seit Mietbeginn nicht wesentlich erweitert. Im Jahre 1966 beklagte sich der Kläger weiter darüber, dass der Coiffeur Brossmann Drogerieartikel verkaufe. Die Siska schrieb daher am 7. Juni 1966 an Brossmann:
"Gemäss Mietvertrag haben Sie im Gutschick einen Herrensalon gemietet. Wir haben nun feststellen müssen, dass Sie in den letzten Monaten Ihr Geschäft weitgehend erweitert haben, indem Sie in Ihrem Lokal Parfümerie-Artikel, Fusspflegemittel, Sonnenschutzmittel, Kinderartikel etc. verkaufen. Die Artikel gehen nun selbstverständlich nicht mehr unter der Rubrik "Herren-Coiffeur", sondern gehen vielmehr in diejenige einer Drogerie. Wir müssen Sie daher dringend bitten, den vertragsgemässen Zustand wieder herzustellen."
BGE 95 II 433 S. 436
Am 26. Juni 1967 wurde über den Kläger der Konkurs eröffnet. Dieser wurde am 28. Dezember 1967 widerrufen, nachdem das Konkursamt das Warenlager und die Einrichtungsgegenstände des Drogeriebetriebes verkauft und der Kläger sämtliche Konkursgläubiger befriedigt hatte.
B.-
Mit Klage vom 17. Dezember 1968 /24. Januar 1969 belangte der Kläger die Beklagte auf Bezahlung von Fr. 50 000.-- nebst Zins. Er fordert die Konventionalstrafe von Fr. 10 000.-- pro Jahr für die Zeit vom Sommer 1962 bis August 1967.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Handelsgericht Zürich wies die Klage am 5. Juni 1969 mit der Begründung ab, die Konventionalstrafe gemäss Art. 14 des Mietvertrages sei nur bei der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes geschuldet. Eine solche liege bei einer allfälligen blossen Erweiterung des Sortiments an Drogeriewaren durch die Konsumvereinsfiliale oder den Coiffeur Brossmann nicht vor.
D.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungsantrag des Klägers auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist prozessualer Natur, entspricht also der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht, die einen materiellen Antrag verlangt. Nach ständiger Rechtsprechung genügt jedoch ausnahmsweise auch ein blosser Rückweisungsantrag, wenn das Bundesgericht selbst bei grundsätzlicher Gutheissung der vom Berufungskläger verfochtenen Rechtsauffassung kein abschliessendes Urteil fällen könnte, sondern den Fall zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückweisen müsste (
BGE 91 II 283
Erw. 1,
BGE 88 II 207
Erw. 3,
BGE 83 II 55
Erw. 1). Das trifft hier zu, wie im folgenden darzulegen ist. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Die Parteien streiten darüber, unter welchen Voraussetzungen die in Ziff. 14 des Mietvertrages vereinbarte Konventionalstrafe
BGE 95 II 433 S. 437
geschuldet sei. Das Handelsgericht hat hierüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Seine dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Auffassung ist somit nicht das Ergebnis einer das Bundesgericht bindenden Beweiswürdigung; sie beruht vielmehr auf der blossen Auslegung des Vertragswortlautes, d.h. auf der Ermittlung des Sinnes, der den im Vertragstext niedergelegten Willenserklärungen der Parteien unter den gegebenen Umständen nach der allgemeinen Lebenserfahrung und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben beigelegt werden muss. Eine auf diesem Wege gewonnene Vertragsauslegung kann nach ständiger Rechtsprechung als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 90 II 455
,
BGE 87 II 237
,
BGE 83 II 307
,
BGE 69 II 322
).
3.
a) Bei der Auslegung des Vertrags nach den oben dargelegten Grundsätzen ist davon auszugehen, dass die Beklagte in der von ihr gebauten Siedlung ein Ladenzentrum erstellte, um den Mietern ihrer Wohnbauten zu ermöglichen, sich für ihre hauptsächlichsten wirtschaftlichen Bedürfnisse (Lebensmittel, Artikel des täglichen Gebrauchs, gewisse Dienstleistungen) in der Nachbarschaft zu versorgen. Bei der Organisation des Ladenzentrums liess sich die Beklagte von folgenden Gesichtspunkten leiten: Sie behielt sich vor, zu bestimmen, welche Arten von Geschäften als Mieter aufzunehmen seien. Von jeder Geschäftsart sollte nur ein einziger Betrieb zugelassen und in die Mietverträge eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten aufgenommen werden. Damit wollte die Beklagte dafür sorgen, dass jeder Mieter sein Auskommen finde und sie auf einen reibungslosen Eingang der Mietzinse rechnen könne. Als Gegenleistung für den ihnen gewährten Schutz vor Konkurrenz hatten die Mieter gewisse Beschränkungen in bezug auf ihren Geschäftsbereich in Kauf zu nehmen, um zu verhüten, dass sich ihre Tätigkeitsgebiete gegenseitig überschnitten. Diese organisatorischen Massnahmen der Beklagten sind bei der Auslegung des vorliegenden Mietvertrages, insbesondere dessen Ziff. 14, sowie der Ziff. 6 und 9 der "Besonderen Bestimmungen", im Auge zu behalten.
b) Gemäss Ziff. 14 verpflichtete sich die Beklagte, die Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes in einem bestimmten Umkreis zu unterlassen und bei Verletzung dieser Verpflichtung eine Konventionalstrafe zu bezahlen. Diese Unterlassungspflicht wurde in Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" in dem Sinne
BGE 95 II 433 S. 438
erweitert und genauer umschrieben, dass die Beklagte versprach, kein branchenähnliches Geschäft als Mieter in das Ladenzentrum aufzunehmen. Es versteht sich von selbst und wird denn auch von der Beklagten anerkannt, dass die Konventionalstrafe bei Verletzung dieser Pflichten ebenfalls geschuldet sein sollte, obwohl sie in Ziff. 6 nicht noch besonders erwähnt wird. In der Tat wäre ja sonst die Konventionalstrafbestimmung praktisch bedeutungslos, da zum vorneherein nicht ernstlich in Frage kam, dass die Beklagte, eine grosse Bauunternehmung, selber eine Drogerie eröffnen könnte.
Angesichts dieser Vertragsbestimmungen durfte der Kläger davon ausgehen, dass die Beklagte sich grundsätzlich verpflichte, ihn gegen jede Konkurrenzierung durch einen Nebenmieter zu schützen und dass er bei Nichteinhaltung dieser Zusicherung Anspruch auf Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe erheben könne. Dieser Auffassung durfte er um so eher sein, als er sich seinerseits damit abfand, dass ihm die Beklagte gewisse Beschränkungen hinsichtlich seines Geschäftskreises auferlegte, indem sie ihm verbot, Lebensmittel (ausgenommen Reformartikel) zu führen (Ziff. 2 des Mietvertrages, sowie Ziff. 9 der "Besonderen Bestimmungen") und ohne ihre Einwilligung "seine Branche nicht zu erweitern" (Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen"). Damit verzichtete der Kläger auf die Möglichkeit, sich durch die Ausdehnung seines Geschäftes auf verwandte Sachgebiete einen zusätzlichen Gewinn zu verschaffen.
c) Gegen Konkurrenz wirksam geschützt war der Kläger nur, wenn er auch nicht befürchten musste, dass ein Nebenmieter, der vorerst keine Drogeriewaren führte, nachträglich dazu übergehe, auch solche zu verkaufen. Er durfte sich deshalb darauf verlassen, dass die Beklagte auch gegen die Eröffnung einer neuen Abteilung für Drogeriewaren durch einen anderen Mieter einschreite und dass die vereinbarte Konventionalstrafe ebenfalls geschuldet sei, wenn die Beklagte eine solche Geschäftserweiterung dulde.
d) Der Schutz gegen Konkurrenz, den die Beklagte dem Kläger zusicherte, wurde durch Ziff. 9 der "Besonderen Bestimmungen" in gewissem Umfang eingeschränkt. Es wurde darin festgestellt, dass "gewisse Waren, z.B. Parfümerieartikel usw., im Konsumvereinladen und bei den Coiffeurgeschäften ebenfalls verkauft werden". Diese bereits bestehende Konkurrenz hatte der Kläger hinzunehmen, ohne aus ihr irgendwelche
BGE 95 II 433 S. 439
Ansprüche gegen die Beklagte ableiten zu können. Wie der Kläger selber einräumt, hatte er sogar gewisse Änderungen des ursprünglich geführten Sortiments zu dulden, selbst wenn diese mit einer geringfügigen Erweiterung verbunden sein sollten.
Wenn jedoch der Konsumverein, bzw. der Coiffeur Brossmann dazu übergingen, neben den "gewissen Waren", von denen in Ziff. 9 die Rede ist, auch noch zahlreiche andere Artikel zu führen, die in einer Drogerie-Parfümerie hauptsächlich verkauft werden, so konnte sich daraus ein Sachverhalt ergeben, der der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes im Sinne von Ziff. 14 des Mietvertrages mit den dort vorgesehenen Folgen gleichzuachten wäre.
aa) Das Handelsgericht meint, eine den Rahmen von Ziff. 9 sprengende Erweiterung des Sortiments an Drogeriewaren durch den Konsumverein oder den Coiffeur Brossmann könnte allenfalls eine gewöhnliche Schadenersatzpflicht der Beklagten auslösen; dagegen sei wegen der Schwierigkeit der Abgrenzung zwischen einer geringfügigen und einer erheblichen Sortimentserweiterung nicht anzunehmen, die Beklagte habe sich verpflichten wollen, auch eine Konventionalstrafe zu bezahlen, wenn die Vergrösserung des Sortiments einen gewissen, im Vertrag nicht einmal genau umschriebenen Grad erreiche.
Nach der im schweizerischen Recht geltenden Vertrauenstheorie kommt es jedoch nicht darauf an, ob die Beklagte diesen Willen wirklich hatte. Massgebend ist, dass der Kläger gestützt auf Ziff. 14 des Mietvertrages und Ziff. 6 der "Besonderen Bestimmungen" in guten Treuen annehmen durfte, gegen jede ernsthafte Konkurrenz geschützt zu sein. Er durfte mit anderen Worten darauf zählen, dass weder ein selbständiges Geschäft, noch eine Spezialabteilung eines grösseren Unternehmens im Ladenzentrum der Kundschaft Drogerie- und Parfümeriewaren in einem Masse anbieten würden, das die Existenz seines Geschäftes gefährden konnte. Er durfte darum der Auffassung sein, der Mietvertrag schütze ihn auch gegen jede Ausdehnung der Tätigkeit der in Ziff. 9 erwähnten Nebenmieter auf dem Gebiete der Drogeriebranche, die sich für ihn als eine ernsthafte Konkurrenz auswirken würde. Denn ob die Konkurrenz von der Eröffnung eines neuen oder von der erheblichen Erweiterung eines schon bestehenden Unternehmens ausgehe, machte für ihn keinen Unterschied aus.
Der Hinweis der Vorinstanz auf die angebliche Schwierigkeit
BGE 95 II 433 S. 440
einer Abgrenzung ist übrigens nicht begründet. Es besteht hiefür ein einfacher Gradmesser, nämlich die Anzahl der geführten Artikel und der mit ihrem Verkauf erzielte Umsatz. Haben der Konsumverein oder der Coiffeur Brossmann ihr 1961 geführtes Sortiment später auf die geläufigsten, in einer Drogerie am meisten gefragten Artikel ausgedehnt und damit einen Umsatz erzielt, der für den Betrieb einer wenn auch kleinen selbständigen Drogerie ausreichen würde, so ist dies der eigentlichen Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes gleichzusetzen. Ob eine solche Erweiterung schlagartig erfolgte oder nur allmählich vor sich ging, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz ohne Bedeutung.
bb) Die Vorinstanz ist der Ansicht, die blosse, selbst erhebliche Erweiterung des Sortiments durch den Konsumverein bzw. den Coiffeur Brossmann könne keine Konventionalstrafverpflichtung auslösen, weil die Beklagte ausser einer Vertragskündigung oder einem gerichtlichen Vorgehen mit ungewissem Ausgang kein Mittel gehabt habe, gegen das Vorgehen der beiden Mieter einzuschreiten. Dieser Einwand hält nicht stand. Die Beklagte konnte, gleich wie im Mietvertrag mit dem Kläger, auch für die beiden anderen Mieter den zulässigen Geschäftsbereich genau abgrenzen und für eine Erweiterung die Zustimmung des Vermieters vorschreiben. Wie aus dem Schreiben der Siska vom 21. September 1964 hervorgeht, enthielt denn auch der Mietvertrag mit dem Konsumverein offenbar entsprechende Bestimmungen. Denn im erwähnten Schreiben wies die Siska darauf hin, dass der Konsumverein nach dem Mietvertrag nur Lebensmittel, Fleischwaren und Milchprodukte verkaufen dürfe, und sie forderte ihn auf, das Warensortiment wieder auf diese Gebiete zu beschränken. Sie war also damals selber der Ansicht, dass die Erweiterung des zulässigen Sortiments an Drogeriewaren durch den Konsumverein ebenfalls unter Ziffer 14 des Mietvertrages mit dem Kläger falle. Der Hinweis auf die dem Kläger gegebene Zusicherung der Nichtkonkurrenzierung durch den Konsumverein und die bestimmt gehaltene Aufforderung an den Konsumverein, sich vertragsgemäss zu verhalten, wären sonst nicht zu verstehen. Wenn die Beklagte es unterliess, den Konsumverein zur Einhaltung seiner Vertragsverpflichtungen zu zwingen, nahm sie die Gefahr in Kauf, dem Kläger die vereinbarte Konventionalstrafe entrichten zu müssen. Gleich verhält es sich im Falle des Coiffeurs Brossmann, den sie auf die
BGE 95 II 433 S. 441
Beschwerde des Klägers hin am 7. Juni 1966 ebenfalls aufforderte, sich an die Vorschriften seines Mietvertrages zu halten.
e) Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass bei Auslegung des Mietvertrages der Parteien nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und nach den Regeln der Vertrauenstheorie auch die zu einer bedrohlichen Konkurrenzierung des Klägers führende Erweiterung des Verkaufs von Drogerie- und Parfümeriewaren durch den Konsumverein oder den Coiffeur Brossmann als eine unter Art. 14 des Mietvertrages fallende Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes zu gelten hat.
4.
Die Vorinstanz hat auf Grund ihrer zu engen Auslegung des Begriffes der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes nicht Stellung genommen zu den Behauptungen des Klägers über das Ausmass, in dem der Konsumverein und der Coiffeur Brossmann ihr Sortiment an Drogerie- und Parfümeriewaren gegenüber 1961 erweiterten. Die Vorinstanz bemerkt nur beiläufig, nach der vom Kläger vorgelegten Liste umfasse das Lager des Konsumvereins rund 260 Artikel; in einem eigentlichen Drogerieladen sei aber zugegebenermassen das Vielfache hievon erhältlich. Hierauf kommt es jedoch nicht allein an. Denn für die Beurteilung der Bedeutung der Konkurrenz ist vor allem der Umsatz massgebend, der mit dem Verkauf der in einer Drogerie am meisten verlangten Artikel erzielt wird.
Ob das Angebot an Drogeriewaren durch den Konsumverein und den Coiffeur Brossmann sowie der mit ihrem Verkauf erzielte Umsatz gegenüber 1961 derart anstiegen, dass daraus dem Kläger eine Konkurrenz erwuchs, die der Neueröffnung eines Konkurrenzgeschäftes gleichkam, bedarf der Abklärung. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu untersuchen haben, welche Drogeriewaren zur Zeit des Abschlusses des Mietvertrages der Parteien, d.h. im Jahre 1961, vom Konsumverein und vom Coiffeur Brossmann bereits geführt wurden und welchen Umsatz sie mit diesem Verkauf erzielten. Im weiteren ist abzuklären, wie es sich damit in den Jahren 1964 bzw. 1966 verhielt, als der Kläger sich bei der Beklagten über die Konkurrenztätigkeit der beiden Nebenmieter beklagte, und wie sich die Verhältnisse weiterentwickelten bis zum Juni 1967, als der Kläger in Konkurs geriet und sein Geschäft verkaufen musste, um den Widerruf des Konkurses zu erreichen.
Von dem Zeitpunkt an, in welchem die Konkurrenzierung
BGE 95 II 433 S. 442
des Klägers allenfalls das in Erw. 3 umschriebene, nicht mehr zulässige Ausmass erreichte, wäre sein Konventionalstrafanspruch grundsätzlich zu schützen.
Schliesslich wird die Vorinstanz auch den von der Beklagten erhobenen Einwand der übermässigen Höhe der Konventionalstrafe zu beurteilen und die Begründetheit der Gegenforderungen zu prüfen haben, die die Beklagte einer allfälligen Forderung des Klägers zur Verrechnung entgegenstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1969 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | public_law | nan | de | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e7cbeb7-dc5d-4606-8845-ab693e33abb4 | Urteilskopf
109 IV 147
41. Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1983 i.S. S. gegen Generaldirektion PTT (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 25 StGB
,
Art. 42 TVG
; Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen Art. 42 des Bundesgesetzes betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr.
Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten an Käufer, welche diese in der Schweiz widerrechtlich benützen, ist nur dann Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im Sinne von
Art. 42 TVG
, wenn der Verkäufer beim Verkauf weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer die Geräte in der Schweiz widerrechtlich erstellen, betreiben oder benützen werde. | Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 109 IV 147 S. 147
A.-
S. verkaufte in den Jahren 1979 und 1980 sechs Funkgeräte, für deren Betrieb keine Konzession bzw. Bewilligung erteilt wird und die demzufolge in der Schweiz nur widerrechtlich verwendet werden können. Diese Geräte wurden von den Käufern in Widerhandlung zu Art. 42 Bundesgesetz betreffend Telegrafen- und Telefonverkehr (TVG) erstellt, betrieben oder benützt. Mit Strafbescheid vom 30. Januar 1981 verurteilte die Kreistelefondirektion Basel S. wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen im
BGE 109 IV 147 S. 148
Sinne von
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
zu einer Busse von Fr. 1'350.--. Auf dessen Verlangen um gerichtliche Beurteilung gemäss
Art. 71 VStrR
hin überwies die Generaldirektion PTT die Angelegenheit an die zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt. In der Folge entschied der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt mit Strafbefehl vom 22. März 1982 auf eine Busse von Fr. 400.--. Im Einspracheverfahren sprach er S. am 14. September 1982 dann aber vom Vorwurf der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen das TVG frei.
B.-
Gegen diesen Entscheid führte die Generaldirektion PTT sowohl Appellation als auch Beschwerde. Während das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt auf das erste Rechtsmittel nicht eintrat, hiess es die Beschwerde gut, sprach S. der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
schuldig und belegte ihn mit einer Busse von Fr. 400.--.
C.-
Diesen Entscheid ficht S. mit Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht an. Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und die Sache sei zur Freisprechung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 1, 25 StGB
und 42 TVG. Er macht u.a. geltend, der blosse Erwerb, Besitz und damit auch Verkauf der inkriminierten Funkgeräte sei erlaubt; verboten und mit Strafe bedroht sei einzig das Erstellen, Betreiben und Benützen von nicht konzessionsfähigen Geräten. Der Verkauf stelle deshalb bloss eine Beteiligung an der - im Falle des Erwerbs zum Zwecke illegaler Verwendung - straflosen Vorbereitungshandlung des Käufers dar. Wenn der Verkauf weder nach
Art. 42 TVG
noch nach der Minispiongesetzgebung in
Art. 179bis ff. StGB
verboten sei, dürfe er nicht auf dem Umweg über die Bestrafung als Gehilfenschaft bei der illegalen Verwendung durch den Käufer faktisch untersagt werden. Dies ergebe sich auch aus einem Schreiben der PTT vom 24. September 1979, wonach der Verkauf an sich keine widerrechtliche Handlung darstelle.
Seine Verurteilung wegen Gehilfenschaft sei im weitern auch deshalb ausgeschlossen, weil er die Käufer jeweils darauf aufmerksam gemacht habe, dass die Funkgeräte in der Schweiz nur illegal
BGE 109 IV 147 S. 149
benützt werden könnten. Das Wissen und In-Kauf-Nehmen des späteren strafbaren Gebrauchs durch die Käufer sei von der Vorinstanz nicht nachgewiesen worden. Diese habe vielmehr den Eventualvorsatz allein schon aus der Tatsache des illegalen Gebrauchs der bei ihm erstandenen Funkgeräte hergeleitet.
2.
Gemäss
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 TVG
ist das Erstellen, Betreiben oder Benützen von konzessions- oder bewilligungspflichtigen Sende- und Empfangsanlagen irgendwelcher Art ohne entsprechende Konzession oder Bewilligung strafbar. Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer verkauften und von sechs Käufern benützten Funkgeräte einerseits ohne Konzession nicht betrieben werden dürfen und andererseits für den Betrieb derartiger Geräte in der Schweiz keine Konzessionen oder Bewilligungen erteilt werden. Die Generaldirektion PTT bestreitet sodann nicht, dass das Verkaufen und Kaufen sowie der Besitz von nicht konzessionsfähigen Anlagen kein tatbestandsmässiges Handeln gemäss
Art. 42 TVG
darstellt. Dies schliesst - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - aber nicht aus, dass das Verkaufen von nicht konzessionsfähigen Geräten an Käufer, welche diese in der Schweiz benützen, als Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
strafbar sein kann. Gehilfenschaft setzt ja gerade voraus, dass die Mitwirkung an der Tat eines Dritten vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfasst wird, sondern einem untergeordneten Tatbeitrag gleichkommt (s.
BGE 106 IV 73
). Die Möglichkeit der Bestrafung wegen Gehilfenschaft bedeutet jedoch keineswegs faktisch ein "Verbot" des Verkaufs der inkriminierten Funkgeräte. Wäre der Verkauf als solcher strafbar, müsste jede Verkaufshandlung zu einer Verurteilung führen. Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
darf dagegen nur angenommen werden, wenn der Verkäufer beim Verkauf der Geräte weiss oder zumindest damit rechnet, dass der Käufer sie widerrechtlich in der Schweiz erstellen, betreiben oder benützen werde.
3.
Gehilfenschaft setzt die Haupttat eines Dritten voraus; der Gehilfe muss einen kausalen Tatbeitrag leisten, der die strafbare Handlung fördert, so dass sich die Tat ohne sein Mitwirken anders abgespielt hätte (
BGE 98 IV 85
,
BGE 78 IV 7
). Der Beschwerdeführer hat in concreto durch den Verkauf der sechs nicht konzessionsfähigen Funkgeräte den illegalen Betrieb derselben durch die Käufer überhaupt erst ermöglicht. Bedeutungslos ist, inwieweit er mit dem Verkauf unmittelbar auch eine straflose Vorbereitungshandlung
BGE 109 IV 147 S. 150
- den Kauf und Besitz von Geräten - unterstützt hat. Nach Doktrin und Rechtsprechung genügt jede Förderung des vom Täter entworfenen Tatplanes, selbst wenn sie das tatbestandsmässige Handeln nicht berührt und - für sich allein genommen - zu den straflosen Vorbereitungshandlungen zu zählen ist (SCHULTZ, AT I, 4. Aufl., S. 297; vgl. STRATENWERTH, AT I, § 13 N. 113, S. 345; s. auch
BGE 96 IV 116
f.). Vorliegend ist unbestritten, dass durch den Verkauf nicht nur der Besitz der Geräte, sondern auch deren - verbotene - Benützung in der Schweiz möglich gemacht wurde. Der Einwand, wonach die Käufer dasselbe Gerät auch anderswo in der Schweiz hätten beschaffen oder legal aus dem Ausland hätten einführen können, ist nicht stichhaltig; nach der Rechtsprechung ist nicht verlangt, dass die Begehung der Tat ohne inkriminierte Hilfeleistung nicht erfolgt wäre (
BGE 92 IV 114
,
BGE 88 IV 27
, vgl. STRATENWERTH, a.a.O., N. 113, S. 345). Der Verkauf von nicht konzessionsfähigen Geräten war in concreto in sechs Fällen ein nicht unwesentlicher kausaler Tatbeitrag. Der objektive Tatbestand der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen
Art. 42 TVG
ist demnach vorliegend erfüllt.
4.
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Der Gehilfe muss "mindestens damit rechnen", durch sein Verhalten eine bestimmt geartete Straftat zu fördern und dies in Kauf nehmen. Zum Vorsatz gehört auch die Voraussicht des Geschehensablaufs (STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 116, S. 346; vgl. THORMANN/VON OVERBECK, AT I, N. 6 zu
Art. 25 StGB
, S. 124).
Aus der Tatsache, dass die vom Beschwerdeführer verkauften Geräte in der Schweiz nur widerrechtlich erstellt (vgl.
BGE 107 IV 152
), betrieben und benützt werden können, folgerte die Vorinstanz, er habe damit rechnen müssen, dass die Funkgeräte in der Schweiz illegal benützt würden, weshalb er zumindest eventualvorsätzlich gehandelt habe. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie S. - von der Beschwerdegegnerin unbestritten - geltend macht, ist der Betrieb der inkriminierten Geräte in gewissen Nachbarstaaten erlaubt. Die Anlagen kommen ausserdem als Ersatzteilspender in Frage. Diese legalen Verwendungsmöglichkeiten stellen keine derart aussergewöhnlichen Gebrauchsarten dar, dass der Kauf eines solchen Geräts zu einem der genannten Zwecke - insbesondere im grenznahen Raum (Basel) - gänzlich auszuschliessen wäre. Allein mit der Tatsache des Verkaufs von nicht konzessionsfähigen Funkgeräten kann das Vorliegen des Eventualvorsatzes deshalb nicht begründet werden. Das generelle Wissen
BGE 109 IV 147 S. 151
um die Möglichkeit des illegalen Betriebs der Geräte ist nicht nur Tatbestandselement des Eventualvorsatzes, sondern ebenso der - straflosen - bewussten Fahrlässigkeit. Im letztern Fall vertraut der Täter darauf, dass der als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde. Beim Eventualvorsatz will er diesen Erfolg für den Fall seines Eintritts, indem er sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt. Keine Rolle spielt - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs "billigend" oder als unerwünscht in Kauf nimmt (
BGE 96 IV 101
).
Eventualdolus ist demnach immer dann anzunehmen, wenn der Beschwerdeführer im Einzelfall mit der späteren widerrechtlichen Verwendung durch einen konkreten Käufer ernstlich rechnen muss (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 9 N. 94, S. 166). Dies trifft zweifellos zu, wenn sich aus dem Verhalten, den Äusserungen usw. des Käufers ergibt, dass jener den widerrechtlichen Betrieb der Geräte - eventuell trotz Hinweises auf die Strafbarkeit dieses Verhaltens - beabsichtigt. Umgekehrt liegt Eventualvorsatz regelmässig nicht vor, wenn sich aus den Verkaufsverhandlungen die Absicht der Erwerber, die Funkgeräte nur legal zu verwenden, entnehmen lässt. In diesem Fall darf der Verkäufer auf weiteres rechtmässiges Handeln des Käufers vertrauen. Wie verhält es sich aber, wenn jener sich zum Verwendungszweck überhaupt nicht oder doch nicht mit genügender Klarheit äussert? Wer Funkgeräte verkauft, die in der Schweiz nicht erstellt und betrieben werden dürfen, muss ernstlich damit rechnen, dass die Apparate zum Zweck des illegalen Gebrauchs in der Schweiz erworben werden; daran ändert nichts, dass auch legale Verwendungszwecke möglich sind, kommt diesen doch wegen der sehr eingeschränkten Benützungsmöglichkeit jedenfalls keine vorrangige Bedeutung zu.
Will der Veräusserer in diesem Falle trotzdem nicht konzessionsfähige Funkgeräte verkaufen, muss er den Erwerber zumindest auf das in der Schweiz gültige Benützungsverbot ausdrücklich aufmerksam machen und damit kundtun, dass er Geräte nur an Käufer aushändigt, welche weder das Erstellen noch das Betreiben bzw. Benützen in der Schweiz beabsichtigen (vgl. REHBERG, in SJZ 67 (1971) S. 108). Ist aus der Reaktion des Käufers auf eine auch bloss eventuelle zukünftige widerrechtliche Verwendungsabsicht zu schliessen, macht sich der Verkäufer durch die Veräusserung der eventualvorsätzlichen Gehilfenschaft bei der späteren illegalen Handlung des Erwerbers strafbar. Anders verhält es sich, wenn dieser auf den Hinweis des Benützungsverbotes in der
BGE 109 IV 147 S. 152
Schweiz versichert, die Geräte zu legalen Zwecken zu erwerben, oder wenn er davon Kenntnis nimmt, ohne sich über seine weiteren Absichten zu äussern. In beiden Fällen darf der Verkäufer von Gütern, die straflos verkauft, gekauft und besessen werden dürfen, deren Verwendung aber in der Schweiz untersagt und strafbar ist, auf die Gesetzestreue des Erwerbers vertrauen, womit ihm bezüglich der späteren Widerhandlung des Käufers die für den Eventualdolus notwendige Voraussicht des Geschehensablaufs fehlt. Eine weitere Abklärungspflicht zur Absicht des Käufers käme im übrigen einer eigentlichen - im TVG nicht vorgesehenen - Verpflichtung zur aktiven Verhinderung von Widerhandlungen Dritter gleich. Dass Gehilfenschaft nicht so weit geht, erhellt schon daraus, dass der Strafgrund dieser Teilnahmeform einzig in der Mitwirkung am vom Täter begangenen Unrecht besteht (
BGE 101 IV 51
). Die umfassende strafrechtliche Erfassung des Verkaufs - wie sie die Beschwerdegegnerin anstrebt - lässt sich nicht über die Gehilfenschaft verwirklichen, sondern nur über eine entsprechende Gesetzesänderung.
5.
Die Vorinstanz geht demnach fehl, wenn sie Eventualvorsatz allein aufgrund der Tatsache des Verkaufs bejahte. Weder der Beschwerdeführer noch andere Personen wurden in den bisherigen Verfahren zum subjektiven Tatbestand einvernommen; tatsächliche Feststellungen dazu fehlen vollständig. Insbesondere ist den Entscheiden des Appellationsgerichtes und des Polizeigerichtspräsidenten nicht zu entnehmen, inwieweit der Beschwerdeführer - wie mit Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht - die Käufer in allen sechs Fällen auf das Verbot, die Geräte in der Schweiz zu benützen, hingewiesen hat und ob diese in der Folge den Betrieb der Anlagen im Ausland resp. die Benützung des Geräts als Ersatzteilspender als alleinigen Kaufszweck angaben. Damit ist eine Überprüfung des Schuldspruchs wegen Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gemäss
Art. 42 TVG
nicht möglich. Das angefochtene Urteil ist deshalb in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e7f92d7-9223-4912-8fb5-e67dca74e95e | Urteilskopf
109 V 170
33. Urteil vom 18. Oktober 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Neuer und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen | Regeste
Art. 33 Abs. 1 IVG
und
Art. 22 Abs. 1 AHVG
.
"Invalid" im Sinne dieser Bestimmungen ist die Ehefrau nur, wenn sie im Falle der Auflösung der Ehe bzw. bei Nichtbestehen der Ehe gemäss IVG rentenberechtigt wäre. | Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 109 V 170 S. 171
A.-
Mit Verfügung vom 14. Juli 1980 sprach die Schweizerische Ausgleichskasse dem deutschen Staatsangehörigen Walter Neuer eine ab 1. Oktober 1979 laufende ganze Invalidenrente samt Zusatzrente für Ehefrau (geboren 1926) und einfacher Kinderrente für Tochter Klaudia zu.
B.-
Beschwerdeweise beantragt Walter Neuer, es sei ihm eine Ehepaar-Invalidenrente auszurichten, da seine als Hausfrau tätige Ehefrau auch invalid sei (Schwerbehindertenausweis des Versorgungsamtes Heidelberg vom 26. Juni 1980); es bestehe eine Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60% seit 1. Januar 1979. Ferner ersuchte Walter Neuer um Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. März 1979.
Die Eidgenössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Personen im Ausland wies mit Entscheid vom 24. Juni 1981 die Beschwerde hinsichtlich des Rentenbeginns ab, hiess sie dagegen insofern gut, als sie die angefochtene Kassenverfügung aufhob und die Akten an die Schweizerische Ausgleichskasse zurückwies zur Ergänzung und zum Erlass einer neuen Verfügung bezüglich Ehepaar-Invalidenrente.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügung vom 14. Juli 1980. Die Beschwerde beschränkt sich auf die Frage, ob Walter Neuer eine Ehepaar-Invalidenrente mit Doppel-Kinderrente oder eine ganze einfache Invalidenrente mit Zusatzrente für die Ehefrau und einfacher Kinderrente beanspruchen kann.
Walter Neuer lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 32 IVG
haben Anspruch auf eine einfache Invalidenrente invalide Männer und Frauen, sofern kein Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente besteht. Rentenberechtigte Ehemänner, denen keine Ehepaar-Invalidenrente zusteht, haben nach
BGE 109 V 170 S. 172
Art. 34 Abs. 1 IVG
Anspruch auf eine Zusatzrente für die Ehefrau; für Kinder, denen die einfache Waisenrente zustehen würde, wird gemäss
Art. 35 Abs. 2 IVG
eine einfache Kinderrente gewährt. Nach
Art. 33 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente invalide Ehemänner, deren Ehefrau das 62. Altersjahr zurückgelegt hat oder mindestens zur Hälfte invalid ist. Für Kinder, denen die Vollwaisenrente zustehen würde, wird gemäss
Art. 35 Abs. 2 IVG
die Doppel-Kinderrente gewährt.
Diese Regeln gelten für deutsche Staatsangehörige in gleicher Weise wie für Schweizer (Art. 4 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit vom 25. Februar 1964). Bestimmungen, die hinsichtlich der erwähnten Voraussetzungen für den Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente vom Grundsatz der Gleichstellung abweichen würden, finden sich im Abkommen nicht.
2.
a) In EVGE 1965 S. 14 hat das Gericht entschieden, dass nur diejenige Ehefrau im Sinne von
Art. 33 Abs. 1 IVG
und
Art. 22 Abs. 1 AHVG
invalid ist, die im Falle der Auflösung der Ehe gemäss IVG rentenberechtigt wäre. In Erwägung 2 dieses Urteils wird dazu ausgeführt:
"Die geltende Fassung des
Art. 22 Abs. 1 AHVG
ist bezeichnenderweise durch
Art. 82 IVG
eingeführt worden und dient, wie die bundesrätliche Botschaft vom 24. Oktober 1958 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Änderung des AHVG auf S. 147 ausführt, der Angleichung der Rentensysteme der Invalidenversicherung und der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Durch den neuen
Art. 22 Abs. 1 AHVG
soll, so wird in der Botschaft weiter erläutert, verhindert werden, "dass die Ehegatten vorübergehend zwei einfache Renten beziehen, die später - wenn die Ehefrau das 60. Altersjahr vollendet hat - allenfalls durch eine niedrigere Ehepaar-Altersrente abgelöst würden". Auch mehrere andere, durch
Art. 82 IVG
vorgenommene Änderungen und Ergänzungen von Bestimmungen des AHVG haben den Zweck, das Rentensystem der AHV mit demjenigen des IVG in Einklang zu bringen. Die enge gesetzliche Verbindung, die mithin zwischen diesen beiden Rentensystemen besteht, lässt keinen anderen Schluss als den zu, dass es sich bei der Invalidität, auf die
Art. 22 Abs. 1 AHVG
abstellt, nur um eine im Sinne des IVG rechtserhebliche Invalidität handeln kann. Würde man das
BGE 109 V 170 S. 173
Gegenteil annehmen, so liefe dies darauf hinaus, in den kombinierten Rentenordnungen der AHV und der Invalidenversicherung als Leistungsgrund unter Umständen auch Invaliditäten anzuerkennen, denen bei den gegebenen persönlichen Verhältnissen keines der beiden gesetzlichen Systeme, einzeln betrachtet, Beachtung schenkt. Es kann nicht der Sinn von
Art. 22 Abs. 1 AHVG
sein, die Ehepaar-Altersrente wegen einer Invalidität der Ehefrau zu gewähren, aus welcher ihr bei allfälliger Auflösung der Ehe - selbst bei Erfüllung der beitragsrechtlichen Voraussetzungen - kein Anspruch gemäss
Art. 28 IVG
erwüchse. Zur Entstehung des Ehepaar-Rentenanspruches sowohl aus
Art. 22 Abs. 1 AHVG
als auch aus
Art. 33 IVG
kann eine Invalidität der weniger als 60jährigen Ehefrau richtigerweise nur dann beitragen, wenn diese bei (hypothetischem) Wegfall des ehelichen Bandes und Erfüllung der beitragsrechtlichen Voraussetzungen Anspruch auf eine Einzelrente gemäss
Art. 28 und
Art. 32 IVG
hätte."
b) An dieser Rechtsprechung, die in
BGE 98 V 58
Erw. 1 und im nicht veröffentlichten Urteil Koch vom 4. Juni 1980 bestätigt wurde, ist festzuhalten. Für den Anspruch des Ehemannes auf eine Ehepaar-Invalidenrente reicht es somit nicht aus, dass die Ehefrau mindestens zur Hälfte invalid im Sinne von Art. 4 bzw. 5 IVG ist; sie muss überdies im massgebenden Zeitpunkt versichert gewesen sein und entweder während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (
Art. 36 Abs. 1 IVG
) oder die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen.
Art. 22 Abs. 1 AHVG
bezweckt die Angleichung der Rentensysteme der Invalidenversicherung und der Alters- und Hinterlassenenversicherung und stellt damit eine Koordinationsnorm dar; es soll das Nebeneinanderbestehen zweier einfacher Renten verhindert werden. Überdies fehlen Anhaltspunkte dafür, dass mit
Art. 33 Abs. 1 und 2 IVG
ein neuer zusätzlicher Leistungsgrund für die Ehepaar-Invalidenrente geschaffen werden wollte, was dann zuträfe, wenn für die Entstehung einer solchen Rente die Ehefrau bloss die invaliditäts- und versicherungsmässigen Bedingungen und nicht auch die Mindestbeitragsdauer gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVG
erfüllen müsste. Das Eidg. Versicherungsgericht hat zwar im nicht veröffentlichten Urteil Doudin vom 20. Januar 1981 entschieden, für den Anspruch auf eine Ehepaar-Invalidenrente genüge es, wenn der Ehemann während mindestens eines Jahres Beiträge erbracht habe; die Ehefrau sei von diesem Erfordernis befreit. Sie müsse hingegen in rentenbegründendem Masse invalid sein und im Zeitpunkt
BGE 109 V 170 S. 174
des Eintritts des Versicherungsfalls versichert gewesen sein. Dies stehe im Einklang mit der gesetzlichen Systematik, in welcher die Versicherungsklausel unter den allgemeinen Leistungsvoraussetzungen (Art. 4 bis 7 IVG) aufgeführt werde, während der Anspruch auf eine ordentliche Rente unter dem ausschliesslich den Renten gewidmeten Kapitel (Art. 28 bis 41 IVG) geregelt sei. Dieser Entscheid trägt indessen der in EVGE 1965 S. 16 ff. dargelegten Begründung nicht Rechnung, vermag vor ihr nicht zu bestehen und kann deshalb nicht aufrechterhalten werden.
Im übrigen bleibt auf
Art. 32 IVG
hinzuweisen. Danach wird der Rentenanspruch der invaliden Ehefrau dann ausgeschlossen, wenn ein Anspruch auf eine Ehepaar-Rente besteht. Daraus folgert das BSV zu Recht, es werde mithin davon ausgegangen, dass die an der Ehepaar-Rente partizipierende Ehefrau selbst einen Rentenanspruch hätte, wenn der Ehemann nicht auch invalid wäre.
3.
a) Der Beschwerdegegner wendet ein, die
Art. 33 und 34 IVG
müssten im Lichte der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht des Ehemannes ausgelegt werden. Mit den Zusatzleistungen zur Invalidenrente habe der Gesetzgeber versucht, dem Ehemann die weitere Erfüllung dieser Pflichten zu ermöglichen. Anderseits habe auch die Ehefrau die ehelichen Lasten mitzutragen. Einer erheblich invaliden Ehefrau sei dies ganz oder teilweise nicht mehr möglich, weshalb der Gesetzgeber dem invaliden Ehemann einen Anspruch auf eine Ehepaar-Rente eingeräumt habe. Aufgrund dieser Zielsetzung müssten für die Auslösung einer Ehepaar-Invalidenrente in der Person der Ehefrau nicht die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein wie für eine ihr zu gewährende einfache Invalidenrente; es genüge, wenn die noch nicht 62jährige Ehefrau mindestens hälftig invalid sei.
Es trifft zwar zu, dass der dem Ehemann eingeräumte Anspruch auf die Ehepaar-Invalidenrente (
Art. 33 Abs. 1 und 2 IVG
) und die Zusatzrente für die Ehefrau (
Art. 34 Abs. 1 IVG
) von seiner zivilrechtlichen Sorgepflicht ausgehen. Dabei mag die Ehepaar-Rente oder die Zusatzrente aus der Sicht und für die Belange des Zivilrechts als Abgeltung der Unterhaltspflicht oder als Beitrag an diese qualifiziert werden. Diese Betrachtungsweise ist hier indessen nicht massgebend. Als unbehelflich erweist sich insbesondere der Einwand, der Invalidenrentner sei wegen der Invalidität seiner Ehefrau auf die gegenüber der Zusatzrente höhere Ehepaar-Rente angewiesen, weil die Ehefrau nicht in der Lage sei, an den Unterhalt
BGE 109 V 170 S. 175
beizutragen. Dass der Anspruch auf die Ehepaar-Rente dem Ehemann zusteht, beinhaltet aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht, ihm die Erfüllung seiner Unterhaltspflicht zu garantieren. Wohl hat der Gesetzgeber mit der Zusatzrente und der Ehepaar-Invalidenrente unterschiedlichen Bedürfnissen Rechnung getragen. Die einer Ehepaar-Rente entsprechende Bedarfslage verschafft indessen ein Anrecht auf diese Rente nur im Rahmen der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen. Weder aus der zivilrechtlichen Unterhaltspflicht und der zu einer Ehepaar-Invalidenrente führenden Bedarfslage noch aus der Tatsache, dass der Anspruch auf diese Rente dem Ehemann zusteht, ergibt sich somit, dass für die Auslösung einer Ehepaar-Invalidenrente die (unter 62 Jahre alte) Ehefrau nicht die gleichen Voraussetzungen erfüllen muss wie für eine ihr zu gewährende einfache Invalidenrente.
b) Der Beschwerdegegner wendet weiter ein, dass das Gesetz in
Art. 4 Abs. 1 IVG
eine allgemein gültige Definition der Invalidität gebe. Die formellen Voraussetzungen des Versichertseins und der Mindestbeitragsdauer seien darin nicht mitenthalten. Diese Begriffsbestimmung gelte auch für die Invalidität der Ehefrau gemäss
Art. 33 Abs. 1 IVG
. Wäre die vom Bundesamt für Sozialversicherung behauptete Einschränkung beabsichtigt gewesen, hätte der Gesetzgeber dies im Text dieser Bestimmung mit der Wendung "... dessen versicherte Ehefrau" klarstellen müssen.
Für den Anspruch des Ehemannes auf eine Ehepaar-Invalidenrente genügt es jedoch nicht, dass die Ehefrau bei Invaliditätseintritt versichert ist; sie muss auch die Mindestbeitragsdauer oder die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Rente erfüllen.
Art. 36 Abs. 1 IVG
gilt selbst im Anwendungsbereich von
Art. 33 Abs. 1 IVG
auch für nichtbeitragspflichtige Ehefrauen, und zwar in Abweichung von generellen Prinzipien wie
Art. 2 und 6 Abs. 1 IVG
und
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
(vgl. auch
BGE 107 V 1
mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 24. Juni 1981 aufgehoben. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0e814b46-2b3b-46ba-9a3a-5fa896bb492d | Urteilskopf
116 Ia 94
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1990 i.S. J. gegen St. und B. sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 88 OG
.
Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör, Heilung.
Voraussetzungen, unter denen Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens geheilt werden können (E. 2).
Art. 4 BV
, §§ 103 und 104 VRG LU; rechtliches Gehör, Augenschein.
Dient eine Ortsbesichtigung dazu, einen streitigen Sachverhalt festzustellen, so müssen die am Verfahren Beteiligten auf Grund von
Art. 4 BV
zum Augenschein beigezogen werden. Wird ein Augenschein ohne Parteien vorgenommen, so genügt die nachträglich gestützt auf § 104 VRG eingeräumte Möglichkeit, zum Augenscheinsprotokoll Stellung zu nehmen, den Anforderungen an das rechtliche Gehör nicht (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 116 Ia 94 S. 94
Am 24. Februar 1988 erteilte der Stadtrat von Luzern St. und B. die Baubewilligung für die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern in Luzern. Die vom Einsprecher J. hiegegen eingereichte Verwaltungsbeschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Luzern mit Entscheid vom 14. Juli 1989 im wesentlichen ab.
BGE 116 Ia 94 S. 95
Dagegen erhob J. Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Dieses hiess die Beschwerde am 14. Dezember 1989 in einem Punkt gut und wies sie im übrigen ab. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde des J. gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid in einem Baubewilligungsverfahren. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (
Art. 87 OG
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden (
BGE 112 Ia 89
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Indessen ist die staatsrechtliche Beschwerde, abgesehen von hier nicht zutreffenden Ausnahmen, lediglich kassatorischer Natur (
BGE 114 Ia 212
mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Im übrigen ist aber auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde an das Verwaltungsgericht Verletzungen des rechtlichen Gehörs geltend, da der Regierungsrat nicht auf seine Vorbringen eingegangen sei. Das Verwaltungsgericht hat an verschiedenen Stellen festgehalten, dass der Regierungsrat den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers verletzt habe; es hat diese aber im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht als geheilt betrachtet. Der Beschwerdeführer ist sinngemäss der Auffassung, eine solche Heilung sei nicht zulässig; dadurch werde er einer Instanz beraubt.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht können nach der Rechtsprechung Mängel des vorinstanzlichen Verfahrens ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn dem Bundesgericht die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zusteht (
BGE 112 Ib 175
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 314
). Es ist aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn
BGE 116 Ia 94 S. 96
das Verwaltungsgericht die gleichen Grundsätze herangezogen hat. Der Regierungsrat übt als Beschwerdeinstanz volle Kognition aus und überprüft daher nebst der Rechtsanwendung auch die "unrichtige Handhabung des Ermessens" (§ 144 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Luzern vom 3. Juli 1972, VRG). Demgegenüber kann im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht lediglich eine Rechtsverletzung, nicht aber eine unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden (§ 152 VRG). Zur Beurteilung der Frage, ob das Verwaltungsgericht einen durch den Regierungsrat begangenen Verfahrensmangel heilen konnte, ist somit darauf abzustellen, ob die vom Regierungsrat unbestrittenermassen begangenen Gehörsverweigerungen reine Rechtsfragen oder aber auch die Ausübung des Ermessens betrafen.
a) Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, der Regierungsrat habe das rechtliche Gehör dadurch verletzt, dass er sich mit dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe sein Grundstück im Vertrauen auf einen gültigen Gestaltungsplan und auf den darin enthaltenen Ausnützungsziffer-Richtwert gekauft, nicht auseinandergesetzt habe. Die Frage, ob ein Grundeigentümer in seinem Vertrauen in einen Nutzungsplan zu schützen sei, ist eine reine Rechtsfrage, die der entscheidenden Behörde kein Ermessen einräumt. Das Verwaltungsgericht verfügte demnach in diesem Punkt über dieselbe Kognition wie der Regierungsrat; dieser Mangel konnte somit im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht geheilt werden.
b) Dasselbe gilt für die weitere im Urteil des Verwaltungsgerichts festgestellte Gehörsverletzung, die darin bestanden hat, dass sich der Regierungsrat nicht mit dem Einwand auseinandergesetzt hat, bei der Genehmigung des Gestaltungsplanes sei der vorgängige Ausbau der Strasse zur Bedingung gemacht worden. Es ging hier um eine Frage der Sachverhaltsfeststellung im Sinne von § 144 Abs. 1 lit. 1 bzw. § 152 lit. a VRG. Auch in diesem Punkt stand beiden Instanzen die gleiche Überprüfungsbefugnis zu; eine Heilung war demnach ebenfalls möglich.
c) Schliesslich hat das Verwaltungsgericht darin eine Gehörsverweigerung erblickt, dass der Regierungsrat die Rüge des Beschwerdeführers, das Bauvorhaben sehe überdimensionierte und unangepasste Terrainveränderungen vor, welche dem Orts- und Landschaftsbild schadeten, ausser acht gelassen habe. Gemäss § 5 Abs. 2 des im vorliegenden Fall anwendbaren Baugesetzes für die
BGE 116 Ia 94 S. 97
Einwohnergemeinde Luzern vom 13. Dezember 1966 (sBauG) dürfen Bauten nicht bewilligt werden, wenn sie das Stadt- oder Landschaftsbild, das Fluss- oder Seeufer wesentlich beeinträchtigen. Diese ästhetische Generalklausel räumt den Behörden kein Ermessen darüber ein, ob eine Baute zu bewilligen sei. Die Frage, ob eine "wesentliche Beeinträchtigung" des Landschaftsbildes vorliege, ist eine Rechtsfrage. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, den Baubewilligungsbehörden stehe bei der Auslegung unbestimmter Gesetzesbegriffe ein Beurteilungsspielraum zu, bei dessen Überprüfung sich das Gericht Zurückhaltung auferlege. Im angefochtenen Entscheid hat es aber diese Zurückhaltung ausdrücklich aufgegeben. Der Beschwerdeführer rügt nicht, diese "Ausdehnung" der Kognition gegenüber dem Normalfall sei willkürlich. Das Verwaltungsgericht nahm somit auch in diesem Punkt die gleiche Kognition in Anspruch wie der Regierungsrat, weshalb dieser Verfahrensmangel ebenfalls geheilt werden konnte.
3.
Der Beschwerdeführer macht - wie schon vor Verwaltungsgericht - geltend, das Baudepartement, welches den Entscheid des Regierungsrates instruierte, habe einen Augenschein durchgeführt, ohne die Parteien dazu einzuladen. Er habe bereits im Verfahren vor dem Regierungsrat geltend gemacht, das Bauvorhaben sei mit der ästhetischen Generalklausel von § 5 Abs. 2 sBauG, wonach der Stadtrat die Ausführung von baulichen Anlagen zu untersagen hat, die das Stadt- oder Landschaftsbild, das Fluss- oder Seeufer wesentlich beeinträchtigen, nicht vereinbar. Zur Abklärung dieser Frage sei die Durchführung eines Augenscheins mit den Parteien erforderlich. Da das Baudepartement die Besichtigung der Örtlichkeiten allein vorgenommen habe, sei § 103 Abs. 1 VRG sowie der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
) verletzt worden; zudem verstosse dieses Vorgehen gegen die publizierte Praxis des Verwaltungsgerichts zu § 103 Abs. 1 VRG. Das Gericht hätte daher den regierungsrätlichen Entscheid aufheben und die Sache zur korrekten Durchführung eines Augenscheines an den Regierungsrat zurückweisen müssen. Da es diesen Schluss nicht gezogen habe, verletze es seinerseits
Art. 4 BV
. Im übrigen sei die Argumentation des Verwaltungsgerichts in sich widersprüchlich. Während es einerseits richtig ausführe, der Beschwerdeführer mache geltend, bei einem korrekt durchgeführten Augenschein hätte er den Regierungsrat auf die effektiv neuralgischen Punkte hinweisen können, argumentiere es an anderer Stelle, es sei nicht einzusehen und werde vom Beschwerdeführer nicht
BGE 116 Ia 94 S. 98
dargetan, inwiefern ein korrekt durchgeführter Augenschein ein anderes Resultat hätte bringen können.
Der letzten Rüge des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid lediglich die Auffassung des Beschwerdeführers wiedergegeben, er hätte bei Anwesenheit am Augenschein den Regierungsrat auf neuralgische und kritische Punkte hinweisen können. Dieses Argument hat das Verwaltungsgericht schliesslich im Urteil verworfen: Der Beschwerdeführer habe nicht dargetan und es sei auch nicht einzusehen, inwiefern der Augenschein zu einem andern Resultat hätte führen können. Weshalb diese Erwägung in sich widersprüchlich sein sollte, ist nicht ersichtlich. Eine andere Frage ist, ob sie in materiell-rechtlicher Hinsicht vor der Verfassung standhält. Dies ist im folgenden zu untersuchen.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Zunächst ist demnach zu untersuchen, ob die Behörden gegen § 103 Abs. 1 VRG verstossen haben. Das Bundesgericht prüft dabei die Anwendung und Auslegung des kantonalen Rechts lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 115 Ia 10
;
BGE 113 Ia 3
, je mit Hinweisen).
Gemäss § 103 VRG sind die Parteien grundsätzlich berechtigt, am Augenschein teilzunehmen und Erläuterungen zu geben (Abs. 1). Ist der Gegenstand des Augenscheins indessen allgemein zugänglich, so kann ihn die Instruktionsinstanz zu ihrer Orientierung besichtigen, ohne die Parteien zu benachrichtigen (Abs. 3). Das Baudepartement hat als Instruktionsinstanz unbestrittenermassen einen Augenschein ohne Parteien durchgeführt. Das Verwaltungsgericht hat dazu festgehalten, die rechtlichen Möglichkeiten, einen Augenschein mit oder ohne Parteien durchzuführen, seien weniger gross, als aus § 103 VRG, speziell aus Abs. 3, eventuell entnommen werden könnte. Soweit der Augenschein Beweismittelcharakter habe, somit zur Aufklärung eines umstrittenen Sachverhaltes diene, leite die Rechtsprechung bereits aus
Art. 4 BV
einen Rechtsanspruch der Parteien auf Teilnahme am Augenschein ab. Wenn der Sachverhalt zwar nicht streitig sei, die Behörde einen allgemein zugänglichen Augenscheinsgegenstand zu ihrer Orientierung besichtige und dabei neue Sachverhalts-Feststellungen treffe, die für die Beurteilung erheblich erschienen, sei der
BGE 116 Ia 94 S. 99
Gehörsanspruch dann als gewahrt anzusehen, wenn sich die Parteien nachher zum Beweisergebnis vernehmen lassen könnten. Ob ein Bauvorhaben das Stadt- und Landschaftsbild oder das Fluss- und Seeufer im Sinne von § 5 sBauG wesentlich beeinträchtigten, sei eine Frage der rechtlichen Würdigung, nicht der Sachverhaltsabklärung. Allerdings könnten auch Sachverhaltsmomente, auf die bei dieser Würdigung abzustellen sei, umstritten sein, zu deren Klärung daher ein Augenschein mit Beweismittelcharakter, d.h. mit den Parteien vorzunehmen sei. Inwiefern dies vorliegend hätte der Fall sein sollen, lege der Beschwerdeführer nicht dar und sei auch sonstwie nicht einzusehen. Da der Augenschein somit nur der Orientierung der Instruktionsinstanz über die allgemein zugänglichen örtlichen Verhältnisse gedient habe, sei es zulässig gewesen, die Besichtigung ohne Parteien im Sinne von § 103 Abs. 3 VRG vorzunehmen. Die Instruktionsinstanz habe dabei einige Sachverhalts-Feststellungen über die Einsehbarkeit und Grösse sowie die Bauart von Nachbargebäuden getroffen, die unbestrittenermassen Beweismittelcharakter hätten; es sei daher richtig gewesen, darüber ein Protokoll abzufassen und dieses den Beteiligten zur Einsicht- und Stellungnahme zu unterbreiten.
b) Diese Auslegung von § 103 VRG genügt den Anforderungen von
Art. 4 BV
an die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 115 Ia 11
E. b mit Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör gründet in der Auffassung, dass der Bürger in einem staatlichen Verfahren nicht blosses Objekt sein darf, sondern Prozessubjekt ist und in dieser Eigenschaft durch aktives Mitwirken seine Rechte zur Geltung bringen kann (ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 129). Dient die Ortsbesichtigung wie im vorliegenden Fall dazu, einen streitigen, unabgeklärten Sachverhalt festzustellen, so müssen die am Verfahren Beteiligten auf Grund von
Art. 4 BV
zum Augenschein beigezogen werden.
BGE 116 Ia 94 S. 100
Ein solcher Augenschein darf nur dann unter Ausschluss einer Partei erfolgen, wenn schützenswerte Interessen Dritter oder des Staates oder eine besondere zeitliche Dringlichkeit dies gebieten, oder wenn der Augenschein seinen Zweck überhaupt nur dann erfüllen kann, wenn er unangemeldet erfolgt (
BGE 113 Ia 83
E. a mit Hinweisen). Eine Ausnahme vom Grundsatz, dass die Parteien zu einem Augenschein beizuziehen sind, wäre höchstens im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens denkbar, wenn den Beteiligten im anschliessenden Einsprache- oder Rechtsmittelverfahren die Möglichkeit offensteht, die Durchführung eines Augenscheins mit den Parteien zu verlangen (vgl. dazu unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1989 i.S. Baugenossenschaft R. c. Regierungsrat des Kantons Zürich, E. 3).
Der Regierungsrat hatte in seinem Beschwerdeentscheid die Frage beurteilt, ob die geplanten Bauten das Stadt- oder Landschaftsbild bzw. das Seeufer wesentlich beeinträchtigten. Der Beschwerdeführer hat im Verlaufe des Verfahrens vor dem Regierungsrat beantragt, bezüglich der Landschafts-Beeinträchtigung im Sinne von § 5 sBauG einen Augenschein gemäss § 103 Abs. 1 VRG - somit unter Mitwirkung der Parteien - durchzuführen. Es kann daher nicht von vornherein davon ausgegangen werden, der Sachverhalt sei unbestritten gewesen oder hätte sonst keiner Abklärung bedurft. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid richtig ausführt, können auch Sachverhaltsmomente, auf die bei der rechtlichen Würdigung abzustellen ist, umstritten sein. Der Beschwerdeführer vertrat vor dem Regierungsrat die Meinung, die Bauten stünden in ästhetischer Hinsicht in Widerspruch zu § 5 sBauG. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bestand - sowohl auf Grund des Parteiantrages im Beschwerdeverfahren aber auch auf Grund des Untersuchungsgrundsatzes (§ 37 VRG) - durchaus Anlass, einen formellen Augenschein im Sinne von § 103 Abs. 1 VRG durchzuführen. Die Verwendung der am Augenschein gewonnenen Erkenntnisse im regierungsrätlichen Entscheid zeigt den Beweismittelcharakter dieser Besichtigung. Dies hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid denn auch selbst bestätigt, indem es ausführte, die Instruktionsinstanz habe anlässlich des Augenscheins einige Sachverhalts-Feststellungen über die Einsehbarkeit und Grösse sowie die Bauart von Nachbargebäuden getroffen, die unbestrittenermassen Beweismittelcharakter gehabt hätten. Die Parteien hätten deshalb zum Augenschein eingeladen werden müssen. Dass ihnen
BGE 116 Ia 94 S. 101
nachträglich gestützt auf § 104 VRG die Möglichkeit eingeräumt wurde, zum Augenscheinsprotokoll Stellung zu nehmen, kann diesen Mangel nicht heilen. An der bundesgerichtlichen Praxis, wonach die Parteien grundsätzlich das Recht haben, an Augenscheinen teilzunehmen und überdies sich zum Ergebnis des Beweisverfahrens zu äussern (
BGE 113 Ia 83
; vgl. ferner GEORG MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 Rz. 106), ist festzuhalten. Das Verwaltungsgericht hätte aus diesen Gründen auch im Zusammenhang mit der Besichtigung der Örtlichkeiten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs feststellen müssen.
c) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob auch dieser Mangel allenfalls durch das Verwaltungsgericht geheilt wurde. Das Gericht hat - über die Begründung des Regierungsrates hinaus - darauf hingewiesen, dass vorliegend § 5 sBauG nur untergeordnete Bedeutung habe, da die zulässige Nutzung des Grundstücks der Beschwerdegegner bereits in einem Sondernutzungsplan festgelegt sei. Es gehe nicht an, durch die Generalklausel wieder zu verbieten, was durch detaillierte Bauvorschriften ausdrücklich als gesetzlich erlaubt bezeichnet worden sei. Die Ästhetik-Generalklausel dürfe in solchen Fällen nur noch in Extremsituationen dazu führen, das gemäss Detailvorschriften erlaubte Bauvolumen zu verbieten. Der Regierungsrat hätte sich unter diesen Voraussetzungen darauf beschränken können zu prüfen, ob allenfalls eine Extremsituation im Sinne dieser Praxis bestehe.
Diese rechtlichen Ausführungen sind nicht willkürlich. Soweit das Verwaltungsgericht damit aber geltend machen wollte, einem Augenschein habe von Anfang an gar kein Beweismittelcharakter zukommen können, da sich der rechtserhebliche Sachverhalt allein aus den Akten ergeben habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Es ist jedenfalls an Hand von § 5 sBauG zu prüfen, ob nicht eine erhebliche Beeinträchtigung im Sinne eines "Extremfalles" vorliegt. Nachdem der Beschwerdeführer mit Nachdruck geltend gemacht hatte, durch die geplanten Bauten würde § 5 sBauG verletzt, hätte die instruierende Behörde gestützt auf § 53 VRG abklären müssen, ob ein "krasser Fall" im Sinne der vom Verwaltungsgericht erwähnten Rechtsprechung vorliege. Das Bauvorhaben soll an einem exponierten Hang in Luzern zu stehen kommen. Daher hätte sich auch bei einer untergeordneten Bedeutung von § 5 sBauG die Durchführung eines Augenscheines zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes als notwendig erwiesen. Diese Auffassung vertraten denn sowohl das Baudepartement als auch
BGE 116 Ia 94 S. 102
das Verwaltungsgericht, haben doch beide Instanzen einen Augenschein - allerdings ohne Beteiligung der Parteien - durchgeführt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass zu Unrecht kein Augenschein unter Wahrung sämtlicher Parteirechte durchgeführt worden ist. Der dem Beschwerdeführer aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör wurde dadurch verletzt. Aufgrund der formellen Natur dieses Anspruchs führt seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 115 Ia 10
;
BGE 111 Ib 135
). | public_law | nan | de | 1,990 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0e845431-a934-476d-8931-d933308d6f72 | Urteilskopf
102 Ib 321
53. Sentenza della II Corte civile del 18 novembre 1976 nella causa Aragni c. Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino | Regeste
Erbrecht: Abtretung von Erbanteilen an Miterben;
Art. 635 ZGB
.
1. Die Abtretung von Erbanteilen an Miterben hat dingliche Wirkung, wenn dies dem Willen der Parteien, wie er aus der Abtretungsurkunde hervorgeht, entspricht (E. 1-4).
2. Gehört ein Grundstück zur Erbschaft und wird ein Erbanteil an einen Miterben abgetreten, so ist für den entsprechenden Grundbucheintrag die Zustimmung sämtlicher Miterben nicht erforderlich (E. 5).
3. Der Erbe, der infolge Abtretung seines Erbanteils an einen Miterben aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden ist, bleibt für die Schulden des Erblassers während fünf Jahren solidarisch haftbar (E. 6). | Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 102 Ib 321 S. 322
Alcuni membri della comunione ereditaria Aragni Maria, Aragni Giulio e Aragni Antonio, proprietaria del mappale n. 216 di Ponte Capriasca, cedevano i propri diritti ereditari al coerede Aragni Ennio, il quale, con istanza del 15 aprile 1976, chiedeva all'Ufficio del registro fondiario di Lugano che fosse iscritto in quest'ultimo il trapasso della proprietà della suddetta particella dalla comunione ereditaria sino ad allora esistente a quella risultante dopo la menzionata cessione dei diritti. L'Ufficio del registro fondiario respingeva l'istanza rilevando che il contratto di cessione aveva effetti puramente obbligatori e non poteva quindi dar luogo ad una modifica dell'intestazione a registro fondiario. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino respingeva, quale Autorità di vigilanza sul registro fondiario, il gravame presentatogli da Ennio Aragni. Insorto con ricorso di diritto amministrativo contro la decisione del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, Ennio Aragni ha chiesto che essa sia annullata e che sia ordinato all'Ufficio del registro fondiario di Lugano di dar seguito all'istanza presentatagli.
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha proposto l'accoglimento del ricorso. Questo è stato accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai fini del presente giudizio è determinante la questione se una cessione di diritti successori a un coerede abbia effetti reali o dia luogo semplicemente ad una obbligazione. È infatti solamente nel primo caso che può entrare in considerazione un'iscrizione nel registro fondiario che tenga conto dell'avvenuta cessione. Tale problema non è sin qui stato risolto dalla giurisprudenza del Tribunale federale; la sentenza
DTF 101 II 232
l'ha lasciato espressamente aperto. Su di esso s'è invece pronunciato in passato il Consiglio federale quale autorità superiore di vigilanza del registro fondiario (decisione del 10 gennaio 1913 nella causa Minnig c. Vallese, Foglio federale 1913, vol. 1, ediz. francese pag. 125 segg. (ediz. tedesca pag. 149 segg.); e Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht (ZBGR) 5, 129; decisione 16 ottobre 1917 nella causa Markwalder c. Argovia, in Foglio federale 1917 vol. 4, ediz. francese
BGE 102 Ib 321 S. 323
pag. 333 segg. (ediz. tedesca pag. 337 segg.) e ZBGR 5, 134). Secondo queste decisioni, la cessione di diritti successori può comportare soltanto effetti obbligatori. Tale principio è stato ripreso dal Dipartimento federale di giustizia e polizia (decisione del 29 giugno 1928 nella causa Fiaux c. Vaud, in ZBGR 10, 141) e dall'Ufficio federale del registro fondiario (Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione 1937 n. 58 II e 58 III; 1938 n. 46; 1943 n. 30; e numerosi pareri non pubblicati, resi tra il 1933 e il 1962).
2.
Come è stato rilevato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia nelle proprie osservazioni sul ricorso, il problema generale degli effetti della cessione di diritti successori a un coerede non è sfuggito al legislatore, pur non avendolo questi risolto esplicitamente; egli si è infatti limitato a stabilire la natura meramente obbligatoria della cessione effettuata a un terzo. Il relatore di lingua francese al Consiglio nazionale ha ribadito nella seduta del 29 marzo 1906 (Boll.sten. 1906 CN, pag. 385) che, se la cessione è fatta a un coerede, questi può, a differenza del cessionario non coerede, far valere direttamente nella divisione sia i suoi diritti successori originari, sia quelli risultanti dalla cessione. Fermo restando questo caposaldo, che appare chiaramente nel testo del vigente
art. 635 CC
, va tuttavia esaminato quali siano gli effetti di una cessione a un coerede che intervengono prima della divisione.
3.
a) La dottrina, ricordata con pertinenza dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, s'è dal 1908 occupata della questione. In un primo periodo essa ha ammesso che la cessione dei diritti tra coeredi ha un effetto reale, nel senso che la quota del cessionario s'accresce di quella del cedente, che perde la sua qualità di erede (ROSSEL-MENTHA, Manuel de droit suisse, 1a edizione 1908, vol. 1, pag. 712, e 2a edizione 1922, vol. II n. 1175 e 1176; CURTI FORRER, Commentaire du Code civil, 1912, nota 10 all'art. 635; TH. GUHL, Gesamthandsverhältnisse und deren grundbuchliche Behandlung, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 53 (1917), pag. 58; R. BOLLIGER, Die Erbschaftsveräusserung auf rechtsvergleichender Grundlage, tesi Zurigo 1918, pag. 22; M. HABICHT, Die Formen der Erbschaftsteilung im schweizerischen Recht, tesi Zurigo 1924, pag. 23; C. VOLKART, Der Vertrag über die Abtretung von Anteilen an einer angefallenen Erbschaft, ZBGR 5 (1924), pag. 169). A partire dal 1925 le opinioni cominciano a divergere.
BGE 102 Ib 321 S. 324
Così A. BOREL (Das Bäuerliche Erbrecht, 1925, pag. 137; cfr. altresì BOREL-NEUKOMM, Das Bäuerliche Erbrecht, 1954, pag. 212 nota 7) sostiene che la cessione ha solo effetti personali e che il cedente resta erede e membro della comunione ereditaria sino alla divisione, tanto nel caso in cui il cessionario sia un coerede, quanto in quello in cui sia un terzo. Un'altra corrente riteneva invece che la cessione a un coerede comporti effetti reali (H. WIDMER, Die Erbgemeinschaft, tesi Zurigo 1925, pag. 70 segg.; H. LEEMANN, in Schweizerische Juristen-Zeitung, vol. 23 (1926/27), pag. 15; A. GLOOR, Der aussergrundbuchliche Eigentumserwerb nach schweizerischem Recht, tesi Zurigo, 1929, pag. 71; O. ANNEN, Die objektiv und subjektiv beschränkte Teilung der Erbgemeinschaft, tesi Friburgo 1941, pag. 88; ESCHER, Commentario, 2a ediz. 1937 n. 3-17 ad art. 635, e 3a ediz. 1960 n. 9-17 ad art. 635). Una terza corrente, infine, è stata in tale epoca assertrice della tesi dell'effetto obbligatorio della cessione, salvo che questa sia stata fatta a favore di tutti i coeredi (F. JENNY, Die Abtretung von Erbanteilen nach Art. 635 ZGB, in Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 64 (1928), pag. 145 segg., e Gesamteigentum und Grundbuch, in ZBGR 40 (1959) pag. 193 segg.; P. TUOR, Commentario n. 12-20 ad art. 635; R. HAAB, Commentario, n. 19-21 ad art. 652-654; R. FELBER, Aufgeschobene und partielle Erbteilung, tesi Berna 1939, pag. 71; A. BECK, in Fiches Juridiques Suisses n. 7/790; J. LUTHY, Les cessions de parts héréditaires, tesi Losanna 1955, pag. 33-53; J. M. GROSSEN, Propriété commune et registre foncier, in ZBGR 40 (1959) pag. 15; A. JOST, Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, 1960, pag. 121). Più recentemente, parte della dottrina ha sostenuto che la cessione di diritti successori a un coerede può comportare effetti reali ove tale sia stata la volontà delle parti e risulti dal testo del contratto (TUOR-PICENONI, Commentario, ediz. 1964, n. 20b ad art. 635; TUOR-SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 9a ediz., 1975, pag. 459; H. HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, 1970, pag. 17, nota in fine; A. BECK, Grundriss des schweizerischen Erbrechtes 1970, pag. 149 e 150; V. PICENONI, Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR 53 (1972), pag. 139; P. HAUSER, Der Erbverteilungsvertrag, tesi Zurigo 1973 pag. 41; D. ZOBL, Änderungen im Personalbestand von Gesamthandschaften, tesi Zurigo 1973, pag. 176 segg.; P. PIOTET, Droit successoral, 1975, pag. 604, e Précis
BGE 102 Ib 321 S. 325
de droit successoral, 1976, pag. 135; U. E. KOHLER, Die Abtretung angefallener Erbanteile (Art. 635 ZGB), tesi Zurigo 1976, pagg. 75-121).
b) Come il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha rilevato nelle sue esaurienti osservazioni, i fautori dell'effetto reale hanno invocato in primo luogo ragioni di ordine pratico: il coerede cedente non deve più partecipare alla gestione della comunione; sotto il profilo della certezza, essi sottolineano il vantaggio dato dall'impossibilità di cedere più volte gli stessi diritti; quanto agli aspetti giuridici, viene ribadito che la cessione ha per oggetto soltanto la parte dei diritti di proprietà comune che spetta al cedente, ed è fatto valere che i due capoversi dell'
art. 635 CC
sono in opposizione tra di loro e devono essere interpretati a contrario. Tale dottrina osserva che la cessione di una quota ereditaria all'insieme dei coeredi comporta necessariamente l'uscita del cedente dalla comunione ereditaria, la quale continua a sussistere senza di lui; nel caso di cessione ad un solo coerede, ipotesi in cui non può farsi luogo ad accrescimento, dato che di questo può profittare soltanto l'insieme dei membri della comunione, deve ammettersi una successione a titolo universale tra vivi (v., tra gli altri, VOLKART-ESCHER, op.cit. loc.cit.).
I partigiani dell'effetto obbligatorio non hanno misconosciuto la rilevanza delle considerazioni di ordine pratico, ma hanno ritenuto di potervi porre rimedio facendo ricorso alla rappresentanza, espressa o addirittura tacita, del cedente da parte del cessionario (v. LUTHY, op.cit., pag. 62). Non prevista espressamente dal legislatore, una successione universale tra vivi non entra per essi in linea di conto; respinto è pure il ragionamento a contrario, a cui è contrapposto quello analogico. Mentre JENNY vedeva nella divisione l'unica possibilità per un coerede d'uscire dalla comunione, TUOR ammetteva tale possibilità anche laddove la cessione fosse fatta a profitto di tutti i coeredi e l'eventuale controprestazione non provenisse dai beni della successione. Per questo autore, la divisione oggettivamente e soggettivamente limitata pone fine entro tali limiti alla comunione ereditaria; la comunione non è tuttavia sciolta, bensì continua sotto altra forma. Nella sentenza
DTF 60 I 145
il Tribunale federale ha riconosciuto esplicitamente che il coerede, il quale abbia ricevuto, in una forma qualsiasi, la sua quota ereditaria, cessa di far parte della comunione
BGE 102 Ib 321 S. 326
ereditaria, che continua tra gli altri coeredi fino alla divisione di quanto resta della successione.
c) Attualmente la dottrina prevalente è favorevole alla tesi dell'effetto reale, sempreché le parti l'abbiano espressamente voluto ed abbiano chiaramente manifestato tale loro volontà. Determinante appare al proposito il rilievo di PIOTET (op.cit., pag. 604), il quale ha messo in risalto che ciò che impedisce alla convenzione conclusa tra un coerede e un terzo di far entrare quest'ultimo nella comunione è il principio per cui nessuno può entrar a far parte (salvo che per successione a titolo universale) della comunione senza l'accordo degli altri membri della stessa; orbene, laddove il cessionario è già membro della comunione, come è il caso nella cessione di una quota ereditaria a un coerede, questa obbiezione cade.
4.
La posizione assunta dalla dottrina prevalente merita d'essere confermata in sede giurisprudenziale. Dal momento che il coerede cessionario è già membro della comunione e può intervenire nella divisione esercitando diritti che la cessione non ha modificato qualitativamente, e dal momento che il cedente cessa semplicemente di far parte della comunità, nulla si oppone al trasferimento immediato delle ragioni ereditarie cedute.
Le conseguenze pratiche della dottrina favorevole all'effetto obbligatorio sono insoddisfacenti, dato che il cedente rimane membro della comunione; il ricorso alla rappresentanza costituisce un palliativo artificioso e insufficiente, tenuto conto che un mandato di rappresentanza è essenzialmente revocabile. Il testo dell'
art. 635 cpv. 2 CC
induce ad un'interpretazione a contrario del cpv. 1: se l'effetto di una cessione tra coeredi fosse lo stesso, la disposizione espressa del cpv. 2 non sarebbe necessaria, o quanto meno sarebbe formulata diversamente. A differenza di quanto avviene nel caso della cessione a un terzo (ossia non membro della comunione), l'effetto reale non implica l'ingresso nella comunione di un estraneo e questa circostanza essenziale giustifica una disciplina opposta a quella dell'
art. 635 cpv. 2 CC
.
Decisiva appare la circostanza che l'effetto reale della cessione a un coerede ha il vantaggio pratico di dar luogo immediatamente ad una situazione del tutto netta, conforme alla volontà delle parti e tale da corrispondere a ciò che esse attendono normalmente da un tale negozio giuridico.
BGE 102 Ib 321 S. 327
5.
Per quanto concerne gli immobili oggetto della comunione, resta da esaminare secondo quali modalità possa essere iscritto nel registro fondiario il trasferimento dei diritti alla proprietà comune ceduti al coerede, ossia l'uscita dalla proprietà comune del coerede cedente. Il fatto che i diritti ceduti ad un coerede siano diritti su una proprietà fondiaria comune può indurre a chiedersi se non occorra il consenso di tutti i coeredi-comproprietari, ossia se bastino la dichiarazione del coerede cedente e quella del coerede cessionario. Il consenso di tutti i coeredi renderebbe peraltro spesso gravoso e complicato il modo di procedere, né può, generalmente, ravvisarsi un interesse giuridico sufficiente dei coeredi che non siano parti della convenzione ad intervenire attivamente dinnanzi all'ufficio del registro fondiario per rendere possibile la nuova iscrizione. L'iscrizione ha qui valore puramente declaratorio, gli effetti reali del trasferimento provenendo non dall'iscrizione nel registro fondiario, bensì dalla convenzione in virtù della quale i diritti sulla comproprietà spettanti al coerede cedente sono stati ceduti al coerede cessionario. Il fatto che ci si trovi in presenza di diritti che si estendono a tutta la cosa (
art. 652 CC
) non toglie che si tratti pur sempre di diritti che idealmente sono suscettibili di una individuazione, nel senso che tali diritti costituiscono una precisa quota aritmetica di tutti i diritti sulla cosa comune. La necessaria normale partecipazione di tutti i comproprietari in comune per poter disporre concretamente della cosa in comune non esclude sempre la possibilità di un'alienazione quantitativa di parte dei diritti estesi a tutta la cosa, fatta senza l'intervento di tutti i comproprietari in comune. Tale intervento non appare indispensabile, pur dovendosi riconoscere l'esistenza di una connessione più stretta di quanto sia il caso nella comproprietà semplice. Né tale soluzione appare iniqua sul piano pratico della ponderazione degli interessi reciproci: la cessione avviene tra coeredi, ossia tra persone che erano comunque comproprietarie in comune dell'immobile; un'estensione meramente quantitativa dei diritti su tutta la cosa comune, idonea a giustificare l'effetto reale della cessione, può altresì giustificare, sotto il profilo pratico, che si prescinda dalla partecipazione obbligatoria di tutti i coeredi nella procedura d'iscrizione nel registro fondiario del trasferimento dei diritti ceduti.
Ne segue che per l'iscrizione della cessione tra coeredi nel
BGE 102 Ib 321 S. 328
registro fondiario, ossia per l'iscrizione dell'uscita dalla comunione del coerede cedente, è sufficiente la richiesta del coerede cessionario, suffragata dal contratto scritto o dalla dichiarazione unilaterale scritta, con cui il coerede cedente ha trasferito a quello cessionario i propri diritti di comproprietà comune sull'immobile in questione (v. V. PICENONI, Die Behandlung der Grundbuchgeschäfte im Erbgang, in ZBGR vol. 53 (1972), pag. 139).
6.
L'effetto reale della cessione di ragioni ereditarie tra coeredi non deve pregiudicare i diritti dei creditori della successione, né gli interessi dei coeredi rimasti nella comunione; gli uni e gli altri sogliono perdere, con l'uscita del coerede della comunione, un condebitore. La dottrina ha suggerito di applicare, in via analogica, nei confronti del coerede uscente la regola contenuta nell'
art. 639 CC
, ossia di riconoscerlo in linea di principio solidalmente responsabile con gli altri eredi dei debiti della successione per un quinquennio. Tale disciplina contempera equamente gli opposti interessi e va quindi adottata. Non occorre decidere nel presente giudizio in quale momento comincia a correre il termine quinquennale, se da quello della cessione delle ragioni ereditarie, oppure da quello della divisione.
7.
Nella fattispecie l'istanza è fondata su tre dichiarazioni unilaterali di cessione e su un contratto di cessione, dai quali risulta univocamente la volontà dei cedenti di trasferire al ricorrente le ragioni ereditarie loro spettanti e d'essere estromessi dalla successione di cui trattasi. In base a quanto esposto nei considerandi precedenti, il ricorrente è quindi legittimato a chiedere all'Ufficio del registro fondiario che in quest'ultimo sia iscritta quale proprietaria della particella n. 216 di Ponte Capriasca la Comunione ereditaria risultante dopo le cessioni da lui debitamente comprovate. | public_law | nan | it | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0e854e32-b188-4013-94bc-71efbd5ac589 | Urteilskopf
81 I 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 2. März 1955 i.S. Stähli gegen Basel-Stadt, Regierungsrat und Paritätische Kommission für das Bau- und Holzgewerbe. | Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Willkür.
Zulässigkeit und Auslegung einer Vertragsbestimmung, wonach die beteiligten Arbeitgeber die Vertragsnormen auch gegenüber nicht organisierten Arbeitnehmern anzuwenden und im Falle, dass sie diesen niedrigere als die vertraglichen Löhne ausrichten, die Differenz (als Konventionalstrafe) an einen Verbandsfonds zu bezahlen haben. | Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 81 I 1 S. 1
A.-
Für das Bau- und Holzgewerbe besteht im Kanton Basel-Stadt ein Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vom 1. Januar 1953, an dem auch der Malermeisterverband Basel-Stadt beteiligt ist. Dieser Vertrag regelt die Arbeits- und
BGE 81 I 1 S. 2
Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer (Art. 1 Ziff. 1 GAV). Arbeitgeber, welche gegen die Bestimmungen des Vertrages verstossen, sind zu den entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet und können ausserdem zu einer Konventionalstrafe verurteilt werden (Art. 19 Ziff. 1 GAV). Für das Malergewerbe bestimmt der GAV u.a., dass Hilfsarbeiter nur zu Hilfs- und Reinigungsarbeiten, jedoch nicht zu Anstrich- und Spritzarbeiten verwendet werden dürfen (Art. 35 Ziff. 2 GAV).
B.-
Der Beschwerdeführer Joseph Stähli betreibt in Basel ein Malergeschäft und ist Mitglied des Malermeisterverbandes Basel-Stadt. Er beschäftigt Hilfsarbeiter, die keinem der am GAV beteiligten Verbände angehören. Da er diese Hilfsarbeiter Anstricharbeiten an Eisenkonstruktionen ausführen liess, wurde er von der Paritätischen Kommission wegen Verletzung von Art. 35 Ziff. 2 GAV verurteilt, an ihren Fonds eine Nachzahlung von Fr. 968.50 (Differenz zwischen den den Hilfsarbeitern ausbezahlten und den für gelernte Maler geltenden Löhnen) sowie eine Konventionalstrafe von Fr. 500.-- zu entrichten.
Das Vertragliche Schiedsgericht, an das Stähli rekurrierte, bestätigte diesen Entscheid unter Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr. 300.--. Eine hiegegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt am 22. Oktober 1954 mit im wesentlichen folgender Begründung ab:
Der Beschwerdeführer bestreite nicht, dass er als Mitglied eines am GAV beteiligten Verbandes zur Einhaltung des GAV verpflichtet sei. Dass die von ihm mit Aussenseitern abgeschlossenen Dienstverträge vom GAV betroffen würden, behaupte das Schiedsgericht nicht; dagegen nehme es an, dass er nach Art. 1 Ziff. 1 GAV auch Aussenseiter tarifmässig entlöhnen müsse. Eine solche Abrede sei nach dem OR ohne weiteres möglich, werde von der Doktrin ganz allgemein als zulässig erklärt und komme in der Praxis nicht selten vor. Der Einwand, dass im Falle
BGE 81 I 1 S. 3
der Verwendung eines Arbeiters in einer höheren Kategorie nach dem GAV nur eine Konventionalstrafe, nicht aber eine Nachzahlung verfügt werden könne, sei unbegründet; die Nachzahlung entspreche nicht nur dem Wortlaut von Art. 19, sondern auch dem Sinn und Zweck des GAV, denn dadurch werde vermieden, dass der Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise besser gestellt werde als die Konkurrenten, welche den GAV einhalten.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Joseph Stähli rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) erhoben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wenn der GAV auch keine Ansprüche der daran nicht beteiligten Arbeitnehmer gegen ihre Arbeitgeber begründet, kann er diesen doch auch inbezug auf solche Arbeitnehmer Pflichten auferlegen. So kann der GAV vorsehen, dass der Arbeitgeber seine Normen gegenüber den nicht organisierten Arbeitnehmern in gleicher Weise wie gegenüber den organisierten und am GAV beteiligten Arbeitnehmern anzuwenden habe (SCHWEINGRUBER, Arbeitsrecht, 2. Aufl. S. 76). Nun bestimmt der vorliegende GAV in Art. 1 Ziff. 1, dass er die Arbeits- und Lohnverhältnisse sämtlicher in den einschlägigen Gewerben des Platzes Basel beschäftigten Arbeitnehmer regle. Angesichts dieser umfassenden Umschreibung des Kreises der betroffenen Arbeitnehmer sind, wie ohne jede Willkür angenommen werden kann, die auf den GAV verpflichteten Arbeitgeber gehalten, den Bestimmungen des GAV sowohl inbezug auf die organisierten wie auch inbezug auf die nicht organisierten Arbeiter nachzuleben.
4.
Da sich die Ansprüche der nicht organisierten Arbeitnehmer nicht nach dem GAV, sondern nach den mit ihren Arbeitgebern abgeschlossenen Dienstverträgen richten,
BGE 81 I 1 S. 4
können nicht organisierte Hilfsarbeiter, die entgegen Art. 35 Ziff. 2 GAV zu Anstricharbeiten verwendet werden, hieraus keine Ansprüche gegen ihren Arbeitgeber ableiten. Das schliesst aber nicht aus, dass dieser wegen Verletzung des Verbotes nicht nur zu einer Konventionalstrafe, sondern auch zu entsprechenden Nachzahlungen verpflichtet wird. Art. 19 GAV sieht in Ziff. 1 für Arbeitgeber, die gegen die Bestimmungen des GAV verstossen, als Sanktion, und zwar in erster Linie, entsprechende Nachzahlungen vor und bestimmt in Ziff. 3, dass Nachzahlungen, welche von den Arbeitern nicht beansprucht werden können, in den Fonds der Paritätischen Kommission einzubezahlen sind. Wenn der Beschwerdeführer, der nichtorganisierte Hilfsarbeiter mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.55 zu einer den gelernten Malern mit einem Mindeststundenlohn von Fr. 2.84 vorbehaltenen Arbeit verwendet hat, zur Nachzahlung der Differenz an den Fonds verurteilt worden ist, so lässt sich diese Verpflichtung jedenfalls mit dem Wortlaut des GAV sehr wohl vereinbaren. Sie entspricht aber auch, wie ohne Willkür angenommen werden kann, dem Sinn und Zweck des GAV. Das Verbot, Hilfsarbeiter zu Anstricharbeiten zu verwenden, dient einerseits dem Schutz der gelernten Arbeiter und der Förderung der beruflichen Ausbildung, anderseits aber, wie die Gesamtarbeitsverträge überhaupt (BBl 1954 S. 126), der Ordnung des Konkurrenzkampfes. Dieser Zweck lässt es aber als gerechtfertigt und keinesfalls willkürlich erscheinen, dass ein Arbeitgeber, der sich durch die nach dem GAV verbotene Verwendung unqualifizierter Arbeiter für qualifizierte Arbeiten gegenüber den vertragstreuen Konkurrenten einen Vorteil verschafft hat, zum Ausgleich zu einer der Lohndifferenz entsprechenden Nachzahlung verpflichtet wird, und zwar, falls die betreffenden Arbeiter als nicht organisiert oder aus andern Gründen keinen Anspruch auf die Nachzahlung haben, an den Fonds der Paritätischen Kommission. In diesem Falle ist die Nachzahlung nicht mehr Lohnzahlung, sondern sie stellt eine zusätzliche Konventionalstrafe
BGE 81 I 1 S. 5
dar. Als solche ist sie aber, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, sowohl mit dem Wortlaut als auch mit dem Sinn und Zweck des GAV vereinbar, weshalb der Einwand des Beschwerdeführers, der Regierungsrat anerkenne willkürlich einen Nachzahlungsanspruch für einen weder gesamt- noch einzeldienstvertraglich festgesetzten Lohn, sich als unbegründet erweist. | public_law | nan | de | 1,955 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0e873cdd-4267-4810-835a-9d23a82ebd61 | Urteilskopf
119 Ib 208
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. September 1993 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage) | Regeste
Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren eines abgewiesenen und in seinen Heimatstaat ausgeschafften Asylbewerbers, dem nach erneuter Einreise in die Schweiz Asyl gewährt wurde, wegen angeblich im Heimatstaat nach der Rückschaffung erlittener Folterungen.
1. Frage der Widerrechtlichkeit des Beschwerdeentscheides des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, welcher zur Rückschaffung in den Heimatstaat führte (E. 3 u. 4).
- Gemäss
Art. 12 VG
können rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden. Zweck und Tragweite dieser Regelung (E. 3c).
- Formelle Rechtskraft des Beschwerdeentscheides und damit Anwendbarkeit von
Art. 12 VG
bejaht (E. 4a). Unerheblichkeit der Asylgewährung nach erneuter Einreise in die Schweiz; im neuen Asylverfahren war ein gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen (E. 4b).
2. Frage allfälligen widerrechtlichen Verhaltens der zuständigen Bundesstellen zwischen Beschwerdeentscheid und Ausschaffung (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 119 Ib 208 S. 209
Am 12. April 1982 stellte X. ein Asylgesuch, welches er damit begründete, dass er als Sympathisant der kurdischen Widerstandsorganisation PKK in der Türkei verfolgt werde. Mit Entscheid vom 26. August 1986 wies der Delegierte für das Flüchtlingswesen das Asylgesuch ab und verfügte gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz.
Mit Eingabe vom 26. September 1986 erhob X. gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. Am 12. Juli 1987 nahm X. an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats in Basel durch eine Gruppe türkischer Staatsangehöriger teil. Am 9. August 1988 wies das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Beschwerde ab und wies den Delegierten für das Flüchtlingswesen an, eine Ausreisefrist von mindestens vier Wochen anzusetzen.
Mit Schreiben vom 18. August 1988 setzte der Delegierte für das Flüchtlingswesen X. eine Ausreisefrist bis zum 30. September 1988 an. Am 28. September 1988 stellte die Arbeitsgruppe "Zusammenleben",
BGE 119 Ib 208 S. 210
Binningen, für X. ein Gesuch um Verlängerung der Ausreisefrist bis zum 31. Dezember 1988. Am 5. Januar 1989 teilte der Delegierte für das Flüchtlingswesen der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft mit, dass die von ihm angeordnete Suspendierung des Vollzugs rechtskräftiger Wegweisungen von an der Besetzung des deutschen Honorarkonsulats beteiligten Personen aufgehoben sei.
Bereits am 21. Dezember 1988 hatte X. bei der Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft beantragt, es sei bis auf weiteres "auf die Rückweisung des Gesuchstellers (...) zu verzichten"; zur Begründung hatte er ausgeführt, gegen ihn sei in der Türkei als Folge seiner Teilnahme an der Konsulatsbesetzung Anklage wegen Hetze gegen das Türkentum erhoben worden. Dem Gesuch lag eine Kopie der Anklageschrift sowie deren Übersetzung bei. Die kantonale Fremdenpolizei nahm die Eingabe vom 21. Dezember 1988 als Gesuch um Erteilung einer ausserordentlichen Aufenthaltsbewilligung aufgrund spezieller Härte im Falle einer Rückschaffung in die Türkei entgegen und trat darauf mit Verfügung vom 20. Januar 1989 nicht ein. Entscheid, Gesuch und Beilagen wurden per Telefax vom gleichen Tage an den Delegierten für das Flüchtlingswesen übermittelt. In der Folge wurde die Ausreisefrist für X. auf den 10. Februar 1989 festgesetzt. Nachdem X. diese Frist nicht eingehalten hatte, wurde er in Ausschaffungshaft genommen und am 4. April 1989 in die Türkei (Istanbul) ausgeschafft.
Eine von X. gegen den Nichteintretensentscheid der kantonalen Fremdenpolizei vom 20. Januar 1989 erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 13. Juni 1989 ab.
Bei seiner Ankunft in Istanbul wurde X. etwa zwei Tage inhaftiert und anschliessend freigelassen. Im Juni 1989 wurde er erneut inhaftiert. Mit Anklageschrift vom 10. Juli 1989 wurde X. beschuldigt, Mitgliedern der PKK Unterschlupf gewährt, sie mit Lebensmitteln versorgt und ihnen Kurierdienste geleistet zu haben. Ausserdem wurde ihm vorgeworfen, bei der Ermordung von Y. im Mai 1989 den Organisationsmitgliedern mitgeteilt zu haben, dass dieser zu Hause war; schliesslich wurde X. noch zur Last gelegt, zwei weiteren Personen die Summe von Fr. 1'500.-- gegeben zu haben. Damit habe er sich des Delikts der Hilfeleistung für eine Bande gemäss Art. 169 des türkischen Strafgesetzbuches schuldig gemacht. Am 14. November 1989 wurde X. aus der Haft entlassen. Mit Urteil vom 12. Dezember 1989 sprach das Staatssicherheitsgericht Malatya ihn mangels Beweisen von den ihm zur Last gelegten Taten frei.
BGE 119 Ib 208 S. 211
Im April 1990 verliess X. die Türkei und stellte in der Folge bei der Schweizer Botschaft in Prag ein zweites Asylgesuch. Nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen am 2. Mai 1990 die Einreise in die Schweiz bewilligt hatte, reiste X. am 3. Mai 1990 erneut in die Schweiz ein; mit Entscheid vom 14. September 1990 gewährte der Delegierte für das Flüchtlingswesen ihm in der Schweiz Asyl.
Am 12. März 1992 gelangte X. mit einem Begehren auf Leistung von Schadenersatz und Genugtuung gestützt auf das Bundesgesetz vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) an das Eidg. Finanzdepartement. Dieses lehnte die Forderung in seiner Stellungnahme vom 5. Mai 1992 ab. Daraufhin reichte X. am 5. November 1992 beim Bundesgericht gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz verwaltungsrechtliche Klage ein. Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Aus der Klageschrift ergibt sich, dass der Kläger als Ursache des geltend gemachten Schadens den Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ansieht, mit welchem dieses sowohl die im Entscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986 enthaltene Abweisung des Asylgesuchs als auch die verfügte Wegweisung bestätigte. Der Kläger macht geltend, er sei während seiner Inhaftierung in der Türkei gefoltert worden und habe dadurch erheblichen Schaden erlitten.
a) Als Ursache der Inhaftierung und der behaupteten Folterung in der Türkei fällt aus schweizerischer Sicht allein die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz in die Türkei am 4. April 1989 in Betracht. Die Ausschaffung war ihrerseits Folge des negativen Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988.
b) Gemäss
Art. 3 Abs. 1 VG
haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Bei Verschulden des Beamten besteht darüber hinaus Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (
Art. 6 Abs. 2 VG
).
BGE 119 Ib 208 S. 212
c) Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Bundes ist nach den angeführten Bestimmungen in jedem Fall die Widerrechtlichkeit der Schadenszufügung.
In diesem Zusammenhang bestimmt
Art. 12 VG
:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt somit als Ursache des geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf
Art. 12 VG
abzuweisen (
BGE 91 I 451
E. 2;
BGE 93 I 74
E. 4).
Zweck dieser Regelung ist es, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann (BBl 1956 I 1401). Verschiedene Kantone kennen gleichlautende oder ähnliche Regeln, welche die Einmaligkeit des Instanzenzugs (so die Terminologie von HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz mit Kommentar zum zürcherischen Haftungsgesetz, 2. Aufl., Zürich 1985, S. 52; dort auf S. 123 ff. auch Übersicht über die entsprechenden kantonalen Regelungen) statuieren. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten hat oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offenstehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können.
Dabei hat das Bundesgericht festgestellt, dass die Regelung von
Art. 12 VG
entsprechend der Zielsetzung dieser Vorschrift vor allem auf schriftlich eröffnete und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügungen zugeschnitten ist und auf bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnete und zudem sofort vollzogene Verfügungen keine Anwendung finde (
BGE 100 Ib 11
E. 2b). Ein solcher Fall liegt hier offensichtlich nicht vor. Gegen den negativen Asylentscheid des Delegierten für das Flüchtlingswesen vom 26. August 1986, in welchem die Wegweisung des Klägers angeordnet wurde, konnte der Kläger beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Beschwerde führen (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532],
Art. 21a Abs. 3 AsylG
BGE 119 Ib 208 S. 213
in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]), was er denn auch - ohne Erfolg - getan hat.
Art. 12 VG
ist damit im vorliegenden Fall anwendbar.
4.
Gemäss Art. 17 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung vom 22. Juni 1990 [SR 142.31; AsylG]) ordnet das Bundesamt für Flüchtlinge, wenn es ein Asylgesuch abweist, in der Regel zugleich die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an. Eine inhaltsgleiche Bestimmung enthielt bereits der im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheids des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in Kraft stehende
Art. 21a AsylG
in der Fassung vom 20. Juni 1986 (AS 1987 II 1677). Der Vollzug der Wegweisung obliegt dagegen dem zuständigen Kanton (
Art. 18 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 22. Juni 1990).
Im Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 wurden die Abweisung des Asylgesuchs und die Wegweisung bestätigt. Da allein durch die Abweisung des Asylgesuchs noch nicht darüber entschieden ist, ob der abgewiesene Gesuchsteller die Schweiz verlassen muss, war im Hinblick auf die Ausschaffung des Klägers aus der Schweiz nur der zweite Teil des Dispositivs des Entscheids von Bedeutung, in welchem die Wegweisung bestätigt und der Kläger, unter Androhung der Ausschaffung im Unterlassungsfall, verpflichtet wurde, die Schweiz innert Frist zu verlassen.
a) Der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 konnte mit keinen ordentlichen Rechtsmitteln mehr angefochten werden (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
in der Fassung vom 16. Dezember 1983 [AS 1984 I 532],
Art. 21a Abs. 3 AsylG
in der Fassung vom 20. Juni 1986 [AS 1987 II 1677]); er erwuchs im Zeitpunkt seiner Ausfällung somit in formelle Rechtskraft (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 322).
Daran ändert nichts, dass gegen den Beschwerdeentscheid die Möglichkeit eines Revisionsgesuchs gemäss
Art. 66 ff. VwVG
offenstand und auch ein Wiedererwägungsgesuch bis zum Vollzug der Wegweisung jederzeit möglich blieb. Der Kläger hat ein solches Gesuch bei den zuständigen Bundesstellen, deren Verhalten im Rahmen der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage einzig zur Beurteilung steht, nie eingereicht. Im übrigen hätte die blosse Einreichung eines Revisions- oder Wiedererwägungsgesuchs an der formellen Rechtskraft des Beschwerdeentscheids noch nichts geändert; erst durch die Gutheissung eines solchen Gesuchs bzw. die Ausfällung
BGE 119 Ib 208 S. 214
eines neuen Sachentscheides wäre die Rechtskraft des fraglichen Beschwerdeentscheides beseitigt worden.
b) Der Kläger bestreitet, dass der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Die formelle Rechtskraft eines Entscheides müsse bedeuten, dass dieser vollstreckt werden könne. Daran fehle es im vorliegenden Fall, da der Beschwerdeentscheid, nachdem der Delegierte für das Flüchtlingswesen inzwischen dem Kläger am 14. September 1990 Asyl gewährt habe, nicht vollstreckt werden könne. So habe denn auch das Bundesamt für Flüchtlingswesen mit Schreiben vom 15. Januar 1992 klar bestätigt, dass der Beschwerdeentscheid hinfällig geworden sei.
Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Wie bereits dargelegt, erwuchs der Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes mit seiner Ausfällung in formelle Rechtskraft, und er wurde auch, soweit er vollzugsbedürftig war, durch die Ausschaffung des Klägers vollstreckt. Dass dem Kläger in der Folge nach seiner erneuten Einreise in die Schweiz am 14. September 1990 Asyl gewährt wurde, ändert an der formellen Rechtskraft dieser früheren Anordnung nichts, war doch im neuen Asylentscheid, nachdem der Kläger inzwischen in die Türkei zurückgekehrt war, sich dort ein Jahr lang aufgehalten hatte und in dieser Zeit Verfolgungen ausgesetzt war, ein gegenüber dem Entscheid vom 9. August 1988 gänzlich veränderter Sachverhalt zu beurteilen.
c) Mit der Klage wird somit die Rechtmässigkeit eines formell rechtskräftigen Entscheids in Frage gestellt, was gemäss
Art. 12 VG
nicht möglich ist. Die Klage ist daher, soweit der Kläger mit ihr die Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 9. August 1988 ableitet, abzuweisen.
5.
Nachdem aufgrund von
Art. 12 VG
eine Haftung des Bundes aus dem Beschwerdeentscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes ausser Betracht fällt, kann sich einzig noch die Frage stellen, ob die beteiligten Bundesstellen im Zusammenhang mit der Ausschaffung des Klägers in die Türkei sich sonstwie, d.h. ausserhalb des formell rechtskräftigen Wegweisungsentscheides, in einer Weise verhalten haben, die allenfalls als widerrechtlich zu qualifizieren wäre. Dabei sind auch Unterlassungen der zuständigen Stellen zu berücksichtigen, soweit Handeln geboten gewesen wäre.
a) Eine Haftung der Beklagten gemäss
Art. 3 Abs. 1 VG
für allfällige Unterlassungen der zuständigen Bundesstellen fiele in Betracht, wenn sich die Verhältnisse zwischen der Ausfällung des
BGE 119 Ib 208 S. 215
Beschwerdeentscheids am 9. August 1988 und der Ausschaffung des Klägers am 4. April 1989 derart verändert hätten, dass die zuständigen Bundesstellen den Wegweisungsentscheid in Wiedererwägung hätten ziehen müssen. Da sich das allenfalls haftungsbegründende Unterlassen auf die Wiedererwägung eines Rechtsakts bezieht, gilt dabei der gleiche Haftungsmassstab wie bei der Haftung für Rechtsakte. Danach setzt die Widerrechtlichkeit des Verhaltens eines Richters oder Beamten in Ausübung seiner amtlichen Befugnis einen besonderen Fehler voraus, der nicht schon vorliegt, wenn sich seine Entscheidung später als unrichtig, gesetzwidrig oder sogar willkürlich erweist. Haftungsbegründende Widerrechtlichkeit ist vielmehr erst dann gegeben, wenn der Richter oder Beamte eine für die Ausübung seiner Funktion wesentliche Pflicht, eine wesentliche Amtspflicht, verletzt hat (
BGE 118 Ib 164
f. E. 2, mit Hinweisen).
b) Der Entscheid darüber, ob ein abgewiesener Asylbewerber in sein Heimatland zurückgeschickt werden darf oder ob dem das in
Art. 45 AsylG
verankerte Non-Refoulement-Prinzip entgegensteht, verlangt von den zuständigen Bundesstellen eine Prognose, welche zwar eine möglichst sorgfältige Abklärung der Verhältnisse erfordert, den verantwortlichen Behörden aber einen gewissen Spielraum belässt. Der blosse Umstand, dass sich die einem Wegweisungsentscheid zugrundeliegende Prognose über die mutmassliche Entwicklung der Dinge im Heimatland des abgewiesenen Asylbewerbers im nachhinein als unrichtig erweist und der zurückgeschickte Ausländer in seinem Heimatstaat entgegen der Annahme der schweizerischen Behörden doch verfolgt wird, vermag noch keine Staatshaftung nach dem Verantwortlichkeitsgesetz zu begründen. Eine solche fällt - soweit
Art. 12 VG
dafür Raum lässt - erst dort in Betracht, wo es sich um eine unentschuldbare Fehlentscheidung handelt, d.h. eine Fehlleistung bei der Beurteilung der Sachlage, die einem pflichtbewussten Richter oder Beamten nicht unterlaufen wäre.
c) und d) (Prüfung, ob Umstände vorlagen, die das Unterbleiben einer Wiedererwägung als pflichtwidrig erscheinen lassen. Fehlen solcher Umstände; Pflichtwidrigkeit verneint.) | public_law | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0e8e4ff0-91ee-498a-a2b4-8459eeaa4171 | Urteilskopf
106 IV 279
71. Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1980 i.S. L. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren.
Art. 323 StGB
geht als Sondervorschrift dem
Art. 292 StGB
vor, sofern das Verhalten des Schuldners von der ersteren Bestimmung erfasst wird. Andernfalls ist es nach
Art. 292 StGB
zu ahnden. | Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 106 IV 279 S. 279
A.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste L. am 7. Juni 1979 mit Fr. 50.--, weil er bei einer ihm durch das Betreibungsamt Zürich 2 am 11. Mai 1979 angekündigten Pfändung nicht anwesend war bzw. sich nicht ausreichend hatte vertreten lassen (
Art. 323 Ziff. 1 StGB
) und weil er ferner der schriftlichen Aufforderung des Betreibungsamtes, sich bis zum 18. Mai 1979 auf dem Amt einzufinden und über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben, keine Folge gegeben hatte, obwohl ihm in der Vorladung für den Fall der Nichtbeachtung Bestrafung mit Haft oder Busse angedroht worden war (
Art. 292 StGB
).
L. verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Januar 1980 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich einzig des Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB
schuldig und bestätigte die vom Polizeirichteramt ausgefällte Busse von Fr. 50.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 29. Juli 1980 eine von L. gegen den letztgenannten Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
B.-
L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 106 IV 279 S. 280
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei unzulässig, Übertretungen, welche gemäss
Art. 323 StGB
strafbar seien, unter Anwendung von
Art. 292 StGB
mit Strafe, zu belegen. Zur Durchsetzung betreibungsrechtlicher Anordnungen sei
Art. 292 StGB
nur subsidiär anwendbar. Beide Vorladungen hätten dem Vollzug einer Pfändung dienen sollen. Eine allfällige strafbare Handlung durch Nichtbefolgen dieser Vorladungen falle unter
Art. 323 StGB
. Daran ändere nichts, dass auf den Formularen für die Pfändungsankündigung des Kantons Zürich die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
vorgedruckt sei. Es sei abwegig, wenn die Vorinstanz behaupte, die zweite Vorladung sei über
Art. 323 Ziff. 1 StGB
bzw.
Art. 91 SchKG
hinausgegangen. Die fortgesetzte Oder wiederholte Übertretung des
Art. 323 StGB
werde nicht einfach zum Straftatbestand des
Art. 292 StGB
. Es sei unverständlich, wie das Obergericht behaupten könne,
Art. 323 StGB
enthalte keine Bestimmung, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auch auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändungsankündigung fernbleibe. Eine wiederholte Übertretung von
Art. 323 StGB
läge vor, wenn ein Schuldner aus strafrechtlich relevanten Gründen einer Pfändungsankündigung wiederholt nicht Folge leiste. Es gehe nicht an, diese Nichtbefolgung "bezüglich des
Art. 323 StGB
zu exkulpieren, ... dafür aber unter
Art. 292 StGB
zu subsumieren". Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen können, dass er sich bei der ersten Pfändung genügend habe vertreten lassen, wie
Art. 91 SchKG
vorschreibe. Deshalb könne auch die Nichtbefolgung der zweiten Vorladung nicht unter
Art. 323 StGB
fallen. Sie hätte vom Betreibungsbeamten auch nicht
Art. 292 StGB
unterstellt werden dürfen.
2.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung gilt
Art. 292 StGB
als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam keine speziellere Strafvorschrift des eidgenössischen Oder des kantonalen Rechts erfüllt (
BGE 100 IV 52
,
BGE 97 I 471
,
BGE 97 IV 70
Nr. 17,
BGE 70 IV 180
,
BGE 69 IV 210
und die Hinweise; HAFTER, BT II S. 727; LOGOZ, N. 1 zu
Art. 292 StGB
; SCHWANDER, S. 492 Nr. 750 Ziff. 6; STRATENWERTH, II 2. Aufl. S. 298; R. LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1947 S. 97 ff. mit weiteren
BGE 106 IV 279 S. 281
Literaturnachweisen). Soweit es sich um den Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren handelt, geht
Art. 323 StGB
als Sondervorschrift dem
Art. 292 StGB
vor. Voraussetzung ist freilich, dass es sich um einen Ungehorsam handelt, der von Art. 323 tatsächlich erfasst wird. Wo das nicht zutrifft, kann
Art. 292 StGB
Platz greifen; denn es besteht kein stichhaltiger Grund, seine Strafdrohung aus dem Gebiet des Betreibungsverfahrens auszuschalten, wenn dessen besonderen Strafbestimmungen den Ungehorsam nicht lückenlos erfassen (
BGE 70 IV 180
).
3.
Art. 91 Abs. 1 SchKG
verpflichtet den Schuldner, der Pfändung beizuwohnen oder sich bei derselben vertreten zu lassen und - soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist - seine Vermögensgegenstände sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben. In der Regel wird die Pfändung am Wohnsitz des Schuldners durchgeführt. Sie kann aber auch im Amtslokal des Betreibungsamtes oder bei Fahrnisgegenständen, die sich nicht in der Wohnung des Schuldners, aber noch im Betreibungskreis befinden, am Ort der gelegenen Sache durchgeführt werden (JAEGER, N. 2 zu Art. 90 S. 244 sowie N. 4 zu Art. 89 S. 242). In diesen letzteren Fällen schliesst die aus
Art. 91 SchKG
und dem daran anschliessenden
Art. 323 Ziff. 1 StGB
folgende Anwesenheitspflicht des Schuldners die Verpflichtung ein, sich auf das Amtslokal bzw. an den genannten Ort zu begeben, um dort auch die notwendigen Auskünfte erteilen zu können, wenn der Betreibungsbeamte es verlangt (s. JAEGER, N. 3 zu
Art. 91 SchKG
). Diese Pflicht ist also durch
Art. 91 SchKG
und
Art. 323 Ziff. 1 StGB
gedeckt, verhalten doch die beiden Bestimmungen den Schuldner allgemein, der Pfändung beizuwohnen, ohne diese Pflicht auf den Fall der Pfändung am Wohnsitz des Schuldners zu beschränken.
4.
Im vorliegenden Fall konnte die angekündigte Pfändung auf die erste Vorladung hin nicht vollzogen werden, weil der Beschwerdeführer ungenügend vertreten war. Er wurde deshalb ein zweites Mal persönlich auf das Amtslokal des Betreibungsamtes vorgeladen, um dort über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben. Damit war die Pfändung klarerweise ins Amtslokal verlegt, in welchem sich der Beschwerdeführer auf Verlangen des Betreibungsbeamten einzufinden hatte, um seiner durch
Art. 91 SchKG
und
Art. 323 Ziff. 1 und 2 StGB
gebotenen Anwesenheits- und Auskunftspflicht zu
BGE 106 IV 279 S. 282
genügen. Da er der zweiten Vorladung keine Folge gab, hätte er nach
Art. 323 StGB
bestraft werden sollen; die amtliche Verfügung ging nach dem Gesagten nicht über das hinaus, was dem Schuldner schon durch jene Bestimmungen geboten war. Die Strafdrohung des
Art. 292 StGB
war deshalb fehl am Platz und hätte nicht zum Zuge kommen sollen.
Dem kann nicht entgegengehalten werden,
Art. 323 StGB
bestimme nicht, wie zu verfahren sei, wenn der Schuldner auf wiederholte Aufforderung hin einer Pfändung fernbleibe. Der erste erfolglose Versuch der Pfändung hatte zur Folge, dass die erste Pfändungsankündigung abgeändert werden musste. Die zweite Vorladung, die mit der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen des Schuldners die Pfändung auf einen neuen Termin ansetzte, enthielt sinngemäss eine Wiederholung der Pfändungsankündigung mit abgeänderten Auflagen. Ihre Nichtbefolgung konnte deshalb nach
Art. 323 StGB
geahndet werden, unbekümmert darum, dass der Beschwerdeführer schon der ersten Vorladung nicht genügt hatte und deswegen strafrechtlich verfolgt, aber aus subjektiven Gründen freigesprochen worden war. Diese Lösung entspricht auch der Natur des Ungehorsamstatbestandes, mit dem Widerhandlungen gegen Einzelverfügungen getroffen werden sollen (s. F. BENDEL, Der Verwaltungszwang nach Bundesrecht, ZBJV 104, S. 300).
5.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer nach
Art. 323 StGB
bestrafe, sofern dies nach dem kantonalen Verfahrensrecht möglich ist. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe davon ausgehen können, dass er sich bei "der ersten Pfändung" genügend habe vertreten lassen, weshalb er der zweiten Vorladung keine Folge habe leisten müssen, wurde vom Obergericht bereits überzeugend und rechtlich unanfechtbar verworfen. Die Wiederholung der Rüge ist mutwillig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. In teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde wird der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e8f661c-9373-487e-b3e3-c8b798bfc155 | Urteilskopf
99 IV 18
6. Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Locher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft. | Regeste
Art. 35 SVG
; Kreuzen, Überholen.
Auf einer Strasse, die ihrer Breite nach drei nebeneinanderliegende Fahrspuren zulässt, darf mit der nötigen Vorsicht auch bei Gegenverkehr überholt und die Leitlinie dabei überfahren werden, sofern der Platz für ein ungefährdetes Überholmanöver und Kreuzen ausreicht und keine konkreten Anzeichen bestehen, dass sowohl der zu Überholende als auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene korrekte Fahrweise überraschend aufgeben werde. | Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 99 IV 18 S. 19
A.-
Locher fuhr am 16. Dezember 1971 um 06.55 Uhr bei trockenem Wetter mit dem Personenwagen "Vauxhall" von Zullwil herkommend Richtung Basel. Im Gebiet der Gemeinde Aesch befand er sich als Vierter in einer Wagenkolonne. Nachdem sich im lockeren Gegenverkehr eine grosse Lücke gezeigt hatte, setzte er zum Überholen an. Als er sich auf der Höhe des zu überholenden "VW" des Schmidlin befand, stiess er mit dem in der Gegenrichtung daherfahrenden Personenwagen "Opel" des Kühni zusammen. Der "Vauxhall" wurde nach rechts abgedrängt, kollidierte zunächst seitlich mit dem "VW" und überquerte dann in weitem Bogen die Strasse, wo er am linken Rand zum Stehen kam. Den "Opel" trieb es nach der Kollision mit dem "Vauxhall" auf die Gegenfahrbahn. Dort stiess er frontal gegen den hinter Locher fahrenden Personenwagen des Fluri; er wurde durch den Aufprall auf das Trottoir geworfen und kam auf das Dach zu liegen. Kühni wurde sofort getötet; Fluri erlitt leichte bis mittelschwere Verletzungen.
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte Locher am 8. November 1972 wegen fahrlässiger Tötung, fahrlässiger Körperverletzung und grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten sowie einer Busse von Fr. 1000. -. Es gewährte dem Verurteilten für die Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf 2 Jahre fest.
Die gegen diesen Entscheid gerichteten Appellationen von Locher und der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des
BGE 99 IV 18 S. 20
Kantons Basel-Landschaft am 20. Februar 1973 ab und bestätigte das erstmstanzliche Urteil.
C.-
Locher führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Am Unfallort ist die Strasse eben, gerade und auf ein bis zwei Kilometer Entfernung klar zu überblicken. Die vier ersten Wagen der in Richtung Basel fahrenden Kolonne fuhren mit ca. 70 km/h, hinter ihnen fielen ein Lastwagen und ein Personenwagen langsam zurück. Auf der Strasse befanden sich weder Fussgänger noch Velofahrer. Die Autos fuhren mit Abblendlicht. Die Strasse war zudem durch Lampen, die in Abständen von 40 m angebracht sind, gut ausgeleuchtet. Eine Geschwindigkeitsbeschränkung bestand am 16. Dezember 1971 nicht. Keines der vor dem Beschwerdeführer fahrenden Automobile hatte den Blinker betätigt oder gegen die Strassenmitte eingespurt. Locher war somit an sich berechtigt, die Kolonne mit ca. 90 km/h zu überholen. Die Vorinstanz macht ihm diesbezüglich mit Recht keinen Vorwurf.
Sie legt ihm indes einen Verstoss gegen
Art. 35 Abs. 2 SVG
zur Last mit der Begründung, er habe trotz Gegenverkehr überholt und dabei mit der linken Seite seines Wagens die Leitlinie um ca. 60 cm überschritten; dadurch sei er ca. 30 cm links von der Strassenmitte gefahren. Das Überholen bei Gegenverkehr sei nur zulässig, wenn der Überholende während des Manövers mit seiner ganzen Wagenbreite auf der rechten Strassenhälfte bleiben könne.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
2.
Das Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird (
Art. 35 Abs. 2 SVG
). Dabei ist auf die übrigen Strassenbenützer, namentlich auf die zu überholenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, insbesondere durch Einhaltung eines genügenden seitlichen Abstandes (
Art. 35 Abs. 3 SVG
). Die gleiche Pflicht zur Einhaltung eines ausreichenden seitlichen Abstandes trifft kreuzende Fahrzeuge (
Art. 34 Abs. 4 SVG
).
BGE 99 IV 18 S. 21
Leitlinien dürfen beim Überholen mit der gebotenen Vorsicht überfahren werden (
Art. 52 Abs. 3 SSV
).
Nach diesen Bestimmungen beurteilt sich für die verschiedenen Verkehrslagen die Frage, ob überholt werden darf oder nicht, insbesondere bei Gegenverkehr.
a) Erlaubt die Breite einer Strasse das Kreuzen von zwei Fahrzeugen in genügendem seitlichem Abstand, so darf überholt werden, wenn das überholende Fahrzeug ohne Behinderung des überholten und des entgegenkommenden Verkehrsteilnehmers rechtzeitig von der Gegenfahrbahn wieder auf seine eigene Fahrbahn einschwenken kann. Ob der Fahrer rechtzeitig einschwenken kann, bemisst sich nach der verfügbaren freien Strecke und der Geschwindigkeit der beteiligten Fahrzeuge.
b) Ist eine Strasse derart breit, dass das überholende Fahrzeug in genügendem seitlichen Abstand ein anderes Fahrzeug überholen kann, ohne die linke Strassenhälfte zu beanspruchen, dann darf auch bei Gegenverkehr überholt werden, solange keine Anzeichen dafür sprechen, dass Fahrzeuge aus der Gegenrichtung ihre eigene Fahrbahn verlassen werden.
c) Strassen, die ihrer Breite nach drei nebeneinanderliegende Fahrspuren zulassen, erlauben das gleichzeitige Überholen und Kreuzen. Indes ist auf dreispurig markierten Strassen das Überholen auf dem äussersten linken Streifen untersagt (
Art. 11 Abs. 1 VRV
). Bewegt sich das zu überholende oder ein entgegenkommendes Fahrzeug nahe der Strassenmitte, dann liegen die Verhältnisse ähnlich, wie im Falle einer zweispurigen Strecke. Der Überholende darf sich nicht in jedem Fall darauf verlassen, dass die übrigen Verkehrsteilnehmer während seines Manövers gegen die Fahrbahnränder ausweichen werden, um ihm den gefahrlosen Abschluss seines Vorhabens zu ermöglichen. Er darf auch nicht mehr zum Überholen ansetzen, wenn ein aus der Gegenrichtung kommendes Fahrzeug bereits in die Strassenmitte fährt, um seinerseits ein vorausfahrendes Fahrzeug zu überholen.
d) Im Übrigen gilt in allen diesen Fällen das sogenannte Vertrauensprinzip (
Art. 26 Abs. 2 SVG
), wonach ein Verkehrsteilnehmer, der sich verkehrsgemäss verhält, damit rechnen kann, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet, sofern nicht besondere
BGE 99 IV 18 S. 22
Umstände ein solches Verhalten erwarten lassen (
BGE 97 IV 127
E. 4 a; 243/244;
BGE 96 IV 132
E. 2 mit Hinweisen). Mit anderen Worten, der Überholende darf mangels gegenteiliger Anzeichen daraufvertrauen, dass sowohl der zu Überholende als auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene korrekte Fahrweise nicht überraschend aufgeben werde.
Auch wo der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt, darf sich der Überholende grundsätzlich darauf verlassen, dass dieser sich pflichtgemäss verhalten werde. Beispielsweise wird er bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen müssen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten.
3.
Entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung ist es für die Frage der Zulässigkeit eines Überholmanövers bedeutungslos, ob die betreffende Strasse mit einer Leitlinie versehen ist oder nicht. In beiden Fällen sind die in Ziff. 2 oben dargelegten Grundsätze gleichermassen anwendbar. Namentlich ist auch auf einer mit einer mittleren Leitlinie markierten Strasse das Überholen rechts der Leitlinie unzulässig, wenn dadurch der Gegenverkehr gefährdet werden könnte (z.B. weil aus der Gegenrichtung ein Lastwagen heranfährt, der in der Strassenmitte von einem Fahrzeug überholt wird); umgekehrt darf mit der nötigen Vorsicht auch bei Gegenverkehr die Leitlinie zum Überholen überfahren werden, sofern der Platz für ein ungefährdetes Überholmanöver und Kreuzen ausreicht und nichts darauf hindeutet, dass ein mitbeteiligter Verkehrsteilnehmer sich verkehrswidrig verhalten werde.
Zwingende Bedeutung hat die Leitlinie nur dort, wo Fahrspuren abgegrenzt werden, namentlich gemäss
Art. 11 Abs. 1 VRV
, Art. 34 Abs. 3, 39 Abs. 1 und 44 SVG. Handelt es sich dagegen um eine Mittellinie auf breiter Strasse, so kommt jener nur die Wirksamkeit einer optischen Führung zu. Sie zeigt dem Verkehrsteilnehmer in erster Linie die Strassenmitte bzw. die Grenze der beiden Hauptverkehrsströme an und erleichtert ihm damit die richtige Lenkung, insbesondere während der Nacht, bei Nebel und starken Niederschlägen. Ferner zeigt sie ihm an, dass er noch nicht mit dem Übergang zu einer Sicherheitslinie
BGE 99 IV 18 S. 23
rechnen muss, da diese durch gedrängtere Ausführung angekündigt wird (
Art. 52 Abs. 3 SSV
).
Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz zur Stützung ihrer Begründung auf die unter der Herrschaft des MFG gefällten
BGE 82 IV 26
und
BGE 87 IV 136
. Im ersten Fall erklärte das Bundesgericht das Überholen in einer Kurve auf der rechten Seite einer 4-Spur-Strasse für erlaubt; es äusserte sich nicht zu der Frage, ob auf einer 3-spurigen Strasse gleichzeitig gekreuzt und überholt werden dürfe. Im zweiten Urteil hat der Kassationshof erneut festgestellt, dass ein Überholen auf der rechten Strassenhälfte bei Gegenverkehr erlaubt ist und der Überholende damit rechnen darf, dass der Entgegenkommende, der kein Hindernis vor sich hat, innerhalb seiner eigenen Fahrbahn bleiben und seinerseits einen genügenden Abstand von der Strassenmitte wahren werde. Der Kassationshof hat also nicht etwa erklärt, auf einer für 3 Fahrspuren ausreichend breiten Strasse dürfe bei Gegenverkehr die Strassenmitte nicht zum Überholen benutzt, also auch nicht teilweise über die Leitlinie hinausgefahren werden. Dagegen wird in diesem Urteil mit Recht darauf verwiesen, dass nachts bei ungenügender Beleuchtung oder auf nasser Asphaltstrasse der Fahrzeugführer dazu verleitet wird, in der Nähe der Strassenmitte zu fahren, und dass es unter derartigen Bedingungen oft schwierig ist, die seitlichen Abstände des eigenen und des entgegenkommenden Fahrzeuges im erwünschten Masse unter Kontrolle zu halten. Daher dürfe unter solchen Umständen nicht überholt werden. Diese Auffassung stimmt mit den oben entwickelten Grundsätzen überein.
Anderseits hat das Bundesgericht in
BGE 94 IV 119
festgehalten, dass eine 9 m breite Strasse, die nicht durch eine Sicherheitslinie in zwei Hälften geteilt ist, in der Regel ein gleichzeitiges Kreuzen und Überholen gestattet. Das überholende Fahrzeug fährt in einem solchen Fall in der Strassenmitte, während sich überholte und entgegenkommende Fahrzeuge an den rechten Strassenrand zu halten haben (vgl.
BGE 94 IV 121
/122).
4.
Die von Aesch nach Reinach führende Strasse ist im Bereiche des Unfallortes 10,6 m breit, verläuft gerade und ist auf eine Entfernung von 1-2 km übersichtlich. Ihre Breite überschreitet demnach um 10 cm den vom Bundesrat aufgestellten Grenzwert für die Zulassung von Geschwindigkeiten
BGE 99 IV 18 S. 24
über 100 km/h auf 3-Spur-Strassen mit abwechselnder Überholspur. Sie ist als Hauptstrasse gekennzeichnet und weist im fraglichen Bereich keine Einmündungen auf. Die Fahrbahnränder sind abgegrenzt durch das überhöhte Trottoir auf der einen und den überhöhten Randstein auf der anderen Seite. Innerhalb dieser Fahrbahngrenzen verläuft rechts und links als Teil der Fahrbahn je ein mit rotem Belag versehener Streifen von 1,6 m Breite, der ursprünglich für Radfahrer vorgesehen war. Die Fahrzeuge der Richtung Basel fahrenden Kolonne bewegten sich diesem Streifen entlang. Damit war auf der gut beleuchteten Strasse ein genügender seitlicher Abstand zum Strassenrand und allfällig auftauchenden Fussgängern oder Radfahrern eingehalten. Die Leitlinie liegt in Richtung Basel gesehen 30 cm rechts der Strassenmitte, wohl aus Rücksicht auf die jenseits des linken Randsteins verkehrende Strassenbahn, von der die Verkehrsteilnehmer in der Regel einen etwas grösseren Abstand einhalten. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde keines der überholten Fahrzeuge nach rechts abgedrängt. Der seitliche Abstand zwischen dem überholenden und überholten Personenwagen war genügend gross. Dennoch fuhr das überholende Fahrzeug mit ca. 120 cm seiner Breite rechts der Strassenmitte (ca. 90 cm rechts der Leitlinie) und beanspruchte nur ca. 30 cm (bzw. 60 cm) der Gegenfahrbahn. Somit standen dem entgegenkommenden 1,5 m breiten Wagen des Kühni volle 5 m zur Verfügung. Fuhr er in reichlichem Abstand vom Randstein dem roten Streifen entlang, so blieb zwischen seinem Fahrzeug und demjenigen des Beschwerdeführers ein Kreuzungsabstand von 1,9 m, was durchaus genügte, zumal es sich um den Abstand auf der Fahrerseite beider Fahrzeuge handelte. Kühni war seinerseits verpflichtet, möglichst rechts zu fahren; er durfte von seiner Fahrbahnhälfte nicht mehr in Anspruch nehmen, als nötig war (
Art. 34 Abs. 1 SVG
,
BGE 94 IV 122
). Dass er das Recht hatte, namentlich nachts einen angemessenen Abstand vom rechten Strassenrand einzuhalten (
BGE 94 IV 121
), gab ihm indes nicht die Befugnis, auf der offenen, beleuchteten, übersichtlichen und völlig freien Strasse bei Gegenverkehr in einem grösseren Abstand als ca. 1,5 m vom rechten Rand entfernt zu fahren. Mit Rücksicht auf die entgegenkommenden Fahrzeuge hatte er sich vielmehr soweit nach rechts zu halten, dass die Strassenmitte für den Überholenden frei blieb (
BGE 94 IV 122
).
BGE 99 IV 18 S. 25
Weder den Urteilen der kantonalen Gerichte noch den Akten ist ein Umstand zu entnehmen, der den Beschwerdeführer hätte darauf hinweisen können, dass Kühni seinen Wagen bis auf ca. 25 cm an die Strassenmitte heranfahren werde. Insbesondere wird nicht festgestellt, der Opel sei in der Strassenmitte oder im Zick-Zack gefahren, bevor Locher sein Überholmanöver begonnen hatte. Nach den Aussagen des Beschwerdeführers geriet das Fahrzeug des Kühni erst in dem Augenblick gegen die Strassenmitte, als das Überholmanöver bereits im Gange war. Bestand für Locher im Augenblick, als er zu überholen begann, kein Grund zur Annahme, dass der ihm entgegenkommende Opel im Begriffe sei, seine rechte Fahrbahn etwa wegen eines Hindernisses zu verlassen, dann durfte er damit rechnen, dass ihn Kühni nicht behindern werde. Er konnte weiter erwarten, dass dieser korrekt rechts weiterfahren und nicht auf der für ihn übersehbaren Strecke plötzlich gegen die Strassenmitte fahren werde. Waren diese Voraussetzungen aber erfüllt, dann hatte der Beschwerdeführer das Recht, die mittlere Fahrbahn in Anspruch zu nehmen. Am Zusammenstoss mit dem Opel trifft ihn deshalb keine Schuld.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kts. Basel-Landschaft vom 20. Februar 1973 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0e9210a4-7a13-4bda-8353-72de6931af82 | Urteilskopf
97 II 94
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. April 1971 i.S. Naafexco AG gegen HELVETIA-UNFALL, Versicherungsgesellschaft. | Regeste
Art. 29 Abs. 2 OG
: Parteivertretung vor Bundesgericht.
Auch wenn der Rechtsstreit aus einem Kanton stammt, in dem nur die berufsmässige Führung von Prozessen für Dritte den Rechtsanwälten vorbehalten ist, können sich die Parteien vor Bundesgericht nicht durch Laien vertreten lassen, es sei denn, diesen komme Organstellung zu. | Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 97 II 94 S. 95
Mit Urteil vom 10. Dezember 1970 wies das Obergericht des Kantons Nidwalden in Bestätigung eines Entscheides des Kantonsgerichts eine Klage der Naafexco AG, Hergiswil, gegen die Schweizerische Versicherungsgesellschaft HELVETIA-Unfall, Zürich, im Betrage von Fr. 8'300.-- nebst Zins wegen Verjährung ab. Vor den kantonalen Gerichten war die Klägerin durch einen Rechtsanwalt vertreten.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Naafexco AG mit direkter Eingabe ans Bundesgericht am 8. März 1971 rechtzeitig Berufung erhoben. Diese ist unterzeichnet von Dr. Albert Heider, Steinenvorstadt, Basel, der jedoch nicht als Rechtsanwalt auftritt. Der Berufung liegt eine Vollmacht der "Naafexco Corporation" bei, unterzeichnet mit "John L. Suter, Executive Vice President", durch welche Dr. Albert Heider ermächtigt wird, "in seiner Eigenschaft als Mitglied unseres Personals" die Interessen der Klägerin vor Bundesgericht zu wahren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Naafexco AG als juristische Person kann nur durch ihre zur Vertretung befugten Organe handeln (Art. 54/55 ZGB), die entweder selbst namens der Gesellschaft vor Gericht aufzutreten haben oder sich durch einen Rechtsbeistand vertreten lassen müssen. Als solcher wird vor Bundesgericht in Zivil- und Strafsachen nur ein patentierter Anwalt oder ein Rechtslehrer an einer schweizerischen Hochschule anerkannt, es sei denn, im betreffenden Kanton, aus dem der Rechtsstreit stammt, dürfe der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden (
Art. 29 Abs. 2 OG
).
Albert Heider, der die Berufungsschrift unterzeichnet hat, behauptet nicht, in der Firma Naafexco AG Organstellung einzunehmen (vgl. dazu
BGE 81 II 226
/27,
BGE 87 II 187
/88). Es geht auch weder aus seiner Eingabe noch aus dem Ragionenbuch der Schweiz, Jahrgang 1970, Hergiswil/Nidwalden, hervor, dass er z.B. Prokurist wäre, der gemäss
Art. 459 OR
die Befugnis hätte, namens und auf Rechnung der Klägerin Prozesse zu führen
BGE 97 II 94 S. 96
(vgl. dazu OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N 3 zu
Art. 459 OR
). Demnach könnte er nur als gültiger Vertreter der Naafexco AG anerkannt werden, wenn er die Voraussetzungen von
Art. 29 Abs. 2 OG
erfüllte. Dies trifft jedoch nicht zu.
Heider behauptet nicht, ein Anwaltspatent zu besitzen. Nidwalden gehört aber zu den Kantonen, die die Ausübung des Anwaltsberufs von einem entsprechenden Fähigkeitsausweis abhängig machen: vgl. das Gesetz betreffend den Rechtsanwaltsberuf vom 26. April 1903, § 1. Zwar scheint aus diesem Gesetz wie auch aus der kantonalen ZPO, Art. 24 Abs. 3, hervorzugehen, dass nur die berufsmässige Führung von Zivil- und Strafprozessen den Rechtsanwälten vorbehalten ist. Wie jedoch das Bundesgericht schon früher entschieden hat (
BGE 79 II 106
), schliesst
Art. 29 OG
auch in solchen Fällen eine Laienvertretung vor dieser Instanz aus, selbst wenn der Beauftragte nicht berufsmässig Prozesse führt.
Ist daher die Berufung von einem Bevollmächtigten eingelegt worden, der die in
Art. 29 OG
genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, kann auf sie nicht eingetreten werden (
BGE 87 II 130
,
BGE 94 IV 95
). | public_law | nan | de | 1,971 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e98481d-cc05-4077-82dd-43d1c9ea8d1e | Urteilskopf
94 II 220
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1968 i.S. Salcher gegen Weisseisen. | Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen. Zuständigkeit. Anwendbares Recht.
1. Schweizerische oder ausländische Kläger können einen im Ausland wohnenden Ausländer gemäss
Art. 312 Abs. 1 ZGB
an ihrem schweizerischen Wohnsitze belangen (Erw. 2, 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befindet sich am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die ihm nach
Art. 311 ZGB
einen Beistand bestellt hat (Erw. 4, 5; Änderung der Rechtsprechung).
3. Der Beistand ist in der Regel von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt zu bestellen. Ist die Mutter jedoch eine minderjährige Ausländerin, die zwar in der Schweiz wohnt und arbeitet, deren Eltern aber im Ausland leben, so ist dem Kind an demjenigen Ort in der Schweiz ein Beistand zu bestellen, wo die Mutter zur Zeit der Geburt tatsächlich den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hatte und nur deshalb noch keinen Wohnsitz besass, weil sie noch minderjährig war (Erw. 6).
4. Klagt das Kind an seinem durch den Sitz der Vormundschaftsbehörde bestimmten Wohnsitz, so wird dadurch auch der Gerichtsstand für die Klage der Mutter festgelegt und umgekehrt (Gerichtsstand des Sachzusammenhangs; Erw. 6 Abs. 3).
5. Das Gericht hat nicht zu prüfen, ob die Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannte, hiefür nach den konkreten Umständen örtlich zuständig war (Erw. 6, letzter Absatz).
6. Die vor einem schweizerischen Gericht erhobene Klage eines österreichischen Kindes mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Schweiz gegen einen Österreicher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Osterreich beurteilt sich nach schweizerischem Recht (Art. 1 und 2 des Haager Übereinkommens vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht; Erw. 7). | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 94 II 220 S. 222
Die Österreicherin Frl. Salcher, geb. 17. April 1947, die in Schönenwerd (Kanton Solothurn) wohnt und dort in einer Fabrik arbeitet und deren Eltern in Österreich leben, gebar am 31. Dezember 1965 in Schönenwerd ein Mädchen. Die Vormundschaftsbehörde Schönenwerd ernannte am 13. Januar 1966 auf Grund von
Art. 311 ZGB
Notar Meier in Schönenwerd zum Beistand des Kindes. Dieser reichte namens des Kindes am 29. September 1966 gegen den Österreicher Weisseisen, der bis Mitte 1965 in der Schweiz gearbeitet hatte und seither in Klagenfurt (Österreich) wohnt, beim Amtsgericht Olten-
BGE 94 II 220 S. 223
Gösgen Vaterschaftsklage auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen ein.
Der Beklagte bestritt die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
Mit Entscheid vom 18. April/10. Mai 1967 verwarf das Amtsgericht diese Einrede. Das Obergericht des Kantons Solothurn, an das der Beklagte appellierte, hiess sie dagegen mit Entscheid vom 6. März 1968 gut.
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die Unzuständigkeitseinrede abzulehnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Prozessuale Fragen).
2.
Es besteht kein internationaler Vertrag, der mit Wirkung für die Schweiz und für Österreich bestimmen würde, in welchem Lande eine Vaterschaftsklage anzubringen ist, die für ein in der Schweiz geborenes und hier lebendes aussereheliches Kind einer Österreicherin gegen einen in Österreich wohnenden Österreicher eingeleitet werden soll. Das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (AS 1964 S. 1279 ff.), dem die Schweiz und Österreich beigetreten sind, enthält keine Bestimmungen über die Zuständigkeit der Gerichte. Das Haager Übereinkommen vom 15. April 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (AS 1964 S. 1283 ff.), dem die Schweiz und Österreich angehören, stellt ebenfalls keine Zuständigkeitsvorschriften auf, die den internen Gerichtsstandsvorschriften der Vertragsstaaten vorgingen, sondern behandelt die Zuständigkeit nur insoweit, als sie eine Bedingung der Anerkennung und Vollstreckung eines Urteils in einem andern Vertragsstaat ist (
BGE 92 II 84
ff., bes. 86). Auch die auf die Gerichtsbarkeit bezüglichen Bestimmungen des schweizerisch-österreichischen Vertrags vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (AS 1962 S. 265 ff.) haben nur diese beschränkte Bedeutung (vgl.
BGE 92 II 85
Erw. 2).
Wird die internationale Zuständigkeit nicht durch einen Staatsvertrag geregelt, so ist sie vom angerufenen schweizerischen
BGE 94 II 220 S. 224
Gericht nach den Konfliktsregeln des eigenen Rechts zu beurteilen.
3.
Die schweizerische Gesetzgebung enthält keine besondere Bestimmung über die internationale Zuständigkeit für die Beurteilung von nur auf Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsklagen gegen im Ausland wohnende Ausländer. Insbesondere ist das Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter von 1891 (NAG) auf solche Klagen nicht anwendbar (
BGE 77 II 120
, letzter Absatz von Erw. 1, und
BGE 79 II 347
). Mangels einer Sondervorschrift wendet die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts den
Art. 312 Abs. 1 ZGB
auch auf Fälle der genannten Art an. Sie lässt demgemäss zu, dass schweizerische oder ausländische Kläger einen im Ausland wohnenden Ausländer am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt auf Vermögensleistungen belangen (
BGE 89 II 115
ff. Erw. 2 mit Hinweisen;
BGE 92 II 86
). Ob das schweizerische Urteil im Ausland anerkannt werde, ist dabei unerheblich (
BGE 92 II 87
d mit Hinweisen). Im übrigen ist nicht zu erwarten, dass dem Sachurteil im vorliegenden Prozess die Anerkennung in Österreich wegen Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte verweigert werde. Nach Art. 3 Ziff. 2 des Haager Übereinkommens vom 15. April 1958 sind nämlich im Sinne dieses - die Zuständigkeit nach Erwägung 2 hievor nur als eine Voraussetzung der Anerkennung und Vollstreckung behandelnden - Abkommens für den Erlass von Unterhaltsentscheiden u.a. die Behörden des Staates zuständig, in dessen Gebiet der Unterhaltsberechtigte im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und dieser Staat ist für die Klägerin die Schweiz.
Die Frage, ob die klagende Partei im Sinne von
Art. 312 ZGB
zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz Wohnsitz hatte und wo sich gegebenenfalls dieser Wohnsitz befand, beurteilt sich nach schweizerischem Recht (
BGE 85 II 320
Erw. 1,
BGE 89 II 114
).
4.
Ein aussereheliches Kind steht nur dann unter der elterlichen Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters, wenn die Vormundschaftsbehörde es gemäss Art. 324 Abs. 3 oder 325 Abs. 3 ZGB unter diese Gewalt gestellt hat (
BGE 49 II 151
,
BGE 50 I 390
), worauf nach dem ZGB weder die Mutter noch der Vater einen Anspruch haben (
BGE 87 I 212
). Solange die
BGE 94 II 220 S. 225
Vormundschaftsbehörde, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, eine solche Anordnung nicht getroffen hat, ist also die in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
enthaltene Vorschrift, wonach der Wohnsitz von Vater und Mutter als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder gilt, auf ein aussereheliches Kind nicht anwendbar (
BGE 50 I 391
,
BGE 56 II 5
,
BGE 69 II 340
unten). Gleichwohl hat die Staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in
BGE 44 I 64
Erw. 2 entschieden, das aussereheliche Kind teile den Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt, weil unter der Vormundschaftsbehörde, der durch
Art. 311 und 324 Abs. 3 ZGB
gewisse Pflichten und Rechte gegenüber dem Kinde übertragen werden, nur die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter verstanden werden könne, sofern sie einen solchen in der Schweiz habe; die Vormundschaftsbehörde habe unter Umständen schon vor der Geburt des Kindes Anordnungen zu treffen, in einem Zeitpunkt, wo von einem selbständigen Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Kindes von vornherein nicht die Rede sein könne; wenn die vormundschaftliche Fürsorge erst nach der Geburt eintrete, werde sie mit Rücksicht darauf, dass das Kind zunächst der Mutter zur Pflege und Hut angehöre, richtigerweise der für die Mutter zuständigen Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes übertragen; dabei bleibe es auch, wenn am - davon verschiedenen - Ort der Geburt ein Beistand bestellt wurde; denn die Beistandschaft - auch jene nach
Art. 311 ZGB
- begründe im Gegensatz zur Vormundschaft keinen gesetzlichen Wohnsitz. In Abweichung von diesem Entscheide lehnte die Staatsrechtliche Abteilung in
BGE 50 I 391
Erw. 3 die Anknüpfung an den Wohnsitz der Mutter ab und nahm an, der Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befinde sich entweder an seinem jeweiligen Aufenthaltsort oder - eher - am Sitz der nach den konkreten Umständen zur Fürsorge berufenen Vormundschaftsbehörde (was im Zweifel die Behörde des Aufenthaltsorts des Kindes sei). Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, an welche die Befugnis zur Beurteilung von bundesrechtlich geregelten Fragen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit in Familienrechtssachen im Jahre 1929 wenigstens zum Teil und am 1. Januar 1945 mit dem Inkrafttreten des geltenden OG ganz überging (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 173 ff.), folgte indessen der ursprünglichen Auffassung der Staatsrechtlichen Abteilung, wonach der Wohnsitz der Mutter zur
BGE 94 II 220 S. 226
Zeit der Geburt als erster Wohnsitz des Kindes gilt (
BGE 56 II 4
Erw. 3,
BGE 61 II 146
,
BGE 67 II 82
,
BGE 69 II 340
Erw. 3,
BGE 89 II 116
unten).
Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. In ihren Kommentaren zum Personenrecht erklären HAFTER (2. Aufl. 1919, N. 13 zu
Art. 25 ZGB
) und EGGER (2. Aufl. 1930, N. 5 zu
Art. 25 ZGB
), der Wohnsitz der Mutter gelte erst nach Unterstellung des ausserehelichen Kindes unter ihre elterliche Gewalt als Wohnsitz des Kindes. KAUFMANN (2. Aufl. 1924, N. 11 zu
Art. 396 ZGB
) hält dafür, als Wohnsitz des Kindes, nach dem sich im Falle der Beistandsbestellung nach der Geburt die Zuständigkeit zur Anordnung dieser Massnahme richte, müsse gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Aufenthaltsort des Kindes gelten. Diese Auffassung teilt SILBERNAGEL (2. Aufl. 1927, N. 43 zu
Art. 311 ZGB
). In seinem Familienrechtskommentar (2. Aufl., 2. Abt., 1943) sagt EGGER in Zustimmung zu den (1930 ergangenen) Entscheiden
BGE 56 II 4
und
BGE 56 I 142
f., zur Bestellung eines Beistands für ein aussereheliches Kind sei die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt zuständig (N. 5 zu
Art. 311 ZGB
). Unter Bezugnahme hierauf bemerkt er bei Behandlung des
Art. 312 ZGB
(N. 7), der Wohnsitz des Kindes zur Zeit der Geburt befinde sich dort, wo seine Mutter wohnte. Auch SPECKER (Der Wohnsitz des ausserehelichen Kindes, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1947 S. 1 ff.) schliesst sich der herrschenden Rechtsprechung an. Das gleiche dürfte (wenigstens de lege lata) für HEGNAUER und LALIVE gelten (ZSR 1965 II S. 54 mit Fussnote 6, S. 108 ff., S. 746 mit Fussnote 550).
Folgt man vorbehaltlos der dargestellten neuern Rechtsprechung und Lehre und den Entscheiden, wonach nicht bei ihren Eltern lebende erwerbstätige Minderjährige bei Arbeit in unselbständiger Stellung (
BGE 67 II 83
,
BGE 69 II 340
Erw. 2,
BGE 76 I 302
,
BGE 80 I 187
Erw. 2 im Gegensatz zu
BGE 45 II 244
Erw. 2), ja sogar bei Erwerbstätigkeit in selbständiger Stellung (
BGE 85 III 164
Erw. 2) gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
den Wohnsitz ihrer Eltern teilen, so ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Klägerin zur Zeit der Geburt mit ihrer damals noch minderjährigen Mutter bei deren Eltern in Österreich Wohnsitz hatte und daher nicht im Kanton Solothurn, wo die Mutter als Fabrikarbeiterin lebte, klagen konnte.
Das Amtsgericht, das zum gegenteiligen Schluss gelangt war, hatte nicht in Zweifel gezogen, dass die Klägerin den Wohnsitz
BGE 94 II 220 S. 227
ihrer Mutter teile, aber angenommen, bei einer minderjährigen Ausländerin, die wie die Mutter der Klägerin ferne von ihren im Ausland wohnenden Eltern in der Schweiz arbeitet und hier zu bleiben gedenkt, lasse sich die Fiktion, ihr Wohnsitz befinde sich bei ihren Eltern, nicht aufrechterhalten; vielmehr sei einer solchen Ausländerin ein selbständiger Wohnsitz in der Schweiz zuzuerkennen. Ob und allenfalls unter welchen Voraussetzungen erwerbstätige Minderjährige entgegen der herrschenden Rechtsprechung einen selbständigen Wohnsitz begründen können (vgl. die kritische Besprechung des Entscheides
BGE 67 II 80
ff. durch DESCHENAUX in JdT 1941 I 594ff.; im Sinne der herrschenden Praxis SPECKER, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1948 S. 1 ff., HEGNAUER N. 70 zu Art. 273, N. 83 zu Art. 295 und N. 54 zu
Art. 296 ZGB
, sowie GROSSEN, Schweiz. Privatrecht II S. 348), braucht indessen im vorliegenden Falle nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der Klägerin ein vom Wohnsitz ihrer Mutter unabhängiger Wohnsitz in der Schweiz zuzugestehen ist.
5.
Da das aussereheliche Kind unstreitig nicht schon mit der Geburt unter die elterliche Gewalt seiner Mutter gelangt und die Mutter auf die Einräumung dieser Gewalt keinen Anspruch hat und sie auch nicht etwa regelmässig erhält (vgl. HEGNAUER, ZSR 1965 II 141 f. mit Fussnote 31), lässt sich, wie schon bemerkt, aus
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht ableiten, dass der Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt als erster Wohnsitz des Kindes zu gelten habe. Es waren denn auch mehr praktische Gründe, welche die Rechtsprechung zu diesem Schlusse führten. Der Umstand, dass die aussereheliche Mutter gemäss
Art. 324 Abs. 2 ZGB
für ihr Kind zu sorgen hat wie für ein eheliches, reicht nicht aus, um die entsprechende Anwendung der in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
enthaltenen Regel, wonach der Wohnsitz von Vater und Mutter als Wohnsitz der unter ihrer Gewalt stehenden Kinder gilt, zu rechtfertigen. (Im vorliegenden Fall hat übrigens die Mutter gemäss einem Schreiben des Beistandes der Klägerin an den österreichischen Anwalt des Beklagten vom 5. Dezember 1966 unmittelbar nach der Geburt auf ihr Kind "verzichtet", worauf es durch ein schweizerisches Fürsorgewerk einem kinderlosen Ehepaar anvertraut wurde.)
Der Sitz der Vormundschaftsbehörde gilt nach
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nur als Wohnsitz der bevormundeten Person. Die verbeiständeten Personen werden in
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht
BGE 94 II 220 S. 228
erwähnt. Die Errichtung einer Beistandschaft (oder Beiratschaft) hat daher grundsätzlich keinen Einfluss auf den Wohnsitz der betroffenen Person (
BGE 42 I 374
/75,
BGE 44 I 65
). Die Beistandschaft für ein aussereheliches Kind nach
Art. 311 ZGB
ist jedoch, was in
BGE 44 I 65
zu wenig gewürdigt wurde, eine Beistandschaft besonderer Art. Sie beschränkt sich nicht wie die Vertretungsbeistandschaft nach
Art. 392 ZGB
auf die Vertretung in bestimmten Angelegenheiten oder wie die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 und die Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
auf den Schutz wirtschaftlicher Interessen, sondern der Beistand eines ausserehelichen Kindes hat nach
Art. 311 ZGB
dessen Interessen ganz allgemein zu wahren. Er hat nicht nur die Rechte des Kindes gegenüber dem Vater durchzusetzen, sondern u.a. auch die Pflege des Kindes zu überwachen (SILBERNAGEL, 2. Aufl., N. 21, und EGGER, 2. Aufl., N. 9 zu
Art. 311 ZGB
). Er hat also wie der Vormund (Art. 367 Abs. 1, 405/406 ZGB) auch Aufgaben auf dem Gebiet der persönlichen Fürsorge. Die Beistandschaft nach
Art. 311 ZGB
kann, da die Regelung der Vaterschaftsangelegenheit nicht selten mehrere Jahre beansprucht, längere Zeit dauern. Sie gleicht also weitgehend einer Vormundschaft. Es rechtfertigt sich daher, das nach
Art. 311 ZGB
verbeiständete Kind unter dem Gesichtspunkte von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
einer bevormundeten Person gleichzustellen und in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung den Sitz der Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannt hat, als ersten Wohnsitz des Kindes zu betrachten (vgl. HAFTER N. 13 zu
Art. 25 ZGB
, wo bemerkt wird, die Beistandschaft im Sinne von Art. 311 hätte in Art. 25 Abs. 1 genannt werden sollen; in analoger Rechtsanwendung habe zunächst der Wohnsitz der Vormundschaftsbehörde als Wohnsitz des Kindes, dem ein Beistand bestellt wurde, zu gelten).
6.
Falls die Mutter zur Zeit der Geburt unzweifelhaft in der Schweiz Wohnsitz hatte, führt diese Lösung in der Regel praktisch zum gleichen Ergebnis wie die Auffassung, der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes richte sich nach dem Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt; denn für das Kind einer Frau, die in diesem Zeitpunkt klarerweise in der Schweiz Wohnsitz hatte, wird die Beistandschaft richtigerweise von der Vormundschaftsbehörde des betreffenden Ortes errichtet. Auf dieser Annahme beruht
Art. 125 Abs. 1 ZStV
, der unter Hinweis auf
Art. 368 und 311 ZGB
bestimmt, von der Geburt eines
BGE 94 II 220 S. 229
ausserehelichen Kindes mache der Zivilstandsbeamte des Geburtsortes Mitteilung an die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter (und an die kantonale vormundschaftliche Aufsichtsbehörde des Heimatkantons der Mutter).
Handelt es sich dagegen wie im vorliegenden Falle um das Kind einer Ausländerin, die zur Zeit der Geburt zwar in der Schweiz wohnte und arbeitete, aber wegen ihrer Minderjährigkeit jedenfalls nach der herrschenden Rechtsprechung keinen selbständigen Wohnsitz hatte, sondern den Wohnsitz ihrer im Ausland wohnenden Eltern teilte, so ist der Vorteil, den
Art. 312 ZGB
der klagenden Partei mit der Einräumung des Gerichtsstands ihres schweizerischen Wohnsitzes zur Zeit der Geburt bieten will, dem Kinde nur dann zuverlässig und in zweckentsprechender Weise gewährleistet, wenn angenommen wird, dem Kinde sei auch in einem solchen Falle ein Beistand in der Schweiz zu ernennen und der erste Wohnsitz des Kindes befinde sich unabhängig vom Wohnsitz der Mutter am Sitz der den Beistand bestellenden Vormundschaftsbehörde. Schon in
BGE 44 I 65
war denn auch erklärt worden, die Regel, wonach die Vormundschaftsbehörde des Wohnsitzes der Mutter für die Massnahmen nach
Art. 311 und 324 Abs. 3 ZGB
zuständig ist, gelte, "sofern sie (die Mutter) wenigstens einen solchen in der Schweiz besitzt", und in
BGE 56 II 7
, wo die II. Zivilabteilung in Übereinstimmung mit
BGE 44 I 65
f. dem Kinde den Wohnsitz der - in der Schweiz wohnenden - Mutter zur Zeit der Geburt zuerkannte und die Zuständigkeit zur Fürsorge für das Kind der Vormundschaftsbehörde dieses Ortes zuwies, wurde ausgeführt: "Der Umstand, dass diese Lösung ausnahmsweise versagt, wenn nämlich die Mutter zur Zeit der Geburt keinen Wohnsitz in der Schweiz hat, rechtfertigt nicht, sie auch im Regelfall abzulehnen, für den sie als die zutreffendste erscheint, sondern gebietet nur, für jenen Ausnahmefall eine andere, den international-privatrechtlichen Beziehungen gerecht werdende Lösung zu suchen." Im Sinne dieser Vorbehalte ist dem Kinde in Fällen wie dem vorliegenden an demjenigen Ort in der Schweiz ein Beistand zu bestellen und die Anbringung der Vaterschaftsklage zu gestatten, wo die Mutter zur Zeit der Geburt tatsächlich den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen hatte und nur deshalb noch keinen Wohnsitz besass, weil sie noch minderjährig war. Diese Lösung steht im Einklang mit dem (für Österreich freilich nicht geltenden) Haager Übereinkommen
BGE 94 II 220 S. 230
zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige (BS 11 S. 800 ff.), das zwar grundsätzlich das Gesetz des Heimatstaates als massgebend erklärt, in Art. 7 aber den Ortsbehörden erlaubt, in dringenden Fällen die zum Schutz der Person und der Interessen eines minderjährigen Ausländers erforderlichen Massregeln zu treffen (vgl.
BGE 61 II 146
,
BGE 65 I 16
Erw. 3). Sie entspricht ferner der im internationalen Privatrecht immer mehr zur Geltung kommenden Tendenz, u.a. bei der Regelung der Zuständigkeit der Behörden an den gewöhnlichen Aufenthalt einer Person anzuknüpfen (vgl. z.B.
BGE 89 I 314
mit Hinweisen, sowie Art. 1 des noch nicht in Kraft stehenden Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, BBl 1966 I 362).
Der Annahme, das aussereheliche Kind könne einen vom Wohnsitz der Mutter unabhängigen und von diesem verschiedenen Wohnsitz am Sitz der den Beistand ernennenden Vormundschaftsbehörde haben, lässt sich nicht entgegenhalten, hiedurch werde die wünschbare Einheit des Gerichtsstandes für die Klagen von Mutter und Kind gefährdet; denn wenn das Kind an seinem durch den Sitz der Vormundschaftsbehörde bestimmten Wohnsitz klagt, wird dadurch auch der Gerichtsstand für die Klage der Mutter festgelegt und umgekehrt (Gerichtsstand des Sachzusammenhangs; vgl.
BGE 50 I 394
Erw. 4 und EGGER N. 9 zu
Art. 312 ZGB
).
Für die Klägerin, deren Beistand von der Vormundschaftsbehörde Schönenwerd ernannt wurde und deren Mutter nicht geklagt hat, konnte die Klage daher beim Amtsgericht Olten-Gösgen, in dessen Amtskreis Schönenwerd liegt, angebracht werden.
Ob die Vormundschaftsbehörde, an deren Sitz der Beistand klagt, nach den konkreten Umständen des Falles für die Anordnung der Beistandschaft örtlich zuständig war, ist in dem vom Beistand eingeleiteten Prozesse nicht zu prüfen, sondern die Beistandsbestellung ist für die Gerichte verbindlich, solange sie nicht von den vormundschaftlichen Organen selbst aufgehoben wird (
BGE 55 II 325
Erw. 2,
BGE 58 I 290
Erw. 5). Für die Bejahung der Zuständigkeit des Gerichts am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die den Beistand ernannt hat, muss genügen, dass es grundsätzlich möglich ist, dass das Kind an diesem Orte seinen Wohnsitz hat. - Im vorliegenden Falle steht im übrigen
BGE 94 II 220 S. 231
ausser Zweifel, dass die Vormundschaftsbehörde Schönenwerd zur Anordnung der Beistandschaft örtlich zuständig war.
7.
Es mag beigefügt werden, dass die vorliegende Klage nach Art. 1 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht materiell nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist, da das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat. Abweichend von Art. 1 das eigene Recht für anwendbar zu erklären, ist einem Vertragsstaate nach Art. 2 des Übereinkommens nur gestattet, wenn die drei hier genannten Voraussetzungen zusammentreffen, d.h., wenn der Unterhaltsanspruch vor einer Behörde dieses Staates erhoben wird, die auf Unterhalt belangte Person und das Kind die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzen und die auf Unterhalt belangte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1964 I 504). Die erste dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle mit Bezug auf Österreich nicht erfüllt. Der Vorbehalt im Sinne von Art. 2 des Übereinkommens, den Österreich wie die Schweiz ausgesprochen hat (vgl. MÜLLER-FREIENFELS, Zum räumlich-persönlichen Geltungsbereich Haager IPR Übereinkommen..., in Festschrift für Hans G. Fricker, 1967, S. 291 Fussnote 11), kommt daher im vorliegenden Falle nicht zur Geltung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 6. März 1968 aufgehoben und werden die solothurnischen Gerichte als zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig erklärt. | public_law | nan | de | 1,968 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0e9fbad2-0165-44bc-8d37-ba64d5cbeb94 | Urteilskopf
109 II 112
27. Estratto della sentenza del 12 aprile 1983 della I Corte civile nella causa Bernasconi e litisconsorti c. Medici (ricorso per riforma) | Regeste
Nichtanwendbarkeit der fünfjährigen Verjährungsfrist (
Art. 128 Ziff. 3 OR
) auf die Forderung des Bauunternehmers.
Der Bau eines Hauses durch einen Unternehmer oder einen Generalunternehmer, der Arbeiten von Unterakkordanten ausführen lässt, fällt nicht unter den Begriff der Handwerksarbeit im Sinne von
Art. 128 Ziff. 3 OR
. | Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 109 II 112 S. 112
A.-
Angelo, Ida ed Eliana Bernasconi hanno affidato alla ditta Oreste Medici & Figli, con contratto del 3 marzo 1967, la costruzione di una villa di due appartamenti sulla particella n. 331
BGE 109 II 112 S. 113
di Morbio Inferiore. La ditta ha eseguito l'opera ed emesso il 18/24 luglio 1968 una liquidazione totale di Fr. 194'369.05. I committenti hanno versato acconti - di cui l'ultimo in data 20 ottobre 1969 - per complessivi Fr. 169'000.--. Il 10 ottobre 1979 la ditta appaltatrice ha fatto notificare a ognuno dei committenti un precetto esecutivo per la rimanenza di Fr. 25'369.05; i destinatari hanno interposto opposizione.
B.-
Adito dalla ditta Oreste Medici & Figli, il Pretore di Mendrisio-Sud ha accolto il 6 ottobre 1981 l'eccezione pregiudiziale sollevata dai committenti, che sostenevano la prescrizione del credito. Il 17 novembre 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, statuendo sull'impugnazione della ditta attrice, ha annullato la sentenza del Pretore e respinto l'eccezione dei convenuti.
C.-
Angelo Bernasconi, Ida Jaeger ed Eliana Untersee (nate Bernasconi) sono insorti al Tribunale federale con un ricorso per riforma in cui chiedono la reiezione dell'appello e la conferma del giudizio di primo grado. La ditta Oreste Medici & Figli propone di respingere il ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e ha confermato la sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'
art. 128 n. 3 CO
istituisce una prescrizione quinquennale per le azioni fondate, tra l'altro, sui lavori d'artigiani. Secondo l'assunto dei ricorrenti, condiviso dal Pretore, il credito della ditta attrice deriverebbe da una prestazione d'artigiano e sarebbe dunque prescritto. La corte d'appello ha manifestato diverso convincimento, rilevando che non tutti i crediti sgorganti da un contratto d'appalto o vantati da un artigiano soggiacciono alla prescrizione di cinque anni: decisivo è il genere di lavoro svolto, che nel caso in esame si è sospinto oltre l'opera di un artigiano sia per l'entità della costruzione, sia per la funzione d'impresa generale assunta dalla ditta attrice.
a) Le intenzioni del legislatore, desumibili dal messaggio del Consiglio federale del 27 novembre 1879 (FF edizione francese, 1880 I pag. 115 segg.), erano quelle di sottoporre a breve prescrizione i crediti poggianti su contratti sinallagmatici per cui è d'uso una rapida esecuzione e per i quali non si redige generalmente un contratto scritto né si conserva a lungo una ricevuta. Questa concezione partiva dall'idea che, ove il creditore tardasse a rivolgersi all'autorità giudiziaria, era lecito dedurne ch'egli fosse stato pagato secondo l'uso. Il messaggio aggiunge
BGE 109 II 112 S. 114
altresì che, se si fosse consentito al creditore di attendere dieci anni per incassare una pretesa siffatta, il debitore forse non sarebbe più stato in grado di provare eventuali eccezioni, seppure fondate (loc.cit., pag. 156 e 157;
DTF 98 II 186
consid. 3b; VAUCHER, La prescription des actions des artisans pour leur travail, in: JdT 1963 I pag. 230 segg.).
Considerata l'evoluzione degli usi commerciali, delle pratiche e della tecnica dall'epoca in cui il Consiglio federale si è espresso sul tema della prescrizione, è evidente che la sola "ratio legis" cui s'è alluso non permette di elaborare un criterio soddisfacente per definire le "azioni per lavori d'artigiani". Gioverà osservare, per altro, che il testo dell'
art. 128 n. 3 CO
non è stato modificato - per quanto riguarda i crediti degli artigiani - dalla riforma legislativa del 25 giugno 1971 (cfr. RU 1971 pag. 1499 con RU 1911 pag. 410), né il Tribunale federale, finora, ha avuto modo di pronunciarsi direttamente sul problema e di precisare a quali condizioni un credito derivante da un contratto d'appalto costituisca un lavoro d'artigiano nel senso dell'
art. 128 n. 3 CO
. La Corte di giustizia del Canton Ginevra - riferendosi all'esauriente studio di VAUCHER (già menzionato) - ha ravvisato a giusta ragione che, a parte le nozioni comunemente ammesse circa il lavoro d'artigiani (richiamate da VAUCHER a pag. 232), la controversia riguarda la questione di sapere, in sostanza, se il lavoro d'artigiano dipenda dalla natura dell'opera o dalla persona dell'appaltatore (SJ 1970 pag. 122 segg.).
b) Per BECKER (Berner Kommentar, edizione 1941, nota 9 ad
art. 128 CO
) l'
art. 128 n. 3 CO
non si àncora al concetto d'artigiano come tale, ma a quello di lavoro artigianale ("Handwerksarbeit"). La norma non crea dunque un diritto speciale per determinate persone, ma per determinati rapporti giuridici. La riduzione del termine di prescrizione ordinaria favorirebbe poi i grossi creditori a detrimento degli altri, il che sarebbe contrario alle tendenze politiche del nostro diritto. Decisiva risulta, perciò, la natura della prestazione, e sotto questo profilo l'opera dell'imprenditore edile non appare di natura artigianale.
Edouard BÉGUELIN (in: FJS n. 814, pag. 4) è di diverso avviso: a mente sua il concetto di "azioni per lavori d'artigiani" riposa non tanto sul carattere della pretesa, quanto sulla persona del creditore che, essendo generalmente di condizione modesta e avendo bisogno del proprio guadagno per vivere, non fa credito di lunga durata. Lo stesso punto di vista si ritrova in una sentenza inedita del Tribunale federale del 21 marzo 1921,
BGE 109 II 112 S. 115
accennata nel JdT 1936 I pag. 388 seg.
Di massima gli autori esaminano solo sommariamente la nozione di credito per lavoro d'artigiani. Nondimeno la maggioranza degli stessi riconosce che il credito dell'imprenditore edile ("Bauunternehmer", "Baumeister" oppure semplicemente "Unternehmer") sfugge al breve termine di prescrizione previsto dall'
art. 128 n. 3 CO
(VON BÜREN, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 425; BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 399; OSER/SCHÖNENBERGER in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 7 ad
art. 128 CO
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. II, pag. 215 nota 42). Altri autori sostengono opinioni del tutto contrarie (GAUTSCHI in: Berner Kommentar, 2a edizione, nota 18c ad
art. 371 CO
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, vol. I, pag. 652/653): per questi ultimi il credito dell'imprenditore edile soggiace senza dubbio all'
art. 128 n. 3 CO
. VAUCHER da parte sua giunge a una soluzione differenziata, consistente nell'appurare in primo luogo il carattere artigianale dell'impresa e, in caso affermativo, il tipo di lavoro svolto, che non deve esulare dal quadro di una normale attività d'artigiano (op.cit., pag. 236/237).
Il Tribunale federale, come detto, non ha mai vagliato direttamente l'applicazione dell'
art. 128 n. 3 CO
al credito dell'imprenditore edile. Tuttavia, pronunciandosi sulla prescrizione dell'onorario d'architetto, il Tribunale federale ha espresso qualche considerazione d'ordine generale nella citata sentenza del 1921 e si è rapportato, più in particolare, all'ipotesi del costruttore edile in
DTF 98 II 184
. Il Tribunale federale si è chiesto allora se l'
art. 128 n. 3 CO
non dovesse essere interpretato in modo così restrittivo da non applicarsi al credito dell'imprenditore verso il committente per la costruzione di un immobile, ma unicamente ai crediti degli artigiani per l'esecuzione di cose mobili o altre realizzazioni che la giurisprudenza non qualifica alla stregua di costruzioni immobiliari giusta l'
art. 371 cpv. 2 CO
(consid. 3b; cfr. anche
DTF 93 II 242
). La medesima sentenza respinge la generalizzazione sostenuta da GAUTSCHI, sottolineando che non tutti gli imprenditori sono artigiani e che l'art. 128 n. 3 configura un'eccezione alla disposizione generale dell'
art. 127 CO
.
c) VAUCHER afferma con pertinenza che il lavoro artigianale si distingue per il predominio dell'attività manuale (del mestiere,
BGE 109 II 112 S. 116
della destrezza tecnica, del gioco di mano) sulla produzione di serie, sull'elemento intellettuale o scientifico, sullo spirito d'organizzazione o il compito amministrativo. Ora, nella costruzione di una casa ancorché modesta l'attività propriamente manuale e tecnica è dominata - o quanto meno equilibrata - da un importante contributo intellettuale, organizzativo e amministrativo indispensabile per l'edificazione corretta e razionale del fabbricato. Simile costruzione, sia essa compiuta da un solo imprenditore o da un'impresa generale facente capo a subappaltatori che forniscono - a loro turno - prestazioni d'artigiano, non può essere equiparata a un lavoro artigianale. Ne discende che il credito dell'imprenditore per la costruzione di una casa non va soggetto alla prescrizione quinquennale dell'
art. 128 n. 3 CO
. Merita piena conferma, quindi, l'orientamento giurisprudenziale prospettato nella sentenza
DTF 98 II 187
/188.
Le tesi di GAUTSCHI e SPIRO, per converso, non possono essere seguite già per il fatto che una generale assimilazione dell'imprenditore edile all'artigiano non risponde alla sistematica della legge, la quale opera una distinzione esplicita (art. 837 cpv. 1 n. 3, art. 839 segg. CC). Quanto al proposito - giustificato o meno - di porre su un piano d'uguaglianza imprenditori edili e altri creditori contemplati dall'
art. 128 n. 3 CO
, si deve osservare ch'esso solo non consente "de lege lata" l'interpretazione estensiva di un'eccezione alla disciplina generale dell'
art. 127 CO
; né la complessità di stabilire un preciso criterio di distinzione fra artigiani e imprenditori legittima la soppressione di una differenza che emerge dal testo stesso della legge.
In concreto la corte cantonale ha sottoposto rettamente il credito controverso - che rappresenta il prezzo d'una costruzione immobiliare - all'art. 127 e non all'
art. 128 n. 3 CO
. In queste circostanze non occorre esaminare se, come ritiene VAUCHER, per applicare l'
art. 128 n. 3 CO
sia necessario pure un secondo requisito concernente la persona del creditore. Tale questione può pertanto restare indecisa. | public_law | nan | it | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0ea73e79-c3a2-43f0-82b3-0e1ca871b04b | Urteilskopf
112 IV 109
34. Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen H. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
. Schwerer Fall bei wiederholtem Verkauf von verschiedenartigen Betäubungsmitteln.
Kann die verkaufte Menge verschiedenartiger Betäubungsmittel die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen, liegt ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die vom Bundesgericht festgelegten Grenzwerte nicht erreicht sind (E. 2a).
Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind bei der Beurteilung des schweren Falles auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang besteht (E. 2b).
Der aus einem Grund bereits verschärfte Strafrahmen kann aus einem andern nicht noch weiter verschärft werden. Das hindert den Richter aber nicht, den zweiten Qualifikationsgrund im Rahmen von
Art. 63 StGB
straferhöhend zu berücksichtigen (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 112 IV 109 S. 110
A.-
H. verkaufte im Oktober 1983 für Fr. 800.-- 100 Gramm Haschisch, die er für Fr. 700.-- erworben hatte (Anklagepunkt I 1). In der Zeit von Dezember 1983 bis August 1985 verkaufte er rund 60 Kilogramm Haschisch, wobei er mehr als eine halbe Million Franken umsetzte und einen Gewinn von über Fr. 50'000.-- erzielte (Anklagepunkte I 2-5, 7-12). Im Mai 1984 traf er Anstalten zum Kauf von 3 bis 4 Kilogramm Haschisch
BGE 112 IV 109 S. 111
(Anklagepunkt I 6). Zwischen Dezember 1983 und August 1985 rauchte er rund 70 Gramm Haschisch (Anklagepunkt I 13).
H. kaufte sodann in der Zeit von Februar bis Juni 1984 zum Preis von total Fr. 510.-- insgesamt 60 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 600.-- weiterveräusserte (Anklagepunkt II 1). Im April 1985 kaufte er zum Preis von Fr. 850.-- insgesamt 150 LSD-Trips, die er zum Preis von Fr. 1'000.-- weiterverkaufte (Anklagepunkt II 2).
Im Februar 1985 übernahm H. 3 Gramm Kokain in Kommission. 1/4 Gramm gab er einem Dritten zum Testen, 3/4 Gramm wurden beim Waschen seiner Hose vernichtet, und 2 Gramm gab er dem Lieferanten zurück, da es sich um schlechte Ware handelte; er musste dem Lieferanten Fr. 150.-- bezahlen (Anklagepunkt III).
B.-
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach H. am 31.
Januar 1986 der wiederholten und fortgesetzten, teilweise qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a und c sowie
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
zu einer Gefängnisstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Der Verurteilte wurde gemäss
Art. 58 Abs. 4 StGB
zur Zahlung von Fr. 5'000.-- an den Staat verpflichtet. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 10. Juni 1986 in Abweisung der Appellation der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit folgendem Antrag:
"Das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es ... H. ... in den Fällen II und III auf Grund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a statt auf Grund von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bezüglich der neben dem Haschisch gehandelten Menge "LSD" und Kokain verurteile sowie ihn auf Grund von
Art. 63 StGB
höher bestrafe."
Der Verurteilte beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanzen teilten die Betäubungsmittelgeschäfte des Beschwerdegegners in zwei Phasen auf, zwischen denen ihres
BGE 112 IV 109 S. 112
Erachtens Wiederholungszusammenhang bestand. In der ersten Phase, die von Dezember 1983 bis Ende September 1984 dauerte, kaufte und verkaufte der Beschwerdegegner ca. 28,5 Kilogramm Haschisch und 60 LSD-Trips; in der zweiten Phase, die von Januar bis Ende August 1985 dauerte, kaufte und verkaufte er ca. 31,5 Kilogramm Haschisch sowie 150 LSD-Trips und übernahm er 3 Gramm Kokain in Kommission.
Das Obergericht stimmte der Auffassung der 1. Instanz zu, dass "im Hinblick auf die Frage, ob sich die Widerhandlungen auf eine grosse Menge von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a bezogen, [...] die verkauften Rauschgiftmengen nur innerhalb der beiden Phasen und der einzelnen Drogenarten (Cannabis, LSD, Kokain)" zusammenzuzählen seien. Die Vorinstanz nahm demzufolge hinsichtlich des Haschischhandels einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a (Gefährdung vieler Menschen) und lit. c (Gewerbsmässigkeit) an. Sie bejahte in bezug auf den Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips die Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
, verneinte aber insoweit einen schweren Fall im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a, da die 60 bis Juni 1984 und die aufgrund eines neuen Willensentschlusses im Januar 1985 verkauften 150 LSD-Trips aus den genannten Gründen gesondert zu beurteilen seien und somit die zur Annahme eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a erforderliche Menge von 200 LSD-Trips (s.
BGE 109 IV 143
) nicht erreicht sei. Auch die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain wurde gesondert beurteilt und demzufolge nicht unter Art. 19 Ziff. 2 lit. a, sondern unter
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
subsumiert. Der Betrachtungsweise der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden.
2.
a) Ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Das Bundesgericht hat in
BGE 109 IV 143
für einzelne Betäubungsmittelarten die Grenzwerte für das Vorliegen eines schweren Falles im Sinne dieser Bestimmung genannt. Aus diesem Entscheid kann aber nicht abgeleitet werden, dass bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handelt, eine Verurteilung nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nur zulässig sei, wenn in bezug auf je eine Betäubungsmittelart der Grenzwert erreicht ist. Massgebend sind nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft
BGE 112 IV 109 S. 113
nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten, sondern die Gesamtmenge. Der Schuldspruch bezieht sich nicht auf die einzelnen Betäubungsmittelarten, sondern auf die insgesamt umgesetzten Betäubungsmittel. Kann durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen (s. dazu
BGE 108 IV 65
E. 2) gefährdet werden, liegt ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht sind. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und 9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkauft, ist wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (vgl. auch das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1986 i.S. L. c. TG). Die gesonderte Beurteilung der vom Beschwerdegegner umgesetzten einzelnen Betäubungsmittelarten im angefochtenen Entscheid verstösst demnach gegen Bundesrecht.
b) Unzutreffend ist sodann auch die Auffassung der Vorinstanz, dass die Betäubungsmittelmengen nur insoweit zusammenzuzählen seien, als zwischen den Verkaufsgeschäften Fortsetzungszusammenhang bestehe, dass aber bei wiederholter Tatverübung die verkauften Drogenmengen nicht zu addieren seien. Diese Ansicht steht im Widerspruch zu
BGE 105 IV 73
E. 3a.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
ist nicht nur dann anwendbar, wenn der Täter von vornherein den Entschluss gefasst hatte, eine Menge von Drogen umzusetzen, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Auch der Täter, der aufgrund mehrerer Tatentschlüsse insgesamt eine solche Menge verkauft, ist nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verurteilen. Es genügt der (Eventual-)Vorsatz in bezug auf die grosse Menge; ein vorgefasster Entschluss, eine solche Menge umzusetzen, ist nicht erforderlich. Es mag zwar zutreffen, dass das "subjektive Gefährdungspotential" eines Täters grösser ist, wenn dieser eine bestimmte Drogenmenge aufgrund eines einheitlichen Willensentschlusses ununterbrochen umsetzt, als wenn er dies durch zwei in grösserem zeitlichen Abstand begangene Taten tut. Das kann aber nicht dazu führen, bei wiederholter Tatverübung auf die Zusammenrechnung der umgesetzten Drogenmengen und damit auf die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verzichten. Im übrigen wird nach der ständigen Rechtsprechung der wiederholt handelnde Täter in
BGE 112 IV 109 S. 114
Anwendung von
Art. 68 StGB
grundsätzlich strenger bestraft als der fortgesetzt handelnde (s. dazu
BGE 109 IV 86
). Die durch mehrere Geschäfte umgesetzten Betäubungsmittelmengen sind demnach entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch dann zusammenzuzählen, wenn zwischen den einzelnen Handlungen nicht Fortsetzungs-, sondern Wiederholungszusammenhang bestand. Insoweit besteht zwischen wiederholter und fortgesetzter Tatverübung kein Unterschied.
c) Das Obergericht weist allerdings darauf hin, dass es in bezug auf den Kauf und Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips schon den Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit (
Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG
) angenommen hat und dass der Beschwerdegegner selbst bei Vorliegen des weiteren Qualifikationsgrundes der die Gesundheit vieler Menschen gefährdenden Menge (Ziff. 2 lit. a) nicht strenger bestraft werden dürfte. Zur Begründung verweist es auf
BGE 103 IV 282
und einen Entscheid des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 1978 (PKG 1978 Nr. 15, zitiert bei G. HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte, Zürich 1983, S. 59 oben). Den Erwägungen in
BGE 103 IV 282
E. 2 kann indessen im Zusammenhang mit der bisherigen Rechtsprechung nur entnommen werden, dass der aus dem einen Grunde verschärfte Strafrahmen aus einem andern Grunde nicht noch weiter verschärft werden kann (
BGE 102 IV 226
,
BGE 73 IV 19
,
BGE 72 IV 113
E. 3), was den Richter aber nicht hindert, einen zweiten Qualifikationsgrund zwar nicht strafschärfend, aber im Rahmen von
Art. 63 StGB
straferhöhend zu berücksichtigen (s.
BGE 72 IV 113
/4 sowie das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1979 i.S. B. und S. c. ZH, zitiert bei ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des BG über die Betäubungsmittel, Diss. ZH 1980, S. 163; vgl. auch SCHULTZ, ZBJV 114/1978 S. 491).
d) Nach dem Gesagten fällt auch eine gesonderte Beurteilung der kommissionsweisen Übernahme von 3 Gramm Kokain (Anklagepunkt III) ausser Betracht. Diese Tat ist nach der zutreffenden Auffassung der Staatsanwaltschaft zusammen mit den Haschisch- und LSD-Geschäften des Beschwerdegegners unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren. Für die Anwendung von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
bleibt insoweit kein Raum. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt gutzuheissen.
e) Ob die Vorinstanz den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Erwerb von 100 Gramm Haschisch im Oktober 1983
BGE 112 IV 109 S. 115
(Anklagepunkt I 1) zu Recht losgelöst von den übrigen Geschäften beurteilt und infolgedessen lediglich unter
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
subsumiert habe, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Staatsanwaltschaft die gesonderte Behandlung dieses Falles in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht anficht.
f) Es ergibt sich demnach, dass der Verkauf von insgesamt 210 LSD-Trips (Anklagepunkte II 1 und 2) entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur unter Art. 19 Ziff. 1 lit. c, sondern zusätzlich unter
Art. 19 Ziff. 1 lit. a BetmG
fällt und dass die kommissionsweise Übernahme von 3 Gramm Kokain nicht unter Art. 19 Ziff. 1, sondern unter
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu subsumieren ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führt. Aufgrund des abgeänderten Schuldspruches wird die Vorinstanz die Strafe neu festzusetzen haben. | null | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0eaa5271-ff18-4af4-bbfd-18114a6fdebf | Urteilskopf
120 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1994 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 148 Abs. 1 und
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Betrug, Falschbeurkundung; Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen.
Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit die Errichtung inhaltlich unwahrer Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 120 IV 14 S. 15
A.-
Y. betreibt seit dem 1. März 1979 eine Karosseriewerkstatt in Basel. Vom 1. Januar 1986 bis zum 30. Juni 1988 arbeitete X. als Karosserie-Spengler im Betrieb des Y.
Y. verleitete mehrere Kunden zu unkorrektem Verhalten gegenüber ihren Teilkaskoversicherern, in zwei Fällen unter Mitwirkung von X.. Y. und X. war bekannt, dass die Versicherungsgesellschaften Glasbruch, insbesondere bei Frontscheiben von Automobilen, als Bagatellschaden behandeln und dabei in der Regel dann von einer Schadeninspektion absehen, wenn der Kunde in einer Fachwerkstatt Ersatz beschafft und die Werkstatt mit der Versicherung direkt abrechnet. Y., in zwei Fällen auch X., forderten die Kunden jeweils auf, ihre in Wirklichkeit nicht oder nur geringfügig beschädigten Fahrzeugfrontscheiben bei ihren Teilkaskoversicherern als ersatzbedürftig anzumelden, die Scheiben aber im bestehenden Zustand zu belassen und die von den Versicherungen ausbezahlten Beträge für anderweitig anstehende Reparaturarbeiten zu verwenden. Den Versicherungen wurde vorgespiegelt, der gemeldete Schaden sei tatsächlich behoben worden, worauf diese die Rechnungen bezahlten.
B.-
Am 1. November 1991 sprach das Strafgericht Basel-Stadt Y. und X. des wiederholten Betruges schuldig. Es bestrafte Y. mit sechs und X. mit drei Monaten Gefängnis, je bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 24. November 1993 bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil unter Hinweis auf die darin enthaltene Begründung.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 120 IV 14 S. 16
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Fall 3 habe die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, weil der Versicherung kein Schaden entstanden sei.
a) Gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
setzt eine Bestrafung wegen Betrugs einen Vermögensschaden voraus.
Das Strafgericht führt aus, die betroffene "Z. Versicherungsgesellschaft" sei aufgrund ihrer allgemeinen Versicherungsbedingungen nur dann entschädigungspflichtig, wenn der Schaden behoben werde. Die "Z. Versicherungsgesellschaft" hätte in Kenntnis der Tatsache, dass die Frontscheibe nicht ersetzt und der ausbezahlte Betrag anderweitig verwendet werde, ihre Leistung nicht erbracht. Aufgrund der Täuschung habe sie eine Nichtschuld bezahlt und sich dadurch am Vermögen geschädigt.
b) Diese Auffassung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, als ihn das Strafgericht festgestellt hat, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
[SR 312.0]). Nicht zu hören ist er deshalb mit seinem Einwand, gemäss allgemeinem Schadenersatzrecht sei Schadenersatz auch zu leisten, wenn auf die Reparatur verzichtet werde, weil das Vermögen auch so, allein durch das schädigende Ereignis, vermindert werde. Massgebend ist im Verhältnis mit der Versicherung nicht das allgemeine Schadenersatzrecht, wenn in den allgemeinen Versicherungsbedingungen, wie hier, etwas Abweichendes vereinbart ist. Ebenso ist nicht einzutreten auf das Vorbringen, die "Z. Versicherungsgesellschaft" richte sich in der Praxis bei der Erledigung solcher Schadensfälle nach dem allgemeinen Haftpflichtrecht, da dies im Widerspruch zu den tatsächlichen Feststellungen des Strafgerichts steht.
Aus
BGE 117 IV 35
kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten herleiten. In diesem Entscheid befasste sich das Bundesgericht ausschliesslich mit der Frage, ob im Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung nach
Art. 251 StGB
liege. Zum Tatbestand des Betrugs äusserte sich das Bundesgericht nicht. Das Erstellen einer inhaltlich unwahren Rechnung kann gerade in Fällen wie hier unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein. Soweit das Erstellen inhaltlich unrichtiger Schriftstücke vom Tatbestand der Falschbeurkundung nicht erfasst ist, darf daraus nicht auf allgemeine Straflosigkeit geschlossen werden. | null | nan | de | 1,994 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0eacf0ff-90eb-46e4-83e4-ea185737c80c | Urteilskopf
111 Ib 257
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1985 i.S. Dr. A. und Dr. K. gegen Kanton Basel-Stadt und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 34 Abs. 1 RPG
, Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung; Denkmalschutz.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über die Entschädigung wegen der Unterschutzstellung von Liegenschaften (E. 1a).
Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Eingriff den Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis zur Folge hat und daher einer Enteignung gleichkommt (E. 4a). Verneinung dieser Frage im zu beurteilenden Fall (E. 4b). In der Regel bedeutet die Unterstellung einer Liegenschaft unter Denkmalschutz, sofern sich die Massnahme zur Hauptsache auf einen Fassadenschutz beschränkt, keine materielle Enteignung (E. 4c). | Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 111 Ib 257 S. 258
Dr. A. ist Eigentümer der Liegenschaft Angensteinerstrasse 28 in Basel. Die angrenzende Liegenschaft Angensteinerstrasse 30 gehört Dr. K. Auf jedem der beiden Grundstücke steht ein im Jahre 1896 erbautes Einfamilienhaus mit ursprünglich 12 Zimmern, verteilt auf zwei Geschosse. Am 30. Juli 1970 reichten Dr. A. und die damaligen Eigentümer der Liegenschaft Angensteinerstrasse 30 ein Baugesuch für die gemeinsame Neuüberbauung der beiden Parzellen mit einem Mehrfamilienhaus ein. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt nahm daraufhin mit Beschluss vom 14. Juni 1971 zahlreiche Liegenschaften an der Angensteinerstrasse, darunter auch die Gebäude Nrn. 28 und 30, in das Verzeichnis der unter Denkmalschutz stehenden Bauwerke auf. Gestützt auf diesen Beschluss wurde am 21. September 1971 die Bewilligung für das Bauvorhaben verweigert. Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies am 22. September 1972 einen Rekurs der Eigentümer der Liegenschaften Angensteinerstrasse 28 und 30 gegen die Unterschutzstellung ihrer Häuser ab.
Mit Eingabe vom 20. September 1973 machten die Eigentümer der erwähnten Liegenschaften beim Regierungsrat eine Minderwertsentschädigung von je Fr. 250'000.-- wegen materieller Enteignung sowie einen Betrag von insgesamt Fr. 35'885.70 für nutzlos gewordene Architekten- und Notarhonorare geltend. Der Regierungsrat wies diese Begehren am 23. April 1974 ab. Ein Rekurs an das Verwaltungsgericht hatte keinen Erfolg. Das Gericht ging davon aus, der Eigentümer eines unter Denkmalschutz gestellten Gebäudes könne nur das Heimschlagsrecht ausüben, nicht aber unter Beibehaltung des Eigentums eine Entschädigung für den Minderwert der Liegenschaft verlangen. Die Eigentümer wandten sich in der Folge mit einer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 15. Juni 1976 (
BGE 102 Ia 243
ff.) gut, soweit es auf sie eintreten
BGE 111 Ib 257 S. 259
konnte, und wies die Sache an das Verwaltungsgericht zurück zur Prüfung der Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, sowie zur Festsetzung einer Entschädigung für nutzlos gewordene Aufwendungen. Die Expropriationskommission des Kantons Basel-Stadt gelangte in ihrem Entscheid vom 1. Juli 1980 zum Schluss, es sei keine materielle Enteignung gegeben; sie wies daher das Begehren um eine Minderwertsentschädigung ab und sprach den Grundeigentümern zulasten des Kantons lediglich den für nutzlos gewordene Aufwendungen verlangten Betrag zu. Ein dagegen erhobener Rekurs der Eigentümer wurde vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. Juni 1984 abgewiesen.
Dr. A. und Dr. K. haben gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht behandelt die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn kein anderes Rechtsmittel beim Bundesgericht eingereicht werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Es stellt sich die Frage, ob das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Juni 1984 beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Ist dies der Fall, so bleibt für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum.
Nach Art. 34 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben gegen "Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (Art. 5)". Es muss sich dabei um Eigentumsbeschränkungen handeln, die durch "Planungen nach diesem Gesetz" (
Art. 5 Abs. 1 RPG
) entstanden sind. Darunter sind nicht nur jene Planungsmassnahmen zu verstehen, die nach Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes erlassen wurden, sondern vielmehr alle, die in den Sachbereich dieses Gesetzes fallen. Beruht eine Eigentumsbeschränkung auf einer solchen Planungsmassnahme, so kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein unter der Herrschaft des RPG ergangener letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Entschädigungspflicht und die zu leistende Entschädigung auch dann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn die Massnahme vor Inkrafttreten des
BGE 111 Ib 257 S. 260
RPG, also vor dem 1. Januar 1980, aufgrund kantonalen Rechts angeordnet worden war (
BGE 107 Ib 229
ff., 380 ff.).
Mit dem Entscheid vom 13. Juni 1984 hat das baselstädtische Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz über ein Entschädigungsbegehren befunden, das die Beschwerdeführer deswegen eingereicht hatten, weil ihre Liegenschaften Angensteinerstrasse 28 und 30 mit Regierungsratsbeschluss vom 14. Juni 1971 unter Denkmalschutz gestellt worden waren. Der Regierungsrat hatte damals zahlreiche Häuser an der Angensteinerstrasse in Basel zwecks Erhaltung des Gesamtbildes dieser Strasse in das Verzeichnis der schützenswerten Bauwerke aufgenommen. Dass diese Massnahme vor Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes aufgrund kantonalen Rechts getroffen wurde, ist - wie dargelegt - für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohne Belang. Entscheidend ist einzig, ob es sich um eine Planungsmassnahme handelt, die in den Sachbereich des RPG fällt. Dies trifft zu.
Art. 17 RPG
verpflichtet die Kantone, bestimmte Objekte, u.a. "bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler" (Abs. 1 lit. c), zu schützen. Unter den "bedeutenden Ortsbildern" sind Baugruppen zu verstehen, "deren Einzelbauten sich einerseits zu einem Bild augenfälliger Geschlossenheit vereinen und anderseits in die Umgebung einordnen" (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 20 zu Art. 17 S. 230). Die Kantone können solche Objekte dadurch schützen, dass sie eine Schutzzone ausscheiden (
Art. 17 Abs. 1 RPG
; die Angensteinerstrasse in Basel befindet sich übrigens - was hier jedoch nicht zur Diskussion steht - seit dem 20. Oktober 1977 in einer derartigen Zone, nämlich in der "Stadt- und Dorfbild-Schutzzone" gemäss § 3 des Anhangs zum baselstädtischen Hochbautengesetz vom 11. Mai 1939, HBG). Statt Schutzzonen festzulegen kann das kantonale Recht aber auch "andere geeignete Massnahmen" vorsehen (
Art. 17 Abs. 2 RPG
). Damit sind vor allem Einzelverfügungen gemeint (HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, S. 58; Botschaft des Bundesrates zum RPG, BBl 1978 I S. 1025), die dann angebracht sind, wenn es um den Schutz von Einzelgegenständen (z.B. Häuser, Natur- und Kulturdenkmäler) geht (EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 30 zu Art. 17 S. 232). Der hier in Frage stehende Regierungsratsbeschluss vom 14. Juni 1971, mit dem zahlreiche an einer bestimmten Strasse liegende Häuser im Hinblick auf ihre Gesamtwirkung für das Aussehen und den Charakter der Strasse unter
BGE 111 Ib 257 S. 261
Denkmalschutz gestellt wurden, entspricht einer solchen Massnahme im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 RPG
zum Schutz eines bedeutenden Ortsbildes. Das Verwaltungsgericht hat daher am 13. Juni 1984 über eine Entschädigung als Folge einer Eigentumsbeschränkung befunden, die auf eine "Planung" nach
Art. 5 RPG
zurückzuführen ist. Sein Entscheid kann deshalb gemäss
Art. 34 Abs. 1 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Dass die Beschwerdeführer ihre Eingabe als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet haben, schadet ihnen nicht. Die Rechtsschrift ist als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln, da sie den formellen Anforderungen von
Art. 108 OG
genügt (
BGE 107 Ib 233
BGE 96 I 90
).
2.
Art. 5 Abs. 2 RPG
hält - ebenso wie
Art. 22ter Abs. 3 BV
- als Grundsatz fest, dass volle Entschädigung zu leisten ist, wenn Planungsmassnahmen zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen. Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die kantonale Expropriationskommission habe das Entschädigungsbegehren, das die Beschwerdeführer wegen der Aufnahme ihrer Liegenschaften ins Verzeichnis der schützenswerten Bauten eingereicht hatten, zu Recht abgewiesen. Es war der Ansicht, die Eigentumsbeschränkung, die durch jene Planungsmassnahme entstanden sei, stelle keine materielle Enteignung dar und führe daher nicht zu einer Entschädigungspflicht des Staates. Die Beschwerdeführer halten dies für unzutreffend.
a) Das Bundesgericht unterscheidet bei der Umschreibung der materiellen Enteignung zwei verschiedene Tatbestände. Der erste liegt vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil dem Eigentümer eine wesentliche, aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Der zweite ist gegeben, wenn ohne Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis ein einziger oder einzelne Grundeigentümer so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit unvereinbar wäre, wenn hiefür keine Entschädigung geleistet würde (
BGE 110 Ib 32
E. 4 mit Hinweisen). Die Vorinstanz und die Beschwerdeführer gehen übereinstimmend davon aus, dass dieser zweite Tatbestand, der Fall des sogenannten Sonderopfers, hier deswegen ausser Betracht falle, weil die umstrittene Planungsmassnahme nicht nur einzelne Grundeigentümer, sondern insgesamt rund 30 Eigentümer von
BGE 111 Ib 257 S. 262
Liegenschaften an der Angensteinerstrasse in gleicher Weise treffe. Ob diese Auffassung richtig ist, kann dahingestellt bleiben, da - wie sich zeigen wird - die hier in Frage stehende Eigentumsbeschränkung ohnehin weder den einen noch den andern Tatbestand der materiellen Enteignung erfüllt.
b) Das Verwaltungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, ob eine materielle Enteignung im Sinne des ersten Tatbestandes (Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis) vorliegt, zunächst untersucht, ob die Beschwerdeführer auch nach dem Eingriff noch über Eigentumsbefugnisse verfügen, die ihnen eine angemessene und vernünftige wirtschaftliche Nutzung ihrer Grundstücke erlauben. Es hielt als Ergebnis fest, die den Beschwerdeführern insgesamt verbleibenden Befugnisse seien vielfältig und bedeutend. Dies spreche gegen das Vorliegen einer besonders schweren und damit entschädigungspflichtigen Eigentumsbeschränkung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Im weiteren liess das Gericht durch einen Experten abklären, ob und in welchem Masse die Liegenschaften der Beschwerdeführer durch die Aufnahme ins Verzeichnis der geschützten Bauwerke eine Werteinbusse erlitten hätten. Der Experte, Architekt Felix Stalder, stellte in seinem Gutachten vom 16. September 1982 und im Ergänzungsgutachten vom 2. Februar 1983 die bei einem Abbruch und Neubau ohne Unterschutzstellung und die bei einem Umbau nach der Unterschutzstellung zu erzielenden Landwerte einander gegenüber. Als zusätzliche Möglichkeit berechnete er eine Variante "Stockwerkeigentum", und zwar sowohl für einen Neubau vor als auch für einen Umbau nach der Eigentumsbeschränkung. Im Verfahren vor Verwaltungsgericht einigten sich die Parteien auf die Variante "Stockwerkeigentum", da sie die für die Beschwerdeführer günstigste Ausgangslage bilde. Der Experte kam dabei zu folgendem Ergebnis: ... Die Differenz zwischen dem Landwert vor und demjenigen nach der Unterschutzstellung betrage Fr. 167'000.-- oder Fr. 169.-- pro m2, d.h. der auf die Planungsmassnahme zurückzuführende Minderwert mache somit rund 18,3% aus. Das Verwaltungsgericht erachtete die der Expertise von Architekt Stalder zugrundeliegenden Annahmen und Berechnungen als zutreffend und schlüssig. Es stellte daher hinsichtlich der Höhe der Werteinbusse vollumfänglich auf die Expertise ab.
Abschliessend führte das Gericht im angefochtenen Entscheid aus, damit eine Eigentumsbeschränkung zu einer Entschädigungspflicht
BGE 111 Ib 257 S. 263
führe, müssten der Eingriff besonders schwer und der dadurch verursachte Minderwert entsprechend hoch sein. Das Bundesgericht habe im Urteil
BGE 97 I 638
im Sinne einer allgemeinen Richtschnur erklärt, eine Werteinbusse, die 20% des ursprünglichen Wertes nicht übersteige, komme keiner Enteignung gleich und begründe daher keine Entschädigungspflicht. Ob der Ansatz von 20% eine absolute Grenze darstelle, brauche hier nicht entschieden zu werden, da im vorliegenden Fall der Minderwert sowohl nach den Berechnungen des Experten Stalder als auch nach dem Gutachten, das der Kanton Basel-Stadt im Verfahren vor der Expropriationskommission eingereicht habe und wonach der Minderwert 18% ausmache, darunterliege. Bei dieser Sachlage weise der Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer nicht die für die Annahme einer materiellen Enteignung erforderliche Intensität auf.
3.
Die Beschwerdeführer rügen, das Verwaltungsgericht sei hinsichtlich der Höhe der Werteinbusse, die ihre Liegenschaften durch die Aufnahme ins Verzeichnis der schützenswerten Bauwerke erlitten hätten, von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Sie machen geltend, das Gericht habe die Gutachten von Architekt Stalder unrichtig gewürdigt, denn es habe nicht beachtet, dass dessen Ausführungen "in mehrfacher Hinsicht willkürlich" seien und insbesondere auf einer "schwerwiegenden Fehlüberlegung" beruhten. Bei richtiger Interpretation der Expertisen ergäbe sich eine Wertverminderung der beiden Grundstücke von 73,37% bzw. - nach einer anderen Variante - von 61,16%, was eine materielle Enteignung bedeute...
Hat - wie hier - ein kantonales Gericht als Vorinstanz entschieden, so ist das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden, sofern sie ihn nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat... (Das Bundesgericht gelangt zum Schluss, die Vorinstanz habe die tatsächlichen Verhältnisse nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, weshalb es gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
an den im angefochtenen Entscheid ermittelten Sachverhalt gebunden sei.)
4.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt - wie erwähnt - eine materielle Enteignung dann vor, wenn einem Eigentümer der bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch seiner Sache untersagt oder besonders schwer eingeschränkt wird, weil ihm eine wesentliche, aus dem Eigentum
BGE 111 Ib 257 S. 264
fliessende Befugnis entzogen wird. Ob ein Eingriff den Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis zur Folge hat, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Es muss stets aufgrund einer umfassenden Würdigung der Verhältnisse - insbesondere durch Vergleich der dem Betroffenen vor und nach der Eigentumsbeschränkung zustehenden Nutzungsmöglichkeiten - abgeklärt werden, ob der Eingriff in die Befugnisse des Eigentümers derart schwer bzw. intensiv ist, dass er einer Enteignung gleichkommt. Die Beschwerdeführer meinen, es komme für die Beantwortung dieser Frage einzig darauf an, ob im konkreten Fall die durch den Eingriff entstandene Wertverminderung bzw. Nutzungseinbusse eine bestimmte Höhe (in Prozentzahlen ausgedrückt) erreiche. Sie gehen gestützt auf das Urteil
BGE 97 I 632
ff. davon aus, eine materielle Enteignung sei zu verneinen, wenn der Minderwert die Grenze von 20% nicht überschreite. Diese Auffassung ist unzutreffend. Für die Abgrenzung zwischen entschädigungslosen und entschädigungspflichtigen Eingriffen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht allein die prozentuale Wertverminderung massgebend, sondern es wird darauf abgestellt, ob auf der betroffenen Parzelle eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich gute Nutzung weiterhin möglich ist (Urteile vom 21. November 1984, in ZBl 86/1985 S. 211 ff., und vom 14. Dezember 1983, in ZBl 85/1984 S. 366 ff.; unveröffentlichte Erwägung 4b des Urteils
BGE 109 Ib 115
;
BGE 97 I 635
ff.;
BGE 93 I 343
f.;
BGE 82 I 164
ff.). So erblickte das Bundesgericht weder in der Auszonung eines Viertels einer Parzelle noch darin, dass ein Grundstück zu einem Drittel mit einem Bauverbot belegt wurde, einen enteignungsähnlichen Tatbestand, da es zum Schluss gelangte, die Eigentümer könnten ihre Parzellen auch nach dem Eingriff in angemessener, wirtschaftlich sinnvoller Weise nutzen (ZBl 85/1984 S. 367 f.;
BGE 93 I 343
.;
BGE 82 I 164
ff.). Auch im Urteil
BGE 97 I 632
ff., in welchem Fall eine Bauzonenänderung eine Reduktion des baulichen Nutzungsmasses auf ein Drittel und eine geschätzte Wertverminderung von 20% zur Folge hatte, wurde keine materielle Enteignung angenommen mit der Begründung, die den Eigentümern verbleibenden Befugnisse seien keineswegs bedeutungslos, denn sie könnten aus ihrem Land weiterhin einen beachtlichen wirtschaftlichen Nutzen ("un profit économique appréciable") ziehen (E. 6b S. 636). Die Feststellung, dass die Wertverminderung der Liegenschaften nicht bedeutend sei und 20% nicht überschreite, war für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens nicht ausschlaggebend, was übrigens im Entscheid
BGE 111 Ib 257 S. 265
(E. 7b S. 638) klar zum Ausdruck gebracht wird. Dieses Urteil ist daher nicht - wie die Beschwerdeführer und auch die Vorinstanz meinen - so zu verstehen, dass im Sinne einer allgemeinen Richtlinie oder gar eines absoluten Grenzwertes bestimmt worden wäre, der Ansatz von 20% Wertverminderung sei entscheidend für die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege oder nicht. Für die Beantwortung dieser Frage kommt es - wie dargelegt - ausschliesslich darauf an, ob nach wie vor eine bestimmungsgemässe, wirtschaftlich sinnvolle und gute Nutzung des betroffenen Grundstücks möglich ist. Trifft das zu, so kann in der Regel nicht von einem enteignungsähnlichen Eingriff in die Substanz des Eigentums gesprochen werden. Nach diesem Kriterium ist im folgenden zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht im hier zu beurteilenden Fall eine entschädigungspflichtige Eigentumsbeschränkung zu Recht verneint hat.
b) Die Liegenschaften der Beschwerdeführer wurden mit Regierungsratsbeschluss vom 14. Juni 1971 gemäss § 43 (in der Fassung vom 7. Februar 1945) der Verordnung vom 9. Dezember 1911 zum baselstädtischen Einführungsgesetz zum ZGB in das Verzeichnis der geschützten Bauwerke aufgenommen. Die Aufnahme einer Liegenschaft in dieses Verzeichnis bedeutet, dass die Fassaden, Dächer und Brandmauern der Gebäude nicht verändert werden dürfen. Die Bewilligung zu baulichen Änderungen ist zu versagen, wenn der Eigenwert des geschützten Bauwerks dadurch beeinträchtigt wird. Der Abbruch der Gebäude ist zwar nicht schlechthin verboten, bedarf jedoch einer Bewilligung des Regierungsrates. Unter welchen Bedingungen sie zu erteilen ist, sagt die Verordnung nicht.
Auf den Grundstücken der Beschwerdeführer steht je ein im Jahre 1896 erbautes Haus, das vor Erlass der Planungsmassnahme als Einfamilienhaus benutzt wurde. Am 30. Juli 1970 hatten die Beschwerdeführer ein Baubegehren für die Neuüberbauung der beiden Parzellen mit einem Mehrfamilienhaus eingereicht, welches Projekt den Abbruch der Einfamilienhäuser voraussetzte. Mit der Aufnahme der Liegenschaften ins Verzeichnis der geschützten Bauwerke wurde ihnen die Möglichkeit genommen, ihre Häuser abzubrechen und die Grundstücke bei einer Neuüberbauung gemäss Zone 3 des § 1 des Anhangs zum HBG zu nutzen, wie sie das aufgrund der damals für die Altstadtzone geltenden Bauvorschriften hätten tun können und nach dem erwähnten Baugesuch auch tun wollten (seit dem 20. Oktober 1977 gilt die Altstadtzone - zu
BGE 111 Ib 257 S. 266
der die Angensteinerstrasse gehört - als "Stadt- und Dorfbild-Schutzzone" gemäss § 3 des Anhangs zum HBG, nach welcher Vorschrift Um-, Aus- und Neubauten nur zulässig sind, wenn keine nach aussen sichtbare historisch oder künstlerisch wertvolle Substanz beeinträchtigt wird). Sie konnten ihre Liegenschaften nur noch umbauen, was sie in der Folge denn auch taten, und zwar wurde das Haus Nr. 30 in ein Zweifamilienhaus umgebaut, während das Gebäude Nr. 28, das langfristig vermietet ist, lediglich überholt und im Innern kleinen Veränderungen unterzogen wurde.
Die Beschwerdeführer wurden somit durch die Planungsmassnahme vom 14. Juni 1971 im voraussehbaren künftigen Gebrauch ihrer Liegenschaften eingeschränkt, indem ihnen eine Nutzungsmöglichkeit untersagt wurde, die sie in naher Zukunft hätten verwirklichen können. Diese Einschränkung wiegt aber nicht derart schwer, dass sie einer Enteignung gleichkommt. Dabei ist unerheblich, ob die durch die Unterschutzstellung bewirkte Wertverminderung entsprechend der Expertise Stalder 18,3% beträgt - an welche Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht gebunden ist (E. 3) - oder ob sie wesentlich höher ist, wie die Beschwerdeführer behaupten. Entscheidend ist, ob diese nach wie vor die Möglichkeit haben, ihre Grundstücke bestimmungsgemäss und wirtschaftlich gut zu nutzen. Das trifft, wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, zu. Den Beschwerdeführern ist der Gebrauch ihres Eigentums im bisherigen Umfang nicht untersagt worden. Die Häuser können weiterhin als Wohngebäude - mithin ihrem bestimmungsgemässen Gebrauch entsprechend - genutzt werden. Die Beschwerdeführer dürfen ihre Grundstücke auch frei veräussern. Sind die Bauten äusserlich erneuerungsbedürftig, so können sie überholt werden, sofern dabei keine Veränderungen vorgenommen werden, welche die Gebäude in ihren schützenswerten Aspekten beeinträchtigen. Eine solche Renovation ist denn auch - wie erwähnt - in bezug auf das Haus Nr. 28 erfolgt. Die Beschwerdeführer haben aber nicht nur die Möglichkeit, die Gebäude im Rahmen der Vorschriften des Denkmalschutzes äusserlich zu erneuern, sie können zudem, was entscheidend ins Gewicht fällt, die Häuser im Innern umbauen, um eine bessere Nutzung zu erzielen. Dies haben sie beim Einfamilienhaus Nr. 30 getan, das in ein Zweifamilienhaus umgebaut und als solches vermietet wurde. Der Denkmalschutz wirkt sich somit praktisch nur als Fassadenschutz aus. Die Beschwerdeführer haben weiterhin die Möglichkeit, aus ihren Liegenschaften einen beachtlichen wirtschaftlichen
BGE 111 Ib 257 S. 267
Nutzen zu ziehen, wie sich aus den von ihnen in der Klageschrift an die Expropriationskommission angeführten Zahlen über die Mietzinseinnahmen aus den Häusern Angensteinerstrasse 28 und 30 deutlich ergibt. Bei dieser Sachlage ist die Vorinstanz mit Recht zum Schluss gelangt, der Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführer weise nicht die für die Annahme einer materiellen Enteignung erforderliche Intensität auf.
c) Dass im vorliegenden Fall nicht von einem entschädigungspflichtigen Tatbestand gesprochen werden kann, deckt sich mit der Auffassung, die in der Literatur zur Frage der enteignungsähnlichen Wirkung von Eigentumsbeschränkungen im Interesse der Denkmalpflege mehrheitlich vertreten wird. Danach wird in der Pflicht zur Erhaltung von Baudenkmälern im Regelfall keine materielle Enteignung erblickt, vor allem wenn die Unterschutzstellung - wie hier - zur Hauptsache nur die Erhaltung des äusseren Anscheins und Umfangs eines Gebäudes zum Gegenstand hat, und zwar deswegen nicht, weil mit der Massnahme im allgemeinen weder der bisher ausgeübte Gebrauch der Sache untersagt noch der künftige Gebrauch in besonders schwerer Weise eingeschränkt werde, vielmehr dem Betroffenen nach wie vor die wesentlichen, aus dem Eigentum sich ergebenden Befugnisse erhalten blieben (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Band II Nr. 130 III lit. f S. 963; ULRICH ZIMMERLI, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur materiellen Enteignung, ZBl 75/1974 S. 154; URS GUT, Die materielle Enteignung, Diss. Zürich 1969, S. 197; VICTOR MONTEIL, Bauvorschriften im Interesse des Heimatschutzes und materielle Enteignung, ZBl 64/1963 S. 462 f.; RAYMOND M. VON TSCHARNER, Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Praxis der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 83 f.; MAX ERNST HODEL, Zur Wertentwicklung altüberbauter Grundstücke mit Erneuerungsinvestition in Zürcher Ortschaften unter Schutzverordnungen, ZBl 76/1975 S. 65; PHILIP VOGEL, La protection des monuments historiques, Diss. Lausanne 1982, S. 173; GABRIEL AUBERT, La protection du patrimoine architectural en droit genevois, RDAF 33/1977 S. 78; BLAISE KNAPP, Restrictions de droit public à la propriété privée, in: Dixième journée juridique, Genf, 10. Oktober 1970, S. 69). Es wird darauf hingewiesen, dass insbesondere bei überbauten Liegenschaften in der Altstadt die Unterschutzstellung grundsätzlich kaum eine Wertverminderung zur Folge habe, werde doch der Nachteil, der durch das
BGE 111 Ib 257 S. 268
Verbot einer Neuüberbauung mit grösserem Nutzungsvolumen entstehe, dadurch praktisch vollumfänglich aufgewogen, dass solche Grundstücke eben gerade wegen ihrer schützenswerten Eigenschaften (Alter, Stil, Seltenheit) auf dem sogenannten "Liebhabermarkt" besonders gefragt seien (HODEL, a.a.O., ZBl 76/1975 S. 63 ff.). Wäre es - wie weiter argumentiert wird - zulässig, auch in einer Altstadt ohne Rücksicht auf die bestehende Bauweise zu bauen, so würde diese bald ihren Reiz verlieren, was sehr wahrscheinlich auch den Wert der Stadtliegenschaften herabsetzen dürfte. Das im öffentlichen Interesse liegende Bestreben der Behörde, den Charakter einer Altstadt zu erhalten, nütze somit auch den privaten Interessen der Grundeigentümer, weshalb die betreffenden Eigentumsbeschränkungen auch von daher gesehen ohne Entschädigung hinzunehmen seien (MONTEIL, a.a.O., ZBl 64/1963 S. 461 f.).
Wie dem auch im einzelnen sei, auf jeden Fall kann mit den genannten Autoren davon ausgegangen werden, dass die Unterstellung einer Liegenschaft unter Denkmalschutz, sofern sich die Massnahme zur Hauptsache auf einen Fassadenschutz beschränkt, in der Regel weder den Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis noch ein unzumutbares Sonderopfer zur Folge hat und daher keine materielle Enteignung bedeutet. Das Bundesgericht hat übrigens bereits in einem Urteil vom 29. September 1965 (
BGE 91 I 341
) bei der Prüfung der Frage, ob die betreffende Anordnung (es handelte sich um die Unterschutzstellung von Häusern in bezug auf die "strassenseitige Fassade samt Dach") auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhe, erklärt, die Unterstellung eines Hauses unter Denkmalschutz stelle keinen ausserordentlich tiefgreifenden Eingriff in das Eigentumsrecht am Hause dar, zumal wenn sich der Schutz auf die vordere Fassade und das Dach beschränke; vielmehr gehörten solche Massnahmen im allgemeinen zu den herkömmlichen Eigentumsbeschränkungen. Ausnahmen von dieser Regel, wonach denkmalpflegerische Eigentumsbeschränkungen der erwähnten Art grundsätzlich keine Entschädigungspflicht auslösen, sind z.B. dann denkbar, wenn durch die Massnahme aufgrund besonderer Verhältnisse der bisher ausgeübte, bestimmungsgemässe Gebrauch der Sache praktisch verunmöglicht oder in ausserordentlich empfindlichem Masse eingeschränkt wird. In diesem Sinne hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 20. März 1947 (zusammengefasst wiedergegeben in ZBl 48/1947 S. 222 ff.), das die Unterschutzstellung einer
BGE 111 Ib 257 S. 269
Kirche betraf, die den Bedürfnissen der Kirchgemeinde nicht mehr genügte und daher nach Ansicht der Gemeinde abgebrochen und durch einen Neubau ersetzt werden sollte, ausgeführt, ein enteignungsähnlicher Eingriff wäre dann anzunehmen, wenn die kantonale Behörde die Kirchgemeinde verpflichten würde, für die Erhaltung der Kirche in gutem Zustand auch dann zu sorgen, wenn diese den Bedürfnissen der Kirchgemeinde nicht mehr entspreche, die Gemeinde also das Schutzobjekt nicht mehr bestimmungsgemäss benützen könnte, sondern gezwungen wäre, eine neue Kirche zu bauen.
Solche besonderen Verhältnisse sind im hier zu beurteilenden Fall nicht gegeben, können doch die Liegenschaften der Beschwerdeführer - wie dargelegt - auch nach der Unterschutzstellung bestimmungsgemäss, wirtschaftlich sinnvoll und gut genutzt werden. Bei dieser Sachlage kann nicht vom Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis gesprochen werden. Auch der Tatbestand des Sonderopfers ist nicht erfüllt, da die Planungsmassnahme für die Beschwerdeführer keine erhebliche Nutzungseinbusse zur Folge hat und daher kein unzumutbares Opfer gegenüber der Allgemeinheit bedeutet (vgl.
BGE 108 Ib 356
). Das Verwaltungsgericht konnte demnach ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, es liege keine materielle Enteignung vor. | public_law | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0eaf540e-f053-4ffd-9495-123607638329 | Urteilskopf
135 III 513
76. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft, Kanton Obwalden und Einwohnergemeinde E. gegen B. und D. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_34/2009 / 5A_59/2009 / 5A_60/2009 vom 26. Mai 2009 | Regeste
Art. 288-291 SchKG
; Absichtsanfechtung; Genossenschaftsanteilscheine.
Voraussetzungen der Absichtsanfechtung im Falle des Verkaufs von Genossenschaftsanteilscheinen verbunden mit der Mitgliedschaft in der Genossenschaft (E. 3-6). Klage gegen den Vertragspartner des Schuldners und gegen den bösgläubigen Dritterwerber (E. 7 und 8). Art und Umfang der Rückerstattung (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 135 III 513 S. 514
Die Baugenossenschaft G. wurde von S. und sechs weiteren Personen 1959 gegründet und erwarb ein Mehrfamilienhaus. Das Genossenschaftskapital von Fr. 7'000.- wurde mit der Statutenänderung von 1994 in vierzehn auf den Namen lautende Anteilscheine mit einem Nennwert von Fr. 500.- eingeteilt. Je sieben Anteilscheine gehörten S. und D., beide im Liegenschaftshandel tätig. Am 23. Februar 2001 verkaufte S. seine sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.- an B. Am 1. Februar 2002 verkaufte B. die sieben Anteilscheine für Fr. 800'000.- an D. Die Baugenossenschaft, handelnd durch D., verkaufte das Mehrfamilienhaus am 28. Februar 2005 für 4,9 Mio. Fr.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft, der Kanton Obwalden und die Einwohnergemeinde E. (Kläger) betrieben S. im März 2004 für ausstehende Steuern der Jahre 1987 bis 1992. Sie erhielten einen provisorischen Verlustschein über rund 4,9 Mio. Fr. nach am 3. August 2005 teilweise ergebnislos vollzogener Pfändung. Die Kläger leiteten den Anfechtungsprozess gegen B. (Erstbeklagte) und D. (Zweitbeklagten) ein. Die kantonalen Gerichte hiessen die Klagebegehren teilweise gut und erklärten den von der Erstbeklagten am 23. Februar 2001 mit S. abgeschlossenen Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft als vollstreckungsrechtlich ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von
Art. 288 SchKG
. Sie verurteilten die Beklagten, den Klägern unter solidarischer Haftbarkeit insgesamt Fr. 1'210'225.50 zuzüglich 5 % Zins seit 30. September 2005 zu bezahlen, sofern und soweit die Kläger in den gegen S. hängigen Betreibungen oder in einzelnen dieser Betreibungen einen definitiven Verlustschein vorweisen können.
Alle drei Parteien haben Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Amtsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht und ist davon ausgegangen, es bestehe ein eklatantes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis von Fr. 200'000.- gemäss Vertrag vom 23. Februar 2001 und dem Wert der verkauften sieben Genossenschaftsanteilscheine, der dem hälftigen Genossenschaftsvermögen entspreche und
BGE 135 III 513 S. 515
damit zwischen wenigstens Fr. 700'000.- und rund 1,2 Mio. Fr. betrage. Das Obergericht hat die Auffassung geteilt. Der Zweitbeklagte bestreitet jegliche Gläubigerschädigung. Die Erstbeklagte geht darauf am Rande ein.
3.1
Voraussetzung der Anfechtungsklage ist, dass die angefochtene Handlung die Gläubiger oder einzelne von ihnen tatsächlich schädigt, indem sie das Vollstreckungsergebnis oder ihren Anteil daran vermindert oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren sonstwie verschlechtert. Der Eintritt einer solchen Schädigung wird zugunsten der Verlustscheingläubiger und der Konkursmasse vermutet, doch steht dem Anfechtungsgegner der Beweis offen, dass die angefochtene Handlung im konkreten Fall eine solche Schädigung nicht bewirkt habe. Eine Schädigung der Gläubiger tritt ein, wenn die angefochtene Rechtshandlung des Schuldners in der Beteiligung an einem Rechtsgeschäft - wie hier einem Kaufvertrag - besteht, das ihm für seine Leistung keine gleichwertige Gegenleistung einbrachte (vgl.
BGE 99 III 27
E. 3 und 4 S. 32 ff.;
BGE 134 III 615
E. 4 S. 617 ff.;
BGE 135 III 276
E. 6.1 S. 279 ff.).
3.2
Genossenschaftsanteile bzw. die sich daraus ergebenden Rechte sind pfändbar, selbst wenn sie durch Vertrag oder Statuten für unverpfändbar oder unveräusserlich erklärt werden. Gewähren die Statuten dem ausscheidenden Mitglied einen Anteil am Vermögen der Genossenschaft und wird dieser Anteil gepfändet, kann das Betreibungsamt ein dem Genossenschafter zustehendes Austrittsrecht gemäss
Art. 845 OR
geltend machen. Von den Statuten hängt damit letztlich ab, welchen Wert die Genossenschaftsanteile verkörpern. Es kann sich um den Anspruch des ausscheidenden Genossenschafters auf Rückzahlung der Anteilscheine handeln (
BGE 84 III 21
S. 23) oder auf dessen Anteil am Genossenschaftsvermögen (
BGE 76 III 98
). Ein gesetzlicher Anspruch auf Abfindung steht dem ausscheidenden Genossenschafter nicht zu. Schweigen die Statuten, verfallen beim Austritt eines Mitglieds seine Einlagen und virtuellen Ansprüche auf einen Anteil am Genossenschaftsvermögen (vgl. Art. 864 f. OR;
BGE 115 V 362
E. 6b S. 365 f.;
BGE 127 III 415
E. 4a S. 418). Diesfalls kann das Austrittsrecht durch die Vollstreckungsbehörde nicht geltend gemacht werden, weil durch den Austritt kein Aktivum realisiert werden könnte. Es besteht - unter Vorbehalt eines sog. Durchgriffs - auch keine Möglichkeit, die Auszahlung eines Liquidationsanteils zuhanden der Privatgläubiger des Genossenschafters zu erzwingen, ist doch die Genossenschaft als juristische
BGE 135 III 513 S. 516
Person verselbstständigt und infolgedessen das Genossenschaftsvermögen vom Privatvermögen der Beteiligten zu unterscheiden (FORSTMOSER, Berner Kommentar, 1972, N. 26 zu
Art. 831 OR
, und 1974, N. 6 und 15 zu
Art. 845 OR
; vgl. auch REYMOND/TRIGO TRINDADE, Die Genossenschaft, SPR Bd. VIII/5, 1998, § 13/I/3 S.93 und § 15/I/2 S. 128 f.).
3.3
Die Frage nach dem Wert der Genossenschaftsanteile stellt sich gleicherweise bei deren freiwilliger Übertragung an einen Dritten, der nicht bereits Genossenschafter ist. Nach Gesetz macht die Abtretung der Genossenschaftsanteile oder die Übertragung der Urkunde, die über die Mitgliedschaft oder den Genossenschaftsanteil ausgestellt wurde, den Erwerber nicht zum Genossenschafter. Hiezu bedarf es eines dem Gesetz und den Statuten entsprechenden Aufnahmebeschlusses. Solange der Erwerber nicht als Genossenschafter aufgenommen ist, steht die Ausübung der persönlichen Mitgliedschaftsrechte dem Veräusserer zu (
Art. 849 Abs. 1 und 2 OR
). Die gesetzliche Aufspaltung in die aus der Mitgliedschaft fliessenden Forderungsrechte des Erwerbers und die beim Veräusserer bleibenden persönlichen Mitgliedschaftsrechte macht den Handel mit Genossenschaftsanteilen als mobilisierbare Anlagemöglichkeit im Rechtsverkehr wenig geeignet. Der Erwerber hängt völlig vom Veräusserer ab und verliert seine Forderungsrechte, wenn der Veräusserer seine Mitgliedschaft in der Genossenschaft verliert. Unter Vorbehalt abweichender Regelung in den Statuten beseitigt erst die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft diese Unsicherheiten und verschafft ihm den wirklichen Wert der Genossenschaftsanteile (vgl. FORSTMOSER, a.a.O., N. 26 ff. zu
Art. 849 OR
; REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., § 14/II S. 119 ff.), d.h. die "Teilsumme an einem wirtschaftlichen Unternehmen" (GUTZWILLER, Zürcher Kommentar, 1972, N. 21 zu
Art. 853 OR
; ausführlich: JOMINI, Parts sociales et capital dans le droit suisse des coopératives, 1966, S. 35 ff. und 90 ff.).
3.4
Entscheidend für die Wertbestimmung der Anteilscheine ist die Ausgestaltung der Statuten der Baugenossenschaft:
3.4.1
Die Statuten von 1994 sehen vor, dass Aufnahme und Ausschluss von Genossenschaftsmitgliedern durch den Vorstand erfolgen und Austretende über ihren Genossenschaftsanteil hinaus keinen Anspruch auf das Genossenschaftsvermögen haben (Art. 5). Das Genossenschaftskapital wird durch Ausgabe von vierzehn auf den Namen lautenden Anteilscheinen im Nominalbetrag von
BGE 135 III 513 S. 517
Fr. 500.-geäufnet (Art. 7). Jeder Genossenschafter hat mindestens einen Anteilschein zu zeichnen und zu liberieren, wobei die Anteilscheine ohne Zustimmung des Vorstandes weder verkauft noch verpfändet werden dürfen (Art. 8). Über die Verwendung des nach der Tilgung der Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibenden Vermögens der aufgelösten Genossenschaft entscheidet die letzte Generalversammlung nach ihrem Ermessen (Art. 21 der Statuten von 1994).
3.4.2
Im Falle der Pfändung der Anteilscheine und des Austritts des Genossenschafters (E. 3.2 soeben) beschränkt sich der Wert der sieben Genossenschaftsanteile mit Rücksicht auf Art. 5 der Statuten auf den einbezahlten Nominalbetrag von Fr. 3'500.- (7 x Fr. 500.-).
3.4.3
Im Falle des Erwerbs der Anteilscheine und der Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft (E. 3.3 soeben) hingegen bemisst sich der Wert der Anteilscheine am Genossenschaftsvermögen. Sieben erworbene sind die Hälfte der vierzehn ausgegebenen Genossenschaftsanteilscheine, die zwei Genossenschaftern gehört haben. Da die Statuten in Art. 21 eine Verwendung des Liquidationsergebnisses nach Ermessen der Genossenschafter vorsehen, erfolgt die Verteilung im Zweifelsfall nach Köpfen (vgl.
Art. 913 Abs. 2 und 3 OR
). Mit Rücksicht auf die statutarische Regelung ist die Baugenossenschaft G. als Erwerbsgenossenschaft im Sinne einer Immobiliengesellschaft zu erfassen, als deren Unternehmenswert der Substanzwert gilt (Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Vermögenssteuer von 1995 bzw. 2006, in: ASA 65 S. 872 ff. Rz. 59 i.V.m. Rz. 50). Darauf haben sich im Ergebnis auch die Gutachter gestützt. Der hälftige Anteil am Genossenschaftsvermögen wird im Privatgutachten des Zweitbeklagten rechnerisch mit rund 1,15 Mio. Fr. angegeben und im gerichtlichen Gutachten auf rund 1,21 Mio. Fr. geschätzt.
3.5
In ihrem Vertrag vom 23. Februar 2001 haben der Schuldner als Verkäufer und die Erstbeklagte als Käuferin vorgesehen, dass der Kaufpreis von Fr. 200'000.- für die Genossenschaftsanteilscheine bis spätestens 28. Februar 2002 zahlbar ist und Nutzen und Schaden mit der Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft an die Käuferin übergehen. Diese Genehmigung und die Aufnahme der Erstbeklagten als Mitglied in die Genossenschaft erfolgten am 1. Februar 2002 rückwirkend auf den Zeitpunkt der Durchführung des Kaufvertrags vom 23. Februar 2001. Dass Genehmigung und Aufnahme unter der Bedingung des Weiterverkaufs der
BGE 135 III 513 S. 518
Anteilscheine und des Austritts aus der Genossenschaft gestanden sind, ändert nichts am Verkauf der sieben Anteilscheine verbunden mit der Aufnahme in die Genossenschaft und infolgedessen zu ihrem wirklichen (inneren) Wert. Wie hoch dieser Wert im Einzelnen war, spielt für die Frage der Gläubigerschädigung keine Rolle, zumal er ein Vielfaches des für die Anteilscheine dem Schuldner bezahlten Kaufpreises von Fr. 200'000.- ausgemacht hat. Allein schon der Zweitbeklagte hat der Erstbeklagten für die sieben Anteilscheine gemäss Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 Fr. 800'000.- bezahlt, während gutachterliche Schätzungen den Wert sogar auf über eine Million Franken beziffern (E. 3.4.3 soeben). Die Gläubigerschädigung als (objektive) Voraussetzung der Absichtsanfechtung ist damit erfüllt.
3.6
Die Einwände der Beklagten gegen die Bejahung der Gläubigerschädigung erweisen sich als unberechtigt aus folgenden Gründen:
3.6.1
Entgegen deren Ansicht sind Genossenschaftsanteilscheine im Grundsatz und im konkreten Fall pfändbar (E. 3.2 soeben). Unter den - hier nicht geprüften und ausdrücklich offengelassenen - Voraussetzungen eines Durchgriffs wäre über die Anteilscheine hinaus der Anteil des Schuldners S. am Genossenschaftsvermögen pfändbar gewesen, wie das in den vergleichbaren Fällen der G.-Genossenschaft und der F.-Familienstiftung geschehen ist (vgl. die Urteile 5A_587/2007 und 5A_498/2007 vom 28. Februar 2008).
3.6.2
Was den Wert der Anteilscheine betrifft, geht der Zweitbeklagte zutreffend davon aus, dass hiefür auch die Mitgliedschaft in der Genossenschaft entscheidend ist. Auf Übertragung des wirklichen und nicht bloss des nominalen Wertes der Anteilscheine war der Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 ausgerichtet, indem er nicht nur die Genehmigung des Vorstandes der Genossenschaft vorbehalten, sondern der Erstbeklagten als Käuferin auch bereits die Mietverträge betreffend die Liegenschaft der Genossenschaft überbunden hat. Der Schuldner S. hat von Beginn an die Anteilscheine verbunden mit der Mitgliedschaft der Erstbeklagten in der Genossenschaft verkaufen wollen, wie das die erwähnte Ausgestaltung des Vertrags und seine aktiven Bemühungen um Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft belegen. Die gesamten Verhandlungen zwischen dem Schuldner, der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten haben die Mitgliedschaft in der Genossenschaft betroffen und nicht bloss die förmliche Genehmigung des Verkaufs der
BGE 135 III 513 S. 519
Anteilscheine. Der Kaufpreis von Fr. 200'000.- für die sieben Anteilscheine à nominal Fr. 500.-, d.h. von rund Fr. 28'571.- pro Anteilschein, wäre ohne gleichzeitigen Erwerb der Stellung eines Genossenschafters zu hoch gewesen, mit der Aufnahme in die Genossenschaft aber eindeutig zu tief. Diese Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft ist rückwirkend auf die Vertragsdurchführung erfolgt. Der Wert der sieben Anteilscheine hat infolgedessen dem (hälftigen) Anteil am Vermögen der Genossenschaft insgesamt entsprochen. Bereits der Zweitbeklagte, der einen fairen Preis hat zahlen wollen, hat für die sieben Anteilscheine Fr. 800'000.- bezahlt, d.h. rund Fr. 114'285.- pro Anteilschein (E. 3.3-3.5 soeben). Die gegenteilige Darstellung der Beklagten widerspricht der verbindlich festgestellten und aktenmässig belegten Tatsachengrundlage (vgl.
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 BGG
). In rechtlicher Hinsicht ist zudem anerkannt, dass statutarische Genehmigungsvorbehalte und Statutenbestimmungen über die Übertragbarkeit von Anteilscheinen nicht bloss deren Verkauf betreffen, sondern nach richtiger Auslegung regelmässig die Aufnahme des Erwerbers in die Genossenschaft und damit die Mitgliedschaft selbst (vgl. CAPITAINE, De la nature juridique des parts sociales des sociétés coopératives en droit suisse, ZSR 53/1934 S. 324 ff., 386, mit Hinweisen).
3.6.3
Dass der Kaufvertrag über die Anteilscheine gemäss Statuten der Genehmigung durch den Vorstand der Genossenschaft bedurft hat und dass der Schuldner insoweit die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht allein bewirken konnte, schliesst die Anfechtbarkeit des Kaufvertrags als "Rechtshandlung" im Sinne von
Art. 288 SchKG
entgegen der Annahme der Beklagten nicht aus. Die blosse Mitwirkung Dritter - hier des Zweitbeklagten und langjährigen Geschäftspartners des Schuldners (vgl. E. 7.4.2 hiernach) - unterbricht namentlich den Kausalzusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Schuldners und der Schädigung der Gläubiger nicht (vgl. A. STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 16 zu
Art. 285 SchKG
).
3.6.4
Der Zweitbeklagte erblickt einen überspitzten Formalismus darin, dass das Obergericht verschiedene neu eingereichte Belege als verspätet nicht mehr zugelassen habe. Soweit sich sein Einwand auf die Statuten der Genossenschaft bezieht, können als massgebend nur die Statuten der Genossenschaft von 1994 gelten, da sie im Zeitpunkt der streitigen Kaufverträge von 2001/2002 in Kraft
BGE 135 III 513 S. 520
standen. Die Statuten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat, gehen offenbar auf eine Revision vom 10. August 2006 zurück und stimmen insbesondere mit Bezug auf die Anzahl der Anteilscheine (neu: unbeschränkt) nicht mit den Statuten von 1994 überein. Die geänderten Statuten nicht zu berücksichtigen, verletzt somit kein Bundesrecht. Als unerheblich für die Frage der Gläubigerschädigung durften die beiden Privatgutachten betrachtet werden, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat. Allein die Tatsache, dass die Erstbeklagte die sieben Anteilscheine für Fr. 200'000.- hat kaufen und knapp ein Jahr später bei praktisch unverändertem Wert des Genossenschaftsvermögens für Fr. 800'000.- wieder hat verkaufen können, belegt das objektive Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 15 f. zu
Art. 286 SchKG
) und die Gläubigerschädigung (vgl.
BGE 130 III 235
E. 2.1.1 Abs. 2 S. 237 f.). Die Zurückweisung der Beweisurkunden erweist sich im Ergebnis nicht als überspitzt formalistisch (
Art. 29 Abs. 1 BV
; vgl.
BGE 119 Ia 4
E. 2d S. 7).
3.6.5
Schliesslich rügen die Beklagten eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht. Die Begründung des angefochtenen Urteils ist zwar knapp, doch gebietet die aus
Art. 29 Abs. 2 BV
abgeleitete Prüfungs- und Begründungspflicht dem Obergericht nicht, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene - wie hier die Beklagten - über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88). Die Verfassungsrüge erweist sich ebenfalls als unbegründet.
3.7
Aus den dargelegten Gründen kann die Annahme der kantonalen Gerichte nicht beanstandet werden, die objektive Voraussetzung der Absichtsanfechtung - die Gläubigerschädigung - sei erfüllt.
4.
Zweite Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss
Art. 288 SchKG
ist die Schädigungsabsicht. Die Absicht des Schuldners S., mit dem Verkauf der Anteilscheine vom 23. Februar 2001 an die Erstbeklagte seine Gläubiger zu benachteiligen und zumindest eine Gläubigerschädigung in Kauf zu nehmen, hat das Amtsgericht bejaht. Auf die Ausführungen der Erstbeklagten und des
BGE 135 III 513 S. 521
Zweitbeklagten gegen die angenommene Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten.
4.1
Schädigungsabsicht liegt vor, wenn der Schuldner voraussehen konnte und musste ("a pu et dû prévoir"), dass die angefochtene Handlung Gläubiger benachteiligt oder einzelne Gläubiger gegenüber anderen bevorzugt. Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner mit seiner Handlung die Benachteiligung von Gläubigern oder die Begünstigung einzelner Gläubiger geradezu bezweckt hat. Es genügt vielmehr, wenn sich der Schuldner darüber hat Rechenschaft geben können und müssen und gleichsam in Kauf genommen hat, dass als natürliche Folge seiner Handlung Gläubiger geschädigt werden (vgl.
BGE 83 III 82
E. 3a S. 85;
BGE 134 III 615
E. 5.1 S. 621;
BGE 135 III 276
E. 7.1 S. 284 f.).
4.2
Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, der Schuldner habe als Liegenschaftshändler und Vorstandsmitglied der Genossenschaft den tatsächlichen Wert der Liegenschaft und seiner Anteilscheine gekannt und mit deren Verkauf weit unter Wert eine Benachteiligung seiner Gläubiger als mögliche Folge seines Handelns in Kauf genommen. Daran ändere nichts, dass das Motiv für den Verkauf angeblich nicht in einer Gläubigerschädigung bestanden habe, sondern wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten erfolgt sein solle. Auch habe der Schuldner nicht davon ausgehen können und dürfen, dass sich die Steuerforderungen mit der Aufhebung von Steuerarresten und Steuerbussen erledigt hätten, sei ihm doch behördlicherseits mehrmals angezeigt worden, die ausstehenden Steuern würden weiterhin geltend gemacht. Dass die Anteilscheine mangels Marktes unverkäuflich gewesen seien und deshalb für Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte hätten verkauft werden dürfen, hat das Amtsgericht als widerlegt betrachtet, weil zum einen die vom Schuldner nachgesuchte Bestätigung der Unverkäuflichkeit erst
nach
dem erfolgten Verkauf an die Erstbeklagte ausgestellt worden sei und weil zum anderen der Schuldner selber der Erstbeklagten
vor
dem Verkauf zugesichert habe, sie werde Gelegenheit haben, die Anteilscheine wieder zu verkaufen. Die Appellationen beider Beklagten gegen die Beurteilung der Schädigungsabsicht hat das Obergericht als formell ungenügend angesehen.
4.3
Das obergerichtliche Nichteintreten beruht auf kantonalem Recht (
§ 249 ZPO
/LU), dessen Anwendung das Bundesgericht auf
BGE 135 III 513 S. 522
Willkür hin überprüfen kann (
Art. 95 BGG
;
BGE 133 III 462
E. 2.3 S. 466), wenn und soweit entsprechende Rügen erhoben und begründet werden, d.h. klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Urteils dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sein sollen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 134 I 83
E. 3.2 S. 88). Mit Vorwürfen wie "nicht zu überbietende Dreistigkeit", "schlicht unwahr" oder "Worthülse" vermag die Erstbeklagte keine Willkürrügen zu begründen und vor Bundesgericht nicht darzutun, dass ihre Appellationsbegründung eine Auseinandersetzung mit der amtsgerichtlichen Beurteilung der Schädigungsabsicht und eine substantiierte Stellungnahme zur Schädigungsabsicht enthalten hat, wie das die kantonale Praxis in formeller Hinsicht verlangt (Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide [LGVE] 2003 I Nrn. 45-46 S. 85 ff.). Soweit die Erstbeklagte ihre im kantonalen Verfahren nicht zugelassenen Sachverhaltsrügen vor Bundesgericht vorträgt, kann darauf nicht eingetreten werden. Letztinstanzlichkeit im Sinne von
Art. 75 Abs. 1 BGG
bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft sein muss, was hier nicht geschehen ist (vgl.
BGE 134 III 524
E. 1.3 S. 527;
BGE 135 III 1
E. 1.2 S. 3). Die Rügen gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung vermöchten zudem formell nicht zu genügen. Dass von Sachgerichten gezogene Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung übereinstimmen, belegt keine Willkür (
Art. 9 BV
; vgl.
BGE 116 Ia 85
E. 2b S. 88;
BGE 134 II 349
E. 3 S. 351 f.). Auf die Beschwerde der Erstbeklagten kann nicht eingetreten werden, soweit sie die Schädigungsabsicht betrifft.
4.4
Der Zweitbeklagte wendet sich gegen die Bejahung der Schädigungsabsicht, soweit es um die ihm angelastete Bösgläubigkeit als Voraussetzung seiner Haftbarkeit im Sinne von
Art. 290 SchKG
geht (E. 7 hiernach). Es muss das zu den Ausführungen der Erstbeklagten Gesagte wiederholt werden: Dass der Zweitbeklagte sich zur Frage der Schädigungsabsicht vor Obergericht geäussert hat, belegt nicht, dass er sich mit dem angefochtenen amtsgerichtlichen Urteil in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinandergesetzt hat, und die heute erhobenen Sachverhaltsrügen, auf die das Obergericht nicht eingetreten ist, sind vor Bundesgericht unzulässig, vermöchten im Übrigen Willkür in der gerichtlichen Indizienbeweiswürdigung aber auch nicht darzutun (vgl. E. 4.3 soeben). Vielmehr belegt die vom Zweitbeklagten als unbestritten bezeichnete Aussage des Schuldners S. das Gegenteil. An der zitierten
BGE 135 III 513 S. 523
Stelle hat der Schuldner auf die Frage nach Steuerverfahren im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geantwortet, die Obwaldner hätten ihn seit 1995 geplagt, deshalb sei er in ein Tief gekommen und deshalb habe er verkauft. Der Verkauf der Anteilscheine ist auch nach der Aussage des Schuldners vor dem Hintergrund der Steuerverfahren erfolgt. Richtig ist, dass der Schuldner ausgesagt hat, er habe vor Bundesgericht verloren, und zwar später und ungerecht. Dass die Steuerforderungen erst nach der angefochtenen Handlung rechtskräftig festgestellt wurden, ändert an der Annahme der Schädigungsabsicht indessen nichts, genügt doch das Bewusstsein der Schädigung der zukünftigen Gläubiger (vgl. JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. 1911, N. 7 zu aArt. 288 SchKG; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. IV, 2003, N. 35 zu
Art. 288 SchKG
).
4.5
Aus den dargelegten Gründen durften die kantonalen Gerichte unangefochten davon ausgehen, der Schuldner habe mit dem Verkauf der sieben Genossenschaftsanteilscheine für Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung zumindest in Kauf genommen.
5.
Das Amtsgericht hat auch die dritte Voraussetzung des Anfechtungstatbestandes gemäss
Art. 288 SchKG
als erfüllt betrachtet und festgestellt, die Schädigungsabsicht des Schuldners S. sei für die Erstbeklagte erkennbar gewesen. Auf die Ausführungen der Erstbeklagten gegen die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht ist das Obergericht mangels rechtsgenüglicher Appellationsbegründung nicht eingetreten.
5.1
In Würdigung sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls ist zu beurteilen, ob der Dritte die Schädigungsabsicht des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung wirklich erkannt hat oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und müssen ("a pu et dû prévoir"), dass als natürliche Folge der angefochtenen Handlung möglicherweise eine Gläubigerschädigung eintritt. Die Beurteilung dieses subjektiven Elements als innerer Tatsache beruht - wie diejenige der Schädigungsabsicht - zur Hauptsache auf Indizienbeweiswürdigung (vgl.
BGE 83 III 82
E. 3b S. 86;
BGE 135 III 276
E. 8.1 S. 286).
5.2
Das Amtsgericht ist davon ausgegangen, die Erstbeklagte habe als Therapeutin, als Lebensgefährtin und als Kollegin des
BGE 135 III 513 S. 524
Schuldners im Vorstand einer anderen Genossenschaft von den Problemen des Schuldners mit den Steuerbehörden und deren Forderungen gegen den Schuldner tatsächlich gewusst. Auch habe sie zumindest allen Grund gehabt, Verdacht zu schöpfen, dass der Verkauf des hälftigen Anteils der Genossenschaft und damit indirekt der Hälfte eines Mehrfamilienhauses für Fr. 200'000.- die Gläubiger des Schuldners schädigen könnte. Das Obergericht wiederum ist auf die Appellation der Erstbeklagten hinsichtlich deren Erkennbarkeit der schuldnerischen Schädigungsabsicht nicht eingetreten.
5.3
Mit Bezug auf die Vorbringen der Erstbeklagten in diesem Punkt kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden: Die Erstbeklagte erhebt und begründet keinerlei Verfassungsrügen gegen das formelle Nichteintreten des Obergerichts und bringt Sachverhaltsrügen vor, die rechtsgenüglich vorzubringen sie vor Obergericht versäumt hat, die vor Bundesgericht unzulässig sind und die als blosse Behauptungen des Gegenteils nicht als formell ausreichend begründete Rügen vorab gegen die gerichtliche Indizienbeweiswürdigung gelten könnten (E. 4.3 hiervor). Da der Zweitbeklagte auf die Erkennbarkeit der Schädigungsabsicht des Schuldners durch die Erstbeklagte nicht eigens eingeht, bleibt es bei der unangefochtenen Annahme der kantonalen Gerichte, die Erstbeklagte habe tatsächlich erkannt und auch erkennen können und müssen, dass der Kaufvertrag über sieben Anteilscheine der Genossenschaft für Fr. 200'000.- möglicherweise Gläubiger des Schuldners schädige.
6.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen der Absichtsanfechtung gemäss
Art. 288 SchKG
erfüllt sind mit Blick auf den Vertrag vom 23. Februar 2001, mit dem der Schuldner S. sieben Anteilscheine der Baugenossenschaft G. zum Preis von Fr. 200'000.- an die Erstbeklagte verkauft hat.
7.
Die Frage nach der Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten im Sinne von
Art. 290 SchKG
hat das Amtsgericht bejaht. Das Obergericht ist der Beurteilung gefolgt. Dagegen wendet sich zur Hauptsache der Zweitbeklagte.
7.1
Gemäss
Art. 290 SchKG
richtet sich die Anfechtungsklage gegen die Personen, die mit dem Schuldner die anfechtbaren Rechtsgeschäfte abgeschlossen haben oder von ihm in anfechtbarer Weise begünstigt worden sind, sowie gegen ihre Erben oder andere Gesamtnachfolger und gegen bösgläubige Dritte. Unter dem bösgläubigen Dritten wird der Rechtsnachfolger (Singularsukzessor) des
BGE 135 III 513 S. 525
Anfechtungsbeklagten (Vertragspartner des Schuldners) verstanden, der vom Bestand der Anfechtungsschuld wusste (
BGE 130 III 235
E. 6.1.1 S. 238 f.). Als bösgläubiger Dritter ist anzusehen, wer die Umstände, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs seines Rechtsvorgängers begründeten, kannte oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte kennen müssen (
BGE 52 II 46
E. 2 S. 57 f.; Urteil 5A_210/2007 vom 7. Februar 2008 E. 5.2). Massgebend ist der Zeitpunkt der Rechtsnachfolge (Singularsukzession) und nicht der Zeitpunkt der anfechtbaren Rechtshandlung. Sind die Voraussetzungen erfüllt, haften der Vertragspartner des Schuldners (hier: die Erstbeklagte) und der bösgläubige Dritte (hier: der Zweitbeklagte) solidarisch (vgl. D. STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 9 f., und GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 zu
Art. 290 SchKG
). Die Beurteilung, ob der Dritte die fraglichen Umstände kannte, betrifft eine innere Tatsache und damit die Indizienbeweiswürdigung (vgl.
BGE 131 III 418
E. 2.3.1 S. 421 und 511 E. 3.2.3 S. 521).
7.2
Nach den Feststellungen beider kantonalen Gerichte haben Indizien dafür bestanden, dass der Weiterverkauf der sieben Anteilscheine durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten von Anfang an beschlossene Sache gewesen sei, d.h. dass der Schuldner seinen hälftigen Anteil an der Genossenschaft von Beginn an auf den Zweitbeklagten übertragen wollte. Das Obergericht hat dann aber - wie zuvor das Amtsgericht - dafürgehalten, es komme nicht darauf an, ob ein sog. Strohmanngeschäft vorgelegen habe, zumal es genüge, wenn der Zweitbeklagte einen anfechtbar erworbenen Vermögenswert erworben und am 1. Februar 2002 die Umstände gekannt habe oder hätte kennen müssen, die die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Erstbeklagten vom 23. Februar 2001 zu begründen vermochten. Ist somit für die Bösgläubigkeit des Zweitbeklagten das Vorliegen eines Strohmanngeschäftes nicht entscheidwesentlich, besteht an der Beurteilung der dagegen erhobenen Rügen kein schutzwürdiges Interesse. Zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen ist die Beschwerde - wie bis anhin - nicht gegeben (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
; vgl.
BGE 131 I 153
E. 1.2 S. 157;
BGE 131 II 649
E. 3.1 S. 651). Auf die diesbezüglichen Vorbringen beider Beklagten kann deshalb nicht eingetreten werden.
7.3
Der Zweitbeklagte ist Rechtsnachfolger der Erstbeklagten. Hauptstreitpunkt in der Beurteilung seiner Böswilligkeit war im kantonalen Verfahren, ob und in welchem Umfang der
BGE 135 III 513 S. 526
Zweitbeklagte von den Bedingungen des Vertrags zwischen dem Schuldner S. und der Erstbeklagten Kenntnis gehabt hat. Das Obergericht ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte sei über sämtliche Bedingungen des Erstverkaufs der Anteilscheine, einschliesslich deren Kaufpreises orientiert gewesen.
7.3.1
Im Einzelnen hat das Obergericht auf die Interessenlage des Zweitbeklagten abgestellt, der den Verkauf der Anteilscheine und das Ausscheiden seines langjährigen Geschäftspartners und Teilhabers S. aus der Genossenschaft an sich nicht gewollt, letztlich dann aber doch hingenommen und als deren Vorstand genehmigt habe unter der Bedingung, dass er selber die Anteilscheine zu einem fairen Preis erwerben könne, sei es von der Erstbeklagten oder sei es direkt von S. Das Obergericht hat daraus geschlossen, eine Lösung habe unter diesen Umständen nur unter der Voraussetzung zustande kommen können, dass alle relevanten Einzelheiten offen kommuniziert worden seien und alle drei Beteiligten ihre Interessen hätten einbringen können. Dazu habe auch der Kaufpreis gehört, interessiere es doch jeden Geschäftsmann, wie viel für die Anteilscheine, die er erwerben wolle, kurze Zeit vorher noch bezahlt worden sei. Gemäss Protokoll vom 1. Februar 2002, in dem die Lösung um den Kauf/Verkauf der Anteilscheine und die Beschlüsse des Genossenschaftsvorstandes festgehalten seien, habe der Zweitbeklagte denn auch den Verkauf resp. den Austritt des Schuldners aus der Genossenschaft und die Aufnahme der Erstbeklagten in die Genossenschaft nicht einfach genehmigt, sondern vorab ausdrücklich erklärt, vom Geschäft vom 23. Februar 2001 Kenntnis zu nehmen.
7.3.2
Der Zweitbeklagte wendet dagegen zwar eine Verletzung der verfassungsmässigen Begründungspflicht ein, anerkennt heute aber ausdrücklich, dass er entgegen seinen Bestreitungen im gesamten kantonalen Verfahren den Inhalt des Vertrags vom 23. Februar 2001 zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten, einschliesslich des Kaufpreises von Fr. 200'000.-, gekannt hat. Das ausdrückliche Zugeständnis gegenüber den Klägern ist zulässig und der Zweitbeklagte darauf zu behaften (vgl. Urteil 4C.43/2005 vom 24. Juni 2005 E. 2.3, in: Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht [SZZP] 2005 S. 410 f.). Gemäss der Zugabe des Zweitbeklagten war diese Kenntnis im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vom 1. Februar 2002 und damit im massgebenden Zeitpunkt (E. 7.1 soeben) vorhanden. Dass der Zweitbeklagte während der seit Herbst
BGE 135 III 513 S. 527
2001 andauernden Verhandlungen nichts gewusst haben will, ist insoweit unerheblich, wenn auch völlig unglaubhaft, wie das Obergericht betont hat. Sein heutiges Zugeständnis erweckt vielmehr den Anschein, dass der Zweitbeklagte immer erst dann eine Tatsache als richtig anerkannt hat, wenn sie entweder nachgewiesen oder deren Vorhandensein offenkundig war und deshalb nicht mehr ernsthaft bestritten werden konnte.
7.3.3
Entgegen der Darstellung des Zweitbeklagten ist die Kenntnis des zwischen dem Schuldner und der Erstbeklagten vereinbarten Kaufpreises nicht objektiv irrelevant. Auf Grund seiner Kenntnis musste der Zweitbeklagte vielmehr davon ausgehen, dass der Schuldner die sieben Anteilscheine unter ihrem objektiven Wert an die Erstbeklagte verkauft hat. Der Zweitbeklagte hat den Wert der Anteilscheine gekannt, nach seinen Angaben einen fairen Preis bezahlen wollen und einen Kaufpreis von Fr. 800'000.- mit der Erstbeklagten vereinbart, die ihrerseits knapp ein Jahr zuvor nur Fr. 200'000.- an den Schuldner bezahlen musste.
7.4
Das Obergericht hat offengelassen, ob und inwieweit der Zweitbeklagte die Vermögenssituation des Schuldners gekannt hat. Es ist davon ausgegangen, der Zweitbeklagte habe spätestens unter anderem auf Grund der Verhandlungen, die dem Kaufvertragsabschluss vom 23. Februar 2001 gefolgt seien, Verdacht schöpfen müssen, der Verkauf der Anteilscheine ziele auf eine Gläubigerschädigung.
7.4.1
Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten ist Kenntnis über die genaue wirtschaftliche Lage des Schuldners nicht vorausgesetzt. Es genügt, dass der Zweitbeklagte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können, dass der Schuldner eine Gläubigerschädigung als mögliche Folge der Veräusserung von sieben Anteilscheinen für Fr. 200'000.- in Kauf genommen hat (E. 7.1 soeben). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Beweisregeln ist insoweit weder ersichtlich noch dargetan.
7.4.2
Der Zweitbeklagte wendet ein, er habe von den Forderungen gegen den Schuldner und dessen wirtschaftlichen Verhältnissen nichts wissen können. In tatsächlicher Hinsicht steht indessen unwidersprochen fest, dass der Zweitbeklagte gemeinsam mit dem Schuldner S. seit Jahren gemeinsam im Vorstand der Baugenossenschaft war und mit ihm über die Geschäftsführung gesprochen hat. Sie kannten sich nach Angaben des Zweitbeklagten seit Jahren aus Immobiliengeschäften und wussten gegenseitig, "wie man tickt".
BGE 135 III 513 S. 528
Dass ihm die Probleme des Schuldners mit den Steuerbehörden verborgen geblieben sein könnten, haben die kantonalen Gerichte schliesslich deshalb verneint, weil der Schuldner über eine Verfolgungs- und Hetzkampagne der Steuerbehörden geklagt und mit seinen "Siegen" gegen die Steuerverwaltung (Aufhebung von Steuerbussen und Steuerarresten) öffentlich geprahlt hat, wie das die Erstbeklagte auch heute wieder betont.
7.4.3
Obschon viele Indizien, namentlich die jahrzehntelange enge geschäftliche und wohl auch persönliche Beziehung zwischen dem Zweitbeklagten und dem Schuldner dafür gesprochen haben, hat das Obergericht nicht annehmen wollen, der Zweitbeklagte habe die Vermögenssituation des Schuldners in ihren Einzelheiten gekannt. Auf Grund der Nähe des Zweitbeklagten zum Schuldner durfte das Obergericht hingegen gesamthaft davon ausgehen, der Zweitbeklagte hätte sich darüber Rechenschaft geben müssen, dass Forderungen der Steuerbehörden gegen den Schuldner noch bestehen und dass der Schuldner mit dem Verkauf der Anteilscheine an die Erstbeklagte für Fr. 200'000.- deshalb eine mögliche Gläubigerschädigung in Kauf genommen hat. Da die Gläubigerschädigung nicht der Zweck der angefochtenen Rechtshandlung sein muss (E. 4.1 hiervor), spielt es keine Rolle, ob der Zweitbeklagte angenommen hat, der Schuldner verkaufe seine Beteiligung an der Genossenschaft wegen gesundheitlicher Schwierigkeiten. Es genügt, dass der Zweitbeklagte, der den wirklichen Wert der Anteilscheine tatsächlich kannte, nicht darauf vertrauen durfte, der Schuldner sei auf keinen Fall bereit, mit seinem Verkauf an die Erstbeklagte eine Gläubigerschädigung nicht wenigstens indirekt hinzunehmen.
7.5
Jedenfalls auf Grund der Parteivorbringen im vorliegenden Verfahren verletzt es kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte angenommen haben, der Zweitbeklagte sei bösgläubig im Sinne von
Art. 290 SchKG
gewesen und hafte deshalb mit der Erstbeklagten solidarisch.
8.
Im kantonalen Verfahren haben die Kläger nicht nur verlangt, den Zweitbeklagten gemeinsam mit der Erstbeklagten solidarisch zur Ersatzleistung zu verpflichten. Sie haben weitergehend beantragt, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von
Art. 288 SchKG
zu erklären. Das Obergericht hat den Antrag abgewiesen, weil auch bei sog.
BGE 135 III 513 S. 529
Kettengeschäften das eigentliche Anfechtungsobjekt der Vertrag des Schuldners mit seinem unmittelbaren Geschäftspartner (hier: der Erstbeklagten) sei und nicht der anschliessende Vertrag dieses Geschäftspartners mit einem Dritten (hier: dem Zweitbeklagten).
Art. 290 SchKG
begründe keinen neuen Anfechtungsfall. Die Kläger erneuern ihren Antrag vor Bundesgericht.
8.1
Entgegen der Darstellung der Kläger geht es nicht um eine angeblich zu wörtliche Auslegung von
Art. 290 SchKG
, sondern um die
Art. 286-288 SchKG
, die die anfechtbaren Rechtshandlungen umschreiben. Alle Anfechtungstatbestände setzen Rechtshandlungen voraus, die "der Schuldner (...) vorgenommen hat" (
Art. 286 Abs. 1,
Art. 287 Abs. 1 und
Art. 288 SchKG
). Die Schädigung der Exekutionsrechte der Gläubiger durch Dritte ohne Beteiligung des Schuldners fallen nicht darunter. Der Anfechtung unterliegen nur Rechtshandlungen, an denen der Schuldner beteiligt oder vertreten war (vgl. A. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 f. zu
Art. 285 SchKG
; Urteil 5C.68/2002 vom 25. April 2002 E. 4, in: Praxis 91/2002 Nr. 125 S. 706 f.). In diesem Sinne schafft
Art. 290 SchKG
keinen neuen Anfechtungstatbestand. Die Bestimmung regelt die Passivlegitimation und erstreckt das Anfechtungsrecht unter anderem auf Dritte, die allein unter der Voraussetzung ihrer Bösgläubigkeit (vgl. E. 7.1 hiervor) leistungspflichtig werden, wie das Satz 2 von
Art. 290 SchKG
verdeutlicht ("Die Rechte gutgläubiger Dritter werden durch die Anfechtungsklage nicht berührt"), d.h. ungeachtet dessen, ob ihr eigener Erwerb als solcher anfechtbar ist (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 1 und 8 zu
Art. 290 SchKG
). Gegenteiliges ergibt sich auch aus dem von den Klägern zitierten Kommentar nicht (vgl. SCHÜPBACH, Droit et action révocatoires, 1997, N. 85 ff. zu
Art. 290 SchKG
).
8.2
Anders verhielte es sich, wenn die beiden formell getrennten Kaufverträge auf Grund wirtschaftlicher Betrachtungsweise als eine einheitliche Rechtshandlung des Schuldners zu betrachten wären (vgl. Urteil 5C.146/1992 vom 14. September 1993 E. 4, in: SJ 1994 S. 138 ff.). Die Frage, ob der Schuldner ein sog. Strohmanngeschäft bezweckt hat, haben indessen das Bezirksgericht und das Obergericht offengelassen (E. 7.2 hiervor). Die Kläger verlangen heute zwar, diesbezüglich müsse die Sache zur Klärung an eine der Vorinstanzen zurückgewiesen werden, haben ihren Antrag auf Ungültigerklärung des Kaufvertrags vom 1. Februar 2002 in der Anschlussappellation jedoch nicht mit einem Strohmanngeschäft
BGE 135 III 513 S. 530
begründet, sondern ausschliesslich mit einem Kettengeschäft. Ihre Vorbringen und ihr Rückweisungsantrag erweisen sich unter diesen Umständen als unzulässig (vgl. E. 4.3 hiervor). Auch die Rechtssicherheit gebietet nicht, den Kaufvertrag vom 1. Februar 2002 als ungültig bzw. unbeachtlich im Sinne von
Art. 288 SchKG
zu bezeichnen. Der Zweck der Anfechtungsklage ist erreicht, wenn sich das Urteil über die Rückgabe des Vermögens ausspricht, das der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner durch eine anfechtbare Rechtshandlung entzogen wurde (Duldung der Pfändung, Einbezug in die Konkursmasse oder Bezahlung einer Geldsumme). Ein Antrag auf Ungültigerklärung der Rechtshandlung muss kraft Bundesrechts weder gestellt noch von den Sachgerichten zugelassen oder beurteilt werden (vgl. D. STAEHELIN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 289 SchKG
; LORANDI, Prozessuale Aspekte der paulianischen Anfechtung [
Art. 285 ff. SchKG
] - ausgewählte Fragen, ZZZ 2006 S. 155 ff., S. 156 ff. Ziff. IV, mit Hinweisen).
8.3
Nach dem Gesagten ist es nicht bundesrechtswidrig, dass die kantonalen Gerichte auf das Klagebegehren nicht eingetreten sind, den Vertrag zwischen der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten vom 1. Februar 2002 für ungültig bzw. vollstreckungsrechtlich für unbeachtlich im Sinne von
Art. 288 SchKG
zu erklären. Auf den vor Bundesgericht erneuerten Antrag wiederum kann nicht eingetreten werden (vgl.
BGE 80 III 149
E. 2b S. 154).
9.
Beide kantonalen Gerichte haben den Klägern einen Wertersatzanspruch zuerkannt, da die Erstbeklagte nicht mehr im Besitz der anfechtbar vom Schuldner erworbenen Anteilscheine sei und deren Erstattung auch rechtlich unmöglich sei. Massgebend ist nach Auffassung des Amtsgerichts der objektive Wert der Anteilscheine im Zeitpunkt des Verkaufs durch die Erstbeklagte an den Zweitbeklagten am 1. Februar 2002. Das Obergericht hat die Auffassung geteilt.
9.1
Wer durch eine anfechtbare Rechtshandlung Vermögen des Schuldners erworben hat, ist gemäss
Art. 291 Abs. 1 SchKG
zur Rückgabe desselben verpflichtet (Satz 1). Die Rückgabe einer anfechtbar erworbenen Sache hat danach in erster Linie in natura zu erfolgen. Nur wenn eine Rückgabe der Sache nicht mehr möglich ist, besteht die (subsidiäre) Pflicht zur Erstattung ihres Wertes (
BGE 132 III 489
E. 3.3 S. 494).
9.2
In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass die Erstbeklagte die anfechtbar erworbenen sieben Anteilscheine der Genossenschaft am
BGE 135 III 513 S. 531
1. Februar 2002 an den Zweitbeklagten verkauft hat. Auf den Zeitpunkt des Weiterverkaufs hat das Obergericht den Wert der sieben Anteilscheine bestimmt. Er hat Fr. 1'210'225.50 betragen. Dass eine Rückgabe in natura ausgeschlossen sein soll, ist bereits im kantonalen Verfahren unbestritten geblieben und im Ergebnis zutreffend. Eine Verpflichtung zur Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine verbunden mit der wertbestimmenden Mitgliedschaft in der Genossenschaft (E. 3.4-3.6 hiervor) ist rechtlich unmöglich (vgl. BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, 1960, S. 120, mit Beispielen, namentlich dem ähnlichen Fall der vinkulierten Namenaktien).
9.3
Streitig ist der Zeitpunkt der Bewertung. Die Kläger wenden ein, massgebend sei nicht der Zeitpunkt des Weiterverkaufs der sieben Anteilscheine am 1. Februar 2002, sondern der Verkauf der Liegenschaft in M. am 28. Februar 2005. Der Wertersatz per 28. Februar 2005 betrage Fr. 1'411'964.70. Der Einwand ist unbegründet. Es trifft zwar zu, dass die sieben Anteilscheine dem Wert des hälftigen Genossenschaftsvermögens entsprechen, dessen Hauptaktivum wiederum aus der Liegenschaft in M. bestanden hat (E. 3.4.3 hiervor). Die juristische Persönlichkeit der Baugenossenschaft ist jedoch zu beachten. Sie war als Eigentümerin der Liegenschaft in M. im Grundbuch eingetragen. Die hälftige Beteiligung am Genossenschaftsvermögen vermittelt damit wirtschaftlich einen entsprechenden Anteil am Wert der Liegenschaft, aber nicht rechtlich an deren Eigentum. Weshalb hier die Eigentümerstellung der Baugenossenschaft und damit die äussere Form auf Grund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise unbeachtlich sein soll, ist weder ersichtlich noch dargetan. Entscheidend ist somit der Wert im Zeitpunkt, in dem die Rückgabe der anfechtbar erworbenen Anteilscheine unmöglich wurde (vgl.
BGE 132 III 489
E. 3.3 und 3.3.2 S. 494 f.), und nicht der Zeitpunkt, in dem die auch danach fortbestehende Baugenossenschaft ihre Liegenschaft verkauft hat. Es verletzt deshalb kein Bundesrecht, dass die kantonalen Gerichte die Bewertung auf den 1. Februar 2002 vorgenommen haben, wo der Erwerb der Anteilscheine durch die Erstbeklagte und deren Aufnahme in die Genossenschaft rückwirkend genehmigt und die Anteilscheine an den Zweitbeklagten weiterveräussert wurden.
9.4
Die kantonalen Gerichte haben es abgelehnt, bei der Wertbestimmung latente Lasten zu berücksichtigen, die sich aus der Liquidation der Genossenschaft ergeben. Die Beklagten erblicken darin
BGE 135 III 513 S. 532
eine unrichtige Rechtsanwendung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
9.4.1
Belastungen eines Vermögensgegenstandes, die sich erst künftig realisieren könnten, sind bei dessen Bewertung als wertvermindernde Faktoren stets zu berücksichtigen (
BGE 125 III 50
E. 2a S. 53 ff.). Naturgemäss können in quantitativer Hinsicht in aller Regel keine exakten Angaben darüber gemacht werden, wie sich eine latente Last auf den Wert eines Vermögensgegenstandes auswirkt. Das Gericht wird sich daher häufig damit behelfen müssen, die in Rechnung zu stellenden Belastungen "ex aequo et bono" zu ermitteln. Dies entbindet das Gericht allerdings nicht davon, die zur Verfügung stehenden rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen bei der Bestimmung des Wertes der latenten Lasten zu berücksichtigen und in Bezug auf unklare Verhältnisse nachvollziehbare Annahmen zu treffen (
BGE 125 III 50
E. 2b/bb S. 55 f.). Für diese tatsächlichen Grundlagen, die die wertmässige Bestimmung der latenten Lasten und nachvollziehbare Annahmen in unklaren Verhältnissen ermöglichen, darf das Gericht nach den allgemeinen Regeln substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Auch die Realisierungswahrscheinlichkeit latenter Lasten ist näher darzulegen (Urteil 5C.201/2005 vom 2. März 2006 E. 3, auszugsweise in: FamPra.ch 2006 S. 698, mit Hinweis auf TH. KOLLER, Neue Bundesgerichtsurteile im Schnittstellenbereich zwischen Privatrecht und Steuerrecht, recht 1999 S. 114 ff., 116).
9.4.2
Die kantonalen Gerichte haben die Rechtsprechung richtig dargestellt und die beim Verkauf der Liegenschaft angefallenen Steuern berücksichtigt, eine Berücksichtigung der im Falle einer hypothetischen Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten hingegen abgelehnt. Für deren Realisierungswahrscheinlichkeit durften die kantonalen Gerichte substantiierte Behauptungen der Parteien verlangen. Sie haben damit Recht weder unrichtig angewendet noch verweigert (E. 3.6.5 hiervor).
9.4.3
Keine substantiierte Behauptung musste darin gesehen werden, dass - wie der Zweitbeklagte heute unter Hinweis auf seine steuerlichen Privatgutachten wiederholt - beim Verkauf von Immobiliengesellschaften eigentlich immer latente Lasten zu berücksichtigen seien. Denn einerseits geht es vorliegend nicht um den Verkauf der Baugenossenschaft als Immobiliengesellschaft, sondern um den Verkauf einer ihr gehörenden Liegenschaft, deren Gegenwert
BGE 135 III 513 S. 533
in das Genossenschaftsvermögen geflossen sein müsste. Andererseits werden keinerlei Anhaltspunkte dargetan, dass die Baugenossenschaft nach dem Verkauf der Liegenschaft im Jahre 2005 hätte liquidiert werden sollen. Es steht im Gegenteil fest, dass die Baugenossenschaft nach dem besagten Verkauf im Jahre 2006 ihre Statuten geändert (E. 3.6.4 hiervor) und den Genossenschaftszweck in Art. 2 gegenüber den Statuten von 1994 neu um den "Handel mit Devisen und Aktien" erweitert hat.
9.4.4
Die beiden Privatgutachten, die der Zweitbeklagte vor Obergericht und vor Bundesgericht eingereicht hat, enthalten zwar Zahlen über die "latenten Steuern auf Stufe Baugenossenschaft", jedoch keine Angaben darüber, ob und inwiefern eine Liquidation der Baugenossenschaft künftig bevorstehe. Es heisst dazu einfach, es sei "im Bewertungszeitpunkt ökonomisch vorteilhafter" auf Liquidations- statt auf Fortführungswerte abzustellen. Mehr als gleicherweise unsubstantiierte Parteibehauptungen enthalten somit auch die Privatgutachten nicht (vgl.
BGE 132 III 83
E. 3.4 S. 87 f.). Dass das Obergericht sie nicht berücksichtigt hat, bedeutet deshalb im Ergebnis keinen überspitzten Formalismus (vgl. E. 3.6.4 hiervor).
9.4.5
Insgesamt kann nicht beanstandet werden, dass das Obergericht bei der Bewertung keine im Falle einer Liquidation der Baugenossenschaft anfallenden latenten Lasten berücksichtigt hat.
9.5
Wird der Anfechtungsgegner zur Rückgabe des anfechtbar erworbenen Gegenstandes in natura bzw. zu Wertersatz verpflichtet, ist ihm die Gegenleistung, die er im Zusammenhang mit der angefochtenen Handlung erbracht hat, zu erstatten, soweit sie sich noch in den Händen des Schuldners befindet oder dieser durch sie bereichert ist (
Art. 291 Abs. 1 Satz 2 SchKG
). Das Amtsgericht und ihm folgend das Obergericht haben den Anspruch der Beklagten auf Erstattung der Gegenleistung verneint.
9.5.1
Der Zweitbeklagte wendet ein, vom festgesetzten Wertersatz sei der von der Erstbeklagten bezahlte Kaufpreis für die sieben Anteilscheine der Genossenschaft von Fr. 200'000.- abzuziehen. Entgegen seiner Darstellung ist das Obergericht auf den Einwand eingegangen. Es hat in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ausgeführt, weshalb eine "Verrechnung" der Forderung der Erstbeklagten gegen den Schuldner mit der Forderung der Kläger gegen die Erstbeklagte hier nicht möglich sei und zugleich ein Pfändungsanschluss der Beklagten ausser Betracht falle.
BGE 135 III 513 S. 534
9.5.2
Rechtlich beruht der Einwand des Zweitbeklagten auf einer unzutreffenden Annahme. Denn der Schuldner S. befindet sich nicht im Konkurs, wo der Anspruch des Anfechtungsgegners auf Rückerstattung seiner eigenen Leistung eine Masseverbindlichkeit bedeutet, die der Anfechtungsgegner gegebenenfalls mit seiner eigenen Pflicht zur Leistung von Wertersatz verrechnen könnte (vgl. Urteil 5C.148/2004 vom 5. Januar 2005 E. 2.5, mit Hinweis vorab auf BAUER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 34 zu
Art. 291 SchKG
). Gegen den Schuldner S. richten sich vielmehr Einzelvollstreckungen, so dass dem Anfechtungsgegner ein Anspruch auf Rückgabe seiner eigenen Leistung nicht gegen den Anfechtungskläger, sondern ausschliesslich gegen den Schuldner persönlich zusteht. Der Anfechtungsgegner darf seine Rückerstattung nicht davon abhängig machen, dass der Schuldner die Gegenleistung zurückerstattet. Er trägt das Risiko, dem Anfechtungskläger die vom Schuldner anfechtbar erworbene Sache zurückgeben bzw. dafür Wertersatz leisten zu müssen, ohne seine eigene, dem Schuldner erbrachte Gegenleistung in Anschlag bringen zu können (vgl. Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.1, mit Hinweis vorab auf BAUER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 291 SchKG
, und JAEGER, a.a.O., N. 3b zu aArt. 291 SchKG). Entgegen der Annahme des Zweitbeklagten besteht somit kein Anspruch darauf, an den zu leistenden Wertersatz den angeblich bezahlten Preis für die Anteilscheine von Fr. 200'000.- gemäss Kaufvertrag vom 23. Februar 2001 anrechnen zu lassen.
9.5.3
Der Zweitbeklagte ruft die Billigkeitsregel an, wonach sich der Anfechtungsgegner ausnahmsweise der Pfändung anschliessen kann, wenn und soweit die vom Schuldner zurückzuerstattende Gegenleistung zugunsten des Anfechtungsklägers bereits gepfändet wurde und verwertet werden soll (vgl.
BGE 67 III 169
E. 4 S. 174 f.;
BGE 90 II 359
E. 2b S. 364/365). Wie es sich damit im Einzelnen verhält, kann dahingestellt bleiben, hat doch das Obergericht verbindlich festgestellt (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass die Gegenleistung von Fr. 200'000.- weder als Geldsumme tatsächlich vorhanden sei (z.B. auf einem gesonderten Konto) noch als Bereicherung beim Schuldner ersichtlich sei. Mit der obergerichtlichen Begründung setzt sich der Zweitbeklagte in keiner den formellen Anforderungen genügenden Weise auseinander. In tatsächlicher Hinsicht behauptet er eine Bereicherung des Schuldners um Fr. 200'000.-, ohne auf die abweichende Feststellung bzw. das offene Beweisergebnis des Obergerichts
BGE 135 III 513 S. 535
einzugehen. Dass er für die Voraussetzungen der Bereicherung die Beweislast tragen soll (allgemein:
BGE 132 III 432
E. 2.1 S. 434), ficht er nicht an. Was der Zweitbeklagte insgesamt vorträgt, sind Mutmassungen und darauf gestützte rechtliche Folgerungen, die zu erörtern sich mangels ausreichender Tatsachengrundlage erübrigt. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unzulässig (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2 S. 245 f.).
9.6
Die Kläger wiederum wenden eine falsche Bestimmung des Zinsbeginnes ein. Sie machen geltend, die Zinspflicht beginne am 28. Februar 2005 (Verkauf der Liegenschaft) und nicht am 30. September 2005, d.h. dem Tag des mutmasslichen Eintreffens des Sühnegesuchs bei den Beklagten.
9.6.1
Der Wertersatzanspruch, der an die Stelle der nicht mehr möglichen Rückgabe in natura tritt, wird nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Schadenersatzpflicht angesehen, die sich ganz allgemein nach den Regeln der
Art. 97 ff. OR
richtet (zuletzt: H. PETER, Commentaire romand, 2005, N. 6 zu
Art. 291 SchKG
, mit Hinweisen). Ab Inverzugsetzung im Sinne von
Art. 102 Abs. 1 OR
ist deshalb Verzugszins zu 5 % gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR
zu bezahlen (Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3; SCHÜPBACH, a.a.O., N. 67 zu
Art. 291 SchKG
; GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I, 1944/45, S. 178 in Anm. 246).
9.6.2
Herrschende Lehre und Praxis zu überprüfen, können die Vorbringen der Kläger keinen Anlass geben. Wie sie selber hervorheben, beruht die ihrer Ansicht nach sachgerechtere Lösung in Deutschland auf einer neu geschaffenen gesetzlichen Vorschrift, die auf die sinngemässe Anwendung der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung verweist ("entsprechend"). Da der schweizerische Gesetzgeber in der letzten umfassenden SchKG-Revision von 1994/97 diesbezüglich auf Änderungen verzichtet hat, besteht kein Grund, von der gefestigten Praxis abzuweichen.
9.6.3
Verzugszins ist nach dem Gesagten nicht ab dem 28. Februar 2005 geschuldet, sondern ab der unangefochtenen Inverzugsetzung am 30. September 2005 (vgl. zur Inverzugsetzung durch Ladung zum Vermittlungsvorstand: THÉVENOZ, Commentaire romand, 2003, N. 22c zu
Art. 102 OR
; Urteil 5C.219/2006 vom 16. April 2007 E. 4.3).
9.7
Insgesamt beträgt der Wertersatz somit Fr. 1'210'225.50 zuzüglich Zins von 5 % seit 30. September 2005. | null | nan | de | 2,009 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0eb002a8-6130-42bf-9ae1-4ca18e5a5a0d | Urteilskopf
113 V 42
7. Extrait de l'arrêt du 2 février 1987 dans la cause L. contre Société suisse de secours mutuels Helvetia et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
, Art. 21 Abs. 1 Vo III.
Die künstliche Befruchtung durch In-vitro-Fertilisation (IVF) und Embryotransfer (ET) ist keine wissenschaftlich anerkannte Vorkehr zur Behebung der Folgen der Unfruchtbarkeit einer Frau.
Deshalb sind die Krankenkassen nicht gehalten, die bei Anwendung dieser Methode entstandenen Kosten als Pflichtleistungen zu übernehmen. | Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 113 V 42 S. 42
A.-
Dame L., née en 1951, mariée, est assurée contre la maladie auprès de la Société suisse de secours mutuels Helvetia (ci-après: la caisse).
Ayant présenté à deux reprises, en 1975 et 1977, des grossesses extra-utérines qui nécessitèrent des interventions chirurgicales, puis diverses autres affections gynécologiques, l'assurée a subi la résection des trompes utérines et de l'ovaire gauche. Depuis lors, elle n'a aucune chance d'obtenir la grossesse qu'elle souhaite, par une conception selon la voie naturelle.
Cependant, ayant entendu parler de la méthode de procréation artificielle par fécondation in vitro et transfert d'embryon, elle s'est
BGE 113 V 42 S. 43
adressée à la Clinique gynécologique de l'hôpital cantonal de B., où elle a subi, en août 1982, une laparoscopie, suivie d'une ponction du follicule, cela en vue de mettre au monde un enfant selon la méthode susmentionnée; la fertilisation in vitro s'est toutefois soldée par un échec. Les frais en relation avec cette tentative, y compris une hospitalisation de trois jours, se sont élevés à 3'787 fr. 20.
Par lettre du 6 juillet 1983, la caisse a informé son assurée que, suivant l'avis de son médecin-conseil, elle refusait de prendre en charge les frais en question, motif pris que la fécondation in vitro, pas plus que l'insémination artificielle, ne représentait pas un traitement thérapeutique.
B.-
L'assurée a recouru devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Celui-ci a considéré la lettre de la caisse du 6 juillet 1983 comme une décision et, par jugement du 3 mai 1984, il a rejeté le recours dont il était saisi.
C.-
L'assurée interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont elle demande l'annulation, ainsi que celle de la décision litigieuse.
La caisse conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), qui rapporte l'avis de son service médical.
D.-
En cours de procédure, le juge délégué à l'instruction de la cause a requis un avis de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie. Cette commission s'est prononcée dans une séance du 28 août 1986; son avis a été rapporté au tribunal par l'OFAS et les parties ont été invitées à se déterminer à son sujet.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'art. 14 al. 1 Ord. III (RS 832.140), les prestations obligatoirement à la charge des caisses-maladie en vertu de la loi ne sont dues que si l'assuré souffre d'une maladie. Mais, vu la diversité des formes que peuvent revêtir des états et processus morbides, la notion de maladie se prête difficilement à une stricte définition juridique. Toutefois, on ne saurait parler de maladie, dans un cas concret, s'il n'existe aucun trouble dû à des phénomènes pathologiques. Au demeurant, la notion de maladie est une notion juridique, qui ne se confond pas forcément avec la définition qu'en donne la science médicale (
ATF 111 V 231
BGE 113 V 42 S. 44
consid. 1a, 105 V 182 consid. 1a et les références; RJAM 1981 No 440 p. 64 consid. 1).
b) En l'espèce, l'infertilité dont est atteinte l'assurée est une conséquence d'un état pathologique qui a nécessité plusieurs interventions chirurgicales ayant abouti à la résection des trompes utérines et d'un ovaire, ce qui empêche la conception d'un enfant par la voie naturelle. On se trouve donc en présence d'une atteinte à la santé qui a assurément la valeur d'une maladie au sens juridique du terme, comme l'ont admis avec raison les juges cantonaux. D'ailleurs, la jurisprudence (RAMA 1984 No K 566 p. 26) et la pratique administrative (RJAM 1971 p. 40 No 2 et 1973 p. 136 No 1) reconnaissent, d'une façon générale, qu'il en va ainsi de la stérilité et des troubles de la fertilité.
4.
a) Selon la terminologie de l'Académie suisse des sciences médicales (Bulletin des médecins suisses 1984 vol. 65 p. 1504), la fécondation in vitro (FIV) est la conjugaison, en milieu de culture, d'un spermatozoïde et d'un ovule recueillis par intervention instrumentale. L'introduction par voie vaginale de l'embryon en voie de développement dans la cavité utérine est appelée transfert d'embryon (TE). La FIV et le TE (FIVETE) permettent à des couples, par ailleurs en bonne santé, d'avoir une progéniture lorsqu'une fécondation naturelle est impossible, par exemple à la suite d'une obstruction ou d'une absence des trompes utérines.
b) En vertu de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, les prestations à la charge des caisses-maladie, au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire prévoit en outre que la mesure doit être appropriée à son but et économique. Les mesures diagnostiques ou thérapeutiques qui ne sont pas reconnues ou qui sont contestées scientifiquement ne constituent pas des prestations obligatoires à la charge des caisses-maladie, sauf décision - inexistante en l'espèce - contraire du Département fédéral de l'intérieur (
ATF 110 V 189
consid. 1,
ATF 108 V 254
consid. 1a). Il en va de même pour les soins donnés par un médecin en cas d'hospitalisation au sens de l'
art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA
.
BGE 113 V 42 S. 45
c) Le but du traitement médical dans l'assurance-maladie est d'éliminer de la manière la plus complète que possible les atteintes physiques ou psychiques à la santé (
ATF 111 V 232
consid. 1c,
ATF 104 V 96
,
ATF 102 V 71
). Selon la caisse intimée, la FIVETE ne représente pas une mesure thérapeutique car, par ce moyen, une femme ne verra jamais "son état de santé se modifier de manière telle qu'à l'avenir elle pourra, de façon purement naturelle, arriver à la réalisation d'une grossesse". La juridiction cantonale est d'un avis opposé: certes, la méthode litigieuse ne vise pas à guérir l'infertilité en tant que telle, mais elle a pour but d'en pallier les effets en permettant à la femme infertile de mener malgré tout une grossesse à son terme et de donner naissance à ce qu'il est devenu habituel de nommer un "bébé-éprouvette"; or, pour avoir valeur de mesure thérapeutique, un traitement médical ne doit pas nécessairement s'attaquer à la cause de la maladie, c'est-à-dire à son étiologie, mais il peut aussi avoir pour but d'en combattre les symptômes ou les conséquences.
Si toutefois les premiers juges ont rejeté le recours dont ils étaient saisis, c'est parce que, selon eux, la fécondation in vitro est encore, en Suisse tout au moins, à un stade de développement expérimental et ne saurait, pour ce motif, être considérée comme un traitement scientifiquement reconnu. C'est également le point de vue soutenu par l'OFAS et - à titre subsidiaire - par l'intimée.
d) aa) Selon une jurisprudence constante, qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale - et, par conséquent, satisfait à l'exigence du caractère scientifiquement reconnu - si elle est largement reconnue par les chercheurs et les praticiens; l'élément décisif réside dans l'expérience et le succès d'une thérapie déterminée (
ATF 105 V 185
; ATFA 1962 p. 116; cf. également
ATF 102 V 75
s.).
bb) Comme cela ressort d'articles et d'extraits de monographies figurant au dossier, la fécondation in vitro est pratiquée en Europe depuis 1977. Le premier enfant conçu selon cette méthode est né en Grande-Bretagne le 25 juillet 1978. En 1984, l'on dénombrait environ 600 "bébés-éprouvette" nés dans le monde. En Suisse, plusieurs centres hospitaliers ont développé un programme de FIVETE à partir des années 1983/84, notamment à Bâle, Locarno, Zurich, Morges et Lausanne. Après un certain nombre de tentatives infructueuses, un premier enfant est né le 25 avril 1985 à Breitenbach (SO), à la suite d'une fertilisation in vitro pratiquée
BGE 113 V 42 S. 46
à Locarno; au mois d'août 1986, l'on comptait une quinzaine de naissances obtenues par conception in vitro.
cc) Invitée par le juge délégué à se déterminer sur divers problèmes en relation avec le présent procès, notamment sur le point de savoir si, compte tenu des expériences réalisées en Suisse et à l'étranger, la FIVETE pratiquée par un médecin conformément aux règles de l'art représente un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme en âge de procréer, la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (cf.
art. 12 al. 5 LAMA
et art. 21 al. 2 Ord. III) est parvenue à la conclusion que tel n'était pas le cas, étant donné que la méthode en question "reste encore en Suisse une technologie médicale à développer, avec les conséquences qui s'ensuivent au niveau des prestations obligatoires de l'assurance-maladie".
L'avis de cette commission ne lie en principe pas le juge. Toutefois, s'agissant d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, il n'y aurait lieu de s'en écarter que s'il paraissait insoutenable (voir, à propos de la prise en charge par les caisses-maladie de l'amniocentèse,
ATF 112 V 303
), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Aussi doit-on en conclure, avec les juges cantonaux, que la fécondation in vitro revêt, en Suisse tout au moins, un caractère essentiellement expérimental, ce qui, par définition, signifie qu'elle n'est pas - ou pas encore - véritablement éprouvée par la science médicale.
On est conforté dans cette opinion si l'on considère, sur un plan plus général, que le taux de réussite de la méthode est relativement faible et qu'il existe par ailleurs, en cas de succès de la fertilisation, un risque non négligeable de grossesse anormale. Ainsi le professeur R., de la Clinique gynécologique de l'hôpital cantonal de B., a-t-il déclaré ce qu'il suit en cours de procédure cantonale, dans un rapport daté du 15 février 1984:
"Le taux de réussite est d'environ 10%, chiffre tiré d'une statistique de la Monash University Melbourne, Australie, datée de 1982:
sur 112 laparoscopies 12 grossesses ont été observées, 3 se sont terminées par un avortement, quant aux 9 autres elles arrivèrent à terme (10 enfants, dont 1 fois des jumeaux)."
Des indications semblables ont été fournies à l'occasion d'un colloque qui s'est tenu à Lausanne les 29 et 30 novembre 1985, sur le thème "Procréation Artificielle, Génétique et Droit", et qui a été organisé par l'Institut suisse de droit comparé, en collaboration avec l'Académie suisse des sciences médicales: un participant a
BGE 113 V 42 S. 47
qualifié de faibles (5 à 10%) les chances de succès de la méthode, tout en soulignant, entre autres "aspects négatifs", l'importance du risque de fausses couches, de grossesses extra-utérines et de naissances prématurées (publications de l'institut précité, vol. 4 p. 89).
Enfin, il apparaît aussi, sur le vu de la documentation déposée au dossier, que les tentatives faites en ce domaine présentent, en cas de succès, une probabilité relativement forte - et non souhaitée - de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés), étant donné qu'il est nécessaire, pour augmenter les chances de réussite, de transférer simultanément dans l'utérus de la patiente plusieurs embryons. Cela tend également à démontrer que l'application de la méthode, considérée dans son ensemble, exige encore d'importants développements de la science médicale.
dd) Dans ces conditions, on doit admettre que la FIVETE ne répond pas à la définition jurisprudentielle de la mesure scientifiquement reconnue, ce qui suffit à exclure une prise en charge par l'intimée des frais litigieux. Les éléments invoqués en sens contraire par la recourante, notamment dans ses déterminations sur l'avis de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie, n'apparaissent pas décisifs. Ainsi, s'il est possible que le taux de réussite de la FIVETE connaîtra à l'avenir une sensible progression, ce fait ne saurait de toute façon être déterminant pour l'issue du présent litige.
Cela étant, il est superflu de décider si, comme l'ont admis les premiers juges, la FIVETE représente une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III. De même, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner ici si la mesure satisfait à l'exigence du caractère économique (sur cette notion, voir
ATF 109 V 42
ss). | null | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0eb21143-a219-4036-82b6-69af167309fc | Urteilskopf
104 V 178
43. Auszug aus dem Urteil vom 8. November 1978 i.S. Lanza gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich | Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
.
Anforderungen an die Beschwerdeschrift im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren. | Erwägungen
ab Seite 178
BGE 104 V 178 S. 178
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 108 Abs. 2 OG
hat die Beschwerdeschrift unter anderem die Begehren und deren Begründung zu enthalten. Lassen die Begehren oder die Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so ist dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Behebung des Mangels anzusetzen (
Art. 108 Abs. 3 OG
). Nach dieser Bestimmung ist eine Fristansetzung durch das Eidg. Versicherungsgericht ausgeschlossen, wenn die Beschwerde überhaupt keine Begehren oder Begründung enthält. Diese müssen - wenn auch nur summarisch - innerhalb der Frist von
Art. 106 Abs. 1 OG
eingereicht werden (
BGE 101 V 17
).
Auf das Verfahren vor erster Instanz sind nach
Art. 69 IVG
die
Art. 84-86 AHVG
sinngemäss anwendbar. Nach
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten; wenn eine Beschwerde diesen
BGE 104 V 178 S. 179
Anforderungen nicht genügt, hat die Rekursbehörde eine angemessene Frist zur Verbesserung anzusetzen mit der Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren hat demnach die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde - im Gegensatz zum Verfahren nach
Art. 108 OG
- nicht nur bei Unklarheit des Begehrens oder der Begründung zu erfolgen, sondern ganz allgemein immer dann, wenn die Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt. Es handelt sich um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen. | null | nan | de | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0eb26ad1-d9fb-48f7-bd0e-3944b58c04dd | Urteilskopf
101 Ia 354
61. Extrait de l'arrêt du 2 juillet 1975 en la cause Chappuis et consorts c. Grand Conseil du Canton de Vaud. | Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Art. 27 KV Waadt; Verhältnis zwischen Initiative und Referendum; Ungültigkeit einer Initiative.
1. Art. 27 KV erlaubt grundsätzlich, mit einer Initiative die Aufhebung eines Dekretes zu verlangen, das eine über den Voranschlag hinausgehende Ausgabe zur Folge hat und gegen welches das Referendum nicht ergriffen worden ist (E. 3 bis 6).
2. Initiative mit dem Begehren um Aufhebung eines Dekretes, das einen Kredit zum Bau einer Strasse bewilligt. Im waadtländischen Recht ist die Zulässigkeit einer solchen Initiative nicht an die Bedingung geknüpft, dass seit Erlass oder Inkraftsetzung des angefochtenen Hoheitsaktes eine bestimmte Frist verstrichen ist (E. 7). Missbräuchlicher Charakter einer solchen Initiative im vorliegenden Fall verneint (E. 8). Kann die Ungültigkeit erklärt werden, weil es grundsätzlich unmöglich sei, einen bereits durch Abstimmung genehmigten Kredit wiederaufzuheben? (E. 9).
3. Ungültigkeit wegen der sachlichen Unmöglichkeit, der Initiative Folge zu leisten. Zeitpunkt, auf den zur Klärung dieser Frage abzustellen ist (Änderung der Rechtsprechung) (E. 10). | Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 101 Ia 354 S. 355
Le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté le 9 mai 1972 un décret accordant un crédit de 3'200'000 francs pour la "réfection" de la RC (route cantonale) 559e entre La Marjolatte et Etavez (Le Mont).
Le référendum n'a pas été demandé.
L'enquête publique ayant pour objet la correction de la route, la construction des collecteurs et l'expropriation des terrains et des droits a été effectuée du 9 août au 8 septembre 1972.
Le 14 février 1973, le Conseil d'Etat a autorisé le Département des travaux publics à exproprier les terrains et les droits nécessaires à la correction de la route et a levé les oppositions qui avaient été formées lors de l'enquête, renvoyant les opposants devant le Tribunal arbitral pour tout ce qui concerne la fixation des indemnités d'expropriation.
Par décision du 1er février 1974, le Tribunal arbitral a fixé au 1er avril 1974 la date à partir de laquelle l'Etat de Vaud était autorisé à prendre possession par anticipation des terrains expropriés.
Les travaux ont été adjugés le 10 juillet 1974 et ont suivi dès lors leur cours.
Un "Comité d'initiative contre la grande ceinture lausannoise" a lancé du 3 juillet au 3 octobre 1974 une initiative populaire en vue d'obtenir l'abrogation du décret du 9 mai 1972. Ils mettent notamment en doute l'opportunité de l'exécution de la route de ceinture prévue par le plan directeur de
BGE 101 Ia 354 S. 356
la région lausannoise et affirment que la réalisation de cette voie entraînera des dégâts irrémédiables à l'environnement. Enfin, le tronçon La Marjolatte-Etavez ne répondrait pas aux besoins locaux du Mont-sur-Lausanne.
Le Comité d'initiative a adressé le 19 juillet 1974 un recours de droit public au Tribunal fédéral, demandant à celui-ci de prononcer, par voie de mesures provisoires d'extrême urgence, qu'il soit fait interdiction à l'Etat de Vaud d'entreprendre tout acte d'exécution du tronçon routier La Marjolatte-Etavez, qui ne pourrait être supprimé en cas de succès de l'initiative.
Par arrêt du 7 août 1974, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Dans sa séance du 26 février 1975, le Grand Conseil du canton de Vaud a déclaré l'initiative irrecevable.
Philippe Chappuis et consorts forment un recours de droit public, requérant le Tribunal fédéral d'annuler le décret du 26 février 1975 et d'inviter le Grand Conseil à soumettre l'initiative au vote du peuple.
Par ordonnance du 24 mars 1975, le Président de la Chambre de droit public a rejeté une demande d'effet suspensif présentée par les recourants.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Le droit d'initiative et celui de référendum sont régis dans le canton de Vaud par l'art. 27 Cst. cant. Cette disposition, telle qu'elle a été adoptée en votation populaire les 10/11 juin 1961, est ainsi conçue dans son al. 1:
"Art. 27. - Doivent être soumis au vote du peuple, sous réserve des dispositions des articles 99, 100, 101 et 102:
1.
tout projet ou toute proposition émanant de 12000 citoyens actifs en tendant soit à l'élaboration ou à l'adoption d'une loi ou d'un décret nouveau, soit à la modification ou à l'abrogation d'une loi ou d'un décret (initiative);
2.
toute loi, tout décret entraînant une dépense extra-budgétaire si la demande en est faite par 12000 citoyens actifs dans le délai de quarante jours dès la date de la publication dans la Feuille des Avis officiels du canton de Vaud (référendum)."
a) Le Grand Conseil soutient que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. fait obstacle à ce que l'on puisse, par la voie de
BGE 101 Ia 354 S. 357
l'initiative, remettre en cause un acte qui aurait pu être soumis au vote du peuple par le moyen du référendum. Il oppose ainsi les deux chiffres de l'art. 27 al. 1 Cst. vaud. L'institution du référendum, qui ne concerne que certains actes législatifs, constituerait une dérogation au principe figurant à l'art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant. et serait une lex specialis par rapport à celui-ci. Seule cette interprétation expliquerait la disposition inscrite sous ch. 2, qui sinon pourrait être purement et simplement supprimée. La constitution limiterait donc dans le temps le droit de modifier ou d'abroger une décision prise par le Grand Conseil dans le cas spécial visé à l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. Le Grand Conseil observe aussi - sans cependant indiquer clairement quelles conclusions il en tire - que la constitution accorde au droit de référendum un effet suspensif dont est dépourvue l'initiative.
b) Le refus de soumettre l'initiative au vote populaire étant fondé principalement sur l'art. 27 Cst. cant., le Tribunal fédéral doit rechercher tout d'abord si l'interprétation que le Grand Conseil donne de cette disposition constitutionnelle est conforme au sens de celle-ci. S'agissant d'un recours relatif au droit de vote des citoyens, le Tribunal fédéral examine librement l'interprétation des dispositions de la constitution cantonale. Ce n'est qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles qu'il use de retenue et ne s'écarte pas de celle donnée par la plus haute autorité du canton (RO 100 Ia 369 consid. 1b, 238 consid. 3a).
c) L'opposition que le Grand Conseil entend marquer entre les chiffres 1 et 2 de l'art. 27 al. 1 cant. ne ressort pas du texte même de cette disposition constitutionnelle. Le chiffre 1 est conçu d'une manière extrêmement générale. Il vise "tout projet ou toute proposition" tendant notamment à l'abrogation d'une loi ou d'un décret; il n'exclut pas expressément la faculté de lancer une initiative dans les cas où les citoyens auraient pu demander le référendum. Le Grand Conseil admet d'ailleurs que "selon la lettre de l'art. 27 al. 1 ch. 1, il apparaît possible de demander en tout temps, par la voie de l'initiative, la modification ou l'abrogation d'une loi ou d'un décret, sans aucune autre restriction que le respect des dispositions fixant les modalités de l'initiative". Mais il entend déduire le sens réel de ce texte d'une analyse logique, "rationnelle", ainsi que d'une étude historique.
BGE 101 Ia 354 S. 358
d) L'art. 27 Cst. cant. met sur le même pied lois et décrets, tant en ce qui concerne l'exercice du droit d'initiative qu'en ce qui concerne celui du droit de référendum (RO 67 I 27). L'adoption de ces actes est de la compétence du pouvoir législatif (cf. art. 44 Cst. cant.), tandis que le Conseil d'Etat, autorité exécutive et administrative, est chargé de leur exécution (art. 60 Cst. cant.).
e) Si l'art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant. ne laisse place à aucun doute possible sur la notion des lois et des décrets qui peuvent faire l'objet d'une initiative, le Grand Conseil relève que le chiffre 2 de cette disposition ne parle pas de "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire" (cf. art. 103 LEDP), mais bien de "toute loi, tout décret entraînant une telle dépense". A son avis, la différence de texte sur ce point entre la constitution et la loi "pourrait poser certains problèmes"; il estime toutefois qu'il n'y a pas lieu d'en débattre en l'espèce, puisque seul un décret est en cause. Cette opinion ne peut être suivie. Il importe en effet, pour interpréter l'art. 27 Cst. vaud., de savoir si toute loi, quelle qu'elle soit, est susceptible d'être soumise au référendum facultatif, ou si seules les lois entraînant une dépense extra-budgétaire Peuvent l'être.
A cet égard, le doute exprimé par le Grand Conseil surprend. Cette autorité ne prévoit la publication, en vertu de l'art. 27 ch. 2 Cst. cant., des actes qu'elle vote que lorsque ceux-ci entraînent une dépense extra-budgétaire, et le Conseil d'Etat suit cette même pratique. D'ailleurs, le texte actuel de l'art. 27 al. 1 ch. 2 a remplacé l'art. 27 ch. 3 adopté en 1948; d'une teneur presque identique, cette disposition visait "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire". En 1961, ce texte a été légèrement modifié, l'expression "toute loi ou décret" ayant été remplacée par "toute loi, tout décret", sans qu'il ait été question de changer le sens de cet article. Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat a souligné qu'il demandait sur ce point le "maintien du statu quo" (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 152); le rapporteur de la commission du Grand Conseil s'est exprimé dans le même sens (ibidem, p. 168). La modification intervenue n'est donc que de pure forme. Cette interprétation est celle qui a été admise dans la pratique constante; elle a également été inscrite à l'art. 103 LEDP. Cette disposition, adoptée par le
BGE 101 Ia 354 S. 359
Grand Conseil le 24 mai 1961, vise "toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire"; elle figure sous la note marginale "Référendum facultatif contre les dépenses extrabudgétaires", ce qui démontre bien que seules les lois - comme les décrets - comportant une telle dépense sont soumises au référendum facultatif.
Il n'est donc pas contestable que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. vise à la fois les lois et les décrets qui - les unes et les autres - entraînent des dépenses extra-budgétaires.
f) Dans tous les cantons suisses, d'une façon générale sur le plan législatif et, dans certains cantons, sur le plan administratif, le peuple peut exercer le droit de référendum contre les actes votés par le Parlement, dans la mesure où ceux-ci ne sont pas soumis automatiquement à son approbation par la voie du scrutin secret ou par celle de la Landsgemeinde. Il dispose également du droit d'initiative pour demander l'abrogation de ces actes. Ces deux moyens se différencient en ceci que le référendum a un effet suspensif et sanctionnateur, alors que l'initiative ne déploie d'effet qu'après l'adoption par le peuple du texte proposé.
La constitution vaudoise se distingue des autres constitutions cantonales en ce qu'elle ne prévoit la possibilité d'exercer le référendum que contre les lois et décrets entraînant une dépense extra-budgétaire. Mais ce moyen n'est pas diffèrent de ce qu'il est dans les autres cantons. Ainsi que l'explique le Grand Conseil lui-même, la distinction entre référendum et initiative existe également en droit vaudois; si le référendum facultatif est demandé, l'acte qui y est soumis n'entre en vigueur qu'après avoir été adopté par le peuple (art. 103 et 111 LEDP).
Il n'y a ainsi pas contradiction dans le fait que les citoyens ont la faculté d'exercer contre un acte un référendum et d'en demander l'abrogation par la voie de l'initiative; les effets de ces deux procédures ne sont pas les mêmes. Un projet d'abrogation d'un texte en vigueur présenté par voie d'initiative emporte des effets semblables à ceux que créerait une initiative d'origine parlementaire et ayant le même objet. En cas d'adoption d'un tel projet, l'acte législatif mis en cause est abrogé en principe avec effet dès l'entrée en vigueur de l'arrêté homologuant les résultats de la votation.
BGE 101 Ia 354 S. 360
Il convient en outre de relever que si le texte de la constitution vaudoise est restrictif en ce qui concerne le droit de référendum, il est en revanche très large quant au droit d'initiative; cette dernière peut avoir pour objet non seulement l'adoption, la modification ou l'abrogation d'une loi, mais aussi l'élaboration, l'adoption, la modification ou l'abrogation d'un décret.
On ne peut donc tirer du texte même de la constitution vaudoise ni de son analyse du point de vue de la logique la conclusion que l'art. 27 al. 1 ch. 1 ne se rapporterait qu'aux cas dans lesquels le ch. 2 du même article ne trouverait pas application.
4.
Le Grand Conseil se fonde également sur l'historique et les travaux préparatoires de l'art. 27 Cst. cant.
Dans la constitution vaudoise de 1885, l'art. 27 disposait que devaient être soumis au vote du peuple toute proposition émanant de l'initiative de 6000 citoyens (ch. 1), ainsi que toute loi ou décret rendu par le Grand Conseil si la demande en était faite par 6000 citoyens (ch. 2). Enfin, il instituait un référendum obligatoire à l'égard de toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire de plus de 500'000 fr. (ch. 3). En 1948, le référendum obligatoire a été remplacé par un référendum facultatif, et la limite de 500'000 fr. a été supprimée. La constitution a ainsi institué un droit de référendum facultatif à l'égard de toute loi ou décret entraînant une dépense extra-budgétaire quelconque, l'exercice de ce droit étant lié à l'observation du délai de 40 jours dès la publication de l'acte visé.
Ces anciennes versions de l'art. 27 Cst. cant. ne distinguaient pas très nettement l'initiative du référendum. Certes, le chiffre 1 concernait l'initiative et le chiffre 3 le référendum dit financier; mais le chiffre 2 visait un cas que l'on peut considérer comme intermédiaire et qui a été qualifié de "référendum législatif imparfait" (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1948, p. 420). Il créait en effet une institution qui se rattachait au référendum en tant qu'il permettait d'attaquer, et non seulement d'abroger, une loi ou un décret régulièrement votés par le Grand Conseil; il tenait également de l'initiative dans la mesure où, aucun délai n'étant prévu pour la récolte des signatures, l'acte pouvait entrer immédiatement en vigueur sans qu'il y eût lieu d'attendre le résultat d'un vote
BGE 101 Ia 354 S. 361
populaire éventuel. La demande tendant à soumettre cet acte au vote n'emportait aucun effet suspensif.
Une distinction plus nette entre initiative et référendum a été précisément l'une des raison essentielles qui ont conduit le Conseil d'Etat à proposer en 1961 la revision de l'art. 27 Cst. cant. (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 151). Cette autorité relevait que, dans son texte alors en vigueur, cette disposition "ouvrait la porte à toute procédure, en obligeant de soumettre au peuple toute proposition ou toute suggestion dès qu'elle a été appuyée par le nombre fixé de citoyens actifs, que ce soit contre un acte de l'autorité législative ou contre un acte de l'autorité exécutive, voire contre un jugement du tribunal" (ibid.; cf. aussi l'avis de droit donné le 25 novembre 1960 au Département vaudois de l'intérieur par le Professeur Marcel Bridel). Le Conseil d'Etat proposait dès lors d'amender l'art. 27 en limitant le droit d'initiative à tout projet ou toute proposition tendant soit à l'élaboration ou à l'adoption d'une loi ou d'un décret nouveaux, soit à la modification ou à l'abrogation d'une loi ou d'un décret; l'initiative ne pourrait donc plus avoir pour objet l'annulation, mais uniquement l'abrogation d'un acte émanant de l'organe législatif.
Cette solution a rencontré l'accord du Grand Conseil et du peuple.
Il convient de relever que le rapporteur de la commission du Grand Conseil a pour sa part donné une interprétation extensive au nouvel art. 27 al. 1 ch. 1 Cst. cant., en soutenant que le peuple aurait, à l'avenir comme par le passé, la faculté de décider, à la suite d'une initiative et en modifiant une loi, qu'en un domaine particulier le référendum facultatif pourrait être exercé même contre une décision du Conseil d'Etat; le peuple pourrait par exemple retirer à cette autorité la compétence qui lui a été donnée par le Grand Conseil de décider du tracé d'une route (ibidem, p. 167). Le rapporteur de cette commission s'est en outre prononcé comme il suit sur la question des rapports entre l'initiative et le référendum:
"D'ailleurs, la disposition de l'art. 27 chiffre 1 nouveau, est de nature à donner satisfaction aux partisans du référendum généralisé puisqu'elle permet en tout temps, sous la forme d'une initiative, d'attaquer une loi ou un décret voté par le Grand Conseil.
BGE 101 Ia 354 S. 362
La forme du référendum, exercé dans un délai limité de 40 jours, est par contre la seule possible en ce qui concerne les dépenses extrabudgétaires.
Il est en effet évident que le Conseil d'Etat doit avoir la certitude, une fois le délai de référendum écoulé, de pouvoir utiliser les crédits mis à sa disposition par le Grand Conseil sans que ceux-ci puissent être remis en question à n'importe quel moment."
(ibidem, p. 169)
Cette opinion ne ressort toutefois pas de l'exposé des motifs du Conseil d'Etat. Elle n'a fait l'objet d'aucune autre intervention au cours des débats parlementaires. Il faut de plus remarquer à son sujet qu'une loi ou un décret ne peuvent se trouver "attaqués" par le moyen de l'initiative, et que le référendum prévu par l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. cant. ne s'exerce pas seulement sur des "dépenses extra-budgétaires", mais bien sur tout acte voté par le Grand Conseil (loi ou décret) dont une dépense extra-budgétaire est la conséquence. Or il n'apparaît pas concevable que l'on puisse exclure d'une manière générale la faculté de demander, par la voie de l'initiative, l'abrogation d'une loi, pour le seul motif que cette dernière, lorsqu'elle fut adoptée, entraînait une dépense extra-budgétaire. A tout le moins, si le constituant avait entendu limiter dans cette mesure l'exercice du droit d'initiative, aurait-il dû le dire expressément, ce qu'il n'a pas fait (RO 89 I 377). Les déclarations du rapporteur de la commission ne peuvent donc être retenues, et ce d'autant moins que les idées qu'elles expriment n'ont pas trouvé leur expression dans le texte constitutionnel (cf. RO 100 II 57 consid. 2).
Enfin, il n'y a pas lieu de se référer, pour l'interprétation du texte actuel de l'art. 27, aux versions antérieures de cette disposition constitutionnelle, puisque la situation juridique a été entièrement modifiée par la suppression du "référendum législatif imparfait".
5.
Il convient de remarquer encore que, dans son message à l'Assemblée fédérale concernant le texte de la revision constitutionnelle adoptée le 11 juin 1961 par le peuple vaudois, le Conseil fédéral s'est exprimé de la façon suivante au sujet de l'art. 27 Cst. vaud.:
"On pourrait se demander si le droit d'initiative prévu sous le chiffre premier ne rend pas aussi superflu le référendum en matière de lois et décrets entraînant une dépense extra-budgétaire, d'autant plus que, pour les demandes d'initiative et de référendum, le nombre de signatures
BGE 101 Ia 354 S. 363
exigé est le même. Tel n'est cependant pas le cas, puisque le référendum, contrairement à l'initiative, a un effet suspensif pendant le délai de quarante jours."
(FF 1961 II 248)
Le Conseil fédéral paraît donc admettre qu'il n'y a pas d'incompatibilité entre la possibilité d'exercer l'initiative (ch. 1) et celle de recourir au référendum (ch. 2).
Sans doute n'y a-t-il pas lieu non plus d'attacher une valeur absolument décisive à cet avis du gouvernement fédéral; mais le message ayant servi de base à l'examen de la garantie fédérale par l'Assemblée fédérale, cette opinion revêt une certaine importance et confirme que l'interprétation donnée par le Grand Conseil est loin de s'imposer lors de l'examen du texte constitutionnel.
6.
a) Le Grand Conseil se réfère encore à l'art. 47 al. 1 Cst. cant., qui prévoit que "les dépenses qui, par leur nature et leur importance, dépassent les travaux ordinaires de renouvellement et d'amélioration du domaine public et du patrimoine administratif du canton, font l'objet d'un décret spécial". Il laisse entendre que ce serait en raison de cette disposition que la constitution cantonale fixe un régime spécial quant à l'exercice du droit d'initiative populaire envers une loi ou un décret entraînant une dépense extra-budgétaire.
Mais l'art. 47 n'est d'aucune aide pour l'interprétation de l'art. 27. Dans sa teneur actuelle, il est postérieur à la revision constitutionnelle de 1961. Quant au texte antérieur, il ne contenait pas de disposition de cette nature.
b) Le Grand Conseil fait valoir qu'il serait difficilement concevable que l'on pût demander en tout temps, par la voie de l'initiative, l'abrogation d'un décret allouant un crédit en vue d'un ouvrage, alors que ce dernier serait en cours d'exécution ou même achevé. Si une telle initiative était adoptée, faudrait-il démolir ce qui a été construit, mettre hors service les ouvrages existants? Comment régler le remboursement des frais engagés, l'acte de l'autorité sur lequel reposent ces dépenses étant invalidé?
D'une façon générale, une loi ou un crédit entraînant une dépense extra-budgétaire n'a pas nécessairement pour seul objet des décisions relatives à des crédits destinés à l'exécution de travaux publics. Si tel est cependant le cas, le fait de demander l'abrogation du décret ne tend pas à son annulation
BGE 101 Ia 354 S. 364
avec effet rétroactif. Les sommes dépensées conformément au décret l'ont été régulièrement, mais l'acte dont l'abrogation a été votée ne peut plus déployer d'effet dès la date de ce vote.
c) En définitive, il convient donc d'admettre que l'art. 27 al. 1 ch. 2 Cst. vaud. ne s'oppose nullement à ce que l'abrogation d'une loi ou d'un décret entraînant des dépenses extra-budgétaires soit demandée par la voie de l'initiative. Cette interprétation doit prévaloir sur celle qui a été défendue par le Grand Conseil.
7.
Cela ne signifie toutefois pas nécessairement qu'une telle abrogation puisse être demandée en toute circonstance.
Certaines constitutions ou législations cantonales prévoient expressément qu'une demande de reconsidération d'une décision par la voie de l'initiative populaire ne peut être accueillie lorsqu'elle est présentée avant l'écoulement d'un certain délai à partir de l'adoption ou de la mise en vigueur de l'acte mis en cause (RO 100 Ia 382, 99 Ia 405). Lors des travaux de revision de l'art. 27 Cst. cant., en 1961, il avait été question de subordonner la recevabilité de l'initiative modificatrice ou extinctive à l'observation d'un tel délai (Bulletin du Grand Conseil, printemps 1961, p. 169; cf. également l'avis de droit du Professeur Bridel). Mais cette solution, qui était d'ailleurs liée au projet d'introduction du référendum facultatif généralisé, n'a finalement pas été retenue.
8.
Une demande de reconsidération peut être déclarée irrecevable lorsqu'elle est abusive (RO 94 I 126).
Le Grand Conseil paraît considérer que tel est le cas en l'espèce. Il relève que les signataires de l'initiative auraient pu tenter de s'opposer, en formant une demande de référendum, à la réalisation de l'ouvrage qu'ils incriminent; l'art. 27 ch. 1 Cst. vaud. ne devrait pas avoir pour but d'accorder aux citoyens la faculté de suppléer à leur défaut de vigilance ou à leur carence dans l'exercice de leur droit d'opposition.
Les recourants ont exposé qu'ils ne pouvaient connaître la portée de la décision prise à la lecture du décret du 9 mai 1972, parlant de la "réfection" de la route cantonale. C'est en effet en septembre 1973, après la publication du rapport final du plan directeur de la région lausannoise (plan dit CIURL), qu'ils ont pu connaître le tracé de la nouvelle route, qui devrait constituer un tronçon de la route de ceinture dont ils contestent l'opportunité. Le Grand Conseil admet d'ailleurs,
BGE 101 Ia 354 S. 365
dans son mémoire de réponse, que le décret du 9 mai 1972 n'a en réalité pas pour objet la correction d'une route, mais bien la construction d'un tronçon de route nouveau. Or ni l'intitulé du décret, ni son texte ne l'indiquent. Rien ne permet donc de dire que le procédé des recourants viole le principe de la bonne foi (RO 100 Ia 385/86, 94 I 126/127).
9.
Selon la jurisprudence, une initiative tendant à la reconsidération d'une décision peut être déclarée irrecevable lorsqu'il serait pratiquement impossible de revenir sur la décision mise ne cause et que le but visé ne pourrait ainsi pratiquement être atteint (RO 99 Ia 406, 94 I 126, 92 I 359; arrêt du 24 juin 1965 en la cause Zogg et Oeschger, consid. 3, publié in ZBl 67/1966, p. 36; KÄGI, Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision, RDS 1956 II 844 a).
a) Il convient dès lors d'examiner le contenu du décret du 9 mai 1972 pour savoir si l'exécution de l'initiative se heurte en l'espèce à une impossibilité matérielle. Cet acte contient des dispositions d'ordre financier; il accorde en effet au Conseil d'Etat un crédit de 3'200'000 fr. en vue de travaux de correction d'une route et de l'amortissement de cette dépense (
art. 1 à 3
). Il autorise en outre l'autorité exécutive à procéder, dans le cadre de ces travaux, à toutes aliénations et à toutes acquisitions d'immeubles nécessaires, notamment par voie d'expropriation (art. 4). S'il entraîne une dépense extra-budgétaire, ce décret ne se limite pas au vote d'un crédit. D'après son texte, il donne au Conseil d'Etat les moyens juridiques pour procéder à la construction de la route (aliénations, acquisitions et expropriations d'immeubles, prise de possession anticipée).
b) On peut se demander si la décision de ne pas soumettre au vote populaire une initiative tendant à l'abrogation d'un décret peut être tirée de l'impossibilité de principe d'annuler un crédit, une fois que celui-ci a été voté. Plusieurs auteurs remarquent à cet égard que, dans le référendum financier, l'examen du peuple porte non pas sur le crédit lui-même, mais bien plutôt sur les décisions de la collectivité entraînant les dépenses que ce crédit doit couvrir. Ainsi, lorsqu'il s'agit de travaux publics, ce n'est pas l'octroi du crédit, mais la décision relative à la construction qui devrait être l'objet du vote populaire (IMBODEN, Unmittelbare Demokratie und öffentliche Finanzen, in Staat und Recht, p. 171; H. NEF, Erneuerung des Finanzreferendums, in Der Staat als Aufgabe, p. 255 ss;
BGE 101 Ia 354 S. 366
LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, thèse Zurich 1966, p. 133 ss).
En l'espèce, le fondement juridique du décret du 9 mai 1972 est l'art. 17 de la loi vaudoise sur les routes, du 25 mai 1964 (LR). Selon cette disposition, les constructions et corrections de routes cantonales sont ordonnées par décret du Grand Conseil si le coût excède 250'000 fr., et par le Conseil d'Etat si la dépense n'atteint pas ce chiffre. En vertu de l'art. 10 LR, le Conseil d'Etat adopte, au fur et à mesure des besoins, les projets et les tracés définitifs. Le Grand Conseil ne décide pas lui-même du tracé de la route; il autorise l'autorité exécutive à dépenser un certain montant en vue de la construction de cette dernière. Dès lors, on peut admettre que les
art. 1 à 3
du décret du 9 mai 1972 ont une portée essentiellement financière. La situation ne se présente donc pas in casu de la même manière que dans d'autres espèces jugées par le Tribunal fédéral et où il était demandé, par la voie de l'initiative, de revenir sur une décision concernant la construction d'ouvrages entreprise par l'autorité (RO 99 Ia 403 ss, 94 I 120 ss). Les signataires de l'initiative n'ont pas non plus proposé en l'espèce le vote d'un acte législatif retirant au Conseil d'Etat la compétence que lui donne la loi de décider du tracé d'une route. Ils ont entendu obtenir l'abrogation du décret du 9 mai 1972, en particulier de ses
art. 1 à 3
, qui allouent des crédits au Conseil d'Etat pour la construction de la route.
Ainsi que cela a été relevé, une telle abrogation ne saurait avoir effet rétroactif en ce sens qu'elle conduirait à un remboursement des sommes dépensées. Mais faut-il admettre qu'une telle abrogation est impossible en raison du fait qu'un crédit une fois voté est définitivement alloué? Selon GIACOMETTI, la question de savoir si l'on peut revenir par une nouvelle décision soumise au vote du peuple sur un acte administratif adopté en votation populaire ne se pose en général pas, car les actes de cette nature, notamment les mesures financières, sont dans la règle consommés par leur exécution (Das Staatsrecht der Schweiz. Kantone, p. 443, n. 29).
Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant cette question, car le texte même du décret du 9 mai 1972 permet de déduire que le vote d'un crédit n'a pas pour effet de rendre celui-ci définitif et n'empêche pas son annulation ex nunc. En effet, l'art. 1 de cet acte dispose expressément qu'un crédit de
BGE 101 Ia 354 S. 367
400'000 fr., accordé antérieurement au Conseil d'Etat pour un autre but, est transféré pour la correction de la route RC 559e. Si un crédit peut ainsi être transféré, il doit également pouvoir être annulé dans la mesure où il n'a pas été entièrement dépensé. La décision de ne pas soumettre l'initiative populaire ne saurait donc se justifier en l'espèce par un argument tiré de l'impossibilité de principe d'annuler un crédit déjà voté.
c) Il convient d'ailleurs d'interpréter l'initiative d'après le sens qui a été évidemment voulu par ses auteurs. En demandant l'abrogation du décret du 9 mai 1972, ceux-ci ont entendu obtenir l'arrêt des travaux de correction de la route autorisée par le Grand Conseil. Selon la jurisprudence, l'inviolabilité du droit de vote exige que, lorsqu'il s'agit de décider de la recevabilité d'une initiative, cette dernière soit interprétée dans le sens le plus favorable aux initiants. Lorsqu'une initiative peut, d'après les règles générales d'interprétation des textes juridiques, être interprétée dans un sens qui ne permette pas de la considérer comme étant manifestement et indubitablement inexécutable, il faut la déclarer recevable et la soumettre au vote populaire (arrêt Zogg et Oeschger précité, consid. 3).
10.
Il y a lieu enfin d'examiner si le Grand Conseil pouvait en l'espèce déclarer l'initiative irrecevable, en considérant qu'elle se heurtait à une impossibilité matérielle, en raison de l'état d'avancement des travaux ordonnés par le décret dont l'abrogation était demandée.
Selon la jurisprudence, c'est au moment où l'initiative a été déposée en mains de l'autorité compétente qu'il convient de se placer pour juger de la possibilité d'y donner suite (RO 94 I 126 consid. 4b). Si cette règle devait être appliquée in casu, il n'est guère douteux que l'initiative aurait dû être déclarée recevable. Cette jurisprudence ne peut toutefois être maintenue. Si elle présente l'avantage de permettre la fixation aisée du moment déterminant, elle ne tient en revanche pas compte d'une manière satisfaisante du fait que l'initiative n'entraîne aucun effet suspensif. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans son arrêt du 7 août 1974 en la cause Comité d'initiative contre la grande ceinture lausannoise, on ne saurait considérer comme étant compatible avec nos institutions démocratiques qu'une loi ou un décret, adoptés avec l'approbation
BGE 101 Ia 354 S. 368
tacite ou expresse du peuple, puissent ne pas être exécutés en raison de l'intention de quelques citoyens de s'y opposer par la voie de l'initiative. Le seul fait que cette dernière ait abouti ne peut conduire à une autre conclusion, et le principe dégagé dans l'arrêt précité vaut à tout le moins tant que l'autorité compétente ne s'est pas prononcée sur la recevabilité de l'initiative. On ne saurait donc reprocher à l'autorité chargée de l'exécution des lois et des décrets de vouloir créer une situation irréversible en poursuivant des travaux exécutés en vertu de l'acte dont l'abrogation est demandée. En l'espèce, le décret du 9 mai 1972 avait été régulièrement voté; il n'avait pas été attaqué par la voie du référendum. Le Conseil d'Etat était donc tenu de le mettre à exécution, et les citoyens approuvant les travaux critiqués par les auteurs de l'initiative auraient pu se plaindre si ceux-ci n'avaient pas été effectués.
Dès lors, la règle jurisprudentielle est critiquable dans la mesure où l'autorité compétente pour statuer sur la recevabilité d'une initiative doit prendre en considération une situation qui ne correspond plus à celle qui existe au moment où la décision est prise. Ainsi, une initiative dont l'objet n'était pas inexécutable au moment où elle a abouti pourrait en fait se heurter à une impossibilité matérielle au moment déjà où l'autorité compétente, qui s'est saisie de l'affaire avec diligence, se prononce sur sa recevabilité et, à plus forte raison, lors de la votation populaire. Le Tribunal fédéral a certes admis que c'est aux électeurs, et non à l'autorité chargée de statuer sur la recevabilité de l'initiative, qu'il appartient de peser les avantages et les inconvénients résultant d'une interruption des travaux (RO 99 Ia 406 consid. 4c, 94 I 126 consid. 4). Mais encore faut-il que ceux-ci puissent être interrompus, ce qui n'est pas le cas lorsqu'ils sont en voie d'achèvement ou même terminés.
On doit ainsi admettre, en raison même du caractère de l'initiative, que, pour statuer sur la recevabilité de cette dernière, il convient de se placer à un moment le plus proche possible de celui où l'initiative devrait être soumise au vote populaire. On peut certes hésiter quant au choix de ce moment et se demander s'il convient de le faire coïncider avec la date probable de la votation ou plutôt avec celle à laquelle l'autorité compétente statue sur la recevabilité de l'initiative. Divers arguments, faisant valoir notamment le respect de la
BGE 101 Ia 354 S. 369
volonté populaire, le devoir d'exécution des actes régulièrement votés, le pouvoir de l'autorité compétente de proposer, le cas échéant, un contre-projet, celui des auteurs de l'initiative de la retirer, peuvent être invoqués en faveur de l'une ou de l'autre de ces solutions. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher ce point in casu. Il suffit de constater que la jurisprudence actuelle ne peut être maintenue, et que c'est au plus tôt au moment où l'autorité compétente statue sur la possibilité de donner suite à l'initiative qu'il convient de se placer pour élucider cette question. En l'espèce, il faut admettre que les travaux de construction de la route étaient suffisamment avancés pour que le Grand Conseil puisse considérer que l'initiative se heurtait à une impossibilité matérielle et qu'elle était pour ce motif irrecevable.
Le recours doit dès lors être rejeté. | public_law | nan | fr | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0eb2d098-e602-4172-9e68-ff1a24fef4c1 | Urteilskopf
105 Ia 318
59. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 octobre 1979 dans la cause Dubois contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
; Beförderung eines Mittelschülers in eine höhere Klasse.
1. Kantonaler Rekurs gegen einen Nicht-Versetzungsentscheid; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die verweigerte aufschiebende Wirkung (E. 2).
2. Die zuständigen kantonalen Behörden befinden bei Rekursen gegen die Nicht-Beförderung eines Schülers grundsätzlich frei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung; Verhältnisse im Kanton Genf (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 105 Ia 318 S. 318
Thierry Dubois, né le 31 décembre 1961, est élève de 2e scientifique au Collège Calvin, à Genève. Au cours de l'année scolaire
BGE 105 Ia 318 S. 319
1978-1979, il n'a pas obtenu le minimum de points requis par la loi (art. 27 du Règlement du collège de Genève), de sorte qu'en juin 1979 le maître de classe a refusé sa promotion dans la classe supérieure. Cette décision a été confirmée par la Conférence des maîtres, puis par la Direction du collège, après audition des parents de l'élève. Ceux-ci contestaient notamment les notes d'anglais et de physique attribuées à leur fils.
Le 26 juillet 1979, Gilbert Dubois, le père de Thierry, a adressé un recours au chef du Département de l'instruction publique du canton de Genève. Il concluait préalablement à "la constatation" de l'effet suspensif au sens de l'art. 6 du Code de procédure administrative et, par conséquent, à l'admission de son fils Thierry, jusqu'à droit jugé, en 3e scientifique. A titre principal, il demandait l'annulation des différentes décisions prises par le Collège Calvin en juin 1979.
Le Département de l'instruction publique, en sa qualité d'autorité hiérarchique supérieure, s'est déclaré compétent pour connaître de ce recours. Par décision du 24 août 1979, il a toutefois refusé d'accorder l'effet suspensif requis, car selon lui, s'agissant en l'espèce d'une décision administrative négative, l'effet suspensif ne saurait avoir pour conséquence l'admission d'une demande que l'autorité de première instance avait refusée.
Par lettre du 25 août 1979, Gilbert Dubois a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Genève pour lui demander d'annuler la décision du Département du 24 août 1979. Considérant que c'était à juste titre que celui-ci avait refusé l'effet suspensif sollicité, le Conseil d'Etat a rejeté le recours par arrêté du 29 août 1979.
Agissant le 2 septembre 1979 par la voie du recours de droit public, Gilbert Dubois demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 août 1979 et d'octroyer en conséquence l'effet suspensif aux décisions prises en juin 1979 par le Collège Calvin. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de ces décisions et, plus subsidiairement encore, à ce que des mesures d'instruction soient ordonnées.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir à tort considéré que son recours interjeté auprès du Département
BGE 105 Ia 318 S. 320
de l'instruction publique ne pouvait être assorti de l'effet suspensif prévu par la loi. En omettant, non pas d'accorder, mais de constater l'effet suspensif qui serait de règle selon l'art. 6 du Code de procédure administrative genevois (CPA) et auquel on ne pourrait déroger que pour des raisons urgentes ou d'intérêt général, voire de simple bon sens, les autorités genevoises auraient, selon lui, commis un acte arbitraire et un déni de justice évidents. A cet égard, il invoque l'
art. 4 Cst.
et soutient que cette disposition a été violée.
D'emblée, il convient de relever qu'en l'espèce seule peut faire l'objet du présent recours de droit public la décision du 29 août 1979 par laquelle le Conseil d'Etat a confirmé le refus du Département de l'instruction publique d'accorder l'effet suspensif. Le recours n'est en effet pas recevable contre les décisions prises en juin 1979 par le Collège Calvin, puisque le Département précité s'est déclaré compétent pour connaître du recours interjeté contre ces décisions et qu'ainsi la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (
art. 86 al. 2 OJ
) n'a pas été respectée en ce qui les concerne.
2.
a) Aux termes de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre les décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé. Le Tribunal fédéral examine d'office si les conditions requises par cette disposition sont réalisées.
En l'espèce, l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 août 1979 constitue une décision incidente rendue en dernière instance cantonale.
Selon la jurisprudence, le seul dommage dont tienne compte l'
art. 87 OJ
est un préjudice juridique, par opposition à de simples inconvénients de fait (
ATF 102 Ia 198
consid. 2,
ATF 98 Ia 328
). Dans la plupart des cas où le Tribunal fédéral a dû opérer une telle distinction, il s'agissait de décisions prises dans le cadre de l'instruction d'un procès pénal ou de prononcés de mesures provisionnelles rendus à l'occasion d'un procès civil. Le Tribunal fédéral a notamment considéré comme étant susceptible d'entraîner un dommage irréparable pour l'intéressé un prononcé imposant à une partie le versement de sûretés en garantie des frais de procès, l'inexécution d'un tel versement ayant pour conséquence la perte du droit d'intenter action ou
BGE 105 Ia 318 S. 321
d'exercer un recours (
ATF 77 I 46
consid. 2). Constitue aussi un dommage irréparable au sens de l'
art. 87 OJ
le fait d'être privé, pendant un temps plus ou moins long, de la disposition d'une somme d'argent d'une certaine importance (
ATF 96 I 634
consid. 2b,
ATF 93 I 403
consid. 2). Est également de nature à entraîner un tel préjudice le refus du bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite (
ATF 99 Ia 439
).
Par ailleurs, la simple possibilité d'un préjudice ne suffit pas; l'
art. 87 OJ
subordonne la recevabilité du recours de droit public contre une décision incidente à l'existence ou, du moins, à la certitude d'un dommage; si celui-ci n'est pas encore survenu, il doit être inévitable (
ATF 79 I 47
).
b) Lorsque les autorités scolaires décident de ne pas promouvoir un élève dans une classe supérieure, c'est en principe dans l'intérêt de celui-ci qu'elles agissent; elles estiment, à tort ou à raison, qu'en refusant la promotion de l'intéressé, elles contribuent à mieux assurer son développement. Il n'en demeure pas moins que le fait de doubler une classe représente pour l'élève en question un sérieux inconvénient. En outre, en cas de recours, il est fréquent que la décision définitive n'intervienne qu'après plusieurs mois seulement et, à ce moment-là, un transfert dans la nouvelle classe n'est souvent plus possible. Il convient donc d'admettre dans ces conditions que le refus d'accorder l'effet suspensif est susceptible d'entraîner un préjudice irréparable.
Certes, il ne s'agit pas là d'un dommage d'ordre économique; un tel préjudice est en revanche de nature juridique. L'élève qui remplit les conditions d'une promotion possède dès lors un droit à être admis dans la classe supérieure. La question de savoir si ce droit a été violé ou non à la suite d'une erreur dans l'attribution des notes fait précisément l'objet de la procédure de recours. En l'espèce, bien que l'élève recourant ait dépassé l'âge de la scolarité primaire obligatoire et qu'il ne puisse de ce fait se prévaloir des garanties accordées par l'
art. 27 Cst.
, il convient néanmoins de lui reconnaître le droit - qui est aussi celui de tout adolescent fréquentant le collège - à ce que la décision par laquelle on lui refuse sa promotion dans une classe supérieure soit exempte d'arbitraire (cf. à cet égard
ATF 102 Ia 321
ss., arrêt dans lequel le Tribunal fédéral a jugé arbitraire le refus d'une immatriculation à l'université).
Le présent recours de droit public, en tant qu'il est dirigé
BGE 105 Ia 318 S. 322
contre la décision de refus d'effet suspensif, est dès lors recevable au regard de l'
art. 87 OJ
.
On peut se demander si le recourant justifie encore d'un intérêt actuel à l'octroi de l'effet suspensif au moment où le Tribunal fédéral est appelé à statuer. C'est par l'affirmative qu'il y a lieu en l'occurrence de répondre à cette question car, en l'état, un transfert de Thierry Dubois en 3e scientifique n'apparaît pas totalement exclu.
3.
a) En matière scolaire, les cantons sont souverains. Cette souveraineté n'est limitée que par les normes de la constitution et éventuellement par les dispositions légales que la Confédération établit en application de la constitution (A. FAVRE, Droit constitutionnel, 2e éd., p. 299).
En principe, les autorités cantonales compétentes décident donc librement si elles veulent accorder ou non l'effet suspensif en cas de recours contre une décision de non-promotion d'un élève; elles peuvent ainsi prévoir que celui-ci devra se soumettre à la décision des autorités scolaires nonobstant le recours qu'il a déposé ou bien qu'il accédera provisoirement à la classe supérieure jusqu'à décision sur son recours.
b) L'art. 6 de la loi genevoise du 6 décembre 1968 instituant un code de procédure administrative (CPA) prévoit ce qui suit:
"Le recours a effet suspensif, à moins que l'autorité qui a pris la décision attaquée n'ait ordonné l'exécution nonobstant recours. Dans ce cas, la juridiction de recours peut, sur demande du recourant, accorder l'effet suspensif."
Cette disposition institue donc une règle générale suivant laquelle tout recours a en principe un effet suspensif, mais elle confère en même temps à l'autorité cantonale la faculté de supprimer ou de refuser cet effet dans certains cas. Ceux-ci ne sont pas énumérés par la loi; l'autorité cantonale jouit par conséquent d'un large pouvoir d'appréciation.
S'agissant en l'occurrence de l'application ou de l'interprétation d'une disposition légale cantonale, le Tribunal fédéral ne peut examiner les griefs invoqués que sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 103 Ia 431
consid. 4a). Selon la jurisprudence, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution serait concevable ou même préférable; le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance que si pareille solution apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée
BGE 105 Ia 318 S. 323
sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (
ATF 102 Ia 3
/4 consid. 2a et les arrêts cités).
Pour le Conseil d'Etat, les art. 26 ss. et en particulier l'art. 27 du Règlement du collège de Genève n'instituent aucun droit pour les élèves à être promus dans la classe supérieure; il est donc exclu d'accorder l'effet suspensif à un recours dirigé contre une décision de non-promotion, cela conformément à la doctrine dominante (notamment A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 482). On peut se demander si, dans le cadre d'un libre examen de la question, le Tribunal fédéral pourrait suivre cette opinion de l'autorité cantonale. Il apparaît en effet évident qu'un élève qui a obtenu le nombre de points nécessaire est au bénéfice d'un droit, celui d'exiger sa promotion dans la classe supérieure. Cela ne permet pourtant pas encore de tirer une conclusion quelconque quant à la situation juridique de l'élève que les autorités scolaires considèrent comme ne remplissant pas les conditions d'une promotion.
Le commentaire de GRISEL sur la notion d'effet suspensif (op.cit., p. 482), auquel se réfère l'autorité cantonale, a trait au champ d'application de l'
art. 55 PA
. L'auteur constate à ce propos qu'en cas de rejet d'une demande, la question de l'effet suspensif ne se pose pas; seules peuvent dès lors être l'objet d'une mesure de suspension les décisions de constatation, celles qui imposent une obligation ou celles qui font droit à une requête, les tiers lésés par une telle décision pouvant justifier d'un intérêt au rétablissement de la situation antérieure. L'opinion de GRISEL ne doit cependant pas être interprétée en ce sens qu'il n'existerait aucune voie de recours à l'encontre de décisions rejetant une requête d'effet suspensif. C'est d'ailleurs à juste titre que cet auteur se réfère à l'
art. 55 al. 3 PA
, en vertu duquel l'instance de recours peut et doit le cas échéant restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré (cf. également
ATF 100 Ib 499
consid. 2b).
L'autorité compétente jouissant d'une certaine marge d'appréciation dans l'application de l'art. 6 CPA gen., tout comme dans celle de l'
art. 55 PA
, il se révèle dès lors indispensable de procéder à une pesée des intérêts en présence (cf.
ATF 99 Ib 221
). A cet égard, il convient de se demander si les motifs qui parlent en faveur d'une exécution immédiate de la décision ont davantage de poids et d'importance que ceux qui peuvent être avancés à l'appui de la solution contraire.
BGE 105 Ia 318 S. 324
Les autorités genevoises exposent que, de façon générale, elles n'accordent pas l'effet suspensif aux recours dirigés contre des décisions de non-promotion d'élèves. Cette solution, qui a le mérite d'assurer l'égalité de traitement entre tous les élèves non promus, sans égard au fait que leurs parents interjettent ou non recours, ne saurait être taxée d'arbitraire, à tout le moins aussi longtemps que la décision des autorités compétentes ne repose pas sur des fautes de procédure manifestement graves, qui exigeraient réparation immédiate. Les reproches que formule le recourant et qui pour l'essentiel s'adressent au professeur d'anglais ne sauraient cependant être considérés comme appartenant à cette catégorie de fautes. Il convient bien plutôt d'admettre que, dans sa décision, le Conseil d'Etat n'a pas outrepassé les limites du pouvoir d'appréciation que lui conféraient dans le cas particulier le droit constitutionnel fédéral et cantonal ainsi que l'art. 6 CPA.
Le présent recours de droit public formé contre la décision cantonale refusant l'effet suspensif doit par conséquent être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable. | public_law | nan | fr | 1,979 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0eb3d213-7bf7-4b81-96e0-55e02a92f86b | Urteilskopf
104 IV 11
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 16 mars 1978 dans la cause B. contre L. | Regeste
Art. 173 ff. StGB
,
Art. 55 BV
.
Im Bereich der Ehrverletzungen verfügt die Presse über keine Vorzugsstellung. Sie ist dem gemeinen Recht unterworfen. Das hindert den Richter indessen nicht, ihrer Stellung, ihrem besondern Auftrag und sogar der ihr von der Verfassung garantierten Freiheit Rechnung zu tragen, und zwar in der gleichen Art und Weise, wie er der speziellen oder besondern Situation einer beliebigen Person und ihrem Recht auf freie Meinungsäusserung Rechnung tragen muss. | Erwägungen
ab Seite 12
BGE 104 IV 11 S. 12
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant relève d'abord que le premier juge, en prononçant son jugement libératoire, a largement tenu compte de la personnalité des parties et de leur profession; il a considéré que "dans une cause où la liberté dans l'exercice d'une profession est indirectement concernée, il s'imposera la modération préconisée par Logoz" (ad
art. 177 CP
, ch. 2), et il a souligné que les protagonistes étaient connus tous deux pour s'adonner volontiers à la polémique. Pour le recourant, le premier juge faisait ainsi implicitement appel au principe de la liberté de la presse comme auxiliaire d'interprétation de la loi.
Dans l'arrêt attaqué, au contraire, la cour cantonale a posé que, "dans le domaine des infractions contre l'honneur, la presse ne dispose d'aucun privilège particulier" et qu'"elle est soumise au droit commun, sans égard à la liberté de la presse garantie par l'article 55 Cst.". Le recourant lui reproche dès lors d'écarter ainsi toute possibilité pour le juge de renvoi de se référer de quelque manière que ce soit à la liberté de la presse. Il y voit une violation du droit fédéral dans la mesure où l'arrêt attaqué empêche de la sorte que la constitution fédérale puisse servir d'auxiliaire d'interprétation à des règles du Code pénal.
Se référant à plusieurs auteurs, de même qu'à la jurisprudence des Cours civiles du Tribunal fédéral en matière de protection des droits de la personnalité, le recourant fait valoir que le juge doit interpréter les règles applicables - soit ici les
art. 173, 174 et 177 CP
- en s'inspirant de l'esprit de l'
art. 55 Cst.
b) Selon une jurisprudence bien établie depuis l'entrée en vigueur du Code pénal, celui qui use de la presse pour attaquer autrui dans son honneur est soumis au droit commun,
BGE 104 IV 11 S. 13
dans toute la mesure où le Code pénal même ne confère pas à la presse des droits spéciaux (
ATF 73 IV 16
). C'est donc le Code pénal qui détermine, d'une façon qui lie le juge, quelles sont, du point de vue pénal, les limites de la liberté de la presse (
ATF 77 IV 99
consid. 3). La tâche de la presse, même lorsqu'elle sert à former une opinion politique, ne lui donne pas le droit de franchir les limites fixées par le Code pénal pour protéger l'honneur personnel (
ATF 80 IV 165
consid. 2). Le contenu et l'étendue de la liberté de la presse sont déterminés et délimités par la législation fédérale existante; et cette délimitation lie le Tribunal fédéral, en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
(
ATF 83 IV 61
).
Ce principe de la soumission de la presse au droit commun, notamment au droit pénal, qui détermine les limites de sa liberté, n'est ni contesté ni mis en cause par la doctrine (cf. notamment: STRATENWERTH, Bes. Teil I, p. 123; SCHULTZ, Allg. Teil I, 3e éd., p. 280; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 740, n. 2113; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, p. 123; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, p. 39; MERZ, in RSJ 67 (1971) p. 69; GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, II, p. 366).
Certains auteurs, cependant, sans remettre en question ce principe, émettent néanmoins quelques réserves à propos de la référence à l'
art. 113 al. 3 Cst.
et à l'interprétation trop rigide ou trop peu nuancée qui pourrait en être faite. Ils font en effet remarquer que la règle posée à l'art. 113 al 3 Cst., selon laquelle le juge doit appliquer la législation fédérale sans avoir à en examiner la constitutionnalité, ne dispense pas le juge de respecter la constitution quand il interprète et applique une loi; autrement dit, s'il est admis que le juge n'a pas à se préoccuper du respect de la constitution lorsque le sens de la loi fédérale est clair et limpide, il doit, lorsque tel n'est pas le cas, notamment quand il se trouve confronté à des concepts juridiques incertains, vagues ou mal déterminés, choisir l'interprétation la plus conforme aux principes constitutionnels (cf. notamment: J.P. MÜLLER, in RDS 1967 (NF 86) I p. 137- 139; SALADIN, Grundrechte im Wandel, p. 61 ss.; BARRELET, La liberté de l'information, p. 27/28).
En matière civile, dans le domaine de la protection des droits de la personnalité, la jurisprudence du Tribunal fédéral a admis que le juge devait interpréter les
art. 28 CC
, 41 et 49
BGE 104 IV 11 S. 14
CO, selon l'esprit de l'
art. 55 Cst.
, et que ces dispositions devaient être appliquées en tenant compte de la situation et de la mission particulière de la presse (
ATF 95 II 492
consid. 7).
c) En posant que, dans le domaine des infractions contre l'honneur, la presse ne dispose d'aucun privilège particulier et qu'elle est soumise au droit commun, sans égard à la liberté de la presse garantie par l'
art. 55 Cst.
, la cour cantonale s'est conformée au principe clairement posé par la jurisprudence du Tribunal fédéral, et qui doit être strictement maintenu. La liberté de la presse n'emporte absolument pas le droit de commettre des infractions; en particulier, elle n'implique pas le droit de porter des atteintes à l'honneur infondées, d'émettre des accusations sciemment inexactes ou d'user d'une forme et d'un vocabulaire attentatoires à l'honneur (cf. SCHULTZ, op. cit., p. 280/281). L'interprétation des éléments constitutifs des infractions réprimées par la loi pénale, notamment des art. 173 ss. CP, doit être la même à l'endroit de quiconque, qu'il ait agi par la voie de la presse ou non. La presse est aussi soumise aux lois qui s'appliquent à chacun (cf. REHBINDER, op. cit., p. 38). Il n'y a pas de droit pénal de la presse; sauf disposition spéciale, il n'y a que le droit commun (cf. AUBERT, op. cit., p. 740).
Il ne s'ensuit cependant pas que, dans la mesure où la loi lui en laisse la latitude, le juge ne doive pas tenir compte de la situation et de la mission particulières de la presse, voire de la liberté de la presse, de la même manière qu'il doit tenir compte de la situation spéciale ou particulière de quiconque et du droit de chacun à la liberté d'expression. Et, précisément en matière d'atteinte à l'honneur, le législateur a permis de tenir compte, dans certaines limites, de situations particulières, en fixant les conditions auxquelles l'auteur d'une atteinte à l'honneur peut être exempté de toute peine et apporter des preuves libératoires (
art. 173 ch. 2 et 3 CP
). Comme ces conditions font appel à des notions juridiques imprécises, comme les raisons sérieuses de tenir de bonne foi des allégations pour vraies, l'intérêt public ou d'autres motifs suffisants, le juge interprétera ces notions en fonction des situations particulières. Ainsi, en matière de presse, il tiendra compte de la situation et de la mission particulière de la presse (définie notamment in
ATF 95 II 492
consid. 7) pour dire s'il y a motifs suffisants, intérêt public ou respect du devoir de
BGE 104 IV 11 S. 15
vérification des informations (cf. J.P. MÜLLER, op. cit., p. 138; SALADIN, op. cit., p. 62); il aura aussi égard au caractère des objectifs poursuivis (cf. STRATENWERTH, op. cit., p. 123). | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0eb45a06-9fdd-4c69-b49d-99b5747f253f | Urteilskopf
141 IV 187
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_719/2014 du 21 avril 2015 | Regeste
Art. 135 Abs. 3 und
Art. 439 Abs. 1 StPO
; Rechtsmittel der amtlichen Verteidigung gegen den Entschädigungsentscheid im Verfahren betreffend bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug.
Das Verfahren über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug und die hiergegen offenstehenden Rechtsmittel sind nicht unmittelbar in der StPO geregelt (vgl.
Art. 439 Abs. 1 Satz 1 StPO
). Eine Ausnahme bildet
Art. 135 Abs. 3 StPO
, der als Spezialregelung i.S. des Gesetzesvorbehalts von
Art. 439 Abs. 1 Satz 2 StPO
die der amtlichen Verteidigung in Bezug auf ihre Entschädigungsansprüche zur Verfügung stehenden Rechtswege ohne Unterscheidung des zugrundeliegenden strafrechtlichen Verfahrensgegenstandes abschliessend regelt. Die Norm findet demnach auch auf den Straf- und Massnahmenvollzug Anwendung (E. 1.1).
Setzt die Strafbehörde die Entschädigung der amtlichen Vereidigung für das kantonale Verfahren vor erster und zweiter Instanz fest, ist die Entschädigung gesamthaft mit der Beschwerde gemäss
Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO
bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (
Art. 37 Abs. 1 StBOG
) anzufechten (E. 1.2). | Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 141 IV 187 S. 188
A.
Par arrêt du 27 juin 2014, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice du canton de Genève a arrêté l'indemnité du défenseur d'office de A., Me X., à 2'570 fr. 40.
B.
Le 21 juillet 2014, Me X. a formé un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et principalement à ce qu'il lui soit octroyé une somme de 4'450 fr., plus TVA, correspondant au montant établi par l'état des frais du 30 mai 2014, sous déduction de 2'570 fr. 40, soit 1'879 fr. 60, avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 juillet 2014. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente afin qu'elle statue dans le sens des considérants. Il sollicite également la condamnation de l'Etat de Genève en tous les dépens, comprenant une indemnité à titre de participation aux frais d'avocat du recourant, à 1'500 francs.
C.
Le même jour, Me X. a adressé ce recours à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. Par décision du 30 juillet 2014, cette autorité a estimé n'être pas compétente pour connaître de ce recours et l'a déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 139 III 252
consid. 1.1 p. 252).
BGE 141 IV 187 S. 189
1.1
Il ressort du dossier que le recourant, désigné comme défenseur d'office de A., a défendu les intérêts de cette dernière dans le cadre d'une procédure de libération conditionnelle. L'
art. 439 al. 1 CPP
prescrit que la Confédération et les cantons désignent les autorités compétentes pour l'exécution des peines et des mesures et règlent la procédure; les réglementations spéciales prévues par le CPP et le CP sont réservées. En vertu de la première phrase de cette disposition, il a été jugé que la procédure de libération conditionnelle et les voies de recours n'étaient pas directement régies par le CPP (arrêts 6B_259/2014 du 5 juin 2014 consid. 3; 6B_480/2013 du 2 septembre 2013 consid. 1; 6B_158/2013 du 25 avril 2013 consid. 2.1). Cette procédure n'est toutefois pas l'objet du litige. Celui-ci porte uniquement sur la quotité de l'indemnité versée au défenseur d'office de A., que ce conseil critique en son nom propre.
Le défenseur d'office ne compte pas parmi les parties ou autres participants désignés par les
art. 104 et 105 CPP
(cf.
ATF 140 IV 213
consid. 1.4 p. 214). L'
art. 135 al. 3 CPP
lui ouvre néanmoins expressément une voie de recours pour contester la décision fixant son indemnité d'office et précise l'autorité de recours compétente. Cette disposition reprend la jurisprudence rendue avant l'entrée en vigueur du CPP qui reconnaissait au défenseur d'office, indépendamment de la nature de l'affaire pénale dont il s'occupait, la qualité pour recourir contre la décision d'indemnisation au motif que l'indemnisation accordée était arbitrairement basse ou avait été arrêtée en violation de garanties de procédure (cf. arrêts 1P.285/2004 du 1
er
mars 2005 consid. 1, non publié in
ATF 131 I 217
; 6B_586/2010 du 23 novembre 2010 consid. 5.3). L'
art. 135 al. 3 CPP
doit être interprété comme régissant les voies de recours à disposition du défenseur d'office s'agissant de l'indemnisation de son travail, sans distinction de la cause pénale concernée. Il s'agit ainsi d'une réglementation spéciale réservée par l'art. 439 al. 1, 2
e
phrase, CPP, de sorte qu'elle est applicable même en matière d'exécution des peines et des mesures. Il convient sur ce point de revenir sur ce qui avait été indiqué sans développement dans l'arrêt 6B_445/2013 du 14 janvier 2014 consid. 7. Rien ne justifierait en effet de soumettre un défenseur d'office, qui remplit une mission conférée par l'Etat qu'il n'est pas autorisé sauf motifs exceptionnels à refuser (
ATF 131 I 217
consid. 2.4 p. 220), à des voies de droit fédérales différentes selon qu'il assiste une personne dans le cadre du jugement de sa cause ou dans celui de l'exécution de la peine prononcée. Une telle interprétation s'impose également pour des motifs de cohérence.
BGE 141 IV 187 S. 190
1.2
Aux termes de l'
art. 135 al. 3 CPP
, le défenseur d'office peut recourir devant l'autorité de recours contre la décision du ministère public et du tribunal de première instance fixant l'indemnité (let. a) ou devant le Tribunal pénal fédéral contre la décision de l'autorité de recours ou de la juridiction d'appel du canton fixant l'indemnité (let. b).
Lorsque, comme en l'espèce, l'autorité pénale a fixé l'indemnité de défenseur d'office tant pour la procédure de première que de deuxième instance cantonale, la voie de recours ouverte est celle prévue à l'
art. 135 al. 3 let. b CPP
pour l'entier de l'indemnisation. L'autorité de recours compétente est donc le Tribunal pénal fédéral, plus précisément la Cour des plaintes (
art. 37 al. 1 LOAP
; RS 173. 71), à qui il incombe de statuer tant sur l'indemnité de première que de deuxième instance cantonale (
ATF 140 IV 213
consid. 1.6 p. 216; arrêts 6B_985/2013 du 19 juin 2014 consid. 1.2; 6B_212/2014 du 9 octobre 2014 consid. 1.3).
Il s'ensuit que le recours en matière pénale n'est pas ouvert auprès du Tribunal fédéral. | null | nan | fr | 2,015 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0eb56466-2b50-46e4-a895-329ba96f48b1 | Urteilskopf
93 I 125
16. Urteil vom 3. Februar 1967 i.S. Hotelierverein Biel und Konsorten gegen Volkswirtschaftsdirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Bern. | Regeste
Art. 88 OG
: Legitimation von Berufsverbänden zur staatsrechtlichen Beschwerde; Voraussetzungen.
Art. 4 BV
: Befugnis der kantonalen Behörden, die Anfechtung der Patenterteilung für eine Wirtschaft an einen Dritten durch den Berufsverband nicht zuzulassen, wenn der Kanton von der ihm durch
Art. 31ter Abs. 1 BV
erteilten Ermächtigung keinen Gebrauch gemacht hat. | Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 93 I 125 S. 125
A.-
Verschiedene Interessenten bewarben sich seit Jahren um die Erteilung eines Gastwirtschaftspatentes mit Alkoholausschank in der Nähe des Bahnhofes Biel. Die Gesuche wurden von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern abgewiesen. Ein erneutes Gesuch des Club-Hôtels, das inzwischen das Restaurant "Traube" an der Aarbergstrasse erworben hatte, hiess die Volkswirtschaftsdirektion am 14. Dezember 1965 gut und legte gleichzeitig die Gastwirtschaft "Traube" auf den 1. Januar 1966 still. Hiegegen beschwerten sich die Einwohnergemeinde Biel, die früheren Gesuchsteller K. Horisberger, Inhaber
BGE 93 I 125 S. 126
des alkoholfreien Tea-Rooms "Mariana", und H. Maurer, Inhaber des alkoholfreien Restaurants "La Chartreuse" sowie der Hotelier- und Wirteverein von Biel und Umgebung beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Dieses lehnte das Eintreten auf die Beschwerden mit Entscheid vom 16. September/10. November 1966 ab. Es führte aus, dass nach Art. 16 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege zur Beschwerde nur legitimiert sei, wer an der Anfechtung des Verwaltungsentscheides ein schutzwürdiges eigenes Interesse dartue. Diese Voraussetzung sei dann erfüllt, wenn das Interesse unmittelbar oder mittelbar Rechtsschutzobjekt des der Verfügung zugrunde liegenden Gesetzes sei, nicht auch, wenn das zugrunde liegende Interesse seinem Sinn und Zweck nach nur die Interessen der Allgemeinheit schützen wolle. Das bernische Gesetz über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken vom 8. Mai 1938 (GWG) schränke die Ausübung des Gastwirtschaftsgewerbes nur aus polizeilichen Gründen ein. Rechtsschutzobjekt bilde nicht der Konkurrenzschutz, sondern die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit, weshalb die Legitimation zur Anfechtung einer Patenterteilung durch eine Drittperson (von hier nicht zutreffenden Ausnahmefällen abgesehen) grundsätzlich entfalle. Die Mitglieder des Hotelier- und des Wirtevereins von Biel und Umgebung seien durch die Patentgewährung an das Club-Hotel auch nicht in einem "kollektiven Interesse" beeinträchtigt worden, das nach bundesgerichtlicher Praxis unter Umständen zur Bejahung ihrer Legitimation führen könnte. Denn der Hinweis auf die Sorge um die Erhaltung eines gesunden Wirtestandes sei ein Motiv, das nach dem bernischen Recht nicht Rechtsschutzobjekt bilde.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde vom 9. Dezember 1966 beantragen der Hotelierverein von Biel und Umgebung und der Wirteverein von Biel und Umgebung, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache zu materieller Beurteilung zurückzuweisen. Der Entscheid sei willkürlich, d.h. in seinem Ergebnis stossend. Er missachte den tragenden Gedanken des bernischen Gastwirtschaftsgesetzes und setze sich über geltende Rechtssätze und die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts hinweg.
C.-
Die Beschwerde ist nicht zur Vernehmlassung zugestellt worden.
BGE 93 I 125 S. 127
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die beiden Beschwerdeführer erheben die staatsrechtliche Beschwerde in eigenem Namen, jedoch im Interesse der Mitglieder. Sie behaupten, die Volkswirtschaftsdirektion habe durch die Patenterteilung an die Palace AG Club-Hotel
Art. 2 Abs. 3 GWG
verletzt, der den Handel mit Patenten untersage; denn sie habe dem Club-Hotel erklärt, der Erteilung des Patentes stünde bei Ankauf der Wirtschaft "Traube" und bei Stilllegung derselben nichts mehr im Wege. Sie habe durch diese willkürliche Zusicherung das Verbot des Handels mit Patenten eindeutig umgangen.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde soll also, wie schon im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, das Interesse der Vereinsmitglieder gewahrt werden.
Der Wirteverein von Biel und Umgebung bezweckt nach den Beschwerdevorbringen u.a. die Wahrung der Standesinteressen sowie die Bekämpfung unreeller Konkurrenz. Über den Zweck des Hoteliervereins äussert sich die Beschwerde nicht. Wenn die Legitimation des Wirtevereins gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auch der Hotelierverein zur Beschwerde befugt ist.
Vereine mit wirtschaftlichen und solche mit nichtwirtschaftlichen Zwecken sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nicht nur befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, wenn durch eine kantonale Verfügung in ihre eigene Rechtssphäre eingegriffen wird. Sofern sie nach den Statuten die Interessen ihrer Mitglieder zu wahren haben und der Entscheid in deren rechtlich geschützte Interessen eingreift, sind sie auch befugt, dagegen in eigenem Namen Beschwerde zu erheben (
BGE 76 I 312
,
BGE 81 I 120
,
BGE 88 I 175
mit Verweisungen,
BGE 92 I 29
). Doch wurde die Legitimation davon abhängig gemacht, dass die Vereinigung die Interessen aller oder doch der Mehrheit der Mitglieder, nicht bloss diejenigen eines einzigen oder einzelner weniger Mitglieder vertritt (BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 88 S. 360 f.).
Wenn anzunehmen ist, der Wirteverein wahre, indem er sich zur Aufgabe gemacht hat, für die Beobachtung der Standesinteressen zu sorgen, in diesem Beschwerdeverfahren, in welchem er die Erteilung des Patentes an einen Dritten anficht, die Interessen der Mitglieder, so ist doch zweifelhaft, ob er damit nicht bloss die Interessen einzelner weniger Mitglieder wahrt, die sich
BGE 93 I 125 S. 128
bisher ohne Erfolg um das Patent für eine neue Wirtschaft im Bahnhofgebiet beworben haben. Das ist offensichtlich nicht die Mehrheit der Mitglieder, so dass die Legitimation aus diesem Grunde als zweifelhaft erscheint. Doch erübrigt sich die Abklärung auch dieser Frage. Denn die Beschwerde erweist sich bei materieller Prüfung als nicht begründet.
2.
Ob das bernische Verwaltungsgericht die Befugnis der Beschwerdeführer, kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben, verneinen durfte, bestimmt sich nach den Vorschriften des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege.
Nach dessen Art. 16 steht die Legitimation demjenigen zu, der an der Anfechtung des Verwaltungsentscheides ein eigenes schutzwürdiges Interesse hat. Wenn das Verwaltungsgericht feststellt, der Hotelier- und der Wirteverein könnten nicht in einem "kollektiven Interesse" beeinträchtigt sein, nimmt es offenbar an, dass es auch zur Legitimation ausreichend sein könnte, wenn das in Frage stehende Motiv nach dem bernischen GWG Rechtsschutzobjekt bilden würde.
An der Anfechtung eines Verwaltungsentscheides hat ein eigenes schutzwürdiges Interesse, wer durch ihn in einem ihm selbst zustehenden Recht verletzt wird. Hieran fehlt es, wenn die Beschwerde sich dagegen richtet, dass einem Dritten eine polizeiliche Bewilligung erteilt oder verweigert wird. Insbesondere verletzt die Erteilung einer derartigen Bewilligung an einen Dritten nicht Rechte eines andern Gesuchstellers auf eine gleichartige Bewilligung. Dass behauptet wird, die Bewilligung stelle eine rechtswidrige Begünstigung des Dritten dar, ändert nichts. Rechte Anderer wären nur verletzt, wenn die angewendete Vorschrift öffentlichrechtlicher Natur nach ihrem Sinn und Zweck nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch den einzelnen Bürger schützen würde. Bei Wirtschaftsbewilligungen wird dies regelmässig nur angenommen, wenn der kantonale Gesetzgeber von der in
Art. 31ter Abs. 1 BV
ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch gemacht hat, die Führung von Betrieben des Wirtschaftsgewerbes davon abhängig zu machen, dass das Gewerbe nicht durch übermässige Konkurrenz in seiner Existenz bedroht werde. Der Kanton Bern hat von dieser Ermächtigung bisher keinen Gebrauch gemacht; aus den Vorschriften des kantonalen Gesetzes folgt, wie die Volkswirtschaftsdirektion ohne Willkür annehmen durfte, nicht, dass dem Dritten ein Beschwerderecht
BGE 93 I 125 S. 129
gegen Entscheide eingeräumt werden sollte, mit denen einem Bewerber eine Wirtschaftsbewilligung erteilt wird.
Die Beschwerdeführer halten dafür, dass auch dann, wenn anzunehmen sei, dass das anwendbare Wirtschaftsgesetz den Konkurrenzschutz nicht kennt, noch nicht feststehe, dass die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit das einzige Rechtsschutzobjekt des Gesetzes darstelle. Es bleibe noch die Möglichkeit, dass andere Interessen wenigstens mittelbar Rechtsschutzobjekt des Gesetzes seien. Sie berufen sich hierfür auf verschiedene Vorschriften der Abschnitte 2-4 des Gesetzes. Das Verwaltungsgericht durfte jedoch wiederum, ohne in Willkür zu verfallen, annehmen, dem Privaten stünde auf Beachtung des Gesetzes kein subjektives Recht zu, die Vorschriften würden sich lediglich tatsächlich zu seinen Gunsten auswirken. Schliesslich haben sich die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren nicht auf die in der Beschwerde genannten Bestimmungen des Gesetzes, sondern in der Hauptsache auf
Art. 2 Abs. 3 GWG
berufen, der den Handel mit Wirtschaftsbewilligungen untersagt. Auch darin wird dem Dritten kein Beschwerderecht gegen bezügliche Verfügungen eingeräumt. Die Wahrung der Vorschrift liegt sogar ausgesprochen im öffentlichen Interesse. Es sollen damit Wirtschaftsbetriebe ausgeschaltet werden können, welche wegen Hinfalles der objektiven oder subjektiven Voraussetzungen nicht mehr bewilligt werden könnten. An der Handhabung von Art.2 sind die übrigen Betriebsinhaber noch weniger interessiert als daran, dass kein neuer Betrieb eröffnet wird. Denn die Zahl der vorhandenen Wirtschaften wird damit nicht erhöht.
Übrigens läge ganz offensichtlich kein Verstoss gegen
Art. 2 Abs. 3 GWG
vor, wenn jemandem eine nachgesuchte Bewilligung für den Fall in Aussicht gestellt und erteilt wird, dass er für die Schliessung eines bereits vorhandenen Gewerbebetriebes besorgt sei. Handel mit Patenten wäre vielmehr deren Kauf oder Tausch, der direkte Übergang einer Bewilligung eines Inhabers auf einen Dritten, insbesondere aus Gründen in der Person des bisherigen Inhabers oder der Führung der Wirtschaft.
Dass auch ein "kollektives Interesse" der beiden Verbände verneint wurde, verletzt
Art. 4 BV
nicht. Die Kantone sind nicht verpflichtet, bezüglich der Frage der Legitimation den Verband dem betroffenen Mitgleid desselben gleichzustellen. Sie bestimmen allein, inwieweit sie dem Verband die Legitimation zur Anfechtung polizeilicher Bewilligungen einräumen wollen, wenn
BGE 93 I 125 S. 130
die Verfügung sich an einen Dritten richtet. Es ist nicht willkürlich, anzunehmen, wenn durch eine Bewilligung Verbandsmitglieder nicht in ihnen zustehenden subjektiven Rechten verletzt werden, weil das Gesetz ihnen keinen Konkurrenzschutz gewährt, könne auch der Verband dieser Mitglieder keine weitergehenden Rechte für sich in Anspruch nehmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,967 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0eb7fcf0-e912-41ae-b9d1-889693942b4f | Urteilskopf
98 II 299
44. Arrêt de la I/e Cour civile du 14 novembre 1972 dans la cause Laboratoires Procosa SA contre Beck. | Regeste
Art. 375 OR
.
Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 2 und 3).
Grundgedanke des
Art. 375 Abs. 2 OR
(Erw. 4 b).
Die Auflösung des Vertrages gemäss
Art. 375 Abs. 1 OR
wirkt von seinem Abschluss an (Erw. 4 c und 5). | Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 98 II 299 S. 299
A.-
Dès 1964, les Laboratoires Procosa SA, à Genève (ci-après: Procosa), ont été en rapport avec Stéphane Beck, qui exploite un atelier de mécanique à Nyon. Ils lui ont commandé une installation de conditionnement comprenant notamment une machine à remplir les flacons et une machine à capsuler et boucher. Beck et Procosa ont confirmé cette commande respectivement les 27 et 29 janvier 1965. Le prix était "devisé" à 39 000 fr., le paiement devait se faire selon entente et le délai de livraison était de 6 mois.
A plusieurs reprises, Procosa est intervenue auprès de Beck pour obtenir livraison de la machine. En février 1966, Beck a
BGE 98 II 299 S. 300
déclaré qu'elle serait prête quelques mois plus tard. Mais elle n'a jamais été livrée.
A la demande de Procosa, Beck lui a adressé le 22 février 1967 une "situation" qui indiquait des frais d'étude, d'outillage et de fabrication déjà engagés par 57 143 fr. 95; le prix de revient de la machine à remplir s'élevait à 76 000 fr. et celui de l'installation de bouchage et capsulage à 26 000 fr.
A cette époque, Procosa avait versé à Beck des acomptes à concurrence de 38 000 fr. Elle s'est refusée à tout paiement supplémentaire. Les parties ont envisagé l'annulation du contrat et le remboursement des acomptes reçus par Beck. Celui-ci n'a pas accepté cette solution; il a proposé à Procosa de renoncer à ses frais d'études, le "devis final" ne s'élevant plus qu'à 102 000 fr. La machine n'était alors pas en état de fonctionner et bien des problèmes techniques restaient à résoudre.
En automne 1967, Procosa a commandé à une maison zurichoise une machine remplissant des fonctions analogues à celle offerte par Beck. Livrée au début de 1968, cette.machine a coûté environ 40 000 fr.
B.-
Par demande du 24 octobre 1967, Procosa a ouvert action contre Beck en paiement de 38 000 fr. avec intérêts échelonnés du 29 janvier 1965 au 19 janvier 1967 selon la date de ses versements.
Le défendeur a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement par la demanderesse de 1309 fr. 70 avec intérêt, soit le solde des frais et débours engagés pour l'exécution de l'ouvrage après déduction des acomptes reçus. Il demandait en outre qu'il lui fût donné acte de ce qu'il tenait à disposition de Procosa l'ensemble du matériel et des études acquis ou faits pour elle en vue de l'exécution du contrat.
Par jugement du 1er mai 1972, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné le défendeur à payer à la demanderesse 18 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 octobre 1967. Ses motifs sont en bref les suivants:
Les parties ont conclu un contrat d'entreprise avec devis approximatif. Les conditions d'une résiliation de ce contrat par la demanderesse selon l'art. 375 CO étaient réalisées, le prix de revient de la machine dépassant de plus de 150% le montant fixé par le devis. En l'absence d'une réglementation spéciale ou générale du code régissant les conséquences de la résiliation en l'espèce, il y a lieu d'appliquer de manière extensive le principe
BGE 98 II 299 S. 301
de l'allocation d'une indemnité équitable prévu par l'art. 375 al. 2 CO. Compte tenu du travail du défendeur, de l'absence d'enrichissement du maître et de l'imprudence dont l'entrepreneur a fait preuve lors de l'estimation du coût de la machine, il y a lieu de fixer ex aequo et bono à 20 000 fr. le montant de l'indemnité due au défendeur.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions initiales.
Le défendeur a formé un recours joint dans lequel il persiste dans ses conclusions de première instance, à l'exception de sa demande reconventionnelle.
Chacune des parties propose le rejet des conclusions de son adversaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le jugement déféré est entré en force dans la mesure où il a rejeté les conclusions reconventionnelles du défendeur. En effet, celui-ci ne les reprend pas dans son recours joint.
2.
La Cour cantonale a considéré avec raison que les parties étaient liées par un contrat d'entreprise dont le prix avait été fixé approximativement. La demanderesse admet implicitement, dans son recours, cette qualification juridique de ses relations avec le défendeur. Celui-ci ne la conteste pas non plus. Lorsqu'il fait valoir que l'ouvrage commandé par la demanderesse était "une machine extrêmement compliquée", qu'"il s'agissait d'inventer", il entend expliquer la durée et le coût des travaux, sans déduire de ces affirmations des conséquences quant à la nature juridique du contrat. Bien qu'il déclare dans son recours joint que "vu l'article 373 CO dernier alinéa, le prix intégral est dû par Procosa à Beck", il ne prétend pas que le prix de l'ouvrage ait été fixé à forfait au sens de l'art. 373 al. 1 CO. Il considère au contraire que ce prix doit être calculé selon l'art. 374 CO et se prévaut par ailleurs du droit à une indemnité que confère à l'entrepreneur l'art. 375 CO.
3.
Il est constant que selon la "situation" du 22 février 1967 adressée par le défendeur à la demanderesse, le prix de revient total de la machine s'élevait à 102 000 fr. et que ce dépassement de plus de 150% du devis approximatif arrêté par les parties n'était en rien justifié par des exigences supplémentaires du maître de l'ouvrage.
a) Dans ces conditions, la demanderesse avait le droit de se
BGE 98 II 299 S. 302
départir du contrat selon l'art. 375 al. 1 CO. Le devis de 39 000 fr. sur la base duquel le contrat avait été conclu était dépassé dans une mesure telle que l'on peut admettre que le maître n'aurait pas chargé l'entrepreneur d'exécuter l'ouvrage pour ce prix (BECKER, n. 2 ad art. 375 CO). Le jugement déféré constate en effet qu'il existait depuis de nombreuses années sur le marché des machines à remplir les flacons analogues, à des prix divers; celle que la demanderesse a commandée en automne 1967 a coûté environ 40 000 fr. La Cour cantonale a donc considéré avec raison que les conditions d'une résiliation du contrat par la demanderesse, selon l'art. 375 CO, étaient réalisées.
b) Le défendeur invoque à tort l'art. 377 CO: la dénonciation du contrat pour dépassement excessif du devis est régie par l'art. 375, et l'application de l'art. 377 est exclue lorsque le maître est fondé à se départir du contrat pour ce motif.
Quant à l'art. 378 al. 2 CO, également cité par le défendeur, il vise le cas où l'ouvrage n'a pu être exécuté par la faute du maître, hypothèse qui n'est manifestement pas réalisée en l'espèce.
4.
La Cour cantonale considère que l'art. 375 CO ne règle pas de façon générale les conséquences d'une résiliation unilatérale du contrat par le maître de l'oeuvre, mais qu'il se borne à traiter, à son al. 2, du cas spécial de constructions élevées sur le fonds de celui-ci; les art. 107 ss. CO ne conviennent guère à la résiliation d'un contrat de longue durée, laquelle ne peut déployer que des effets ex nunc; en l'absence de règles spéciales ou générales de la loi, il convient de combler par voie jurisprudentielle la lacune qu'elle présente; l'application par analogie des art. 422 et 423 CO doit être écartée; pour combler la lacune de la loi, il y a lieu d'étendre l'application de l'art. 375 al. 2 CO lorsque la restitution réciproque des prestations n'est pas possible du fait qu'il s'agit d'un contrat de longue durée.
a) Avec raison, la demanderesse objecte à cette argumentation que la prestation de l'entrepreneur consiste non pas dans un travail, mais dans la fourniture d'un objet, et que le critère de la durée du contrat est sans pertinence. Le contrat d'entreprise a pour objet le résultat du travail, et non pas le travail comme tel (RO 59 II 263). La réalisation de ce résultat, en l'espèce la construction d'une installation de remplissage de flacons, peut impliquer l'accomplissement d'actes préparatoires par l'entrepreneur. Le fait que ces actes s'étendent sur plusieurs
BGE 98 II 299 S. 303
mois n'a pas pour effet de faire du contrat d'entreprise un contrat de longue durée. L'exécution de la prestation promise intervient au moment de la livraison. La situation de l'entrepreneur qui n'a pas achevé l'ouvrage est comparable à celle du vendeur qui n'a pas livré la chose.
b) La réglementation particulière de l'art. 375 al. 2 CO est justifiée par le fait que l'ouvrage érigé sur le fonds du maître devient sa propriété au für et à mesure de l'avancement des travaux, en vertu du principe superficies solo cedit consacré par les art. 642, 667 et 671 CC (BECKER, n. 10 ad art. 375 CO; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 13-14 ad art. 375 CO; GAUTSCHI, n. 9 b ad art. 375 CO). En règle générale, l'enlèvement de l'ouvrage, terminé ou non, est impossible ou excessivement dispendieux. Limiter l'indemnisation de l'entrepreneur sans faute à l'enrichissement du maître serait inéquitable en pareil cas (BECKER, loc.cit.).
La solution de l'art. 375 al. 2 CO subordonnant le droit du maître de se départir du contrat au paiement d'une indemnité équitable pour les travaux exécutés ne se justifie en revanche nullement quand l'ouvrage consiste dans la livraison d'une chose mobilière et que la matière est fournie par l'entrepreneur. L'ouvrage commandé (terminé ou non) reste la propriété de l'entrepreneur. L'opinion contraire du défendeur selon laquelle il appartiendrait au maître dès avant sa livraison est incompatible avec l'art. 714 al. 1 CC; seule la livraison de l'ouvrage constitue la mise en possession au sens de cette disposition et, partant, le transfert de la propriété au maître (GAUTSCHI, Vorbemerkungen ad art. 363-379 CO, n. 25). A défaut de livraison, le maître, qui n'a bénéficié d'aucune prestation de l'entrepreneur, n'est pas enrichi. S'il a déjà payé tout ou partie du prix, il est en droit de répéter ce qu'il a versé en vertu d'une cause qui a cessé d'exister (art. 62 al. 2 CO).
c) L'examen de la nature juridique de la dénonciation du contrat d'entreprise selon l'art. 375 al. 1 CO ne peut que confirmer le bien-fondé de cette solution. L'art. 375 CO repose sur l'idée - déterminante pour juger si le devis approximatif se trouve dépassé dans une mesure excessive au sens de cette disposition (BECKER, n. 2 ad art. 375 CO) - que le maître n'aurait pas commandé l'ouvrage s'il avait eu connaissance lors de la conclusion du prix pour lequel il serait exécuté. Le maître n'entend d'ordinaire engager que des frais raisonnables, en
BGE 98 II 299 S. 304
proportion avec la valeur de l'ouvrage; il s'agit là d'un fait que la loyauté commerciale permet de considérer comme un élément nécessaire du contrat; si le maître s'oblige sur la base d'une représentation inexacte de cet élément, il est fondé à invoquer l'invalidité du contrat selon l'art. 24 al. 1 ch. 4 CO et il n'est tenu qu'à concurrence de son enrichissement (RO 92 II 333). L'art. 375 al. 1 CO peut apparaître ainsi comme la réglementation d'un vice du consentement dans le domaine particulier du contrat d'entreprise. Il permet la résolution du contrat avec effet rétroactif: les parties se retrouvent dans la position qu'elles auraient occupée en l'absence de convention, les prestations réciproques déjà exécutées devant être restituées dans la mesure du possible. La remarque de Gautschi (n. 1 ad art. 375 CO) relative aux effets ex nunc des causes de fin du contrat d'entreprise ne doit pas être comprise en ce sens que la dénonciation de ce contrat pour dépassement du devis approximatif déploie toujours des effets ex nunc. Comme l'indique son titre, le passage en question a trait à la fin des "Arbeitsverträge" (y compris le contrat d'entreprise) en général. Examinant les conséquences de l'exercice par le maître du droit de se départir du contrat selonl'art. 375, GAUTSCHI (n. 9 a ad art. 375) considère qu'il peut en principe refuser l'ouvrage, achevé ou non, sauf si celui-ci devient ipso facto sa propriété ou qu'il se l'approprie à dessein. L'entrepreneur ne peut prétendre au remboursement ou à la compensation des dépenses engagées pour l'exécution de l'ouvrage qu'à la double condition que le maître s'approprie l'ouvrage, achevé ou non, ou que celui-ci devienne ipso facto sa propriété, et qu'il se trouve enrichi de ce fait (n. 9 d ad art. 375). Il découle de ces remarques du commentateur qu'il y a des cas où l'ouvrage, achevé ou non, peut être refusé, la dénonciation du contrat déployant alors ses effets ex tunc.
La réglementation de l'art. 375 al. 1 CO s'intègre ainsi parfaitement dans le système du CO et ne présente pas de lacune. En admettant le contraire et en déclarant applicable en l'espèce l'art. 375 al. 2 CO, la juridiction cantonale a violé les art. 375 al. 1 CO et 1 CC, ce qui entraîne la réformation du jugement déféré.
5.
Au cas particulier, il est constant que l'ouvrage commencé n'a pas été livré à la demanderesse, qui ne s'est donc pas enrichie. Sur le prix fixé approximativement à 39 000 fr., elle a versé 38 000 fr. au défendeur.
BGE 98 II 299 S. 305
La résolution du contrat selon l'art. 375 al. 1 CO entraîne la restitution des prestations réciproques, sous réserve de l'allocation de dommages-intérêts en cas de faute, qui ne sont pas réclamés ici. Le maître, qui n'a pas reçu l'ouvrage et n'est pas enrichi, ne doit rien à l'entrepreneur. Celui-ci a reçu 38 000 fr. d'acomptes en vertu d'une cause qui a cessé d'exister. Il doit les restituer à la demanderesse en capital et intérêt (art. 62 al. 2 CO). Il reste propriétaire de l'ouvrage non terminé. A défaut d'une mise en demeure antérieure, l'intérêt à 5% sur la somme de 38 000 fr. est dû à partir du jour de la demande, comme l'a jugé l'autorité cantonale. Les conclusions de la demanderesse en paiement d'intérêts échelonnés selon la date de ses versements, au demeurant non motivées, doivent être rejetées.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours principal et rejette le recours joint;
2. Réforme le jugement attaqué en ce sens que la défendeur doit à la demanderesse 38 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 24 octobre 1967. | public_law | nan | fr | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0ebac237-dca6-494a-87f7-dca6421ea5c1 | Urteilskopf
104 IV 125
32. Arrêt de la Chambre d'accusation du 9 mai 1978 dans la cause AFC contre BCV et consorts | Regeste
Art. 50 VStrR
: 1. Abs. 3 dieser Bestimmung ermächtigt jede Person, die durch eine gemäss VStrR angeordnete Durchsuchung direkt betroffen wird, gegen diese Massnahme Einsprache zu erheben (E. 1).
2. Ein Bankier ist gehalten, vorbehaltlos auszusagen, soweit Gesetze des Bundes oder der Kantone eine Auskunftspflicht gegenüber den Behörden oder eine Zeugnispflicht festlegen. Die Bestimmungen des StG und des VStG, die den Banken ein ausgedehnteres Schweigerecht einräumen, welches gewissermassen einem Berufsgeheimnis gleichkommt und mit demjenigen der Anwälte, Notare usw. verglichen werden kann, gelten nur im Rahmen der von diesen Gesetzen vorgesehenen Kontrollverfahren, nicht aber im Rahmen von Strafverfahren (E. 3a).
3. Da das Bankgeheimnis ausserhalb von Strafverfahren gewahrt bleiben muss, ist die Durchsuchung bei einer Bank nur zulässig, wenn sie sich durch einen bestimmten und objektiv begründeten Verdacht rechtfertigt, wenn sie verhältnismässig ist und wenn der zu durchsuchende Gegenstand zur Genüge umschrieben ist. Ist die betroffene Bank nicht in das Strafverfahren verwickelt, so darf sich die Durchsuchung zudem nicht auf Tatsachen oder Hinweise stützen, die während eines Kontrollverfahrens entdeckt wurden, in dessen Rahmen das Bankgeheimnis garantiert ist (E. 3b).
4. Ist das Verwaltungsstrafverfahren aufgrund von Informationen, die nicht im Rahmen eines Kontrollverfahrens in Erfahrung gebracht wurden, einmal eröffnet, so kann das gesamte gesammelte Material gegen die Beschuldigten verwendet werden. Es darf dagegen keinesfalls gegen einen nicht in das Verfahren einbezogenen Dritten eingesetzt werden (E. 3c).
Art. 26 VStrR
: Die Anklagekammer ist nur für die Beurteilung von Beschwerden gegen Untersuchungshandlungen zuständig. Sie kann sich deshalb nicht mit einer Frage befassen, die, wie die Frage der Verjährung der Strafklage, Gegenstand gerichtlicher Beurteilung sein wird (E. 4).
Art. 17 Abs. 1 OG
: Die Anklagekammer ist eine der strafrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichtes; ihre Beratungen und Abstimmungen sind deshalb nicht öffentlich (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 104 IV 125 S. 127
A.-
La société anonyme H. S.A. a été constituée en 1937 avec un capital de 50'000 fr. divisé en 50 actions au porteur de 1'000 fr. chacune. Elle avait pour but social la gérance permanente de participations à toutes entreprises de caractère financier, industriel, commercial ou autre, c'est-à-dire toutes les opérations rentrant dans l'activité d'un holding. Elle a été dissoute à la suite du prononcé de sa faillite le 24 octobre 1972. Sa raison sociale a été radiée d'office le 27 février 1973. Dame S., à Winterthour, a été la seule administratrice de la société de 1967 à sa radiation, mais elle agissait à titre fiduciaire, pour le compte de R., à Pully, lequel agissait lui-même en qualité d'administrateur de G. S.A., à Fribourg, de F. S.A., à Lausanne, ainsi que des sociétés fiduciaires contrôlées par cette dernière. Selon le procès-verbal d'une assemblée générale tenue le 14 avril 1967, les actionnaires de H. S.A. étaient, du moins à ce moment-là, dame X. et dame Y. toutes deux à Paris.
B.-
L'Administration fédérale des contributions (ci-dessous: AFC) a ouvert le 14 novembre 1972 une enquête pénale contre H. S.A. et contre les coparticipants éventuels à des infractions à la LIA. Elle a relevé que la société avait déposé
BGE 104 IV 125 S. 128
pour la dernière fois auprès d'elle, le 15 avril 1970, la formule no 103, accompagnée du bilan au 30 juin 1969 et du compte PP. Dans le bilan figure à l'actif un poste "portefeuille et divers" de 2'160'367 fr. 77 sur le contenu duquel elle a refusé de donner de plus amples renseignements, malgré les nombreuses sommations qui lui ont été adressées par l'administration dès 1970.
L'AFC a produit dans la faillite de H. S.A. une créance de 637'868 fr. 05 correspondant à l'impôt anticipé sur un excédent de liquidation de 2'132'593 fr. 92 (calculé sur la valeur nominale du "portefeuille"). Elle a reçu un acte de défaut de biens pour la totalité de ce montant.
En 1974, dans le cadre d'une procédure de réclamation ouverte par R., l'AFC a eu connaissance de l'état du portefeuille de H. S.A. au 31 décembre 1966; elle a constaté alors qu'en raison de l'importance des réserves latentes, l'excédent de liquidation de la société s'élevait en réalité à 7'102'695 fr. et devait donner lieu à un impôt anticipé de 2'102'808 fr. 50. H. S.A. ayant été radiée, l'AFC a notifié pour ce montant une décision revisée à dame S. et à R.
Sur la base de ces faits et du dossier qu'elle a réuni, l'AFC est parvenue à la conclusion que H. S.A. est entrée en liquidation dès 1967 vraisemblablement et qu'elle a distribué à ses actionnaires, ou à des personnes leur étant proches, la totalité de ses actifs en omettant d'acquitter l'impôt anticipé conformément à l'art. 4 al. 1 litt. b LIA rapproché de l'
art. 20 al. 1 OIA
.
Pour être en mesure d'éclaircir l'état des faits, l'AFC a procédé les 8 et 10 juin 1977 à deux perquisitions de documents auprès des banques où elle avait appris que les actifs de H. S.A. avaient été déposés, soit la Banque cantonale vaudoise (BCV) et la Société de banque suisse (SBS). Ces perquisitions visaient "tous les documents relatifs à des avoirs, comptes, dépôts, coffres-forts, dossiers-titres et métaux précieux dont pouvaient disposer H. S.A., ainsi que dames X. et Y.", éventuelles coparticipantes à des infractions à la LIA. Les deux banques ayant fait opposition aux perquisitions, les documents sur lesquels ces dernières devaient porter ont été séquestrés en leurs mains.
Comme les deux banques avaient agi dans l'intérêt de leurs clients, l'AFC a invité ceux-ci à intervenir pour faire lever les oppositions, ce qu'ont accepté de faire dames X. et Y. En ce qui concerne dame S. et R., leur conseil, après avoir demandé un temps de réflexion, a adressé à l'AFC l'autorisation suivante:
BGE 104 IV 125 S. 129
"Mes clients sont d'accord de vous autoriser à avoir accès aux dossiers en main des deux banques concernées... dans la mesure où vous consulteriez des documents qui se rapportent aux faits qui ont été invoqués dans différents mémoires et en particulier lors de la réclamation faite le 18 janvier 1974 par Me Z., ainsi que par lettre qui vous a été adressée le 3 juin 1975." C.- Rejetant les conditions mises par dame S. et par R. à la consultation des documents séquestrés, l'AFC demande à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral de statuer sur l'admissibilité des perquisitions de tous les documents concernant H. S.A. séquestrés auprès de la SBS et de la BCV.
Dame S. et R. concluent au rejet de cette requête et à l'allocation de dépens; la SBS a déclaré s'en remettre à justice; quant à la BCV, elle ne s'est pas déterminée dans le délai qui lui avait été imparti au 20 septembre 1977.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'AFC a ordonné les perquisitions litigieuses en application du DPA. C'est donc à juste titre que les oppositions ont été formées conformément à l'art. 50 al. 3 de cette loi. Si, aux termes de cette disposition, l'opposition peut être formée par le détenteur, soit in casu par les banques en cause, il est admis que la même faculté appartient non seulement aux inculpés et à la personne morale qui pourrait être condamnée à la place des personnes responsables de sa gestion, mais encore à tout intéressé affecté directement par la mesure (Archives 38 p. 413; RASCH, Die Beschlagnahme von Beweismitteln in Gewahrsam, thèse Zurich, p. 50). Il s'ensuit que tous les opposants et notamment dame S. et R. ont qualité pour agir dans la présente procédure.
2.
a) Bien qu'ils s'opposent à la perquisition, les intimés ne soutiennent pas que les documents séquestrés ne contiendraient pas "des écrits importants pour l'enquête" (
art. 50 al. 1 DPA
; cf.
ATF 102 IV 212
,
ATF 101 IV 367
). Ils se bornent à alléguer que la perquisition viole le secret bancaire garanti par la loi et ils se réfèrent aux considérants d'un arrêt rendu dans un cas semblable par le Tribunal fédéral le 25 août 1977.
b) Dans l'arrêt dont se prévalent les opposants, le Tribunal fédéral a posé en principe que le banquier a bien l'obligation de témoigner sans réserve dans le cadre des lois fédérales et cantonales
BGE 104 IV 125 S. 130
statuant l'obligation de renseigner l'autorité et de témoigner enjustice (cf. FF 1970 I 1176;
ATF 95 I 444
et cit.), et cela notamment dans la mesure où un contribuable est poursuivi en raison d'une fraude qualifiée dans la loi comme une infraction punissable en vertu du droit pénal (auquel appartient le droit pénal administratif). Ce sont alors les dispositions de la procédure pénale (et notamment du DPA) qui sont applicables quant au devoir du banquier de renseigner l'autorité, judiciaire ou administrative, et quant à la faculté de celle-ci de rechercher des renseignements dans une banque.
Le Tribunal fédéral a toutefois estimé que cette règle souffrait des exceptions, notamment lorsque la loi fiscale qualifiant l'infraction confère au banquier un droit de discrétion plus étendu, comme c'est le cas de la LT et de la LIA. Dans de tels domaines, le secret bancaire serait alors assimilé au secret professionnel des ecclésiastiques, avocats, notaires, etc., les organes de l'administration ne pouvant dès lors obtenir par la voie de la perquisition des renseignements relatifs aux clients du banquier qui ressortiraient d'autres registres et livres que ceux qui doivent être produits au fisc.
Le Tribunal fédéral a cependant précisé que le secret bancaire ne pourrait être opposé aux fonctionnaires enquêteurs, si des actes délictueux étaient reprochés à la banque elle-même, mais alors les agents enquêteurs devraient respecter les secrets de tiers non inculpés. Le secret bancaire ne saurait non plus être protégé dans l'éventualité où les inculpés auraient celé des documents dans des banques, dans les coffres de celles-ci ou de toute autre manière.
c) L'AFC reconnaît le bien-fondé de l'argumentation qui précède dans le cadre de la procédure ordinaire de contrôle et de perception de l'impôt anticipé. S'agissant en revanche de la procédure pénale consécutive à une fraude, de même que dans le cadre de toute procédure pénale du droit commun, le secret bancaire, qui n'est pas réservé par le DPA, auquel l'
art. 67 al. 1 LIA
renvoie sans réserve aucune, ne saurait être opposé aux enquêteurs.
3.
a) Le point de vue de l'AFC selon lequel on ne saurait étendre la portée du secret bancaire reconnu par la législation fiscale aux procédures pénales administratives, fussent-elles de caractère fiscal, n'est pas sans fondement. En effet, il faut reconnaître qu'en vertu de l'
art. 67 al. 1 LIA
, le DPA est applicable
BGE 104 IV 125 S. 131
sans réserve aux procédures pénales engagées en application du chapitre quatrième de la LIA. Il est non moins certain, on l'a vu, que le DPA ne reconnaît pas aux banques un devoir de discrétion particulier. De plus, si la place occupée dans la loi par la disposition contenue à l'
art. 40 al. 5 LIA
ne permet nullement de conclure que cette dernière ne concerne que la procédure de contrôle, on ne voit pas bien, à la réflexion, quels seraient les motifs objectifs qui permettraient de justifier que la tâche des enquêteurs du fisc soit rendue plus difficile que celle des fonctionnaires de la justice ou des autres administrations. Les auteurs des délits fiscaux, qui seraient en réalité les véritables bénéficiaires de la règle posée dans l'arrêt du 25 août 1977, ne méritent pas moins que les autres d'être poursuivis avec toute la rigueur et avec tous les moyens prévus par la loi. Il n'est pas seulement de l'intérêt de la nation mais aussi de celui de l'ensemble des justiciables que chacun s'acquitte de sa part de la charge fiscale. L'interprétation que l'AFC donne de la loi étant aussi soutenable que celle exposée dans l'arrêt du 25 août 1977 et paraissant plus propre à garantir l'intérêt général, elle doit être suivie à l'avenir.
b) Il reste cependant que le législateur a entendu - et cela l'AFC ne le conteste plus - garantir le secret bancaire en dehors des procédures pénales et notamment lors des contrôles internes opérés dans le cadre de la perception de l'impôt anticipé. Or ce secret serait battu en brèche si, pour se dispenser de le respecter, l'autorité administrative pouvait à son gré ouvrir une procédure pénale administrative, sans même avoir à saisir une autorité judiciaire. C'est pourquoi il convient, en adoptant l'interprétation de l'AFC, de poser les principes qui permettront de garantir, concurremment avec la bonne foi que l'on est en droit d'attendre d'une autorité fédérale, le secret bancaire voulu par le législateur.
Pour qu'une perquisition auprès d'une banque soit admissible, les conditions suivantes doivent donc au moins être réunies:
aa) La nécessité doit en être justifiée par des soupçons précis et objectivement fondés et non pas reposer sur une suspicion générale ou sur une prévention purement subjective.
bb) Le principe de la proportionnalité doit être respecté, ainsi que le commande d'ailleurs expressément l'
art. 45 al. 1 DPA
.
BGE 104 IV 125 S. 132
cc) L'objet de la perquisition doit être circonscrit de façon suffisamment précise pour que l'on puisse contrôler sa connexité avec les soupçons précités et le respect du principe de la proportionnalité.
dd) Enfin, lorsque la perquisition vise une banque non impliquée dans la procédure pénale, elle ne doit pas être fondée sur des faits ou éléments découverts lors d'une procédure de contrôle dans le cadre de laquelle le secret bancaire est garanti.
c) In casu, il saute aux yeux que les éléments contenus dans la réclamation adressée à l'AFC en 1974 suffisaient à justifier le soupçon précis et objectivement fondé que H. S.A. s'est soustraite à l'impôt anticipé pour un montant important. Les intimés ne soutiennent d'ailleurs pas le contraire.
En ce qui concerne le principe de la proportionnalité, il y est satisfait, dès lors que la perquisition en cause apparaît non seulement comme le seul moyen de mettre en évidence une fraude, intervenue il y a de nombreuses années déjà, qui aurait été commise par les organes d'une société aujourd'hui dissoute, mais encore comme une mesure propre à permettre d'atteindre ce résultat.
Il serait évidemment inadmissible que l'ensemble des livres, documents et archives des banques en cause puisse être soumis à une perquisition destinée à faire apparaître toutes les infractions qui ont été commises au nom de H. S.A., mais l'AFC a pris le soin de définir l'objet de la mesure en cause en le restreignant à "tous les documents relatifs à des avoirs, comptes, dépôts, coffres-forts, dossiers-titres et métaux précieux dont pouvait disposer H. S.A., ainsi que dames X. et Y.". Un tel cadre doit être considéré comme suffisamment précis et dé1imité. En effet, il a été admis (
ATF 102 IV 215
) que la correspondance d'un avocat pouvait être perquisitionnée pour déterminer s'il ne s'y trouvait pas un billet clandestin qui lui aurait été adressé par un client en détention; on ne voit pas pourquoi, dans le cadre d'une procédure pénale administrative, il ne serait pas possible de rechercher dans les documents d'une banque relatifs à un ou plusieurs clients précis, les traces d'une infraction que celui-ci ou ceux-ci auraient pu commettre.
On a vu que la perquisition voulue par l'AFC n'est pas fondée sur des faits ou éléments dont elle aurait eu connaissance lors d'une procédure de contrôle, mais bien sur le contenu de la réclamation qui lui a été adressée en 1974; il s'ensuit que, les
BGE 104 IV 125 S. 133
autres conditions énumérées plus haut étant réunies, il convient d'en reconnaître l'admissibilité. Il importe cependant de préciser encore si - et dans quelle mesure - des papiers et documents peuvent, dans le cadre d'une procédure pénale dirigée contre une personne physique ou morale, faire l'objet d'une perquisition auprès d'une banque avec laquelle cette personne est - ou a été - en relation d'affaires. Deux éventualités sont à envisager, au vu de ce qui a été dit plus haut:
aa) Une fois la procédure pénale administrative ouverte à la suite d'informations qui n'ont pas été recueillies lors d'une procédure de contrôle, tous les éléments à charge des inculpés, soit in casu de H. S.A. et consorts, peuvent être utilisés aussi bien pour fonder une éventuelle condamnation au fond que pour justifier une perquisition ou pour fixer le cadre de celle-ci; et cela même s'ils ont pu être mis en évidence lors d'un contrôle antérieur.
bb) En revanche, ne sauraient être utilisés à quelque fin que ce soit les éléments à charge de tiers à la procédure. En effet, en dehors de cette dernière, le secret bancaire doit être garanti d'une façon étendue.
4.
Dans leur mémoire, certains intimés font valoir que l'action pénale relative à certaines des infractions en cause serait prescrite. Il s'agit là toutefois d'un moyen de fond qui sera examiné par l'autorité de jugement, le cas échéant par celle de recours. Quant à la Chambre d'accusation, sa compétence s'épuise à statuer sur les difficultés de l'enquête (cf.
art. 26 DPA
) et à décider notamment de l'admissibilité de la perquisition en cause, sans se prononcer sur le bien-fondé de la poursuite pénale. Ce moyen, soulevé d'ailleurs par surabondance de droit, est ainsi irrecevable.
5.
Tant l'AFC que les intimés S. et R. ont demandé à pouvoir assister aux délibérations relatives à la présente affaire. Cette requête ne peut toutefois qu'être rejetée, car si l'
art. 17 al. 1 OJ
consacre bien le principe de la publicité des délibérations et votations des sections du Tribunal fédéral, il réserve expressément le cas des sections pénales, auxquelles précisément appartient la Chambre d'accusation.
BGE 104 IV 125 S. 134
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
1. Admet la perquisition des documents séquestrés auprès de la Banque cantonale vaudoise et de la Société de banque suisse.
2. Autorise l'Administration fédérale des contributions à procéder à ladite perquisition en présence des opposants, soit de leurs représentants; dit qu'elle devra ensuite leur restituer sans réserve les documents qui ne présentent pas d'utilité pour elle. | null | nan | fr | 1,978 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0ec0a5c0-1ef3-481a-ace7-75803a6efe05 | Urteilskopf
123 II 433
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1997 i.S. X.-Leasing AG und Mitbeteiligte gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission sowie Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X.-Leasing AG und Mitbeteiligte und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 8 Abs. 2 und 3 ÜbBest. BV,
Art. 83 Abs. 3 MWSTV
,
Art. 84 Abs. 4 und 6 MWSTV
,
Art. 85 Abs. 1 MWSTV
; übergangsrechtliche Behandlung von Leasingverträgen.
Anwendbare Bestimmungen (E. 6). Begriff des Leasing; Behandlung von Leasinggeschäften unter der Warenumsatzsteuer bzw. Mehrwertsteuer; massgebendes Übergangsrecht (E. 7).
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV schreibt dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Waren zum Wiederverkauf und zur Verwendung als Werkstoffe auch für weitere Waren vorsehen müsste (E. 8).
Die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung verstossen nicht gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, behandeln Leasinggegenstände konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer und verletzen die Prinzipien, welche das Übergangsrecht zu respektieren hat, nicht (E. 9).
Die steuerliche Mehrbelastung, die sich für Leasinggeschäfte in der Übergangsperiode aus der kumulativen Belastung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, verstösst nicht gegen verfassungsmässige Grundsätze der Mehrwertsteuer (E. 10).
Sie verletzt auch keine allgemeinen Verfassungsrechte oder -grundsätze wie namentlich den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 11). | Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 123 II 433 S. 434
Mit Schreiben vom 10. März 1995 an die Eidgenössische Steuerverwaltung ersuchten die X.-Leasing AG und 28 weitere im Leasinggeschäft tätige Firmen (im folgenden "die Leasinggesellschaften") um einen Feststellungsentscheid in dem Sinn, dass auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen, welche von den Gesuchstellerinnen vor dem 1. Januar 1995 erworben worden sind, keine
BGE 123 II 433 S. 435
Mehrwertsteuer zu entrichten sei. Zudem sei festzustellen, dass die Gesuchstellerinnen auch bei der Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer schuldeten. Sofern diesen Anträgen nicht stattgegeben werde und die Gesuchstellerinnen die Mehrwertsteuer schulden, sei festzustellen, dass ihnen das Vorsteuerabzugsrecht für denjenigen Teil der bereits entrichteten Warenumsatzsteuer, der dem Restwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 entspreche, zustehe. Am 10. April 1995 stellte die Y. AG in Zürich ein gleichlautendes Gesuch.
Mit Entscheid vom 8. Mai 1995, bestätigt auf Einsprache hin am 28. August 1995, wies die Eidgenössische Steuerverwaltung die beiden Gesuche ab. Sie stellte fest, dass die Leasinggesellschaften auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben, ebenso auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände. Sofern die Leasinggesellschaften unter der Warenumsatzsteuer für die Leasinggegenstände die Eigenverbrauchssteuer von den bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet haben, sei auf dem Marktwert dieser Waren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) nachzuentrichten. Schliesslich hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung fest, für die auf den Leasinggegenständen entrichtete Warenumsatzsteuer gebe es keinen Vorsteuerabzug. Auf das Einsprachebegehren, der Bundesrat sei einzuladen, die Mehrwertsteuerverordnung zu ändern, trat die Eidgenössische Steuerverwaltung nicht ein. Einem Gesuch um Wiedererwägung gab sie nicht statt.
Die Leasinggesellschaften führten Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission. Diese entschied am 10. April 1996 wie folgt:
1. Die Beschwerde vom 28. September 1995 wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 28. August 1995 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gegenständen im Rahmen von Leasingverträgen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
3. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen auf dem Entgelt für die Veräusserung von Leasinggegenständen ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer zu entrichten haben.
4. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche die Leasinggegenstände steuerbelastet bezogen bzw. bei Beginn der Verleasung vollumfänglich im Eigenverbrauch versteuert haben, die Warenumsatzsteuern unter den Voraussetzungen von
Art. 85 MWSTV
wie Vorsteuern - die
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auf dem Restwert des Leasinggegenstandes per 31. Dezember 1994 zu berechnen sind - abziehen dürfen.
5. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen, welche für die Leasinggegenstände die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis zum 31. Dezember 1994 erzielten Leasingeinnahmen berechnet haben, keine Eigenverbrauchssteuer per 31. Dezember 1994 auf dem Marktwert der Leasinggegenstände nachzuentrichten haben.
6.-7. (Verfahrenskosten/Parteientschädigung)
Hiegegen führen sowohl die Eidgenössische Steuerverwaltung wie auch die Leasinggesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 bezüglich Ziffer 2 und 3 in Rechtskraft erwachsen sei und die Leasinggesellschaften somit ab 1. Januar 1995 die Mehrwertsteuer auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung und die Veräusserung von Leasinggegenständen zu entrichten haben. Im übrigen sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Leasinggesellschaften die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasinggegenstände am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten hätten, sofern die Warenumsatzsteuer von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet worden sei. Es sei festzustellen, dass es keine Steueranrechnung im Sinne von Art. 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUStB), keinen Vorsteuerabzug nach
Art. 29 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201)
und keine sonstige Entlastung bzw. Rückerstattung für die unter dem System der Warenumsatzsteuer auf Leasinggegenständen entrichteten Steuern gebe.
Die Leasinggesellschaften beantragen, Ziffer 2 und 3 des Dispositivs des Entscheides der Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 10. April 1996 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie auf dem Entgelt für die Gebrauchsüberlassung von Leasinggegenständen im Rahmen von Leasingverträgen und auf dem Entgelt für die Veräusserung solcher Gegenstände keine Mehrwertsteuer zu entrichten haben, sofern sie die Leasinggegenstände vor dem 1. Januar 1995 erworben hätten. Eventuell sei der Entscheid der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Leasinggesellschaften ab und heisst diejenige der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
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Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Gemäss
Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV
kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Nach Abs. 3 kann diese Steuer "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf den Einfuhren erhoben werden." Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Art. 8 Abs. 1 ÜbBest. BV beauftragt den Bundesrat, abweichend von
Art. 41ter Abs. 6 BV
die Ausführungsbestimmungen für die Umsatzsteuer im Sinne von
Art. 41ter Abs. 1 lit. a und Abs. 3 BV
, die bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes gelten sollen, zu erlassen. Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV enthält sodann die für die Ausführungsbestimmungen geltenden "Grundsätze", und Abs. 3 erteilt dem Bundesrat den Auftrag, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
Der Bundesrat regelt den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur neuen Umsatzsteuer. Er kann auch für die erste Zeit nach deren Inkrafttreten den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen.
b) Gestützt auf Art. 8 ÜbBest. BV hat der Bundesrat am 22. Juni 1994 mit Wirkung ab 1. Januar 1995 die Verordnung über die Mehrwertsteuer erlassen. Für die steuerliche Beurteilung von Leasinggeschäften beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer sind insbesondere die folgenden Bestimmungen von Bedeutung:
Art. 83 Anwendung des alten Rechts
1 Die aufgehobenen Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben, unter Vorbehalt von Artikel 84, weiterhin auf alle während deren Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar.
3 Wurde bei der Vermietung von Verkaufswaren die Warenumsatzsteuer - statt vom Wert der Ware beim Beginn der Vermietung - von den gesamten bis 31. Dezember 1994 erzielten Mieteinnahmen berechnet, so ist per 31. Dezember 1994 die Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert solcher Waren nachzuentrichten.
Art. 84 Anwendung des neuen Rechts
1 Das neue Recht gilt für Umsätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt werden, sowie für Einfuhren von Gegenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt wurden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt werden.
3 Auf Lieferungen, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung ausgeführt werden, für die aber das Entgelt vorher vereinnahmt wurde, wird die Warenumsatzsteuer nicht mehr erhoben. Für solche Lieferungen bereits
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entrichtete Warenumsatzsteuer wird an die nach dieser Verordnung geschuldete Steuer angerechnet. Vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmte Vorauszahlungen für erst nachher erbrachte Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Steuer nach dieser Verordnung.
4 Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht wurden, sind nach altem Recht zu versteuern und müssen auch per 31. Dezember 1994 verbucht werden. Für Lieferungen und Dienstleistungen, die teilweise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht werden, gilt das neue Recht. Für Raten-, Teil- und Akontozahlungen, welche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahmt und verbucht wurden, gilt das alte Recht, sofern die Lieferungen und Dienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht wurden.
6 Verkäufe von beweglichen Gegenständen ab 1. Januar 1995, welche unter dem alten Recht gestützt auf einen Mietvertrag zum Gebrauch oder zur Nutzung überlassen wurden, unterliegen vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer (Warenumsatzsteuer) auf dem Bezugspreis zu Beginn der Vermietung oder - bei Versteuerung der Mieteinnahmen - auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 (Art. 83 Abs. 3) entrichtet worden ist. Artikel 14 Ziffer 20 ist nicht anwendbar.
Art. 85 Steuerentlastung auf Warenvorräten
1 Der Steuerpflichtige kann die einem warenumsatzsteuerpflichtigen Lieferer nachweislich vergütete sowie die von ihm bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern nach Artikel 29 abziehen, sofern alle folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:
a. die Waren sind von ihm zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer bezogen oder von ihm für die gewerbsmässige Herstellung von Waren verwendet worden;
b. der Steuerpflichtige hat über diese Waren oder die daraus hergestellten Waren beim Beginn seiner Steuerpflicht nach dieser Verordnung die Verfügungsmacht;
c. er hat für diese Waren die Steueranrechnung nach Artikel 23 des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer nicht vorgenommen.
7.
In der Praxis zur Warenumsatzsteuer war bei den sogenannten Leasingverträgen zu unterscheiden (vgl. DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, N. 282 ff.; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 221): Verträge, die zwar als Leasing- oder Mietverträge bezeichnet waren, wirtschaftlich jedoch einem Abzahlungsgeschäft gleichkamen, wurden als verkappte Abzahlungskäufe betrachtet und demzufolge als Lieferung von Waren behandelt. Das
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war namentlich der Fall, wenn der "Mieter" nach Ablauf der festen, unkündbaren Vertragsdauer ohne weiteres oder gegen Bezahlung eines im voraus festgelegten Restkaufpreises das Eigentum am Vertragsgegenstand erhielt. Gleich behandelt wurde der Fall, wo der "Mieter" während der unkündbaren Vertragsdauer einen Betrag bezahlte, der mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises des Vertragsgegenstandes ausmachte. Als (echter) Mietvertrag galt hingegen der Leasingvertrag, wenn er den Kauf des Leasinggegenstandes durch den Leasingnehmer, sei es während oder nach Ablauf der unkündbaren Leasingdauer, ausdrücklich ausschloss oder wenn der Vertrag jederzeit kündbar war oder spätestens nach Ablauf einer Periode, für welche die Leasingraten nicht mehr als zwei Drittel des Bar- oder Nettoverkaufspreises ausmachten.
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Feststellungsverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nur Leasingverträge betrifft, die im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerbeschluss als echte Mietverträge zu betrachten waren. Allein über die umsatzsteuerrechtliche Behandlung solcher Verträge ist hier zu entscheiden.
a) Nach dem Recht der Warenumsatzsteuer unterlag das Vermieten/Verleasen von Gegenständen nicht der Steuer. Unternehmen, deren Geschäftszweck allein darin bestand, Gegenstände zu vermieten oder zu verleasen, waren daher nicht als Grossisten (
Art. 9 Abs. 1 WUStB
) steuerpflichtig; sie galten für diese Gegenstände als Konsumenten und erhielten sie mit 6,2 Prozent Steuer belastet. Die Miet- oder Leasingraten wurden nicht besteuert. Der spätere Verkauf der Ware blieb steuerfrei, weil das Unternehmen als Nichtgrossist der Steuerpflicht (
Art. 8 WUStB
) nicht unterstand.
Auch Vermieter oder Leasinggeber, die wegen anderer Geschäftstätigkeit als Grossisten steuerpflichtig waren, mussten diese Gegenstände steuerbelastet einkaufen. Sie hatten grundsätzlich kein Recht, sie gegen Abgabe ihrer Grossistenerklärung (
Art. 14 Abs. 2 WUStB
) steuerbefreit zu beziehen. Sie erhielten die Gegenstände im Rahmen von Detaillieferungen (
Art. 19 Abs. 1 WUStB
) mit 6,2 Prozent Warenumsatzsteuer belastet, weil die Ware nicht für den Wiederverkauf oder für die Verwendung als Werkstoff bestimmt war (Art. 15 Abs. 3, 19 Abs. 2 WUStB), sondern ein Betriebsmittel darstellte. Verwendeten solche Unternehmen Wiederverkaufsware, die sie gegen Grossistenerklärung steuerfrei bezogen hatten, für die Vermietung, so mussten sie auf der Ware die Eigenverbrauchssteuer im Zeitpunkt der ersten Vermietung bezahlen, weil sie die Ware
BGE 123 II 433 S. 440
anders verwendeten als zum Wiederverkauf oder als Werkstoff (
Art. 16 Abs. 1 lit. a WUStB
). Das Vermieten oder Verleasen dieser Gegenstände war nicht steuerpflichtig. Hingegen war der spätere Verkauf der Ware der Steuer unterworfen, weil die Veräusserung von Betriebsmitteln warenumsatzsteuerpflichtig war, wenn der Steuerpflichtige mit solchen Waren Handel trieb (Urteil vom 17. Oktober 1984 in ASA 57 S. 576 E. 4a).
Aufgrund dieser Ordnung hatte somit der steuerpflichtige Grossist auf Miet- oder Leasingwaren spätestens im Zeitpunkt der ersten Vermietung die Eigenverbrauchssteuer zu entrichten. Abweichend davon liess die Verwaltungspraxis es jedoch unter bestimmten Voraussetzungen zu, dass auf Miet- oder Leasingwaren, die weiterhin zum Verkauf bestimmt waren, die Eigenverbrauchssteuer nicht bezahlt werden musste. Auf diese Weise konnte vermieden werden, dass beim späteren Verkauf der Ware eine zusätzlich Steuerbelastung, eine sog. Taxe occulte, bestehen blieb. Dafür mussten aber im Sinne einer annäherungsweisen oder anteilmässigen Ermittlung der Eigenverbrauchssteuer die Miet- oder Leasingeinnahmen zu 6,2 Prozent versteuert werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 9. Februar 1995 über die steuerliche Behandlung von Miet- und Leasinggeschäften beim Systemwechsel; Wegleitung 1992 für Grossisten, Rz. 216 ff.; METZGER, a.a.O., N. 746). Diese Art der Besteuerung konnte sich auf keine gesetzliche Grundlage stützen. Sie wurde aber von der Eidgenössischen Steuerverwaltung als eine den Steuerpflichtigen zugestandene Abrechnungsweise toleriert (zitiertes Urteil in ASA 57 S. 576 f. E. 4a, b).
b) Unter der Mehrwertsteuer sind steuerbar unter anderem die im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (
Art. 4 lit. a und b MWSTV
). Die Lieferung eines Gegenstandes liegt namentlich vor, wenn dem Empfänger die Befähigung verschafft wird, beispielsweise aufgrund eines Kaufvertrages, im eigenen Namen über einen Gegenstand zu verfügen (
Art. 5 Abs. 1 MWSTV
). Eine Lieferung liegt auch vor, wenn ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Nutzung, etwa gestützt auf einen Miet- oder Pachtvertrag, überlassen wird (
Art. 5 Abs. 2 lit. b MWSTV
). Im Gegensatz zur Warenumsatzsteuer unterliegt daher das Vermieten oder Verleasen von Gegenständen im Rahmen von Mietverträgen der Mehrwertsteuer. Grundlage für die Berechnung der Steuer bildet das Entgelt (
Art. 26 Abs. 1 MWSTV
). Der Steuerpflichtige kann aber in seiner Steuerabrechnung von der von ihm geschuldeten
BGE 123 II 433 S. 441
Steuer die Steuern abziehen, die ihm von anderen Steuerpflichtigen in Rechnung gestellt worden sind (sog. Vorsteuerabzug, Art. 29 Abs. 1 lit. a und 2 lit. a MWSTV). Der spätere Verkauf des Leasinggegenstandes unterliegt wiederum als Lieferung eines Gegenstandes der Mehrwertsteuer.
c) Übergangsrechtlich gilt folgendes: Gemäss
Art. 84 Abs. 1 MWSTV
findet das neue Recht auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Verordnung getätigt werden, sofort Anwendung. Werden Lieferungen und Dienstleistungen aus einem Geschäft sowohl vor als auch nach dem Inkrafttreten der Verordnung erbracht, so gilt das neue Recht für Umsätze ab 1. Januar 1995 (
Art. 84 Abs. 4 Satz 2 MWSTV
). Lieferungen und Dienstleistungen, die vor diesem Zeitpunkt erbracht werden, sind nach altem Recht zu versteuern und per 31. Dezember 1994 zu verbuchen (
Art. 84 Abs. 4 Satz 1 MWSTV
). Aufgrund dieser Regelung gilt für Umsätze aus Leasingverträgen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind, noch bis zum 31. Dezember 1994 die Ordnung, wie sie sich aus dem Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer und der diesbezüglichen Praxis ergibt. Diese Ordnung wird durch die Mehrwertsteuerverordnung nur insoweit ergänzt, als Art. 83 Abs. 3 bestimmt, dass bezüglich der vor dem 1. Januar 1995 vermieteten Waren, für die der Steuerpflichtige die Eigenverbrauchssteuer statt bei Beginn der Miete auf der Gesamtheit der Mieteinnahmen berechnet hat, die Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert (Marktwert) der Ware am 31. Dezember 1994 nachzuentrichten ist. Es handelt sich um eine steuerliche Schlussabrechnung auf den nicht vollständig im Eigenverbrauch versteuerten Mietwaren (vgl. vorn E. a). Ab 1. Januar 1995 unterstehen die Umsätze aus Leasingverträgen der Mehrwertsteuer. Eine Entlastung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer, beispielsweise im Rahmen des Vorsteuerabzuges, sieht die Mehrwertsteuerverordnung nicht vor. Sie erlaubt eine Anrechnung der Warenumsatzsteuer nur unter den Voraussetzungen des
Art. 85 MWSTV
für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses, doch gehören Miet- und Leasingwaren nicht dazu (vgl. vorn E. a). Auch der Verkauf von Gegenständen, die unter dem alten Recht vermietet oder verleast worden sind, unterliegt ab 1. Januar 1995 vollumfänglich der Mehrwertsteuer, und zwar ungeachtet dessen, ob der Gegenstand steuerbelastet bezogen, die Eigenverbrauchssteuer zu Beginn der Vermietung oder auf dem Marktwert am 31. Dezember 1994 entrichtet worden ist (
Art. 84 Abs. 6 MWSTV
).
BGE 123 II 433 S. 442
d) Die Vorinstanz erachtet im angefochtenen Entscheid diese Übergangsordnung als verfassungswidrig. Sie führe dazu, dass auf Leasinggeschäften, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind und nach diesem Zeitpunkt enden, eine Steuer laste, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer wie auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liege. Die Steuerbelastung sei auf jeden Fall höher, als wenn der Vertrag ausschliesslich der Mehrwertsteuer oder der Warenumsatzsteuer unterstehe. Diese Mehrbelastung entbehre sachlicher Gründe und widerspreche wesentlichen Grundsätzen der Mehrwertsteuer, weshalb die Regelung willkürlich sei und sich nicht im Rahmen des dem Bundesrat von der Verfassung eingeräumten Ermessens halte. Die Ordnung verstosse überdies gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismässigkeit, weil Leasingverträge während der Übergangsperiode stärker belastet werden als solche, die nur einer Steuer unterliegen. Diese Auswirkungen der Mehrwertsteuerverordnung seien richterlich zu korrigieren. Eine vorübergehende Befreiung von Leasinggeschäften von der Mehrwertsteuer, wie die Leasinggesellschaften dies verlangten, sei verfassungswidrig und falle nicht in Betracht. Indessen lasse sich der verfassungsmässige Zustand dadurch herstellen, dass den Leasinggesellschaften gestattet werde, die Warenumsatzsteuer unter den Voraussetzungen des
Art. 85 MWSTV
wie Vorsteuern abzuziehen, und sie von der Eigenverbrauchssteuer auf dem Marktwert der Leasingware am 31. Dezember 1994 (
Art. 83 Abs. 3 MWSTV
) befreit würden. Diese Lösung entspreche auch der Regelung, wie sie der Entwurf für eine Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 vorgesehen habe.
Die Vorinstanz hat somit den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV im vorliegenden Fall die Anwendung versagt. Zu prüfen ist, ob sich ihre Auffassung aufrechterhalten lässt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung bestreitet dies. Nach ihrer Meinung führt die Lösung der Vorinstanz zu einer Entlastung von der Warenumsatzsteuer, die der Verfassungsgeber nicht vorgesehen habe. Dieser habe eine Entsteuerung lediglich für Handelswaren (Wiederverkaufswaren) und Werkstoffe, nicht aber für Betriebsmittel oder Anlagegüter angeordnet. Mit der Entsteuerung der Leasinggegenstände von der Warenumsatzsteuer habe die Vorinstanz in einer rein politischen Frage ihr Ermessen an Stelle desjenigen des Bundesrates gesetzt. Die Leasinggesellschaften stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass Leasinggeschäfte, die bereits der Warenumsatzsteuer unterstanden, von der
BGE 123 II 433 S. 443
Mehrwertsteuer zu befreien seien. Sie räumen allerdings ein, dass auch eine Lösung in der Art der Vorinstanz verfassungsmässig wäre.
8.
Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV betrifft das Übergangsrecht. Satz 1 von Absatz 3 ermächtigt den Bundesrat allgemein, den Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer zu regeln. Satz 2 bestimmt sodann, dass der Bundesrat auch für die erste Zeit nach Inkrafttreten der neuen Umsatzsteuer den Vorsteuerabzug für Anlagegüter einschränken oder zeitlich vorverlegen kann. Weitere Bestimmungen übergangsrechtlicher Natur enthält die Bundesverfassung nicht. Es fragt sich, ob sich aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV für die Behandlung der hier fraglichen Leasingverträge etwas gewinnen lässt.
a) Bei der Beratung des Entwurfs zu Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV im Parlament standen drei Massnahmen übergangsrechtlicher Art im Vordergrund (Bericht Matthey, Amtl.Bull. N 1993 337 bzw. 345): Einerseits war vorgesehen, dass die Warenumsatzsteuer, die bei Beginn der Mehrwertsteuerpflicht auf den Vorräten von Handelswaren und Werkstoffen lastet, von der Mehrwertsteuer soll abgezogen werden können. Andererseits sollte eine Vertragspartei berechtigt sein, die Anpassung des vertraglichen Entgelts an die nach dem neuen Recht geschuldete Steuer zu verlangen. Beide Massnahmen gaben im Parlament zu keinen besonderen Bemerkungen Anlass. Der Bundesrat hat dem ersten Anliegen Rechnung getragen, indem er in der Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85) vorgesehen hat, dass der Steuerpflichtige auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffen im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses unter bestimmten Voraussetzungen die Warenumsatzsteuer, die er seinen Lieferanten vergütet hat, wie Vorsteuern abziehen kann. Diese Bestimmung steht hier nicht in Frage, weil unter der Warenumsatzsteuer Leasinggegenstände Betriebsmittel und nicht Wiederverkaufsware (Handelsware) oder Werkstoffe darstellten (vgl. vorn E. 7a). Der zweiten im Parlament vorgesehenen Massnahme hat der Bundesrat in
Art. 84 Abs. 8 MWSTV
Rechnung getragen; sie ist hier ebenfalls nicht streitig.
Als dritte Massnahme wurde dem Parlament in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV vorgeschlagen, dass der Bundesrat vorübergehend den Vorsteuerabzug auf Anlagegütern einschränken kann, wenn zu befürchten ist, dass der sofortige steuerfreie Bezug von Investitionsgütern die Unternehmen bewegen könnte, im Jahr vor der Einführung der Mehrwertsteuer nicht mehr zu investieren. Dieser Vorschlag gab zu ausgedehnten Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1993 N 399-401, 1246-1248, S. 336, 539). Zweifel an der Tauglichkeit
BGE 123 II 433 S. 444
der Massnahme wurden laut. Zudem wurde geltend gemacht, dass der Bundesrat bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung aufgrund der dannzumaligen Wirtschaftslage den Vorsteuerabzug auch soll vorverlegen können. Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV wurde in der Folge so gefasst, dass der Bundesrat den Vorsteuerabzug für Anlagegüter nach dem Inkrafttreten der Mehrwertsteuer nicht nur einschränken, sondern die Entlastung von der Warenumsatzsteuer unter dem Titel Vorsteuerabzug im Prinzip auf das Jahr 1994 vorverlegen kann. Unbestritten war, dass es sich bei diesem Entscheid um eine rein konjunkturpolitische Massnahmen handelt.
Aus der parlamentarischen Debatte ergibt sich somit, dass nach dem Willen des Parlaments der Vorsteuerabzug für Anlagegüter vorübergehend eingeschränkt oder auch vorverlegt werden kann, sofern die wirtschaftliche Lage es erfordert, wobei dieser Entscheid dem Bundesrat obliegt. Ferner soll für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses der Vorsteuerabzug für die darauf lastende Warenumsatzsteuer zulässig sein (jetzt
Art. 85 MWSTV
). Über eine Entsteuerung der "Betriebsmittel" - und damit von Leasinggegenständen - wurde indessen nicht gesprochen. Aus den Voten geht nicht hervor, ob der Begriff Anlagegüter in Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV auch die "Betriebsmittel" (im Sinne der warenumsatzsteuerlichen Terminologie) erfassen soll. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden. An seiner Sitzung vom 4. Mai 1994 hat der Bundesrat beschlossen, für Anlagegüter keine Regelung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV zu erlassen. Somit gilt auch für die Betriebsmittel im Sinne der Warenumsatzsteuer keine Sonderordnung. Unbestritten war im Parlament im übrigen, dass der Vorsteuerabzug im Prinzip ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung zulässig sein soll. Das ist in der Mehrwertsteuerverordnung namentlich auch für die sog. Betriebsmittel und Anlagegüter gewährleistet (Art. 29 ff. in Verbindung mit 84 Abs. 1 MWSTV). Weitere Anhaltspunkte, welche spezifisch bei der Interpretation von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV berücksichtigt werden könnten, ergeben sich aus der parlamentarischen Beratung nicht.
b) Nach Ansicht der Leasinggesellschaften muss für die Auslegung von Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV freilich auch der Entwurf des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 herangezogen werden.
In der Tat sah der Entwurf zur Mehrwertsteuerverordnung (Art. 85 Abs. 1 lit. a) eine Entlastung von der Warenumsatzsteuer nicht nur
BGE 123 II 433 S. 445
für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe, sondern auch für Mietgegenstände vor ("Waren ... zur entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung"). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, der Verfassungsgeber habe eine Entsteuerung von Mietwaren gewollt. Am 28. Oktober 1993 hat das Eidgenössische Finanzdepartement den Verordnungsentwurf in das Vernehmlassungsverfahren gegeben. Die interessierten Kreise konnten dazu bis 28. Februar 1994 Stellung nehmen. Am 28. November 1993, im Zeitpunkt der Volksabstimmung über den Bundesbeschluss über die Finanzordnung, mit dem die
Art. 41ter BV
und 8 ÜbBest. BV geändert wurden, war das Vernehmlassungsverfahren somit noch offen. Bereits aus diesem Grund kann der Verordnungsentwurf nicht als Auslegungshilfe zur Interpretation des Art. 8 Abs. 3 Satz 1 ÜbBest. BV herangezogen werden.
Der Verordnungsentwurf kann im übrigen auch nicht Vertrauensgrundlage bilden in dem Sinne, dass die Rechtsunterworfenen sich darauf berufen können, weil ein in die Vernehmlassung gegebener Entwurf vermutungsweise noch Änderungen unterworfen ist. Gegenüber dem Art. 85 Abs. 2 wurden denn auch Einwände erhoben (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, ad Art. 85 Abs. 2). Es wäre im übrigen fraglich, ob ein Entwurf des Departements, den der Bundesrat noch nicht beraten und genehmigt hat, diesen binden kann.
c) Zu keiner anderen Auslegung des Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV führt die parlamentarische Sonderdebatte, die aufgrund verschiedener dringlicher Interpellationen im Oktober 1994 im Nationalrat stattgefunden hat (Amtl.Bull. N 1994 1823-1838). Bei den diesbezüglichen Voten handelt es sich um Wünsche, Anregungen und dergleichen zur Auslegung der inzwischen in der Volksabstimmung angenommenen Verfassungsartikel und um Stellungnahmen einzelner Parlamentarier zur Mehrwertsteuerverordnung, die jedoch am Willen des Verfassungsgebers, wie er namentlich in der Botschaft des Bundesrates zur Neuordnung der Bundesfinanzen (BBl 1989 II 1 ff.) und in den parlamentarischen Debatten zu den Verfassungsartikeln zum Ausdruck kommt, nichts zu ändern vermögen. Sie können höchstens als zusätzliche Interpretationshilfe herangezogen werden, sofern aus ihnen ein bestimmter Wille des (damaligen) Verfassungsgebers klar abgelesen werden kann, doch lässt nichts in den Stellungnahmen darauf schliessen, dass der Wille des Verfassungsgebers damals auf eine Entsteuerung von Betriebsmitteln abzielte.
BGE 123 II 433 S. 446
d) Nach dem Gesagten kann somit nicht zweifelhaft sein, dass Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV dem Bundesrat bei der Ausgestaltung des Übergangsrechts einen relativ grossen Ermessensspielraum einräumt. Namentlich schreibt die Bestimmung dem Bundesrat nicht vor, dass er beim Systemwechsel die Entlastung von der Warenumsatzsteuer ausser für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses noch für weitere Waren vorsehen müsste. Dem Bundesrat kann daher nicht vorgeworfen werden, er habe die ihm durch Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV eingeräumte Kompetenz überschritten, wenn er in Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 Satz 1, zweiter Teil, und 85 Abs. 1 lit. a MWSTV eine Ordnung getroffen hat, die für Leasingverträge (Mietverträge) während der Übergangsperiode vorschreibt, dass für Miet- bzw. Leasingware auf den 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) abgerechnet werden muss, und die das Vermieten/Verleasen dieser Gegenstände ab 1. Januar 1995 der Mehrwertsteuer unterstellt und es nicht erlaubt, von der Mehrwertsteuer die Warenumsatzsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Zu prüfen ist im folgenden, ob dieses Übergangsrecht andere Grundsätze oder Grundrechte der Verfassung verletzt.
9.
Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern. Sie schafft mit dem Erlass technisch-organisatorischer Bestimmungen die Voraussetzungen für die Anwendung des neuen Rechts. Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung, dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (
BGE 106 Ia 254
E. 2b, S. 257). Auf welchen Zeitpunkt eine Neuregelung in Kraft gesetzt werden soll, ist dem pflichtgemässen Ermessen des Gesetzgebers anheimgestellt und hängt vom angestrebten Zweck ab. Eine rasche Einführung drängt sich in der Regel im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (
BGE 104 Ib 205
E. 5b). Neben dem öffentlichen Interesse, das hinter jeder Rechtsänderung stehen muss, sprechen im übrigen Erwägungen der Rechtsgleichheit und der Rechtseinheit dafür, dass altrechtliche Rechtsverhältnisse möglichst rasch mit dem neuen Recht in Einklang gebracht werden. Nur wenn schützenswerte
BGE 123 II 433 S. 447
Interessen es gebieten, kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 109, 115 ff.; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, 4. Aufl. 1992, N. 578 ff.). Doch ist von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen zurückhaltend Gebrauch zu machen (ALFRED KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 II 245, 246, 249).
Bei der Wahl des Übergangsrechts hat der Gesetzgeber die Vorschriften der Verfassung und, wenn keine ausdrücklichen Vorschriften bestehen, die allgemeinen Grundsätze, z.B. der Verhältnismässigkeit, und das Willkürverbot zu beachten. Auch die allenfalls gewählte Übergangslösung muss verfassungs- oder gesetzmässig sein (
BGE 104 Ib 205
E. 5b, S. 216). Ob die Übergangsbestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung, welche die Vorinstanz als verfassungswidrig bezeichnet hat, das heisst die Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 sowie 85 Abs. 1 lit. a, diesen Grundsätzen genügen, ist im folgenden zu prüfen.
a)
Art. 83 Abs. 3 MWSTV
schreibt vor, dass auf dem Restwert (Marktwert) der Mietwaren am 31. Dezember 1994 die Warenumsatzsteuer nachzuentrichten ist, wenn die Steuer statt vom Wert der Ware bei Beginn der Vermietung von den Mieteinnahmen berechnet worden ist. Nach Ansicht der Verwaltung bezweckt diese Ordnung in zweierlei Hinsicht eine Gleichbehandlung der Betroffenen: Zum einen sollen Vermieter bzw. Leasinggeber, welche die Warenumsatzsteuer auf den Mieteinnahmen abgerechnet haben (vgl. vorn E. 7a), nicht besser gestellt werden als diejenigen, welche die Mietware steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch zu Beginn der Miete versteuert haben. Zum anderen sollen für bisherige und neu Steuerpflichtige bei Inkrafttreten der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Anlagegüter und Betriebsmittel die genau gleichen Voraussetzungen geschaffen werden (Merkblatt Nr. 3 der Eidgenössischen Steuerverwaltung, a.a.O.). In der Tat fiele die auf den Mieteinnahmen bezahlte Warenumsatzsteuer oft bedeutend geringer aus, als wenn die Ware bei Beginn der Vermietung im Eigenverbrauch versteuert worden wäre.
Art. 83 Abs. 3 MWSTV
korrigiert diese Folge. Die Vorschrift behandelt zudem Leasingware (Mietware) konsequent als Betriebsmittel im Sinne der Praxis zum Warenumsatzsteuerrecht und stellt damit die Leasinggesellschaften den übrigen Unternehmungen gleich, welche ihre Betriebsmittel und Anlagegüter auf den 1. Januar 1995 ebenfalls nicht entsteuern
BGE 123 II 433 S. 448
können. Insofern gibt die Vorschrift keinen Anlass zu Bedenken. Auf die Frage, ob mit der Behandlung der Leasinggegenstände als Betriebsmittel der besonderen Situation der Leasinggesellschaften genügend Rechnung getragen wird, was diese bezweifeln, wird noch zurückzukommen sein (nachfolgend E. 11c).
Auch die verfassungsmässige Grundlage von
Art. 83 Abs. 3 MWSTV
kann nicht in Frage gestellt werden. Die Entrichtung der Eigenverbrauchssteuer auf den Mieteinnahmen statt zu Beginn der Vermietung auf dem Marktwert der Mietsache vermochte sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage zu stützen, sondern beruhte auf einer den Steuerpflichtigen von der Eidgenössischen Steuerverwaltung zugestandenen Toleranz (vorn E. 7a). Mit der Schlussabrechnung der Eigenverbrauchssteuer auf dem Restwert der Ware am 31. Dezember 1994 wird somit nur die Besteuerung wieder hergestellt, wie sie sich aufgrund der Ordnung im Bundesratsbeschluss über die Warenumsatzsteuer ergibt.
b) Unter der Mehrwertsteuer ist sowohl das Vermieten (Verleasen) wie auch das Veräussern von Gegenständen steuerpflichtig (
Art. 5 Abs. 1 und 2 lit. b MWSTV
). Die Leasingfirmen haben die Leasingraten wie auch das Entgelt bei einem späteren Verkauf des Leasinggegenstandes zu versteuern, sofern sie im Sinne der Mehrwertsteuerverordnung steuerpflichtig sind (
Art. 17 ff. MWSTV
). Sie können aber unter den Voraussetzungen der
Art. 29 ff. MWSTV
die Mehrwertsteuer, die ihnen von ihren Lieferanten in Rechnung gestellt worden sind, als Vorsteuern abziehen.
An dieser Ordnung ändert
Art. 84 MWSTV
nichts. Die Vorschrift beschränkt sich darauf, den zeitlichen Geltungsbereich der Besteuerung festzulegen: Gemäss Absatz 1 findet das neue Recht sofort Anwendung auf Umsätze, die ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung getätigt werden. Insofern entfaltet die Mehrwertsteuer namentlich keine Vorwirkungen. Auf Leistungen, die teilweise vor und teilweise nach Inkrafttreten der Verordnung erbracht werden, ist das neue Recht auf denjenigen Teil der Leistung anwendbar, der ab Inkrafttreten der Verordnung ausgeführt wird. Das gilt auch dann, wenn die Leistung bisher nicht, ab 1. Januar 1995 aber neu steuerbar ist; vorher gilt das alte Recht (Absatz 4). Der Steuerpflichtige ist aber berechtigt, auf dem Bezug von Betriebsmitteln und Anlagegütern den Vorsteuerabzug (
Art. 29 ff. MWSTV
) vom 1. Januar 1995 an geltend zu machen, und zwar auch dann, wenn diese Güter im Zusammenhang mit Verträgen stehen, die vor dem 1. Januar 1995 abgeschlossen worden sind. Art. 84 Abs. 6 hält schliesslich fest, dass
BGE 123 II 433 S. 449
der Verkauf von gebrauchten Gegenständen unter dem neuen Recht vollständig zu versteuern ist, auch wenn die Ware vor dem Systemwechsel steuerbelastet bezogen oder im Eigenverbrauch versteuert worden ist (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 84 Abs. 1, 4 und 6).
Für sich genommen besagen diese Bestimmungen nur, dass das neue Recht auf alle Umsätze, die ab dem 1. Januar 1995 getätigt werden, sofort Anwendung findet. Sie verletzen indessen keinen Verfassungsgrundsatz und keine Verfassungsrechte. Es ist allgemein bekannt, dass der Verfassungsgeber eine rasche Einführung der Mehrwertsteuer wünschte. Die Grundsätze der Rechtsgleichheit und der Wettbewerbsneutralität sprechen zudem dafür, dass die Mehrwertsteuerverordnung als Ganzes sofort Anwendung findet, ohne dass einzelne Umsätze davon ausgenommen werden.
Art. 84 MWSTV
trägt diesen Anforderungen Rechnung. Auch diese Vorschrift entzieht sich somit der Kritik.
c)
Art. 85 MWSTV
schliesslich gibt dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit, die dem Lieferanten oder bei der Einfuhr entrichtete Warenumsatzsteuer wie Vorsteuern abzuziehen, sofern die in lit. a-c genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Es handelt sich ausschliesslich um Waren, die zum Wiederverkauf oder als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses bestimmt sind. Mit der Entsteuerung von Handelswaren und Werkstoffen hat der Bundesrat der Massnahme, wie sie bereits dem Parlament vorgeschlagen wurde (vorn E. 8a), Rechnung getragen. Schon unter der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Wiederverkaufswaren und Werkstoffe gegen Grossistenerklärung steuerfrei beziehen (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB) oder die darauf entrichtete Steuer nach
Art. 23 WUStB
anrechnen lassen.
Art. 85 MWSTV
ergänzt diese Ordnung, indem er beim Übergang von der Warenumsatzsteuer zur Mehrwertsteuer dem Steuerpflichtigen (unter den Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a-c) gestattet, den Abzug der Warenumsatzsteuer auf den Warenvorräten geltend zu machen. Die Vorschrift richtet sich vor allem an Unternehmen, die unter der Mehrwertsteuer erstmals steuerpflichtig werden und somit vom steuerfreien Bezug dieser Waren gegen Grossistenerklärung nicht profitieren konnten (Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer vom 22. Juni 1994, ad Art. 85 Abs. 1). Insofern ist auch
Art. 85 MWSTV
nicht zu beanstanden.
BGE 123 II 433 S. 450
Dass der Bundesrat die Steuerentlastung auf Wiederverkaufswaren und Werkstoffe beschränkt hat, steht im übrigen mit der Verfassung im Einklang. Diese schreibt die Entsteuerung von Betriebsmitteln und Investitionsgütern nicht vor (vorn E. 8). Auch unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer konnten Grossisten ihre Anlagegüter und Betriebsmittel nicht steuerfrei beziehen. Es ist daher sachlich gerechtfertigt und folgerichtig, wenn der Bundesrat eine Steuerentlastung auf diesen Gütern nicht vorgesehen hat.
10.
Es trifft zu, wie die Vorinstanz erwogen hat, dass die aufeinanderfolgende Anwendung des Warenumsatzsteuerrechts und der Mehrwertsteuerverordnung bei Leasinggeschäften zu einer steuerlichen Belastung führt, die sowohl über dem Satz von 6,2 Prozent der Warenumsatzsteuer als auch über dem Satz von 6,5 Prozent der Mehrwertsteuer liegt. Diese Steuerlast würde sich nicht (oder nicht im gleichen Umfang) einstellen, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer oder der Mehrwertsteuer unterliegen würde. Sie ist die Folge davon, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln, und folglich der Leasinggegenstände, hinsichtlich der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht. Es stellt sich die Frage, ob diese Unterlassung gegen verfassungsrechtliche Grundsätze über die Mehrwertsteuer, wie sie in
Art. 41ter Abs. 3 BV
und namentlich Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV für die Ausführungsbestimmungen enthalten sind, verstösst.
Einen wesentlichen Grund für den Verfassungsgeber, das Umsatzsteuersystem zu wechseln, bildete unzweifelhaft das Bestreben, die Taxe occulte zu beseitigen. Darauf hat der Bundesrat bereits in seiner Botschaft zur Vorlage von 1976 hingewiesen (BBl 1976 I 1439 f.). Die Taxe occulte schien unter dem System der Warenumsatzsteuer unvermeidlich, was die Betriebsmittel und Anlagegüter betrifft (METZGER, a.a.O., N. 25, 49); unter der Mehrwertsteuer entfällt sie weitgehend, weil der Vorsteuerabzug auch auf allen Investitionsmitteln und Hilfsmitteln für die Produktion und Verteilung gewährt wird.
Auch wenn das Motiv - die Beseitigung der Taxe occulte - seinen Niederschlag in verschiedenen Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Vorsteuerabzugsrecht bereits auf Verfassungsstufe gefunden hat (vgl.
Art. 41ter Abs. 3 BV
sowie 8 Abs. 2 lit. b, c, d, h, i und Abs. 3 ÜbBest. BV) und als Prinzip bei der Auslegung der mehrwertsteuerrechtlichen Vorschriften berücksichtigt werden kann (JEAN-MARC RIVIER, L'interprétation des règles de droit qui régissent
BGE 123 II 433 S. 451
la Taxe à Valeur Ajoutée, ASA 63 S. 355 ff., 358 ff.; XAVIER OBERSON, Les principes directeurs et constitutionnels régissant la taxe sur la valeur ajoutée, RDAF 1997 S. 33 ff., 38 f.), handelt es sich dennoch nicht um einen Verfassungsgrundsatz, dem gegenüber anderen Verfassungsprinzipien zwingend Vorrang zukommt (vgl.
BGE 123 II 295
E. 6). Aus dem Prinzip kann auch nicht abgeleitet werden, dass sämtliche mit der Warenumsatzsteuer belasteten Güter auf den 1. Januar 1995 von dieser Steuer entlastet werden müssen. Wie bereits dargelegt, hat der Verfassungsgeber eine Entsteuerung nur für Wiederverkaufswaren und Werkstoffe im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses vorgesehen. Für Anlagegüter wollte er den Entscheid dem Bundesrat überlassen, der den Vorsteuerabzug auf diesen Gegenständen im Prinzip nicht nur vorverlegen, sondern ab Inkrafttreten der Mehrwertsteuerverordnung auch einschränken kann (Art. 8 Abs. 3 Satz 2 ÜbBest. BV). Für Betriebsmittel im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses hat der Verfassungsgeber die Frage nicht explizit geregelt. Wenn daher der Bundesrat eine Ordnung getroffen hat, die zwar eine Entlastung der Investitionsgüter von der Warenumsatzsteuer auf den 1. Januar 1995 nicht vorsieht, hingegen den Vorsteuerabzug für die Mehrwertsteuer auf allen Gütern sofort zulässt, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe gegen das Prinzip des Vorsteuerabzuges oder gegen andere verfassungsrechtliche Grundsätze der Mehrwertsteuer verstossen.
Art. 41ter Abs. 3 BV
und Art. 8 Abs. 2 ÜbBest. BV sind dadurch nicht verletzt.
11.
Zu prüfen bleibt, ob die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften während der Übergangsperiode allgemeine Verfassungsrechte und -grundsätze, besonders den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung und das Verhältnismässigkeitsprinzip, verletzt.
a) Es ist richtig, wie die Eidgenössische Steuerverwaltung geltend macht, dass es sich bei der zusätzlichen steuerlichen Belastung, die sich für Leasinggeschäfte ergibt, nicht um eine Doppelbesteuerung im klassischen Sinn handelt, weil unter der Warenumsatzsteuer der Erwerb der Leasingware oder deren Eigenverbrauch belastet war, während unter der Mehrwertsteuer die Vermietung die steuerbare Lieferung bildet. Dennoch sind die Mieterträge ab 1. Januar 1995 zu versteuern, während sie es nicht wären, wenn das Geschäft ausschliesslich der Warenumsatzsteuer unterliegen würde; die entgeltliche Überlassung zum Gebrauch oder zur Nutzung waren unter der Herrschaft der Warenumsatzsteuer keine steuerbaren Vorgänge.
BGE 123 II 433 S. 452
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beruft sich auch zu Unrecht darauf, dass der Warenumsatzsteuerbeschluss keine Entsteuerung von Leasingware vorsehe und diese Ordnung der Verfassungskontrolle entzogen sei. Der Warenumsatzsteuerbeschluss stützte sich zwar unmittelbar auf den alten Art. 8 Abs. 1 und 2 ÜbBest. BV (AS 1982 138), der unter Vorbehalt von Bundesgesetzen die am 31. Dezember 1981 geltenden Bestimmungen über die Warenumsatzsteuer, die direkte Bundessteuer und die Biersteuer in Kraft beliess, und gehört wie der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zur Bundesgesetzgebung, die nach
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich ist (
BGE 100 Ib 166
E. 1;
117 Ib 367
E. 1a). Der Bundesrat leitet seine Kompetenz zum Erlass von Übergangsbestimmungen indessen aus Art. 8 Abs. 3 ÜbBest. BV ab. Diese Kompetenz umfasst auch die Befugnis zum Erlass von Vorschriften auf dem Gebiet der Warenumsatzsteuer, soweit diese lediglich das Übergangsrecht betreffen. Es handelt sich um Bestimmungen, die nach dem 31. Dezember 1981 erlassen worden sind und daher der Verfassungskontrolle unterliegen. Die Frage, ob allgemeine Verfassungsrechte oder -grundsätze verletzt sind, ist somit zu prüfen.
b) Die Leasinggesellschaften machen zunächst geltend, die steuerliche Mehrbelastung von Leasingverträgen während der Übergangsperiode verstosse gegen das Rechtsgleichheitsgebot und sei unverhältnismässig.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt. Die steuerliche Mehrbelastung von Leasinggeschäften in der Übergangsperiode ist wohl hoch, nicht aber unverhältnismässig. Sie rührt davon her, dass die Mehrwertsteuerverordnung eine Entsteuerung von Anlagegütern und Betriebsmitteln und damit von Leasinggegenständen von der Warenumsatzsteuer nicht vorsieht. Die Taxe occulte auf Investitionsgütern bestand indessen schon zur Zeit der Warenumsatzsteuer. Unter der Mehrwertsteuer ist sie eine vorübergehende. Sie wird sich im Laufe der Jahre vermindern und aufgrund des Vorsteuerabzuges, den die Leasinggesellschaften für ihre Kosten und Ausgaben mit geschäftlichem Charakter (
Art. 29 ff. MWSTV
) bereits ab 1. Januar 1995 geltend machen können, teilweise kompensiert.
Die steuerliche Mehrbelastung ist zwar um so höher, je länger der Vertrag unter dem neuen Recht andauert, weil zusätzlich zur Warenumsatzsteuer (Eigenverbrauchssteuer) die Mehrwertsteuer auf den Leasingraten zu entrichten ist. Doch stellt sich das Problem für andere Unternehmen genau gleich. Auch bei diesen fällt die
BGE 123 II 433 S. 453
steuerliche Mehrbelastung auf Investitionsgütern um so mehr ins Gewicht, je näher beim Systemwechsel diese Güter erworben worden sind; sie haben keine Möglichkeit, diese Güter auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern, weshalb deren Anschaffungskosten - einschliesslich Taxe occulte - noch während einer verhältnismässig langen Zeit die Preiskalkulation belasten werden. Diese Unternehmen hatten zudem ihre Produkte unter der Warenumsatzsteuer zum Satz von 6,2 oder 9,3 Prozent zu versteuern, sofern es sich um steuerbare Umsätze handelte. Von dieser zusätzlichen Steuer waren die Leasinggesellschaften nicht betroffen, weil die Vermietung unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig war. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
c) Die Leasinggesellschaften behaupten auch zu Unrecht, dass den Besonderheiten des Leasinggeschäfts nicht genügend Rechnung getragen werde. Die Leasinggesellschaften werden gleich behandelt wie ein anderes steuerpflichtiges Unternehmen, das seine vor dem 1. Januar 1995 erworbenen Betriebsmittel und Anlagegüter von der darauf lastenden Warenumsatzsteuer nicht befreien kann, obschon die Kosten dieser Gegenstände noch während Jahren in die Herstellungskosten und damit in den Preis des fertigen Produkts einfliessen werden. Die Situation der Leasingfirmen unterscheidet sich auch nicht grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen, deren Leistungen unter der Warenumsatzsteuer nicht steuerpflichtig waren: Ob Leistungen im Rahmen von Leasinggeschäften erbracht werden oder beispielsweise im Zusammenhang mit Abonnementsverträgen, Speditionsverträgen oder Beherbergungsverträgen, kann unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots nicht entscheidend sein. Auch bei diesen Unternehmen bleibt eine Taxe occulte solange bestehen, als der Preis für das fertige Produkt oder die Dienstleistung die Kosten von Anlagegütern und Betriebsmitteln erfasst, die vor 1995 angeschafft worden sind und folglich mit der Warenumsatzsteuer belastet sind.
Aus diesen Gründen sind auch die Berechnungen der Vorinstanz, die für die Übergangsperiode in jedem Fall eine Steuerbelastung von Leasinggeschäften von über 6,2 bzw. 6,5 Prozent ergeben, nicht schlüssig. Sie berücksichtigen nicht, dass auch andere Unternehmen, die unter der Warenumsatzsteuer als Grossisten oder Nichtgrossisten ihre Betriebsmittel und Investitionsgüter steuerbelastet einkaufen mussten, in der Übergangsperiode weiterhin einer steuerlichen Mehrbelastung, der Taxe occulte, ausgesetzt sind.
BGE 123 II 433 S. 454
d) Die Leasinggesellschaften machen geltend, Leasinggegenstände seien im Rahmen der Mehrwertsteuerverordnung klar den Wiederverkaufswaren zuzuordnen, weshalb sie nach
Art. 85 MWSTV
auf den 1. Januar 1995 zu entsteuern seien.
Diese Ansicht geht fehl. Die Mehrwertsteuer knüpft nicht mehr an die Unterscheidung zwischen Engros- und Detaillieferungen und damit an die Unterscheidung zwischen Waren für den Wiederverkauf und Werkstoffen einerseits und Anlagegütern und Betriebsmitteln andererseits an. Diese Unterscheidung war für das Warenumsatzsteuerrecht wesentlich: Als Engroslieferung galt die Lieferung von Waren für den Wiederverkauf oder als Werkstoffe (
Art. 15 Abs. 3 WUStB
), Detaillieferungen waren alle Lieferungen, auf welche diese Voraussetzung nicht zutraf (
Art. 19 Abs. 3 WUStB
). Es ist bereits dargelegt worden, dass Miet- und Leasingwaren unter dem Recht der Warenumsatzsteuer Betriebsmittel darstellten (vorn E. 7a).
Art. 85 Abs. 1 lit. a MWSTV
, auf den die Leasinggesellschaften für die Entsteuerung Bezug nehmen, ist denn auch klar: Er verweist für die Begriffsumschreibung auf den Warenumsatzsteuerbeschluss. Nur Waren zum Wiederverkauf oder zur Verwendung als Werkstoffe für die gewerbsmässige Herstellung von Waren oder Bauwerken im Sinne des Warenumsatzsteuerbeschlusses können unter den Voraussetzungen der lit. a-c von der Warenumsatzsteuer entlastet werden; Miet- und Leasingwaren gehören nicht dazu.
e) Die Leasinggesellschaften meinen freilich, aus verschiedenen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung ableiten zu können, dass der Bundesrat in Einzelfällen sehr wohl eine Entsteuerung von Betriebsmitteln, die unter der Warenumsatzsteuer erworben worden sind, vorgesehen habe:
- Die Leasinggesellschaften berufen sich zunächst auf Art. 14 Ziff. 20 in fine MWSTV, der die Lieferung der im Betrieb gebrauchten Gegenstände von der Steuer ausnimmt, soweit der Bezug dieser Gegenstände vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist (vgl. Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zur Verordnung über die Mehrwertsteuer, ad Art. 14 Ziff. 20). Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch nicht um Übergangsrecht. Vielmehr gehen in dieser Hinsicht die
Art. 84 Abs. 6 und 7 MWSTV
vor (vgl. je Abs. 6 und 7 in fine). Danach unterliegen sowohl Verkäufe von beweglichen Gegenständen, die unter altem Recht vermietet worden sind (Abs. 6), wie auch Verkäufe von gebrauchten Gegenständen, die unter dem alten Recht eingekauft und nach dem 31. Dezember 1994 mit Anspruch auf Vorsteuerabzug bearbeitet worden sind oder für
BGE 123 II 433 S. 455
welche Dienstleistungen bezogen worden sind (Abs. 7), vollumfänglich der Mehrwertsteuer, obschon diese Gegenstände wie alle Betriebsmittel bereits mit der Warenumsatzsteuer belastet sind (vgl. KUHN/SPINNLER, Mehrwertsteuer, Ergänzungsband, S. 64). Entgegen der Ansicht der Leasinggesellschaften sieht die Verordnung die Entsteuerung von Betriebsmitteln bei diesen Gegenständen nicht vor.
- Was
Art. 26 Abs. 7 MWSTV
betrifft, so bezieht sich diese Vorschrift wie
Art. 14 Ziff. 20 MWSTV
nur auf Geschäfte, die sich vollständig unter der Herrschaft der Mehrwertsteuer abwickeln. Aus dieser Bestimmung lässt sich für den vorliegenden Fall ebenfalls nichts gewinnen.
- Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 3 MWSTV schliesslich, der durch Änderung vom 18. September 1995 eingeführt worden ist, betrifft die Berechnung der Steuer beim Eigenverbrauch von unbeweglichen Gegenständen, wenn das Unternehmen für die Versteuerung optiert hat. In diesen Fällen darf die Steuer höchstens vom Wert der Aufwendungen berechnet werden, der seinerzeit zum Vorsteuerabzug berechtigt hat. Diese Vorschrift regelt indessen einen anderen Sachverhalt (Verwendung von Immobilien im Eigenverbrauch), der mit demjenigen der Leasinggesellschaften nichts zu tun hat. Der Verordnungsgeber konnte die beiden Fälle unterschiedlich regeln, ohne das Rechtsgleichheitsgebot zu verletzen.
f) Wenn daher der Bundesrat keine anderen oder zusätzlichen Bestimmungen eingeführt hat, um die steuerliche Belastung, die sich für Leasinggeschäfte während der Übergangsperiode aus der Besteuerung mit der Warenumsatzsteuer und der Mehrwertsteuer ergibt, abzuwenden, so kann ihm nicht vorgeworfen werden, er habe eine willkürliche, rechtsungleiche oder unverhältnismässige Ordnung getroffen. Die übergangsrechtlichen Bestimmungen der Mehrwertsteuerverordnung sind auch unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden.
12.
Aus diesen Erwägungen kann die vom Bundesrat für Miet- und Leasingverträge getroffene Übergangsordnung nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden und schulden die Leasinggesellschaften die Steuern gemäss der Ordnung, wie sie sich namentlich aus den Art. 83 Abs. 3, 84 Abs. 4 und 6 MWSTV ergibt;
Art. 85 MWSTV
ist nach dem Gesagten nicht anwendbar... | public_law | nan | de | 1,997 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0ec20089-d1f0-4bc9-8974-96e2d2a5468c | Urteilskopf
95 II 582
78. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 mars 1969 dans la cause Lloyd's Underwriters contre Chaboudez. | Regeste
Kapitalisierung einer lebenslänglichen Rente.
Art. 46 OR
, 88 SVG, 100 KUVG.
Wenn das Opfer eines Strassenverkehrsunfalles von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt eine lebenslängliche Rente erhält, die auf die vom haftenden Dritten geschuldete Entschädigung für Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens angerechnet wird, ist diese Rente nach den Aktivitätstafeln von STAUFFER und SCHAETZLE zu kapitalisieren (Aenderung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 582
BGE 95 II 582 S. 582
A.-
Le 10 avril 1961, Joseph Chaboudez, né en 1901, se rendait à bicyclette de Cornol à Courgenay. Il roulait à l'extrême droite de la chaussée. Il fut renversé par une voiture automobile que conduisait son détenteur Alfred Rothenbühler. Celui-ci était pris de boisson. Depuis lors, Joseph Chaboudez est affecté d'une incapacité de travail totale et permanente.
BGE 95 II 582 S. 583
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (ci-après: la Caisse nationale) sert à Joseph Chaboudez une rente d'invalidité viagère de 5521 fr. 60 par année, qui correspond au 70% d'un gain annuel de 7888 fr.
Par jugement du 21 février 1962, le Président I du Tribunal du district de Porrentruy a condamné Alfred Rothenbühler à dix mois d'emprisonnement et 100 fr. d'amende pour entrave à la circulation publique, ivresse au volant et lésions corporelles par négligence. Il a alloué à Joseph Chaboudez des dommagesintérêts à raison de 46 601 fr. 50. Cette somme comprend une indemnité pour tort moral de 10 000 fr. et une indemnité pour perte de gain de 28 396 fr. 80, correspondant à la différence entre la perte de gain annuelle et la rente de la Caisse nationale, différence capitalisée selon les tables de mortalité de STAUFFER et SCHAETZLE.
Rothenbühler est décédé le lendemain du jugement. La succession a été répudiée. Joseph Chaboudez a reçu un acte de défaut de biens.
B.-
Le 13 janvier 1968, Joseph Chaboudez a intenté aux Lloyd's Underwriters, qui assuraient Alfred Rothenbühler contre les conséquences de la responsabilité civile qu'il assumait en sa qualité de détenteur de la voiture impliquée dans l'accident, une action en paiement de 30 452 fr. 90 avec intérêt à 5% dès le 26 décembre 1961.
Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande. Ils prétendaient qu'en payant au demandeur une somme de 17 000 fr., ils s'étaient libérés de toutes leurs obligations à son égard.
Statuant le 23 juillet 1968, la Deuxième Chambre civile de la Cour d'appel du canton de Berne a condamné les défendeurs à payer au demandeur, après déduction des versements déjà opérés par l'assureur en responsabilité civile et des prestations de la Caisse nationale, les indemnités suivantes:
1) Dommages divers et tort moral, en capital
et intérêts Fr. 3 070,30
2) Incapacité de travail temporaire Fr. 834,90
3) " " " " Fr. 15 973,20
4) Incapacité de travail permanente dès le jour
du jugement Fr. 12 300.--
Fr. 32 178.40
Pour calculer le dommage résultant de l'incapacité de travail
BGE 95 II 582 S. 584
permanente, la cour cantonale a capitalisé au jour de son jugement la perte de gain annuelle fixée à 7888 fr., selon la table d'activité no 1 de STAUFFER et SCHAETZLE, qui donne pour un homme âgé de 67 ans un coefficient de 5,22; elle a obtenu ainsi un capital correspondant à la perte de gain brut de 7888 fr. X 5,22 = 41 175 fr. 36. De ce montant, la juridiction bernoise a déduit la valeur des prestations de la Caisse nationale, capitalisées selon la même table d'activité, à savoir 41 175 fr. 36 x 70% = 28 822 fr. 75.
La perte de gain nette a été ainsi fixée à Fr. 41 175.36
Fr. 28 822.75
Fr. 12 352.61
montant arrondi à 12 300 fr.
C.-
Contre cet arrêt, les Lloyd's Underwriters recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à la suppression de l'indemnité de 12 300 fr. allouée à l'intimé. A leur avis, la juridiction cantonale aurait dû capitaliser la rente servie par la Caisse nationale d'après la table de mortalité no 7 de STAUFFER et SCHAETZLE. La valeur de cette rente au jour du jugement cantonal s'élèverait ainsi à
7888 fr. x 70 / 100 x 9,17 = 50 633 fr.
Elle serait donc supérieure à l'indemnité de 41 175 fr. due en vertu du droit civil.
D.-
L'intimé Joseph Chaboudez conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière de responsabilité civile du détenteur d'un véhicule automobile, l'art. 80 LCR permet en principe aux personnes assurées auprès de la Caisse nationale de faire valoir les prétentions découlant de la loi précitée, mais réserve le droit de recours de l'établissement, prévu par l'art. 100 LAMA. Selon cette disposition, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou des survivants contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ne peut donc pas réclamer la réparation de son préjudice à celui qui en répond civilement (RO 85 II 258, consid. 1 principio). Cependant, lorsqu'un lésé n'est pas couvert complètement par des prestations d'assurance, son assureur ne peut exercer son droit de recours contre la personne civilement
BGE 95 II 582 S. 585
responsable ou contre l'assureur de la responsabilité civile de cette personne "que si le lésé n'en subit aucun préjudice" (art. 88 LCR).
2.
L'art. 100 LAMA ne précise pas comment le montant des prestations de la Caisse nationale doit être calculé en vue de son imputation sur l'indemnité due au lésé conformément au droit de la responsabilité civile. Aussi bien, la jurisprudence touchant l'interprétation de cette disposition légale a-t-elle connu plusieurs états successifs. Jusqu'en 1928, le Tribunal fédéral a admis une subrogation globale avec priorité absolue en faveur de la Caisse nationale; il se bornait ainsi à additionner les divers articles qui composaient les dommagesintérêts dus par le responsable, en soustrayait les prestations de la Caisse nationale et n'allouait que le reste à l'ayant droit (RO 49 II 371;
51 II 520
, consid. 1;
53 II 180
et 501). Il a cependant amendé cette jurisprudence par son arrêt Wyder et Wey du 12 décembre 1928 (RO 54 II 464), restreignant la subrogation aux éléments du dommage de même espèce que ceux pour lesquels la Caisse nationale fournissait des prestations. Par la suite, il a de plus admis que la subrogation n'intervient, même pour un élément de dommage couvert par la Caisse nationale, que pour la seule part assurée de cet élément; il a aussi jugé que lorsque l'indemnité est réduite en vertu des art. 43 et 44 CO ou de dispositions analogues de lois spéciales, les droits de la Caisse nationale sont réduits dans la même proportion (RO 58 II 230;
60 II 36
et 157;
63 II 345
;
64 II 426
). Enfin, dans son arrêt Berra et consorts c. Cirlini, du 28 septembre 1959 (RO 85 II 256), il a abandonné le principe posé précédemment et selon lequel la subrogation de la Caisse nationale n'a lieu, pour chaque élément du dommage qu'elle assure, que dans la mesure où le tiers responsable doit réparation selon le droit civil (réduction proportionnelle). Depuis lors, il s'est plusieurs fois prononcé dans le même sens (v. par exemple: RO 86 II 154;
88 II 111
;
90 II 79
et 186).
Dans son arrêt Caisse nationale c. Winterthur-Accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407), le Tribunal fédéral a rappelé qu'en élaborant la disposition nouvelle de l'art. 88 LCR, le législateur avait visé le second état de cette jurisprudence, à savoir les principes selon lesquels la subrogation n'avait lieu que pour les éléments du dommage assurés et seulement dans la mesure où le dommage était couvert de par le droit civil
BGE 95 II 582 S. 586
(RO 93 II 416). Il a jugé que le lésé, ayant droit d'une assurance, qui actionne le tiers responsable ou l'assureur de celui-ci et se trouve en concours avec son propre assureur agissant par subrogation, doit être payé par préférence jusqu'à concurrence du dommage effectif total, même en cas de faute concurrente, légère ou grave, de la victime; son assureur ne pourra exercer de recours que si et dans la mesure où la somme des prestations qu'il a fournies et des dommages-intérêts dus par le tiers responsable excède le montant du dommage effectif.
Au terme des motifs de cet arrêt, la cour a déclaré (RO 93 II 423 s., consid. 6 in fine): "Cette règle, qui marque une nouvelle tendance dans la conception des droits qui résultent, pour le lésé, du concours d'actions, concerne les cas où la responsabilité civile relève de la loi sur la circulation routière. Les autres cas demeurent soumis aux principes qui régissent en général la subrogation de l'assureur. Dans cette mesure, le présent arrêt ne concerne pas directement l'interprétation de ces règles, en particulier celle que l'arrêt Berra et Assurance mutuelle vaudoise c. Cirlini (précité: RO 85 II 256) a donnée de l'art. 100 LAMA et que la cour de céans se réserve d'examiner à nouveau s'il y a lieu."
3.
En l'espèce, la responsabilité civile d'Alfred Rothenbühler relève également de la loi sur la circulation routière. L'art. 88 LCR est donc applicable. Mais la situation diffère de celle des espèces déjà jugées. Dans les causes Berra et consorts c. Cirlini (RO 85 II 256), d'une part, et Caisse nationale c. Winterthur-Accidents (RO 93 II 407), d'autre part, l'indemnité avait été réduite d'un quart (affaire Cirlini) ou d'un tiers (affaire Caisse nationale c. Winterthur-Accidents) en raison d'une faute commise par la victime. Rien de tel en l'espèce.
La cour cantonale a estimé cependant que les considérants de l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-Accidents justifiaient un nouvel examen de l'étendue de la subrogation instituée par l'art. 100 LAMA, lorsque l'établissement sert une rente viagère à l'invalide qui obtient du tiers responsable une indemnité égale à la valeur actuelle, capitalisée selon les tables d'activité, du gain futur qu'il perd ensuite de son incapacité de travail permanente. Le jugement attaqué admet la subrogation à concurrence de la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale, capitalisée non pas selon les tables de mortalité, mais selon les tables d'activité. Il en résulte une diminution de la somme que l'établissement peut se faire rembourser par le tiers responsable
BGE 95 II 582 S. 587
ou son assureur, en vertu de la subrogation prévue à l'art. 100 LAMA. De leur côté, le tiers responsable ou son assureur doivent verser au lésé le solde de l'indemnité fixée en vertu du droit civil, après déduction des prestations de la Caisse nationale dans la mesure où celle-ci bénéficie de la subrogation. Mais pour eux, la somme des prestations à fournir demeure la même. En revanche, la capitalisation selon les tables d'activité de la rente viagère servie par la Caisse nationale réduit le droit de recours de cet établissement. Elle procure ainsi un avantage au lésé qui, arrivé à la fin de sa période d'activité probable, continue à recevoir la rente de la Caisse nationale, sans qu'elle ait été imputée sur l'indemnité qu'il a obtenue en vertu du droit civil.
4.
Aussi longtemps que le dommage résultant de l'atteinte portée à l'avenir économique de la victime, en cas de lésions corporelles (art. 46 CO), ou de la perte de soutien, en cas de mort d'homme (art. 45 al. 3 CO), était calculé en fonction de la durée de vie probable de la personne tuée ou blessée (capitalisation d'après les tables de mortalité), la question de l'imputation de la valeur actuelle de la rente servie par la Caisse nationale ne présentait pas de difficulté quant au mode de capitalisation. Il n'existait pas alors de tables d'activité, ou du moins on ne les appliquait pas encore en matière de responsabilité civile. La valeur actuelle de la perte de gain future ou de la perte de soutien futur et la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale étaient calculées toutes deux sur la base des tables de mortalité. Tout au plus le Tribunal fédéral tenait-il compte de la durée probable de l'activité de la victime si des éléments concrets lui permettaient de l'estimer; il diminuait parfois l'indemnité en considération du fait que la capacité de travail de la personne tuée ou blessée aurait baissé avec l'âge (RO 52 II 102), mais il refusait de faire des réductions schématiques tant qu'on ne disposait pas, en Suisse, de tables de probabilité sérieuses au sujet de la durée de l'activité des individus (RO 55 II 147, 60 II 47, 61 II 132, 65 II 234).
En 1948, STAUFFER et SCHAETZLE ont publié des "Barwerttafeln für das Schadenersatzrecht" qui comprenaient des tables d'activité fondées sur des statistiques suédoises. Le Tribunal fédéral n'a pas appliqué immédiatement ces tables, mais il a opéré par appréciation des réductions sur les dommages-intérêts, lorsque la victime, dans le cours ordinaire des choses,
BGE 95 II 582 S. 588
aurait dû diminuer ou cesser son activité professionnelle avant la date présumée de son décès. Puis, dans son arrêt du 8 février 1955 en la cause Lauper c. Ed. Laurens "Le Khédive" SA (RO 81 II 38), il a pris la moyenne entre les chiffres fournis par les tables de longévité (ou mortalité) et ceux qui ressortaient des tables d'activité de STAUFFER et SCHAETZLE. De la valeur actuelle de la rente ainsi calculée, il a déduit, en vertu de l'art. 100 LAMA, la valeur actuelle de la rente de la Caisse nationale, qui n'est fonction que de la vie probable du bénéficiaire, en capitalisant cette rente selon les tables de mortalité.
Ainsi, la Caisse nationale se trouvait subrogée dans les droits de la victime même pour des prestations qu'elle devait servir seulement après le moment où cette victime aurait cessé son activité professionnelle. A cette objection, MAURER (Zum Regressrecht der schweizerischen Unfallversicherungsanstalt, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung, 1957, p. 215 ss., 225) a répondu que le texte de l'art. 100 LAMA ne subordonnait pas le droit de recours de la Caisse nationale à la condition que ses prestations fussent servies pour une période durant laquelle une indemnité est due selon les règles de la responsabilité civile. Pour cet auteur, l'art. 100 LAMA n'exclut pas que les prestations de la Caisse nationale soient imputées intégralement sur les dommages-intérêts de la même catégorie (loc. cit.).
L'arrêt Lauper c. Laurens a été confirmé à cet égard par l'arrêt Cirlini, du 28 septembre 1959, déjà cité (RO 85 II 256).
5.
Le 20 février 1960, dans son arrêt Hirschberg c. Blanc et consorts (RO 86 II 7), le Tribunal fédéral a jugé que la capitalisation de la perte de gain future ou de la perte de soutien devait être faite en application des nouvelles tables d'activité de STAUFFER et SCHAETZLE (Barwerttafeln, 2e éd., 1958) qui, à dire d'experts, étaient fondées sur les bases les plus sûres dont on dispose en Suisse. Depuis lors, il a capitalisé les rentes servies par la Caisse nationale selon les tables de mortalité qui figurent dans l'ouvrage précité (RO 86 II 154; cf. aussi RO 88 II 111 et 90 II 184, où le mode de calcul n'est cependant pas précisé).
A nouvel examen, ce mode de faire ne peut pas être maintenu. L'art. 100 LAMA dispose que la Caisse nationale "est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits de l'assuré ou des survivants". Cette subrogation a pour objet les droits
BGE 95 II 582 S. 589
du lésé contre le tiers civilement responsable de l'accident. Elle ne peut s'appliquer, en cas de lésions corporelles qui portent atteinte à l'avenir économique de la victime (art. 46 CO), qu'au dommage dont le lésé est fondé à demander la réparation en vertu des règles de la responsabilité civile. Du moment que la jurisprudence actuelle limite ce droit à la durée probable de l'activité professionnelle, la subrogation ne peut viser que la rente servie par la Caisse nationale durant cette période-là. Si le législateur avait voulu conférer à la Caisse nationale le droit de réclamer au tiers responsable des prestations servies au-delà de la durée probable de l'activité professionnelle (et partant empêcher le lésé d'articuler une pareille réclamation), il aurait dû rédiger la disposition d'une autre manière. La tournure "... pour le montant de ses prestations ..." assigne une limite à la subrogation, en raison du fait que la Caisse nationale ne verse pas à la victime d'un accident ou à ses survivants de pleins dommages-intérêts, mais seulement une indemnité de chômage dès le troisième jour après l'accident et à concurrence de 80% du salaire (art. 74 LAMA), puis une rente d'invalidité fixée à 70% du gain annuel (art. 77 LAMA) ou des rentes de survivants qui sont également fixées en pour-cent du gain annuel de l'assuré (art. 84 ss. LAMA). Le législateur n'a sans doute pas songé, lorsqu'il a édicté l'art. 100 LAMA, aux modes de capitalisation des rentes périodiques. A défaut d'une disposition légale qui ordonne expressément le contraire, on ne saurait étendre la subrogation en faveur de la Caisse nationale à des prestations dont l'assuré ne peut pas réclamer l'équivalent au tiers civilement responsable de l'accident.
Commandée par l'interprétation littérale de l'art. 100 LAMA, cette solution est conforme à la tendance de l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-Accidents, lequel est fondé sur l'art. 88 LCR (RO 93 II 423, consid. 6 in fine). Elle s'accorde aussi à la nature et au but des prestations servies par un établissement d'assurance sociale, qui sont définies par le droit public et ne tendent pas simplement à réparer un dommage selon les règles de la responsabilité civile (cf. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e éd., Berne 1963, p. 345).
Dès lors, c'est avec raison que la cour cantonale a capitalisé la rente viagère de la Caisse nationale selon les tables d'activité de STAUFFER et SCHAETZLE, puis imputé la valeur ainsi obtenue
BGE 95 II 582 S. 590
sur la valeur capitalisée - selon les mêmes tables d'activité - de la perte de gain future, conformément à l'art. 100 LAMA tel qu'il doit être interprété et appliqué en la matière, et qu'elle a alloué à l'intimé, victime de lésions corporelles qui ont entraîné une invalidité permanente, la différence entre ces deux valeurs capitalisées, différence qui représente la partie du dommage non couverte par les prestations de la Caisse nationale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 23 juillet 1968 par la Deuxième Chambre de la Cour d'appel du canton de Berne. | public_law | nan | fr | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0ec618ec-7a17-47de-b660-4f9b6f7280f4 | Urteilskopf
122 V 169
24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Juni 1996 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 6 ff. AHVV
.
- Bestätigung der Rechtsprechung gemäss
BGE 121 V 1
zum rückwirkenden Wechsel des Beitragsstatuts. Vorgängig einer Änderung des Beitragsstatuts ist in der Regel die Ausgleichskasse, welche das Statut ursprünglich festgelegt hat, zu einer Stellungnahme einzuladen.
- Qualifikation der Tätigkeit als "Telefonhostess" in einem Telekiosk als unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
. | Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 122 V 169 S. 169
A.-
Der 1930 geborene S. war Inhaber einer im Bereich Vermittlung von Kaderpersonal tätigen Einzelfirma und als solcher der Ausgleichskasse des Kantons Zug angeschlossen. Auf den 1. Januar 1993 übernahm er von der Firma X einen Telekiosk-Betrieb. Beim Telekiosk handelt es sich um eine
BGE 122 V 169 S. 170
Einrichtung, welche es dem Betreiber erlaubt, dem Publikum auf verschiedenen Telefonleitungen (beginnend mit der Zahl 156) Nachrichten und Informationen, beispielsweise aus den Bereichen Tourismus, Wetter, Astrologie, Witze, Plaudereien und Spiele, zu liefern. Die maximal neunstelligen Nummern sind von jedem Telefon-Teilnehmeranschluss aus erreichbar, sofern er nicht gesperrt ist. Der Benützer zahlt zusätzlich zur Gesprächstaxe eine Gebühr, welche - pro Minute berechnet - seiner Telefonrechnung belastet und anteilsmässig dem Anbieter und der Telecom PTT als Netzbetreiber gutgeschrieben wird.
Im Sommer 1994 führte der zuständige Revisor der Ausgleichskasse eine Arbeitgeberkontrolle durch. Dabei ergab sich, dass S. 1993/94 an 15 Frauen, unter anderen H. und R., "Entschädigungen für Leistungen am Telekiosk" von insgesamt Fr. 173'541.20 ausbezahlt hatte, ohne diese Summe zu verabgaben. Mit Verfügung vom 13. September 1994 verpflichtete die Ausgleichskasse S. zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in der Höhe von Fr. 25'161.90, einschliesslich Verwaltungskosten (Fr. 525.85) und Verzugszinsen (Fr. 860.95).
B.-
Hiegegen erhob S. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug mit dem sinngemässen Antrag, die Nachzahlungsverfügung sei aufzuheben und die darin aufgeführten Personen seien als Selbständigerwerbende anzuerkennen. Er machte unter anderem geltend, zwischen ihm und den "Telefonhostessen" habe ein Auftrags- und nicht ein Anstellungsverhältnis bestanden, wobei mit einer Ausnahme alle Frauen bei den Ausgleichskassen ihrer Wohnorte als Selbständigerwerbende gemeldet seien.
Pendente lite eröffnete die Ausgleichskasse den in der angefochtenen Verfügung genannten Frauen die sie betreffende Beitragsnachforderung, woraufhin H. und R. sich dahingehend äusserten, sie seien mit Bezug auf ihre Tätigkeit für den Telekiosk-Betrieb des S. als Selbständigerwerbende zu betrachten. Nachdem die Verwaltung eine auf Abweisung der Beschwerde lautende Vernehmlassung eingereicht hatte, machte der nunmehr anwaltlich vertretene S. replikweise auch geltend, es sei unzulässig, das von anderen Ausgleichskassen rechtskräftig festgelegte Beitragsstatut der "Telefonhostessen" als Selbständigerwerbende rückwirkend zu ändern. In ihrer Duplik hielt die Ausgleichskasse des Kantons Zug an ihrem ablehnenden Standpunkt fest.
Mit Entscheid vom 28. Dezember 1995 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des S. ab.
BGE 122 V 169 S. 171
C.-
S. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid und die Nachzahlungsverfügung seien aufzuheben; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung. Die als Mitinteressierte beigeladenen H. und R. haben sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des S. nicht verlauten lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich praxisgemäss nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 119 V 162
Erw. 2 mit Hinweisen).
BGE 122 V 169 S. 172
b) Die beitragsrechtliche Unterscheidung des Selbständigerwerbenden vom Unselbständigerwerbenden beruht auf einer unabhängigen Begriffsbildung (ADLER, Problèmes de qualification contractuelle et leurs répercussions sur les assurances sociales. L'exemple des journalistes de la presse écrite, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, p. 23), die sich insbesondere mit dem, was üblicherweise unter einem (Un)-Selbständigen verstanden werden mag, nicht zu decken braucht (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 1. Dezember 1982). In diesem Sinne ist bei einem Versicherten, der gleichzeitig mehrere Tätigkeiten ausübt, jedes Erwerbseinkommen dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt, selbst wenn die Arbeiten für eine und dieselbe Firma vorgenommen werden (
BGE 104 V 126
; ZAK 1979 S. 146).
c) Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (
BGE 119 V 163
Erw. 3b). Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 Erw. 2d, 121 Erw. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (vgl. ZAK 1982 S. 186 Erw. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom "Arbeitgeber" abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 12. Aufl., S. 34 ff.; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 306). Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko des Versicherten erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (ZAK 1986 S. 121 Erw. 2b, S. 333 Erw. 2d) oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des
BGE 122 V 169 S. 173
Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (
BGE 119 V 163
Erw. 3b).
4.
a) Nach der Rechtsprechung bedarf es für den Wechsel des Beitragsstatuts in jenen Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung oder prozessuale Revision). Nur unter diesen Voraussetzungen ist es zulässig, eine rückwirkende Änderung des Beitragsstatuts betreffend die gleichen Entgelte vorzunehmen (
BGE 121 V 1
, bestätigt in den nicht veröffentlichten Urteilen E. AG vom 8. Mai 1995, R. vom 30. August 1995 und P. AG vom 18. Oktober 1995).
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 121 V 4
Erw. 6 mit Hinweisen). Im Rahmen der prozessualen Revision sind Verwaltung und Verwaltungsjustiz verpflichtet, auf einen formell rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 121 V 4
Erw. 6 mit Hinweisen).
b) An der Rechtsprechung gemäss
BGE 121 V 1
ist nach wie vor festzuhalten. Sie hat zwar, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird, zur Folge, dass in Abweichung von der Regel, wonach die Wiedererwägung von derjenigen Verwaltungsbehörde vorgenommen wird, welche die ursprüngliche Verfügung erlassen hat, eine bisher nicht beteiligte Ausgleichskasse die von einer anderen Ausgleichskasse erlassene Verfügung in Wiedererwägung ziehen kann (vgl. KIESER, Bemerkungen zu
BGE 121 V 1
, in: AJP 8/95 S. 1083 ff.). Dabei handelt es sich jedoch weniger um ein rechtsdogmatisches, als vielmehr um ein systembedingtes Problem, indem eben für den Beitragsbezug allenfalls verschiedene Ausgleichskassen zuständig sind je nachdem, ob Einkommen aus unselbständiger oder aus selbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt. Dies gilt umso mehr, als gemäss
Art. 39 AHVV
(in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 4 lit. c AHVG
) die Ausgleichskassen verpflichtet sind, nicht oder zu wenig entrichtete Beiträge nachzufordern (EVGE 1958 S. 186). Aus dieser Optik lässt sich mit dem erwähnten Autor zu Recht fragen, ob nicht zumindest bei der
BGE 122 V 169 S. 174
Ausgleichskasse, welche das Beitragsstatut ursprünglich festgelegt hat, eine Stellungnahme einzuholen wäre (AJP 8/95 S. 1084 unten). Davon kann indes abgesehen werden, wenn, wie vorliegend, das Beitragsstatut mit Bezug auf die interessierende Erwerbstätigkeit überhaupt noch nicht Gegenstand einer Verfügung war.
5.
Das kantonale Gericht hat die streitige paritätische Beitragspflicht bejaht mit der Begründung, die sogenannten Telefonhostessen seien in arbeitsorganisatorischer Abhängigkeit und ohne ein wirtschaftliches Risiko für den Beschwerdeführer tätig gewesen. Dies gelte auch für H., welche zu Hause unter anderem monatlich die Honorar-Abrechnungen gemacht habe. Die Hostessen seien nach Bedarf des Betreibers des Telekiosks tageweise in seiner Telefonanlage für ein Honorar von Fr. 20.-- pro Stunde plus Spesen engagiert gewesen. Sodann habe ein vertragliches Konkurrenzverbot bestanden, wonach ihnen untersagt war, "'selbständig oder als Angestellte tätig zu werden oder eine eigene Firma zu gründen'". Die Telefonhostessen bedienten das Telefon im Auftrag des Beschwerdeführers und nicht im Auftrag der sich an den Anbieter wendenden, wechselnden Kunden. Er habe auch allein den Profit gehabt und die Hostessen lediglich im Stundenlohn bezahlt. Dass die meisten Frauen diese Tätigkeit nur nebenbei ausübten und beruflich anderweitig beschäftigt waren, sei nicht von Bedeutung. Auch das Besprechen von Bändern bei sich zu Hause mit ihrem eigenen Text falle unter diese Betätigung nach den Weisungen und in Abhängigkeit des Beschwerdeführers.
Die Arbeit der Telefonhostessen könne im übrigen auch nicht, wie in der Beschwerde vorgebracht werde, mit der Tätigkeit eines selbständig erwerbenden Unternehmensberaters oder Musikers verglichen werden. Dagegen sprächen die fehlende arbeitsorganisatorische und wirtschaftliche Unabhängigkeit, was insbesondere das Konkurrenzverbot unterstreiche, sowie die Tatsache, dass die Hostessen für eine (unbestimmte) Reihe von gleichartigen Einsätzen zu einem festen Ansatz verpflichtet wurden, ohne dass sie am geschäftlichen Erfolg beteiligt gewesen wären. Aufgrund der Umstände erweise sich, dass der Beschwerdeführer selbständigen, seine Hostessen aber unselbständigen Status aufwiesen. Soweit diese, wie auch H., mit Bezug auf ihre Tätigkeit im Telekiosk-Betrieb im massgebenden Zeitraum rechtskräftig als Selbständigerwerbende eingestuft worden seien, sei dies unter wiedererwägungsrechtlichem Gesichtswinkel zweifellos unrichtig und die Differenz zwischen den von ihnen bezahlten und den vom Beschwerdeführer
BGE 122 V 169 S. 175
geforderten Beiträgen erheblich. Im übrigen stehe einer Rückforderung der von den Hostessen bereits bezahlten Beiträge für 1993 die noch nicht eingetretene Verjährung gemäss
Art. 16 Abs. 3 AHVG
nicht entgegen.
6.
a) aa) Der Auffassung der Vorinstanz ist beizupflichten. Festzustellen ist vorab, dass die Bezeichnung der Verträge mit den Telefonhostessen mit "Auftrag" wie auch die Vertragsklausel, wonach sich die "Beauftragte" verpflichtet, insbesondere mit der AHV als selbständigerwerbend abzurechnen, für die beitragsrechtliche Abgrenzung unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit nicht entscheidend ist. Wie in Erw. 3a hievor dargelegt, ist nicht die gewillkürte, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen (vertraglichen) Rechtsbeziehungen entscheidend (
BGE 119 V 164
Erw. 3c). Ein Auftragsverhältnis schliesst nicht per se die Qualifikation des Beauftragten als Unselbständigerwerbender aus (MUNOZ, Droit du contrat de travail et droit des assurances sociales. Quelques points de contact, in: Droit privé et assurances sociales, Enseignement de 3e cycle de droit 1989, S. 74; vgl.
BGE 110 V 79
Erw. 4b). Dies gilt namentlich bei grundsätzlich dem Auftragsrecht (
Art. 394 ff. OR
) unterstehenden, vom Arbeitsvertrag mitunter schwierig abzugrenzenden Verträgen auf selbständige Dienstleistung (REHBINDER, a.a.O., S. 34 unten), die je nach Grad und Art der faktischen oder rechtlichen Abhängigkeit des "Arbeitnehmers" einem Arbeitsverhältnis nahekommen können (vgl.
BGE 118 II 164
Erw. 4a/bb).
bb) Im weitern erfolgten Tätigkeit und Einsatz abgesehen vom angeblich fakultativen Besprechen von Tonbändern ausschliesslich im Betrieb und mit der vom Beschwerdeführer gemieteten Einrichtung (Telefonanlage). Dabei war die von den Hostessen zu verrichtende Arbeit klar vorgegeben: Bedienung des Telefons und den Anrufenden Gesellschaft, Hilfe und Beistand leisten. Dass ihnen dabei Spielraum für die Gestaltung der Gespräche verblieb und sie hier ihre (anonyme) Persönlichkeit voll einbringen konnten, ergibt sich schon aus der Natur dieser Tätigkeit, ändert jedoch unter den gegebenen Umständen nichts an deren unselbständigen Charakter. Dies gilt umso mehr, als sie nach Stundenaufwand, somit nicht für die erbrachte Arbeit als solche, sondern für die geleisteten Arbeitsstunden entschädigt wurden. Der Beschwerdeführer hatte daher ein eindeutiges Interesse daran, dass während der in Rechnung gestellten Stunden tatsächlich auch die erforderliche Arbeit geleistet wurde. Es ist daher von einer regelmässigen Überprüfung
BGE 122 V 169 S. 176
der Tätigkeit der Telefonhostessen auszugehen, was im übrigen ohne grossen Aufwand mittels der von der Telecom PTT monatlich gelieferten Statistik über Tagesdauer und Gesamtdauer im Monat aller Anrufe (in Minuten und Sekunden) sowie Tagestotal und Gesamttotal für den Monat (in Franken und Rappen) möglich war. Dieser Umstand stellt ein gewichtiges Indiz für unselbständige Erwerbstätigkeit dar.
cc) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird auch vorgebracht, den Hostessen seien keine bestimmten Einsatzzeiten vorgeschrieben worden, sie hätten frei bestimmen können, wann und wieviel sie arbeiten wollten. Diese Angaben werden zunächst dadurch relativiert, dass sie vertraglich verpflichtet waren, für den "Auftraggeber, nach dessen Bedarf und nach ihren jeweiligen Möglichkeiten" tätig zu sein. Sodann ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer dem Netzbetreiber für jeden gemieteten Anschluss Gebühren zu entrichten hatte und zwar unabhängig von den Einsätzen der Hostessen und der Nachfrage des Publikums. Er hatte daher ein Interesse daran, dass "sein" Telekiosk mehr oder weniger regelmässig in Betrieb war, was er offenbar durch die Beschäftigung einer im Vergleich zur Anzahl der gemieteten Angebotsnummern bedeutend höheren Zahl an Hostessen zu erreichen suchte. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass auch das Arbeitsvertragsrecht Arbeitsverhältnisse mit flexibler, von beiden oder auch nur einer Partei festgelegter Arbeitszeit zulässt und mit der Aufteilung eines oder mehrerer Arbeitsplätze auf mehrere Arbeitnehmer ("Job sharing") dem Arbeitgeber gleichwohl eine dauernde Besetzung des entsprechenden Arbeitsplatzes ermöglicht wird (REHBINDER, Berner Kommentar, Der Arbeitsvertrag, N. 27 f. zu
Art. 319 OR
; REHBINDER, Rechtsfragen der Teilzeitarbeit, in: Flexibilisierung der Arbeitszeit, Bern 1987, S. 30 f.; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 18 zu Art. 319).
dd) Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwiefern die Hostessen mit Bezug auf ihre Tätigkeit im Telekiosk-Betrieb ein spezifisch unternehmerisches Risiko zu tragen hatten. Namentlich erforderte die Ausübung der betreffenden Beschäftigung nicht die Führung eines eigenen Betriebes oder sonstige für eine unselbständige Erwerbstätigkeit atypische Vorkehren. Wenn und soweit die Telefonhostessen nicht gewusst haben, ob der Beschwerdeführer in der folgenden Woche weitere "Aufträge" zu vergeben haben werde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird, ist dieses Risiko beitragsrechtlich daher nicht anders zu gewichten als das eines Arbeitnehmers, seine Stelle zu verlieren.
BGE 122 V 169 S. 177
ee) Schliesslich sind auch die an H. bezahlten Entgelte als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
zu qualifizieren. Zwar ist davon auszugehen, dass sie die Statistiken und "Honorar"-Abrechnungen für den Beschwerdeführer bei sich zu Hause erstellte und für diese Tätigkeit offensichtlich nicht im Stundenlohn, sondern monatlich pauschal mit Fr. 600.-- entschädigt wurde. Inwiefern ihr jedoch dabei gemäss den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Stellung eines (selbständigen) Treuhänders oder Angehörigen einer vergleichbaren Berufsgruppe zugekommen sein soll, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargetan. Namentlich besteht nach Lage der Akten kein Grund zur Annahme, dass H. im fraglichen Zeitraum (April bis Dezember 1993) auch für andere Personen Schreibarbeiten gegen Entgelt erledigte und dafür als Selbständigerwerbende abrechnete oder solches zu tun beabsichtigte. Bei dieser Sachlage kann auch nicht gesagt werden, ihr Schreibbüro zu Hause sei für die Erledigung der erwähnten Arbeiten tatsächlich notwendig gewesen. Wenn und soweit ihr daher im fraglichen Zeitraum daraus Kosten erwuchsen, standen sie nicht unmittelbar in Zusammenhang mit der Tätigkeit für den Beschwerdeführer und stellten insoweit nicht ein spezifisch unternehmerisches Risiko dar.
b) Nach dem Gesagten überwiegen bei allen Mitarbeiterinnen (Telefonhostessen, H.) die Elemente für eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei weitem. Soweit sie mit Bezug auf ihre Tätigkeit für den Beschwerdeführer als Selbständigerwerbende erfasst und auf seinen Entgelten persönliche Beiträge erhoben wurden, sind die entsprechenden rechtskräftigen Beitragsverfügungen daher als zweifellos unrichtig zu bezeichnen. Aufgrund der Akten ist sodann davon auszugehen, dass auf einem Betrag von mindestens Fr. 30'000.-- tatsächlich persönliche Beiträge erhoben wurden. Es besteht daher schon in Anbetracht der fehlenden ALV-Beitragspflicht Selbständigerwerbender (
Art. 2 Abs. 1 AVIG
) eine erhebliche Differenz zu den vom Beschwerdeführer (nach)geforderten paritätischen Beiträgen auf diesen Zahlungen (
Art. 4 Abs. 1 AVIG
und Art. 1 der Verordnung vom 11. November 1992 über den Beitragssatz in der Arbeitslosenversicherung [SR 837.044]; vgl.
BGE 110 V 387
Erw. 4b; ferner MEYER-BLASER, Die Abänderung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 95 [1994] S. 337 ff., S. 352 Fn. 77). Ein rückwirkender Wechsel des Beitragsstatuts der in der Nachzahlungsverfügung vom 13. September 1994 genannten und ursprünglich als selbständigerwerbend
BGE 122 V 169 S. 178
eingestuften Frauen ist daher zulässig (vgl. Erw. 4 hievor), zumal nach
Art. 16 Abs. 3 AHVG
der Anspruch auf Rückforderung der bereits entrichteten persönlichen Beiträge nicht verwirkt ist.
Inwiefern dieser Statutswechsel dem Grundsatz des Vertrauensschutzes widersprechen soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt wird, ist nicht ersichtlich. Namentlich kann keine Rede davon sei, es habe im Zeitpunkt der Übernahme des Telekiosk-Betriebes am 1. Januar 1993 eine langjährige Praxis der Ausgleichskassen im Sinne der Einstufung der Telefonhostessen als Selbständigerwerbende bestanden, gibt es doch den "Telekiosk 156" erst seit Oktober 1991. Der Beschwerdeführer durfte daher nicht ohne weiteres auf die Richtigkeit dieser Qualifizierung vertrauen. Dass er eine solche nach Treu und Glauben verbindliche Auskunft von der zuständigen Ausgleichskasse erhalten hatte (vgl.
BGE 119 V 307
Erw. 3a,
BGE 118 Ia 254
Erw. 4b, je mit Hinweisen), macht er im übrigen nicht geltend.
c) Zusammenfassend erweist sich der in masslicher Hinsicht nicht angefochtene Entscheid als Rechtens. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0ec910bf-afc3-4d73-abe5-7fafd635e40f | Urteilskopf
117 IV 58
15. Urteil des Kassationshofes vom 31. Januar 1991 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. und Y. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
1.
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
; unbefugter Umgang mit Betäubungsmitteln.
Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG sind abstrakte Gefährdungsdelikte, weshalb auch der Transport von Betäubungsmitteln in der Absicht, diese zu vernichten, tatbestandsmässig ist (E. 2 und 2a).
2.
Art. 18 StGB
; Prinzip des erlaubten Risikos.
Ein tatbestandsmässiges Verhalten, das an sich aber eine sozial nützliche Tat darstellt (hier der Transport von Betäubungsmitteln, um diese zu vernichten), ist auch bei Vorsatz nicht rechtswidrig, wenn ein erlaubtes Risiko verwirklicht wird (E. 2b); Abwägung von Nutzen und Risiko nach den Umständen des Einzelfalles (E. 2c). | Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 117 IV 58 S. 59
Nachdem ihr damaliger Freund und heutiger Ehemann am 8. September 1988 wegen Verdachts von Zuwiderhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verhaftet worden war, entschloss sich Frau X., das in einem ihr bekannten Versteck auf dem Estrich der damaligen Wohnung ihres Freundes in Kaiseraugst befindliche Kokain zu beseitigen. Sie verständigte ihre Schwester und deren Freund Y. über ihr Vorhaben, und diese erklärten sich bereit, dabei mitzuwirken. Zu dritt fuhren sie nach Kaiseraugst. Dort holte Y. das verschlossene Drogenbehältnis aus dem Versteck. Anschliessend fuhren sie zusammen nach Binningen an den Wohnort von Y. Dieser brach die Kassette auf, in der sich vier "Minigrip"-Säckchen mit insgesamt 70 g Kokain befanden. Danach fuhren sie wiederum in Richtung Kaiseraugst. Zwischen Schweizerhalle und Augst warf Y. die Kassette in den Rhein, und das Kokain leerte er etwas später an der Fraumattstrasse in Liestal in eine Dole.
Frau X. beabsichtigte von Anfang an die Vernichtung des Kokains, während bei Y. vorerst wegen des Eigentumsrechts des Freundes von Frau X. eine gewisse Unsicherheit darüber bestand, was mit dem Stoff geschehen solle; von Anfang an wollte er jedoch verhindern, dass die Drogen in irgendeiner Form wieder in Verkehr gebracht würden, und er entschied sich schliesslich ebenfalls klar für deren Vernichtung im Rahmen der gemeinsamen Fahrt, an welcher Aktion er sich denn auch aktiv beteiligte.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach beide Angeklagte am 21. November 1989 zweitinstanzlich vom Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG) frei. Y. wurde der Begünstigung sowie der Zuwiderhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz schuldig gesprochen und mit drei Tagen Gefängnis (bedingt) und einer Busse von Fr. 50.-- bestraft. Frau X. wurde auch im Anklagepunkt der Begünstigung freigesprochen.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Angeklagten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
BGE 117 IV 58 S. 60
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es steht fest und ist von keiner Seite bestritten, dass die Beschwerdegegner 70 g Kokain transportierten und damit im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
beförderten (vgl.
BGE 114 IV 163
,
BGE 113 IV 91
). Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Transport von Betäubungsmitteln jedoch nur strafbar, wenn er darauf ausgerichtet ist, die betreffenden Stoffe in den illegalen Verkehr zu bringen und dem Konsum durch Dritte zugänglich zu machen; durch einen Transport mit dem Ziele der Vernichtung der Betäubungsmittel werde der nach dem BetmG erforderliche spezifische Gefährdungserfolg nicht verwirklicht; auch von einer abstrakten Gefahr für die Gesundheit von Menschen könne in einem solchen Fall nicht die Rede sein.
2.
Art. 19 BetmG
stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 der Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (
BGE 115 IV 260
ff.). Dies wird in
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, wo von einer Menge von Betäubungsmitteln, "die die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann", die Rede ist, besonders zum Ausdruck gebracht. Welche Handlungen eine Gefahr des Inverkehrbringens - im weitesten Sinne - von Drogen und daher für die menschliche Gesundheit begründen, wird im Gesetz detailliert aufgezählt. Die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 6 BetmG ist damit als abstraktes Gefährdungsdelikt ausgestaltet (
BGE 111 IV 32
mit Hinweisen; M. DELACHAUX, Drogues et législation, Diss. Lausanne 1977, S. 164 oben; HORST SCHRÖDER, Die Gefährdungsdelikte im Strafrecht, ZStW 81, S. 17). Es wird ein Verhalten mit Strafe bedroht, welches in der Regel eine erhöhte Möglichkeit der Verletzung des betreffenden Rechtsgutes schafft, unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefahr geschaffen wurde. Das bedeutet, dass die strafrechtliche Haftung durch das betreffende Verhalten als solches begründet wird. Der Nachweis, dass eine Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war, ist nicht erforderlich (HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 3. Aufl. S. 62).
BGE 117 IV 58 S. 61
a) Die Beschwerdegegner beförderten 70 g Kokain, verfolgten mit ihrem Transport aber unbestrittenermassen allein die Absicht, die Betäubungsmittel zu vernichten. Trotz dieser auch verwirklichten Absicht bestand während des Transports jedoch - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - die abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens oder Zugänglichmachens der Drogen im oben dargelegten Sinne, die eben unter anderem beim Lagern, Versenden, Befördern, Besitzen, Aufbewahren etc. von unter das BetmG fallenden Stoffen von Gesetzes wegen vermutet wird und nicht widerlegt werden kann. So hätten etwa Dritte das Vorhaben der Beschwerdegegner bemerken und die Betäubungsmittel während des Transports entwenden und hierauf weiterveräussern können.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner fordern denn auch zu Unrecht als Voraussetzung für die Strafbarkeit einen (direkten) Bezug des Beförderns zum Betäubungsmittelhandel; ein solcher ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die abstrakte Gefahr, dass ein Betäubungsmittel - auf welchem Wege auch immer - in Verkehr gebracht oder zugänglich gemacht werden kann.
b) In der neueren Doktrin wird diskutiert, ob mit der Verwirklichung der Tatbestandserfordernisse die Rechtswidrigkeit des Verhaltens bereits zureichend begründet ist, ob - mit anderen Worten - das Verhältnis von Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit tatsächlich, wie bislang zumeist angenommen, auf den einfachen Nenner von Unrechtsbegründung durch die Tatbestandsmässigkeit und von Unrechtsausschluss bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen gebracht werden kann. Fraglich erscheint, ob das Unrecht nicht allgemein oder doch bei bestimmten Delikten von weiteren Voraussetzungen als der Tatbestandsmässigkeit abhängt. Verschiedene dogmengeschichtliche Entwicklungen lassen sich heute auf den gemeinsamen Nenner bringen, dass tatbestandsmässiges Handeln nur dann rechtswidrig ist, wenn es ein unerlaubtes Risiko verwirklicht (so STRATENWERTH, Strafrecht Allgemeiner Teil I, Bern 1982,
§ 10 N 2
und 3). Es braucht hier nicht weiter auf die verschiedenen Begründungen dieses Standpunktes in der Doktrin eingegangen zu werden (vgl. dazu STRATENWERTH,
§ 10 N 4
ff. mit Verweisungen). Überzeugend erscheinen jedenfalls die Ausführungen STRATENWERTHS dazu (a.a.O.
§ 10 N 9
). So ist das Prinzip des erlaubten Risikos bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt (
BGE 90 IV 11
;
80 IV 132
f.; TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989,
Art. 18 N 31
mit Hinweisen); danach ist es gestattet, bestimmte Risiken für fremde Rechtsgüter herbeizuführen.
BGE 117 IV 58 S. 62
Es ist nicht zu sehen, warum dies nicht auch für den vorsätzlich handelnden "Täter" gelten sollte. Dass die vom Täter geschaffene, in einen tatbestandsmässigen Erfolg mündende Gefahr die Grenze des erlaubten Risikos überschritten habe, wird dann zu einem allgemeinen Erfordernis der Unrechtsbegründung. Dabei geht es nicht um irgendeine Ermässigung der Sorgfaltsanforderungen etwa mit Rücksicht darauf, dass menschliches Versagen niemals völlig auszuschliessen ist. Ein gewisses Risiko in Kauf zu nehmen, kann vielmehr nur der (wirkliche oder vermeintliche) Nutzen einer Tätigkeit rechtfertigen, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich wäre. Die Nutzen-Risiko-Abwägung ist dabei im einzelnen eine schwierige und für jeden Fall neu zu entscheidende Frage (STRATENWERTH, a.a.O.).
Im Lichte dieser Grundsätze erweisen sich die Freisprüche von der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG nicht als bundesrechtswidrig.
c) Die Beschwerdegegner strebten die Vernichtung der 70 g Kokain an, und sie verwirklichten dies auch, indem sie den Stoff in einen Abwasserschacht warfen und ihn so unbrauchbar machten. Soweit damit ein Beweismittel beiseite geschafft werden sollte, wurde Y. der Begünstigung gemäss
Art. 305 StGB
schuldig erklärt, Frau X. hingegen vorliegend unangefochten freigesprochen, da bei ihr ein Fall der straflosen Selbstbegünstigung vorliege.
Da das Bundesrecht eine allgemeine Pflicht zur Anzeige von strafbaren Handlungen nicht kennt (
BGE 113 IV 75
), waren die Beschwerdegegner nicht verpflichtet, die unbefugte Aufbewahrung von Kokain den Strafverfolgungsorganen zu melden, damit diese die Betäubungsmittel aus dem Verkehr hätten ziehen können. Auch die Vernichtung der Betäubungsmittel war keine vom BetmG unter Strafe gestellte Handlung, sondern bildete im Gegenteil eine Massnahme zur Vermeidung der Gefahr einer Gesundheitsschädigung durch Drogenkonsum. Entscheidend ist deshalb, ob dieser Nutzen ihrer Tätigkeit die Eingehung des mit dem Transport des Betäubungsmittels verbundenen Risikos (vgl. dazu oben E. a) rechtfertigte.
Mit dem nur kurz dauernden Drogentransport wurde zwar die entfernte Gefahr, dass Dritte in den Besitz des Betäubungsmittels hätten gelangen und dieses so hätte in Verkehr gebracht werden können, geschaffen; unter den gegebenen Umständen war das Risiko jedoch nur gering, und die Beschwerdegegner durften es
BGE 117 IV 58 S. 63
eingehen, um die Droge vernichten zu können. Dass es sich um eine erhebliche Menge einer harten Droge handelte, die einen schweren Fall gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
begründete, ändert nichts daran, wurde doch gleichzeitig eine ebenso grosse Menge von Betäubungsmitteln dem Zugang der Händler und letztlich den Konsumenten entzogen. Bei der vorzunehmenden Abwägung von Nutzen und Risiko ist im vorliegenden Fall vielmehr entscheidend, dass einer ganz entfernten Gefahr des Inverkehrbringens das praktisch sichere Unschädlichmachen des Betäubungsmittels gegenüberstand und der Nutzen daher überwog. Die mit dem Befördern im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr stellt deshalb unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ein erlaubtes Risiko dar, so dass es an einem strafwürdigen Unrecht mangelt.
d) Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der vorliegend vertretenen Auffassung würde der Transport von Betäubungsmitteln wohl kaum mehr geahndet werden können, da sehr bald jeder, der mit Drogen unterwegs betroffen werde, unwiderlegbar angeben würde, er sei gerade auf dem Weg zur Vernichtung des Rauschgifts. Abgesehen davon, dass allfällige Beweisschwierigkeiten nicht zum entscheidenden Kriterium der Auslegung einer Strafbestimmung werden dürfen, erscheint der Einwand der Beschwerdeführerin nicht als stichhaltig. In der Regel dürfte sich die Behauptung eines Drogentransporteurs, er sei im Begriff, die Betäubungsmittel der Vernichtung zuzuführen, ohne weiteres als blosse Schutzbehauptung erweisen. | null | nan | de | 1,991 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0ecb402c-70a1-485d-af34-b1cfdf76db09 | Urteilskopf
134 III 145
26. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_513/2007 vom 18. Dezember 2007 | Regeste
Art. 125 ZGB
; nachehelicher Unterhalt.
Vorgehen zur Unterhaltsbestimmung bei lebensprägender Ehe (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 134 III 145 S. 145
X. und Y. heirateten 1981. Sie haben die gemeinsamen Kinder A. (1981) und B. (1986). Sie pflegten eine klassische Rollenteilung, bei der die Ehefrau die Kinder grosszog und sich um den Haushalt kümmerte. Seit 2004 leben die Parteien getrennt. Infolge der Trennung nahm die Ehefrau Ende 2005 wieder eine Arbeitstätigkeit auf und erzielt mit einem 80 %-Pensum Fr. 2'955.- netto pro Monat. Der Ehemann verdient Fr. 5'334.- netto pro Monat.
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts N. vom 27. Oktober 2006 wurde X. zu nachehelichem Unterhalt von Fr. 1000.- bis April 2007 und von Fr. 895.- für die Zeit danach bis zu seinem Eintritt ins AHV-Alter verpflichtet. Die hiergegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 6. Juni 2007 ab. Beide kantonalen Instanzen haben der Ehefrau auf der Basis einer Vollzeitstelle ein hypothetisches Einkommen von Fr. 3'690.- angerechnet, was von ihr ausdrücklich anerkannt wird.
BGE 134 III 145 S. 146
Gegen das obergerichtliche Urteil hat X. am 12. September 2007 Beschwerde erhoben mit dem Begehren, von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts sei abzusehen. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 2007 schliesst Y. auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Obergericht hat die 20-jährige Ehe, aus der Kinder hervorgegangen sind und die von einer klassischen Rollenteilung geprägt war, zutreffend als lebensprägend angesehen. Sodann hat es erwogen, diesfalls seien vom Gesamteinkommen der Parteien die beidseitigen Existenzminima abzuziehen und der verbleibende Überschuss hälftig zu teilen.
Der Berechnungsmodus der hälftigen Überschussteilung wird bei durchschnittlichen Einkommensverhältnissen üblicherweise für den Ehegattenunterhalt während bestehender Ehe gewählt. Für den nachehelichen Unterhalt ist diese Vorgehensweise jedoch in der Regel unpassend. Wird (bei lebensprägender Ehe) der nacheheliche Unterhalt mit dem ehelichen gleichgesetzt, wie es das Obergericht tut, hätte die Scheidung mit Bezug auf das Unterhaltsrecht gar keine Folgen, sondern würden die Ehegatten ungeachtet der Scheidung in finanzieller Hinsicht lebenslänglich gleichgestellt. Darauf gibt
Art. 125 ZGB
keinen Anspruch; vielmehr endigt die auf
Art. 159 Abs. 3 und
Art. 163 Abs. 1 ZGB
beruhende eheliche Beistands- und Unterhaltspflicht mit der Scheidung (vgl. auch
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291). An deren Stelle kann nachehelicher Unterhalt gemäss
Art. 125 ZGB
treten. Hierfür ist bei lebensprägenden Ehen in folgenden drei Schritten vorzugehen (vgl. Urteil 5C.149/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 4.2): Vorab ist der
gebührende Unterhalt
zu bestimmen, wofür die massgebenden Lebensverhältnisse der Parteien festzustellen sind; bei lebensprägender Ehe bemisst sich der gebührende Unterhalt an dem in der Ehe zuletzt gemeinsam gelebten Standard (zuzüglich scheidungsbedingter Mehrkosten), auf dessen Fortführung bei genügenden Mitteln beide Teile Anspruch haben (
BGE 132 III 593
E. 3.2 S. 594 f.), der aber gleichzeitig auch die Obergrenze des gebührenden Unterhalts bildet (
BGE 129 III 7
E. 3.1.1 S. 8; Urteil 5C.43/2006 vom 8. Juni 2006, E. 2.2 nicht publ. in
BGE 132 III 593
). Sodann ist zu prüfen, inwiefern die Ehegatten diesen Unterhalt je selber finanzieren können; der Vorrang der
Eigenversorgung
ergibt sich direkt aus dem Wortlaut von
Art. 125 Abs. 1 ZGB
. Ist diese einem Ehegatten vorübergehend oder dauerhaft nicht möglich bzw. zumutbar, so
BGE 134 III 145 S. 147
dass er auf Unterhaltsleistungen des anderen angewiesen ist, muss in einem dritten Schritt dessen Leistungsfähigkeit ermittelt und ein
angemessener Unterhaltsbeitrag
festgesetzt werden; dieser beruht auf dem Prinzip der nachehelichen Solidarität (vgl.
BGE 127 III 289
E. 2a/aa S. 291; zur Stufenfolge siehe auch Urteil 5C.244/2006 vom 13. April 2007, E. 2.4.1).
Entgegen den vorstehenden Ausführungen hat das Obergericht die eheliche Lebenshaltung der Parteien nicht festgestellt. Auch ohne dahingehende ausdrückliche Sachverhaltsfeststellung ist aber klar, dass die Lebenshaltung, die eine Person mit einem Einkommen von Fr. 3'690.- bestreiten kann, nicht tiefer liegt, als diejenige, die sich das Ehepaar oder gar der frühere Vierpersonenhaushalt mit Fr. 5'334.- hat leisten können, zumal davon offenbar auch eine gewisse Sparquote abgezweigt worden ist, wie die Ehefrau in ihrer Vernehmlassung mit Hinweis auf die Bildung von Errungenschaftswerten festhält. Kein wesentlich anderes Bild ergibt sich für die sechsmonatige Übergangszeit bis April 2007, welcher das Obergericht sinngemäss noch ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 2'955.- zugrunde gelegt hat. Vermag aber die Ehefrau kraft Eigenversorgung am ehelichen Lebensstandard anzuknüpfen, bleibt kein Raum für nachehelichen Unterhalt.
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und von der Festsetzung nachehelichen Unterhalts ist abzusehen. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0ece710d-ed50-4c14-9fef-7546c42f9790 | Urteilskopf
103 V 55
14. Arrêt du 19 septembre 1977 dans la cause Schaller contre Caisse de compensation MEROBA et Tribunal des assurances du canton de Vaud | Regeste
Zusatzrenten für Pflegekinder (
Art. 49 Abs. 1 AHVV
).
- Grundsätze, welche für die Festsetzung der massgebenden Unterhaltskosten für Pflegekinder anzuwenden sind (Erw. 1b).
- Das Statut des Pflegekindes muss im Zeitpunkt der Realisierung des versicherten Risikos beurteilt werden, immerhin unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Entwicklung des Sachverhalts auf lange Sicht (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 1c). | Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 103 V 55 S. 56
A.-
Joseph Schaller a sollicité - en même temps qu'une rente d'AVS pour couple - une rente complémentaire pour un enfant recueilli. Il s'agit de Michel S., né le 6 septembre 1960, que les époux Schaller élèvent depuis novembre 1962, en raison du divorce de ses parents. Le père de l'enfant a versé pour lui une pension de 170 fr. par mois jusqu'en juin 1976. Il fait l'objet de poursuites pénales pour les mensualités subséquentes.
Le 9 février 1976, la Caisse de compensation MEROBA mit l'assuré au bénéfice d'une rente ordinaire de vieillesse pour couple depuis le 1er février 1976 mais lui refusa la rente complémentaire requise, vu la pension payée par le père de Michel S.
B.-
Joseph Schaller recourut, en alléguant que la contribution qu'il recevait était beaucoup trop modique pour couvrir les frais d'entretien et d'éducation de son protégé. Le Tribunal des assurances du canton de Vaud le débouta le 8 juin 1976. Selon les premiers juges, le recourant n'assumait pas lesdits frais à titre gratuit, au sens de l'
art. 49 al. 1 RAVS
et de la jurisprudence.
C.-
Joseph Schaller a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il argue en substance de ce qu'il est le seul véritable soutien de Michel S. et conclut à l'octroi de la rente complémentaire requise pour cet enfant.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours que, dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales propose au contraire d'admettre.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) En vertu de la première phrase de l'
art. 22ter al. 1 LAVS
, les personnes auxquelles une rente de vieillesse a été allouée ont droit à une rente pour chacun des enfants qui, au décès de ces personnes, auraient droit à une rente d'orphelin. C'est notamment le cas, par rapport aux parents adoptifs, des enfants adoptés jusqu'à ce qu'ils atteignent l'âge de 18 ans ou, s'ils font des études ou un apprentissage, de 25 ans au plus tard (art. 28 al. 1 et 25 al. 2 LAVS). Aux termes de l'art. 28 al. 3 de la loi, le Conseil fédéral peut, sous certaines conditions,
BGE 103 V 55 S. 57
assimiler les enfants recueillis aux enfants adoptés. Il l'a fait à l'
art. 49 RAVS
, dont l'alinéa 1, première phrase, s'exprime ainsi: "Les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation."
b) Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances, la condition de la gratuité de l'entretien et de l'éducation d'un enfant recueilli est réalisée lorsque les subsides fournis par une tierce personne ne dépassent pas un quart des frais encourus (v.
ATF 98 V 253
consid. 1, ATFA 1967 p. 156 et 1966 p. 232, arrêt non publié Rey du 8 février 1977).
En 1972, le tribunal a approuvé une juridiction de première instance qui avait estimé à 300 fr. par mois les frais d'entretien et d'éducation dans des circonstances normales d'une enfant de 12 ans dans le canton des Grisons, à la campagne (
ATF 98 V 254
consid. 3). Au début de 1975, il a approuvé de même une estimation selon laquelle des filles de 12 à 15 ans coûtaient 350 fr. par mois en zone urbaine (RCC 1976 p. 92). Mais, dans un arrêt non publié Roth du 9 avril 1976, il s'est référé aux tables contenues dans une thèse zurichoise de 1974 (H. WINZELER, Die Bemessung der Unterhaltsbeiträge für Kinder), qui fournissent des chiffres sensiblement plus élevés.
La Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances examinant la question à l'occasion du présent litige a finalement décidé que c'est bien sur les normes définies par H. WINZELER en collaboration avec l'Office de la jeunesse du canton de Zurich - normes publiées par ledit office et adaptées périodiquement au taux de renchérissement - qu'il faut se baser. Or, ces chiffres se fondent sur l'indice du coût de la vie dans les grandes villes de Suisse, d'une part, et tiennent compte de frais autres que ceux qui sont strictement nécessaires à l'entretien de l'enfant, d'autre part. Lesdites données ne peuvent par conséquent être utilisées telles quelles. Au système qui consisterait à les adapter à l'indice du coût de la vie au domicile de l'enfant, la Cour plénière a préféré une solution uniformément applicable sur l'ensemble du territoire suisse, soit leur réduction dans la mesure d'un quart, les ramenant ainsi à un niveau qui, selon H. WINZELER, correspond approximativement aux dépenses strictement nécessaires à l'entretien.
BGE 103 V 55 S. 58
c) A quel moment le statut de l'enfant recueilli doit-il être apprécié? Dans l'arrêt
ATF 98 V 253
, le Tribunal fédéral des assurances compare les frais d'entretien à la date de l'ouverture du droit à la rente avec le subside du père au même moment (consid. 4 p. 254). Dans l'arrêt ATFA 1967 p. 158 (consid. 3), le tribunal compare frais et subsides à une date donnée, mais aussi en moyenne pendant toute la période d'entretien. Les arrêts antérieurs sont clairs: pour apprécier l'ampleur relative des prestations provenant de tiers, il faut envisager toute la durée de l'entretien (v. p.ex. ATFA 1966 p. 235 consid. 3, 1957 p. 260). Cette dernière solution semble être la plus conforme au texte légal, mais elle présente toutefois l'inconvénient de n'être guère applicable dans la pratique, en raison des difficultés qui surgissent lorsqu'on doit évaluer l'importance de subsides versés plusieurs années auparavant. Aussi la Cour plénière a-t-elle estimé qu'il faut désormais apprécier le statut de l'enfant recueilli à la date de la réalisation du risque assuré. L'adoption stricte de ce nouveau principe peut toutefois conduire à des résultats insatisfaisants lorsque le statut de l'enfant est susceptible de se modifier. La règle susmentionnée doit donc être nuancée en ce sens qu'il y a lieu, tout en examinant la situation au moment de la réalisation du risque assuré, de tenir compte également du statut probable à long terme de l'enfant recueilli, postérieurement au moment déterminant. En particulier, pour que le droit à des prestations soit donné, il faut donc non seulement que le statut soit gratuit au moment déterminant, mais encore qu'à ce moment on puisse admettre que ledit statut restera vraisemblablement gratuit de façon durable.
2.
Les époux Schaller ont assumé de manière durable les frais d'entretien et d'éducation de Michel S. Reste à savoir si le statut de l'enfant peut être considéré comme gratuit, de sorte que les parents nourriciers auraient droit à la rente complémentaire.
Il s'agit dès lors d'établir si au moment de la réalisation du risque assuré la contribution du père par le sang représentait moins du quart des frais d'entretien et d'éducation déterminés d'après les normes posées au consid. 1b, tout en examinant comment, à la date en question, on pouvait prévoir l'évolution probable de la situation.
BGE 103 V 55 S. 59
Le recourant pense qu'il devrait suffire qu'un assuré assume de manière prépondérante les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant qu'il a recueilli pour avoir droit à une rente complémentaire. Cette opinion est certes défendable, mais le juge ne saurait l'adopter alors que, statuant un règlement dans les limites des pouvoirs que lui a conférés l'autorité législative, le Conseil fédéral a fait de la gratuité de l'entretien une condition de la rente. Comme il l'a relevé à l'occasion, le Tribunal fédéral des assurances est déjà allé loin dans la voie de l'interprétation en assimilant à la gratuité pure et simple une "gratuité" partielle des trois quarts.
En janvier 1976, date à laquelle Joseph Schaller atteignit l'âge de l'AVS, Michel S. était dans sa 16e année et son père avait jusque-là contribué à son entretien à raison de 170 fr. par mois. Selon les tables de WINZELER adaptées aux conditions économiques postérieures à leur parution par l'Office de la jeunesse du canton de Zurich, les frais d'entretien et d'éducation d'un enfant unique de 7 à 16 ans s'élevaient en janvier 1976 à 710 fr. par mois, d'où après réduction d'un quart, un montant déterminant de 535 fr.
Force est donc de constater qu'à la date de la réalisation du risque assuré les prestations mensuelles versées à Joseph Schaller étaient supérieures au quart de cette dernière somme. Par conséquent, le statut de Michel S. en janvier 1976 n'était pas gratuit; et rien ne permettait alors de penser qu'à l'avenir le père par le sang contribuerait à l'entretien de l'enfant dans une moindre mesure, de manière à entraîner une modification dudit statut. Dans ces conditions le droit à une rente complémentaire n'était pas donné.
3.
Joseph Schaller allègue en son mémoire de recours la photocopie d'une plainte pénale pour violation de l'obligation d'entretien contre le père par le sang, adressée le 15 septembre 1976 par son avocat au juge informateur en raison du défaut de paiement de la pension dès fin juin 1976. Il ne ressort pas des pièces du dossier si le père du sang a repris ses paiements par la suite ou s'il a persisté à se soustraire à son obligation. A supposer qu'il omette toujours de verser la pension et que, selon toute vraisemblance, cette situation doive durer, on peut se demander s'il ne faudrait pas admettre que le statut de l'enfant recueilli est devenu gratuit
BGE 103 V 55 S. 60
postérieurement au moment de la réalisation du risque assuré et, dans cette hypothèse, si une telle circonstance permet de revoir le cas.
La Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances a laissé indécise la question de savoir si, et dans quelles conditions, l'on pourrait alors entreprendre une procédure de revision ensuite d'une éventuelle demande de l'intéressé, l'examen de ce point étant prématuré en l'occurrence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté. | null | nan | fr | 1,977 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0ece936d-d15d-4b20-aea9-13544dd3192d | Urteilskopf
122 V 433
66. Extrait de l'arrêt du 22 mai 1996 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre M. et Tribunal administratif du canton de Vaud | Regeste
Art. 3 Abs. 1, 24 Abs. 2 AVIG (in der bis 31. Dezember 1995 gültigen Fassung).
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für einen Teilverdienstausfall, wenn ein Versicherter, der gleichzeitig mehrere Teilzeitarbeiten ausübt, in einer dieser Anstellungen arbeitslos wird (Präzisierung der Rechtsprechung). | Erwägungen
ab Seite 433
BGE 122 V 433 S. 433
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 3 al. 1 LACI
, les cotisations sont calculées d'après le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS; toutefois, par rapport de travail, ce salaire ne dépassera pas le montant maximum du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire.
Le texte légal prévoit ainsi clairement que les cotisations à l'assurance-chômage sont prélevées sur chacune des rémunérations dont bénéficie le travailleur en raison de ses rapports de service. Quant au plafonnement légal des cotisations, il s'applique à chaque salaire (BO CdE
BGE 122 V 433 S. 434
1982 pp. 149-150 [réponse Honegger]; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, no 18 p. 80 ad art. 3).
b) Dès lors, un assuré qui occupait plusieurs emplois et qui cotisait à l'assurance-chômage sur chacun des salaires qu'il en retirait, peut-il solliciter l'indemnisation de chaque perte de gain partielle subie lorsque le risque de chômage se réalise pour l'un de ces emplois?
Le Tribunal fédéral des assurances a répondu en partie à cette question dans l'arrêt X du 15 novembre 1994 (
ATF 120 V 502
), auquel les parties se réfèrent. Dans cette affaire, l'horaire de travail de l'assuré intimé avait été réduit de 22 à 16 heures hebdomadaires, ce qui correspondait désormais à un degré d'occupation de 72,7% au lieu de 100% précédemment; le salaire mensuel de l'assuré avait été diminué dans la même proportion, passant de 9'338 fr. 40 à 6'791 fr. 55. L'assuré demandait la compensation de la perte de gain subie; il ne l'a toutefois pas obtenue. En effet, la Cour de céans a considéré que le revenu qu'il tirait de son emploi à temps partiel constituait un gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
. Or, a-t-elle précisé, un chômeur partiel dans la situation de X ne saurait prétendre des indemnités de chômage, lorsque le revenu qu'il tire de son activité lucrative dépendante et résiduelle satisfait aux conditions d'un travail convenable et notamment excède le montant de l'indemnité légale maximale (en l'espèce, 80% de la perte de gain prise en considération) qu'il pourrait toucher en cas de chômage complet; en l'occurrence, pour chaque période de contrôle, le revenu réalisé par X excédait largement le montant maximal de l'indemnité qu'il aurait pu prétendre s'il avait été totalement au chômage (
ATF 120 V 514
consid. 9).
c) Si le législateur a réglé la perception des cotisations à l'assurance-chômage selon les modalités figurant à l'
art. 3 al. 1 LACI
(cf. consid. 2a supra), il n'a en revanche nullement prévu qu'un chômeur puisse toucher une indemnité supérieure à l'indemnité légale maximale qu'un assuré n'exerçant qu'une seule activité lucrative salariée à plein temps pourrait prétendre en cas de chômage complet; et cela, même s'il a occupé simultanément plusieurs emplois à temps partiel et cotisé pour chaque rapport de travail, le cas échéant jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel assuré. En particulier, il n'incombe pas à cette assurance sociale d'assurer aux travailleurs aisés des sources de revenus (provenant de salaires soumis à cotisations et d'indemnités journalières) supérieures à 8'100 francs par mois.
BGE 122 V 433 S. 435
En effet, l'assurance-chômage a pour but de garantir une compensation "convenable" du revenu et non le maintien du niveau de vie antérieur (GREBER, in Commentaire de la Cst. féd., art. 34novies, nos 66 et sv.). | null | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0ecf8722-fce7-4bb4-8366-a86735b8aeab | Urteilskopf
106 IV 156
47. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 9 juin 1980 dans la cause G. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit administratif) | Regeste
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EMRK
.
Sowohl die vorzeitige Entlassung wie auch die allfällige Rückversetzung des Verurteilten betreffen den Strafvollzug. Der die Rückversetzung anordnende Entscheid stellt daher keine Verurteilung dar, welche nach der EMRK in die Zuständigkeit des Richters fällt. | Erwägungen
ab Seite 156
BGE 106 IV 156 S. 156
Extrait des considérants:
2.
Lorsque le bénéficiaire d'une libération conditionnelle commet pendant le délai d'épreuve un crime ou un délit pour lequel il est condamné sans sursis à une peine privative de liberté de plus de trois mois, comme en l'espèce, l'autorité d'exécution doit prononcer la réintégration (art. 38 ch. 4 al. 1, 1re phrase, CP). On ne saurait donc parler en l'occurrence de violation du droit fédéral. Le recourant ne le fait d'ailleurs pas, à juste titre. En revanche, il estime que la CEDH lui garantirait le droit de comparaître devant un juge avant d'être incarcéré. En principe, il a raison, mais en soulevant son grief, il oublie que la peine dont il devra subir le solde a bien été prononcée par un tribunal, ainsi que le commande la CEDH (art. 5 ch. 1 litt. a).
BGE 106 IV 156 S. 157
Pour le reste, tant la libération anticipée que la réintégration éventuelle du condamné sont des modalités de l'exécution de la peine. Il s'ensuit que la réintégration ne constitue nullement elle-même une condamnation et que son prononcé n'est partant pas réservé au juge par la CEDH.
Quant au principe de la proportionnalité, il ne peut faire obstacle à l'application d'une disposition impérative de la loi. Tout au plus pourrait-il jouer un rôle dans le choix de la manière dont le recourant devra subir d'une part la mesure prononcée contre lui en application de l'art. 42 CP et, d'autre part, le solde de la peine pour lequel sa réintégration a été ordonnée. Il s'agit là toutefois d'un point sur lequel les autorités cantonales concernées ne se sont pas encore prononcées et sur lequel, par conséquent, les instances cantonales n'ont pas été épuisées. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0ecfbe02-8637-4d80-a615-695cbdbfefab | Urteilskopf
80 III 111
24. Entscheid vom 20. Oktober 1954 i.S. Stebler. | Regeste
Amtliche Verwahrung gepfändeter Fahrnis (
Art. 98 SchKG
).
Unzulässigkeit wegen Eigentumsansprache der Ehefrau des Schuldners oder wegen Hängigkeit einer Beschwerde gegen die Pfändung? Ersatz gepfändeter Gegenstände durch andere. Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Voraussetzungen von
Art. 98 Abs. 3 SchKG
. | Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 80 III 111 S. 111
Das Betreibungsamt Bern pfändete am 29. Mai 1954 im Hause des Schuldners in Bern 265 Flaschen Wein und Spirituosen (Nrn. 1-12 Pfändungsurkunde). Diese wurden als Eigentum der Ehefrau des Schuldners bezeichnet. Am 28. August 1954 nahm sie das Betreibungsamt auf Begehren der Gläubigerin in amtliche Verwahrung. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde, mit der die Ehefrau des Schuldners die Rückgabe der weggenommenen Gegenstände verlangte, am 29. September 1954 abgewiesen. Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 80 III 111 S. 112
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Rekurrentin macht in erster Linie geltend, die amtliche Verwahrung sei deshalb unzulässig, weil sie an den weggenommenen Gegenständen den ausschliesslichen Gewahrsam gehabt habe; die Annahme der Vorinstanz, dass ihr Ehemann daran Mitgewahrsam gehabt habe, sei unrichtig. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die für das Bundesgericht verbindlich sind (Art. 81 in Verbindung mit Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG), muss jedoch angenommen werden, dass der Schuldner bis gegen Ende Februar 1954 am ehelichen Domizil in Bern wohnte und auch seit seiner Übersiedelung nach Basel immer wieder in kürzern Abständen (häufig über das Wochenende) in sein Haus zu seiner Familie zurückkehrt, und dass er vor Betreibungsamt Basel erklärt hat, er besitze in Bern einen Weinkeller. Hieraus muss geschlossen werden, dass nicht nur die Rekurrentin, sondern auch der Schuldner über den dort liegenden Wein verfügen konnte. Dies erscheint auch als das Normale. Der Schuldner hatte in seinem Eigenheim nicht bloss die Stellung des Eigentümers eines Miethauses, der an den Sachen der Mieter keinen Gewahrsam hat. Die Eigentumsansprache der Rekurrentin stand unter diesen Umständen der amtlichen Verwahrung nicht im Wege (vgl. BGE 79 III Nr. 24).
2.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass diese Massnahme mangels einer gültigen Pfändung gesetzwidrig sei. Der Umstand, dass gegen die Pfändung eine Beschwerde anhängig war, machte die Pfändung nicht ungültig. Dass dieser (heute endgültig abgewiesenen) Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden und die amtliche Verwahrung aus diesem Grunde unstatthaft gewesen sei, behauptet die Rekurrentin selber nicht. Der von ihr angezogene EntscheidBGE 58 III 82hat mit der Frage, ob während der Hängigkeit einer Beschwerde gegen die
BGE 80 III 111 S. 113
Pfändung die amtliche Verwahrung verfügt werden dürfe, nichts zu tun.
3.
Vergeblich sucht die Rekurrentin die amtliche Verwahrung mit der Begründung anzufechten, dass nicht gepfändeter Wein in Verwahrung genommen worden sei. Das Verzeichnis der gepfändeten Flaschen deckt sich zwar nicht in allen Punkten mit dem Inventar der in Verwahrung genommenen. Dies ist aber nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Hauptsache nur darauf zurückzuführen, dass sich die Bezeichnung einer Anzahl von Flaschen nachträglich als unrichtig herausstellte und daher bei der Inventierung der in Verwahrung genommenen Flaschen durch die zutreffende Bezeichnung ersetzt wurde. Die unrichtige Bezeichnung in der Pfändungsurkunde änderte nichts daran, dass die betreffenden Flaschen gepfändet worden waren und der Schuldner nach den Umständen hierüber nicht im Zweifel sein konnte. Hinsichtlich des Ersatzes von zwei Flaschen Auvernier durch zwei Flaschen Vully stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die anstelle des Schuldners anwesende Rekurrentin ihn anbot und das Betreibungsamt seine Zustimmung dazu gab. Damit fielen die Ersatzstücke, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ohne weiteres unter Pfändungsbeschlag (
BGE 60 III 196
). Sollten unter den ausserdem noch in Verwahrung genommenen 36 Flaschen Vully einige nicht zu den beim Pfändungsvollzug vorgefundenen 36 Flaschen Vully gehören, sondern aus einer später eingetroffenen Sendung stammen, so wären durch diese Verwechslung keine schützenswerten Interessen verletzt worden. Im übrigen ist das Betreibungsamt zum Umtausch der angeblich verwechselten Flaschen bereit.
4.
Ob die Gläubigerin glaubhaft gemacht habe, dass die amtliche Verwahrung zur Sicherung ihrer durch die Pfändung begründeten Rechte geboten sei, ist im wesentlichen eine Ermessens- und Beweisfrage, die das Bundesgericht nicht überprüfen kann (
BGE 48 III 201
). Eine
BGE 80 III 111 S. 114
Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, gegen die es einschreiten könnte, ist im vorliegenden Falle nicht dargetan.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,954 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0ed12a27-1873-466a-9deb-0ddd4fd8e798 | Urteilskopf
102 Ia 426
61. Auszug dem Urteil vom 22. Dezember 1976 i.S. Kobler gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 4 BV
; Wirtschaftspatentpflicht.
Unterstellung eines sogenannten Privatclubs, in dem gegen Entgelt Getränke durch einen Automaten bezogen werden können, unter das zürcherische Wirtschaftsgesetz. | Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 102 Ia 426 S. 427
Fritz Kobler betreibt seit 1970 in Zürich einen sogenannten Privatclub unter dem Namen "Old Town Club". Dieser ist täglich von 24 Uhr bis 5 Uhr morgens geöffnet. Gegen Bezahlung eines Eintrittsgeldes können sich Besucher im Clubraum aufhalten, zu Schallplattenmusik tanzen und Getränke zu sich nehmen. Für diejenigen Gäste, die ihre Getränke nicht selbst mitbringen, steht im Vorraum ein Automat zur Verfügung, an dem gegen Entgelt alkoholfreie Getränke bezogen werden können.
Am 28. November/12. Dezember 1975 erliess die Finanzdirektion des Kantons Zürich eine Verfügung, in der sie wegen fehlender Bewilligung gestützt auf das Wirtschaftsgesetz Kobler aufforderte, den zum Club gehörenden Getränkeautomaten innert zehn Tagen, von der Rechtskraft der Verfügung an gerechnet, zu entfernen. Ein von Kobler dagegen erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 24. März 1976 abgewiesen, ebenso eine Beschwerde gegen diesen Beschluss an das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1976. Kobler erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In zweiter Linie macht der Beschwerdeführer geltend, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei willkürlich, weil Privatclubs dem Wirtschaftsgesetz nicht unterstellt seien.
a) § 2 des Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe und den Klein- und Mittelverkauf von alkoholhaltigen Getränken (vom 21. Mai 1939, WirtschaftsG) lautet wie folgt:
"Wer gewerbsmässig Gäste beherbergen oder gegen Entgelt Speisen und
Getränke zum Genuss an Ort und Stelle verabreichen oder den Klein- oder
Mittelverkauf alkoholhaltiger Getränke betreiben will, bedarf hiezu einer
staatlichen Bewilligung (Patent).
Für jeden patentpflichtigen Betrieb ist eine Abgabe zu entrichten."
Unter dem Gesichtspunkt der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ist diese Bewilligungspflicht unbestritten (vgl.
Art. 32quater BV
).
§ 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum WirtschaftsG (vom 13. April 1970) bestimmt, dass die Patentpflicht auch dann gilt, wenn die Abgabe von Speisen und Getränken durch Automaten erfolgt. Da es sich auch hiebei um eine gewerbsmässige
BGE 102 Ia 426 S. 428
Abgabe handelt, liegt diese Verordnungsbestimmung innerhalb der gesetzlichen Umschreibung der patentpflichtigen Tätigkeit; der Beschwerdeführer stellt dies denn auch nicht in Abrede. Er macht lediglich geltend, sein Lokal stelle einen "Versammlungsraum einer privaten Gemeinschaft eines Clubs" dar und falle deshalb unter keine der in § 12 des Gesetzes aufgezählten Arten von patentpflichtigen Betrieben. Demgegenüber ist das Verwaltungsgericht der Meinung, massgebend für die Patentpflicht sei die allgemeine Bestimmung von § 2 Abs. 1 WirtschaftsG; § 12 bestimme lediglich, welche nach Inhalt der Bewilligung verschiedenen Arten von Patenten erteilt werden können. Diese Auslegung liegt von der Systematik des Gesetzes her näher, ist doch § 2 unter den "allgemeinen Bestimmungen" aufgeführt, die für alle nachfolgenden Teile des Gesetzes Geltung haben. Demgegenüber ergibt sich schon aus § 22 des Gesetzes (ausserordentliche Bewilligungen), dass die Aufzählung der Arten von Wirtschaftspatenten in § 12 nicht abschliessend sein kann. Demnach ist der Standpunkt des Verwaltungsgerichtes jedenfalls mit guten Gründen vertretbar und verletzt
Art. 4 BV
nicht.
Geht man davon aus, § 2 Abs. 1 Wirtschaftsgesetz in Verbindung mit § 2 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung sei für die Bewilligungspflicht massgebend, so sind deren Voraussetzungen für den Betrieb von Getränkeautomaten in sogenannten Privatclubs offensichtlich erfüllt (wie das Verwaltungsgericht schon im Urteil vom 29. April 1975, ZR 74 1975 Nr. 85 S. 260 = ZBl 76 1975 S. 471 ff., erkannt hat):
Es werden Getränke zum Genuss an Ort und Stelle abgegeben und zwar gegen Entgelt, wobei es nicht darauf ankommt, ob dieses Entgelt wie üblich durch den Automaten bezogen oder bei offenbar in Betracht gezogener "Gratisabgabe" mit dem Eintrittspreis pauschal in Rechnung gestellt wird. Ob sich der Getränkeautomat innerhalb oder ausserhalb des Versammlungslokals befindet, ist ebenfalls unerheblich; es genügt, Wenn er offensichtlich in einer funktionellen Beziehung zum Clubbetrieb steht, wie dies der Regierungsrat in seinem Beschluss vom 24. März 1976 zutreffend dargelegt hat.
b) Mit dem Einwand, es handle sich beim "Old Town Club" um den Versammlungsraum einer privaten Gemeinschaft, vermag der Beschwerdeführer nicht durchzudringen. Unter dem Ausdruck "Club" ist nach allgemeinem Sprachgebrauch
BGE 102 Ia 426 S. 429
eine geschlossene, eventuell exklusive Vereinigung für gesellschaftliche, sportliche, literarische, wissenschaftliche oder politische Zwecke zu verstehen. In der Schweiz wird als "Club" ganz allgemein ein geschlossener Kreis von Personen bezeichnet, der sich zu dauernder Verfolgung gemeinsamer Interessen zusammengeschlossen hat; seine Rechtsform ist in der Regel diejenige eines Vereins im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
. Dass der "Old Town Club" ein solches Gebilde darstelle, behauptet der Beschwerdeführer mit Recht selbst nicht, und er beruft sich demgemäss auch zutreffend nicht auf die verfassungsmässig gewährleistete Vereins- und Versammlungsfreiheit. Vielmehr geht aus von ihm selbst vorgelegten Polizeirapporten hervor, dass gegen Bezahlung einer Eintrittsgebühr von Fr. 10.-- oder Fr. 15.-- grundsätzlich jedermann Zutritt zum "Clublokal" erhält, dort am Automaten Getränke beziehen und zu Schallplattenmusik tanzen kann. Bei dieser Sachlage liegt klar auf der Hand, dass es sich bei diesem "Club" um eine neuartige Form eines Gastwirtschaftsbetriebes handelt, wobei versucht wird, durch die Wahl eines die Betriebsnatur verschleiernden Namens und allenfalls durch die Plazierung von Getränkeautomaten ausserhalb des eigentlichen Betriebslokals den Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes auszuweichen. Es ist jedoch nach dem Gesagten unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes zulässig, anzunehmen, dem Gesetz unterstehe nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Regelung auch der vorliegende Betrieb. Die Zürcher Behörden haben - auch aus Gründen der Rechtsgleichheit - keine Veranlassung, einen sich nur rein äusserlich durch wenige formale Kriterien von einer Gaststätte herkömmlichen Zuschnitts unterscheidenden Gewerbebetrieb hinsichtlich Öffnungszeiten, Tanzbewilligung, Gebührenpflicht usw. in erheblichem Masse zu privilegieren.
c) Richtig ist, dass die kantonalen und städtischen Verwaltungsinstanzen hinsichtlich der Privatclubs im allgemeinen und des "Old Town Club" im besonderen früher eine unklare Haltung eingenommen haben. Indessen ist die Rüge der Verletzung des Vertrauensgrundsatzes vom Verwaltungsgericht mit zutreffenden Erwägungen verworfen und im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr aufgenommen worden. Es entspricht denn auch ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass die Änderung einer als unrichtig erkannten Praxis
BGE 102 Ia 426 S. 430
durch Verwaltungsbehörden nicht gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 101 Ia 206
E. 3a;
BGE 98 Ia 636
E. 5).
Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0ed40944-0ba7-493f-8b39-f0a2eb01dcc6 | Urteilskopf
107 Ia 103
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1981 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 BV
; § 494 der zürcherischen Strafprozessordnung.
Der Entscheid über ein Begnadigungsgesuch bedarf von Bundesrechts wegen keiner Begründung (Bestätigung der Rechtsprechung). | Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 107 Ia 103 S. 104
Frau X. wurde im Laufe der letzten zehn Jahre mehrmals strafrechtlich verurteilt. Bezüglich zweier im Kanton Zürich ausgefällter Strafen von acht Monaten Gefängnis und zwei Jahren Zuchthaus reichte sie beim Regierungsrat ein Begnadigungsgesuch ein, das sie in der Folge auf ein drittes Urteil (sechs Monate Gefängnis) ausdehnte. Der Regierungsrat wies das Gesuch ab. Gestützt auf § 494 der zürcherischen Strafprozessordnung, wonach Beschlüsse über Begnadigungsgesuche nicht begründet werden, verzichtete er auf eine Begründung. Frau X. erhob staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
a) Das Bundesgericht hatte sich vor einiger Zeit bereits mit der Frage zu befassen, ob Entscheide betreffend ein Begnadigungsgesuch von Bundesrechts wegen einer Begründung bedürften. Es hat dies abgelehnt, wobei es in den Erwägungen ausführte, Entscheide dieser Art gingen nicht vom Richter aus, sondern stellten einen Hoheitsakt dar, der ausserhalb des prozessualen Rechtsganges gewährt werde; eine schriftliche Begründung sei daher nicht notwendig. Angesichts der für den Entscheid massgebenden Gesichtspunkte wäre dessen Begründung auch nicht leicht möglich (
BGE 95 I 546
). Seither wurde die Frage, soweit ersichtlich, vor Bundesgericht nicht mehr aufgeworfen. Dagegen haben sich mehrere schweizerische Autoren damit befasst. SCHLATTER (Die Begnadigung im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1970, S. 71) hält
§ 494 StPO
als mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs schwer vereinbar. Er glaubt, der Gesuchsteller benötige die Begründung, wenn er ein Wiedererwägungsgesuch stellen wolle, und er verweist im gleichen Zusammenhang auch auf die Möglichkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die aber nicht in Betracht fällt. REAL (Die Begnadigung im Kanton Aargau, Diss. Zürich 1981, S. 202 f.) gelangt zum gleichen Ergebnis. Er stützt sich darauf, dass nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung jeder eine Person belastende Verwaltungsakt mindestens summarisch zu begründen sei, SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 3. A., Bd. I, S. 232 f.) behandelt die
BGE 107 Ia 103 S. 105
Frage, ob die Abweisung eines Begnadigungsgesuches begründet werden müsse, an sich nicht, führt aber aus, eine grundlos in Abweichung von einer langjährigen kantonalen Praxis ausgesprochene Abweisung könnte mit
Art. 4 BV
kaum in Einklang gebracht werden, obschon kein Anspruch auf Begnadigung bestehe. Im gleichen Sinne wird das Problem erörtert von GEORG MÜLLER (Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Recht als Prozess und Gefüge, Festschrift für Hans Huber, 1981, S. 111 ff. und 123). Dieser Autor unterscheidet zwischen der Bindung der Begnadigungsbehörde an das Recht und der Überprüfbarkeit ihrer Entscheide durch die Gerichte. Er gelangt zur Auffassung, die Grundsätze der Rechtsgleichheit und des Willkürverbotes müssten auch beim Gnadenentscheid respektiert werden, postuliert aber nicht dessen Unterstellung unter eine gerichtliche Kontrolle. Erwähnt sei schliesslich, dass das deutsche Bundesverfassungsgericht im Jahre 1969 fand, Entscheidungen betreffend die Begnadigung unterlägen keiner richterlichen Nachprüfung, wobei sich aus den Erwägungen schliessen lässt, dass auch eine Begründung nicht als erforderlich betrachtet wurde; allerdings erging dieser Entscheid nur mit 4:4 Stimmen (BVerfGE 25, 352 ff.).
b) Prüft man die hier streitige Frage unter Berücksichtigung der erwähnten Literatur und Rechtsprechung, so gelangt man zu folgenden Schlüssen:
Es ist unbestritten, dass der schweizerische Gesetzgeber - wie übrigens die Gesetzgeber aller einer verwandten Rechtsauffassung verpflichteten Staaten - die Begnadigung als Eingriff einer hohen politischen Behörde in die Unabhängigkeit der Rechtsprechung ausgestaltet hat, wobei es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich ist, ob das Begnadigungsrecht dem Parlament oder der Kantonsregierung zusteht (vgl. zu dieser Frage
BGE 95 I 542
ff.). Aus der Natur des Institutes sowie aus dem Schweigen des Gesetzgebers hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Begnadigung lässt sich schliessen, dass diese nicht nach abstrakt formulierbaren, einheitlichen Regeln zugelassen oder ausgeschlossen werden sollte. Die Beschwerdeführerin macht dies selbst nicht geltend. Bei der Ausübung des Begnadigungsrechtes steht der zuständigen Behörde vielmehr ein praktisch kaum begrenzbares freies Ermessen zu. Sie kann dieses Ermessen nicht nur unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Gesuchstellers ausüben, sondern sie darf daneben z.B. auch politische Gesichtspunkte in Betracht
BGE 107 Ia 103 S. 106
ziehen. Den Überlegungen der angeführten Autoren, namentlich von SCHULTZ und MÜLLER, wonach sich der Entscheid immerhin auf sachliche Gründe müsse stützen können oder, mit anderen Worten, nicht willkürlich ergehen dürfe, ist zwar zuzustimmen. Indessen handelt es sich hierbei um ein rechtspolitisches Postulat, das nicht mit einer Sanktion verbunden ist. Es darf als ausgeschlossen betrachtet werden, dass der Gesetzgeber auch nur habe in Kauf nehmen wollen, dass sich in einer nach eidgenössischem Recht zu beurteilenden Strafsache an die Fällung des rechtskräftigen Entscheides nochmals ein gerichtliches Verfahren über die Strafwürdigkeit des Beschuldigten anschliesse, wenn auch unter dem Titel "Begnadigung". Auf nichts anderes aber liefe es hinaus, wenn das Bundesgericht für sich das Recht in Anspruch nähme, kantonale Begnadigungsentscheide in der Sache selbst unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbotes zu überprüfen.
Damit kann sich allein noch die Frage stellen, ob eine Begründungspflicht auch dann noch einen praktischen Sinn habe, wenn davon ausgegangen wird, dass gegen den Entscheid ein Rechtsbehelf nicht zur Verfügung steht. Dies ist zu verneinen. Als einziger Fall, in dem es unter Umständen wünschbar sein könnte, die Gründe der Abweisung des Gesuches zu kennen, kommt jener eines zweiten Begnadigungsverfahrens in Frage. Indessen ist auch hier von grundlegender Bedeutung, dass die Begnadigung ein besonderes, von der Rechtsprechung unabhängiges Institut ist, über das eine politische Behörde mit praktisch unbegrenzt freiem Ermessen entscheidet. Die Gründe für den früheren Entscheid können zwar von Interesse sein, binden aber die Behörde in keiner Weise. Auch dieser Gesichtspunkt führt somit nicht zur Annahme einer Begründungspflicht. Abgesehen davon weiss der Gesuchsteller sehr wohl, mit welcher Begründung er um Begnadigung nachsucht. Er ist daher bei Ablehnung seines Gesuches selbst in der Lage, die Entscheidungsgründe der Behörde zu ermessen. Schliesslich liegt in der Regel auch ein begründeter Antrag der vorprüfenden Stelle bei den Akten, auf den nötigenfalls zurückgegriffen werden könnte. Aus der nahezu vollkommenen Ermessensfreiheit der Begnadigungsbehörde ergibt sich, dass ein praktisches Interesse der Beschwerdeführerin an einer Begründung des Entscheids zu verneinen ist.
Damit liesse sich eine Begründungspflicht für Entscheide in Begnadigungssachen höchstens noch mit abstrakten Erwägungen (etwa im Sinne der angeführten Ausführungen von GEORG MÜLLER)
BGE 107 Ia 103 S. 107
rechtfertigen. Dies liefe jedoch auf eine formalistische Betrachtung hinaus, die hier nicht am Platze ist, umso weniger, als in den meisten Kantonen alle oder ein Teil der Begnadigungssachen vom Parlament entschieden werden und die Gründe der Stimmabgabe der Parlamentarier nach der Natur der Sache überhaupt nicht erfassbar sind. Es erscheint daher als geboten, in Bestätigung der im Urteil
BGE 95 I 542
ff. zum Ausdruck kommenden Auffassung aus
Art. 4 BV
keine Pflicht zur Begründung von Entscheiden in Begnadigungssachen abzuleiten. Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. | public_law | nan | de | 1,981 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0ed42cb7-c4b1-472d-9a5a-38df66348ec6 | Urteilskopf
134 V 297
35. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Firma X. AG gegen Ausgleichskasse Nidwalden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_107/2008 vom 5. Juni 2008 | Regeste
Art. 5 Abs. 1 und 2,
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
; Dividendenauszahlungen als massgebender Lohn?
Die zur Qualifikation von Dividendenzahlungen an Verwaltungsräte entwickelte sog. "Nidwaldner Praxis" (dazu E. 2.4) berücksichtigt die steuerrechtliche Betrachtung nicht, und die darin enthaltenen Kriterien sind insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital (statt zum Eigenkapital) bemessen. Auch beim Aktionär ist die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen (E. 2.8). | Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 134 V 297 S. 298
A.
Mit Nachzahlungsverfügungen vom 18. Juni 2007 forderte die Ausgleichskasse Nidwalden von der Firma X. AG für die Jahre 2002 bis 2005 Nachzahlungen von insgesamt Fr. 50'052.65 für paritätische AHV/IV/EO-, FAK- und ALV-Beiträge samt Verwaltungskosten, zuzüglich Verzugszinsen. Sie hielt daran mit Einspracheentscheid vom 23. August 2007 fest mit der Begründung, ein Teil der vom Verwaltungsratspräsidenten Y. bezogenen Dividende sei als massgebender Lohn zu betrachten.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Nidwalden wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 17. Dezember 2007 ab.
C.
Die Firma X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Nachzahlungs- und Verzugszinsverfügungen.
BGE 134 V 297 S. 299
Die Ausgleichskasse Nidwalden beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) äussert sich zum Verfahren, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Sachverhalt ist in folgenden Punkten unbestritten: Y. ist Aktionär, Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der Firma X. AG, welche 100%-Beteiligungen an zwei Aktiengesellschaften hält. Er bezog in den Jahren 2002 bis 2004 je ein Bruttosalär von Fr. 32'103.- und eine Bruttodividende von Fr. 134'000.-, im Jahre 2005 ein Bruttosalär von Fr. 31'932.- und eine Bruttodividende von Fr. 340'000.-.
1.2
Umstritten ist der Umfang der Beteiligung von Y. an der Firma X. AG. Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz wie vor Bundesgericht geltend gemacht, die Beteiligung von Y. an der Gesellschaft habe in den Jahren 2002 bis 2004 29,77 % betragen, im Jahre 2005 48,44 %. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid zunächst diese Darstellung wiedergegeben, dann aber erwogen, es sei unbestritten und aktenmässig belegt, dass Y. an der Gesellschaft zu 70 % beteiligt sei. Die Aussage, dies sei unbestritten, ist angesichts der Darstellung der Beschwerdeführerin aktenwidrig und damit offensichtlich unrichtig. Die bei den Akten liegenden steuerrechtlichen Wertschriftenverzeichnisse stimmen mit der Darstellung der Beschwerdeführerin überein. Demgegenüber begründet die Vorinstanz ihre Annahme einer 70%-Beteiligung nicht. Diese ergibt sich offenbar nur aus einem Schreiben der Ausgleichskasse vom 13. Juni 2007, wo diese Zahl jedoch nicht nachvollziehbar begründet wird. Vermutlich resultiert sie daraus, dass im Wertschriftenverzeichnis von Y. für das Jahr 2005 nur die Anzahl der Aktien gezählt wurde, ohne dem unterschiedlichen Nennwert Rechnung zu tragen. Insgesamt erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin als zutreffend.
2.
Umstritten ist, ob ein Teil der an Y. ausbezahlten Dividende als beitragspflichtiges Einkommen zu qualifizieren ist.
2.1
Gemäss
Art. 4 und 5 AHVG
sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (
BGE 122 V 178
E. 3b). Dividenden sind grundsätzlich
BGE 134 V 297 S. 300
beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz. 2011 der Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML]). Richtet eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind oder Inhabern solcher Rechte nahestehen, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der direkten Steuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der direkten Bundessteuer im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG
(SR 642.11), da sie ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein; dies gilt laut
Art. 7 lit. h AHVV
(SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (
BGE 103 V 1
E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1).
2.2
Im Lichte der gesetzlichen Grundentscheidung, wonach nur Erwerbseinkommen, nicht aber Vermögensertrag beitragspflichtig ist, muss bei der Beurteilung von Leistungen, welche eine Aktiengesellschaft an Personen ausrichtet, die zugleich Arbeitnehmer und Aktionäre sind, einerseits eine angemessene Entschädigung für die geleistete Arbeit, andererseits ein angemessener Vermögensertrag zugrunde gelegt werden. Dabei ist zu beachten, dass es für die Beitragspflichtigen nicht nur vorteilhaft ist, hohe Dividenden und ein tiefes Salär zu deklarieren. Dies ist zwar AHV-rechtlich günstiger, weil auf den Dividenden keine AHV-Beiträge geschuldet sind. Steuerrechtlich verhält es sich aber umgekehrt: Im Unterschied zu
BGE 134 V 297 S. 301
den Löhnen stellt die Dividende bei der Gesellschaft keinen geschäftsmässig begründeten Aufwand dar, sondern unterliegt der Gewinnsteuer (
Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG
;
Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14)
und zugleich beim Empfänger der Einkommenssteuer, insgesamt somit einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, welche durch die Unternehmenssteuerreform II (Bundesgesetz vom 23. März 2007 über die Verbesserung der steuerlichen Rahmenbedingungen für unternehmerische Tätigkeiten und Investitionen, angenommen in der Volksabstimmung vom 24. Februar 2008) zwar gemildert (
Art. 20 Abs. 1
bis
DBG
,
Art. 7 Abs. 1 StHG
, je in der Fassung gemäss Unternehmenssteuerreform II), aber nicht beseitigt wurde. Die Steuerbehörden haben zu prüfen, ob eine als Lohn deklarierte Leistung in Wirklichkeit eine Gewinnausschüttung darstellt, und sie gegebenenfalls als solche aufzurechnen (Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2006, E. 5.3; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004). Dabei hat die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden steht es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der Dividende frei zu überprüfen. Von der durch die Gesellschaft gewählten Aufteilung ist abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Lohn bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht (
BGE 113 Ib 23
E. 2c S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 43, E. 3, 2A.562/2004, und Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; BRÜLISAUER/POLTERA, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommentar DBG, 2. Aufl., Basel 2008, N. 99 zu
Art. 58 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, N. 102 zu
Art. 58 DBG
). Dabei ist - wie im AHV-Recht (E. 2.1), aber mit umgekehrten Vorzeichen - auf einen Drittvergleich abzustellen, d.h. es ist zu prüfen, ob die gleiche Leistung unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Faktoren auch einem aussenstehenden Dritten erbracht worden wäre (
BGE 131 II 593
E. 5.2;
BGE 119 Ib 431
E. 2b;
BGE 113 Ib 23
E. 2b S. 25; StE 2005 B 72.13.22 Nr. 44, E. 2, 2A.71/2004; RDAT 2001 I Nr. 18t S. 421, E. 3b, 2A.237/2000; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 96 zu
Art. 58 DBG
; ROBERT DANON, in: Yersin/Noël [Hrsg.], Impôt fédéral direct, N. 143 zu Art. 57/58 DBG).
2.3
Während also die Steuerbehörden allenfalls eine als Lohn deklarierte Leistung als verdeckte Gewinnausschüttung qualifizieren, wenn sie einem Arbeitnehmer, der nicht zugleich Aktionär wäre,
BGE 134 V 297 S. 302
nicht erbracht worden wäre, können umgekehrt die AHV-Behörden eine als Gewinnausschüttung deklarierte Leistung als massgeblichen Lohn qualifizieren, wenn sie einem Aktionär, der nicht zugleich Arbeitnehmer wäre, nicht erbracht worden wäre. Praxisgemäss ist es Sache der Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als massgebender Lohn oder als Kapitalertrag qualifiziert werden muss. Der in
Art. 23 AHVV
enthaltenen Ordnung entspricht es jedoch, dass sich die Ausgleichskassen in der Regel an die bundessteuerrechtliche Betrachtungsweise halten. Um der Einheit und Widerspruchslosigkeit der gesamten Rechtsordnung willen soll eine verschiedene Betrachtungsweise der Steuerbehörde und der AHV-Verwaltung vermieden werden, ausser wenn dafür ausschlaggebende Gründe vorliegen (
BGE 103 V 1
E. 2c; ZAK 1989 S. 148, E. 2c, H 131/86; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.2). Das gilt namentlich auch in Bezug auf die verrechnungssteuerliche Behandlung (
BGE 122 V 178
E. 3b S. 180). Ein Grund, welcher eine Abweichung von steuerrechtlicher und AHV-rechtlicher Betrachtung nahelegt, liegt namentlich darin, dass Tantiemen obligationenrechtlich und steuerrechtlich als Gewinn gelten (
Art. 677 OR
; Urteil 2A.742/2006 vom 15. Mai 2007, E. 5.1; BRÜLISAUER/POLTERA, a.a.O., N. 95 zu
Art. 58 DBG
), AHV-rechtlich hingegen als massgebender Lohn (
Art. 7 lit. h AHVV
; Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96). Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung ist aber auch AHV-rechtlich von der durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende besteht.
2.4
Die Ausgleichskasse Nidwalden hat zur Abgrenzung von Lohn und Gewinnausschüttung seit mehreren Jahren eine Praxis entwickelt, wonach die Dividendenzahlung, das deklarierte AHV-Einkommen und ein branchenübliches Gehalt zueinander in Beziehung gesetzt werden. Soweit die Dividende eine 15%ige Verzinsung des Aktienkapitals übersteigt, wird sie als massgebender Lohn betrachtet, dies jedoch nur bis zur Höhe eines durchschnittlichen Gehalts, das aufgrund von Standardwerten bestimmt wird. Die Beschwerdegegnerin hat auch im vorliegenden Fall diese Praxis angewendet, wobei sie von einem branchenüblichen Jahreseinkommen von Fr. 120'000.- ausgegangen ist.
BGE 134 V 297 S. 303
2.5
Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu dieser Nidwaldner Praxis geäussert: In Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96 erwog es, die erwähnte kantonale Praxis sei nicht allgemein, sondern aufgrund der besonderen Situation des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Bei einem nur teilzeitlich für die Gesellschaft tätigen Geschäftsführer könne nicht der für eine Vollzeitstelle branchenübliche Lohn von Fr. 120'000.- aufgerechnet werden. Auch hohe Dividenden seien nicht unzulässig, wenn sie gleichermassen an alle Aktionäre ausgeschüttet werden, auch an diejenigen, die nicht in der Aktiengesellschaft tätig sind. In den Urteilen des Eidg. Versicherungsgerichts H 386/99 vom 4. August 2000, H 304/00 vom 10. März 2003 und H 108/03 vom 22. Dezember 2003 wurde demgegenüber die Anwendung der Nidwaldner Praxis geschützt bei einem Alleinaktionär, Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer, der einen Lohn von ca. Fr. 37'200.- bis Fr. 48'000.- und eine Dividende von Fr. 500'000.- bezogen hatte; bei einer einzigen Verwaltungsrätin und Geschäftsführerin, die ein Salär von Fr. 60'000.- bis Fr. 72'000.- und eine Dividende von Fr. 70'000.- bis Fr. 100'000.- bezogen hatte; sowie bei einem Alleinaktionär, einzigen Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer, der kein Salär, aber eine Dividende von Fr. 120'000.- bis Fr. 300'000.- bezogen hatte, zudem auch in einem Jahr, in welchem die Aktiengesellschaft einen Verlust erzielt hatte.
2.6
Das BSV führt in seiner Vernehmlassung aus, es beabsichtige im Zusammenhang mit der Unternehmenssteuerreform II diese Nidwaldner Praxis in die WML aufzunehmen. In den Mitteilungen Nr. 219 vom 31. März 2008 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen hat das BSV zudem diese Praxis ab sofort sinngemäss in Geltung gesetzt.
2.7
Es ist nicht zu beanstanden, wenn das BSV Weisungen erlässt (
Art. 72 Abs. 1 AHVG
), wonach unter bestimmten Voraussetzungen ein offensichtliches Missverhältnis im genannten Sinne zu vermuten ist. Wie aus der zitierten Bundesgerichtspraxis hervorgeht (E. 2.5), können jedoch solche Weisungen nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten Einzelfalls angewendet werden (Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6, H 241/96). Zudem ist nur in begründeten Fällen von der steuerrechtlichen Betrachtung abzuweichen. In jedem Fall müssen die Weisungen gesetzes- und verordnungskonform sein.
BGE 134 V 297 S. 304
2.8
Aus der Nidwaldner Praxis bzw. dem Kreisschreiben Nr. 219 ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern dabei die steuerrechtliche Betrachtung berücksichtigt würde. Zudem sind die darin enthaltenen Kriterien insofern gesetzwidrig, als sie die Angemessenheit der Dividende im Verhältnis zum Aktienkapital bemessen. Beitragsfrei ist der (angemessene) Ertrag auf dem Vermögen. Zum Vermögen gehört beim Selbstständigerwerbenden auch das im Betrieb investierte Eigenkapital (
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
). Bei einer Aktiengesellschaft umfasst das Eigenkapital nicht nur das Aktienkapital, sondern auch die (offenen und stillen) Reserven (
BGE 130 II 449
E. 6.7 in Bezug auf Art. 13 Abs. 1 lit. b des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]; BRÜLISAUER/ZIEGLER, in: Zweifel/Athanas, a.a.O., N. 9 zu
Art. 65 DBG
; vgl. zu
Art. 9 Abs. 2 lit. f AHVG
auch SVR 2006 AHV Nr. 20 S. 74, E. 4.4.2, H 132/05). Das Eigenkapital kann sehr wesentlich vom Aktienkapital abweichen. Dieses bildet keinen tauglichen Massstab für die Höhe des Eigenkapitals bzw. des investierten Vermögens. Auch beim Aktionär ist daher die Angemessenheit des (beitragsfreien) Vermögensertrags nicht in Relation zum Nennwert, sondern zum effektiven wirtschaftlichen Wert der Aktien zu beurteilen.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat zum wirtschaftlichen Wert der Firma X. AG bzw. des Aktienpakets von Y. keine Aussagen gemacht und insofern den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt, so dass ihn das Bundesgericht selber feststellen kann (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde ans Bundesgericht wie bereits vor der Vorinstanz geltend, der Steuerwert der Unternehmung betrage rund 19 Mio. Franken, was der in den Akten liegenden Bewertungsmeldung der kantonalen Steuerverwaltung entspricht und nicht bestritten wird. Ausgehend von diesem Steuerwert entsprechen die Dividenden von Fr. 134'000.- (für die Jahre 2002 bis 2004) bei einem Aktienanteil von Y. von rund 30 % (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 2,3 %. Die Dividende von Fr. 340'000.- für das Jahr 2005 entspricht bei einer nunmehr knapp 50%igen Beteiligung (E. 1.2) einem Vermögensertrag von rund 3,6 %. Solche Vermögenserträge können offensichtlich nicht als unangemessen hoch bezeichnet werden. Etwas abweichend sind die in den Wertschriftenverzeichnissen angegebenen Steuerwerte der Aktienpakete: Sie betragen für die Jahre 2002 bis 2004 zwischen Fr. 3'339'280.- und Fr. 4'277'280.-. Die
BGE 134 V 297 S. 305
Dividende von Fr. 134'000.- entspräche damit einem Vermögensertrag von 3,1 bis 4,0 %. Für das Jahr 2005 ist im Wertschriftenverzeichnis ein Steuerwert des Aktienpakets von Fr. 5'722'500.- angegeben. Die Dividende von Fr. 340'000.- entspricht einem Vermögensertrag von 5,9 %. Auch dies kann für risikotragendes Kapital einer Aktiengesellschaft jedenfalls nicht als offensichtlich überhöht betrachtet werden (vgl.
BGE 130 II 449
E. 6.8.2 zu
Art. 13 Abs. 1 lit. b PüG
;
BGE 118 II 124
E. 5 S. 128 zu
Art. 269a lit. c OR
). Für die Angemessenheit und rein gesellschaftsrechtliche (nicht arbeitsrechtliche) Motivierung der an Y. ausgerichteten Dividende spricht zudem, dass ihr Anteil an der gesamten ausgeschütteten Dividende jedenfalls für das Jahr 2005, für welches sich eine Jahresrechnung in den Akten befindet, genau dem Anteil von Y. am gesamten Aktienkapital entspricht, so dass offenbar alle Aktionäre gleich behandelt wurden (vgl. Pra 86/1997 Nr. 96 S. 519, E. 6d/cc, H 241/96).
3.2
Unter diesen Umständen könnte das weitere - grundsätzlich beachtliche - Kriterium der Angemessenheit der Entschädigung für die geleistete Arbeit höchstens dann zu einer Aufrechnung führen, wenn die ausgerichtete Entschädigung eindeutig unangemessen tief wäre. Dies kann vorliegend klar verneint werden: Denn bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine Holdinggesellschaft. Typischerweise üben Holdinggesellschaften keine eigentliche Geschäftstätigkeit aus, sondern beschränken sich darauf, andere Beteiligungen zu halten. Anzeichen dafür, dass es sich bei der Beschwerdeführerin anders verhalten würde, sind keine ersichtlich. Nach dem Handelsregisterauszug besteht ihr Zweck in Erwerb, Verwaltung und Veräusserung von Beteiligungen an Unternehmen und Gesellschaften der Furnierbranche sowie in der Gründung weiterer Gesellschaften; sie kann Grundeigentum erwerben und veräussern. Die bei den Akten liegende Jahresrechnung für das Jahr 2005 weist als einzigen nennenswerten Geschäftsaufwand nebst den Buchhaltungskosten das Verwaltungsratshonorar samt AHV-Beiträgen aus. Die Tätigkeit des Verwaltungsrats beschränkt sich somit offensichtlich darauf, die Beteiligung an den zwei Tochtergesellschaften zu verwalten. Für eine solche Tätigkeit ist eine jährliche Entschädigung von rund Fr. 30'000.- für den Verwaltungsratspräsidenten nicht unangemessen tief.
3.3
Schliesslich sind die fraglichen Ausschüttungen nach Lage der Akten auch steuerrechtlich als Dividende qualifiziert worden: Es
BGE 134 V 297 S. 306
wurde darauf Verrechnungssteuer abgezogen (vgl. dazu
BGE 122 V 178
E. 4c S. 182) und sie wurden offensichtlich bei Y. als Vermögensertrag besteuert. Auch sind sie in der Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht als Personalaufwand, sondern als Dividende verbucht worden. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie im Rahmen der Gewinnbesteuerung der Aktiengesellschaft nicht als Gewinn, sondern als geschäftsmässig begründeter Aufwand behandelt worden wären.
3.4
Die Aufrechnung als massgebender Lohn erfolgte daher zu Unrecht. Die Beschwerde ist begründet. | null | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0ed4aeb4-0434-4e87-a0eb-7be495fe08bb | Urteilskopf
102 Ia 564
76. Urteil vom 26. November 1976 i.S. Gemeinde und Gemeinderat Meggen gegen Frey Treuhand- und Verwaltungs-AG und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern | Regeste
Gemeindeautonomie, Kanalisationsanschlussgebühr.
1. Autonomie der luzernischen Gemeinden bei der Regelung der Finanzierung von Abwasseranlagen (E. 2).
2. Willkürliche Anwendung des kommunalen Kanalisationsreglementes durch die kantonale Rechtsmittelinstanz. Eine einem Zweckverband für Abwasserreinigung angehörende Gemeinde kann - unter bestimmten Voraussetzungen - von einem Grundeigentümer ihres Gebietes auch dann eine Kanalisationsanschlussgebühr erheben, wenn dieser seine Abwässer ohne Inanspruchnahme des kommunalen Kanalisationsnetzes direkt in einen Sammelkanal des Zweckverbandes leitet und auf diesem Wege der zentralen Reinigungsanlage zuführt (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 565
BGE 102 Ia 564 S. 565
Der Gemeinderat Meggen erteilte der Firma Frey Treuhand- und Verwaltungs-AG (Beschwerdegegnerin) im April 1972 die Baubewilligung für sieben Mehrfamilienhäuser (je 13-16 Wohnungen) im Gebiet Hinterkreuzbuch in Meggen. Der Beschwerdegegnerin wurde gleichzeitig bewilligt, die Abwässer aus dieser Überbauung gemäss den vorgelegten Plänen durch eine auf eigene Kosten zu erstellende Leitung in den zur interkommunalen Abwasserreinigungsanlage Buholz führenden Sammelkanal einzuleiten. In der Verfügung des Gemeinderates wurde festgehalten, dass die zu bezahlende Kanalisationsanschlussgebühr 2% der Brandversicherungsschatzung betrage und dass hievon ein bestimmter Teil mit Erteilung der Anschlussbewilligung und der Rest nach Einschätzung der Gebäude fällig werde.
Die Beschwerdegegnerin begann mit den Bauarbeiten und leistete für die Kanalisationsanschlussgebühren Akontozahlungen von insgesamt Fr. 82'197.95. Mit Schreiben vom 30. September 1973 ersuchte sie die Gemeinde Meggen darum, ihr die Anschlussgebühren zu erlassen, da die von ihr auf eigene Kosten erstellte Kanalisationsleitung auf Gebiet der Stadt Luzern in den zur Reinigungsanlage führenden Sammelkanal einmünde und das Leitungsnetz der Gemeinde Meggen somit gar nicht beansprucht werde. Die Gemeinde Meggen lehnte dieses Befreiungsgesuch ab und setzte mit Einspracheentscheid vom 21. August 1975 aufgrund der nunmehr erfolgten Brandversicherungsschatzung die zu entrichtenden Anschlussgebühren auf insgesamt Fr. 245'200.-- fest (abzüglich Akontozahlungen). Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess eine Beschwerde der Firma Frey Treuhand- und Verwaltungs-AG mit Urteil vom 22. März 1976 gut. Es verneinte das Bestehen der Gebührenpflicht, hob den Einspracheentscheid der Gemeinde auf und wies diese an, über die anbegehrte Rückerstattung der Akontozahlungen zu befinden.
Die Gemeinde Meggen wie auch der Gemeinderat Meggen führen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde.
BGE 102 Ia 564 S. 566
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Gemeinde Meggen wird durch den angefochtenen Entscheid in ihren hoheitlichen Befugnissen betroffen. Sie ist daher legitimiert, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Ob und wieweit sie im fraglichen Bereich den Schutz der Autonomie geniesst, ist keine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung der Beschwerde.
b) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit sie vom Gemeinderat Meggen in eigenem Namen erhoben wird. Der Gemeinderat Meggen ist lediglich ein Organ der Gemeinde und als solches weder selbständig rechtsfähig noch parteifähig. Träger der verfassungsrechtlich geschützten Autonomie ist die Gemeinde. Selbst dort, wo die kommunale Exekutive generell befugt ist, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie staatsrechtliche Beschwerde zu führen, und zur Einreichung einer solchen nicht der jeweiligen Zustimmung eines übergeordneten Gemeindeorganes bedarf (vgl.
BGE 101 Ia 394
E. 1), kann als beschwerdeführende Partei lediglich die Gemeinde auftreten. Praktisch spielt diese Differenzierung hier jedoch keine Rolle, da es sich um eine einzige, gemeinsame Beschwerdeschrift handelt. Besondere Kosten sind durch das unzulässige Beschwerdebegehren des Gemeinderates nicht entstanden.
c) Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichtes hebt den Einspracheentscheid der Gemeinde, durch den die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Anschlussgebühren im Betrag von Fr. 245'200.-- (abzüglich Akontozahlungen) verpflichtet wurde, auf (Ziff. 1 des Urteilsdispositivs) und weist die Gemeinde an, im Sinne der Erwägungen über das von der Beschwerdegegnerin gestellte Rückerstattungsbegehren zu befinden (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs). In diesem letzten Punkt stellt das angefochtene Urteil keinen Endentscheid, sondern einen blossen Zwischenentscheid dar. Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie kann indessen schon im Anschluss an einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid erhoben werden (
Art. 86 Abs. 2 OG
;
BGE 102 Ia 176
E. 2; Urteil vom 24. September 1975 i.S. Gemeinde Titterten, nicht publ. Erw. 1b). Die Gemeinde Meggen kann daher mit der vorliegenden Autonomiebeschwerde
BGE 102 Ia 564 S. 567
auch die Aufhebung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteils beantragen. Ihr Begehren um vollumfängliche Aufhebung dieses Urteils muss hier umso eher zulässig sein, als bei Gutheissung der Beschwerde im Hauptpunkt die Frage der Rückerstattungspflicht hinfällig würde.
2.
Nach § 87 Abs. 1 der luzernischen Staatsverfassung haben die Gemeinden das Recht, "ihre Angelegenheiten innert den verfassungsmässigen und gesetzlichen Schranken selbständig zu besorgen". Das neue kantonale Einführungsgesetz zum eidg. Gewässerschutzgesetz (EG zum GSchG) vom 14. Mai 1974 bestimmt in § 23, dass die Gemeinden die Gebühren und Beiträge für die Ableitung und Reinigung der Abwässer festzulegen und nach dem Interesse abzustufen haben (vgl. auch Art. 17 Abs. 4 des eidg. GSchG vom 8. Oktober 1971). Eine entsprechende Bestimmung enthielt ebenfalls das frühere kantonale Gewässerschutzgesetz vom 13. Mai 1958/3. März 1964 (§ 20), unter dessen Herrschaft das hier in Frage stehende kommunale Reglement erlassen worden war. Das erwähnte kantonale Gesetzesrecht verpflichtet ausserdem die Gemeinden zur Beachtung des Kostendeckungsprinzipes, das übrigens auch ohne ausdrückliche Vorschrift als Verfassungsgrundsatz Anwendung fände. Die luzernischen Gemeinden geniessen in diesem Rahmen bei der Regelung der Finanzierung von Abwasseranlagen eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit. Das von der Gemeinde Meggen am 17. Dezember 1967 erlassene Kanalisationsreglement (KR) stellt mithin autonomes Gemeinderecht dar. Die Gemeinde kann sich mittels Autonomiebeschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Rechtsmittelinstanz Vorschriften des autonomen Gemeinderechtes willkürlich auslegt und anwendet oder die ihr zustehende Prüfungsbefugnis überschreitet (
BGE 102 Ia 71
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall wird nicht behauptet, dass sich das Verwaltungsgericht in Verletzung kantonalen Verfahrensrechtes eine zu weit gehende Kontrollbefugnis angemasst habe. Es wird vielmehr gerügt, dass die dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Auslegung des autonomen Gemeinderechtes als solche unhaltbar sei und gegen das Willkürverbot verstosse. Trifft dies zu, so ist die Gemeinde in ihrer Autonomie verletzt.
3.
a) Die Gemeinde Meggen gehört zusammen mit der Stadtgemeinde Luzern und sieben anderen Gemeinden dem
BGE 102 Ia 564 S. 568
"Zweckverband für Abwasserreinigung Luzern und Umgebung" (ZALU) an. Der Zweckverband hat die Abwasserreinigungsanlage Buholz sowie ein Verbandskanalnetz erstellt (Art. 19 des Organisationsstatutes des Zweckverbandes vom 21. Oktober 1964). Die Verbandsgemeinden haben nach einem bestimmten Schlüssel für die Anlage- und Betriebskosten aufzukommen. Drei Fünftel der Anlagekosten (Grundrate) werden dem Verband von den Gemeinden entsprechend dem laufenden Bedürfnis nach einem festgelegten Verteiler (Gemeinde Meggen: 5,52%) vergütet; für die restlichen zwei Fünftel der Anlagekosten haben die Gemeinden jährliche Abzahlungen zu leisten, die unter Berücksichtigung des Zuwachses an Einwohnergleichwerten festgesetzt werden (Art. 30 und 31 des Organisationsstatutes). Die Energiekosten für die Kläranlage werden von den beteiligten Gemeinden nach Massgabe der Einwohnergleichwerte getragen; für die übrigen Betriebskosten ist ein fester Verteiler (Gemeinde Meggen: 5,74%) vorgesehen (Art. 34 und 35 des Organisationsstatutes).
Dem Zweckverband ist somit nicht die Abgabehoheit in dem Sinne übertragen worden, dass er von den Abwassererzeugern im Verbandsgebiet selbst Anschluss- oder Benützungsgebühren oder Beiträge erheben könnte, obschon dies nach § 23 Abs. 1 des kantonalen EG zum GSchG an sich anginge. Die einzelnen Gemeinden erheben vielmehr selber solche Gebühren und Beiträge, um daraus den Finanzaufwand für die Gemeindekanäle und die Kostenbeiträge an den Zweckverband ZALU zu decken.
b) Nach § 3 des Kanalisationsreglementes der Gemeinde Meggen werden "die Kosten für Erstellung, Betrieb, Unterhalt, Verzinsung und Abschreibung des öffentlichen Kanalisationsnetzes sowie die Kostenvergütungen an den ZALU" gedeckt durch Leistungen der Gemeinde, "durch Beiträge und Gebühren der Grundeigentümer" und durch allfällige Kantons- und Bundesbeiträge. Hinsichtlich der Beiträge und Gebühren bestimmt § 35 KR folgendes:
"1 Für den direkten oder indirekten Anschluss der Bauten und Grundstücke
an das öffentliche Kanalisationsnetz wird vom Grundeigentümer oder
Baurechtsnehmer eine einmalige Anschlussgebühr erhoben.
2 Zur Mitfinanzierung der Kostenvergütungen an den ZALU (Annuitäten- und
Betriebskosten) wird von den Grundeigentümern oder Baurechtsnehmern
bebauter
und an das öffentliche Kanalisationsnetz
BGE 102 Ia 564 S. 569
angeschlossener Grundstücke während bestimmter Frist überdies ein
jährlicher Baukostenbeitrag erhoben.
3 ...".
Die Anschlussgebühr beträgt für unüberbaute Grundstücke 2% der Katasterschatzung, für überbaute Grundstücke 2% der Brandversicherungssumme (§ 36 KR). Der in § 35 Abs. 2 vorgesehene jährliche Baukostenbeitrag beläuft sich auf 1%o der Brandversicherungssumme (§ 38 KR).
Nach § 1 findet das Kanalisationsreglement Anwendung "auf alle im Gemeindegebiet anfallenden Abwässer". § 6 KR statuiert für jedes bestehende oder neu zu errichtende Gebäude die Pflicht zum Anschluss an das "öffentliche Kanalisationsnetz". Dieses ist seinerseits, wie § 2 Abs. 3 KR hervorhebt, über einen Zuleitungskanal der Abwasserreinigungsanlage des ZALU angeschlossen. Nach § 16 KR ist für jeden direkten oder indirekten Anschluss an das öffentliche Kanalisationsnetz eine Bewilligung des Gemeinderates erforderlich.
c) Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde Meggen der Beschwerdegegnerin auf deren Gesuch hin die Bewilligung erteilt, die Abwässer aus der Überbauung Hinterkreuzbuch gemäss den vorgelegten Plänen in den ARA-Sammelkanal einzuleiten. In der Bewilligungsverfügung wurde gleichzeitig festgehalten, dass für diesen Anschluss eine Gebühr von 2% der Brandversicherungsschatzung zu bezahlen sei. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Es ist hier davon auszugehen, dass die Zuleitung, die die Beschwerdegegnerin in der Folge erstellt hat, den genehmigten Plänen entspricht. Zwar verweist die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe an die Gemeinde vom 30. September 1974 auf ein "erstes" Kanalisationsprojekt, das die Ableitung der Abwässer "nach Meggen" vorgesehen habe, und auch in der Baubewilligung ist von einem Anschluss an die "bestehende Kanalisation in der Gemeinde Meggen" die Rede. Die Gemeinde stellt jedoch in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde selber fest, dass der Anschluss der Überbauung Hinterkreuzbuch an den ARA-Kanal den genehmigten Plänen entspreche, und etwas Gegenteiliges wird auch von der Beschwerdegegnerin nicht behauptet.
Das Verwaltungsgericht vertritt den Standpunkt, dass der in der Bewilligungsverfügung enthaltene Hinweis auf die Pflicht zur Entrichtung einer Kanalisationsanschlussgebühr rechtlich
BGE 102 Ia 564 S. 570
nicht verbindlich sei. Wohl sei die Baubewilligung mitsamt dieser Auflage in Rechtskraft erwachsen, doch liege bezüglich der Anschlussgebühr keine rechtskräftige und vollstreckbare Verfügung vor, da die für die Gebührenberechnung massgebende Brandversicherungssumme damals noch nicht festgesetzt gewesen sei. Dass die Bauherrin die Baubewilligung nicht angefochten habe, schade ihr daher nicht. Sie könne die behauptete Gesetzwidrigkeit der streitigen Gebührenforderung auch noch im heutigen Stadium geltend machen.
Ob diese Argumentation haltbar ist, bleibe dahingestellt. Der angefochtene Entscheid verletzt die Gemeindeautonomie, wie sich zeigen wird, auf jeden Fall insoweit, als er in der Sache selber auf einer offensichtlich unrichtigen Auslegung des kommunalen Kanalisationsreglements beruht. Es besteht materiellrechtlich kein Grund, der Gemeinde die Erhebung der streitigen Anschlussgebühr zu verweigern.
d) Die Beschwerdegegnerin leitet die Abwässer aus der Überbauung Hinterkreuzbuch über eine private Leitung ausserhalb des Territoriums der Gemeinde Meggen direkt in einen Zuleitungskanal zur Reinigungsanlage Buholz. Man hätte sich allenfalls fragen können, wie es rechtlich zu halten wäre, wenn diese Abwässer in die Kläranlage einer Drittgemeinde geleitet würden, an der die Gemeinde Meggen nicht beteiligt ist. Hier jedoch gelangen die Abwässer über eine private Leitung in die Abwasserreinigungsanlage des ZALU, an die auch das Kanalisationsnetz der Gemeinde Meggen angeschlossen ist und die dementsprechend durch diese Gemeinde mitfinanziert wird. Wenn nach § 35 Abs. 1 des Kanalisationsreglementes von Meggen eine Anschlussgebühr für den direkten oder indirekten Anschluss an das öffentliche Kanalisationsnetz zu bezahlen ist, so liegt dem die Voraussetzung zugrunde, dass alle Liegenschaften zum Anschluss an die Gemeindekanalisation verpflichtet sind (§ 6 KR) und dass die Abwässer auf diesem Wege in die Reinigungsanlage des Verbandes gelangen (§ 2 Abs. 3 KR). Die in § 35 Abs. 1 KR vorgesehene Anschlussgebühr ist die einmalige Gegenleistung dafür, dass die auf dem Grundstück erzeugten Abwässer vom Gemeinwesen abgeleitet und gereinigt oder auf unschädliche Weise beseitigt werden. Diese Aufgabe erfüllt die Gemeinde Meggen dadurch, dass sie ihr örtliches Kanalisationsnetz an die Reinigungsanlage des Zweckverbandes angeschlossen hat
BGE 102 Ia 564 S. 571
und hiefür die statutarisch festgelegten Kostenbeiträge entrichtet. Eine andere als landwirtschaftliche Nutzung kann der Grundeigentümer ohne die Ableitung und Unschädlichmachung der Abwässer nicht mehr realisieren (
BGE 94 I 276
, 92 I 457). Diese Leistung des Gemeinwesens bildet den Rechtsgrund für die als Gegenleistung erhobene Gebühr (
BGE 102 Ia 72
E. 3). So gesehen kann es für die Pflicht zur Entrichtung der in § 35 Abs. 1 KR vorgesehenen Anschlussgebühr nicht ausschlaggebend sein, wo der Anschluss der privaten Zuleitung an die Verbindungskanäle zur Abwasserreinigungsanlage erfolgt. Es muss nicht notwendigerweise ein Anschluss an eine Leitung des örtlichen Kanalisationsnetzes vorliegen. Bei einer interkommunal organisierten Abwasserbeseitigung kommt der Grundeigentümer auch dann in den Genuss der für die Anschlussgebühr massgebenden Gegenleistung, wenn er sein Abwasser ohne Beanspruchung des lokalen Kanalisationsnetzes direkt in einen Sammelkanal des Verbandes leitet und auf diesem Wege der Reinigungsanlage zuführt. Dass die Verbandskanäle ausserhalb des Terrains der Abwasserreinigungsanlage formell im Eigentum jener Gemeinde stehen, in deren Gebiet sie liegen (Art. 20 des Organisationsstatutes), hier also die Einleitung in ein offenbar im Eigentum der Stadt Luzern stehendes Teilstück des Sammelkanals erfolgt, ändert am Gesagten nichts. Wesentlich ist, dass der Verband selber von den privaten Abwassererzeugern keine Abgaben erhebt, sondern die ihm angeschlossenen Gemeinden die Kosten für den Bau und Betrieb der Abwasserreinigungsanlagen und des Verbandsnetzes entsprechend ihrem Interesse und der Menge der auf ihrem Gebiet erzeugten Abwässer bzw. nach Einwohnergleichwerten unter sich aufzuteilen haben. Unter diesen Umständen kann es einer Verbandsgemeinde konsequenterweise nicht verwehrt werden, von allen Grundeigentümern ihres Gemeindegebietes, die ihre Abwässer auf irgendeine Weise, sei es über die örtliche Kanalisation oder durch einen direkten Anschluss an einen Verbandskanal, der zentralen Reinigungsanlage zuleiten, eine Anschlussgebühr zu erheben. Nach Sinn und Zweck von § 35 Abs. 1 KR liegt auch in der von der Beschwerdegegnerin gewählten Zuleitung ein "indirekter Anschluss" an das öffentliche Kanalisationsnetz, womit die Voraussetzung zur Erhebung der Anschlussgebühr gegeben ist.
BGE 102 Ia 564 S. 572
e) Das Verwaltungsgericht wendet ein, dass die finanzielle Mitbeteiligung der Gemeinde am Bau und Betrieb der interkommunalen Abwasserbeseitigungsanlage im vorliegenden Zusammenhang unerheblich sei, weil zur Finanzierung dieser weiteren Gewässerschutzaufgaben nicht die Anschlussgebühr nach § 35 Abs. 1 KR, sondern der in § 35 Abs. 2 KR vorgesehene jährliche Baukostenbeitrag diene. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass nach dem Wortlaut von § 35 Abs. 2 KR ein solcher periodischer Beitrag auch nur für Grundstücke erhoben wird, die an das "öffentliche Kanalisationsnetz" angeschlossen sind. Nach der engen Auslegung, die das Verwaltungsgericht diesem Begriff gibt, hätte die Beschwerdegegnerin der Gemeinde Meggen auch keinerlei Beiträge im Sinne von § 35 Abs. 2 KR zu leisten. Sie wäre nicht nur von der Entrichtung einer Anschlussgebühr, sondern überhaupt von jeder Beitragsleistung an die von ihr mitbenützte Abwasserreinigungsanlage befreit; dass sie von der Gemeinde Luzern oder unmittelbar vom Verband zu entsprechenden Abgaben herangezogen werde, hat sie nie behauptet. Schon dies zeigt, dass der in § 35 KR verwendete Begriff des "öffentlichen Kanalisationsnetzes" in einem weiteren Sinne zu verstehen ist, als das Verwaltungsgericht annimmt. - Im übrigen ist zu beachten, dass der für alle bebauten und angeschlossenen Grundstücke erhobene jährliche Baukostenbeitrag (1 Promille der Brandversicherungssumme) nur bestimmt ist zur "Mitfinanzierung" der an den Verband zu leistenden "Annuitäten- und Betriebskosten" (§ 35 Abs. 2 KR). Der von der Gemeinde gemäss Art. 20 des Organisationsstatutes zu tragende Anteil der Anlagekosten bildet offenbar nicht Gegenstand dieser Abgabe. Auf jeden Fall geht aus den unwiderlegten Zahlenangaben der Gemeinde hervor, dass die finanziellen Aufwendungen, die ihr durch die Beteiligung am ZALU insgesamt erwachsen sind und weiterhin erwachsen werden, neben jenen für den Ausbau und Unterhalt des lokalen Kanalisationsnetzes stark ins Gewicht fallen und durch die Beiträge gemäss § 35 Abs. 2 KR keineswegs gedeckt werden. Dass zur Mitfinanzierung der laufenden Kostenvergütungen an den ZALU für alle angeschlossenen Grundstücke noch ein besonderer periodischer Beitrag erhoben wird, schliesst die Annahme, dass schon allein die Benützung der vom Verband betriebenen Abwasserableitungs- und Reinigungsanlagen einen hinreichenden
BGE 102 Ia 564 S. 573
Rechtsgrund für die Erhebung der Anschlussgebühr bilde, keineswegs aus.
f) Nach § 35 Abs. 1 KR ist für jeden direkten und indirekten Anschluss an das öffentliche Kanalisationsnetz eine Anschlussgebühr zu bezahlen. Unter einem indirekten Anschluss ist im vorliegenden Zusammenhang nicht nur die Zuleitung über die private Kanalisation eines Dritten zu verstehen. § 35 KR setzt voraus, dass alle auf Gemeindegebiet liegenden Grundstücke an das öffentliche Kanalisationsnetz der Gemeinde angeschlossen werden. Diese Anschlusspflicht entspricht den im Gewässerschutz- und Abwasserrecht geltenden Rechtsanschauungen. Gestattet die Gemeinde im Einzelfall in Abweichung von dieser Regel die Ableitung des Abwassers in einen ausserhalb des Gemeindegebietes liegenden, nicht zum kommunalen Kanalisationsnetz i.e.S. gehörenden Kanal, so kann sie vom Grundeigentümer jedenfalls dann gleichwohl eine Anschlussgebühr verlangen, wenn es sich - wie hier - um den Anschluss an einen zur Verbandskläranlage führenden Sammelkanal handelt. Auch eine Zuleitung dieser Art muss als "indirekter Anschluss" im Sinne von § 35 KR angesehen werden. Zwar spricht § 35 Abs. 1 KR - wie übrigens auch § 35 Abs. 2 KR - von einem Anschluss an das "öffentliche Kanalisationsnetz", meint damit aber zweifelsfrei den Anschluss an die Abwasserreinigungsanlage, da darin die entscheidende Leistung des Gemeinwesens und der Vorzug für den Grundeigentümer liegt. Eine rein am Wortlaut ("öffentliches Kanalisationsnetz") haften bleibende Auslegung würde den unzweifelhaften Sinn der Vorschrift verfehlen. Die gegenteilige Auffassung des Verwaltungsgerichtes ist nicht haltbar und verletzt die Gemeindeautonomie.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Auf die Beschwerde des Gemeinderates Meggen wird nicht eingetreten.
2. Die Beschwerde der Gemeinde Meggen wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichtes des Kantons Luzern vom 22. März 1976 aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,976 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0ed4b9af-f08a-4af7-a293-6ee0075dd329 | Urteilskopf
100 V 121
30. Urteil vom 24. Mai 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Staub und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen | Regeste
Art. 9 Abs. 3 FLG
schliesst nur den Doppelbezug von Kinderzulagen im Sinne dieses Gesetzes aus. | Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 100 V 121 S. 121
A.-
Der 1935 geborene, als Landwirt tätige Willi Staub ist Vater von 5 Kindern, wovon zwei aus einer ersten, im Jahre 1965 geschiedenen Ehe stammen. Laut Scheidungsurteil wurden die Kinder der Mutter zugewiesen und die Unterhaltsbeiträge des Vaters je Kind auf Fr. 100.-- im Monat bis zum 12. Altersjahr, anschliessend Fr. 125.--, festgesetzt. In der Folge gingen beide Elternteile eine neue Ehe ein. Willi Staub bezog bis Ende 1970 für die beiden Kinder aus erster Ehe sowie für 2 Kinder aus zweiter Ehe Kinderzulagen
BGE 100 V 121 S. 122
im Sinne des Bundesgesetzes über die Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern vom 20. Juni 1952 (FLG). Nachdem die Ausgleichskasse davon Kenntnis erhalten hatte, dass der Stiefvater der Kinder aus erster Ehe Anspruch auf Kinderzulagen gemäss Beamtenrecht des Bundes hatte, teilte sie Willi Staub am 17. Mai 1971 mit, wegen Doppelbezugs bestehe mit Wirkung ab 1. Januar 1971 kein Anspruch mehr auf Zulagen für die beiden Kinder aus geschiedener Ehe. Gleichzeitig setzte sie den Anspruch im Hinblick auf ein am 15. Dezember 1970 geborenes drittes Kind aus zweiter Ehe auf 3 Kinderzulagen fest.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 15. Dezember 1972 gutgeheissen. In den Urteilserwägungen führte die Rekursinstanz im wesentlichen aus, nach
Art. 9 Abs. 3 und
Art. 10 FLG
werde lediglich der Doppelbezug von Zulagen gemäss FLG ausgeschlossen. Es bestehe dagegen kein allgemeiner Rechtsgrundsatz in dem Sinne, dass die Ausrichtung von Kinderzulagen nach FLG nicht in Betracht falle, wenn gleichzeitig Anspruch auf Zulagen unter einem anderen Rechtstitel gegeben sei. Wie
Art. 24 Abs. 1 lit. a FLG
- welcher den Kantonen die Befugnis einräumt, in Ergänzung des FLG höhere und andere Zulagen festzusetzen - bestätige, stehe die bundesrechtliche Regelung der Familienzulagen einem Doppelbezug von Kinderzulagen nicht entgegen. Gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a sowie Abs. 2 erster Satz FLG habe Willi Staub Anspruch auf Kinderzulagen, ungeachtet der Tatsache, dass sich die Kinder beim Stiefvater aufhielten.
C.-
Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zieht diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiter mit dem Antrag auf Wiederherstellung der Verfügung vom 17. Mai 1971. Die Kasse macht zur Hauptsache geltend,
Art. 9 Abs. 3 FLG
stelle ein generelles Verbot des Doppelbezuges dar; dies im Gegensatz zu
Art. 10 FLG
, wo ausdrücklich von Doppelbezug auf Grund des FLG gesprochen werde. Schon aus Gründen der Rechtsgleichheit müsse
Art. 9 Abs. 3 FLG
allgemeine Bedeutung beigemessen werden.
Während der Beschwerdegegner auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 100 V 121 S. 123
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der Beschwerdegegner Anspruch auf Kinderzulagen nach
Art. 9 FLG
für die aus erster Ehe stammenden, der Mutter zugewiesenen und im Haushalt des Stiefvaters wohnenden Kinder hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Stiefvater als SBB-Beamter für diese Kinder Zulagen nach Beamtenrecht bezieht.
Der Beurteilung des Falles ist
Art. 9 Abs. 3 FLG
zugrunde zu legen, welcher lautet:
"Für dasselbe Kind darf nur eine Kinderzulage ausgerichtet werden."
Es stellt sich die Frage, ob mit dieser Bestimmung lediglich die mehrfache Ausrichtung einer Kinderzulage nach FLG ausgeschlossen wird oder ob es sich dabei um eine allgemeine Kollisionsnorm in dem Sinne handelt, dass die Kinderzulage nach FLG entfällt, wenn das Kind Anspruch auf eine Zulage aus einem andern Rechtstitel hat.
a) In den Gesetzesmaterialien finden sich keine konkreten Hinweise zur Auslegung von
Art. 9 Abs. 3 FLG
. Dies ist insofern von Bedeutung, als der Bundesbeschluss vom 22. Juni 1949 über die Ausrichtung von Familienzulagen an landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Gebirgsbauern, welcher dem FLG vorangegangen war, keine analoge Bestimmung enthielt. Wenn mit der neuen Bestimmung von
Art. 9 Abs. 3 FLG
eine eigentliche Kollisionsnorm im oben erwähnten Sinne hätte eingeführt werden wollen, so wäre daher zweifellos eine sachbezügliche Bemerkung in die Botschaft zum FLG vom 15. Februar 1952 aufgenommen worden.
b) Der Annahme einer generellen Kollisionsnorm steht aber auch der Wortlaut von
Art. 9 Abs. 3 FLG
entgegen. Das Gesetz spricht durchwegs - insbesondere auch an mehreren Stellen des Art. 9 - von "Kinderzulagen", ohne diese näher zu bezeichnen, wobei stets die Kinderzulagen im Sinne des FLG gemeint sind. Es wäre nun kaum verständlich, dass der gleiche Begriff an einer einzigen Stelle - dazu noch innerhalb des gleichen Gesetzesartikels - eine andere Bedeutung haben sollte als an allen übrigen. Es entspricht vielmehr einer allgemeinen
BGE 100 V 121 S. 124
gesetzestechnischen Regel, dass mit den in einem bestimmten Gesetz ohne nähere Bezeichnung genannten Leistungen stets die jeweiligen Leistungen des betreffenden Gesetzes gemeint sind. Andernfalls bedarf es eines präzisierenden Zusatzes, welcher hier umso eher zu erwarten gewesen wäre, als Kinderzulagen auf einer Vielzahl von Rechtstiteln beruhen können. Der Umstand, dass in
Art. 9 Abs. 3 FLG
nicht ausdrücklich von Kinderzulagen "im Sinne dieses Gesetzes" gesprochen wird, bildet somit kein taugliches Argument zur Begründung der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung dieser Gesetzesbestimmung.
c) Die Beschränkung des Doppelbezugsverbotes auf Kinderzulagen nach FLG lässt sich ferner auch mit dem Zweck dieser Leistungen vereinbaren, welcher vorab darin besteht, die Lebenshaltung der landwirtschaftlichen Arbeitnehmer und Kleinbauern zu verbessern (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 1952, BBl 1952 I S. 207). Es würde jedenfalls im Widerspruch zu dieser Zweckbestimmung stehen, wenn zulageberechtigten Kleinbauern keine Kinderzulage ausgerichtet würde, falls für das Kind zwar aus einem andern Rechtstitel (z.B. Nebenverdienst des Kleinbauern oder seiner Ehefrau) Anspruch auf eine Zulage besteht, das massgebende Einkommen des Kleinbauern einschliesslich dieser Zulage aber dennoch innerhalb der Einkommensgrenze gemäss
Art. 5 FLG
liegen würde. Auch aus diesem Grunde lässt sich
Art. 9 Abs. 3 FLG
nicht als generelles Doppelbezugsverbot auslegen. Andernfalls hätte im Gesetz auch die Frage geregelt werden müssen, wie es sich verhält, wenn die auf einem andern Rechtstitel beruhende Kinderzulage kleiner sein sollte als diejenige nach FLG. Es wäre anzunehmen, dass in solchen Fällen zumindest die Ausrichtung des Differenzbetrages vorgesehen worden wäre.
Die Vorinstanz verweist ferner zu Recht auf die Bestimmung von
Art. 24 FLG
, welche den Kantonen die Befugnis einräumt, in Ergänzung des Bundesgesetzes höhere und andere Zulagen (d.h. auch Kinderzulagen) festzusetzen. Auch hieraus muss geschlossen werden, dass sich das Verbot des Doppelbezuges lediglich auf Kinderzulagen auf Grund des FLG bezieht...
d) Was die beschwerdeführende Ausgleichskasse hiegegen vorbringt, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Dem
BGE 100 V 121 S. 125
Einwand, die Beschränkung des Doppelbezugsverbotes auf Kinderzulagen nach FLG könne zu Rechtsungleichheiten führen - wenn der Stiefvater ebenfalls als selbständiger Landwirt tätig sei und keine Kinderzulage beziehen könne -, ist entgegenzuhalten, dass sich dies unmittelbar aus dem im Gesetz festgelegten Grundsatz ergibt, wonach die Zulage nur einmal ausgerichtet wird, selbst wenn zwei nach FLG Anspruchsberechtigte vorhanden sind.
Sodann lässt sich auch aus
Art. 10 FLG
, welcher die Kumulation von Familienzulagen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer und Kleinbauern ausschliesst, nichts für den Standpunkt der Ausgleichskasse ableiten. Die genannte Bestimmung hat lediglich den aus der gleichzeitigen Stellung eines Bezugsberechtigten als Kleinbauer und als landwirtschaftlicher Arbeitnehmer resultierenden Doppelanspruch zum Gegenstand, wogegen sich
Art. 9 Abs. 2 FLG
nur auf Kinderzulagen, hinsichtlich dieser Leistung aber unter allen Aspekten der Anspruchsberechtigung (nach FLG) bezieht (beispielsweise Doppelanspruch von unterhaltspflichtigem leiblichem Vater einerseits und Stiefvater anderseits; Doppelanspruch des Vaters als Kleinbauer und der Mutter als landwirtschaftliche Arbeitnehmerin).
2.
Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass die Zulage nach
Art. 9 FLG
dem Berechtigten auch dann auszurichten ist, wenn er gleichzeitig Anspruch auf eine Kinderzulage gestützt auf einen andern Rechtstitel hat. Der Beschwerdegegner hat daher für die Zeit ab 1. Januar 1971 weiterhin Anspruch auf Zulagen für seine Kinder aus erster Ehe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,974 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0ed570df-b23d-4fe0-bd41-7d5274eda088 | Urteilskopf
95 I 336
49. Estratto della sentenza 17 settembre 1969 nella causa Pedrazzi contro Società elettrica sopracenerina. | Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde,
Art. 84 OG
. Elektrische Hausinstallationen,
Art. 31 BV
.
1. Anfechtbar im Sinne des
Art. 84 OG
ist auch die Verfügung eines Privaten, der als Inhaber obrigkeitlicher Gewalt handelt, die ihm vom Gemeinwesen durch Delegation verliehen wurde (Erw. 1). Fall einer solchen Delegation (Erw. 2).
2. Beim System der freien Konkurrenz verstösst es gegen
Art. 31 BV
, einem Elektroinstallateur die Bewilligung zum Ausführen von Hausinstallationen zu verweigern für eine Ortschaft, die nur 5 km von seinem Geschäftssitz entfernt ist (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 4).
3. Das Bundesgericht kann die letzte kantonale Instanz anweisen, eine verfassungswidrig verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen; Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 95 I 336 S. 337
Riassunto della fattispecie:
A.-
La legge ticinese sulla municipalizzazione dei servizi pubblici del 12 dicembre 1907 autorizza i comuni ad assumere l'esercizio diretto ed esclusivo di servizi di interesse pubblico. Questo esercizio può essere dal comune medesimo delegato,
BGE 95 I 336 S. 338
mediante concessione, ad un'azienda privata: l'atto di concessione è allora sottoposto alla ratifica del Consiglio di Stato, il quale esamina unicamente se sono adempiute le formalità previste dall'art. 35 della citata legge.
Sulla base di questa legge, il comune di Locarno ha concesso il 16 maggio 1964 ad una azienda privata - la Società elettrica sopracenerina SA (in seguito: SES) - la privativa per la distribuzione dell'energia elettrica entro la giurisdizione comunale. L'atto di concessione è stato approvato dal Consiglio di Stato ticinese il 12 marzo 1965. L'art. 8 cpv. 2 di tale atto, denominato altresí "convenzione", stabilisce che
"La Sopracenerina, previo accordo col Municipio, rilascerà l'autorizzazione di eseguire le installazioni elettriche interne ai nuovi installatori che ne faranno richiesta. Questi dovranno, oltre che possedere i requisiti richiesti dalle disposizioni federali, essere domiciliati a Locarno da almeno 5 anni".
B.-
Enrico Pedrazzi è titolare a Gordola, ove è domiciliato, d'una ditta individuale d'impianti elettrici. Dal 1961 dispone d'una autorizzazione, rilasciatagli dalla stessa SES, per l'esecuzione di installazioni elettriche interne sul territorio di alcuni comuni del Locarnese, esclusi tuttavia, in particolare, quelli di Locarno e di Brissago. Nel corso del 1966 egli ha chiesto alla SES d'essere autorizzato ad installare impianti elettrici domestici anche in territorio di Locarno. In un primo tempo, gli si è risposto che sarebbe stato subito stipulato un nuovo contratto di concessione, contenente la richiesta estensione. Tuttavia, il progetto di nuovo contratto, che è stato trasmesso all'interessato oltre un anno dopo quelle promesse, escludeva ancora dal campo d'attività di Pedrazzi il territorio di Locarno.
L'interessato ha ulteriormente insistito presso la SES perchè gli rilasciasse l'autorizzazione di lavorare anche in territorio di Locarno. Ma la società, con lettera del 3 agosto 1968, gli ha risposto di essere vincolata dall'art. 8 della "convenzione" e di non poter concedere deroghe.
C.-
Pedrazzi impugna questa comunicazione davanti al Tribunale federale mediante ricorso di diritto pubblico. Egli propone di annullarla e di invitare la SES a rilasciargli la chiesta autorizzazione.
La SES propone che il ricorso sia dichiarato irricevibile e, in via subordinata, che esso sia respinto.
BGE 95 I 336 S. 339
Erwägungen
Estratto dei considerandi:
1.
Il ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali dei cittadini è ammissibile, giusta l'
art. 84 OG
, solo contro decisioni o decreti cantonali, cui sono assimilabili le decisioni e i decreti dei comuni (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 310/311). Invece, la decisione presa da un privato cittadino non rientra, di massima, tra le decisioni accennate. Si giustifica tuttavia di apportare una eccezione a questa regola, e si impone di riconoscere anche alla risoluzione d'un privato il carattere di decisione a'sensi dell'
art. 84 OG
, quando il potere di disposizione da esso esercitato gli è stato conferito dal detentore del pubblico potere (BIRCHMEIER, op.cit., p. 311 in alto; GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichts, p. 105, nota 5, ZWAHLEN, Le monopole des entreprises électriques pour les installations intérieures, JdT 1936, p. 235; più riservato, ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 1958, II, 588 a). In realtà, in simili casi, la decisione del privato trae il proprio valore e ricava la propria forza dall'autorità statale che gli è stata conferita, e non cessa pertanto d'essere un atto d'imperio. Se si volesse negare a questo atto il carattere di decisione ai sensi dell'
art. 84 OG
, si offrirebbe al titolare del pubblico potere la possibilità di sottrarre al controllo degli organi competenti atti presi in virtù del diritto pubblico. Queste conseguenze non sono state certamente volute dal legislatore, e al termine di decisione cantonale giusta l'
art. 84 OG
si deve pertanto dare il significato sopra esposto, che va oltre il tenore letterale della disposizione.
Ne consegue che, per giudicare dell'ammissibilità del ricorso di diritto pubblico contro la decisione della SES, è determinante sapere se questa decisione è stata presa sulla base d'una delega statale, rispettivamente d'una delega del comune di Locarno.
2.
L'installazione degli impianti elettrici interni rende possibile agli utenti l'uso immediato dell'energia. Essa può talora venire curata dalla stessa impresa distributrice della corrente, che detiene in tal caso un monopolio di fatto o di diritto anche nel campo delle installazioni interne (v. RU 94 I 23 consid. 2 e 3). Sennonchè, in concreto, la SES non asserisce affatto d'essere al beneficio d'un tale monopolio, nè pretende d'aver contrattualmente vincolato gli utenti a far eseguire da essa
BGE 95 I 336 S. 340
medesima o da installatori concessionari da lei autorizzati gli impianti interni (v. RU 93 I 233 e segg.).
Anche a prescindere dall'esistenza - qui non ricorrente - d'eventuali monopoli, l'esecuzione di impianti elettrici interni non è tuttavia completamente libera ed aperta a qualsiasi interessato. Giusta l'art. 120 dell'ordinanza concernente l'esecuzione, l'esercizio e la manutenzione degli impianti elettrici a corrente forte, del 7 luglio 1933, colui che intende eseguire impianti elettrici interni dev'essere infatti al beneficio di un'autorizzazione rilasciata dall'impresa incaricata del controllo, vale a dire dall'impresa che fornisce energia elettrica agli impianti domestici (art. 26 della legge federale concernente gli impianti elettrici a corrente forte e a corrente debole, del 24 giugno 1902). L'autorizzazione, giusta l'art. 120ter della citata ordinanza, può essere rilasciata solo a persone del mestiere in possesso di particolari requisiti. Questa norma persegue il fine evidente di evitare i pericoli che potrebbero nascere nel caso in cui gli impianti fossero eseguiti da persone inidonee. All'infuori di questo scopo di polizia, la norma non ne persegue altri; in particolare, essa non mira affatto a fini di carattere economico. Se ne deve dedurre che l'autorizzazione, secondo i principi generali applicabili al rilascio di permessi di polizia, va accordata ad ogni interessato che adempia i voluti requisiti (RUCK, Schweizerisches Elektrizitätsrecht, p. 137/138, e nota 52 a p. 137; in senso contrario, Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione, anno 1952, p. 237 e segg., p. 242 e segg., anno 1954, p. 298 e segg.). Già da queste considerazioni si desume che l'impresa incaricata del controllo - in concreto la SES - esercita a tale riguardo una funzione pubblica delegatale dalla Confederazione: tale questione non è comunque nel presente caso oggetto di discussione, perchè il permesso litigioso non è stato rifiutato sulla base dell'ordinanza (v. RUCK, op.cit., p. 134 nota 41).
Altre limitazioni al rilascio del permesso di eseguire impianti interni possono essere stabilite dal cantone o dal comune i quali, tuttavia, non possono imporle che per ragioni di polizia. Così, l'autorità cantonale o comunale ha la facoltà di rifiutare l'autorizzazione ad installatori domiciliati lontano dalla piazza di lavoro, e che non potrebbero pertanto assicurare un sollecito servizio d'intervento e di riparazioni (RU 93 I 411). E'infatti evidente che la salvaguardia di un simile servizio, il quale
BGE 95 I 336 S. 341
concerne impianti molto importanti per la popolazione, rientra in quell'interesse pubblico che la comunità ha il compito di assicurare e proteggere. Il comune che, fondandosi su questo interesse, nega ad un installatore domiciliato a notevole distanza la facoltà di eseguire impianti interni sul suo territorio agisce pertanto in forza del suo potere amministrativo e di polizia, e non per interessi privati. Qualora il comune non eserciti direttamente questo suo diritto, ma lo trasferisca a terzi - siano essi corporazioni di diritto pubblico o società private - esso delega loro anche una parte del suo potere d'imperio. Il quesito di sapere se una siffatta delega sia ammissibile e, in caso affermativo, quali requisiti essa debba rispettare, può rimanere nel presente caso indeciso, perchè la delega della facoltà di rilasciare i permessi in discussione non è oggetto di questa procedura di ricorso (v. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, p. 589 e seg.).
Che il comune di Locarno abbia trasferito alla SES, attraverso l'art. 8 cpv. 2 della "convenzione", una parte del proprio potere d'imperio risulta anche dalla considerazione che la società era, giusta il diritto federale, tenuta semplicemente ad esaminare se i requisiti posti dall'ordinanza fossero adempiuti dal postulante. L'esame del problema dal profilo del diritto comunale di polizia poteva quindi essere riservato al comune medesimo, il cui giudizio sul rilascio o meno del permesso poteva ben avvenire dopo l'esame operato dalla società, e indipendentemente dal suo esito. Se il Comune di Locarno ha in concreto rinunciato, a favore della SES, all'esame diretto della domanda dal profilo del proprio diritto di polizia, è incontestabile ch'esso ha con ciò trasferito alla società l'esercizio di una parte delle sue prerogative di diritto pubblico (v. anche IMBODEN, op.cit., p. 590 III). Non si vedrebbe del resto da quali titoli giuridici propri la SES potrebbe ricavare il diritto di esaminare il rilascio del permesso litigioso sotto profili diversi da quelli fissati dall'ordinanza.
Dal momento che la SES esercita un potere d'imperio conferitole dal comune, la sua decisione è suscettibile d'essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico. La circostanza che la società debba chiedere il consenso del Municipio di Locarno prima di accordare il permesso non è influente: nella fattispecie, infatti, la SES ha negato il permesso a titolo indipendente, appellandosi al testo della "convenzione", non già facendo valere il rifiuto del Municipio a dare il proprio consenso.
BGE 95 I 336 S. 342
3.
(Requisito dell'esaurimento dei rimedi di diritto cantonale).
4.
Investita d'un potere d'imperio, la Società elettrica sopracenerina, quando esamina una domanda di concessione del permesso di eseguire gli impianti elettrici domestici, deve rispettare la libertà del commercio e dell'industria. I limiti ch'essa ha la facoltà di porre alla concessione possono essere giustificati soltanto da motivi di polizia. Così, è fondata su ragioni evidenti di polizia, e pertanto ammissibile, la limitazione del rilascio del permesso ai soli installatori domiciliati entro un certo raggio dalla prefissata piazza di lavoro (RU 93 I 410 consid. 3 e 4), corrispondendo ad un innegabile interesse pubblico la preoccupazione di assicurare un servizio sollecito di riparazioni. Perchè sia garantita la rapidità di questo servizio basta tuttavia che l'installatore sia domiciliato entro il citato raggio. Il requisito del domicilio quinquennale posto dall'art. 8 cpv. 2 della "convenzione" non ha alcun valore a questo riguardo, e non trova fondamento in nessun valido motivo di polizia: esso mira con tutta evidenza alla tutela delle imprese locali contro la concorrenza proveniente dall'esterno, ed è inconciliabile con la libertà del commercio e dell'industria garantita dall'art. 31 CF. Comunque, già la limitazione del rilascio del permesso ai soli installatori domiciliati a Locarno, è in linea di principio - a prescindere dal requisito del domicilio quinquennale - contraria alla costituzione. Nessun motivo di polizia giustifica infatti di negare il permesso d'installare impianti interni ad un postulante domiciliato a brevissima distanza dalla prefissata piazza di lavoro, e che sarebbe completamente in grado di assicurare solleciti interventi. Nella fattispecie, Pedrazzi ha il proprio domicilio a Gordola, località che giace a soli cinque chilometri da Locarno e che fa pressochè parte dell'agglomerato di questa città. Date le attuali condizioni di spostamento e di trasporto, egli può senza ombra di dubbio garantire un sollecito servizio di riparazioni anche nel vicino territorio del comune di Locarno (v. RU 94 I 28, ove è stato riconosciuto che anche una distanza di 12 km non è tale da impedire, oggigiorno, un pronto servizio di riparazioni nel campo degli impianti elettrici interni). Se la SES avesse avuto motivi che, contrariamente all'esperienza comune della vita, avrebbero giustificato nella fattispecie un trattamento particolare del ricorrente, essa avrebbe dovuto enunciarli. Comunque,
BGE 95 I 336 S. 343
è chiaro che, vigente la vecchia "convenzione", la SES aveva concesso l'autorizzazione anche ad imprese non domiciliate a Locarno: ora, non risulta che la concessione di quei permessi abbia fatto sorgere, nel campo del servizio di riparazioni, inconvenienti tali da suggerire la necessità di limitare territorialmente il rilascio di autorizzazioni.
Il rifiuto della SES di concedere il richiesto permesso è, ciò stante, contrario all'art. 31 CF; la relativa decisione contenuta nella lettera 3 agosto 1968 al legale di Pedrazzi dev'essere pertanto annullata. In tali circostanze, si rivela superfluo esaminare se la impugnata decisione violi pure l'art. 4 CF.
5.
Il ricorso di diritto pubblico è, in linea di principio, un rimedio di pura cassazione. Tuttavia, per i casi di rifiuto d'un permesso di polizia, la giurisprudenza ha istituito eccezioni a questa regola, riconoscendo all'interessato anche la possibilità di chiedere che l'autorità sia obbligata a rilasciargli il permesso incostituzionalmente rifiutato (RU 82 I 111, 84 I 113, 90 I 349, 91 I 411, 95 I 129 consid. 5). Un caso simile si avvera nella fattispecie. La SES viene di conseguenza invitata a rilasciare ad Enrico Pedrazzi, dopo aver chiesto al Municipio di Locarno l'accordo prescritto dalla "convenzione", il richiesto permesso. | public_law | nan | it | 1,969 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0edb65d4-33fa-4ca8-85d6-1364550180c5 | Urteilskopf
109 IV 10
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1983 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und die daran anschliessende Anordnung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe setzen keine förmliche Mahnung im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
voraus. | Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 109 IV 10 S. 10
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichts Kreuzlingen vom 12. November 1980 wurde W. unter anderem wegen wiederholten Diebstahls, Sachbeschädigung und wiederholten sowie fortgesetzten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 9 Monaten Gefängnis (abzüglich 10 Tage Untersuchungshaft) verurteilt. Die Strafe wurde aufgeschoben und eine "ambulante Behandlung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
nach Weisung und unter Kontrolle der Psychiatrischen Klinik Münsterlingen angeordnet". Weiter wurde festgelegt, dass die bestehende Schutzaufsicht bis zum definitiven Entscheid über den Vollzug der Strafe fortzuführen war.
Das Amtsgericht Kleve (BRD) verurteilte W. am 11. Mai 1981 wegen Beihilfe zur unzulässigen Ausfuhr von Betäubungsmitteln im besonders schweren Fall und Abgabenhinterziehung, beides begangen am 22. Februar 1981, zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten. Beim Bezirksamt Frauenfeld ist ausserdem ein Strafverfahren wegen Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes durch Drogenkonsum und -handel hängig.
BGE 109 IV 10 S. 11
Mit Entscheid vom 28. April/3. Juni 1982 widerrief das Bezirksgericht Kreuzlingen den mit Urteil vom 12. November 1980 gewährten Strafaufschub.
B.-
Mit Beschluss vom 14. Oktober 1982 bestätigte die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau den Widerruf des Strafaufschubs und ordnete für die Zeit des Freiheitsentzugs die ambulante Behandlung durch die Psychiatrische Klinik Münsterlingen an.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Im Rahmen der Anordnung einer ambulanten Massnahme sehe das Gesetz in
Art. 43 Ziff. 2 StGB
die Möglichkeit vor, entsprechend
Art. 41 Ziff. 2 StGB
u.a. Weisungen zu erteilen; bei der Bestimmung der Folgen einer Zuwiderhandlung gegen solche richterliche Weisungen müsse deshalb
Art. 41 Ziff. 3 StGB
zur Anwendung gelangen, wonach die Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nur nach vorhergehender förmlicher Mahnung durch den Richter zulässig ist. Eine derartige Mahnung sei in concreto aber nicht erfolgt.
b) Vorliegend geht es um die Aufhebung einer ambulanten Massnahme und nicht um die Anordnung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe infolge Widerrufs des bedingten Strafvollzugs im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Die Aufhebung der ambulanten Behandlung setzt nur voraus, dass sich diese als unzweckmässig oder für andere gefährlich erwiesen hat. Eine direkte Anwendung von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
beim Entscheid über die Aufhebung einer ambulanten Therapie ist ausgeschlossen; diese Bestimmung darf aber im Einzelfall auf dem Wege der Analogie herangezogen werden.
c) Die ambulante Behandlung kann - muss aber nicht - als unzweckmässig erscheinen, wenn sich der Verurteilte (analog demjenigen, der sich beharrlich der Schutzaufsicht entzieht) ihr widersetzt, indem er der Therapie fernbleibt. Auch die Begehung neuer Delikte während der ambulanten Behandlung kann auf deren Unzweckmässigkeit hinweisen. Immerhin muss nicht jedes neue Vergehen oder Verbrechen, selbst wenn es von einer gewissen Schwere ist, zwingend zur Aufhebung der ambulanten Therapie
BGE 109 IV 10 S. 12
führen. Aufgrund der konkreten Umstände ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Weiterführung der ambulanten Behandlung als zweckmässig erscheine.
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, die ambulante Behandlung (Gesprächstherapie) von sich aus abgebrochen und schon zwei Monate nach Anordnung der Massnahme erneut delinquiert (Jugendstrafe von 8 Monaten) zu haben. Besondere Umstände, die eine Weiterführung der ambulanten Behandlung trotzdem als zweckmässig erscheinen liessen, liegen nicht vor. Die Vorinstanz verletzte deshalb kein Bundesrecht, wenn sie auf Unzweckmässigkeit der ambulanten Behandlung schloss.
d) Bei Aufhebung der ambulanten Massnahme infolge Unzweckmässigkeit hat der Richter über die Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt bzw. über den Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu entscheiden. Die Anordnung der Vollstreckung der Strafe setzt gemäss
Art. 43 Ziff. 3 StGB
keine förmliche Mahnung voraus.
Im übrigen würde im vorliegenden Fall auch die analoge Anwendung von
Art. 41 Ziff. 3 StGB
der Anordnung des Vollzugs der Freiheitsstrafe nicht im Wege stehen. Diese Bestimmung sieht die förmliche Mahnung nur für den Fall der Nichtbeachtung einer richterlich erteilten Weisung vor, nicht aber für den Widerruf wegen neuer Vergehen oder Verbrechen. Der Beschwerdeführer wurde am 11. Mai 1981 vom Amtsgericht Kleve/BRD zu einer Jugendstrafe von 8 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wäre deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt. | null | nan | de | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0edf1e38-cbfa-4207-8679-c682c6932a80 | Urteilskopf
136 II 233
21. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale di giustizia contro A.A. e B.A. e Autorità di I.a istanza del Distretto di Locarno per l'applicazione della LAFE (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_733/2009 del 16 marzo 2010 | Regeste
Art. 86 Abs. 2 BGG
; Begriff der "Nettowohnfläche" gemäss
Art. 10 Abs. 2 BewV
.
Anerkennung der kantonalen BewG-Rekurskommission als oberes Gericht (E. 2.1). Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 BewV
(E. 3). Berücksichtigung eines Hallenbads, das einem luxuriösen Raum mit dienendem Charakter vergleichbar ist, bei der Berechnung der Nettowohnfläche (E. 4 und 5). | Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 136 II 233 S. 233
Il 27 gennaio 2009 l'Autorità di I.a istanza del Distretto di Locarno per l'applicazione della legge federale del 16 dicembre 1983
BGE 136 II 233 S. 234
sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (LAFE; RS 211.412.41) ha concesso ai coniugi A. - cittadini tedeschi con domicilio in Germania, già proprietari nella regione di un'unità di proprietà per piani (PPP) corrispondente a un appartamento di ca. 128 m
2
- l'autorizzazione all'acquisto di due ulteriori unità di PPP del medesimo fondo. Una prima, composta da locale tecnico, sauna, piscina, solarium, bar, lavanderia, atrio, corridoio, ripostiglio, due locali fisioterapia con servizi e balcone; una seconda, costituita da un ripostiglio.
Ritenendo che con tale acquisto aggiuntivo la superficie abitabile netta legalmente ammessa fosse stata superata, il 6 marzo 2009 l'Ufficio federale di giustizia ha impugnato questa autorizzazione davanti alla Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione della LAFE.
Il gravame è stato respinto con decisione del 22 settembre successivo. A mente della Commissione adita, l'intera parte piscina non poteva essere definita abitabile e non risultava quindi determinante per il calcolo della superficie abitabile netta.
Contro tale atto, il 5 novembre 2009 l'Ufficio federale di giustizia ha interposto un ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullando la decisione impugnata e l'autorizzazione all'acquisto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
La decisione impugnata è stata pronunciata in una causa di diritto pubblico (
art. 82 lett. a LTF
) dall'ultima istanza cantonale (art. 15 cpv. 1 lett. c LAFE in relazione con gli art. 18 e 19 della legge cantonale del 21 marzo 1988 di applicazione alla LAFE [RL 4.1.8.1; in seguito: LALAFE]; art. 86 cpv. 1 lett. d LTF), quale tribunale superiore (
art. 86 cpv. 2 LTF
).
Secondo giurisprudenza, tale qualità dev'essere infatti riconosciuta a ogni autorità giudiziaria che, negli ambiti che le competono, ha giurisdizione su tutto il territorio cantonale e non sottostà a nessun'altra autorità giudiziaria (
DTF 135 II 94
consid. 4.1 pag. 97 segg.; sentenza 2C_390/2009 del 14 gennaio 2010 consid. 2.2). Così è anche nella fattispecie. Quale autorità cantonale di ricorso (art. 9 LALAFE), la Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della LAFE si determina in ultima istanza in tutti gli
BGE 136 II 233 S. 235
ambiti di sua competenza - con facoltà di esaminare liberamente i fatti e applicare d'ufficio il diritto (art. 19 LALAFE ed i rinvii in esso contenuti) - sulle decisioni prese dalle autorità distrettuali di rango inferiore (art. 7 LALAFE). Costituita da cinque membri e tre supplenti, nominati dal Consiglio di Stato, non è sottoposta gerarchicamente a nessun'altra autorità giudiziaria superiore, nemmeno per quanto riguarda la sua vigilanza (art. 9 e 12 LALAFE).
Non essendovi motivi di esclusione (
art. 83 LTF
), il ricorso in materia di diritto pubblico (
art. 82 LTF
), tempestivo (
art. 100 cpv.1 LTF
) e presentato da un'autorità legittimata ad agire in tal senso (art. 89 cpv. 2 lett. d LTF in relazione con gli art. 20 cpv. 2 lett. b e 21 cpv. 2 LAFE), è quindi ammissibile.
(...)
3.
3.1
Giusta l'
art. 12 lett. b LAFE
, l'autorizzazione necessaria per l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero dev'essere imperativamente negata se la superficie del fondo è superiore a quanto è necessario per lo scopo dell'utilizzazione. L'art. 10 cpv. 2 dell'ordinanza federale del 1° ottobre 1984 sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero (OAFE; RS 211.412.411) indica che la superficie abitabile netta delle abitazioni secondarie nel senso dell'art. 9 cpv. 1 lett. c LAFE, delle abitazioni di vacanza e delle unità d'abitazione in apparthotel non deve superare di regola i 200 m
2
. L'
art. 10 cpv. 4 OAFE
specifica infine che anche un acquisto aggiuntivo può avvenire soltanto nei limiti della superficie ammessa.
3.2
Nella fattispecie, gli opponenti sono già proprietari di un appartamento di ca. 128 m
2
acquistato nel 1997 nel medesimo immobile. Il rilascio di un'ulteriore autorizzazione non può quindi essere considerato che nell'ottica di un acquisto aggiuntivo. In questo contesto, litigioso è il superamento, con l'acquisto supplementare autorizzato, della superficie abitabile netta legalmente ammessa per l'acquisto di abitazioni di vacanza da parte di persone all'estero. Trattasi d'una questione che concerne l'apprezzamento giuridico dei fatti, di per sé non contestati, che il Tribunale federale può esaminare con piena cognizione.
4.
4.1
L'
art. 10 cpv. 2 OAFE
stabilisce la superficie abitabile netta ("Nettowohnfläche"; "surface nette de plancher habitable") massima di 200 m
2
di regola ammessa nel caso di abitazioni secondarie, di abitazioni di vacanza e di unità d'abitazione in apparthotel. Esso non
BGE 136 II 233 S. 236
specifica però secondo quali criteri l'abitabilità di un locale debba essere o meno riconosciuta. Per quanto è dato di vedere, neppure il Tribunale federale ha finora mai avuto l'occasione di occuparsi delle modalità di calcolo di questa superficie.
Per rispondere alla domanda a sapere se l'area adibita a piscina, composta dalla vasca (30,3 m
2
) e dal locale piscina (75,2 m
2
), sia determinante per il computo della superficie massima consentita per ottenere un'autorizzazione, la norma citata, ancorché chiara da un punto di vista grammaticale in tutte e tre le lingue ufficiali, dev'essere quindi interpretata.
Per delinearne la portata, occorre tener conto dei lavori preparatori (interpretazione storica), del suo senso e scopo (interpretazione teleologica), nonché della sua relazione con altri disposti (interpretazione sistematica). Applicando tali metodi, il Tribunale federale non ne privilegia uno in particolare; preferisce piuttosto ispirarsi a un pluralismo interpretativo (
DTF 134 II 308
consid. 5.2 pag. 311 con rinvii).
4.2
In vigore dal 1° luglio 2003 (RU 2003 1635), l'attuale
art. 10 cpv. 2 OAFE
ha sostituito una versione di questa norma in base alla quale la superficie utile netta massima era fissata a 100 m
2
e veniva stabilita, entro quei limiti, secondo le necessità dell'acquirente e dei suoi stretti congiunti, qualora usassero anch'essi l'abitazione (cfr. sentenze 2A.84/2003 del 23 giugno 2003 consid. 3.1 e 2A.435/2001 dell'8 marzo 2002 consid. 2.1). Al pari dell'attuale, neppure la versione precedente definiva la superficie ammessa con criteri specifici; simili criteri non vengono illustrati neanche nei lavori preparatori concernenti la LAFE rispettivamente l'OAFE.
Invero, in essi il concetto di superficie abitabile sembra a tratti venire paragonato a quello di superficie utile del diritto edilizio (cfr. Messaggio del 16 settembre 1981 concernente una legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, FF 1981 II 521 n. 111.2 nota 1). Neppure questo paragone - riproposto dal Governo nella risposta del 14 aprile 1999 alla mozione n. 98.3557, con cui il Consigliere nazionale Simon Epiney chiedeva l'abrogazione del limite previsto dall'
art. 10 cpv. 2 OAFE
- può però risultare determinante per meglio definire questa norma. Descritto in via generale, sulla base di direttive dell'istituto ORL del Politecnico federale di Zurigo, quale somma della superficie dei piani sopra e sotto terra di un edificio, dedotta la superficie dei locali che non servono
BGE 136 II 233 S. 237
direttamente all'abitazione o all'esercizio di un'attività lavorativa, anche il concetto di superficie utile, oltre che a essere utilizzato in legislazioni che hanno scopi differenti a quello della LAFE, varia infatti notevolmente a seconda delle superfici dichiarate non computabili dai singoli ordinamenti edilizi cantonali (cfr. al riguardo sentenza 1P.460/2004 del 3 giugno 2005 consid. 2.3;PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 5
a
ed. 2008, pag. 313 n. 109; DANIELA IVANOV, Die Harmonisierung des Baupolizeirechts unter Einbezug der übrigen Baugesetzgebung, 2006, pag. 71 segg.).
4.3
Nell'ottica della domanda posta, più significativa si rivela per contro un'analisi dei materiali legislativi dal punto di vista teleologico. Dal rapporto esplicativo, che accompagnava l'avamprogetto contenente anche la modifica dell'
art. 10 cpv. 2 OAFE
, posto in consultazione nel luglio 2002 (FF 2002 4139), risulta infatti che essa è stata in sostanza concepita per permettere a stranieri benestanti l'acquisto di un'abitazione corrispondente al loro standard di vita (rapporto, n. 2 pag. 2).
Raddoppiando la superficie consentita e concedendo autorizzazioni fino ad un massimo di 200 m
2
a prescindere dalla verifica degli effettivi bisogni del richiedente e dei suoi famigliari, il Consiglio federale spiega di aver voluto tenere conto delle esigenze di stranieri abbienti, concedendo a queste persone, anche se sole o membri di un nucleo familiare poco numeroso, la facoltà di acquistare superfici rilevanti, semplicemente per soddisfare a loro esigenze soggettive di comfort (rapporto, n. 3 pag. 2 seg.).
Anche per quanto riguarda le abitazioni di vacanza, ne risulta pertanto che - nell'ambito delle competenze che l'
art. 36 cpv. 1 LAFE
gli riconosce -, il Governo ha volutamente deciso di valutare i bisogni abitativi fino alla soglia indicata in modo differente al passato: dando la priorità ad aspetti qualitativi fino a quel momento non ritenuti determinanti al fine del conferimento di un'autorizzazione (cfr. al riguardo sentenza 2A.435/2001 dell'8 marzo 2002 consid. 2.4) e riservando l'applicazione di criteri quantitativi, legati all'effettivo bisogno di spazio del singolo acquirente, all'esame delle eccezioni (ancora possibili, in quanto la dicitura "di regola" che accompagna il limite è stata ripresa).
4.4
In effetti, occorre comunque sottolineare che, con l'introduzione dell'attuale versione dell'
art. 10 cpv. 2 OAFE
, il Consiglio federale ha sì ammesso che una superficie di 200 m
2
per un'abitazione di
BGE 136 II 233 S. 238
vacanza possa a priori costituire un'esigenza anche di persone sole o membri di un gruppo famigliare ristretto. Con riferimento alla sistematica della legge, esso non ha però neppure mancato di ricordare che, in caso di superamento del limite di 200 m
2
, l'acquirente resta tenuto a comprovare l'esigenza di una superficie abitabile maggiore in rapporto allo scopo dell'utilizzazione, così come previsto dall'
art. 12 lett. b LAFE
, norma che ha carattere generale e di cui l'
art. 10 cpv. 2 OAFE
costituisce una concretizzazione (cfr. sentenza A.520/1986 del 15 gennaio 1988 consid. 3a).
Tenendo nel contempo conto del parere negativo uscito dalle urne il 25 giugno 1995 nei confronti di una più marcata liberalizzazione della LAFE, comprendente tra l'altro la delega ai Cantoni della competenza di stabilire limitazioni in materia di superficie di abitazioni di vacanza, il Consiglio federale ha infine aggiunto che, anche in caso di comprovata necessità, il tetto massimo per l'ottenimento di un'autorizzazione dovrebbe essere di 250 m
2
(rapporto, n. 3-4 pag. 2 seg.).
5.
5.1
Nella fattispecie, la Commissione cantonale di ricorso LAFE ha ritenuto che l'intera parte della PPP in cui si trova il bacino della piscina non sia rilevante per il computo della superficie abitabile neta giusta l'
art. 10 cpv. 2 OAFE
, siccome questa parte, separata da un'area concepita appositamente per il relax da una parete fissa e da una porta, entrambe di vetro, non è indicata per rilassarsi, guardare il panorama, conversare in compagnia di amici, leggere, ecc. Nel suo ricorso, facendo riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza cantonale in materia, l'Ufficio federale di giustizia sostiene invece che, in quanto adibita a servizi, l'area composta dal bacino della piscina (30,3 m
2
) e dal resto del locale che lo ospita (75,2 m
2
) debba essere inclusa nella superficie computabile. Ritenendo abitabili anche gli ambienti in cui si dedica tempo per lo svago, il riposo, la cura del corpo e della psiche in senso lato, esso considera che l'acquisto dei due ulteriori fogli PPP, in aggiunta a quello già posseduto, costituito da un appartamento di ca. 128 m
2
, porti la proprietà ad una superficie di ca. 318,8 m
2
, ampiamente oltre il limite consentito rispettivamente tollerato, motivo per cui l'autorizzazione all'acquisto andava negata.
5.2
Secondo la dottrina richiamata nel ricorso, della superficie abitabile netta fanno parte tutti gli spazi interni adatti ad essere abitati inclusi cucine, atrii e vestiboli, nonché locali adibiti a servizi. Esclusi
BGE 136 II 233 S. 239
ne sono invece i balconi, le scale, le cantine e i solai (MÜHLEBACH/GEISSMANN, Lex F., Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, n. 8 ad
art. 12 LAFE
pag. 232 ; PETER VON MOOS, Bewilligungs- und Verweigerungsgründe, in Das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1985, pag. 43 segg., 62). Sempre sulla base di quanto rilevato nel ricorso, proprio partendo da tale definizione, a livello di giurisprudenza cantonale è pure già stato concluso che il complesso di una piscina coperta dovesse essere conteggiato nella superficie abitabile (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Berna del 18 maggio 1998, parzialmente pubblicata in ZBGR 80/1999 pag. 286). Questo poiché, a prescindere dal suo carattere di lusso, un'attrezzatura di quel tipo veniva di fatto equiparata a un locale adibito a uso servizi che, insieme ad altre infrastrutture previste dal progetto in questione (sauna, bagno turco, zona per il fitness e per il riposo, ecc.), costituiva una sorta di area benessere.
5.3
Contrariamente a quanto ritenuto nella decisione impugnata, questa conclusione va tratta pure per il caso in esame. Anche nella fattispecie, al pari del resto degli spazi componenti le PPP in oggetto (bar, atrio, area relax, guardaroba e bagno wc), da cui appare divisa in maniera alquanto artificiale unicamente da una parete di vetro, l'area che ospita la piscina coperta, che include una sauna e un solarium, non può in effetti essere considerata che alla stregua di un locale a uso servizi.
Direttamente accessibile per mezzo di un corridoio interrato che vi conduce, essa permette ai suoi proprietari lo svolgimento di attività per la cura del corpo nel perimetro delle mura domestiche, a titolo privato ed esclusivo. In quanto tale, è paragonabile a qualsiasi altro locale di quel genere, segnatamente a una sala da bagno - già oggi di regola equipaggiata di attrezzature atte a soddisfare più che la semplice igiene personale e i bisogni di base - da cui si differenzia esclusivamente per il suo carattere lussuoso.
Per la sua classificazione non può per altro risultare determinante né il fatto che l'area in questione si presti solo ad un'attività specifica e temporanea, né che sia o meno climatizzata o munita di finestre. Diversamente, pure ambienti quali cucine o, appunto, sale da bagno, dovrebbero essere considerati a priori come non abitabili rispettivamente abitabili unicamente in presenza di determinate caratteristiche costruttive (finestre, sufficiente aerazione, ecc.).
BGE 136 II 233 S. 240
5.4
L'inclusione del locale piscina nel computo della superficie abitabile netta giusta l'
art. 10 cpv. 2 OAFE
, si impone inoltre anche alla luce delle ragioni che hanno condotto all'attuale testo di questa norma.
Alla base della decisione di raddoppiare la superficie abitabile netta consentita da 100 a 200 m
2
e di concedere autorizzazioni fino ad un massimo di 200 m
2
- al di là del quale la compatibilità con lo scopo di abitazione di vacanza dev'essere invece provata (
art. 12 lett. b LAFE
) - a prescindere dalla verifica dei reali bisogni del richiedente e dei suoi famigliari, vi è in effetti stata la volontà di permettere l'acquisto a persone benestanti sole o componenti un nucleo famigliare ristretto di immobili corrispondenti al loro standard di vita.
Sennonché, proprio simili immobili si caratterizzano per offrire, ad uso esclusivo dei proprietari, locali attrezzati per lo svolgimento di attività fisiche specifiche, segnatamente di carattere sportivo, con infrastrutture come quelle contenute nell'area litigiosa (piscine, saune, solarium, ecc.).
5.5
Da quanto precede, discende che la decisione del 22 settembre 2009 della Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione della LAFE, con cui viene confermato il rilascio dell'autorizzazione litigiosa, viola il diritto federale. Essa concede infatti l'acquisto aggiuntivo di una superficie di 190,8 m
2
che, andandosi a sommare con i ca. 128 m
2
già di loro proprietà, porta la superficie in possesso degli opponenti a ca. 318,8 m
2
. | public_law | nan | it | 2,010 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0ee01a0b-a8ed-4af3-aa4e-1070c34e4f41 | Urteilskopf
96 I 699
106. Arrêt du 8 décembre 1970 dans la cause Kaufmann contre Ministère public et Tribunal cantonal du canton de Vaud. | Regeste
Freiheit kommerzieller Reklame. Herabgesetzte Preise.
Kantonale Bestimmung, welche die Ankündigung herabgesetzter Preise ausserhalb der Saisonausverkäufe untersagt. Unvereinbarkeit dieser Polizeivorschrift mit
Art. 31 BV
, insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen,wenn die in einem Katalog enthaltenen, durchgestrichenen Preise den Preisen des früheren Katalogs entsprechen und diese Art der Reklame daher weder unlauter ist noch zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt. | Sachverhalt
ab Seite 700
BGE 96 I 699 S. 700
A.-
La maison Jelmoli, à Zurich, comprend un département de vente par correspondance, que dirige Anton Kaufmann. En janvier 1969, elle édita un catalogue dont 5 pages sur 32 indiquent, pour des vêtements de dames, des prix barrés en regard desquels figurent des prix inférieurs. Ce catalogue fut répandu dans toute la Suisse et notamment, en français, dans le canton de Vaud.
B.-
Kaufmann a été dénoncé par le Département vaudois de justice et police pour contravention à l'art. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (OL) et à l'art. 40 de la loi cantonale sur la police du commerce (LPC) du 18 novembre 1935, dans sa teneur du 20 février 1967. Cette dernière disposition, qui figure dans la section "Ventes de fin de saison ou pour cause d'inventaire et ventes au rabais", est ainsi conçue: "Le système des prix barrés n'est admis que pour les ventes de fin de saison. Seuls les articles restant en stock chez le détaillant en fin de saison peuvent porter des prix barrés." Kaufmann a bénéficié d'un non-lieu sur le premier point de la dénonciation, le juge informateur ayant admis que le catalogue incriminé n'annonçait ni une liquidation, ni une opération analogue. En revanche, le Tribunal de police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 99 fr. pour contravention à l'art. 40 LPC, jugement confirmé le 1er juin 1970 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, sur recours de Kaufmann. Un pourvoi en nullité formé par l'intéressé devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a été rejeté par arrêt du 11 septembre 1970.
C.-
En même temps qu'il s'est pourvu en nullité, Kaufmann a formé contre l'arrêt cantonal un recours de droit public. Il ne semble pas contester que sa condamnation soit justifiée selon la
BGE 96 I 699 S. 701
teneur de l'art. 40 LPC, mais allègue que l'application de cette disposition à son cas viole les art. 31 et 4 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal déclare se référer aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans les griefs qu'il présente sous l'angle de l'art. 4 Cst., le recourant ne se plaint pas d'une application arbitraire du droit cantonal, mais allègue que la décision cantonale crée une inégalité de traitement entre commerçants. Les moyens qu'il développe à ce sujet ne sont dès lors que des aspects particuliers du moyen général fondé sur la liberté du commerce et de l'industrie, qui garantit l'égalité de traitement aux commerçants d'une même branche économique (RO 78 I 301
;
87 I 448
b); ils doivent donc être examinés eux aussi au regard de l'art. 31 Cst.
2.
Découlant de la liberté du commerce et de l'industrie, le droit de faire de la réclame est garanti par l'art. 31 Cst. (RO 47 I 51, 54 I 96, 87 I 264 et 453). Ce droit est cependant limité par les prescriptions de police du commerce que les cantons peuvent ordonner en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst. Pour être conformes à la constitution, ces prescriptions ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, et pour éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité ou la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce, ou encore pour lutter contre les atteintes portées à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (RO 82 IV 51 consid. 2
;
96 I 418
consid. 1 et les arrêts cités).
3.
a) En l'espèce, la Cour de cassation pénale vaudoise a expressément admis que le catalogue incriminé indiquait "avec exactitude le prix de l'ancien catalogue - le prix barré - et celui auquel l'article est désormais offert, ce qui permet à la clientèle de connaître avec précision le montant du rabais consenti"; elle a ajouté qu'à cet égard la réclame en question ne saurait être de nature à tromper le client. La Cour cantonale a néanmoins considéré que, le législateur vaudois n'ayant autorisé les prix barrés qu'en période de soldes, la clientèle pouvait être induite en erreur par la diffusion de catalogues avec prix barrés
BGE 96 I 699 S. 702
en dehors de telles périodes, en ce sens qu'elle pouvait croire ou être portée à croire se trouver en présence d'une offre momentanée et exceptionnelle.
Si la juridiction cantonale s'appuie ainsi sur l'art. 40 LPC pour justifier la condamnation du recourant, elle n'en ajoute pas moins que "l'évolution des usages commerciaux, notamment l'utilisation de plus en plus fréquente et en n'importe quelle saison des prix barrés dans diverses branches du commerce (produits alimentaires, lessives, etc.), permettrait de douter de l'opportunité d'une telle disposition, qui tend, semble-t-il, à tomber en désuétude". Dans ses observations sur le recours de droit public, le Procureur général du canton de Vaud exprime lui aussi des doutes sur l'opportunité et l'actualité de l'art. 40 LPC.
b) Il s'agit donc d'examiner si le fait d'indiquer dans un catalogue des prix barrés en regard des prix effectivement pratiqués, afin d'attirer l'attention du public sur une réduction de prix, est de nature à induire en erreur les consommateurs en leur faisant croire à une réduction momentanée.
Les hésitations que manifestent à cet égard tant la cour cantonale que le Ministère public vaudois, qui se considèrent comme liés par le texte de la loi cantonale, démontrent bien que la crainte de voir le public commettre une telle erreur apparaît illusoire. La juridiction cantonale a reconnu que le système des prix barrés est actuellement pratiqué d'une façon de plus en plus fréquente en n'importe quelle saison dans diverses branches du commerce. Ce système est en effet appliqué non seulement pour faire connaître une réduction de prix par rapport à l'ancien prix, mais aussi pour indiquer que le prix effectivement pratiqué est inférieur au "prix indicatif" fixé par le fabricant (on par le alors de prix "discount") ou pour faire savoir qu'une réduction est effectuée lors de l'achat simultané de plusieurs articles (opération dite "multipack"). Dans ces circonstances, le public s'est indiscutablement habitué, dans le canton de Vaud comme ailleurs en Suisse, à ne pas voir nécessairement dans le système des prix barrés des prix réduits de façon momentanée seulement ou relatifs à des marchandises en liquidation.
Il sied de remarquer au surplus qu'en édictant à l'art. 40 LPC l'interdiction partielle du système des prix barrés, le législateur vaudois visait avant tout le cas de marchandises qui n'avaient pas été offertes à la clientèle auparavant. Dans son exposé des
BGE 96 I 699 S. 703
motifs du 23 décembre 1966, le Conseil d'Etat s'est exprimé ainsi au sujet de l'art. 40: "L'art. 40... répond tout particulièrement à un voeu, souvent exprimé et entièrement justifié, des consommatrices. Il prévoit en effet que seuls les articles restant en stock chez le détaillant en fin de saison pourront porter des prix barrés lors des ventes dites de soldes" (Bulletin des séances du Grand Conseil, 1966/1967, p. 1182).
Cette motivation concerne surtout la 2e phrase de l'art. 40. Il résulte cependant des explications du Conseil d'Etat qu'on était parti de l'idée que l'apposition de prix barrés sur une marchandise devait éveiller, dans l'esprit du public, l'impression que la marchandise en question était offerte dans une opération de liquidation, pour une période limitée. Mais dans la mesure où l'utilisation des prix barrés, sans aucun rapport avec une opération de liquidation, a été tolérée par l'autorité publique pour toute une série de marchandises, l'interdiction de ce procédé dans un cataloge ne répond plus aux buts que peut poursuivre le canton par des mesures de police du commerce. La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déjà constaté que rien dans le catalogue de janvier 1969 ne permettait au lecteur moyen de supposer que les marchandises munies d'un prix barré n'étaient mises en vente à un prix réduit que pour peu de temps, et que nulle indication ni allusion ne pouvait engager les lecteurs à supposer que les avantages offerts étaient momentanés.
Dans cette situation, le seul fait d'utiliser le système des prix barrés ne saurait être considéré comme un procédé déloyal ou propre à tromper le public. Les prix barrés étant tolérés lorsqu'ils figurent sur l'emballage des produits, on ne saurait les interdire lorsqu'ils figurent dans un catalogue. Le public se rend compte qu'un tel système ne vise qu'à faire connaître les anciens prix.
Mais si l'annonce de prix barrés, utilisée comme en l'espèce dans cinq pages d'un catalogue qui en comprend trente-deux, n'éveille pas dans le public l'impression d'avantages particuliers offerts à titre temporaire, cela ne veut pas dire que ce même procédé, employé de façon massive et tapageuse dans des vitrines, panneaux-réclames ou autres moyens publicitaires, ne puisse faire naître l'impression générale de prix temporairement abaissés et tomber ainsi, le cas échéant, sous le coup de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et opérations analogues du 16 avril 1947 (cf. RO 95 IV 160).
c) Certes, le but poursuivi par le législateur et mentionné
BGE 96 I 699 S. 704
dans l'exposé des motifs du Conseil d'Etat est digne d'intérêt. Il convient que l'acheteur sache si un produit mis en vente dans une opération de liquidation a été effectivement offert antérieurement au public au prix désormais barré et n'a pas été acquis par le commerçant pour la circonstance. Mais ce serait violer le principe dit de la proportionnalité et aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé que d'interdire d'une façon générale, dans le contexte qui a été rappelé, le système des prix barrés.
L'interdiction des prix barrés apparaît donc, en l'espèce, contraire à la garantie du droit de faire de la réclame découlant de l'art. 31 Cst.; partant, la condamnation prononcée pour violation de cette interdiction est elle-même inconstitutionnelle et doit être annulée.
4.
a) Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale a relevé encore que l'utilisation du procédé des prix barrés, dans un catalogue diffusé dans le canton par une maison du dehors, est propre à porter inéquitablement préjudice aux commerçants établis dans le canton; ceux-ci en effet ne peuvent recourir au système attrayant des prix barrés que dans les périodes limitées où il est autorisé.
Or l'application qui a été faite de l'art. 40 LPC n'est pas conforme à l'art. 31 Cst.; les commerçants vaudois pourront eux aussi se prévaloir de cette disposition constitutionnelle, de sorte qu'ils ne subiront pas le préjudice auquel fait allusion la juridiction cantonale.
b) Le recourant allègue aussi une inégalité de traitement, en soutenant que l'interdiction des prix barrés défavorise les commerçants établis en dehors du canton de Vaud et qui désirent faire des opérations commerciales dans ce canton. On peut lui répondre que dans la mesure où une matière est régie, non par le droit fédéral mais par le droit cantonal, les commerçants sont nécessairement soumis à des régimes qui peuvent différer d'un canton à l'autre: cette conséquence de la sphère d'autonomie dont jouissent les cantons (l'"Eigenständigkeit" cantonale) n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. (RO 93 I 311 consid. 2 c, 336 consid. 5 a et 715
;
91 I 491
consid. 3 a).
On peut néanmoins se demander si, pour les catalogues publicitaires qui sont diffusés dans plusieurs cantons, il ne suffit pas que, sous l'angle de la lutte contre les abus de la réclame, les cantons où sont diffusés les catalogues s'en remettent aux mesures
BGE 96 I 699 S. 705
prises par le canton dans lequel l'entreprise commerciale a son siège. En matière de liquidations et opérations analogues, l'art. 4 OL précise que le permis délivré par le canton dans lequel l'entreprise commerciale a son magasin de vente donne le droit d'annoncer la vente dans la Suisse entière et, s'il s'agit de vente par correspondance, celui de vendre dans tout le pays.
En l'espèce, le chef de le Police administrative du canton de Zurich a déclaré par lettre du 5 septembre 1969 que le système des annonces à prix barrés est admis à Zurich, en dehors des liquidations autorisées, à condition que l'annonce n'éveille pas chez le lecteur moyen l'impression d'un avantage passager. On peut donc se demander si, le procédé étant autorisé à Zurich, le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives ne s'oppose pas à ce qu'un autre canton contrôle aussi les réclames faites par le commerçant qui exploite un service de vente par correspondance, alors que le contrôle est déjà effectué dans le canton où l'entreprise a son siège (cf. MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 110-113).
La question peut cependant rester indécise, puisqu'en raison des considérations exposées ci-dessus, l'interdiction d'utiliser le procédé des prix barrés se heurte, en l'espèce, au droit de faire de la réclame garanti par l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué. | public_law | nan | fr | 1,970 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0ee7529e-bf1f-4f58-8f0b-c42bace4e736 | Urteilskopf
138 III 276
43. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen A.Y. und B.Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_364/2011 vom 7. Februar 2012 | Regeste
Art. 58 und 65 SVG
; Haftung für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer.
Wer infolge der Nachricht über den Unfalltod eines Angehörigen einen Schock erleidet, ist ein aus dem Unfallereignis direkt Geschädigter und kann als solcher vom Unfallverursacher grundsätzlich Schadenersatz und Genugtuung für seine eigene gesundheitliche Beeinträchtigung verlangen (
BGE 112 II 118
). Anwendbarkeit dieser Rechtsprechung, wenn sich die Haftung auf
Art. 58 SVG
stützt (E. 2 und 3). Frage einer Haftungsbegrenzung (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 138 III 276 S. 277
Am 1. November 2002 starb der 17-jährige C.Y. bei einem von D. verursachten Verkehrsunfall auf der Autobahn A 14 in Z. Die Eltern des Unfallopfers, A.Y. und B.Y. (Beschwerdegegner), wurden noch in der Unfallnacht von Bekannten über den Unfalltod ihres Sohnes informiert.
Die Beschwerdegegner erhoben am 20. Mai 2009 beim Kantonsgericht Zug eine Teilklage gegen die X. Versicherung AG (Beschwerdeführerin), den Haftpflichtversicherer des Unfallverursachers. Mit präzisiertem Rechtsbegehren vom 10. Mai 2010 beantragten sie unter Vorbehalt des Nachklagerechts sowie der Präzisierung nach dem Beweisverfahren, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, für die 12 Monate vom 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2005 dem Beschwerdegegner Fr. 37'436.55 und der Beschwerdegegnerin Fr. 38'544.70, je nebst Zins, für Erwerbsausfall und Haushaltschaden sowie als Genugtuungsrente zu bezahlen. Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, der schmerzhafte und unvermittelte Verlust ihres Sohnes und die aufwühlenden Begleitumstände hätten bei ihnen zu einem Schock geführt, von dessen Folgen sie sich bis heute nicht mehr hätten erholen können. Sie seien beide in eine Depression gefallen, arbeitsunfähig geworden und würden heute eine IV-Rente beziehen.
Die Beschwerdeführerin stellte sich u.a. auf den Standpunkt,
Art. 58 SVG
, auf den die Beschwerdegegner ihre Ansprüche stützen,
BGE 138 III 276 S. 278
verlange eine direkte Schädigung durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges. Damit werde der Kreis der Schadenersatzberechtigten vom SVG auf die direkt Unfallbeteiligten beschränkt. Die Schädigung durch die Nachricht vom Tod eines Angehörigen reiche im Strassenverkehrsrecht nicht, um eine Haftpflicht zu begründen.
Das Kantonsgericht machte die Frage der Haftung "im Sinne der Einrede der Beschwerdeführerin" zum Gegenstand eines Vorentscheids und stellte mit Urteil vom 25. Oktober 2010 fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 58 Abs. 1 SVG
für einen allfälligen Schockschaden der Beschwerdegegner hafte.
Eine von der Beschwerdeführerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Zug am 10. Mai 2011 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid und wies die Sache zur weiteren Entscheidung an das Kantonsgericht zurück.
Das Bundesgericht weist die von der Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Prozessthema des angefochtenen Entscheids bildet einzig, ob es sich bei der behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigung (Schädigung) der Beschwerdegegner um einen direkten Schaden handelt, für den der Unfallverursacher bzw. die Beschwerdeführerin als dessen Versicherung nach Art. 58 in Verbindung mit
Art. 65 SVG
grundsätzlich ersatzpflichtig ist, oder ob ein blosser Reflexschaden aus der Schädigung des Sohnes behauptet ist, für den keine Ersatzpflicht besteht. Noch nicht entschieden ist dagegen, ob der behauptete Schaden tatsächlich besteht und die adäquat-kausale Folge des für den Sohn der Beschwerdegegner tödlichen Unfalls ist.
2.1
Nach der Beschwerdeführerin ist die angebliche gesundheitliche Beeinträchtigung bzw. der daraus resultierende Vermögensschaden der Beschwerdegegner ein indirekter Schaden bzw. ein Reflexschaden, da er nicht Folge einer direkten Beteiligung der Beschwerdegegner am Unfall sei, sondern bloss Folge der Nachricht über den Tod ihres Sohnes. Dafür habe der Halter des unfallverursachenden Fahrzeugs nicht aufzukommen.
Die Vorinstanz verwarf diese Auffassung und folgte dem gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdegegner, diese seien, da in ihrer
BGE 138 III 276 S. 279
Gesundheit und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut beeinträchtigt, als durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges im Sinne vonArt. 58 SVG direkt Geschädigte anzusehen, so dass die Beschwerdeführerin hafte. Sie stützte sich dabei massgeblich auf das in
BGE 112 II 118
ff. publizierte Urteil des Bundesgerichts (sog. "Hunterurteil").
2.2
In diesem Entscheid beurteilte das Bundesgericht den Fall eines Vaters, der wegen der Nachricht über den Unfalltod zweier Söhne und die Verletzung seiner Ehefrau und eines weiteren Sohnes infolge des Absturzes eines Militärflugzeugs vom Typ "Hunter" in den Obstgarten, in dem diese arbeiteten, einen Nervenschock erlitten hatte und darob 50 % invalid geworden war. Es kam zum Schluss, dass der Vater durch das Unfallereignis bzw. die Nachricht über dieses in seiner körperlichen Integrität, mithin widerrechtlich, verletzt worden und damit ein direkt aus dem Unfallereignis Geschädigter sei, auch wenn der Schockschaden nicht die unmittelbare Folge des schädigenden Ereignisses sei. Demzufolge sprach es ihm über die Genugtuung für den Verlust der zwei Söhne hinaus Schadenersatz für seinen Erwerbsausfall und eine Genugtuung für seine eigene psychische Beeinträchtigung zu.
In der Begründung erinnerte das Bundesgericht zunächst daran, dass nach den Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechtes, die der Haftung vernünftige Grenzen setzen wollen, nur derjenige einen ersatzpflichtigen Schaden erlitten hat, der durch eine unerlaubte Handlung direkt betroffen ist und dem dadurch ein direkter Schaden in seinem Vermögen zugefügt worden ist; der Dritte, der nur aufgrund einer besonderen Beziehung zum Direktgeschädigten einen Reflexschaden - bzw. indirekten Schaden - erleidet, besitzt grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Schadensverursacher. Ausnahmen bestehen zum einen hinsichtlich der gesetzlichen Ansprüche auf Versorgerschaden (
Art. 45 Abs. 3 OR
) und auf Genugtuung (
Art. 47 OR
) bei Tod oder Körperverletzung eines Angehörigen. Zum anderen hat der Drittbetroffene einen Ersatzanspruch, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die Dritte nach ihrem Zweck vor Beeinträchtigungen der eingetretenen Art schützen soll; die Frage, ob ein direkter (ersatzfähiger) oder ein indirekter Schaden (Reflexschaden, nicht ersatzfähiger Schaden) vorliegt, deckt sich insoweit mit der Frage nach der Widerrechtlichkeit der Schädigung (vgl.
BGE 112 II 118
E. 5b/c S. 124 f. mit Hinweisen; ferner:
BGE 131 III 306
E. 3.1.1;
BGE 127 III 403
E. 4b/aa S. 407;
BGE 126 III 521
E. 2a;
BGE 125 III 86
E. 3b).
BGE 138 III 276 S. 280
Im zu beurteilenden Fall erkannte das Bundesgericht, dass der mittelbar Geschädigte prinzipiell als widerrechtlich und mithin direkt Geschädigter betrachtet werden müsse, wenn er durch ein Schreckerlebnis in seinen absoluten, von der Rechtsordnung geschützten Rechten verletzt sei, wie in casu seiner psychischen bzw. körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die den
Art. 122 ff. StGB
zugrunde liegenden Verbote geschützt sei; in einem solchen Fall müsse nicht abgeklärt werden, ob ein Verstoss gegen eine spezifische Verhaltensnorm vorliege (
BGE 112 II 118
E. 5e; vgl. dazu auch
BGE 112 II 220
E. 2a; ferner
BGE 119 II 127
E. 3 S. 128;
BGE 115 Ia 175
E. 2b S. 181). Es verwies zuvor auf ein Urteil aus dem Jahre 1897 (
BGE 23 II 1033
E. 6), in dem es bereits in ähnlichem Sinn entschieden hatte, indem es bei der Schadenersatzbemessung berücksichtigte, dass die Ehefrau des Klägers als Folge eines tödlichen Unfalls ihres einzigen Kindes einen Nervenschock erlitten hatte, der einen materiellen und einen immateriellen Schaden nach sich ziehe (
BGE 112 II 118
E. 5b S. 124). Sodann führte es aus, es könne nicht an einen Entscheid aus dem Jahre 1928 (
BGE 54 II 138
E. 3) angeknüpft werden, in dem eine Entschädigung für einen entsprechenden Schaden mit dem Argument verweigert worden war, es handle sich dabei nicht um einen nach Art. 45 (und 47) OR ersatzfähigen Schaden. Denn die Beschränkung ersatzfähiger Schäden nach
Art. 45 OR
beziehe sich nicht auf Schäden als Folge der Beeinträchtigung Dritter in ihrer eigenen körperlichen Integrität, die durch die Rechtsordnung geschützt sei, sondern nur auf reine Vermögensschäden Dritter, die nur ersatzfähig seien, wenn der Urheber der schädigenden Handlung eine Verhaltensnorm verletzt hat, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schädigungen schützen soll (
BGE 112 II 118
E. 5e S. 128; vgl. auch
BGE 119 II 127
E. 3 S. 128 f.;
BGE 125 III 86
E. 3b). Die Person, die als Folge des Unfalls in ihrer körperlichen Integrität und damit in einem absolut geschützten Rechtsgut verletzt ist, sei im Lichte der allgemeinen Grundsätze des Haftpflichtrechts direkt durch eine widerrechtliche Handlung Geschädigter und könne vom Verursacher des daraus resultierenden Schadens Ersatz verlangen, unabhängig davon, ob die Kausalkette kürzer oder länger sei, d.h. ob die Beeinträchtigung direkt durch den Unfall verursacht sei oder bloss indirekt eine Person betreffe, die mit dem direkten Unfallopfer verbunden sei (
BGE 112 II 118
E. 5e S. 127 f.).
3.
3.1
Diese Rechtsprechung stellt die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Frage. Insoweit ist denn auch zu bemerken, dass das
BGE 138 III 276 S. 281
Hunterurteil in der Lehre einhellig begrüsst oder zumindest kritiklos gebilligt wurde. Soweit darüber eine Diskussion stattfindet, betrifft diese praktisch ausschliesslich die Begrenzung der Haftung in verschiedenen Konstellationen, die sich von derjenigen im Hunterfall unterscheiden (vgl. ERNST A. KRAMER, Schockschäden mit Krankheitswert - noch offene Fragen?, in: Festschrift für Helmut Koziol, Peter Apathy und andere [Hrsg.], Wien 2010, S. 743 ff., 744;
derselbe,
Die Kausalität im Haftpflichtrecht, ZBJV 1987 S. 289 ff., 310 ff., 312; PETER GAUCH, Grundbegriffe des ausservertraglichen Haftpflichtrechts, recht 1996 S. 225 ff., 231; ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2006, N. 24, 33a f. zu
Art. 41 OR
, N. 39c f. zu
Art. 45 OR
, N. 5b zu
Art. 46 OR
, N. 147a f. zu
Art. 47 OR
; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2007, N. 114 in Vorbem. zu Art. 45/46 OR, N. 137 zu
Art. 47 OR
;
derselbe,
Ersatzpflicht für Schockschäden, in: Innovatives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 361 ff., 364, 377;
derselbe,
Angehörigenschaden, Reflex- oder Direktschaden - oder sogar beides?, HAVE 1/2009 S. 3 Rn. 34; HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, Rz. 225, 353; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, § 16 Fn. 151 und Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 25 Fn. 525; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2002, S. 74 und Bd. II, 2. Aufl. 1998, S. 53; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2009, Rz. 14.21; ALFRED KOLLER, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Guhl/Koller/Schnyder/Druey [Hrsg.], 9. Aufl. 2000, § 24 Rz. 17; HEIERLI/SCHNYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 9 zu
Art. 41 OR
, N. 1 zu
Art. 47 OR
; BEAT SCHÖNENBERGER, in: Obligationenrecht, Art. 1-529, 2008, N. 11 zu
Art. 41 OR
; VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2010, S. 34 f. Rz. 116 ff.; LANDOLT/ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2010, S. 17 f.; KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2012, S. 528; SCHNYDER/PORTMANN/MÜLLER-CHEN, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2008, S. 23 f. Rz. 63; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 1 Rz. 46, § 3 Rz. 31, § 4 Rz. 12; FRANZ WERRO, La responsabilité civile, 2. Aufl. 2011, § 2 Rz. 305; BEATRICE GURZELER, Beitrag zur Bemessung der Genugtuung, 2005, S. 198 f.; WILLI FISCHER, Ausservertragliche Haftung für Schockschäden Dritter, 1988, S. 7 f.; ROLAND SCHAER, Schockschäden und psychische Überlagerungen, in: Relazioni tra diritto civile e assicurazioni sociali, Giordano Beati und andere [Hrsg.], 1993, S. 30 ff., der ein Begründungsdefizit in
BGE 112 II 118
BGE 138 III 276 S. 282
beklagt und die Frage aufwirft, wie ersatzfähige und nicht ersatzfähige psychische Einwirkungen abzugrenzen wären [vgl. auch die Gegenmeinung dazu bei GURZELER, a.a.O., S. 145 ff. und 199 ff.]; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, 1988, Rz. 954; CHRISTOPH KARCZEWSKI, Die Haftung für Schockschäden, Frankfurt am Main 1992, S. 116; vgl. ferner: WIDMER/WESSNER, Erläuternder Bericht zur Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts, 1999, S. 75 f., 98 f.).
3.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen, dass sich ihre Haftung im vorliegenden Fall auf das Hunterurteil abstützen lässt. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe
Art. 58 SVG
verletzt, indem sie den Beschwerdegegnern den "Direktgeschädigten-Status" gewährt habe.
Art. 58 SVG
statuiere nur dann eine Haftung des Halters, wenn und soweit der Schaden "durch den Betrieb" eines Motorfahrzeugs verursacht werde, was eine direkte Beziehung im Dreieck Betrieb - Opfer - Schaden voraussetze. Die Vorinstanz habe nicht
Art. 58 SVG
angewandt, sondern aus
Art. 45 Abs. 3 OR
und
BGE 112 II 118
ff. direkt auf eine generelle Haftpflicht für Schockschäden im Strassenverkehr geschlossen und dabei die in
Art. 58 SVG
vorausgesetzte Betriebsursächlichkeit übergangen; diese Betriebsursächlichkeit sei im Hunterfall aufgrund des Wortlauts von Art. 64 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) nicht erforderlich gewesen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht keine Differenzierung zwischen der Luftfahrt- und Motorfahrzeughaftpflicht vorgenommen.
Diese Argumentation überzeugt nicht. Zunächst trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz ihr Urteil auch auf
Art. 45 Abs. 3 OR
gestützt hätte. Vielmehr zog sie als Haftungsnorm einzig
Art. 58 SVG
heran und bejahte in Anlehnung an
BGE 112 II 118
, dass nach den allgemeinen Grundsätzen des schweizerischen Haftpflichtrechts das Widerrechtlichkeitserfordernis und damit die grundsätzliche Ersatzfähigkeit des geltend gemachten Schockschadens gegeben sei.
Dies ist nicht zu beanstanden. Im Hunterfall bestanden keinerlei Zweifel daran, dass der Tod der primär geschädigten Söhne des Klägers im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 LFG
vom herabgestürzten Luftfahrzeug verursacht worden war und damit grundsätzlich die Schadenersatzpflicht der Eidgenossenschaft als Halterin des Luftfahrzeugs begründete. Die zu entscheidende Frage war, ob die Ersatzpflicht des Halters des Luftfahrzeuges gegenüber dem damaligen Kläger auch für
BGE 138 III 276 S. 283
dessen eigene, ihm über die wegen des Verlusts seiner Kinder erlittene immaterielle Unbill hinaus zugefügte Beeinträchtigung in seiner psychischen Gesundheit bestand, obwohl diese nicht direkt durch den Flugunfall, bei dem er nicht zugegen war, verursacht wurde, sondern bloss mittelbar durch die Nachricht über das schreckliche Ereignis der Tötung seiner zu ihm in einer besonders nahen Beziehung (Eltern - Kind) stehenden Angehörigen bei diesem Unfall. Dies bejahte das Bundesgericht, wie dargelegt, da der Kläger als Folge des Flugunfalls in seinen durch die Rechtsordnung geschützten absoluten Rechten verletzt und damit widerrechtlich und direkt geschädigt worden sei (vgl.
BGE 112 II 118
E. 5e S. 128).
Im vorliegenden Fall verhält es sich nicht anders. Auch vorliegend bestehen keine Zweifel und ist unbestritten, dass der tödliche Verkehrsunfall des Sohnes der Beschwerdegegner durch den Betrieb des Motorfahrzeuges im Sinne von
Art. 58 SVG
verursacht wurde, dessen Halter bei der Beschwerdeführerin versichert ist, und dass der Halter nach
Art. 58 SVG
grundsätzlich für den daraus adäquat-kausal entstandenen Schaden haftet. Die hier strittige Frage, ob die Beschwerdeführerin auch für den geltend gemachten Schockschaden haftet, den die beim Unfall nicht anwesenden Beschwerdegegner durch die Nachricht über den Unfalltod ihres Sohnes, mithin als mittelbare Folge des Unfalls, erlitten haben sollen, stellt sich damit in genau gleicher Weise wie beim Hunterfall und ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts auch in gleicher Weise zu beantworten, was die Vorinstanz zutreffend erkannte. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, aus
BGE 112 II 118
könne für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden, weil sich die Haftung damals auf
Art. 64 LFG
abgestützt habe, vermischt sie die Frage der grundsätzlichen Haftung für die Folgen des Unfalls mit derjenigen, ob eine Haftung auch für einen Schockschaden von nicht unmittelbar unfallbeteiligten Angehörigen besteht. Indem die Vorinstanz die Grundsätze, die im Hunterfall zur Bejahung der Haftung für den Schockschaden des Vaters führte, auf den vorliegenden Fall anwandte, nahm sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine "fundamentale Praxisänderung in der Motorfahrzeughaftpflicht" vor. So wird denn auch in der Literatur zum SVG davon ausgegangen, dass im Lichte der Rechtsprechung in
BGE 112 II 118
E. 5 eine Haftung des Motorfahrzeughalters nach
Art. 58 SVG
auch für Schockschäden von Angehörigen unmittelbarer Unfallopfer in Betracht kommt (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 954; HARDY
BGE 138 III 276 S. 284
LANDOLT, Immaterielle Unbill nach Verkehrsunfall, in: Jahrbuch zum Strassenverkehrsrecht 2011, S. 67 ff., 72; OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, § 25 Fn. 525).
In diesem Zusammenhang ist auf den von der Beschwerdeführerin angerufenen
BGE 106 II 75
einzugehen. In diesem Urteil war ein Fall zu beurteilen, in dem ein Traktor die Leitung einer öffentlichen Elektrizitätsversorgung beschädigt hatte. Dies führte zu einem Stromausfall, der in zwei Unternehmen verschiedene Schäden zur Folge hatte, für welche die Unternehmen als mittelbar aus dem schädigenden Ereignis Geschädigte gestützt auf
Art. 58 Abs. 1 SVG
Ersatz verlangten. Im vorangegangenen kantonalen Verfahren war die Haftung für den von einem der beiden Unternehmen erlittenen Sachschaden, mithin ein Schaden aus der mittelbaren Beeinträchtigung absoluter Rechtsgüter des Unternehmens, anerkannt worden, so dass dieser Punkt nicht mehr strittig und nicht mehr zu beurteilen war (dies wird von SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O., Rz. 955 wohl übersehen). Das Bundesgericht verneinte eine Haftung für den weiteren, aus dem Betriebsausfall resultierenden Schaden mit der Begründung, es handle sich dabei um einen reinen Vermögensschaden bzw. "sonstigen Schaden", für den nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
angesichts der darin vorgesehenen Beschränkung auf Personen- und Sachschäden keine Haftung bestehe (kritisch dazu: ERNST A. KRAMER, "Reine Vermögensschäden" als Folge von Stromkabelbeschädigungen, recht 1984 S. 128 ff.; WIDMER/WESSNER, a.a.O., S. 76). Bemerkenswert und im vorliegenden Zusammenhang von Interesse ist, dass das Bundesgericht eine Haftung für den Schaden aus Betriebsausfall allein mit dieser Begründung ablehnte, und nicht etwa weil
Art. 58 SVG
eine Haftung für die mittelbare Schädigung Dritter, die nicht unmittelbar vom auf den Betrieb des Motorfahrzeugs zurückzuführenden Unfallereignis betroffen waren, prinzipiell ausschliessen würde. Die Beschwerdeführerin kann demnach aus diesem Urteil nichts für ihren Standpunkt ableiten. Im Gegenteil spricht dieser Entscheid eher dafür, eine Haftung im vorliegenden Fall grundsätzlich zu bejahen.
Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie aus dem Wortlaut von
Art. 58 SVG
eine Beschränkung der Haftung auf Schäden, die den direkt am Unfallgeschehen Beteiligten erwachsen sind, herleiten will, die sich aus dem Wortlaut von
Art. 64 LFG
im Vergleich nicht ergebe, zumal sie dabei nur einen Teil des Wortlauts von
Art. 64 LFG
zitiert; eine entsprechende Beschränkung lässt
BGE 138 III 276 S. 285
sich aus dem Wortlaut von
Art. 58 SVG
genauso wenig entnehmen wie aus demjenigen von
Art. 64 LFG
. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist auch für eine Haftung nach
Art. 64 LFG
schon dem Wortlaut dieser Bestimmung nach eine "Betriebsursächlichkeit" erforderlich. So verlangt dieser, was die Beschwerdeführerin übergeht, dass der Schaden von einem im Fluge befindlichen Luftfahrzeug zugefügt wird. Darauf weiter einzugehen erübrigte sich im Hunterurteil, da keine Zweifel daran bestanden, dass die Tötung der unmittelbar bzw. primär geschädigten Kinder durch ein im Flug befindliches Luftfahrzeug, mithin durch den Betrieb eines solchen zugefügt worden war, und dass damit auch die weitere Folge des Schockschadens ihres Vaters indirekt auf den Betrieb des Luftfahrzeugs zurückzuführen war.
Wie bereits die Erstinstanz zutreffend erwogen hat, weisen die Gefährdungshaftungen nach
Art. 58 SVG
und nach
Art. 64 LFG
identische Züge auf, indem damit dem Umstand Rechnung getragen wird, dass sich der Mensch beim Betrieb von Motorfahrzeugen und von Luftfahrzeugen grosse Energien dienstbar macht, um grosse Massen fortzubewegen, wodurch bedeutende Schäden verursacht werden können (OFTINGER/STARK, a.a.O., Bd. II/2, 4. Aufl. 1989, § 24 Rz. 9). Die Beschwerdeführerin zeigt keinerlei Gründe auf, die eine grundsätzliche Beschränkung der "Betriebshaftung" nach SVG im Gegensatz zu derjenigen nach dem LFG auf Schäden von unmittelbar Unfallbeteiligten rechtfertigen könnten; solche können namentlich nicht darin gesehen werden, dass das Risiko, einen Angehörigen bei einem Verkehrsunfall zu verlieren, statistisch gesehen viel höher ist als dasjenige, dass ein Angehöriger durch die Auswirkungen eines Flugunfalls auf der Erde den Tod findet.
3.3
Zuzugestehen ist der Beschwerdeführerin, dass der Betriebsbegriff nach
Art. 58 SVG
nicht so weit geht, dass dem Betrieb des unfallverursachenden Fahrzeugs auch die behaupteten Vorgänge in Q. und auf dem Polizeiposten R. zuzurechnen wären, womit sie wohl die von der Vorinstanz wiedergegebenen Behauptungen der Beschwerdegegner über belastende Begleitumstände meint, die über die blosse Nachricht vom Tod des Kindes hinausgehen und die psychische Schädigung der Beschwerdegegner mitverursacht haben sollen. Diese Vorgänge wären als weitere Teilursachen für die Schädigung zu betrachten, für die der Verursacher des Verkehrsunfalls nicht zur Verantwortung gezogen werden kann. Das Bestehen solcher weiterer Teilursachen ist indessen für die von der Vorinstanz
BGE 138 III 276 S. 286
entschiedene Frage über die grundsätzliche Haftung des Unfallverursachers für die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdegegner ohne Belang. Denn für eine solche genügt es, dass der durch den Betrieb des Fahrzeugs verursachte Tod des Kindes der Beschwerdegegner und die Nachricht darüber eine Teilursache für den behaupteten Schockschaden ist (
BGE 134 V 109
E. 9.5 S. 125 f.;
BGE 133 III 462
E. 4.4.2 S. 470;
BGE 129 V 177
E. 3.1 S. 181;
BGE 115 V 359
E. 4b S. 360).
3.4
Zusammenfassend ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Haftung des Unfallverursachers für den von den Beschwerdegegnern behaupteten Schockschaden nach
Art. 58 SVG
nicht schon deshalb ausschloss, weil diese nicht unmittelbar vom Verkehrsunfall betroffen waren. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4.
Bei der Qualifizierung eines "reflektorischen" Schockschadens der vorliegenden Art als grundsätzlich ersatzfähiger Schaden ist - wie von der Beschwerdeführerin mehrfach angesprochen - die Gefahr einer Ausuferung der Haftung nicht von der Hand zu weisen und stellt sich die Frage nach einer vernünftigen Haftungsbegrenzung. In der Lehre wird bei der Ausdehnung der Haftung für indirekte (reflektorische) Schädigungen Dritter bzw. für Schäden von bloss mittelbar durch ein schädigendes Ereignis Betroffenen allgemein zur Vorsicht gemahnt, um eine Ausuferung der Haftung zu vermeiden (BREHM, a.a.O., N. 24a zu
Art. 41 OR
). Entsprechende Stimmen wurden in der Lehre insbesondere im Anschluss an zwei Urteile erhoben, in denen das Bundesgericht die Haftung für reine Vermögensschäden Dritter bejaht hatte, die indirekt als Folge der Beschädigung von Stromleitungen entstanden waren (
BGE 101 Ib 252
E. 2;
BGE 102 II 85
E. 6). Diese Entscheide stiessen in der Lehre allerdings namentlich deshalb auf Kritik, weil das Bundesgericht die Bestimmung von
Art. 239 StGB
als Norm qualifiziert hatte, die Dritte vor den Folgen der Beschädigung einer Stromleitung schützen will (vgl. insbesondere KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 133 f.; HANS MERZ, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, SPR Bd. VI/1, 1984, S. 191 f.;
derselbe
, ZBJV 1978 S. 129 ff.; PIERRE GIOVANNONI, Le dommage indirect en droit suisse de la responsabilité civile, comparé aux droits allemand et français, ZSR 1977 I S. 31 ff., 60; PIERRE TERCIER, La réparation du préjudice réfléchi en droit suisse de la responsabilité civile, in: Gedächtnisschrift Peter Jäggi, Gauch/Schnyder [Hrsg.], 1977, S. 262 f.; ROBERTO, a.a.O., Rz. 145; REY, a.a.O., Rz. 700). Die
BGE 138 III 276 S. 287
Frage der Verletzung einer spezifischen Schutznorm stellt sich indessen im vorliegenden Fall, in dem eine Beeinträchtigung der körperlichen Integrität als mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses geltend gemacht wird, nicht; auch ist in der Lehre im Anschluss an das Hunterurteil unbestritten geblieben, dass bei einer mittelbaren Schädigung Dritter in ihrer körperlichen Integrität, die in allgemeiner Weise durch die Rechtsordnung, namentlich durch die den
Art. 122 ff. StGB
zugrunde liegenden Verbote und durch
Art. 28 ZGB
geschützt ist, ohne weiteres ein Schutznormverstoss anzunehmen ist.
Allerdings wurde in der Lehre auch im Anschluss an den Hunterfall über eine vernünftige Haftungsbegrenzung bei Schockschadenfällen mit Hilfe der Adäquanztheorie, d.h. mittels Prüfung der Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen dem unfallverursachenden Verhalten und dem eingetretenen Erfolg diskutiert. Im Vordergrund der Diskussion steht dabei insbesondere, wie eng die Beziehung zwischen dem direkten Unfallopfer und dem Schockgeschädigten sein muss (bzw. wie weit der Kreis der Ersatzberechtigten gezogen werden darf), wie schwer die Betroffenheit des direkten Unfallopfers sein muss (genügt nur eine Tötung oder reicht auch eine blosse Verletzung oder Bedrohung desselben aus?) und wie nahe das schockauslösende Miterleben sein muss (unmittelbares Miterleben des primären Schadensereignisses durch den Dritten, allenfalls mit Selbstgefährdung desselben [vgl. dazu
BGE 51 II 73
E. 2 S. 79 f.] oder blosse Benachrichtigung darüber, allenfalls auch über die Medien), damit der vom Dritten erlittene Schaden dem Unfallverursacher billigerweise zugerechnet werden kann (vgl. GAUCH, a.a.O., recht 1996 S. 231; KRAMER, a.a.O., ZBJV 1987 S. 312 ff.; SCHAER, a.a.O., S. 32 ff.; FISCHER, a.a.O., S. 17 ff., 43; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 50.10; vgl. zur Begrenzung der Haftung mit dem "Adäquanzkriterium" bei indirekten Schädigungen Dritter bzw. bei Schockschäden ferner: BREHM, a.a.O., N. 31g zu
Art. 41 OR
; KOLLER, a.a.O., § 24 Rz. 17; KELLER, a.a.O., Bd. I, S. 81; GURZELER, a.a.O., S. 198 ff.; TERCIER, a.a.O., S. 266; HONSELL, a.a.O., § 3 Rz. 31; KRAMER, a.a.O., recht 1984 S. 128 ff., 134; PIERRE CAVIN, Le dommage indirect dans le droit de la responsabilité civile, Revue générale d'assurances terrestres 1975 S. 101 ff., 111; MERZ, ZBJV 1978 S. 131).
Im Hunterfall war weder der Schaden noch die natürliche Kausalität bestritten; das Bundesgericht bejahte die Adäquanz in der Folge angesichts der besonderen Umstände des Falles ohne eingehende
BGE 138 III 276 S. 288
Erwägungen darüber anzustellen (
BGE 112 II 118
E. 5e S. 127 unten; der Entscheid wurde insoweit durch SCHAER [a.a.O., S. 31 f. und 35] kritisiert). Vorliegend zieht die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verschiedentlich in Zweifel, ob bei den Beschwerdegegnern überhaupt ein Schaden mit Krankheitswert vorliegt, der adäquat-kausal auf den tödlichen Verkehrsunfall ihres Sohnes zurückzuführen ist, wenn auch diese Fragen noch nicht Thema des angefochtenen Entscheids und damit der bundesgerichtlichen Beurteilung bilden. Dem wird die Vorinstanz bzw. die Erstinstanz im Rahmen des fortzuführenden Verfahrens gebührend Rechnung zu tragen haben. | null | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0eed46d3-df40-402d-9e13-6f5c3a2b8e9d | Urteilskopf
112 Ia 39
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Februar 1986 i.S. H. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde) | Regeste
Art. 4 und 37 Abs. 2 BV
; Parkingmetergebühren: Zulässigkeit und gesetzliche Grundlage.
1. Voraussetzungen, unter denen die Erhebung von Parkingmetergebühren vor
Art. 37 Abs. 2 BV
standhält (E. 1).
2. Rechtsnatur von Parkingmetergebühren. Gebühren, die für das kurzfristige Parkieren auf entsprechend signalisierten Parkflächen erhoben werden, sind Kontrollgebühren. Abschwächung des Erfordernisses der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 112 Ia 39 S. 39
Am 18. Juni 1981 parkierte H. seinen Personenwagen in der Wilfriedstrasse in Zürich auf einem markierten und mit einer Parkuhr versehenen Parkfeld, ohne die vorgeschriebene Gebühr von 20 Rp. für eine Stunde zu bezahlen. Nachdem er dafür vom Polizeirichteramt der Stadt Zürich am 20. August 1981 mit Fr. 20.-- gebüsst worden war und der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich den Schuldspruch bestätigt hatte, hob das Obergericht des Kantons Zürich das Urteil auf und wies die Sache
BGE 112 Ia 39 S. 40
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an den Einzelrichter zurück.
Am 2. März 1983 parkierte H. in der Seefeldstrasse in Zürich erneut auf einem gebührenpflichtigen Parkfeld, ohne die Parkuhr durch Einwurf einer Münze in Gang zu setzen. Das Polizeirichteramt bestrafte ihn deswegen am 20. April 1983 mit Fr. 40.-- Busse. H. verlangte erneut gerichtliche Beurteilung, worauf der Einzelrichter die beiden Verfahren vereinigte und ihn am 8. September 1983 "der wiederholten Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 6 SSV
(Nichtingangsetzen der Parkuhr)" schuldig sprach und mit einer Busse von Fr. 60.-- bestrafte. Gegen dieses Urteil führte H. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, doch wies das Obergericht das Rechtsmittel mit Entscheid vom 24. Oktober 1984 im Hauptpunkt ab. Dagegen erhob H. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 37 Abs. 2 BV
sowie Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationshof mit Urteil vom 14. März 1985 abgewiesen (vgl.
BGE 111 IV 87
).
Das Bundesgericht weist auch die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer beruft sich in erster Linie auf eine Verletzung von
Art. 37 Abs. 2 BV
. Die Einrichtung von Parkflächen mit Parkuhren soll nach dem Beschwerdeführer deshalb mit
Art. 37 Abs. 2 BV
unvereinbar sein, weil durch diese Bestimmung jegliche Gebührenerhebung für die zum Gemeingebrauch gehörende Benützung der öffentlichen Strassen grundsätzlich untersagt sei. Ausnahmen seien zwar zulässig; doch bedürften diese einer ausdrücklichen Bewilligung durch die Bundesversammlung. Eine solche Ausnahmebewilligung sei für die Ausscheidung gebührenpflichtiger Parkplätze und für die entsprechende Signalisation "Parkieren gegen Gebühr" (Art. 48 Abs. 6 der Verordnung über die Strassensignalisation, SSV) nie erteilt worden.
a)
Art. 37 Abs. 2 BV
lautet:
"Für den Verkehr auf Strassen, die im Rahmen ihrer Zweckbestimmung der Öffentlichkeit zugänglich sind, dürfen keine Gebühren erhoben werden. Die Bundesversammlung kann in besonderen Fällen Ausnahmen bewilligen."
Nach konstanter Rechtsprechung begründet
Art. 37 Abs. 2 BV
ein Individualrecht, dessen Verletzung durch staatsrechtliche Beschwerde
BGE 112 Ia 39 S. 41
gerügt werden kann (vgl. hierzu
BGE 89 I 537
E. 4a). Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, gehört zu dem nach dieser Bestimmung jedermann unentgeltlich offenstehenden "Verkehr" mit Fahrzeugen nicht nur der fahrende, sondern - in gewissem Umfange - auch der ruhende Verkehr, soweit er sich im Rahmen der Zweckbestimmung der Strasse hält und im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
als Gemeingebrauch erscheint. Hierzu zählt auch das kurzfristige Abstellen von Fahrzeugen. Denn soweit es sich beim Verkehr in Ortschaften und Städten nicht um blossen Durchgangsverkehr handelt, hat er regelmässig das Erreichen eines bestimmten Zieles zum Zweck. Das Parkieren von Fahrzeugen gehört daher ebenfalls zum "Verkehr", soweit es eine gewisse Dauer nicht überschreitet und im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
noch als Gemeingebrauch erscheint (
BGE 89 I 538
/39; vgl. auch
BGE 100 IV 100
E. 2a;
BGE 81 I 190
E. 6b; zur Frage, inwiefern das Abstellen von Fahrzeugen über längere Zeit, beispielsweise während eines halben oder ganzen Tages, noch zum Gemeingebrauch zählt, vgl.
BGE 89 I 539
).
b) Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, steht das Verbot der Gebührenerhebung auf öffentlichen Strassen der Einführung gebührenpflichtiger Parkplätze nicht grundsätzlich entgegen.
Art. 37 Abs. 2 BV
untersagt dem Gemeinwesen nur, für den Verkehr auf Strassen, der sich im Rahmen des Gemeingebrauchs hält, Gebühren zu erheben. Er verbietet jedoch nicht, gewisse Teile der bestehenden Strassenfläche, die bisher dem rollenden Verkehr und dem gebührenfreien Parkieren offenstanden, auszuscheiden und als gebührenpflichtige Parkplätze zu kennzeichnen. Werden bestimmte Strassenflächen ausgeschieden und in gebührenpflichtige Parkplätze umgewandelt, so liegt darin eine Änderung des Zweckes, indem bisher dem "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
offenstehende Strassenflächen einer besonderen Art der Nutzung, dem zeitlich beschränkten Parkieren gegen Gebühr, zugeführt werden. Diese Änderung der Zweckbestimmung hat zur Folge, dass
Art. 37 Abs. 2 BV
auf die so genutzten Parkflächen nicht mehr anwendbar ist (
BGE 89 I 540
). Das Verbot der Gebührenerhebung auf öffentlichen Strassen steht daher der Möglichkeit der Einführung gebührenpflichtiger Parkplätze als Verkehrsmassnahme nicht grundsätzlich entgegen. Werden solche Parkflächen geschaffen, so wird dadurch das unentgeltliche Parkieren ebensowenig verunmöglicht wie der freie Durchgangsverkehr, zumal keine Verpflichtung besteht, gebührenpflichtige Parkplätze zu benutzen
BGE 112 Ia 39 S. 42
(vgl. ausser dem zitierten Entscheid auch
BGE 100 IV 100
;
BGE 94 IV 31
E. 3).
Ein Vorbehalt wurde nur insofern angebracht, als es nicht angeht, die gesamte Strassenfläche dem "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
zu entziehen und einer besonderen Art der Nutzung, wie sie das zeitlich beschränkte Parkieren gegen Gebühr darstellt, zuzuführen. Daher hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung für die Einführung gebührenpflichtiger Parkplätze verlangt, dass in angemessenem Abstand genügend Parkplätze vorhanden sind, auf denen Fahrzeuge unentgeltlich abgestellt werden können (
BGE 89 I 541
; vgl. auch
BGE 100 IV 100
E. 2a;
BGE 94 IV 31
E. 3).
Allerdings ist, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 100 IV 100
festgehalten hat, der Begriff der angemessenen Entfernung nicht zu eng auszulegen. Denn mit der Zunahme des Motorfahrzeugverkehrs in den letzten Jahren und den dadurch bedingten schwierigen Platzverhältnissen namentlich in den Stadtzentren kann auch das Gemeinwesen nicht verpflichtet werden, dass es bereits in unmittelbarer Nähe gebührenpflichtiger Parkplätze unentgeltliche Abstellflächen schaffen müsste. Dies rechtfertigt sich um so mehr, als mit öffentlichen Verkehrsmitteln praktisch jeder Bestimmungsort in den Stadtzentren leicht erreicht werden kann. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch selber nicht, dass in angemessenem Abstand von der Wilfriedstrasse bzw. Seefeldstrasse Parkplätze vorhanden sind, auf denen Fahrzeuge unentgeltlich abgestellt werden können. Er macht lediglich geltend, dass solche Abstellplätze nicht in genügender Anzahl vorhanden seien. Was als genügende Anzahl anzusehen ist, bestimmt sich indessen aufgrund einer Vielzahl von Kriterien, wie namentlich auch nach der Zahl der gebührenpflichtigen im Verhältnis zur Anzahl der gebührenfreien Parkplätze. Diesbezüglich lässt jedoch die staatsrechtliche Beschwerde substantiierte und vor allem schlüssige Ausführungen vermissen.
Bei dieser Sachlage erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob die dargestellte Praxis nicht in dem Sinne weiterzuentwickeln ist, dass die Erhebung von Parkgebühren (insbesondere im Sinne von Kontrollgebühren, vgl. nachfolgend E. 2) zulässig ist auch unabhängig davon, ob in angemessenem Abstand von den gebührenpflichtigen Parkplätzen gebührenfreie Abstellflächen anzutreffen sind. Es erscheint in der Tat fraglich, ob das Gemeinwesen heute noch verpflichtet werden kann, bereits in angemessener Nähe unentgeltliche Parkplätze zur Verfügung zu stellen, wenn andererseits namentlich
BGE 112 Ia 39 S. 43
in den grösseren Städten nur durch besondere Massnahmen (wie zum Beispiel den Bau von Schnellstrassen, die Einrichtung von Parkhäusern oder die Schaffung verkehrsfreier Zonen) dem zunehmenden Verkehrsaufkommen und der Parkplatznot beizukommen ist.
c) Was der Beschwerdeführer im übrigen vorbringt, rechtfertigt es nicht, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Zudem steht hier lediglich die Verfassungsmässigkeit der Parkuhrengebühren, wegen deren Nichtbezahlung der Beschwerdeführer gebüsst wurde, in Frage. Nicht zu entscheiden ist daher, ob bereits die Einrichtung sog. "Blauer Zonen" genügen würde, um den ohnehin knappen Parkraum einer grösseren Zahl wechselnder Benützer zur Verfügung zu stellen, wie der Beschwerdeführer geltend macht. (Gegenüber der Beschränkung der Parkierungszeit durch "Blaue Zonen" weisen Parkuhren unbestreitbar den Vorteil auf, dass die Dauer des zulässigen Parkierens den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten angepasst werden kann.) Zu Recht behauptet der Beschwerdeführer auch nicht, durch die Schaffung "Blauer Zonen" liesse sich das Problem der Parkplatznot in der Stadt Zürich ohne weiteres lösen, so dass die Einrichtung gebührenpflichtiger Parkplätze nicht als das richtige Mittel zur Verwirklichung dieses Zieles bezeichnet werden könne. Die Rüge, wonach im Falle des Beschwerdeführers die Erhebung von Parkuhrengebühren gegen die in
Art. 37 Abs. 2 BV
gewährleistete Strassenfreiheit verstossen soll, hält demnach nicht stand.
2.
Der Beschwerdeführer bemängelt ferner das Fehlen einer formellgesetzlichen Grundlage für die Gebührenerhebung. Er macht geltend, das Bundesgesetz über den Strassenverkehr (SVG) enthalte keine Bestimmungen über gebührenpflichtige Parkplätze und auch eine kantonalrechtliche Grundlage existiere im Falle der Parkuhrengebühren der Stadt Zürich nicht.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts bedürfen öffentliche Abgaben grundsätzlich der Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn, d.h. in einem dem Referendum unterstehenden generell-abstrakten Erlass (
BGE 109 Ib 315
E. 6a;
BGE 107 Ia 32
E. 2c mit weiteren Hinweisen). Die in den Kantonsverfassungen gewährleistete Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und vollziehender Behörde sowie der Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben sind daher verletzt, wenn wesentliche Elemente einer Abgabe nicht durch den Gesetzgeber festgelegt werden. Der vollziehenden Behörde kann indessen die Kompetenz übertragen
BGE 112 Ia 39 S. 44
werden, nach hinreichend im Gesetz bestimmten Kriterien die absolute Höhe der Abgabe festzulegen, sofern Subjekt, Objekt und Bemessungsgrundlage der Abgabe in einem formellen Gesetz umschrieben sind (
BGE 109 Ib 315
E. 6a;
BGE 106 Ia 202
E. 2a mit Verweisungen).
Das Bundesgericht handhabt allerdings den Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben im Gebührenrecht nicht mit aller Strenge. So galt seit jeher eine Ausnahme für Kanzleigebühren (vgl. ausser den bereits zitierten Entscheiden BGE
BGE 104 Ia 115
E. 3). Unter Kanzleigebühren sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (BGE
BGE 107 Ia 32
E. 2c). Sie sind jederzeit unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips überprüfbar, weshalb auf eine formellgesetzliche Grundlage für solche Gebühren verzichtet werden kann. Ebenso hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit bei Gebühren, die stark technischen Charakter aufweisen oder rasch wechselnden Verhältnissen unterworfen sind, auf das Erfordernis einer formellgesetzlichen Grundlage verzichtet, da sich der Betroffene hinsichtlich solcher Gebühren jederzeit auf das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip berufen kann (
BGE 106 Ia 202
E. 2a;
BGE 105 Ia 145
E. 5a mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage auch bei gewissen Benützungsgebühren, also Abgaben für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen, abgeschwächt, soweit dieses Erfordernis lediglich auf eine Wiederholung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sowie des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzipes hinausliefe. Es liess sich also von der Erwägung leiten, dass in solchen Fällen die Gebühr schon aufgrund der Verfassung einen bestimmten Rahmen nicht überschreiten dürfe (
BGE 104 Ia 116
mit Verweisungen). Ganz allgemein ergibt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass im Abgaberecht bei den Anforderungen, die an die gesetzliche Grundlage gestellt werden, nach der Natur der in Frage stehenden Leistung zu differenzieren ist (
BGE 105 Ia 145
E. 5a;
BGE 104 Ia 117
E. 4). Daher dürfen die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage dort herabgesetzt werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr auf ihre Rechtmässigkeit anhand von verfassungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips, ohne weiteres möglich ist, nicht aber dort, wo der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Das Legalitätsprinzip
BGE 112 Ia 39 S. 45
darf weder seines Sinnes entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und den Praktikabilitätserfordernissen in einen unlösbaren Widerspruch gerät (
BGE 104 Ia 117
E. 4). Es kommt daher für die Frage, ob Parkuhrengebühren einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfen, vor allem auf die rechtliche Natur solcher Gebühren an.
b) In
BGE 81 I 177
hat das Bundesgericht die für das Parkieren auf einem gebührenpflichtigen Parkplatz zu entrichtende Gebühr als Entgelt für die Benützung einer öffentlichen Einrichtung bezeichnet, ohne jedoch zur Rechtsnatur dieser Gebühr ausdrücklich Stellung zu nehmen (S. 187, 191). In einem weiteren Urteil in
BGE 89 I 541
hat es die Frage offengelassen, ob die Gebühr als Entgelt für die Benützung der Parkuhr als einer Kontrolleinrichtung oder (auch) für die Benützung des Parkfeldes aufzufassen sei. In den übrigen Entscheiden, die sich mit der Zulässigkeit von Parkingmetergebühren befassen (vgl.
BGE 100 IV 98
;
BGE 94 IV 28
), hat es die Frage nach der Rechtsnatur dieser Gebühr nicht mehr ausdrücklich aufgeworfen. Doch wird in der Lehre die Parkuhrengebühr überwiegend als Kontrollgebühr, also als Entgelt für die der Kontrolle der Parkuhren dienenden Amtshandlungen, bezeichnet (so IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Nr. 110 B VI b, S. 781; F. WICKI, Die öffentliche Strasse und ihre Benützung, Diss. Freiburg 1967, S. 99 f.; W. MÜLLER, Die öffentliche Strasse und ihre Benützung nach aargauischem Verwaltungsrecht, Diss. Freiburg 1973, S. 172 f.; vgl. auch H. WERREN, Zur rechtlichen Analyse der Parkplatzbenützung, Diss. Zürich 1986, S. 38 ff., besonders Anm. 125).
c) Bei der Einführung gebührenpflichtiger Parkplätze handelt es sich um eine örtliche Verkehrsmassnahme, und zwar um eine funktionelle Verkehrsbeschränkung im Sinne des
Art. 3 Abs. 4 SVG
, zu deren Erlass gemäss Abs. 2 der genannten Bestimmung grundsätzlich die Kantone befugt sind, die diese Kompetenz an die Gemeinden delegieren können (
BGE 111 IV 88
E. 2 mit weiteren Hinweisen). Es geht darum, der Parkraumnot vorwiegend in den Städten und grösseren Ortschaften entgegenzusteuern und den beschränkten Parkraum einer grösseren Zahl wechselnder Benützer zugänglich zu machen. Rechtlich qualifiziert sich daher die Parkuhrengebühr als Kontrollgebühr, die dem Benützer der Parkfläche als Gegenleistung für die Aufstellung, Wartung und Kontrolle der Parkuhr sowie für das Ausscheiden und Signalisieren entsprechender Parkflächen auferlegt wird, worauf im allgemeinen
BGE 112 Ia 39 S. 46
schon die geringe Höhe solcher Gebühren - hier 20 Rp. pro Stunde (Wilfriedstrasse) - hinweist. Dieser Betrag reicht kaum aus, um sämtliche im Zusammenhang mit der Einrichtung, Wartung und Kontrolle der Parkuhren entstehenden Kosten zu decken. Ob Abgaben, die für Dauerparkieren (beispielsweise während eines halben oder ganzen Tages) erhoben werden, noch als Kontrollgebühren zu bezeichnen sind oder ob sie als Benützungsgebühren eine Gegenleistung für die Inanspruchnahme öffentlichen Bodens darstellen (so P. SAXER, Das Parkierungsproblem in rechtlicher Sicht, ZBl 63/1962 S. 4 f.), ist hier nicht zu entscheiden. Es genügt die Feststellung, dass jedenfalls das kurzfristige Parkieren zu dem jedermann als Gemeingebrauch unentgeltlich offenstehenden "Verkehr" im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BV
gehört und die Schaffung gebührenpflichtiger Parkplätze für das kurzfristige Abstellen von Fahrzeugen an Strassen lediglich ein Mittel der Verkehrsregelung, eine örtliche Verkehrsmassnahme im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
, darstellt. Es kann daher insoweit bei den für solches Parkieren erhobenen Gebühren von einer Benützungsgebühr nicht gesprochen werden.
d) Handelt es sich aber bei den von der Stadt Zürich erhobenen Parkuhrengebühren um Kontrollgebühren, so dürfen die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage für die Erhebung solcher Gebühren nicht überspannt werden. Es rechtfertigt sich, die vom Bundesgericht für Kanzleigebühren und gewisse technische Gebühren befolgte Praxis, wonach eine formellgesetzliche Grundlage nicht erforderlich ist, auch auf Parkuhrengebühren anzuwenden, die - wie hier - eindeutig Kontrollgebühren darstellen. Soweit daher der Beschwerdeführer eine Verankerung der strittigen Parkingmetergebühr in einem Gesetz im formellen Sinn verlangt, stösst seine Beschwerde ins Leere. Es genügt vielmehr, dass der Parkuhrentarif der Stadt Zürich von der für die Anordnung entsprechender örtlicher Verkehrsmassnahmen im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
zuständigen kantonalen oder kommunalen Behörde im Rahmen ihrer Kompetenzen erlassen wurde. Dass diese Voraussetzung für die im Falle des Beschwerdeführers erhobenen Parkuhrengebühren nicht erfüllt sei, wird mit der vorliegenden Beschwerde nicht geltend gemacht. Nicht weiter zu prüfen ist daher, ob der Polizeivorstand der Stadt Zürich, von dem offenbar der damals gültige Parkuhrentarif ausging, nach dem kantonalen und kommunalen Recht zum Erlass entsprechender örtlicher Verkehrsanordnungen zuständig war. | public_law | nan | de | 1,986 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0ef8beb1-1370-4761-b7d1-fa2be3b3c4be | Urteilskopf
139 V 492
64. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Stadt Zürich, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_520/2013 vom 23. Oktober 2013 | Regeste a
Art. 47 ATSG
;
Art. 8 DSG
; § 20 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG);
Art. 55 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
; Erledigung eines Gesuchs um Zusendung der Verfahrensakten in Fotokopie durch Zwischenverfügung.
Die Akteneinsicht im Hinblick auf die Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs ist verfahrensrechtlicher Natur; sie stützt sich nicht auch auf das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht. Die Frage nach den Modalitäten der Akteneinsicht wird somit nicht in einem selbständigen, mit direkt anfechtbarer Endverfügung abzuschliessenden Verfahren beurteilt (E. 3).
Regeste b
Art. 46 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VwVG
.
Die Form der Akteneinsicht (Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien) wirkt sich von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung aus, weshalb eine aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 VwVG
ausser Betracht fällt. Trotzdem besteht kein Grund, hier vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen (E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 493
BGE 139 V 492 S. 493
Rechtsanwalt W. vertritt S. in einem Verfahren um Ergänzungsleistungen (EL). Mit Schreiben vom 1. Februar und 6. März 2013 ersuchte der Rechtsvertreter das zuständige Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV der Stadt Zürich, ihm die gesamten Verfahrensakten in Fotokopie zuzustellen. Die Verwaltung lehnte dies ab und bot die Zusendung der Originalakten an; wahlweise könne der Rechtsvertreter auch vor Ort Akteneinsicht nehmen (Schreiben vom 27. Februar und 5. März 2013). Auf Verlangen des Rechtsvertreters hin erliess das Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV am 15. März 2013 eine Verfügung, in welcher es das Gesuch um Zustellung von Akten
kopien
abwies.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich trat auf die gegen die Verfügung vom 15. März 2013 erhobene Beschwerde nicht ein (Verfügung vom 21. Mai 2013).
Handelnd durch Rechtsanwalt W. führt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die strittige Verfügung schliesst das EL-Administrativverfahren nicht ab. Damit handelt es sich nur dann nicht um eine - bloss in gesetzlich abschliessend umschriebenen Sonderfällen anfechtbare - Zwischenverfügung (vgl.
Art. 55 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] in
BGE 139 V 492 S. 494
Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 46 VwVG
[SR 172.021]), wenn sie in einem selbständigen Verfahren ergangen ist.
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach
BGE 127 V 219
E. 1b S. 223 könne das Akteneinsichtsrecht unabhängig von einem Leistungsstreit ausgeübt werden. Aus diesem Grund handle es sich bei der strittigen Verweigerung einer Zustellung von Aktenkopien nicht um eine Zwischen-, sondern um eine Endverfügung.
3.2
So verhält es sich indes nicht: Zwar besteht das Auskunftsrecht nach
Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
bzw., im vorliegenden Zusammenhang, nach § 20 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 12. Februar 2007 über die Information und den Datenschutz (IDG; LS 170.4) unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen (vgl.
BGE 123 II 534
E. 2e S. 538). Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht und das verfahrensrechtliche Akteneinsichtsrecht sind jedoch selbständige Ansprüche, die hinsichtlich Umfang und Voraussetzungen nicht deckungsgleich sind, das heisst je ihren besonderen Anwendungsbereich haben, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird (
BGE 125 II 473
E. 4a S. 475). Der datenschutzrechtliche Anspruch kommt (nur) so weit zum Tragen, als es den einschlägigen Zielsetzungen entspricht. Das Auskunftsrecht nach
Art. 8 DSG
ist dazu bestimmt, den Betroffenen in die Lage zu versetzen, seine übrigen Datenschutzrechte wahrzunehmen (
BGE 125 II 473
E. 4b S. 476; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], 2. Aufl. 2006, N. 1 f. zu
Art. 8 DSG
; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 1 zu
Art. 8 DSG
). Hier ist die Akteneinsicht ausschliesslich in der Verfolgung eines sozialversicherungsrechtlichen Anspruchs begründet, also verfahrensrechtlicher Natur (§ 20 Abs. 3 IDG; vgl. auch
BGE 127 V 219
E. 1b S. 223). Werden keine weitergehenden rechtlich geschützten Interessen verfolgt, so kommt der Akteneinsicht keine zusätzliche, datenschutzrechtliche Dimension zu.
3.3
Somit führt der Umstand, dass Berechtigte auch ausserhalb eines laufenden Verwaltungsverfahrens Akteneinsicht verlangen können, nicht zur Annahme, die strittige Verfügung sei im Rahmen eines (selbständigen) datenschutzrechtlichen Auskunftsverfahrens (und nicht nur in einem Verfahren zur Abklärung eines sozialversicherungsrechtlichen Leistungsanspruchs) ergangen. Sie ist somit nicht als direkt anfechtbare Endverfügung zu qualifizieren.
BGE 139 V 492 S. 495
4.
4.1
Handelt es sich beim vorinstanzlich angefochtenen Verwaltungsakt vom 15. März 2013 demnach um eine Zwischenverfügung, konnte sich das kantonale Gericht nur mit der dort behandelten Frage befassen, falls ein nicht wieder gutzumachender Nachteil drohte (
Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG
; vgl. auch § 13 Abs. 2 des kantonalzürcherischen Gesetzes vom 7. März 1993 über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer; LS 212.81]). Die Zustellung der Originalakten anstelle von Kopien mag dem Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter als administratives Erschwernis erscheinen; ein nicht wieder gutzumachender Nachteil kann aber jedenfalls insofern nicht gegeben sein, als diese Modalität der Akteneinsicht deren materiellen Umfang - und damit das rechtliche Gehör des Leistungsansprechers - von vornherein nicht zu beeinträchtigen vermag.
4.2
Nach
Art. 46 Abs. 2 VwVG
ist eine Zwischenverfügung, die selber nicht anfechtbar war, durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, wenn sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirkt. Im Unterschied zu einer
materiellen
Beschränkung des Akteneinsichtsrechts, die auch noch bei der Anfechtung des Endentscheids voll wirksam gerügt werden kann (Urteil 2C_599/2007 vom 5. Dezember 2007 E. 2.2), und anders auch als beispielsweise die Anordnung eines medizinischen Gutachtens (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 256) kann sich die hier strittige Art der Gewährung von Akteneinsicht von vornherein nicht inhaltlich auf die Rechtsanwendung auswirken. Eine im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 VwVG
aufgeschobene Anfechtungsmöglichkeit fällt damit ausser Betracht. Bei einer antragsgemäss lautenden Endverfügung entfiele die Beschwerdelegitimation des Verfügungsempfängers ohnehin, weil er nicht berührt wäre und kein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der Verfügung hätte (
Art. 59 ATSG
).
Angesichts dieser Ausgangslage macht der Beschwerdeführer geltend, die Frage eines Anspruchs auf Fotokopien der Akten könne sich jederzeit und unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen, weshalb ihre Beantwortung von grundsätzlicher Bedeutung sei und daran ein öffentliches Interesse bestehe. Zu prüfen ist, ob im Interesse der Gewährleistung von Rechtsschutz ausnahmsweise vom Erfordernis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils abzusehen sei, so wie die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Beschwerdelegitimation mitunter auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses verzichtet, wenn ansonsten eine bestimmte
BGE 139 V 492 S. 496
Frage mit grundsätzlicher Bedeutung kaum je gerichtlich beurteilt werden könnte (vgl.
BGE 135 II 430
E. 2.2 S. 434 mit Hinweisen). Ein solcher Ausnahmerechtsweg drängt sich indes nicht auf, denn die Akteneinsicht ist, wie schon erwähnt, nicht in ihrer materiellen Substanz tangiert. Geht es, wie hier, bloss um die Art und Weise ihrer Ausübung, handelt es sich nicht um ein Problem der Verfahrensbeteiligung einer Partei, sondern um ein solches der zweckmässigen Verwaltung und ihres Umgangs mit versicherten Personen und deren Rechtsvertretern. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des Rechtes auf eine wirksame Beschwerde (
Art. 13 EMRK
) im Hinblick auf eine in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verbriefte Verfahrensgarantie fällt somit nicht in Betracht. Das Anliegen des Beschwerdeführers ist allenfalls auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde zu verfolgen (
Art. 71 VwVG
; vgl. OLIVER ZIBUNG, in: Praxiskommentar zum VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, N. 11 zu
Art. 71 VwVG
). | null | nan | de | 2,013 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0efa6650-5592-4880-be25-c6990f7ac2d3 | Urteilskopf
135 I 28
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Einwohnergemeinde Zug und X. gegen Kanton Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_914/2007 vom 12. Dezember 2008 | Regeste
Art. 11 Abs. 1 und 2,
Art. 48 Abs. 2 und
Art. 50 Abs. 2 sowie
Art. 51 Abs. 5 BVG
;
Art. 34
quater
Abs. 3 aBV
und
Art. 113 BV
,
Art. 49 Abs. 1 BV
; § 1 Abs. 1 lit. b des kantonalen Gesetzes vom 30. August 2006 über die Zuger Pensionskasse; Versicherung des gemeindlichen Lehrpersonals bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons.
Die Gemeinden sind befugt, zur Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals eine eigene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich zu diesem Zweck einer registrierten Vorsorgeeinrichtung, beispielsweise jener des betreffenden Kantons, anzuschliessen. Eine kantonalrechtliche Regelung, welche den Anschluss einer Gemeinde mit dem gesamten oder allenfalls einem Teil ihres Personals - i.c. Lehrerinnen und Lehrer an den kommunalen Schulen - an eine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreibt, ist bundesrechtswidrig (E. 5). | Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 135 I 28 S. 29
A.
Am 31. August 2006 verabschiedete der Kantonsrat des Kantons Zug die Totalrevision des Gesetzes vom 1. September 1994 über die Pensionskasse des Kantons Zug. Gegen das neue Gesetz über die Zuger Pensionskasse (Pensionskassengesetz) wurde das Referendum ergriffen. Am 17. Juni 2007 fand die Abstimmung statt. Das Ergebnis wurde von der Staatskanzlei im Amtsblatt des Kantons Zug Nr. 25 vom 22. Juni 2007 publiziert mit dem Vermerk "angenommen". Weiter wurde auf die Möglichkeit der Beschwerde gegen die Abstimmung bis 25. Juni 2007 hingewiesen. Im Amtsblatt Nr. 48 vom 30. November 2007 wurde die Aufnahme des Gesetzes vom 31. August 2006 in die kantonale Gesetzessammlung mitgeteilt mit dem Hinweis, dagegen könne innert 30 Tagen, laufend ab dem Tag der Publikation im Amtsblatt, beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden.
B.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2007 haben die Einwohnergemeinde Zug, vertreten durch den Stadtrat, und X. gemeinsam Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit dem Rechtsbegehren, § 1 Abs. 1 Bst. b des kantonalen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse (Pensionskassengesetz; BGS 154.31) sei für bundesrechtswidrig zu erklären und deshalb aufzuheben.
Der Kanton Zug, vertreten durch den Regierungsrat und dieser handelnd durch die Finanzdirektion, beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter in dem Umfang, in dem die Zuger Pensionskasse Vorsorgeleistungen gewährt, die über das BVG-Minimum hinausgehen. Diesem Antrag schliesst sich der Kantonsrat des Kantons Zug an. Das Bundesamt für Sozialversicherungen schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Am 12. Dezember 2008 hat die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
BGE 135 I 28 S. 30
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) in Kraft getreten. Es ist gemäss seinem Art. 132 Abs. 1 auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten des Gesetzes ergangen ist. Dies gilt analog für Beschwerden gegen kantonale Erlasse nach
Art. 82 lit. b BGG
(SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 5 zu
Art. 132 BGG
). Untersteht ein Erlass dem Referendum, kann er nicht vor dem Ablauf der Referendumsfrist oder der Referendumsabstimmung als rechtsverbindlich betrachtet werden (vgl.
BGE 130 I 82
E. 1.2 S. 84 f.). Die Abstimmung über das vom Zuger Kantonsrat am 31. August 2006 verabschiedete neue Pensionskassengesetz fand am 17. Juni 2007 nach dem Inkrafttreten des BGG statt, welches somit auf das vorliegende Verfahren anwendbar ist.
Gegen kantonale Erlasse ist direkt die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig (
Art. 82 lit. b BGG
), sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 BGG
).
2.
Die Einwohnergemeinde Zug und X., welche seit Jahren an einer Schule der Stadt unterrichtet, fechten § 1 Abs. 1 lit. b des am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse an. Nach dieser Bestimmung ist - neben dem Staatspersonal (lit. a) und dem Personal der angeschlossenen Organisationen nach § 2 (lit. c) - auch das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert. Die Beschwerdeführerinnen rügen, § 1 Abs. 1 lit. b des Pensionskassengesetzes verstosse u.a. gegen
Art. 11 Abs. 2 BVG
(SR 831.40; "Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, wählt er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung") sowie
Art. 49 Abs. 1 BV
("Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor").
3.
Nach Auffassung des Kantons Zug kann auf die Beschwerde der Einwohnergemeinde Zug und X. aus formellen Gründen nicht eingetreten werden:
3.1
Es fehle an einem Anfechtungsobjekt. Schon nach dem bisherigen § 2 Abs. 2 des Gesetzes vom 1. September 1994 über die
BGE 135 I 28 S. 31
Pensionskasse des Kantons Zug sei das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung versichert gewesen. Die Totalrevision vom 31. August 2006 habe insoweit keine Änderung gebracht. Dies schliesse die Überprüfung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aus.
3.1.1
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 84 OG
(BS 3 554; staatsrechtliche Beschwerde) stellt bei einer Totalrevision jede einzelne Bestimmung, auch wenn sie inhaltlich mit der bisherigen Regelung übereinstimmt, eine neu erlassene Rechtsnorm dar, die (wieder) Gegenstand der abstrakten Normenkontrolle bilden kann (Urteil 2P.244/2004 vom 13. April 2005 E. 4.2.4; ZBl 104/2003 S. 327, 1P.621/2001 E. 1.1 mit Hinweis auf
BGE 108 Ia 126
E. 1b S. 130). Bei Partialrevisionen verhält es sich anders. Hier sind unverändert fortbestehende Normen einer abstrakten Kontrolle durch das Bundesgericht nur insoweit zugänglich, als ihnen im Rahmen des modifizierten Gesetzes eine gegenüber ihrem ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt, sie einen anderen Rechtssinn erhalten und im Gesamtzusammenhang in einem anderen Licht erscheinen (
BGE 122 I 222
E. 1b/aa S. 224). Diese Grundsätze gelten auch bei Beschwerden gegen kantonale Erlasse nach
Art. 82 lit. b BGG
(vgl. Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.2; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 48 zu
Art. 82 BGG
; AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 f. zu
Art. 82 BGG
).
3.1.2
Der Beschwerdegegner macht sinngemäss geltend, eine unterschiedliche Betrachtungsweise in Bezug auf die Anfechtbarkeit eines Erlasses je nachdem, ob rein formell eine Total- oder eine Partialrevision vorliege, sei nicht gerechtfertigt. Entscheidend sei, ob im Rahmen der Revision die fragliche Norm materiell den gleichen oder einen anderen Rechtssinn bekommen habe. Diese Vorbringen entbehren nicht einer gewissen Logik. Darauf braucht hier indessen aus folgenden Gründen nicht näher eingegangen zu werden: Die Frage, ob das Lehrpersonal gemeindlicher Schulen bei der kantonalen Pensionskasse versichert sein (und bleiben) soll, war im Rahmen der Revision zur Diskussion gestellt worden. Der Regierungsrat hatte u.a. aufgrund von zwei Rechtsgutachten für die zweite Lesung im Kantonsrat eine Ergänzung in § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzesentwurfes in dem Sinne beantragt, dass das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert ist, soweit die Gemeinde nicht eine eigene
BGE 135 I 28 S. 32
Pensionskasse unterhält. Diese Änderung wurde vom Parlament jedoch abgelehnt. § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse ist somit aufgrund einer politischen Entscheidung wiederum so wie früher gefasst worden und stellt insofern eine im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle überprüfbare neue Vorschrift dar (Urteile 1P.364/2002 vom 28. April 2003 E. 1.3 und 1P.494/2001 vom 14. August 2002 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 128 I 254
).
3.2
§ 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse hätte zunächst bei der zuständigen Aufsichtsbehörde nach
Art. 61 Abs. 1 BVG
angefochten werden können und müssen. Diese habe auch die öffentlich-rechtlichen Vorsorgeeinrichtungen zu beaufsichtigen und könne somit deren reglementarische Erlasse auf ihre Bundesrechtskonformität hin prüfen.
3.2.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonale Erlasse ist unmittelbar nur zulässig, sofern kein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden kann (
Art. 87 Abs. 1 BGG
). Nach
Art. 61 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton eine Behörde, welche die Vorsorgeeinrichtungen mit Sitz auf seinem Gebiet beaufsichtigt. Zu den Aufgaben der Aufsichtsbehörde gehört u.a. die Prüfung der reglementarischen Vorschriften auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesetz (
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
). Insoweit übernimmt sie auch die abstrakte Normenkontrolle von Erlassen der zuständigen legislativen oder exekutiven Behörden als Reglement öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen (
BGE 134 I 23
E. 3.2 S. 27 mit Hinweisen;
BGE 121 II 198
E. 2a S. 201). Die Aufsichtsbehörde nach
Art. 61 Abs. 1 BVG
kann somit in ihrem Zuständigkeitsbereich Vorinstanz im Sinne der Überschrift von
Art. 87 BGG
sein (vgl. auch SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 86 BGG
). Ihre Entscheide können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (
Art. 74 BVG
; ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 11 zu
Art. 86 BGG
).
3.2.2
Die Befugnis der Aufsichtsbehörde zur abstrakten Normenkontrolle beurteilt sich nach den möglichen Massnahmen, welche sie zur Behebung von Mängeln anordnen kann (
Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG
). Die Aufsichtsbehörde kann den gesetzlichen Vorschriften widersprechende Reglemente oder Teile davon nur aufheben resp. deren Nichtanwendbarkeit feststellen, soweit sie der Vorsorgeeinrichtung verbindliche Weisungen über die Ausgestaltung entsprechender Bestimmungen erteilen kann (vgl.
BGE 119 V 195
E. 3c
BGE 135 I 28 S. 33
S. 199). Diese Massnahmen müssen ihre Grundlage im BVG haben (
BGE 134 I 23
E. 3.4 S. 28 f.). Zu den einer abstrakten Normenkontrolle zugänglichen reglementarischen Bestimmungen im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
zählen in erster Linie die von den Vorsorgeeinrichtungen nach
Art. 50 Abs. 1 BVG
zu erlassenden Bestimmungen über die Leistungen (lit. a), die Organisation (lit. b), die Verwaltung und Finanzierung (lit. c), die Kontrolle (lit. d) sowie das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu den Anspruchsberechtigten (lit. e). Der Kreis der versicherten Personen resp. der anschlussberechtigten Arbeitgeber fehlt in dieser - allerdings nicht abschliessenden (BBl 1976 I 257) - Aufzählung. Dies spricht gegen eine diesbezügliche Prüfungsbefugnis im Sinne einer abstrakten Normenkontrolle durch die Aufsichtsbehörde. Diese könnte einer Vorsorgeeinrichtung ohnehin nicht verbindliche Weisungen betreffend den zu versichernden Personenkreis oder die anzuschliessenden Arbeitgeber erteilen. Die Aufsichtsbehörde hat in Anschlussfragen nach Art. 11 f. BVG und
Art. 7 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1)
keine Kompetenzen (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 113 Rz. 316 und S. 471 f. Rz. 1261 f.; BBl 2000 2668 und 2689 f. sowie 1976 I 224 f.). Insbesondere könnte sie weder eine Vorsorgeeinrichtung dazu verhalten, einen angeschlossenen Arbeitgeber abzugeben, noch eine andere Vorsorgeeinrichtung verpflichten, diesen aufzunehmen (vgl. SVR 2006 BVG Nr. 22 S. 86, B 72/04 E. 5.1). Die Aufsichtsbehörde fällt somit als für die Beurteilung der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse zuständige Vorinstanz ausser Betracht und die direkte Beschwerde an das Bundesgericht ist daher zulässig.
3.3
Die am 20. Dezember 2007 erhobene Beschwerde sei verspätet. Die Anfechtungsfrist habe an dem der Mitteilung des Ergebnisses der Referendumsabstimmung vom 17. Juni 2007 im Amtsblatt des Kantons Zug Nr. 25 vom 22. Juni 2007 folgenden Tag zu laufen begonnen.
3.3.1
Die Beschwerde gegen einen Erlass ist innert 30 Tagen nach der nach dem kantonalen Recht massgebenden Veröffentlichung des Erlasses beim Bundesgericht einzureichen (
Art. 101 BGG
). Den Fristenlauf löst nicht die Publikation des Erlasses in der nach kantonalem Recht massgeblichen Form aus, sondern erst die Feststellung, dass dieser - z.B. nach nicht benützter Referendumsfrist oder
BGE 135 I 28 S. 34
Annahme in einer Volksabstimmung - zustandekommen ist und damit auf einen zugleich bestimmten oder noch zu bestimmenden Termin in Kraft treten kann (Erwahrungsbeschluss; Urteil 2C_462/2007 vom 11. September 2007 E. 2.2.1 mit Hinweis auf die Rechtsprechung zu
Art. 89 Abs. 1 OG
, u.a.
BGE 130 I 82
E. 1.2 S. 84; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 4 zu
Art. 101 BGG
; AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 101 BGG
).
3.3.2
Im Kanton Zug werden gesetzgeberische Erlasse sowie deren Aufnahme in die Amtliche Gesetzessammlung durch die Staatskanzlei im "Amtsblatt des Kantons Zug" veröffentlicht resp. bekanntgemacht (§§ 6, 7 und 9 des Publikationsgesetzes vom 29. Januar 1981 [BGS 152.3]). Im Amtsblatt werden auch die Ergebnisse der kantonalen Abstimmungen unter Angabe der Beschwerdemöglichkeit publiziert (§ 23 Abs. 2 des Wahl- und Abstimmungsgesetzes vom 28. September 2006 [WAG; BGS 131.1]). Beschwerde beim Regierungsrat kann geführt werden wegen a) Verletzung des Stimmrechts; b) Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung und Durchführung von Abstimmungen (
§ 67 Abs. 1 WAG
). Im Sinne dieser Regelung wurde im Amtsblatt des Kantons Zug Nr. 25 vom 22. Juni 2007 das Ergebnis der Abstimmung vom 17. Juni 2007 über das am 31. August 2006 vom Kantonsrat verabschiedete neue Gesetz über die Zuger Pensionskasse mitgeteilt und auf die Möglichkeit der Beschwerde (
§
§ 67-69 WAG
) hingewiesen. Entgegen der vom Kanton Zug in seiner Vernehmlassung vertretenen Auffassung kann diese Bekanntmachung nicht als die Frist nach
Art. 101 BGG
auslösender Erwahrungsbeschluss betrachtet werden. Es bestand noch die Möglichkeit, gegen die Abstimmung beim Regierungsrat Beschwerde zu erheben. Der Erlass konnte daher frühestens nach unbenütztem Ablauf der diesbezüglichen Frist von drei Tagen (
§ 67 Abs. 2 WAG
) als zustandegekommen gelten. Somit löste erst die Mitteilung der Aufnahme des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse in die kantonale Gesetzessammlung im Amtsblatt Nr. 48 vom 30. November 2007 die Anfechtungsfrist nach
Art. 101 BGG
aus. Die Beschwerde vom 20. Dezember 2007 ist daher rechtzeitig.
3.4
Die Beschwerdelegitimation sei nicht gegeben. Die Einwohnergemeinde Zug sei durch den angefochtenen § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse nicht in besonderem Masse berührt, weil bereits nach § 2 Abs. 2 des bisherigen Gesetzes über die Pensionskasse des Kantons Zug das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen zum Kreis der versicherten Personen gehört habe.
BGE 135 I 28 S. 35
Sodann sei der Wunsch, die Lehrerinnen und Lehrer an den städtischen Schulen bei der eigenen Pensionskasse zu versichern, rein pekuniärer Natur und begründe kein rechtlich schützenswertes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Norm.
3.4.1
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist u.a. berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat; b. durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und c. ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Zur Beschwerde ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Erlass unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seinen tatsächlichen Interessen betroffen wird (Urteile 2C_218/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 1.4 und 2C_71/2007 vom 9. Oktober 2007 E. 2.3;
BGE 130 I 82
E. 1.3 S. 85; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 32 zu
Art. 89 BGG
; BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 13 zu
Art. 89 BGG
). Dies gilt auch für das Gemeinwesen, wenn es gleich oder ähnlich wie ein Privater durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass berührt ist (vgl.
BGE 131 II 58
E. 1.3 S. 61 f.;
BGE 127 V 80
E. 3a/bb S. 83; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, a.a.O., N. 34 zu
Art. 89 BGG
; WALDMANN, a.a.O., N. 6 und 42 zu
Art. 89 BGG
).
3.4.2
Vorab kann nach dem in E. 3.1.1 und 3.1.2 Gesagten die Beschwerdelegitimation der Einwohnergemeinde Zug und von X. nicht mit der Begründung verneint werden, das Lehrpersonal der Stadtzuger Schulen habe schon bisher zum Kreis der versicherten Personen der Pensionskasse des Kantons gehört, weshalb nicht von einem Berührtsein in besonderem Masse gesprochen werden könne. Sodann ist keine Betroffenheit in rechtlich geschützten Interessen erforderlich. Es genügt ein faktisches Interesse. Diese Voraussetzungen sind bei beiden Beschwerdeführerinnen ohne weiteres zu bejahen. Die Einwohnergemeinde Zug im Besonderen ist aufgrund der Arbeitgeberbeitragsfinanzierungspflicht nach § 14 Abs. 3 des Pensionskassengesetzes und § 3 des Gesetzes vom 21. Oktober 1976 über das Dienstverhältnis und die Besoldung der Lehrpersonen an den gemeindlichen Schulen (Lehrpersonalgesetz; BGS 412.31) resp. aufgrund der Vorsorgepflicht (vgl. die Überschrift zu
Art. 11 BVG
) als Arbeitgeberin der an ihren Schulen unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer, wozu auch X. gehört, ähnlich wie ein Privater von der angefochtenen Bestimmung betroffen. Anderseits ist der Einwohnergemeinde Zug und auch X. die Beschwerdelegitimation
BGE 135 I 28 S. 36
nicht etwa deshalb abzuerkennen, weil bei einer allfälligen Aufhebung von § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse das an den Stadtschulen unterrichtende Lehrpersonal mangels einer entsprechenden Grundlage im einschlägigen kommunalen Recht (noch) nicht in die eigene Pensionskasse aufgenommen werden könnte. Nach § 2 Abs. 2 des Reglements vom 29. November 1994 über die Pensionskasse der Stadt Zug in der Fassung gemäss Beschluss des Grossen Gemeinderates Zug vom 12. November 2002 und 22. November 2005 können u.a. Lehrpersonen, die gemäss kantonalem Recht bei der Pensionskasse des Kantons Zug angeschlossen sind, nicht Mitglieder der Kasse sein. Das schutzwürdige Interesse im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
daran, eine kantonale Bestimmung im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüfen zu lassen, besteht unabhängig davon, ob und inwiefern die nach Aufhebung der angefochtenen Bestimmung allenfalls Platz greifende Ordnung die Rechtsuchenden schlechter stellt als bisher (Urteil 2P.253/2003 vom 13. Juli 2004 E. 1.2.3, nicht publ. in:
BGE 130 I 279
).
Die Beschwerde ist zulässig und es ist darauf einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Zuger Pensionskasse, wonach das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen bei der Vorsorgeeinrichtung des Kantons versichert sei, verletze
Art. 11 Abs. 2 BVG
. Aufgrund dieser Bestimmung sei die Einwohnergemeinde Zug als Arbeitgeberin der an ihren Schulen unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer in der Wahl der Vorsorgeeinrichtung grundsätzlich frei. Insbesondere habe sie Anspruch darauf, (auch) das Lehrpersonal an den städtischen Schulen durch die eigene Pensionskasse zu versichern. Dem Kanton komme im Rahmen von
Art. 11 Abs. 2 BVG
keine Rechtsetzungskompetenz in diesem Bereich zu.
5.
Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 130 I 279
E. 2.2 S. 283 mit Hinweisen).
BGE 135 I 28 S. 37
5.1
Gemäss
Art. 11 BVG
muss der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Abs. 1). Verfügt der Arbeitgeber nicht bereits über eine Vorsorgeeinrichtung, so wählt er eine solche im Einverständnis mit seinem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung (Abs. 2). Die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverständnis mit dem Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung (Abs. 3
bis
Satz 1). Diese Regelung stützt sich direkt auf
Art. 34
quater
Abs. 3 aBV
resp. den inhaltlich gleichen
Art. 113 BV
(
BGE 126 V 93
E. 4e S. 99) ab. Danach erlässt der Bund Vorschriften über die berufliche Vorsorge. Er beachtet dabei die Grundsätze der 2. Säule, u.a. dass die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer obligatorisch ist, wobei das Gesetz Ausnahmen vorsehen kann, und die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber ihre Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei einer Vorsorgeeinrichtung versichern (Art. 113 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b und c erster Teilsatz BV).
5.2
Art. 11 Abs. 1 BVG
statuiert die Pflicht des Arbeitgebers, einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen zu sein (vgl. auch die französische und italienische Textfassung; ferner AB 1980 S 266 f. und 1981 N 1039). Der Titel des zweiten Teils ("Versicherung") zweites Kapitel (Art. 11 f. BVG) spricht von der "Vorsorgepflicht des Arbeitgebers". Im Übrigen aber macht das Gesetz keine Vorgaben etwa in dem Sinne, dass der Arbeitgeber je nach Grösse oder Betriebsart sich einer bestimmten Vorsorgeeinrichtung anschliessen müsste. Der Arbeitgeber ist somit grundsätzlich frei in der Wahl der Vorsorgeeinrichtung zur Durchführung der (obligatorischen) beruflichen Vorsorge seiner Arbeitnehmer. Er kann sogar selber eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten. Dieses für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge auf betrieblicher Ebene typische Wahlrecht gilt für private Arbeitgeber ebenso wie für das Gemeinwesen (Bund, Kantone, Gemeinden). Das Gesetz nimmt diesbezüglich keine Unterscheidung vor. Der Umstand, dass das Erfordernis des Einverständnisses des Personals oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung nach
Art. 11 Abs. 2 und 3
bis
BVG
lediglich bei privaten Arbeitgebern gilt (
Art. 50 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BVG
BGE 135 I 28 S. 38
sowie
Art. 51 Abs. 5 BVG
;
BGE 134 I 23
E. 6.4 S. 34; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. 2006, S. 71; HANS J. PFITZMANN, Die öffentlich-rechtlichen Pensionskassen im BVG-Obligatorium, SZS 1985 S. 233 ff., 236), ändert an der einheitlichen gesetzlichen Ordnung nichts, wonach privaten und öffentlichen Arbeitgebern die Befugnis im Sinne eines Rechts und einer Pflicht zur Bestimmung der Vorsorgeeinrichtung durch Gründungsakt oder Anschlussvertrag zukommt.
5.3
5.3.1
Der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 11 BVG
wird im Gesetz nicht näher umschrieben. Im Urteil B 6/88 vom 14. Dezember 1989 entschied das Eidg. Versicherungsgericht, die Begriffe "Arbeitnehmer", "Selbständigerwerbender" und "Arbeitgeber" in der beruflichen Vorsorge seien im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (vgl. SZS 1990 S. 181). Konkret streitig war die obligatorische Versicherungspflicht der Vorsteher der nichtverstaatlichten Betreibungs- und Konkursämter des Kantons Wallis und deren Hilfspersonal bei der Vorsorgekasse für das Personal des Staates Wallis. Es ging somit, wie auch die Begründung in E. 6 zeigt, um den persönlichen Geltungsbereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge (
Art. 2-5 BVG
in der damals geltenden Fassung), insbesondere was unter Arbeitnehmer und Selbständigerwerbender zu verstehen ist. Im gleichen Sinne entschied das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 37
E. 4d S. 43, dass der Arbeitnehmerbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1) BVG nach AHV-rechtlichen Kriterien auszulegen ist (vgl. dazu
BGE 122 V 169
E. 3a-c S. 171 ff.). Schliesslich ist auch die Frage, wer im Bereich der beruflichen Vorsorge bei unklaren Verhältnissen als beitragspflichtiger Arbeitgeber nach
Art. 66 Abs. 2 BVG
zu gelten hat, in gleicher Weise wie im AHV-Recht zu entscheiden (SZS 1997 S. 55, B 23/92 E. 3b).
5.3.2
Es erscheint somit naheliegend, den Begriff des Arbeitgebers nach
Art. 11 BVG
ebenfalls im AHV-rechtlichen Sinne zu verstehen. Dafür spricht auch der Normzweck. Die berufliche Vorsorge soll zusammen mit der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung die Fortsetzung der gewohnten Lebenshaltung in angemessener Weise ermöglichen (
Art. 113 Abs. 2 lit. a BV
;
BGE 134 V 208
E. 4.3.3 S. 219; Botschaft vom 10. November 1971 zum Entwurf betreffend die Änderung der Bundesverfassung auf dem Gebiete der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1971 II 1623 f. Ziff. 130.4 und Botschaft vom 19. Dezember 1975 zum Bundesgesetz über die
BGE 135 I 28 S. 39
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1976 I 149; UELI KIESER, in: Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 6 ff. zu
Art. 113 BV
; JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 164 Nr. 15). Die berufliche Vorsorge beruht auf der Grundidee, eine umfassende Versicherung für die Risiken Alter, Tod und Invalidität zu gewährleisten und diesbezügliche Lücken im Vorsorgeschutz durch ein Obligatorium zu schliessen (vgl. BBl 1970 II 570). Die Anschlusspflicht der Arbeitgeber nach
Art. 11 Abs. 1 BVG
bezweckt somit die möglichst lückenlose Erfassung der Arbeitnehmer (und der Arbeitslosen), welche in den persönlichen Geltungsbereich des BVG fallen und bei denen die alters- und lohnmässigen Voraussetzungen nach Art. 7 f. BVG gegeben sind. Insbesondere soll verhindert werden, dass eine Person für die gleiche Erwerbstätigkeit zwar in der AHV, nicht aber in der beruflichen Vorsorge als Unselbständigerwerbende versichert ist und umgekehrt (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 6/88 vom 14. Dezember 1989 E. 6).
5.3.3
Gemäss
Art. 12 Abs. 1 AHVG
gilt als (beitragspflichtiger) Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Artikel 5 Absatz 2 (massgebender Lohn resp. Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit) ausrichtet. Mit Bezug auf die an den Schulen der Stadt Zug unterrichtenden Lehrerinnen und Lehrer ist das die Einwohnergemeinde Zug. Nach § 60 ff. des Schulgesetzes vom 27. September 1990 (BGS 412.11) ist
sie
für die strategische und operative Führung der Stadtschulen verantwortlich.
Sie
stellt die Lehrer an, beurteilt deren Auftragserfüllung (§ 60 Abs. 1 lit. c und § 63 Abs. 4) und besoldet sie (§ 2 des Lehrpersonalgesetzes). Dieses Gesetz - auch soweit es sich auf die Zuständigkeit des Kantons für das Schulwesen (
Art. 62 Abs. 1 BV
) stützt - begründet keine Arbeitgeberstellung des Kantons im Sinne der Alters- und Hinterlassenenversicherung. Es regelt lediglich die Rahmenbedingungen für die Anstellung der gemeindlichen Schulleitungen und Lehrpersonen sowie die Kantonsbeiträge an deren Besoldung durch die Gemeinden (§ 1 und 2). Von einer abschliessenden Regelung der Lehrerbesoldung in dem Sinne, dass die Arbeitgeberqualität nach
Art. 12 AHVG
und
Art. 11 BVG
einzig dem Kanton zukommen könne, wie dieser in seiner Vernehmlassung geltend macht, kann nicht gesprochen werden. Dass der Kanton nach § 14 Abs. 3 des Pensionskassengesetzes i.V.m. § 3 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 lit. b des Lehrpersonalgesetzes einen Beitrag an die
BGE 135 I 28 S. 40
Pensionskasse zu Gunsten des Lehrpersonals der Gemeinden leistet, gibt zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach § 2 des Pensionskassengesetzes es den Gemeinden offensteht, ihr gesamtes Personal oder allenfalls lediglich einen Teil davon, insbesondere das Lehrpersonal, bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung zu versichern.
5.4
Nach dem Gesagten kann sich einzig fragen, ob die verfassungsrechtlich garantierte Souveränität (
Art. 3 BV
), Organisationsautonomie (
Art. 46 Abs. 2 BV
) und Wahrung der Eigenständigkeit der Kantone durch den Bund (
Art. 47 BV
) eine hinreichende Grundlage dafür sind, die Lehrerinnen und Lehrer an den Stadtzuger Schulen bei der kantonalen Vorsorgeeinrichtung zu versichern. Dies ist zu verneinen. Aus
Art. 3 BV
im Besonderen lässt sich zwar originär der Grundsatz ableiten, dass überhaupt öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen nach kantonalem Recht bestehen, was das Gesetz durch
Art. 48 Abs. 2 BVG
auch anerkennt (
BGE 134 I 23
E. 3.3 S. 28). Laut dieser Vorschrift müssen registrierte Vorsorgeeinrichtungen die Rechtsform einer Stiftung oder einer Genossenschaft haben oder eine Einrichtung des öffentlichen Rechts sein. Träger öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen können aber nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus der Entstehungsgeschichte der beruflichen Vorsorgeordnung ergibt, nicht nur die Kantone, sondern auch die Gemeinden sein: Bereits bei der Schaffung der Verfassungsgrundlage für eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (
Art. 34
quater
aBV
in der in der Volksabstimmung vom 3. Dezember 1972 angenommen Fassung) bestanden zahlreiche Einrichtungen der privaten und öffentlichen Vorsorge (Bericht der Eidg. Expertenkommission für die Förderung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1970 II 565 ff.). Träger der öffentlich-rechtlichen Einrichtungen waren der Bund, die Kantone
und
die Gemeinden (BBl 1970 II 612). Dabei war von Anfang an unbestritten, dass die gewachsenen Strukturen bewahrt und auf dem Bestehenden aufgebaut werden sollte (BRÜHWILER, a.a.O., S. 165; PIERRE-YVES GREBER, in: Commentaire de la Constitution fédérale du 29 mai 1874, Jean-François Aubert und andere [Hrsg.], N. 93 zu
Art. 34
quater
aBV
). Immerhin hatten die bestehenden Vorsorgeeinrichtungen (u.a. Personalfürsorgestiftungen, Pensions- und Versicherungskassen) gewissen Mindestanforderungen in Bezug auf Organisation, Leistungsumfang und Beitragsanteil des Arbeitgebers zu genügen (BBl 1971 II 1620 f.; BRÜHWILER, a.a.O.,
BGE 135 I 28 S. 41
S. 165; KIESER, a.a.O., N. 22 ff. zu
Art. 113 BV
). Diese Grundsätze waren auch bei der Schaffung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) wegleitend (BBl 1976 I 156, S. 160 f. und 254 f.; AB 1977 N 1272 und 1297). Der Sprecher der ständerätlichen Kommission führte u.a. aus, Art. 34
quater
Abs. 3 umschreibe den Rahmen, innerhalb dessen der Bund in die Vorsorgeeinrichtungen eingreifen könne. Im Übrigen habe er aber die bestehenden Pensionskassen zu berücksichtigen und sich in ihrer Autonomie entfalten zu lassen. Es gehe um den Aufbau durch Ausbau des Bestehenden (AB 1980 S 243 und 258). Bei der Beratung der Bestimmungen über die Organisation und die Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen im Besonderen wurden sowohl in den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat (Protokolle vom 27./28. Januar und 7./8. Juli 1977, vom 10./11. September 1979, sowie - im Rahmen des Differenzbereinigungsverfahrens - vom 16./17. Februar und 20. November 1981) als auch in der parlamentarischen Debatte - neben dem Bund und den Kantonen - die Gemeinden als Träger öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen genannt (AB 1977 N 1272; AB 1980 S 290 [Kündig], 291 [Hefti] und 292 [Bundesrat Hürlimann] sowie AB 1981 N 1099 [Muheim]). Dies hat auch im Gesetz seinen Niederschlag gefunden. Nach
Art. 50 Abs. 2 BVG
können die in Absatz 1 erwähnten Bestimmungen über die Leistungen (lit. a), die Organisation (lit. b), die Verwaltung und Finanzierung (lit. c), die Kontrolle (lit. d) sowie das Verhältnis zu den Arbeitgebern, zu den Versicherten und zu den Anspruchsberechtigten (lit. e) bei einer Einrichtung des öffentlichen Rechts in den vom Bund, Kanton oder von der Gemeinde erlassenen Vorschriften enthalten sein.
Art. 51 Abs. 5 BVG
sodann hält fest, dass das nach Absatz 1 paritätisch mit der gleichen Zahl von Vertretern der Arbeitnehmer und des Arbeitgebers besetzte oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung vorher anzuhören ist, wenn der Bund, der Kanton oder die Gemeinde Bestimmungen nach Artikel 50 Absatz 2 erlässt (vgl.
BGE 134 I 23
E. 6.4 S. 34 und PFITZMANN, a.a.O.). Zu den die Zustimmung oder die vorgängige Anhörung des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung erfordernden Verwaltungshandlungen gehört auch die Kündigung des Anschlussvertrages (durch den Arbeitgeber) und der Anschluss an eine neue Vorsorgeeinrichtung (
BGE 127 V 377
E. 5d S. 388; RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 48 Nr. 57 f.).
5.5
Zusammenfassend räumt somit das Bundesrecht den Gemeinden als Arbeitgeberinnen nach
Art. 11 BVG
die Befugnis ein, zur
BGE 135 I 28 S. 42
Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals eine eigene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich zu diesem Zweck einer registrierten Vorsorgeeinrichtung, beispielsweise jener des betreffenden Kantons, anzuschliessen (vgl. § 2 Pensionskassengesetz). In diese auf Art. 11 und 50 f. BVG gestützte Kompetenz dürfen die Kantone nicht eingreifen und etwa Gemeinden den Anschluss an eine bestimmte Vorsorgeeinrichtung vorschreiben. Das tut aber § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse, indem es das Lehrpersonal der gemeindlichen Schulen zum Versichertenkreis zählt. Diese Bestimmung ist daher wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) aufzuheben, und zwar in sinngemässer Anwendung von Art. 50 Abs. 3 zweiter Satz BVG mit Wirkung ex nunc et pro futuro, ohne dass es noch ihrer formalen Aufhebung durch den kantonalen Gesetzgeber bedarf. Um bei den betroffenen Lehrpersonen Versicherungslücken zu vermeiden, hat die bisherige Regelung übergangsrechtlich bis zum Inkrafttreten einer bundesrechtskonformen neuen Ordnung weiter zu bestehen. Der Eventualantrag des Kantons Zug, § 1 Abs. 1 lit. b des Gesetzes vom 31. August 2006 über die Zuger Pensionskasse sei lediglich im Umfang der BVG-Mindestleistungen aufzuheben, ist unbegründet. Das Recht der Gemeinden, ihr gesamtes Personal bei der eigenen Vorsorgeeinrichtung zu versichern, umfasst den obligatorischen und den weitergehenden Vorsorgebereich.
6.
Dem unterliegenden Kanton Zug sind keine Gerichtskosten aufzuerlegen, da der Streit nicht seine Vermögensinteressen betrifft (
Art. 66 Abs. 4 BGG
). | public_law | nan | de | 2,008 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0efce66f-9cb0-4982-a5e4-64c24fd3b49d | Urteilskopf
99 IV 253
60. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1973 i.S. Schneider gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg | Regeste
1.
Art. 125 Abs. 1 und 126 StGB
. Die durch einen Streifschuss zugefügte Verletzung kann, wenn sie geringfügig ist, Tätlichkeit sein (Erw. 1).
2.
Art. 32 StGB
. Rechtswidriger Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei. Unverhältnismässigkeit des Eingriffes (Erw. 2). | Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 99 IV 253 S. 253
A.-
Am frühen Morgen des 28. März 1970 wilderten Charles Delabays und Emil Ropraz in der Gegend von Ins. Auf eine Meldung des Wildhüters fuhr Polizist Adolf Schneider in Zivilkleidung in einem VW-Personenwagen in das fragliche Gebiet und nahm dort die Verfolgung der Wilderer auf, die sich in einem Dreiradauto auf der Strasse Ins-Murten davonmachten. Ein erstes Mal wurden sie ausgangs Ins durch Schneider angehalten, der dabei seine Dienstpistole zog und sich durch Vorzeigen der Dienstmarke als Polizist auswies. Die Wilderer ergriffen jedoch die Flucht und versuchten durch Zick-Zack-Fahren den
BGE 99 IV 253 S. 254
nachfolgenden Polizisten am Überholen zu hindern. Kurz nach der Kreuzung Sugiez-Murten gelang es Schneider, das Dreiradauto an den rechten Strassenrand abzudrängen und zum Anhalten zu zwingen. Als er ausstieg, gelang es Delabays, sein Fahrzeug wieder in Gang zu setzen und den Polizisten links zu umfahren, wobei dieser einen Sprung zur Seite machen musste, um vom Fahrzeug nicht erfasst zu werden. Schneider gab hierauf aus seiner Pistole drei Schüsse auf das rechte Hinterrad des Fluchtwagens ab. Ein Geschoss blieb im rechten Hinterrad und ein zweites in der rechten Wagentüre stecken, während das dritte Ropraz unter der rechten Achselhöhle verletzte. Die beiden Wilderer konnten wenig später gestellt werden.
B.-
Auf Strafanzeige von Ropraz wurde gegen Schneider eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung, eventuell einfacher Körperverletzung durchgeführt.
Am 9. Februar 1973 sprach das Zuchtgericht des Seebezirks den Beschuldigten von der Anklage frei.
Auf Kassationsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hob der Strafkassationshof des Kantons Freiburg das freisprechende Urteil auf. Er erklärte Schneider der fahrlässigen Körperverletzung nach
Art. 125 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von fr. 150.--.
C.-
Schneider führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kassationshofes sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung ein, sein Verhalten erfülle objektiv nicht den Tatbestand der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 StGB
, sondern bloss jenen der Tätlichkeit gemäss
Art. 126 StGB
. Da diese Bestimmung vorsätzliches Handeln voraussetze, ihm aber nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, müsse er von Schuld und Strafe freigesprochen werden.
Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand, den der Beschwerdeführer bereits in der Untersuchung vorgebracht hatte, nicht Stellung genommen. Sie führt bloss aus, Ropraz habe unbestreitbar eine körperliche Schädigung erlitten, die nach den Zeugnissen der Ärzte Flury und Schmid nicht schwer gewesen sei. Der
BGE 99 IV 253 S. 255
Beschwerdeführer habe zudem die Verletzung nicht vorsätzlich zugefügt. Es sei daher Art. 125 Abs. 1, nicht Absatz 2, anzuwenden.
Im Arztzeugnis von Dr. Flury wird erklärt, es handle sich bei der Schädigung um eine oberflächliche, leichte Verletzung, die keine Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt habe. Anschliessend wird festgestellt: "La balle a été extraite par le médecin de la région où l'accident était arrivé." Musste tatsächlich ein Steckschuss operativ entfernt werden, so liegt offensichtlich eine Körperverletzung im Sinne von Art. 125 vor, nicht bloss eine Tätlichkeit. Dem widerspricht aber das Zeugnis von Dr. Schmid, der Ropraz unmittelbar nach dem Vorfall untersucht hatte. Dieser Arzt bescheinigt, dass mit der Sonde kein Schusskanal zu finden gewesen sei und dass auch die Durchleuchtung völlig normale Verhältnisse ergeben habe, weshalb ein Steckschuss mit Sicherheit auszuschliessen sei. Nach dem weitern Befund dieses Arztes war die unterhalb der rechten Achselhöhle festgestellte Hautschwellung in der Grösse eines Zweifrankenstückes, deren Zentrum eine 4 x 4 mm messende Erosion aufwies, die Folge eines oberflächlichen Streifschusses, durch den lediglich die oberste Hautschicht angeritzt worden sei. Ist auf diese Darstellung abzustellen, muss die geschilderte Ritzung und Schwellung der Haut, auch wenn sie anfänglich etwelche Schmerzen verursachte, nach ihrer Art und Grösse mit einer geringfügigen Schürfwunde verglichen und damit lediglich als Tätlichkeit bewertet werden.
Auf Grund der vorinstanzlichen Erwägungen, die sich mit dem zum Teil widersprüchlichen Inhalt der Arztzeugnisse nicht befassen und sich zur Art und Tragweite der Körperverletzung nicht näher aussprechen, kann somit die Rechtsanwendung nicht überprüft werden. Das angefochtene Urteil ist daher gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Feststellung der wirklichen Tatfolgen und zur neuen rechtlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Für den Fall, dass eine einfache Körperverletzung nach
Art. 125 StGB
vorliegen sollte, beruft sich der Beschwerdeführer erneut auf den Rechtfertigungsgrund des
Art. 32 StGB
.
a) Die Vorinstanz ist nach eingehender Prüfung der Vorschriften des bernischen und freiburgischen Dienstreglements für Polizisten, die im wesentlichen übereinstimmen, zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer zum Gebrauch der Schusswaffe
BGE 99 IV 253 S. 256
nicht berechtigt gewesen sei. Zur Begründung wird ausgeführt, die beiden Wilderer hätten den Beschwerdeführer weder gefährlich angegriffen noch mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht. Auch habe kein Grund bestanden, die Wilderer durch Waffengebrauch an der Flucht zu hindern, da sie sich keines schweren Delikts schuldig oder verdächtig gemacht hätten, wie in den Dienstvorschriften vorausgesetzt werde. Ausserdem habe der Beschwerdeführer entgegen den Vorschriften unterlassen, die dem Gebrauch der Schusswaffe vorauszugehende Warnung abzugeben, auf die nur im Fall einer unmittelbar drohenden schweren Gefahr verzichtet werden dürfe. Diese Feststellungen beruhen auf der Auslegung und Anwendung kantonalen Verwaltungsrechts und können daher vom Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüft werden (
Art. 269 Abs. 1 BStP
,
BGE 94 IV 8
oben).
b) Die Auffassung der Vorinstanz, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers durch die polizeilichen Dienstvorschriften nicht gedeckt werde, ist auch unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit des Eingriffes begründet. Wie verbindlich feststeht, war sich der Beschwerdeführer von Anfang an bewusst, dass er es bei Delabays und Ropraz mit Wilderern zu tun hatte, nicht mit Verbrechern, die schwerwiegender Straftaten beschuldigt oder verdächtigt werden. Unter diesen Umständen war gegen den Gebrauch der Schusswaffe zum vorneherein grösste Zurückhaltung geboten (
BGE 94 IV 9
) und durfte der Einsatz dieses gefährlichsten Zwangsmittels nur in Betracht gezogen werden, wenn aus anderen wichtigen Gründen dazu Veranlassung bestand. Ein solcher Sachverhalt war nicht schon gegeben, als die Wilderer sich zweimal der polizeilichen Anhaltung durch Flucht entzogen und sich dadurch der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
schuldig machten. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers lagen auch keine hinreichenden Gründe vor, die ihn berechtigten, allgemein aufeine besondere Gefährlichkeit der Wilderer zu schliessen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass die Wilderer den Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt mit einem unmittelbaren Angriff bedrohten, sondern einzig bestrebt waren, den Zugriff der Polizei durch Flucht zu vereiteln. Darüber konnte sich auch der Beschwerdeführer Rechenschaft ablegen, nachdem er die Wilderer während längerer Zeit verfolgt hatte. Er anerkennt denn auch, dass er sich
BGE 99 IV 253 S. 257
zum Waffengebrauch nur entschlossen habe, weil er beim zweiten Fluchtversuch durch das wegfahrende Fahrzeug der Wilderer gefährdet worden sei. Allein diese Gefährdung, auch wenn sie ernstlich gewesen ist, vermag die dreifache Schussabgabe auf den Wagen der fliehenden Wilderer nicht zu entschuldigen, gleichgültig, ob die Gefährdung vorsätzlich begangen wurde oder nicht. Denn zunächst steht fest, dass der Beschwerdeführer erst zu schiessen begann, als sich das Fahrzeug bereits entfernt hatte; er war also im Zeitpunkt der Schussabgabe keiner Gefahr.mehr ausgesetzt, so dass von einer Notwehrmassnahme (
Art. 33 StGB
) nicht die Rede sein kann. Sodann ist zu berücksichtigen, dass zur gewaltsamen Verhinderung der Flucht überhaupt kein zwingender Grund bestand, da der Beschwerdeführer den Namen des Fahrzeuglenkers bereits gekannt hat und zudem auch auf Grund des Fahrzeugkontrollschildes die Möglichkeit hatte, die beiden Wilderer durch die zuständige Ortspolizei anhalten zu lassen. Der Gebrauch der Schusswaffe erweist sich somit im Verhältnis zum verfolgten Zweck, der durch ungefährlichere Mittel hätte erreicht werden können, als unangemessen, weshalb die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 32 StGB
zu Recht abgelehnt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafkassationshofes des Kantons Freiburg vom 14. Mai 1973 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | null | nan | de | 1,973 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0f004538-f22b-4047-8b63-499377fae364 | Urteilskopf
106 II 45
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mai 1980 dans la cause Georges contre Kramer et Tribunal des prud'hommes de Genève (recours de droit public) | Regeste
Rechtsstreit bezüglich eines Vertrages, der die Merkmale eines partiarischen Arbeitsvertrages oder eines Gesellschaftsvertrages aufweist.
Auf einen solchen Vertrag sind die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages über die Art der Entlohnung nicht anwendbar (E. 3).
Mutwillige Prozessführung (
Art. 343 Abs. 3 OR
,
Art. 31 OG
). | Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 106 II 45 S. 45
Maurice Georges a travaillé dans le salon de coiffure de Karl Kramer du 31 octobre au 23 décembre 1978. Il lui réclame en justice 525 fr. 20, somme correspondant à la différence entre ce qu'il a reçu - 2249 fr. 75 brut + 135 fr. d'indemnité de vacances
BGE 106 II 45 S. 46
- et le salaire calculé selon la convention collective nationale des coiffeurs (ci-après: la convention collective).
Débouté le 27 avril 1979 par le Tribunal des prud'hommes de Genève, Maurice Georges a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Il conclut à l'annulation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure.)
2.
Le recourant reproche au Tribunal des prud'hommes de ne pas l'avoir entendu "au sujet de l'application de l'art. 28 de la Convention collective". Or il ressort du procès-verbal d'audience du 27 avril 1979 que le recourant a été entendu personnellement sur les faits de la cause. Il était alors parfaitement informé de la position de l'intimé, par la lettre que celui-ci lui avait adressée le 23 février et par ses déclarations à l'audience.
Il lui appartenait de contredire lors des débats la thèse de sa partie adverse. Le grief de violation du droit d'être entendu est dénué de tout fondement.
3.
Selon le recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en n'appliquant pas l'art. 28 de la convention collective, alors que cette disposition a force obligatoire.
Il ressort des déclarations des parties, consignées au procès-verbal de l'audience du 27 avril 1979, que le recourant, engagé oralement, avait droit à une rémunération de 40% de son chiffre d'affaires; il apportait sa propre clientèle et jouissait d'un horaire libre. Il est parti après avoir constaté qu'il ne réalisait pas un chiffre d'affaires suffisant.
Ces éléments - caractère aléatoire de la rémunération du recourant, qui lui faisait partager dans une large mesure les risques et profits de l'entreprise - définissent l'accord des parties non pas comme un contrat de travail au sens des
art. 319 ss CO
et de la convention collective, mais comme un contrat de travail partiaire (cf.
ATF 99 II 304
ss consid. 4,
ATF 94 II 126
), voire un contrat de société. Dans les deux cas, le mode de rétribution visé par l'art. 28 de la convention collective était. manifestement inapplicable aux rapports juridiques des parties. Celles-ci sont librement convenues d'une collaboration soumise
BGE 106 II 45 S. 47
à d'autres règles. Leurs déclarations concordantes montrent à l'évidence qu'un engagement selon la convention collective était d'emblée exclu. Le point de vue de l'autorité cantonale, selon lequel les parties ont renoncé à l'application de cette convention, n'a donc rien d'arbitraire.
4.
La solution retenue par le jugement attaqué s'imposait au regard de l'accord intervenu entre les parties. Le présent recours de droit public, qui fait complètement abstraction de la teneur de cet accord, est téméraire. Il y a dès lors lieu de mettre les frais à la charge du recourant (
art. 343 al. 3 CO
) et d'infliger une réprimande à son avocat (
art. 31 OJ
). | public_law | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0f020419-9e08-4969-9804-cd8c537507af | Urteilskopf
133 V 645
84. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. und S. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau sowie AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_352/2007 vom 6. November 2007 | Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 11 VwVG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 ATSG
,
Art. 61 lit. f und g ATSG
.
Nichteintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen (materiell nicht angefochtenen) Rückweisungsentscheid, mit welcher die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Festsetzung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren und damit zusammenhängend der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung als bundesrechtswidrig gerügt werden (E. 2). | Sachverhalt
ab Seite 645
BGE 133 V 645 S. 645
A.
Die 1973 geborene K. meldete sich im Januar 2004 bei der Invalidenversicherung und ersuchte um eine Rente. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Mit Verfügung vom 9. März 2006 lehnte sie das Leistungsbegehren mangels anspruchsbegründender Invalidität ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2006 fest. Mit Verfügung vom 23. November 2006 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren.
BGE 133 V 645 S. 646
B.
K. liess durch Rechtsanwalt S. bei der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 22. November 2006 und die Verfügung vom 23. November 2006 seien aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 2001 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen und die unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren.
Nach Vernehmlassung der IV-Stelle, Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren und nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels hiess die Rekurskommission die Beschwerde teilweise gut. Sie wies die Sache unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. November 2006 zur Ergänzung der Akten und anschliessender Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Dispositiv-Ziffer 1) und sprach K. resp. ihrem Rechtsvertreter eine Parteientschädigung von Fr. 750.- und eine Entschädigung zu Lasten des Staates von Fr. 600.- zu (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 14. Mai 2007).
C.
Rechtsanwalt S. führt im Namen und im Auftrag von K. sowie in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 14. Mai 2007 sei insofern aufzuheben, als die unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren verweigert und für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren nicht eine Parteientschädigung für volles Obsiegen in der Höhe der belegten Aufwendungen samt Auslagen von Fr. 2'245.45 zugesprochen werde; im Weitern sei die unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht zu bewilligen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110;
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481). Die Beschwerde ist somit zulässig, wenn er - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Der zweite
BGE 133 V 645 S. 647
Tatbestand spielt hier keine Rolle. Ein Urteil des Bundesgerichts über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Höhe der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren und damit zusammenhängend der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung führte nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache.
2.
2.1
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (Urteile 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1, und 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2 mit Hinweis auf die im Zusammenhang anwendbare Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 2 aOG gemäss
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachenden Nachteil (
BGE 133 V 477
E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483 sowie Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/07 vom 6. August 2007, E. 1.2).
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Rückweisungsentscheid stellt ebenfalls einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
dar. Auch insofern ist der nicht wieder gutzumachende Nachteil zu verneinen, da über die Verteilung der Gerichts- und Parteikosten nicht befunden werden kann, ohne vorfrageweise die Begründetheit der Rückweisung zu prüfen, was unzulässig ist (
BGE 122 I 39
E. 1a/aa S. 41 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 III 404
E. 3.3 S. 407).
2.2
Im Lichte dieser Grundsätze ist die Beschwerde unzulässig, soweit die Höhe der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren beanstandet und gerügt wird, der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid hätte kostenmässig als vollständiges und nicht nur teilweises Obsiegen behandelt werden müssen. Von dieser Frage wiederum hängt die Höhe einer allfälligen Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung ab. Auf die diesbezüglichen Rügen in der Beschwerde kann daher ebenfalls nicht eingetreten werden. Daran ändert nichts, dass das Honorar für die unentgeltliche Verbeiständung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin persönlich zusteht (
BGE 110 V 360
E. 2 S. 363; vgl. auch
BGE 122 I 322
BGE 133 V 645 S. 648
E. 3b S. 325). Schliesslich ist ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil auch in Bezug auf die verweigerte unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu verneinen. Dieses Verfahren ist bereits abgeschlossen und der Rechtsvertreter hat seine Arbeit bereits getan.
Es droht somit nicht die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung ihre Rechte nicht wahrnehmen kann, sondern es geht nur noch um die nachträglich zu beantwortende Frage, von wem der Rechtsanwalt honoriert wird. Das im Rückweisungsurteil Entschiedene wird mit Bezug auf die verweigerte unentgeltliche Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Höhe der Parteientschädigung und damit zusammenhängend des Honorars für die unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, beispielsweise wenn die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse der weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung oder Einspracheentscheid direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben und können die betreffenden Punkte gerügt werden (vgl.
BGE 122 I 39
E. 1a/bb S. 42 f. mit Hinweis).
2.3
Die Beschwerde ist somit unzulässig und darauf ist nicht einzutreten. | null | nan | de | 2,007 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0f0b8bb0-0cdb-48d7-9584-739000380a1a | Urteilskopf
138 II 465
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. BKW FMB Energie AG und BKW Übertragungsnetz AG gegen swissgrid ag und Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_25/2011 / 2C_58/2011 vom 3. Juli 2012 | Regeste
Art. 15 Abs. 1 und 3 StromVG
;
Art. 13 und 31a StromVV
; Festsetzung des Netznutzungsentgelts; anrechenbare Kapitalkosten; synthetische Methode zur Berechnung der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten; Höhe des kalkulatorischen Zinssatzes und des betrieblich notwendigen Nettoumlaufvermögens.
Die synthetische Methode ist eine Ausnahmemethode, welche (nur) dann zulässig ist, wenn eine Berechnung der ursprünglichen Anlagewerte anhand historischer Belege nicht möglich ist. Eine gewisse Reduktion der synthetisch berechneten Werte ist gerechtfertigt, jedoch erweist sich der von der ElCom vorgenommene Abzug von 20,5 % als zu hoch (E. 6).
Die
kumulative
Vornahme des zusätzlichen (pauschalen) Abzugs von 20 % gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV
bei synthetisch berechneten Werten ist unzulässig, da dieser die gleichen Korrekturen bezweckt wie die von der ElCom vorgenommene konkrete Bewertungskorrektur. Der pauschale Abzug von 20 % gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV
anstelle einer konkreten Bewertungskorrektur bei synthetisch berechneten Werten bleibt indes so lange statthaft, als die Netzbetreiber (wie vorliegend) nicht nachweisen können, dass er im Einzelfall zu einer gesetzwidrigen Bewertung führt (E. 7).
Die Anwendung eines reduzierten kalkulatorischen Zinssatzes für vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommene Anlagen (
Art. 31a Abs. 1 StromVV
) ist gesetzeskonform. Die Erfüllung des Ausnahmetatbestands (
Art. 31a Abs. 2 StromVV
) ist vom Energieversorgungsunternehmen nachzuweisen, welches sich darauf beruft. Im vorliegenden Fall erweist sich das Gesuch um Anwendung des höheren Zinssatzes als unbegründet (E. 8).
Nicht zu beanstanden ist sodann, dass lediglich ein halber Monatsumsatz als betriebsnotwendiges Nettoumlaufvermögen akzeptiert und kalkulatorisch verzinst wird (E. 9). | Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 138 II 465 S. 467
A.
A.a
Die nationale Netzgesellschaft swissgrid ag veröffentlichte am 23. Mai 2008 die Kosten und Tarife für die Netzebene 1 für das Jahr 2009. Dabei wurden für die Netznutzung folgende Tarife vorgesehen:
Arbeitstarif: 0,25 Rp./kWh
Leistungstarif: 36'000 Fr./MW
Fixer Grundtarif: 498'000 Fr./Ausspeisepunkt und Jahr
Ferner wurde ein Tarif für Systemdienstleistungen allgemein von 0,90 Rp./kWh und für Wirkverluste von 0,25 Rp./kWh festgelegt.
Nachdem verschiedene Netzbetreiber und Endverbraucher bei der ElCom die Überprüfung dieser Tarife verlangt hatten, gab die ElCom am 26. Juni 2008 bekannt, sie überprüfe die Tarife des Übertragungsnetzes von Amtes wegen. Am 30. Januar 2009 stellte (u.a.) die BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerdeführerin 2) bei der ElCom das Gesuch, es sei ihr das Recht einzuräumen, für ihre vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommenen Anlagen den Zinssatz nach Art. 13 Abs. 3 lit. b der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV; SR 734.71) - also ohne Abzug von einem Prozent - zu verrechnen.
Am 6. März 2009 erliess die ElCom eine Verfügung, welche an die swissgrid als Verfügungsadressatin, an sämtliche 39 Eigentümer von Übertragungsnetzen (darunter die BKW Übertragungsnetz AG), die Netzbetreiber und Endverbraucher, die direkt an das Übertragungsnetz angeschlossen sind, sowie an die Betreiber von Kraftwerken mit elektrischer Leistung von mindestens 50 MW (darunter die BKW FMB Energie AG, Beschwerdeführerin 1) als beteiligte Parteien gerichtet war. Darin wurde verfügt:
"1. Die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 werden ab 1. Januar 2009 auf folgende Beträge abgesenkt:
a) Arbeitstarif: 0,16 Rappen/KWh
BGE 138 II 465 S. 468
b) Leistungstarif: 23'610 Franken/MWh
c) Grundtarif pro gewichteten Ausspeisepunkt: 232'000 Franken.
2. Der Tarif 2009 für allgemeine Systemdienstleistungen wird ab 1. Januar 2009 auf 0,77 Rappen/KWh festgelegt. Davon werden 0,40 Rappen/KWh den Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie angelastet.
3. Der Tarif für Systemdienstleistungen für Kraftwerke mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW gemäss Anhang 2 dieser Verfügung beträgt ab 1. Januar 2009 0,45 Rappen/KWh. Die swissgrid ag hat bei diesen Kraftwerken eine Erhebung der effektiv erzeugten Bruttoenergie durchzuführen. Sie hat nach Vorliegen der tatsächlichen SDL-Kosten der ElCom einen Bericht zur Genehmigung vorzulegen. Die swissgrid ag hat die von der ElCom genehmigten anrechenbaren SDL-Kosten den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW individuell nachzubelasten oder gutzuschreiben. Diese Abrechnung kann unterjährig erfolgen.
4. Die Gesuche nach Artikel 31a Absatz 2 StromVV der Gesuchsteller (...) BKW Übertragungsnetz AG, (...) um Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion werden für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte nach Tabelle 4, Spalte 5 (anrechenbare historische Restwerte) gutgeheissen. Im Übrigen werden sie abgewiesen.
5. 30 Millionen Franken der Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2009 sind für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2009 zu verwenden. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren entscheidet die ElCom zu einem späteren Zeitpunkt ausserhalb dieses Verfahrens. Bis zum Entscheid der ElCom dürfen diese restlichen Einnahmen nicht verwendet werden.
(6-12.)
(13. Kosten; u.a. wurden der BKW Übertragungsnetz AG Fr. 21'882.- auferlegt)."
A.b
Am 30. Januar 2009 reichte auch die BKW FMB Energie AG bei der ElCom gestützt auf
Art. 31a Abs. 2 StromVV
ein Gesuch ein mit dem Antrag, es sei ihr das Recht einzuräumen, für ihre vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommenen Anlagen den Zinssatz nach
Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV
- also ohne Abzug von einem Prozentpunkt - zu verrechnen. Mit Verfügung vom 16. April 2009 wies die ElCom das Gesuch ab.
B.
B.a
Am 22. April 2009 erhoben die BKW FMB Energie AG und die BKW Übertragungsnetz AG gegen die Verfügung vom 6. März 2009 gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, Ziff. 1, 2, 3 und 5 der Verfügung aufzuheben; die
BGE 138 II 465 S. 469
Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 seien unter Berücksichtigung der anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der BWK Übertragungsnetz AG von Fr. 51'939'293.- zu berechnen und sämtliche Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren seien für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2009 zu verwenden. Ziff. 4 der Verfügung sei insoweit aufzuheben, als das Gesuch der BKW Übertragungsnetz AG abgewiesen worden sei; das Gesuch sei vollumfänglich gutzuheissen. Zudem sei Ziff. 13 der Verfügung aufzuheben.
Mit Urteil vom 11. November 2010 (A-2606/2009) erkannte das Bundesverwaltungsgericht wie folgt:
"1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die angefochtene Verfügung der ElCom vom 6. März 2009 im Sinne der Erwägungen wie folgt abgeändert:
1.1 Der Intransparenzabzug von 10 % bei den Anlaufkosten wird (in Abänderung von Ziff. 1 des Dispositivs mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen) vollständig aufgehoben.
1.2 Ziff. 2 Satz 2 und Ziff. 3 des Dispositivs werden mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 aufgehoben.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen."
(3.-5. Kosten, Parteientschädigung, Mitteilungen).
B.b
Am 20. Mai 2009 erhob die BKW FMB Energie AG Beschwerde gegen die Verfügung vom 16. April 2009 an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, das Gesuch um Anwendung des höheren Zinssatzes sei gutzuheissen. Mit Urteil vom 1. Dezember 2010 (A-3284/2009) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
C.a
Die BKW FMB Energie AG und die BKW Übertragungsnetz AG erhoben am 10. Januar 2011 gegen das Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_25/2011) mit folgendem Antrag:
"1. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. November 2010 aufzuheben
a) und es sei die swissgrid ag zu ermächtigen, die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 unter Berücksichtigung der anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der Beschwerdeführerin II von Fr. 51'939'293.- zu berechnen;
b) sowie es seien die unter Ziffer 5 des Dispositivs des Entscheids der ElCom vom 6. März 2009 erwähnten restlichen Einnahmen aus
BGE 138 II 465 S. 470
marktorientierten Zuteilungsverfahren für die Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes des Jahres 2009 zu verwenden;
2. Es sei festzustellen, dass die von der swissgrid ag anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten für die Beschwerdeführerin II betreffend die Netznutzung der Netzebene 1 Fr. 51'939'293.- betragen;
3. In Gutheissung der Beschwerde sei Ziff. 2 des Dispositivs des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts insofern aufzuheben, als die unter Ziffer 1.2 des Dispositivs des Bundesverwaltungsgerichts angeordnete Aufhebung von Ziffer 2 Satz 2 des Entscheids der ElCom vom 6. März 2009 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin I zu einer Mehrfachbelastung der Beschwerdeführerin I hinsichtlich Rückabwicklung der von den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW für das Jahr 2009 getragenen Systemdienstleistungen führt."
(...)
C.b
Die BKW FMB Energie AG erhob am 17. Januar 2011 gegen das Urteil A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_58/2011) mit dem Antrag, in Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und das Gesuch um Verwendung des Zinssatzes ohne Reduktion für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte sei vollumfänglich gutzuheissen. (...)
D.
D.c
Mit Verfügung vom 3. November 2011 wurden die Verfahren 2C_25/2011 und 2C_58/2011 vereinigt. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Verfahren 2C_25/2011 teilweise gut. Die Beschwerde im Verfahren 2C_58/2011 weist das Bundesgericht ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Faktische und rechtliche Ausgangslage
4.1
Während in der Vergangenheit die meisten Elektrizitätswerke in ihren Tarifen die Netz- und Stromkosten nicht getrennt auswiesen, verlangt das grösstenteils am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Stromversorgungsgesetz eine mindestens buchmässige Entflechtung von Netzbetrieb und übrigem Tätigkeitsbereich (
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung [Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7]
; sog. "Unbundling"; vgl. WEBER/KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 39 f.; D'ARCY/BURRI, Das
BGE 138 II 465 S. 471
Rechnungswesen von Elektrizitätsversorgungsunternehmen [EVU] aus regulatorischer Sicht, in: Finanz- und Rechnungswesen Jahrbuch 2009, Meyer/Pfaff [Hrsg.], S. 126 f.), dies im Zusammenhang mit dem Netzzugangsrecht (
Art. 13 StromVG
) und dem dafür geschuldeten Netznutzungsentgelt (
Art. 14 StromVG
). Mit dem Stromversorgungsgesetz wurde sodann der nationalen Netzgesellschaft swissgrid ag die Aufgabe übertragen, das Übertragungsnetz (Netzebene 1) auf gesamtschweizerischer Ebene zu betreiben (
Art. 18 Abs. 1 StromVG
). Die swissgrid ag muss - wie andere Netzbetreiber - Dritten diskriminierungsfrei den Netzzugang gewähren (
Art. 13 Abs. 1 StromVG
) und kann dafür ein Netznutzungsentgelt beziehen. Da die swissgrid ag in der Übergangsphase noch nicht Eigentümerin der Netze ist (
Art. 18 Abs. 2 und
Art. 33 Abs. 4 StromVG
), fallen die Kapitalkosten bei den bisherigen Netzeigentümern (worunter auch die Beschwerdeführerin 2) an, werden von diesen der swissgrid ag gemeldet und fliessen in deren Tarife ein, die Gegenstand des angefochtenen Entscheids bilden.
4.2
Das Entgelt für die Netznutzung darf die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen nicht übersteigen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
). Als anrechenbare Kosten gelten die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (
Art. 15 Abs. 1 StromVG
). Als Betriebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten für Systemdienstleistungen sowie für den Unterhalt der Netze (
Art. 15 Abs. 2 StromVG
). Die Kapitalkosten müssen auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten der bestehenden Anlagen ermittelt werden. Als Kapitalkosten anrechenbar sind höchstens die kalkulatorischen Abschreibungen und die kalkulatorischen Zinsen auf den für den Betrieb der Netze notwendigen Vermögenswerten (
Art. 15 Abs. 3 StromVG
). Der Bundesrat legt die Grundlagen fest zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten sowie zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, wobei der Einspeisung von Elektrizität auf unteren Spannungsebenen Rechnung zu tragen ist (
Art. 15 Abs. 4 StromVG
). Die ElCom entscheidet im Streitfall über die Netznutzungstarife und -entgelte oder überprüft diese von Amtes wegen (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
).
BGE 138 II 465 S. 472
4.3
Der Bundesrat hat die anrechenbaren Kapitalkosten in
Art. 13 StromVV
festgelegt: Demnach legen die Netzbetreiber in transparenten und diskriminierungsfreien Richtlinien für die verschiedenen Anlagen und Anlageteile einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauern fest (
Art. 13 Abs. 1 StromVV
). Die jährlichen kalkulatorischen Abschreibungen berechnen sich aufgrund der Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Abschreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Als Anschaffungs- bzw. Herstellkosten gelten nur die Baukosten der betreffenden Anlagen (
Art. 13 Abs. 2 StromVV
). Als zu verzinsende für den Betrieb der Netze notwendige Vermögenswerte dürfen höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Abschreibungen nach Absatz 2 per Ende des Geschäftsjahres ergeben, und das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen berechnet werden (
Art. 13 Abs. 3 lit. a StromVV
). Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte entspricht der durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen mit einer Laufzeit von 10 Jahren während der letzten 60 Monate in Prozent, zuzüglich einer risikogerechten Entschädigung. Diese beträgt im Jahr 2009 1,93 Prozentpunkte. Nach Konsultation der ElCom passt sie das UVEK bei einer Änderung der Marktrisikoprämie jährlich entsprechend an (
Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV
in der hier anwendbaren ursprünglichen Fassung vom 14. März 2008 [AS 2008 1223]; in Kraft gewesen bis zum 15. März 2010 [AS 2010 883]). Können die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten für bestehende Anlagen ausnahmsweise nicht mehr festgestellt werden, so sind sie wie folgt zu berechnen (sog. synthetische Methode): Die Wiederbeschaffungspreise werden transparent mit sachgerechten, offiziell ausgewiesenen Preisindices auf den Anschaffungs- bzw. Herstellzeitpunkt zurückgerechnet. Bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten für betriebsnotwendige Vermögenswerte sind dabei in Abzug zu bringen. In jedem Fall ist höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage anrechenbar (
Art. 13 Abs. 4 StromVV
in der ursprünglichen Fassung [AS 2008 1223]). Sodann hat der Bundesrat in
Art. 15 StromVV
die Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes geregelt. Die nach den (hier nicht streitigen) Kostenanteilen gemäss
Art. 15 Abs. 1 und 2 StromVV
verbleibenden anrechenbaren Kosten stellt die swissgrid ag gemäss
Art. 15 Abs. 3 StromVV
den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern und Netzbetreibern diskriminierungsfrei und zu einem für die Regelzone Schweiz einheitlichen Tarif in Rechnung. Dieser Tarif bemisst sich
BGE 138 II 465 S. 473
zu 30 Prozent entsprechend der bezogenen elektrischen Energie (sog. Arbeitskomponente), zu 60 Prozent entsprechend dem jährlichen Mittelwert der beanspruchten tatsächlichen monatlichen Höchstleistungen (sog. Leistungskomponente) und zu 10 Prozent nach einem fixen Grundtarif pro Ausspeisepunkt im Übertragungsnetz (sog. Grundtarif).
4.4
Mit den Tarifen, die Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden, hatte die swissgrid ag zum ersten Mal seit ihrem Bestehen in Anwendung der zitierten Rechtsgrundlagen die Kosten und Tarife für die Netzebene 1 festgelegt, welche in die Strompreise für das Jahr 2009 einflossen. Die Elektrizitätswerke kündigten für das Jahr 2009 Strompreiserhöhungen an, welche die Endkunden in der Schweiz insgesamt mit geschätzten Mehrkosten in der Grössenordnung von einer Milliarde Franken belasteten (AB 2008 N 1774, Votum Schneider-Ammann). Diese Erhöhungen führten zu heftigen Reaktionen in der Öffentlichkeit und zu zahlreichen parlamentarischen Vorstössen, wobei weitgehend die Netzkosten für die Preiserhöhungen verantwortlich gemacht wurden. Am 1. Oktober 2008 diskutierte der Nationalrat mehrere Interpellationen (AB 2008 N 1457-1469) und nahm der Ständerat ein Postulat an, welches einen Bericht über die Strompreisentwicklung verlangte (AB 2008 S 800-807). Weitere parlamentarische Vorstösse folgten. Der Vorsteher des UVEK führte im Oktober 2008 Gespräche mit den interessierten Kreisen durch. Dabei wurden Massnahmen diskutiert, welche die in Aussicht gestellten Strompreiserhöhungen reduzieren sollten, namentlich die Folgenden (vgl. AB 2008 N 1783, Votum BR Leuenberger):
- Die Kosten für Systemdienstleistungen sollten nur im Umfang von 0,4 Rp./kWh auf die Endkunden überwälzt werden dürfen, während der Rest der Kosten von den grossen Kraftwerken getragen werden sollte (vgl. dazu vorne nicht publ. E. 1.4).
- Bei Unternehmen, welche die synthetische Bewertungsmethode anwenden (
Art. 13 Abs. 4 StromVV
), sollte ein Malus von 20 % auf den ermittelten Werten abgezogen werden.
- Der Maximalsatz für die Verzinsung des Eigenkapitals sollte für die Dauer von fünf Jahren um einen Prozentpunkt reduziert werden.
4.5
Zur Umsetzung dieser Massnahmen änderte der Bundesrat am 12. Dezember 2008 die Stromversorgungsverordnung mit Wirkung ab 1. Januar 2009 (AS 2008 6467; Pressemitteilung Bundesamt für Energie vom 5. Dezember 2008). Dabei wurde
Art. 13 Abs. 4 StromVV
um einen letzten Satz ergänzt mit dem Wortlaut: "Vom so
BGE 138 II 465 S. 474
ermittelten Wert sind 20 Prozent in Abzug zu bringen." Sodann wurde ein neuer 4. Abschnitt "Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 12. Dezember 2008" aufgenommen, welcher namentlich die Art. 31a und 31b mit folgendem Wortlaut enthält:
"Art. 31a Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte und Korrekturfaktor
1
Der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen wurden, ist in den Jahren 2009-2013 um einen Prozentpunkt tiefer als der Zinssatz nach Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe b. Für Investitionen, die nach dem 31. Dezember 2003 in solche Anlagen getätigt wurden, gilt der Zinssatz nach Artikel 13 Absatz 3 Buchstabe b.
2
Betreiber von Anlagen nach Absatz 1, für die keine Neubewertung vollzogen wurde, oder die über eine nach Artikel 13 Absatz 1 festgelegte, einheitliche und sachgerechte Nutzungsdauer oder über einen längeren Zeitraum linear abgeschrieben wurden, können bei der ElCom beantragen, dass für diese Anlagen der Zinssatz ohne die Reduktion nach Absatz 1 verrechnet werden darf.
3
Ist das Netznutzungsentgelt für das Jahr 2009 kleiner als das ausgewiesene Netznutzungsentgelt für das Jahr 2008, so kann die ElCom für das Jahr 2009 die Anwendung des Netznutzungsentgelts des Jahres 2008 genehmigen.
Art. 31b Systemdienstleistungen
1
Die nationale Netzgesellschaft stellt in den Jahren 2009-2013 den Netzbetreibern und den am Übertragungsnetz direkt angeschlossenen Endverbrauchern entsprechend der bezogenen elektrischen Energie der Endverbraucher die Kosten für Systemmanagement, Messdatenmanagement, Schwarzstart und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung, Primärregelung und die Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung, welche nicht einer Bilanzgruppe zugeordnet werden können, zu höchstens 0,4 Rappen pro kWh in Rechnung.
2
Sie stellt in den Jahren 2009-2013 den Betreibern von Kraftwerken mit einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW den Teil der Kosten der Systemdienstleistungen, der mit dem nach Absatz 1 festgelegten Tarif von 0,4 Rappen pro kWh nicht gedeckt werden kann, gemäss ihrem Anteil an der Bruttoenergieerzeugung individuell in Rechnung."
Gemäss dem ebenfalls neuen
Art. 31d Abs. 1 StromVV
finden u.a. Art. 13 Abs. 4,
Art. 31a und 31b StromVV
Anwendung auf im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vor Behörden oder gerichtlichen Instanzen hängige Verfahren. Von diesen Verordnungsänderungen und den darauf gestützten Entscheiden der ElCom erhoffte sich der Bundesrat eine deutliche Reduktion der angekündigten Strompreiserhöhungen für das Jahr 2009.
BGE 138 II 465 S. 475
Trotzdem führten die Strompreiserhöhungen zu einer weiteren parlamentarischen Debatte in der Wintersession 2008. Dabei nahm der Nationalrat die Motion 08.3750 UREK-N an, welche verlangte, dass die kalkulatorischen Abschreibungen und Verzinsungen der Netzanlagen während einer Übergangsfrist auf dem Buchwert berechnet werden, sofern dieser tiefer liegt als der Anschaffungs- bzw. Herstellungsrestwert (AB 2008 N 1771-1784). Der Ständerat überwies das Postulat 08.3756 UREK-S, worin der Bundesrat beauftragt wurde, verschiedene Änderungen des Stromversorgungsgesetzes zu prüfen (AB 2008 S 999-1006). In den Diskussionen drückte die Bundesversammlung aus, dass sie die beschlossenen Änderungen der Stromversorgungsverordnung unterstützte. In der Folge lehnte der Ständerat die Motion 08.3750 ab mit der Begründung, die damit geforderten Massnahmen seien mit der Revision der Stromversorgungsverordnung erfüllt worden (AB 2009 S 274).
Die ElCom stützte sich in den angefochtenen Verfügungen auf diese geänderten Verordnungsbestimmungen.
4.6
In rechtlicher Hinsicht ist vorab was folgt zu beachten:
4.6.1
Die für das Jahr 2009 angekündigten Strompreiserhöhungen machten gemäss Aussagen des damaligen Departementsvorstehers im schweizerischen Durchschnitt ca. 2,2 Rp./kWh aus (AB 2008 N 1467). Diese Erhöhung lässt sich zu mehr als der Hälfte durch die Systemdienstleistungskosten (gemäss ursprünglicher Berechnung 0,9 Rp./kWh, gemäss Verfügung der ElCom noch 0,77 Rp./kWh) sowie durch die ab 1. Januar 2009 erhobene kostendeckende Einspeisungsvergütung von 0,45 Rp./kWh (Art. 15b des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0] in der seit dem 1. Januar 2009 gültigen Fassung; Art. 3j der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01] in der seit dem 1. Oktober 2011 gültigen Fassung; vorher 0,081 Rp./kWh) erklären. Für die verbleibende Erhöhung wurden einerseits die von vielen Kantonen und Gemeinden mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes neu eingeführten bzw. erhöhten Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) verantwortlich gemacht (vgl. z.B. AB 2008 N 1467, Votum BR Leuenberger). Andererseits wurde vermutet, dass zahlreiche Elektrizitätswerke im Hinblick auf das Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes ihre Netzanlagen aufgewertet haben; in den genannten parlamentarischen Diskussionen der Bundesversammlung wurde verbreitet die Auffassung geäussert, es könne nicht angehen,
BGE 138 II 465 S. 476
dass die Werke bereits abgeschriebene Anlagen wieder aufwerteten, weil so die Stromkonsumenten die Anlage ein zweites Mal bezahlen müssten (AB 2008 N 1460 f., Voten Lustenberger, Wyss, Rechsteiner, Gadient; 1772 ff., Voten Lustenberger, Nordmann, Teuscher, Nussbaumer, Bourgeois, Killer, Rechsteiner; AB 2008 S 803, Votum Jenny; 1004, Votum Stadler). Der Bundesrat gab zum Ausdruck, mit der Revision der Stromversorgungsverordnung diesem Umstand Rechnung zu tragen (vgl. z.B. Antwort des Bundesrates auf Interpellation 08.3694 Lustenberger).
4.6.2
Dazu ist zu bemerken, dass gemäss
Art. 15 Abs. 3 StromVG
die Kapitalkosten der Netze ausdrücklich auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten zu ermitteln sind, nicht auf der Basis von Buchwerten. Diese Regelung geht auf diejenige in den Vorarbeiten zur Elektrizitätsmarktverordnung zurück: Dort war von den Werken der Wiederbeschaffungswert, von anderer Seite der Buchwert vorgeschlagen worden; als Kompromiss wurden die Anschaffungskosten festgelegt (JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 87; PHILIPP STRAUB, Der Zugang zu den Elektrizitätsnetzen in Europa und der Schweiz, 2005, S. 117), was in
Art. 15 Abs. 3 StromVG
übernommen wurde (Botschaft vom 3. Dezember 2004 [...] zum StromVG, BBl 2005 1653; D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 127; Antworten des Bundesrates auf dringliche einfache Anfragen 08.1081 Hutter, Ziff. 3, und 08.1082 Malama, Ziff. 1.1). In der Botschaft zum Stromversorgungsgesetz wurde dazu festgehalten (BBl 2005 1654):
"Kalkulatorische Abschreibungen sollen von den nach steuerlichen und finanziellen Aspekten ermittelten Abschreibungen der Finanzbuchhaltung unterschieden werden (deswegen 'kalkulatorische' Abschreibungen). Sonderabschreibungen, welche aus steuerlichen oder finanziellen Gründen vorgenommen wurden und zur Bildung von stillen Reserven führten, sollen in der Kostenrechnung bzw. Betriebsbuchhaltung korrigiert werden. Daraus folgt, dass sich Unterschiede zwischen dem finanzbuchhalterischen Buchwert und dem auf Basis der Kostenrechnung ermittelten Anlagewert ergeben können."
Als Grundlage für die kalkulatorischen Zinsen und Abschreibungen ist somit nicht der Buchwert massgeblich, sondern die Kostenrechnung (vgl. dazu
Art. 11 Abs. 1 StromVG
;
Art. 7 StromVV
), die aus verschiedenen Gründen von der Finanzbuchhaltung abweichen kann (D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 132 f.); Abschreibungen, welche aus steuerlichen oder finanziellen Gründen vorgenommen wurden und zu stillen Reserven führten, können gemäss dieser gesetzlichen Regelung
BGE 138 II 465 S. 477
wieder bis zum Anschaffungsrestwert aufgewertet werden, wenn dieser höher ist als der Buchwert (BBl 2005 1654; D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 136 f.; Votum Bundesrat Leuenberger in AB 2008 S 807, AB 2008 N 1467), was auch den eidgenössischen Räten mindestens teilweise bewusst war (AB 2008 N 1462, Votum Rime; AB 2008 S 803 und 806, Voten Büttiker und Schweiger). Soweit die Verordnungsänderung vom 8. Dezember 2008 darauf abzielt, anstelle des Anschaffungswertes nur den Buchwert als Berechnungsbasis zuzulassen und Aufwertungen von einem allenfalls tieferen Buchwert auf den Anschaffungswert zu untersagen, müsste sie als gesetzwidrig betrachtet werden. Dasselbe gilt für die Verfügungen der ElCom bzw. die Entscheide der Vorinstanz. Um solche Aufwertungen der Anlagen zu verhindern, müsste das Gesetz geändert werden.
5.
Übersicht über die streitigen Punkte
5.1
Die swissgrid ag hatte dem Netzleistungstarif für das Jahr 2009 totale Netzkosten von 443 Mio. Franken (ohne die SDL-Kosten) zugrunde gelegt. Diese resultierten aus Netzbetriebskosten von 236 Mio. Franken, Netz-Kapitalkosten von 228 Mio. Franken sowie Spannungshaltungskosten von 35 Mio. Franken, abzüglich Erlöse aus internationalem Transitkostenausgleich von 56 Mio. Franken. In Anwendung von
Art. 15 Abs. 3 StromVV
ergab sich daraus ein Arbeitstarif von 0,25 Rp./kWh, ein Leistungstarif von Fr. 36'000.-/MW und ein Grundtarif von Fr. 498'000.-/Ausspeisepunkt und Jahr.
5.2
Die ElCom korrigierte die Kostenrechnung in mehreren Punkten. Namentlich reduzierte sie die Netz-Kapitalkosten um insgesamt rund 70 Mio. Franken auf rund 158 Mio. Franken. Insgesamt gelangte sie zu Netzkosten von 290 Mio. Franken. Daraus errechnete sie einen Arbeitstarif von 0,16 Rp./kWh, einen Leistungstarif von Fr. 23'610.-/MW und einen Grundtarif von Fr. 232'000.-/Ausspeisepunkt und Jahr.
5.3
Nachdem die Beschwerdeführerinnen diese Berechnung nicht in allen Punkten angefochten hatten und das Bundesverwaltungsgericht sie in einem Punkt (Intransparenzabzug von 10 % bei den Anlaufkosten) korrigiert hat, sind letztinstanzlich noch folgende vier Punkte umstritten:
5.3.1
Manche Netzeigentümer, darunter auch die Beschwerdeführerinnen, hatten die Anschaffungs- und Herstellungskosten der bis Ende 1998 erstellten Anlagen nicht nach den effektiven historischen Werten, sondern nach der sogenannten synthetischen Methode gemäss
BGE 138 II 465 S. 478
Art. 13 Abs. 4 StromVV
berechnet. Diese war von der Branche entwickelt worden, um das ganze Netz nach einheitlichen Regeln zu bewerten. Insgesamt waren rund ein Drittel der von den Eigentümern bei der ElCom eingegebenen Anlagenwerte synthetische Werte, bei den Beschwerdeführerinnen rund zwei Drittel. Nebst im vorliegenden Verfahren nicht umstrittenen individuellen Korrekturen für einzelne Werke hat die ElCom erwogen, mit der synthetischen Methode würden die tatsächlichen historischen Werte aus verschiedenen methodischen Gründen um 20,5 % überschätzt. Sie hat die von den Eigentümern angegebenen Werte daher um diesen Faktor reduziert.
5.3.2
Die ElCom hat sodann diesen resultierenden Wert in Anwendung von Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV (in der Fassung vom 12. Dezember 2008) um weitere 20 % reduziert.
Durch die zwei genannten Korrekturen wurden die gesamten synthetischen Werte aller Anlagen um rund 70 % reduziert, bei den Anlagen der Beschwerdeführerinnen um rund 40 %. Das gesamte anrechenbare Anlagevermögen aller Netzeigentümer wurde dadurch um rund 23 % reduziert, dasjenige der Beschwerdeführerinnen um rund 27 %.
5.3.3
Die ElCom hat sodann für die Berechnung des kalkulatorischen Zinses auf den synthetisch ermittelten Werten nur den reduzierten Zinssatz gemäss
Art. 31a Abs. 1 StromVV
(3,55 %) angewendet und insoweit das Gesuch der Beschwerdeführerinnen gemäss
Art. 31a Abs. 2 StromVV
um Anwendung des nicht reduzierten Zinssatzes (4,55 %; gemäss
Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV
) abgewiesen.
5.3.4
Schliesslich hat die ElCom das (ebenfalls kalkulatorisch zu verzinsende) Nettoumlaufvermögen auf den Umsatz eines halben Monats begrenzt.
5.4
Das Bundesverwaltungsgericht hat alle diese vier Korrekturfaktoren geschützt:
5.4.1
Zum ersten Punkt hat es erwogen, gemäss
Art. 13 Abs. 4 Satz 3 und 4 StromVV
seien bereits in Rechnung gestellte Betriebs- und Kapitalkosten in Abzug zu bringen und es sei höchstens der Wert einer vergleichbaren Anlage anrechenbar. Da die Netzeigentümer die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nicht mehr nachweisen könnten und deshalb von der nur als Ausnahme zugelassenen synthetischen Methode Gebrauch machten, liege es an ihnen, die Vergleichbarkeit mit den tatsächlichen Anlagenwerten aufzuzeigen.
BGE 138 II 465 S. 479
Die von der ElCom angewendeten Korrekturen seien einleuchtend und nachvollziehbar (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9; vgl. dazu nachstehend E. 6).
5.4.2
Zum zweiten Punkt hat es erwogen, nach dem Wortlaut und Sinn von
Art. 13 Abs. 4 StromVV
sei zuerst der Wert um die soeben genannten Korrekturen zu bereinigen und alsdann in einem zweiten Schritt vom korrigierten Wert weitere 20 % in Abzug zu bringen. Der letzte Satz von
Art. 13 Abs. 4 StromVV
sei auch nicht verfassungs- oder gesetzwidrig (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 10; dazu nachstehend E. 7).
5.4.3
Zum dritten Punkt hat es erwogen, auch
Art. 31a StromVV
sei nicht verfassungs- oder gesetzwidrig. Die Beschwerdeführerinnen hätten den ihnen obliegenden Nachweis nicht erbracht, dass sie die Voraussetzungen gemäss
Art. 31a Abs. 2 StromVV
für die Anwendung des nicht reduzierten Zinssatzes erfüllen würden (Urteile A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12; A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 E. 5 und 6; dazu nachstehend E. 8).
5.4.4
Zum vierten Punkt hat es erwogen, die Ausführungen der ElCom seien fundiert und einleuchtend, da die swissgrid ag die notwendigen Mittel im Durchschnitt innerhalb eines halben Monats bezahlen könne (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 11; dazu nachstehend E. 9).
6.
Korrektur der synthetischen Werte
6.1
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die synthetische Methode (
Art. 13 Abs. 4 StromVV
) sei nicht eine nur restriktiv zulässige Ausnahme, sondern eine vom Gesetzgeber gewollte ordentliche Bewertungsmethode, zumal sie nicht verpflichtet seien, die Bücher, aus denen die historischen Anschaffungswerte hervorgehen könnten, länger als zehn Jahre (Art. 747 [recte: 962] OR) aufzubewahren. Die von ihnen angewendete Bewertung entspreche dem Gesetz und der im Vorfeld der Gesetzgebung unter Beizug des Bundesamtes für Energie erarbeiteten Methode; sie stelle eine einheitliche Branchenlösung dar, welche aufgrund des Subsidiaritätsprinzips (
Art. 3 Abs. 2 StromVG
) zu respektieren sei. Die Kontrollrechnung der ElCom, welche zu einem generellen Abzug von 20,5 % geführt habe, sei nicht repräsentativ und aus verschiedenen Gründen rechtswidrig. Das Vorgehen der ElCom erfülle die Voraussetzungen an ein anerkanntes statistisches Verfahren nicht.
BGE 138 II 465 S. 480
6.2
Nach
Art. 15 Abs. 3 StromVG
sind die Kapitalkosten "auf der Basis der ursprünglichen Anschaffungs- beziehungsweise Herstellkosten der bestehenden Anlagen" zu ermitteln. Nach dem Wortlaut sind damit die effektiven historischen Anschaffungskosten gemeint (vgl. E. 4.6.2 hiervor). Nichts anderes ergibt sich aus der Botschaft (BBl 2005 1653 f.) und aus der parlamentarischen Beratung: Im Nationalrat wurde zu
Art. 15 StromVG
lediglich ein Antrag gestellt, einen zusätzlichen Absatz 5 aufzunehmen mit dem Wortlaut: "Die Erwirtschaftung einer Monopolrente ist unzulässig". Der Antrag wurde abgelehnt mit dem Argument, er sei unnötig, da es in einem liberalisierten System ohnehin keine Monopolrente geben könne (AB 2005 N 1068 f.). Im Ständerat wurde der Artikel diskussionslos genehmigt (AB 2006 S 846).
Das Gesetz äussert sich allerdings nicht eindeutig dazu, mit welcher Methode der ursprüngliche Anschaffungswert zu eruieren ist. Es liegt grundsätzlich nahe, diesen anhand historischer Belege (Bauabrechnungen usw.) zu ermitteln. Das entspricht auch der Absicht des Stromversorgungsgesetzes, hinsichtlich der anrechenbaren Kosten dem Ansatz des am 22. September 2002 vom Volk abgelehnten Elektrizitätsmarktgesetzes (EMG; BBl 1999 7469) zu folgen (BBl 2005 1653). Art. 4 Abs. 4 der (infolge der Ablehnung des EMG nicht in Kraft getretenen) Elektrizitätsmarktverordnung (EMV) sah vor, dass die kalkulatorischen Abschreibungen höchstens der jährlichen Altersentwertung entsprechen dürfen, die sich aus den Anschaffungs- bzw. Herstellkosten der bestehenden Anlagen bei linearer Abschreibung über eine festgelegte Nutzungsdauer ergebe. Als Anschaffungskosten galten nur die beim Bau der betreffenden Anlagen entstandenen Kosten. Als für die Verzinsung massgebende betriebsnotwendige Vermögenswerte durften gemäss Art. 4 Abs. 5 EMV höchstens die Anschaffungs- bzw. Herstellrestwerte der bestehenden Anlagen, die sich aufgrund der Abschreibungen nach Art. 4 Abs. 4 EMV per Ende des Geschäftsjahres ergeben, berechnet werden. Dass das Elektrizitätsmarktgesetz in seinem Art. 6 Abs. 6 vorsah, dass die Netzbetreiberinnen ein Schema zur Berechnung der Kosten vereinbaren, bedeutet nicht, dass die Branche beliebig hohe Kosten in Rechnung stellen dürfte. Es ist somit davon auszugehen, dass auch das Stromversorgungsgesetz primär auf die effektiven, beim Bau der Anlage entstandenen Kosten abstellt. Das setzt allerdings voraus, dass diese Unterlagen noch vorhanden sind. Bei Anlagen, deren Erstellung teilweise bis auf die 50er-Jahre des letzten Jahrhunderts zurückgeht, ist dies nicht mehr unbedingt sichergestellt. Es besteht keine
BGE 138 II 465 S. 481
gesetzliche Aufbewahrungspflicht von Bauabrechnungen über eine so lange Zeit. Manche Werke führten in der Vergangenheit auch keine gesonderte Kostenrechnung für ihre Netze; die Buchwerte, die in der Finanzbuchhaltung enthalten sind, sind für die Anschaffungskosten nicht massgebend (vorne E. 4.6.2; D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 132 f.; MELANIE STILLFRIED, Die energierechtliche Jahresrechnung gemäss Stromversorgungsgesetz, Schweizer Treuhänder 2010 S. 185). Sodann wechselten Netzanlagen oder ganze Netze im Laufe der Zeit teilweise die Hand, wobei dem Erwerber möglicherweise nicht immer die vollständige Dokumentation übergeben wurde. Für solche Fälle muss eine andere Bewertungsmethode zulässig sein, was in
Art. 13 Abs. 4 StromVV
denn auch ausdrücklich anerkannt ist. Der sog. synthetische Anlagewert ist nicht ein grundsätzlich anderer Wert als der ursprüngliche Anschaffungswert, sondern vielmehr eine Methode, um diesen zu ermitteln, wenn die historischen Belege nicht komplett sind. Insofern besteht ein Regel-Ausnahmeverhältnis und trifft die Auffassung der ElCom zu, dass die synthetische Methode nur eine Hilfsmethode darstellen kann für den Fall, dass die ursprünglichen Kosten nicht zuverlässig ermittelt werden können. Ist dies der Fall, kann aber die synthetische Methode nicht als regelwidrig betrachtet werden.
6.3
Da somit die synthetische Methode eine Ausnahmemethode ist, muss derjenige, der sie anwenden will, nachweisen, dass ihre Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 8 ZGB
). Allerdings kann die negative Tatsache, dass die ursprünglichen Kosten nicht mehr ermittelbar sind, im strengen Sinne nicht bewiesen werden, so dass daran nicht die gleichen Anforderungen wie an einen positiven Beweis gestellt werden dürfen (Urteil 4C.344/2006 vom 8. Januar 2007 E. 2.1.1, nicht publ. in
BGE 133 III 189
). Immerhin kann erwartet werden, dass derjenige, der sich auf die synthetische Methode beruft, glaubhaft darlegt, dass und weshalb er die historischen Werte nicht mehr ermitteln kann.
6.3.1
Gesetz- und Verordnungsgeber gehen offensichtlich davon aus, dass im Regelfall die historischen Anschaffungskosten noch ermittelt werden können. Wie aus der Verfügung der ElCom hervorgeht, haben die meisten Werke teilweise synthetische Werte angegeben, einige aber auch ausschliesslich historische Werte, ohne sich auf synthetische Werte zu berufen. Historische Werte zu ermitteln, scheint also nicht grundsätzlich unmöglich zu sein. Die Beschwerdeführerinnen haben nicht näher dargelegt, weshalb das bei ihnen nicht möglich sein soll, sondern einerseits geltend gemacht, die synthetische
BGE 138 II 465 S. 482
Methode sei von der Branche im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Energie entwickelt worden, und sich andererseits pauschal auf die gesetzliche Aufbewahrungspflicht von bloss zehn Jahren berufen. Das erste Argument mag zutreffen, ändert aber nichts daran, dass gemäss der danach in Kraft getretenen Stromversorgungsverordnung die synthetische Methode nicht als Regelmethode vorgesehen ist. Sodann ist es wenig glaubhaft, dass Unternehmen wie die Beschwerdeführerinnen nach zehn Jahren sämtliche Dokumentationen über ihre Anlagen vernichten.
6.3.2
Umgekehrt ist auch das Argument der ElCom nicht stichhaltig, die Beschwerdeführerinnen hätten als Aktiengesellschaften Buchführungspflichten erfüllen müssen und diese auch erfüllt, hätten sie doch im Verfahren für die Tarife 2010 einen finanzbuchhalterischen Anlagespiegel vorgelegt. Wie dargelegt (E. 4.6.2 hiervor), ist der nach
Art. 15 Abs. 3 StromVG
zu ermittelnde Anschaffungsrestwert nicht identisch mit dem finanzbuchhalterischen Buchwert. Auch eine Rückrechnung aus den aktuellen Buchwerten und den kumulierten Abschreibungen ergibt nicht unbedingt die ursprünglichen Anschaffungs- bzw. Herstellkosten, da möglicherweise gewisse Baukosten seinerzeit nicht aktiviert wurden. Sind die Buchwerte nicht massgebend, kann auch die seinerzeitige Aktivierungspraxis nicht massgebend sein. Daran ändert auch
Art. 13 Abs. 4 Satz 3 StromVV
nichts, wonach "bereits in Rechnung gestellte" Kapitalkosten in Abzug zu bringen sind, woraus die ElCom ableitet, dass nicht aktivierte Anlagekosten nicht berücksichtigt werden dürften, da sie bereits den Stromkunden in Rechnung gestellt worden seien: Zum einen gilt dieser Satz nur bei Verwendung der synthetischen Methode, während Aufwertungen auch sonst möglich sind. Zum andern hätte diese Argumentation der ElCom zur Konsequenz, dass Aufwertungen nie zulässig wären, da sie zwangsläufig Werte betreffen, die finanzbuchhalterisch bereits früher über die Betriebsrechnung verbucht und damit durch den Stromkonsumenten bezahlt worden sind. Diese Konsequenz stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Lage, wonach gerade nicht die Buchwerte massgebend und Aufwertungen zulässig sind. Ob zu tiefe Buchwerte daraus resultieren, dass die Anlagen gar nie aktiviert wurden, oder ob sie daher rühren, dass die Anlagen zwar aktiviert, aber rascher abgeschrieben wurden, ist unerheblich.
6.3.3
In dem vor der ElCom eingereichten swissasset-Bericht (swissasset, "Prüfung der synthetischen Anschaffungsneuwerte anhand Ist-Abrechnungen exemplarischer Leitungen", 17. Oktober 2008) wurden
BGE 138 II 465 S. 483
anhand von 14 Leitungen die historischen Kosten mit den synthetischen Werten verglichen. Drei dieser Leitungen gehören zum Netz der Beschwerdeführerinnen. Zumindest für diese drei Leitungen war es also offensichtlich möglich, die historischen Kosten zumindest annäherungsweise zu rekonstruieren, worauf sich die Beschwerdeführerinnen auch in ihrer Eingabe vom 18. Oktober 2011 berufen. Der swissasset-Bericht weist auf seiner S. 3 f. allerdings auch darauf hin, dass aus verschiedenen Gründen die Ermittlung der historischen Ist-Kosten für sehr viele Leitungen schwierig war.
6.4
Die Vorinstanzen haben erwogen, die Verwendung der synthetischen Methode dürfe nicht dazu dienen, dass den Netzeigentümern Vorteile entstehen. Dies trifft zu, ist aber zu ergänzen: Anzustreben ist auch bei Anwendung der synthetischen Methode eine Berechnungsweise, die zu Werten führt, welche möglichst nahe an den realen historischen Kosten liegen (
Art. 15 Abs. 3 StromVG
). Da die synthetische Methode auf Annahmen beruht (Einheitskosten, Preisentwicklungen), die nicht unbedingt für alle Anlagen zutreffen, ist sie tendenziell weniger präzis als die historische. Soweit Unsicherheiten bestehen, ist es angesichts der grundsätzlichen Beweislast der Netzbetreiber vertretbar, die anerkannten Kosten am unteren Rand des Unsicherheitsbereichs anzusetzen. Unzulässig ist es jedoch, bewusst und gezielt einen Wert festzusetzen, der tiefer ist als der echte Anschaffungswert. Es verhält sich mutatis mutandis ähnlich wie bei einer Ermessensveranlagung im Steuerrecht: Diese darf zwar nicht zu einer Bevorteilung gegenüber demjenigen Steuerpflichtigen führen, der seine Mitwirkungspflicht erfüllt, muss aber trotzdem eine Veranlagung anstreben, welche der materiellen Wahrheit möglichst nahe kommt, und darf davon nicht aus fiskalischen oder pönalen Motiven bewusst zum Nachteil des Steuerpflichtigen abweichen (ASA 58 S. 670 E. 3b; ALTHAUS-HOURIET in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 23 f. zu
Art. 130 DBG
; THOMAS STADELMANN, Beweislast oder Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen?, StR 2001 S. 258 ff., 262 f.; ZWEIFEL, in: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Zweifel/Athanas [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 46 zu
Art. 130 DBG
; MARTIN ZWEIFEL, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989, S. 130 f.).
6.5
Die synthetische Methode ermittelt zunächst die aktuellen Wiederbeschaffungsneuwerte, wobei diese einheitlich auf das Jahr 1998 indexiert werden. Dieser Wert wird sodann auf das Erstellungsjahr zurückindexiert (Anschaffungsneuwert). Davon werden die
BGE 138 II 465 S. 484
kalkulatorischen Abschreibungen (
Art. 13 Abs. 2 StromVV
) abgezogen. Um den von
Art. 13 Abs. 4 StromVV
verlangten Wert einer vergleichbaren Anlage zu ermitteln, hatten die Netzeigentümer im Verfahren vor der ElCom den hiervor in E. 6.3.3 zitierten swissasset-Bericht vorgelegt. Dieser Bericht untersucht die Ist-Kosten für 14 vor dem Jahr 1999 erstellte Leitungen und vergleicht diese mit den synthetischen Werten. Bei den Ist-Kosten differenziert er zwischen den mit Dokumenten belegbaren Kosten (ca. 94 % der Gesamtkosten) und den geschätzten Kosten (ca. 6 % der Gesamtkosten). Die Summe der Ist-Kosten aller 14 Leitungen liegt ca. 7,7 % tiefer als die synthetischen Werte. Bei den drei Leitungen der Beschwerdeführerinnen beträgt diese Abweichung 6,8 %.
6.6
Die ElCom ging davon aus, dass die zu hohe Schätzung der synthetischen Werte teilweise mit einem methodischen Fehler erklärt werden könne (Verwendung unterschiedlicher Indices für die Vorwärtsindexierung der Einheitspreise auf das Jahr 1998 und die Rückwärtsindexierung auf das Erstellungsjahr). Sodann hat die ElCom die im swissasset-Bericht erhobenen Ist-Werte in folgenden drei Punkten korrigiert:
Erstens erwog die ElCom, die geschätzten Investitionen (6 % der Ist-Kosten) seien vermutlich nicht aktiviert, sondern über die Betriebskosten bezahlt worden. Sie könnten daher nicht bei den anrechenbaren Kapitalkosten wieder berücksichtigt werden.
Zweitens entfernte sie drei der 14 Anlagen aus dem Vergleich mit der Begründung, mit dem Vergleich soll aufgezeigt werden, dass der verwendete Produzenten- und Importpreisindex (PIP) die Preisentwicklung korrekt darstelle und deswegen zur Rückindexierung geeignet sei. Für einen sinnvollen Vergleich müsse die Anlage genügend alt sein, da sonst die Preisentwicklung zu gering sei und entsprechend der Index nicht auf seine Zweckmässigkeit geprüft werden könne. Deswegen seien die drei Anlagen, die im Vergleichszeitpunkt Ende 1998 nicht mindestens zehn Jahre alt seien, aus dem Vergleich zu entfernen.
Drittens verwendete die ElCom für die Rückindexierung von Ist-Nachinvestitionen auf das Inbetriebsetzungsjahr der Anlagen anstatt des PIP-Indexes den Höchstspannungsleitungsindex (Hösple-Index), der ein Mischindex aus verschiedenen Indices ist.
Die ElCom verglich sodann die sich unter Berücksichtigung dieser Korrekturelemente ergebenden Ist-Kosten mit den synthetischen
BGE 138 II 465 S. 485
Werten und kam zum Ergebnis, dass die Ist-Kosten 20,5 % tiefer liegen als die synthetischen Werte.
6.7
Das Bundesverwaltungsgericht erwog, die Liste der 14 Leitungen beruhe auf Werten der Netzeigentümer selber und sei ausdrücklich als exemplarische Auswahl gedacht; sie sei daher als repräsentativ zu betrachten (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 9.1.2). Die Wahl des Hösple-Index anstelle des PIP-Index sei nicht zu beanstanden (E. 9.3 des genannten Urteils). Zudem könnten unbelegte, nicht aktivierte, sondern bloss geschätzte Positionen nicht berücksichtigt werden (E. 9.4 des genannten Urteils). Auch sei die Begründung der ElCom für die Streichung von drei Anlagen nachvollziehbar (E. 9.5 des genannten Urteils). Insgesamt sei der Abzug von 20,5 % nicht zu beanstanden.
6.8
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die 14 Leitungen seien nicht eine repräsentative Auswahl; das Vorgehen der Vorinstanzen erfülle nicht die Anforderungen an ein anerkanntes statistisches Verfahren; die Kürzung um die drei Leitungen sei ohne sachlichen Grund erfolgt; die Streichung der geschätzten Kosten und die Verwendung des Hösple-Index führten zu einer nicht gerechtfertigten Unterbewertung.
6.8.1
Es liegt auf der Hand, dass Kostenrechnungen der hier vorzunehmenden Art nicht mit mathematischer Präzision erfolgen können. Die verschiedenen Methoden können jedoch verglichen und plausibilisiert werden. In diesem Sinne ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht unbesehen die von den Werken gemeldeten synthetischen Werte übernimmt, sondern diese kritisch würdigt und zu diesem Zweck auch auf den swissasset-Bericht Bezug nimmt. Zwar mag das Ergebnis der dort getroffenen Auswahl statistisch nicht unanfechtbar sein. Immerhin wurde die Studie von swissasset erstellt, welche eine Fachgruppe der swisselectric ist (Organisation der grossen schweizerischen Stromverbundunternehmen, welcher auch die Beschwerdeführerin 1 angehört). Nach Aussage in der Studie (S. 5) handelt es sich bei der Auswahl um eine repräsentative Menge, die ca. 10 % des schweizerischen Höchstspannungsnetzes abdeckt. Die Beschwerdeführerin 2 hat selber in ihrem Schreiben vom 24. Oktober 2008 an die ElCom ausgeführt, im Rahmen von swissasset seien die Vergleiche über eine repräsentative Auswahl von 14 Leitungen durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerinnen machen auch nicht geltend, dass sich ihre Anlagen signifikant von den im Bericht berücksichtigten unterscheiden würden.
BGE 138 II 465 S. 486
Nach den Ergebnissen der swissasset-Studie ist plausibel, dass die synthetisch ermittelten Werte höher liegen als die historischen Werte. Zu beantworten bleibt die Frage, wie gross diese Abweichung ist.
6.8.2
Die Nicht-Berücksichtigung der geschätzten Kosten ist nicht zu beanstanden: Die Beschwerdeführerinnen machen bestimmte Kapitalkosten geltend und leiten daraus eine bestimmte Netztarif-Höhe ab. Sie tragen dafür die Beweislast (
Art. 8 ZGB
). Können sie die Kosten nicht belegen, so haben sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Es ist zwar nachvollziehbar, dass die historischen Anschaffungskosten angesichts des zum Teil erheblichen Alters der Anlagen und der unterschiedlichen Kostenstrukturen und Aktivierungspraxen der Eigentümer nicht mehr völlig exakt festgestellt werden können. Das ändert aber nichts daran, dass die Tarife anhand belegbarer Kosten berechnet werden müssen und im Zweifelsfall eher Werte an der unteren Grenze des Unsicherheitsbereichs anzunehmen sind (vorne E. 6.4). Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Erklärungen für diese Kostenanteile sind keine hinreichenden Belege. Bloss geschätzte, nicht belegte Kosten können nicht berücksichtigt werden.
6.8.3
Der Hösple-Index geht auf das Gutachten des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH (IWSB) zurück, welches zum Ziel hatte, die Verwendung von Indices zur Rückindexierung von Wiederbeschaffungswerten zu prüfen. Die Vorinstanz ist in ihrem Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 davon ausgegangen, dass die ElCom den Hösple-Index zu diesem Zweck verwendet habe (E. 9.3 des genannten Urteils). Indessen hat die ElCom in ihrer Verfügung vom 6. März 2009 diesen Index nur für die Rückindexierung von allfälligen Nachinvestitionen auf das Inbetriebsetzungsjahr verwendet. Die Auswirkung der Indexwahl ist daher kleiner, als wenn die gesamten Wiederbeschaffungswerte betroffen wären.
Zudem ist die Verwendung des Hösple-Index ohnehin nicht zu beanstanden: Das Gutachten des IWSB kommt zum Ergebnis, dass der PIP-Index nicht geeignet sei, da darin die im Leitungsbau hauptsächlich verwendeten Materialien nicht richtig abgebildet würden. Die Beschwerdeführerinnen stellen diese Beurteilung für die Leitungen nicht materiell fundiert in Frage, sondern weisen nur darauf hin, dass der PIP-Index bereits in den Vorarbeiten zur Stromversorgungsverordnung als möglicher Index bezeichnet wurde. Das trifft zwar zu, schliesst aber nicht aus, dass von den damaligen Annahmen abgewichen wird, wenn sich aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse eine andere Lösung als geeigneter erweist. Die für den Hösple-Index
BGE 138 II 465 S. 487
verwendeten Subindices sind offiziell ausgewiesen und erfüllen damit auch die entsprechenden Anforderungen gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV
. An sich zutreffend ist die Kritik der Beschwerdeführerinnen, dass sich der Hösple-Index nur auf Leitungen (ca. 60 % der Anlagen), nicht aber auf die übrigen Anlagen bezieht. Aus dem IWSB-Gutachten (S. 14 Ziff. 5.3) ergibt sich aber, dass der PIP-Index für Schaltanlagen noch weniger geeignet sein dürfte als für die Leitungen. Dass ein offiziell ausgewiesener Preisindex für Schaltanlagen bestehen würde, machen die Beschwerdeführerinnen selber nicht geltend. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn im Ergebnis die Vorinstanz mangels besserer Alternativen den Hösple-Index auch für die anderen Anlagen verwendet hat.
6.8.4
Demgegenüber erweckt die Streichung der drei jüngsten Leitungen Bedenken, insbesondere angesichts der erheblichen Sensitivität dieses Vorgehens: Würden nämlich diese drei Anlagen berücksichtigt, wären die Ist-Werte gegenüber den synthetischen nicht mehr um 20,5 %, sondern nur noch um 12,7 % tiefer. Dies nährt den Verdacht, dass gezielt ein Vorgehen gewählt wurde, welches eine möglichst grosse Differenz zwischen synthetischen und historischen Werten zur Folge hat. Die von der Vorinstanz übernommene Begründung der ElCom (vgl. E. 6.6 und 6.7 hiervor) für die Streichung dieser Anlagen kann nicht überzeugen: Wie aus dem IWSB-Gutachten (S. 17 Abb. 4) hervorgeht, ist der Unterschied zwischen dem PIP-Index und dem Hösple-Index in den 1990er-Jahren gering, während er in den früheren Jahren erheblicher ist. Der Anlagenpark enthält ältere und neuere Anlagen. Bei den neueren umfasst der Rückindexierungszeitraum nur die jüngere Vergangenheit, in welcher der Index-Unterschied gering ist. Für einen repräsentativen Indexvergleich muss deshalb ein ausgewogener Mix von älteren und jüngeren Anlagen betrachtet werden, weil ansonsten das Ergebnis verfälscht wird. Zudem ist es ein unzulässiger Methodendualismus, wenn - wie dies die Vorinstanzen getan haben - einerseits der vorzunehmende Abzug ohne Berücksichtigung der jüngeren Anlagen ermittelt wird, der so ermittelte Abzug dann aber auch auf diese jüngeren Anlagen angewendet wird. Denn mit der von den Vorinstanzen gegebenen Begründung für die Streichung der drei Leitungen wird unterstellt, dass für jüngere Anlagen der Preisunterschied gering ist; diesfalls geht es jedoch nicht an, trotzdem auch auf den jüngeren Anlagen den höheren Abzug anzuwenden, der aus dem Vergleich bloss der älteren Anlagen ermittelt wurde. Der Abzug von 20,5 % erweist sich daher als zu hoch.
BGE 138 II 465 S. 488
6.9
Das Bundesgericht hat versucht, die von den Vorinstanzen angenommenen oder von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Werte auf andere Weise zu plausibilisieren:
6.9.1
Anlässlich der Instruktionsverhandlung wurde vereinbart, von denjenigen zwei grossen Netzeigentümern, welche ihre Anlagenwerte vollständig historisch ermittelt hatten, die historischen und synthetischen Werte der bis Ende 1998 erstellten Anlagen zu erfragen, um einen Vergleich vorzunehmen. Diese Angaben wurden in der Folge eingeholt.
Beim ersten Unternehmen betrug das Verhältnis zwischen aktivierten historischen und synthetischen Werten 1:1,96. Der erstere Wert beträgt zudem nur gut die Hälfte der bei der ElCom eingereichten und von dieser anerkannten historischen Restwerte (für die vor 2004 erstellten Anlagen). Auch wenn die betrachteten Anlagenparks nicht ganz identisch sind (bis Ende 1998 bzw. 2003 erstellte Anlagen), zeigt sich doch, dass dieses Unternehmen offensichtlich bei weitem nicht alle Anlagen aktiviert hat, so dass ein direkter Vergleich dieser Werte nicht zielführend ist. Hingegen ist der synthetische Wert (der bis Ende 1998 erstellten Anlagen) ziemlich genau gleich hoch wie der von der ElCom anerkannte historische Wert (der bis Ende 2003 erstellten Anlagen). Gemäss dem vor der Vorinstanz eingereichten Bericht der Pöyry Energy AG, "Bewertung per 31.12.2005 des schweizerischen Übertragungsnetzes", erstellt im Auftrag der Schweizerischen Betriebsdirektorenkonferenz (im Folgenden: Pöyry-Bericht), in welchem die Wiederbeschaffungswerte der Übertragungsnetze 1998, 2003 und 2005 erhoben wurden, war der Wert für das Netz dieser Unternehmung im Jahre 1998 ca. 3 % tiefer als 2003. Der synthetische Wert ist also nur unwesentlich höher als der historische.
Beim zweiten Unternehmen beträgt das entsprechende Verhältnis 1:0,95, die synthetischen Werte sind also tiefer als die historischen. Sie sind zudem (für die bis Ende 1998 erstellten Anlagen) fast 11 % tiefer als die bei der ElCom eingereichten und von dieser anerkannten historischen Werte (der bis Ende 2003 erstellten Anlagen). Gemäss dem Pöyry-Bericht war der Wiederbeschaffungswert der Anlagen für dieses Unternehmen im Jahre 1998 ca. 4,3 % tiefer als 2003. Auch unter Berücksichtigung dieses Unterschieds liegen die synthetischen Werte tiefer als die historischen.
6.9.2
Die ElCom holte entsprechende Angaben auch von einem dritten grossen Netzbetreiber ein, welcher im Verfahren vor der ElCom
BGE 138 II 465 S. 489
seine Anlagen weit überwiegend (zu über 96 %) historisch bewertet hatte. Dieses Unternehmen gab nicht die historischen Werte an, sondern (jeweils für die vor 1999 erstellten Anlagen, zu Werten per 30.9.2008) die Buchwerte und die synthetischen Anlagenzeitwerte. Diese stehen im Verhältnis 1:1,61, wobei aber das Unternehmen ausdrücklich darauf hinweist, dass die Buchwerte nicht mit den Anschaffungszeitwerten gleichzusetzen sind. Gegenüber den im Verfahren vor der ElCom angegebenen und von dieser anerkannten historischen Restwerten (der vor 2004 erstellten Anlagen) sind die eingereichten synthetischen Werte rund 30 % höher; berücksichtigt man die Erhöhung der Anlagenwerte zwischen 1998 und 2003 um rund 4,5 % (gemäss Pöyry-Bericht), so erhöht sich dieser Wert entsprechend.
6.9.3
Insgesamt decken die eingereichten Werte grosse Unterschiede in den Anlagenbewertungen auf. Sie erlauben aber keine erhärtete Plausibilisierung der von der ElCom angenommenen Unterschiede von 20,5 %. Ebenso wenig erlauben sie, die von den Beschwerdeführerinnen vorgetragenen Werte zu bestätigen. Weitere Abklärungen im bundesgerichtlichen Verfahren erscheinen als wenig zielführend, da sich gezeigt hat, dass alle denkbaren Ermittlungen wieder neue Fragen aufwerfen, die vom Gericht nicht abschliessend beantwortet werden können. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass nach der swissasset-Studie und den teilweise überzeugenden Korrekturen der ElCom und der Vorinstanz (E. 6.8.1-6.8.3 hiervor) eine gewisse Reduktion der synthetischen Werte begründet ist, dass aber der Abzug von 20,5 % zu hoch ist (vorne E. 6.8.4).
7.
Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV
7.1
Die Beschwerdeführerinnen rügen, der "Malus"-Abzug von 20 % gemäss dem am 12. Dezember 2008 neu eingefügten letzten Satz von
Art. 13 Abs. 4 StromVV
sei aus dem gleichen Grund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt angeordnet worden wie die Kürzung um 20,5 %; die Anlagenwerte würden dadurch aus dem gleichen Grund zweimal korrigiert. Das verstosse gegen
Art. 15 Abs. 1 StromVG
, sei eine gesetzlich nicht vorgesehene repressive Verwaltungssanktion, eine unzulässige Rückwirkung und zudem ein Eingriff in die Eigentumsgarantie, da die Netzeigentümer verpflichtet würden, Leistungen ohne entsprechende Kostendeckung zu erbringen.
7.2
Nach dem Wortlaut von
Art. 13 Abs. 4 StromVV
in der am 12. Dezember 2008 geänderten Fassung ist es richtig, in einem ersten Schritt die synthetischen Werte zu ermitteln und anschliessend in
BGE 138 II 465 S. 490
einem zweiten Schritt davon 20 % abzuziehen. Das Vorgehen der Vorinstanzen entspricht der Verordnung. Zu prüfen ist jedoch, ob die Verordnung gesetzmässig ist.
7.3
Nach
Art. 15 Abs. 3 StromVG
sind die Kapitalkosten auf der Basis der erhobenen ursprünglichen Anschaffungskosten zu ermitteln. Wird die synthetische Methode verwendet, dürfen im Zweifel die Werte eher am unteren Rand des Unsicherheitsbereichs angesetzt werden; dies darf aber nicht zu einer bewussten und gezielten Unterbewertung führen (vorne E. 6.4). Soweit die synthetische Methode - allenfalls mit Korrekturen - bereits zu einer hinreichend zuverlässigen Bewertung führt, die den ursprünglichen Anschaffungskosten entspricht, so besteht keine gesetzliche Grundlage für eine zusätzliche Reduktion dieser Werte.
7.4
Gegenüber der Bundesversammlung begründete der damalige Departementsvorsteher den Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV damit, dass die Netzbetreiber die synthetische Bewertungsmethode angewendet hätten; die ElCom habe nachgerechnet und festgestellt, dass die 39 Betreiber des Höchstspannungsnetzes um 20 % zu viel aufgeschlagen hätten; der Bundesrat habe die Konsequenz daraus gezogen und in der Verordnung einen Malus von 20 % festgelegt (AB 2008 N 1783, S 1006). Der Abzug von 20 % soll also die Überhöhung ausgleichen, welche sich durch die Verwendung der synthetischen Methode ergeben hat.
7.5
Nun hat allerdings die ElCom die synthetisch ermittelten Werte bereits bei der Festlegung der anrechenbaren Anlagerestwerte mit verschiedenen Begründungen um 20,5 % reduziert (was sich freilich als übermässig erwiesen hat, vorne E. 6). Im ganzen Verfahren hat die ElCom nicht geltend gemacht, dass die Überhöhung um rund 20 %, welche gemäss Aussage des damaligen Departementsvorstehers der Revision der Verordnung zugrunde lag, auf zusätzliche oder andere Faktoren zurückzuführen sei. Vielmehr lagen die gleichen synthetischen Werte, welche im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sind, bereits den damaligen Tarifvorschlägen und den darauf folgenden politischen Diskussionen sowie den Aussagen des Departementsvorstehers zugrunde; genau diese als überhöht betrachteten Werte sollten mit der Revision der StromVV vom 12. Dezember 2008 reduziert werden (vorne E. 4.4-4.6.1). In der Instruktionsverhandlung vor Bundesgericht wurde bestätigt, dass der Malus von 20 % gemäss Verordnung auf den gleichen geschätzten Unterschied zwischen synthetischen und historischen Werten zurückgeht wie die im
BGE 138 II 465 S. 491
Anwendungsfall vorgenommene Korrektur. Damit erweist sich die Kritik der Beschwerdeführerinnen als berechtigt, wonach mit den beiden Schritten die nämlichen Korrekturen vorgenommen worden seien.
7.6
Die Vorinstanz hat den Abzug damit gerechtfertigt, die synthetische Methode sei für die Netzbetreiber oft attraktiver, da daraus meist höhere Kapitalkosten resultieren würden. Der Abzug wolle die offensichtlich immer noch zu hohe Attraktivität des Ausnahmeverfahrens mildern (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 10. 2.3/4). Die Vorinstanz will deshalb die Verwendung dieser Methode mit einem "reinen Malus zur Anreizverminderung" (E. 10.3 des genannten Urteils) vermeiden. Es ist zwar richtig, dass aus der Verwendung der synthetischen Methode den Netzeigentümern kein Vorteil erwachsen darf. Indessen kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz (E. 10.2.5 des genannten Urteils) ein zu korrigierender Vorteil nicht schon darin liegen, dass den Betreibern zugestanden wird, die synthetische Methode überhaupt anzuwenden, sondern nur darin, dass die Anwendung dieser Methode zu überhöhten Werten führen würde. Die aus der synthetischen Methode resultierenden überhöhten Kapitalkosten wurden jedoch bereits mit dem (freilich zu hohen) Abzug von 20,5 % reduziert. Es wird von der Vorinstanz nicht begründet, dass und inwiefern auch nach Vornahme dieses Abzugs die Verwendung der synthetischen Methode zu attraktiv sein sollte und einer zusätzlichen Korrektur bedürfte. Dies könnte höchstens dann der Fall sein, wenn ein Netzbetreiber systematisch in all denjenigen Fällen, in denen die historischen Werte höher sind als die synthetischen, die historischen verwendet, im umgekehrten Fall aber die synthetischen. Die Beschwerdeführerinnen haben indessen für alle vor 1999 erstellten Anlagen synthetische Werte eingereicht. Würden der Abzug von 20,5 % (oder etwas weniger) gemäss Korrekturrechnung und der Abzug von 20 % gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV kumuliert angewendet, würde gezielt und bewusst ein Wert angestrebt, der tiefer ist als die echten Anschaffungskosten; damit aber wäre das vom Gesetz vorgegebene Prinzip der Kostendeckung (
Art. 15 Abs. 1 und 3 StromVG
) verletzt (vorne E. 6.4). Der blosse Umstand, dass im Parlament noch höhere Werte (30 % oder 40 %) zur Diskussion standen (AB 2008 S 1004, Votum Stadler), kann kein Grund sein, der dies zu rechtfertigen vermöchte, beruhte doch die entsprechende Frage ihrerseits nicht auf irgendwelchen Daten.
7.7
Soweit
Art. 13 Abs. 4 StromVV
so angewendet wird, dass der Abzug von 20 % kumulativ zu einer Korrektur von synthetischen
BGE 138 II 465 S. 492
Werten vorgenommen wird, ist dies damit gesetzwidrig. Es geht dabei entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urteil A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.2.6) nicht um eine Frage der Zweckmässigkeit der Verordnungsbestimmung, sondern um die Frage der Rechtmässigkeit, nämlich der Vereinbarkeit mit
Art. 15 Abs. 1 und 3 StromVG
.
Damit stellt sich die Frage, ob der abstrakte Abzug von 20 % gemäss Verordnung oder aber eine konkrete Bewertungskorrektur anzuwenden ist. Der Abzug von 20 % gemäss Verordnung ist ein pauschaler Wert, der so lange anwendbar ist, als nicht im Einzelfall nachgewiesen werden kann, dass er zu einer gesetzwidrigen Bewertung führt, wobei die Beweislast bei den Netzeigentümern liegt, da sie sich auf eine Ausnahmemethode berufen (E. 6.3 hiervor). Wie in E. 6 eingehend dargelegt wurde, ist der von den Vorinstanzen angenommene Abzug von 20,5 % zu hoch; der korrekte Abzug würde bei weniger als 20 % liegen, doch können umgekehrt auch die Beschwerdeführerinnen nicht mit genügender Bestimmtheit darlegen, wie hoch der korrekte Wert wäre. Diese verbleibende Ungewissheit geht zu ihren Lasten (vgl. E. 6.4 hiervor). Es ist daher der von der Verordnung vorgesehene Abzug von 20 % von den synthetischen Werten vorzunehmen, aber nicht kumulativ dazu ein weiterer Abzug.
8.
Zinsreduktion (
Art. 31a StromVV
)
8.1
Gemäss
Art. 31a Abs. 1 StromVV
ist der Zinssatz für die betriebsnotwendigen Vermögenswerte für Anlagen, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen wurden, in den Jahren 2009-2013 um einen Prozentpunkt tiefer als der Zinssatz nach Artikel 13 Abs. 3 lit. b. Die ElCom hat erwogen,
Art. 31a Abs. 1 StromVV
wolle verhindern, dass Endverbraucher mit dem Netznutzungsentgelt jene Netze, die bereits einmal bezahlt wurden, über eine Aufwertung ein zweites Mal bezahlen müssten. Der Verordnungsgeber sei davon ausgegangen, dass für viele Netze, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen worden seien, eine Neubewertung vollzogen worden sei; in diesen Fällen sei der angemessene Betriebsgewinn bereits über die Neubewertung erzielt worden, sodass der Zinssatz um einen Prozentpunkt gesenkt werde. Diese Reduktion könne zwar mit einem Nachweis gemäss Abs. 2 vermieden werden, doch sei diese Voraussetzung in denjenigen Fällen, in denen die Werte synthetisch berechnet worden seien, nicht erfüllt. Diese Verordnungsregelung sei auch gesetzmässig, weil sonst ein doppelter Gewinn erzielt werden könnte.
BGE 138 II 465 S. 493
8.2
Die Vorinstanz hat präzisiert, dass nicht jede Neubewertung bereits zur Anwendung des reduzierten Zinssatzes führe, sondern nur eine Neubewertung, die einen Aufwertungsgewinn zur Folge habe. Entgegen der Auffassung der ElCom führe die Anwendung der synthetischen Methode gemäss
Art. 13 Abs. 4 StromVV
nicht zwingend zu einem Aufwertungsgewinn. Ein solcher liege nur vor, wenn die Werte, die sich nach
Art. 13 StromVV
errechnen, höher liegen als die zuletzt in der Buchhaltung aufgeführten Werte. Indes obliege es den Gesuchstellerinnen, nachzuweisen, dass kein Aufwertungsgewinn vorliege. Dies hätten die Beschwerdeführerinnen nicht getan. Auch wenn die Anlagen synthetisch bewertet worden seien, was voraussetze, dass nicht mehr sämtliche Unterlagen vorhanden seien, hätten die Beschwerdeführerinnen doch zumindest diejenigen Unterlagen einreichen können und müssen, welche es ermöglicht hätten, die berechneten Anlagewerte mit den letzten buchhalterischen Anlagewerten zu vergleichen (Urteile A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 12.6.6; A-3284/2009 vom 1. Dezember 2010 E. 6.4.3).
8.3
Die Beschwerdeführerinnen rügen,
Art. 31a StromVV
sei gesetzwidrig: Der Bundesrat sei nicht ermächtigt, allgemeine Regelungen über den anwendbaren Zinssatz zu erlassen oder differenzierte Zinssätze festzulegen. Die Zinsreduktion habe keine gesetzliche Grundlage, weil es sich dabei um einen zusätzlichen Malus handle, mit dem die Anwendung der synthetischen Methode verhindert werden soll; dies sei eine repressive Verwaltungssanktion, die einer gesetzlichen Grundlage bedürfte. Insgesamt werde damit die Verwendung der rechtmässigen synthetischen Methode dreifach mit einem Malus bestraft (20,5 % Abzug infolge angeblicher Überschätzung der tatsächlichen Werte; zusätzlich 20 % Abzug aufgrund von Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV; zusätzlich reduzierte Verzinsung der Vermögenswerte gemäss
Art. 31a Abs. 1 StromVV
). Zudem entbehre das in
Art. 31a Abs. 2 StromVV
eingeführte Gesuchsverfahren einer gesetzlichen Grundlage; dadurch werde auch die Untersuchungspflicht verletzt und die Beweislast ohne gesetzliche Grundlage und in Verletzung des rechtlichen Gehörs umgekehrt; es werde damit den Netzeigentümern ein unzulässiger Negativbeweis auferlegt. Schliesslich enthalte
Art. 31a StromVV
eine unzulässige Rückwirkung.
8.4
Gemäss
Art. 15 Abs. 4 lit. a StromVG
legt der Bundesrat die Grundlagen zur Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten fest. Da sich die Kapitalkosten u.a. aus der kalkulatorischen Verzinsung der betriebsnotwendigen Vermögenswerte ergeben (
Art. 15 Abs. 3
BGE 138 II 465 S. 494
lit. b StromVG
), muss in der Kompetenz, die Grundlage zur Berechnung der Kapitalkosten festzulegen, zwangsläufig auch die Kompetenz enthalten sein, den für die Kalkulation massgebenden Zinssatz festzulegen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten denn auch nicht die Gesetzmässigkeit des vom Bundesrat in
Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV
festgelegten Zinssatzes, sondern nur die Gesetzmässigkeit der in
Art. 31a Abs. 1 StromVV
angeordneten Zinsreduktion. In Wirklichkeit geht es dabei nicht um die Kompetenz des Bundesrates zur Zinsfestsetzung, sondern um die materielle Gesetzmässigkeit des reduzierten Zinssatzes.
8.5
8.5.1
Zum Argument der Beschwerdeführerinnen,
Art. 31a StromVV
pönalisiere die Verwendung der synthetischen Methode, ist zu bemerken, dass
Art. 31a StromVV
nicht nur bei Verwendung der synthetischen Methode anwendbar ist. Auch wenn die Restwerte auf der Basis von historisch ermittelten ursprünglichen Herstellkosten festgesetzt worden sind, ist es möglich, dass sie höher sind als die Buchwerte, sei es weil die Anlagen in der Vergangenheit stärker abgeschrieben wurden als mit den kalkulatorischen Abschreibungssätzen gemäss
Art. 13 Abs. 1 und 2 StromVV
, sei es weil sie gar nie aktiviert wurden (vgl. E. 6.3.2 hiervor). Auch in diesen Fällen erfolgt für die Ermittlung des anrechenbaren Anlagevermögens eine Aufwertung gegenüber den Buchwerten.
Art. 31a StromVV
bestraft also nicht spezifisch die Verwendung der synthetischen Methode mit einem (zusätzlichen) Malus.
8.5.2
Die Argumentation der Vorinstanzen geht davon aus, dass Aufwertungsgewinne ausgeglichen werden sollen. Das war offenbar auch die bundesrätliche Motivation für die Einführung von
Art. 31a StromVV
(vgl. Pressemitteilung des Bundesamtes für Energie vom 5. Dezember 2008; Antwort des Bundesrates auf Motionen 08.3558 Jenny, 08.3655 Rechsteiner, 08.3750 UREK-N, Postulat 08.3757 UREK-N). Dem steht allerdings gegenüber, dass nach der gesetzlichen Regelung Aufwertungen zulässig sind (vorne E. 4.6.2 und 6.3.2).
8.6
Trotzdem kann
Art. 31a StromVV
nicht als gesetzwidrig betrachtet werden:
8.6.1
Die Bestimmung schliesst nämlich die aufgewerteten Werte nicht von den anrechenbaren Herstellkosten aus, sondern reduziert bloss den Satz für ihre Verzinsung. Das Gesetz sagt, dass die kalkulatorischen Zinsen auf den notwendigen Vermögenswerten zu
BGE 138 II 465 S. 495
berechnen seien (
Art. 15 Abs. 3 lit. b StromVG
), enthält aber keine näheren Vorgaben zur Höhe des Zinssatzes. Dieser muss so hoch angesetzt sein, dass die Kosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes mit Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns gedeckt sind (
Art. 15 Abs. 1 StromVG
). Das Gesetz verbietet aber nicht, für verschiedene Vermögenswerte unterschiedliche Zinssätze festzulegen, wenn sich dies mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt. Der Bundesrat hat diesbezüglich einen erheblichen Ermessensspielraum, in den die Gerichte nicht einzugreifen haben.
8.6.2
Der vom Bundesrat festgelegte Normalzinssatz entspricht der durchschnittlichen Rendite von Bundesobligationen zuzüglich einer risikogerechten Entschädigung von (für das Jahr 2009) 1,93 Prozentpunkten (
Art. 13 Abs. 3 lit. b StromVV
). Die Bemessung dieses Risikozuschlags geht auf eine Studie der Preisüberwachung vom Dezember 2006 zurück, welche dabei die Methode des Weighted Average Cost of Capital-Methode (WACC) anwandte (vgl. D'ARCY/BURRI, a.a.O., S. 138 f.). Damit wird der marktgewichtete Durchschnitt aus Eigen- und Fremdkapitalkosten ermittelt. Die risikogerechte Entschädigung soll sicherstellen, dass die Unternehmen genügend Eigen- und Fremdkapital einsetzen, um die erforderlichen Investitionen in die Netze tätigen zu können, wobei gemäss Botschaft zum Stromversorgungsgesetz bei der Ermittlung der Risikoprämie zu berücksichtigen ist, dass die Risiken der Verteilungs- und Übertragungsnetze erheblich niedriger einzustufen sind als die Risiken im Zusammenhang mit Elektrizitätshandel oder -produktion (BBl 2005 1654). Der als Basis für die kalkulatorische Verzinsung dienende Anschaffungsrestwert stimmt nicht mit dem finanzbuchhalterischen Wert der Anlagen überein (E. 4.6.2 hiervor). Ist der Buchwert tiefer, so muss dieser Wertunterschied zwangsläufig in der Vergangenheit über die Erfolgsrechnung finanziert worden sein, sei es dass Werte in der Vergangenheit bereits abgeschrieben, sei es dass sie gar nie aktiviert wurden. Das gilt auch dann, wenn die Strompreise in der Vergangenheit aufgrund einer Kostenrechnung kalkuliert wurden. Eine kalkulatorische Aufwertung vom tieferen Buchwert auf den höheren Anschaffungsrestwert ist zwar zulässig (E. 4.6.2 hiervor), doch besteht insoweit kein Kapitalisierungsbedarf und es muss dafür weder Eigen- noch Fremdkapital eingesetzt werden. Der von den Beschwerdeführerinnen hervorgehobene Aspekt, dass das Stromversorgungsgesetz vor allem eine sichere Elektrizitätsversorgung anstrebe (
Art. 1 Abs. 1 StromVG
) und zu diesem Zweck
BGE 138 II 465 S. 496
genügend Mittel für Investitionen zur Verfügung gestellt werden müssten, ist deshalb nicht massgebend. Wohl sind nach der gesetzlichen Regelung auch diejenigen Anschaffungsrestwerte, die über dem Buchwert liegen, zu verzinsen, doch ist es sachlich haltbar, dafür einen geringeren Risikozuschlag (von immerhin noch 0,93 Prozentpunkten) festzusetzen. Die Beschwerdeführerinnen legen auch nicht dar, inwiefern dieser reduzierte Zinssatz bei den Netzeigentümern zu Deckungslücken oder zu einer Unterdeckung führen soll. Auch wird dadurch entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen nicht das gesetzliche Recht auf historische Anschaffungswerte verletzt: Die Werte bleiben erhalten und werden bloss zu einem etwas reduzierten Satz verzinst. Ein angemessener Betriebsgewinn im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 StromVG
kann auch so noch erzielt werden.
8.6.3
Die Beschwerdeführerinnen erachten es als rechtsungleich, dass
Art. 31a StromVV
nur auf Anlagen Anwendung findet, die vor dem 1. Januar 2004 in Betrieb genommen worden sind. Diese Grenze wird von der ElCom damit begründet, dass die Möglichkeit einer Aufwertung umso grösser sei, je älter die Anlage ist. Dies leuchtet ohne Weiteres ein: Bei jüngeren Anlagen kann der Unterschied zwischen den kalkulatorischen Abschreibungen im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 StromVV
und allenfalls höheren buchhalterischen Abschreibungen naturgemäss nur relativ gering sein. In der Festlegung einer zeitlichen Grenze liegt zwar ein gewisser Schematismus, ebenso im Umstand, dass derjenige Netzeigentümer, der nur wenig Aufwertungsgewinne gemacht hat, gleichermassen auf dem vollen Anlagewert den ganzen Prozentpunkt weniger Zins hat wie derjenige, der stärker aufgewertet hat. Solche Schematisierungen sind jedoch aus praktischen und veranlagungsökonomischen Gründen unvermeidlich und in einem gewissen Ausmass zulässig, auch wenn dabei die rechtsgleiche Behandlung nicht restlos gewährleistet wird (
BGE 131 I 291
E. 3.2.2 S. 307 f.).
8.6.4
Das Stromversorgungsgesetz sieht zwar für die Netznutzungstarife und -entgelte keine präventive Genehmigungspflicht vor (BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, Festgabe [...] Forstmoser, 2008, S. 423 ff., 436 f.); die ElCom ist aber zuständig, die von den Netzeigentümern festgesetzten Tarife zu überprüfen und gegebenenfalls abzusenken (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
). Wenn der Bundesrat zuständig ist, den Zinssatz festzulegen (E. 8.4 hiervor) und dabei je nach den Umständen
BGE 138 II 465 S. 497
auch unterschiedliche Zinssätze festsetzen darf (E. 8.6.2 hiervor), dann muss die ElCom im Rahmen ihrer Überprüfungszuständigkeit auch befugt sein, zu prüfen, ob diese Umstände vorliegen. Die ElCom trägt grundsätzlich die Untersuchungspflicht (
Art. 12 VwVG
) und die Begründungs- und Beweislast für die Rechtfertigung ihrer Anordnungen. Die Untersuchungspflicht der Behörde wird jedoch ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien, soweit sie selbständige Begehren stellen (
Art. 13 Abs. 1 lit. b VwVG
) oder soweit ihnen eine besondere Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt (
Art. 13 Abs. 1 lit. c VwVG
), was für die Unternehmen der Elektrizitätswirtschaft in Bezug auf die Anwendung des StromVG zutrifft (
Art. 25 Abs. 1 StromVG
). Diese Mitwirkungspflicht der Parteien erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörden und welche diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (
BGE 130 II 482
E. 3.2 S. 486;
BGE 126 II 97
E. 2e S. 101 f.;
BGE 124 II 361
E. 2b S. 365), wie namentlich Buchhaltungsunterlagen. Die von
Art. 31a Abs. 2 StromVV
eingeführte Regelung, wonach die Betreiber bei der ElCom die Berechnung des höheren Zinssatzes beantragen dürfen, ist eine Konkretisierung dieser Mitwirkungspflicht im Rahmen des gesetzlich vorgesehenen Überprüfungsverfahrens und ist nicht gesetzwidrig. Sie verletzt auch nicht das rechtliche Gehör der Netzbetreiber, sofern diesen im Verfahren die Möglichkeit geboten wird, zweckdienliche Unterlagen einzureichen und ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht führt sodann dazu, dass die Behörde davon ausgehen kann, der von der Partei darzulegende Sachverhalt sei nicht erfüllt (vgl.
BGE 130 II 482
E. 3.2 und 3.3 S. 485 ff.; Urteile 2C_397/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 2.3 und 2.4, in: StE 2011 A. 24.21 Nr. 22; 2C_557/2010 vom 4. November 2010 E. 2.3, in: StR 66/2011 S. 62; 9C_961/2008 vom 30. November 2009 E. 6.3, in: SVR 2010 IV Nr. 30 S. 94). Auch kann keine Rede von einem unzulässigen Negativbeweis sein: Ob die Anlagen für die Tarifermittlung aufgewertet worden sind, kann jedenfalls für denjenigen Zeitraum, für welchen die handelsrechtliche Buchaufbewahrungspflicht gilt, ohne Weiteres durch einen Vergleich zwischen den nach
Art. 13 StromVV
ermittelten Anlagerestwerten und den Buchwerten festgestellt werden.
8.6.5
Schliesslich verletzt
Art. 31a StromVV
auch nicht das Rückwirkungsverbot: Die Verordnungsänderung wurde am 24. Dezember 2008 in der Amtlichen Sammlung publiziert, trat am 1. Januar 2009
BGE 138 II 465 S. 498
in Kraft und findet Anwendung auf die Netznutzungstarife und -entgelte ab dem Jahre 2009. Dass die Regeln für die Tarifbemessung pro futuro teilweise an Sachverhalte anknüpfen, die sich in der Vergangenheit ereignet haben, aber andauernde Auswirkungen haben (wie das für früher vorgenommene Bewertungen und Abschreibungen der Fall ist), ist keine unzulässige Rückwirkung (
BGE 133 II 97
E. 4.1 S. 101 f.;
BGE 126 V 134
E. 4a S. 135 f.; Urteile B 72/05 vom 24. Oktober 2006 E. 4.1, in: SVR 2007 BVG Nr. 23 S. 78; 2P.45/2003 vom 28. August 2003 E. 5.2, in: ZBl 105/2004 S. 263).
8.6.6
Erweist sich
Art. 31a StromVV
aus den genannten Gründen als gesetzmässig, so ist die von den Beschwerdeführerinnen kritisierte Erwägung 12.4.2 des vorinstanzlichen Urteils A-2606/2009 vom 11. November 2010 unerheblich: Darin hält das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die Verordnungsänderung selbst dann nicht zu beanstanden wäre, wenn der Grund hierfür darin läge, die offensichtlich immer noch zu hohe Attraktivität des synthetischen Verfahrens zu vermindern.
8.7
Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen nach
Art. 31a Abs. 2 StromVV
für die Verwendung des höheren Zinssatzes erfüllt sind.
8.7.1
Wie ausgeführt, sind diese Voraussetzungen von den Beschwerdeführerinnen darzulegen (E. 8.6.4 hiervor). Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Gesuchen keine Unterlagen beigelegt und es bei blossen Behauptungen belassen hätten. Trotz gegenteiliger Ankündigung hätten sie auch im Verlauf des erstinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens keine Unterlagen nachgereicht, welche zeigen würden, dass ihre Anlagen tatsächlich nicht im Sinne von
Art. 31a Abs. 2 StromVV
neu bewertet worden seien.
8.7.2
Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen vor, sie hätten im erstinstanzlichen und im Beschwerdeverfahren mittels der einvernehmlichen Regelung mit dem Preisüberwacher nachgewiesen, dass sie keine Überbewertung vorgenommen hätten. Aus dieser einvernehmlichen Regelung ergibt sich aber bloss, dass die Beschwerdeführerinnen für das Jahr 2006 die Netznutzungsentschädigung gegenüber dem Jahre 2004 senken. Sachdienliche Informationen bezüglich einer Aufwertung gehen daraus nicht hervor.
8.7.3
Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Beschwerdeführerinnen aufforderungsgemäss die Buchwerte ihres Übertragungsnetzes mitgeteilt. Daraus geht hervor, dass die Buchwerte des ganzen Netzes per Ende 2006 nur etwa die Hälfte des von der ElCom anerkannten
BGE 138 II 465 S. 499
anrechenbaren Anlagevermögens betragen. Damit ist erwiesen, dass die Beschwerdeführerinnen für die Ermittlung der Netzkapitalkosten ihr Netz gegenüber den Buchwerten deutlich aufgewertet und damit einen Aufwertungsgewinn erzielt haben. Ob die tieferen Buchwerte daraus resultieren, dass gewisse Anlagen gar nicht aktiviert wurden oder dass sie in der Vergangenheit stärker als nach den kalkulatorischen Abschreibungen gemäss
Art. 13 Abs. 2 StromVV
abgeschrieben wurden, ist unerheblich. Die Beschwerdeführerinnen bringen zutreffend vor, dass diese Aufwertung bis zu den Anschaffungsrestwerten zulässig ist (vgl. vorne E. 4.6.2). Das ist aber auch nicht in Frage gestellt; die aufgewerteten Werte werden einzig zu einem reduzierten Satz kalkulatorisch verzinst, was der zulässige Sinn und Zweck von
Art. 31a StromVV
ist (vorne E. 8.6.2).
9.
Nettoumlaufvermögen
9.1
Zu den kalkulatorisch zu verzinsenden Vermögenswerten gehört auch das betriebsnotwendige Nettoumlaufvermögen (Art. 13 Abs. 3 lit. a Ziff. 2 StromVV). Die ElCom und ihr folgend die Vorinstanz haben dargelegt, gemäss Angaben der swissgrid ag würden die Netzeigentümer jeweils Ende Monat einen Zwölftel der erwarteten jährlichen Entschädigung für die Netzkosten in Rechnung stellen, worauf die swissgrid ag diesen Betrag jeweils umgehend überweise. Damit erhielten die Übertragungsnetzeigentümer die notwendigen Mittel im Durchschnitt einen halben Monat, nachdem sie ihre eigenen Rechnungen bezahlen müssten. Da sie ausser den Rechnungen an die swissgrid ag kaum andere wesentliche kurzfristige Forderungen ausstehend hätten, könne höchstes ein halber Monatsumsatz als betriebsnotwendiges Nettoumlaufvermögen akzeptiert werden.
9.2
Die Erwägung der Vorinstanz, wonach die swissgrid ag die Zahlungsverpflichtungen jeweils umgehend erfülle und die Netzbetreiber kaum andere wesentliche kurzfristige Forderungen ausstehend hätten, ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von den Beschwerdeführerinnen nicht bestritten wird und für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 BGG
).
9.3
Die Beschwerdeführerinnen machen aber geltend, sie hätten keinen kontrollierenden Einfluss auf das Geschäftsgebaren der swissgrid ag; ein Nettoumlaufvermögen von bloss einem halben Monat gefährde die Liquidität, sei betriebswirtschaftlich unbegründet und widerspreche daher
Art. 15 StromVG
.
BGE 138 II 465 S. 500
9.4
Weder das Gesetz noch die Verordnung enthalten nähere Regeln zur Höhe des betriebsnotwendigen Nettoumlaufvermögens. Es ist daher grundsätzlich nicht rechtswidrig, wenn die ElCom im Rahmen ihrer Überprüfungszuständigkeiten (
Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG
) das anrechenbare Umlaufvermögen näher präzisiert. Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach in normalen Verhältnissen mit Zahlungsfristen von 30 Tagen zu rechnen sei, mag in allgemeiner Weise zutreffen. Bei den gegebenen sachverhaltlichen Umständen (E. 9.2 hiervor) besteht jedoch keine Notwendigkeit, die sonst betriebswirtschaftlich üblichen Grundsätze einzuhalten. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanzen nur einen halben Monatsumsatz als betriebsnotwendig erachtet haben.
10.
Folgerungen
10.1
Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet: Der synthetisch ermittelte Anlagewert ist nur gemäss Art. 13 Abs. 4 letzter Satz StromVV um 20 % zu kürzen; die zusätzliche Kürzung um 20,5 % entfällt (vgl. E. 6 und 7 hiervor).
10.2
Demgegenüber ist die Verwendung des reduzierten Zinssatzes gemäss
Art. 31a Abs. 1 StromVV
rechtmässig; das Gesuch um Verwendung des höheren Zinssatzes (
Art. 31a Abs. 2 StromVV
) ist unbegründet und das entsprechende Rechtsbegehren abzulehnen (vorne E. 8). Ebenso ist der vorinstanzliche Entscheid nicht zu beanstanden, soweit darin bloss ein halber Monatsumsatz als betriebsnotwendiges Nettoumlaufvermögen akzeptiert wird (vorne E. 9).
10.3
Die Sache ist an die ElCom zurückzuweisen, damit sie die Tarife 2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 aufgrund der gemäss E. 10.1 korrigierten anrechenbaren Betriebs- und Kapitalkosten der Beschwerdeführerin 2 neu berechnet. | public_law | nan | de | 2,012 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0f0fc4e7-9f04-4b55-9da3-ee62e2d648f9 | Urteilskopf
121 IV 261
42. Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1995 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen R. (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 172ter Abs. 1 StGB
; geringfügige Vermögensdelikte, geringer Vermögenswert.
Bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert ist allein dieser entscheidend (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
beträgt Fr. 300.-- (E. 2d). | Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 121 IV 261 S. 262
A.-
R. zog am 28. September 1994 in einer Umkleidekabine eines Kleidergeschäfts in Basel eine Lederjacke im Wert von Fr. 398.-- an, ging zum Geschäftsausgang, ohne die Jacke, deren Preis er kannte, zahlen zu wollen, löste beim Verlassen des Geschäfts den Alarm aus, wurde von der Geschäftsaufsicht zurückgehalten und in der Folge der Polizei übergeben.
B.-
Der Strafgerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte am 13. Februar 1995 R. wegen geringfügigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. 172ter StGB) zu 8 Tagen Haft bedingt mit 1 Jahr Probezeit.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt appellierte und beantragte, R. sei wegen Diebstahls (Art. 137 Ziff. 1 aStGB) zu 10 Tagen Gefängnis bedingt mit 2 Jahren Probezeit zu verurteilen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (Ausschuss) bestätigte am 19. Mai 1995 das Urteil des Strafgerichtspräsidenten.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung (im Sinn von Art. 137 Ziff. 1 aStGB) an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verzichtete auf Vernehmlassung und beantragt Abweisung.
E.-
R. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Strafgerichtspräsident führte aus, der Diebstahltatbestand sei erfüllt, doch frage sich, ob die Tat als geringfügiges Vermögensdelikt nach dem milderen neuen
Art. 172ter StGB
zu qualifizieren sei. Diese Bestimmung sei an die Stelle früherer Spezialvorschriften getreten, schaffe eine klare und einheitliche Neuregelung im Bagatellbereich des Vermögensstrafrechts und ermögliche, massenhaft auftretende Bagatellfälle wie Ladendiebstähle in einem vereinfachten Verfahren als Übertretungen zu ahnden. Sie könne ihren Sinn und Zweck nur erfüllen, wenn tatsächlich ein Grossteil dieser Delikte
BGE 121 IV 261 S. 263
erfasst werde. Der Grenzwert sei entsprechend festzusetzen; dabei sei neben der Geldentwertung auch zu berücksichtigen, dass Ladendiebe hauptsächlich Kleider und Elektronik in den Preiskategorien von 200 bis 500 Franken stehlen. Die Basler Praxis habe den geringen Wert im Sinn von Art. 138 und 142 aStGB zuletzt auf Fr. 200.-- festgesetzt. Dieser Wert sei vor allem aufgrund der von acht Tagen auf drei Monate Haft erhöhten Strafdrohung des
Art. 172ter StGB
deutlich auf Fr. 500.-- heraufzusetzen. In einem Strafrahmen bis zu drei Monaten Haft liessen sich jegliche Delikte bis 500 Franken auch bei schwererem Verschulden abgelten. Der erhöhte Strafrahmen trage zugleich präventiven Gesichtspunkten Rechnung.
b) Die Vorinstanz geht von der Rechtsprechung zur Entwendung (Art. 138 aStGB) sowie
BGE 116 IV 190
aus. Die Basler Praxis habe sich stets am objektiven Wert orientiert und nicht auf die jeweiligen Umstände der Tat oder auf die subjektiven Wertvorstellungen des Täters abgestellt. Der Grenzwert sei im September 1982 von Fr. 50.-- auf Fr. 100.-- und im Januar 1993 auf Fr. 200.-- festgesetzt worden. Die Autoren SCHUBARTH und ALBRECHT hätten in ihrem Kommentar zum Strafrecht schon im Jahre 1990 einen Wert von 200 bis 300 Franken befürwortet. Den überzeugenden Ausführungen des Strafgerichtspräsidenten sei lediglich ergänzend beizufügen, dass
Art. 172ter StGB
nicht nur die geringfügigsten Bagatelldelikte erfasse, sondern im markant erweiterten Strafrahmen auch Straftaten Platz finden, die den bisherigen Anwendungsbereich von Art. 138 aStGB sprengen.
c) Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung des Grenzwerts auf Fr. 500.--.
Art. 172ter StGB
fasse die Privilegierungen des alten Rechts in einem Tatbestand zusammen und habe mit wenigen Ausnahmen für alle Tatbestände des Vermögensstrafrechts Gültigkeit. Von einer wertmässigen Ausdehnung sei dagegen weder in der Botschaft noch in der Literatur die Rede. Wie die meisten Übertretungstatbestände drohe die neue Bestimmung Haft oder Busse an; daraus sei nicht zu schliessen, der Gesetzgeber habe die bisherigen Richtwerte massiv erhöhen wollen. 400 oder 500 Franken seien nicht geringfügig, sondern bildeten für viele einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts. Vermögensdelikte bis 500 Franken als geringfügig einzustufen, führe zu deren Bagatellisierung und zum Abbau des Unrechtbewusstseins. Die Anhebung des Grenzwerts auf zuletzt Fr. 200.-- in Basel habe die Teuerung mehr als aufgewogen und liege teils weit über der
BGE 121 IV 261 S. 264
Praxis anderer Kantone. Nach einer Umfrage befürworteten zwar die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt eine Grenze von 500 Franken, die Mehrheit der Kantone aber 200 Franken, einzelne sogar noch weniger. Die Lehre befürworte einen Wert von 200 Franken. Soweit ersichtlich, habe auch das Bundesgericht keine Fälle beurteilt, in denen der Marktwert Fr. 100.-- entscheidend überstiegen habe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass bei Übertretungen Versuch und Gehilfenschaft straflos blieben und infolge der kurzen Verjährungsfrist Delikte serienweise verjähren können.
Art. 172ter StGB
müsse auf wirkliche Bagatellfälle beschränkt bleiben, damit Quervergleiche auf andere Tatbestände nicht zu grotesken Ergebnissen führten. Schliesslich habe der Gesetzgeber nicht eine vereinfachte Behandlung "massenhaft" auftretender Bagatelldelikte bezweckt; weil jeder Kanton eine andere Strafprozessordnung kenne, hätten solche Überlegungen keine Rolle spielen können.
2.
Richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden, so wird der Täter, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft (
Art. 172ter Abs. 1 StGB
). Diese Vorschrift gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3), bei Raub und Erpressung (
Art. 172ter Abs. 2 StGB
).
Im vorliegenden Fall ist der Begriff des "geringen Vermögenswerts" auszulegen. Wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, kann hier offenbleiben.
a)
Art. 172ter StGB
wurde im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts neu in das Gesetz aufgenommen und am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweiten Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, 1076 f.).
Die Expertenkommission befürchtete bei der Anwendung und einheitlichen Durchsetzung der neuen Bestimmung keine besondern Schwierigkeiten und verwies für die Auslegung des geringfügigen Vermögenswerts auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Der Polizei könne mit Kreisschreiben oder Instruktionskursen bekannt gegeben werden, welcher Wert noch als gering anzusehen sei (Bericht des EJPD zum Vorentwurf über die Änderung des
BGE 121 IV 261 S. 265
Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung, Bern 1985, S. 61). Der Bundesrat hielt am Begriff des geringen Vermögenswerts fest, ohne ihn zu beziffern; der Begriff sei schon in den Art. 138 und 142 aStGB enthalten und habe in der Praxis nie zu grossen Problemen geführt (Botschaft, S. 1077). Auch die eidgenössischen Räte bezifferten den Grenzwert nicht (Amtl.Bull. 1993 N 923-933, 947-950, 1993 S 966).
b) Unter der Herrschaft des alten Rechts (insbesondere Art. 138 und 142 aStGB) hatte das Bundesgericht keine Fälle präjudiziell zu entscheiden, in denen der Marktwert der Sache Fr. 100.-- erheblich überstieg; allerdings beurteilte sich der geringe Wert bis zur Änderung der Rechtsprechung (
BGE 116 IV 190
) nach den objektiven und subjektiven Umständen des Einzelfalls (so galten etwa 1949 nach
BGE 75 IV 49
Fr. 26.90 als zwei Tagesverdienste von Arbeiterinnen nicht als gering; mit
BGE 98 IV 22
wies das Bundesgericht 1972 einen Fall, in dem es um insgesamt Fr. 26.25 Trinkgeld ging, zu weiterer Abklärung zurück; in
BGE 104 IV 156
beurteilte es 1978 das Beiseiteschaffen von monatlich 4 bis 5 Flaschen Whisky im Ankaufspreis von je rund Fr. 20.-- nicht als Sache von geringem Wert, ebenso im nicht veröffentlichten BGE vom 31. August 1984 betreffend 2 gestohlene Flaschen Pastis und 1 Flasche Whisky im Gesamtwert von Fr. 92.30; zur kantonalen Praxis Urteil des Strafgerichtspräsidenten von Basel-Stadt vom 6. Januar 1969, SJZ 65/1969 S. 79 f., sowie TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 138 N. 3).
In der Literatur zum alten Recht forderte TRECHSEL (a.a.O., Art. 138 N. 3) im Jahr 1989, das Bundesgericht solle einen einheitlichen Richtwert von beispielsweise Fr. 100.-- festlegen (vgl. derselbe, Die 'Umstände des besondern Falles' in der Strafrechtspraxis, St. Galler Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1981, S. 195 ff.). SCHUBARTH (Kommentar Strafrecht, Art. 138 N. 9) empfahl im Jahr 1990 einen einheitlichen Richtwert von Fr. 200.-- bis Fr. 300.--. Nach STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 15) lag dieser Wert zuletzt überwiegend bei Fr. 100.--. Zum neuen Recht führen REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 65) aus, die kantonale Praxis werde wie im alten Recht neue Grenzwerte herausbilden; dieser Wert habe im Kanton Zürich für die Entwendung zuletzt Fr. 200.-- betragen. REHBERG (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Ausgabe 1995, S. 226)
BGE 121 IV 261 S. 266
und SCHMID (Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995 S. 3) gehen ohne nähere Begründung nunmehr von Fr. 200.-- aus.
Nach einer Umfrage der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der Schweiz (KSBS) nehmen die Kantone der Zentralschweiz und das Strafgericht Basel-Stadt einen Grenzwert von Fr. 500.-- an, die übrigen Kantone in der Regel Fr. 200.--, teilweise aber auch Fr. 100.-- bis Fr. 150.-- (THOMAS HUG, SJZ 91/1995 S. 183; dieser Autor hält einen Fr. 200.-- nicht übersteigenden Wert für angemessen).
c) Der Gesetzgeber konkretisierte zwar den Begriff des geringen Vermögenswerts nicht eigens, verwies aber auf den geringen Wert im damaligen Recht und dessen praktische Anwendung. Entsprechend ist bei der Auslegung des neuen Rechts von der bisherigen Rechtsprechung zur Sache von geringem Wert im Sinn der Art. 138 und 142 aStGB auszugehen.
Nach der Rechtsprechung ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (
BGE 116 IV 190
E. 2b/aa). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Der unbestimmte Rechtsbegriff des geringen Vermögenswerts ist somit objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen. Solchen Grenzziehungen mag etwas Zufälliges anhaften, zu vermeiden sind sie nicht: Sie sind durch Rechtsgleichheit und einheitliche Rechtsanwendung geboten. Dieses Vorgehen ist denn auch der Rechtsprechung nicht fremd (vgl. etwa die Festlegung der 0.8-Promillegrenze in
BGE 90 IV 159
, die Rechtsprechung zum schweren Fall nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
[
BGE 109 IV 143
,
BGE 117 IV 314
,
BGE 119 IV 180
] sowie zu
Art. 90 Ziff. 2 SVG
bei Geschwindigkeitsüberschreitungen [
BGE 118 IV 188
]). Während aber in diesen Fällen wissenschaftliche Untersuchungen Entscheidhilfen liefern, ist im zu beurteilenden Fall der Grenzwert letztlich nach Recht und Billigkeit festzusetzen.
Der Gesetzgeber schuf mit
Art. 172ter StGB
eine allgemeine "Bagatellnorm", um die Behörden über die Filterwirkung des Antragserfordernisses von der Verfolgung der Kleinkriminalität zu entlasten (Amtl.Bull. 1993 N 948 f., 1993 S 966) und eine Entkriminalisierung im Bagatellbereich zu erreichen (SCHMID, a.a.O., S. 2). Die Bestimmung soll den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und auch dem teils suggestiven Angebotsverhalten auf Opferseite Rechnung tragen (vgl. zu Besonderheiten von Bagatellkriminalität unter modernen Vermarktungsbedingungen RAINER HAMM,
BGE 121 IV 261 S. 267
Eigentum im Wandel der Zeiten, in KritV 76/1993 S. 213 ff.). Jedoch ist die Strafverfolgung auf Antrag weiterhin gewährleistet. Der Gesetzgeber gestaltete die Bestimmung bewusst als Übertretungstatbestand aus (Bericht EJPD, S. 60). Die rechtlichen Konsequenzen hinsichtlich Versuch, Gehilfenschaft (
Art. 104 Abs. 1 StGB
) und Verjährung (
Art. 109 StGB
) folgen daher unabhängig vom Grenzwert aus
Art. 172ter StGB
.
Wortlaut und Randtitel von
Art. 172ter StGB
lassen eher auf einen nicht allzuhohen Grenzwert schliessen. Wie die Beschwerdeführerin einwendet, bleiben 400 bis 500 Franken erhebliche Beträge, die auch für Gutsituierte nicht bedeutungslos sind und für weniger Bemittelte und Jugendliche sogar einen wesentlichen Teil des monatlichen Lebensunterhalts ausmachen können. Auch ihre Befürchtungen, ein Grenzwert von 500 Franken könne eine Bagatellisierung der Vermögensdelikte und einen Abbau des Unrechtbewusstseins bewirken, sind nicht von der Hand zu weisen.
Bei der Auslegung eines Straftatbestands ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 116 IV 312
E. 2d/aa,
BGE 118 IV 200
E. 3d,
BGE 121 IV 67
E. 2b/cc). Die Vorinstanz berücksichtigte daher richtigerweise den gegenüber dem alten Recht von acht Tagen auf drei Monate Haft erweiterten Strafrahmen. Sie nahm an,
Art. 172ter StGB
erfasse nicht nur geringfügigste Delikte, sondern auch Straftaten, die den bisherigen Anwendungsbereich der Art. 138 und 142 aStGB sprengen. Das ist bereits insoweit der Fall, als die neue Bestimmung Bagatellverstösse des gesamten Vermögensstrafrechts erfasst; zugleich deutet der neue Strafrahmen darauf hin, dass nicht lediglich Delikte ohne nennenswerten Unrechts- oder Schuldgehalt darunter fallen. Der Vorinstanz ist denn auch zuzustimmen, dass kaum Vermögensdelikte im Deliktsbetrag bis 500 Franken denkbar sind, die mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten Haft (und Busse) nicht abgegolten werden können. Ist nämlich Geringfügigkeit zu verneinen oder richtet sich die Handlung gegen weitere Rechtsgüter, scheidet der Tatbestand ohnehin aus (
Art. 172ter Abs. 2 StGB
; Amtl.Bull. 1993 N 949; Botschaft, S. 1076; vgl. REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 66, sowie STRATENWERTH, a.a.O., § 25 N. 19). Dennoch ist das Argument hier nicht entscheidend, weil der Gesetzgeber eine generelle Norm für das gesamte Vermögensstrafrecht mit einem Strafrahmen verband, der es dem Richter ermöglichen soll, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (vgl. Ausführungen des Berichterstatters im Nationalrat, Amtl.Bull. 1993 N 949).
BGE 121 IV 261 S. 268
d) Zusammenfassend wollte der Gesetzgeber die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen (Amtl.Bull. 1993 N 949). Die geringfügigen Vermögensdelikte verwies er in das Übertretungsstrafrecht. Er hat damit die grundsätzliche Bedeutung von
Art. 172ter StGB
klar ausgesprochen, gleichzeitig aber mit dem Begriff der Geringfügigkeit und der Verweisung auf die Rechtsprechung zu Art. 138 und 142 aStGB einen recht engen Rahmen für die Bestimmung des Grenzwerts festgelegt.
Angesichts dieser Kriterien erscheint ein Grenzwert von Fr. 500.-- als zu hoch. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass Beträge von 400 oder 500 Franken nicht mehr eine Bagatelle oder Geringfügigkeit bedeuten. Dagegen würde ein Wert von Fr. 100.-- die Zielsetzung des Gesetzes unterlaufen, während Werte bis Fr. 200.-- in der kantonalen Praxis bereits auf die erheblich weniger weitgehenden altrechtlichen Tatbestände Anwendung fanden.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinn von
Art. 172ter Abs. 1 StGB
ist bei Fr. 300.-- festzusetzen. Mit diesem Grenzwert wird der ratio von
Art. 172ter StGB
und dem gegenüber dem alten Recht erweiterten Strafrahmen Rechnung getragen. Damit kann auf Kleinkriminalität im Rahmen des Übertretungsstrafrechts angemessen und schuldadäquat reagiert werden.
3.
Eine unrechtmässige Aneignung einer Lederjacke im Marktwert von Fr. 398.-- ist nach dem Gesagten nicht mehr als geringfügiges Vermögensdelikt einzustufen und lässt sich folglich nicht unter
Art. 172ter Abs. 1 StGB
subsumieren. Daher ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
4.
(Kostenfolgen). | null | nan | de | 1,995 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0f134e85-e8fc-4f01-8d81-623adfd0567b | Urteilskopf
119 IV 230
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 1993 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde) | Regeste
Art. 189 StGB
a.F.; Schändung.
Eine Frau kann zum Widerstand unfähig sein, wenn sie nach einer Feier alkoholisiert zu Bett geht, vom Täter, den sie irrtümlich für ihren Mann hält, zärtlich und allmählich aus dem Schlaf geweckt und überraschend geschlechtlich missbraucht wird. | Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 119 IV 230 S. 230
X. feierte gemeinsam mit den Ehepaaren B. und M. den Silvester 1989. Im Anschluss an die Feier, bei welcher auch Alkohol getrunken wurde, legte man sich in der Wohnung der Eheleute B. in Zürich schlafen. Den Eheleuten M. wurde das Kinderzimmer zugeteilt, wobei Frau M. mit ihrem viermonatigen Sohn auf der unteren und
BGE 119 IV 230 S. 231
ihr Ehemann auf der oberen Liegefläche eines Kajütenbettes schliefen. X. nächtigte in einem Schlafsack im Wohnzimmer.
In den frühen Morgenstunden des 1. Januar 1990 näherte sich X. der mit dem Rücken zum Raum schlafenden Frau M., legte sich zu ihr und umarmte sie zärtlich von hinten. Als er sie sanft auf den Fussboden hob, nahm sie an, es handle sich um ihren Ehemann, der von einem mit X. noch spät unternommenen Lokalbesuch heimgekommen sei und sie nun liebkose. Auch spürte sie, dass der sie umarmende Mann - wie ihr Ehegatte - einen Lockenkopf und einen Schnauz hatte. Darauf vollzog X. mit ihr sehr rasch den Geschlechtsverkehr.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erhob gegen X. Anklage wegen Schändung im Sinne von
Art. 189 StGB
a.F. Das Bezirksgericht Zürich sprach ihn am 10. Mai 1990 von diesem Vorwurf frei. Dagegen appellierten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und die Geschädigte.
Am 29. Oktober 1991 sprach die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. der Schändung im Sinne von
Art. 189 Abs. 1 StGB
a.F. schuldig und bestrafte ihn mit 14 Monaten Zuchthaus, abzüglich 124 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Das Gericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren auf.
Eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1993 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt im wesentlichen, das Urteil des Obergerichts vom 29. Oktober 1991 sei im Schuldpunkt aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss der bis zum 30. September 1992 geltenden Fassung von
Art. 189 Abs. 1 StGB
wird unter anderem mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft, wer mit einer bewusstlosen oder zum Widerstand unfähigen Frau, in Kenntnis ihres Zustandes, den ausserehelichen Beischlaf vollzieht. Die Vorinstanz, die am 29. Oktober 1991 entschied, hatte diese mittlerweile geänderte Bestimmung anzuwenden. Dennoch darf für Fragestellungen, die sich - so betreffend die Widerstandsunfähigkeit - durch das neue Recht nicht verändert
BGE 119 IV 230 S. 232
haben, auch auf die Literatur zum neuen Recht zurückgegriffen werden.
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer mit der Geschädigten den ausserehelichen Beischlaf vollzogen hat. Die Vorinstanz geht nicht davon aus, dass die Geschädigte bewusstlos war. Zu prüfen ist deshalb, ob sie im Sinne von
Art. 189 StGB
a.F. zum Widerstand unfähig war und ob der Beschwerdeführer von diesem Zustand Kenntnis hatte.
3.
a) Die Strafnorm von
Art. 189 StGB
a.F. bezweckt den Schutz von Personen, die einen sexuellen Widerstandswillen nicht oder nicht sinnvoll fassen bzw. ihn körperlich nicht betätigen können (so SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 24. A. 1991, N 1 zum entsprechenden § 179 des deutschen Strafgesetzbuches).
Die Widerstandsunfähigkeit des Opfers im Sinne von
Art. 189 StGB
a.F. kann aus Gründen dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur gegeben sein. Sie kann also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in hochgradiger Intoxikation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung oder in einer besonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl bestehen (STRATENWERTH, Strafrecht BT I, 4. A. 1993, N 35;
BGE 103 IV 165
). Erforderlich ist allerdings, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht nur in irgendeinem Grade beeinträchtigt oder eingeschränkt ist. Ist nur die Hemmschwelle - z.B. alkoholbedingt - herabgesetzt, liegt keine Widerstandsunfähigkeit vor (STRATENWERTH, a.a.O.).
Die Vorinstanz ging davon aus, die Geschädigte sei im Verlauf des Geschehens allmählich erwacht, denn sie habe eine relativ genaue Schilderung des ganzen Ablaufs geben können. Dieses allmähliche "Aus-dem-Schlaf-Erwachen" und die dazugehörige Schläfrigkeit stellten allenfalls einen Aspekt der Widerstandsunfähigkeit dar. Zum Geschehensablauf hielt die Vorinstanz fest, die Geschädigte sei nach der Silvesterfeier sehr müde und alkoholisiert zu Bett gegangen. Sie habe zusammen mit ihrem Kleinkind im Kinderzimmer der Wohnung ihrer Freunde geschlafen. Das obere Bett sei zu dem Zeitpunkt, als sie schlafen ging, ihrem Mann, der noch auswärts weiterfeierte, zugewiesen gewesen. Sie habe sich somit "allein mit ihrer Familie im ausschliesslich ihr zugewiesenen Kinderzimmer" befunden. Als sie durch die Berührungen des Beschwerdeführers aufgewacht sei, sei sie etwa in folgendem Zustand gewesen: Sie habe nicht gewusst, dass ihr Ehemann bereits heimgekommen war und im oberen Bett schlief. Sie habe angenommen, dass ihr Ehemann (erst) jetzt nach
BGE 119 IV 230 S. 233
Hause gekommen sei und sie umarme, wie er dies auch sonst gelegentlich bei der Heimkehr zu tun pflege. Sie habe daher die Umarmung genossen und weitergeschlafen. In der Folge sei sie durch die Liebkosungen des Beschwerdeführers und das "Aus-dem-Bett-Heben" langsam aufgeweckt worden. Sie habe an den Kopf des Mannes gegriffen und festgestellt, dass dieser - ebenso wie ihr Mann - einen Wuschelkopf und einen Schnauz hatte. Nach wie vor habe sie sich aber noch im Halbschlaf befunden und sei unter Wirkung des genossenen Alkohols gestanden. Als ein Finger heftig in ihre Scheide eingeführt worden sei, habe sie gefragt, "wer das sei". Unmittelbar darauf habe der Mann sein Glied eingeführt und "bitte, bitte" gesagt. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest: "Die Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten setzte sich also aus folgenden einzelnen Komponenten zusammen: Schlaf - Halbschlaf - Schläfrigkeit, Angetrunkenheit/Betrunkenheit und Irrtum in bezug auf die Person des Täters."
Unter den gegebenen Umständen hat die Vorinstanz die Widerstandsunfähigkeit zu Recht bejaht. Die Geschädigte befand sich - insofern vergleichbar mit der Konstellation in
BGE 103 IV 165
- in einer Situation, in der sie nicht damit rechnen musste, von einem Fremden sexuell angegangen zu werden. Soweit sie in die Handlungen des Beschwerdeführers einwilligte, geschah dies nur in der Annahme, der Beschwerdeführer sei ihr Ehemann. Schon deshalb konnte ihre Einwilligung den Tatbestand nicht ausschliessen (vgl. LAUFHÜTTE, Leipziger Kommentar, 10. A.,
§ 179 N 12
f.; HORN, Systematischer Kommentar,
§ 179 N 13
). Die von der Vorinstanz genannten Faktoren der Schläfrigkeit, der Alkoholisierung und des Irrtums haben deshalb in ihrer Summierung die Widerstandsfähigkeit der Geschädigten vollständig aufgehoben.
b) Weiter stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer Kenntnis vom Zustand der Geschädigten hatte. Die Vorinstanz stellte diesbezüglich fest, aus den Aussagen der Geschädigten sei klar ersichtlich, dass der Beschwerdeführer den Geschlechtsverkehr in Kenntnis ihres widerstandsunfähigen Zustandes vollzogen habe. Er habe "bitte, bitte" gesagt, woraus sich sein Wissen darum ergebe, dass die Geschädigte in normalem Zustand nicht zum Geschlechtsverkehr mit ihm bereit gewesen wäre. Es sei nicht ersichtlich, wie die Geschädigte in ihrem Zustand die in ihr auftauchende Frage nach der Identität des Mannes anders als mit der Frage, wer er sei, hätte ausdrücken können. Diese Frage aber habe sie gestellt. Zudem habe der Beschwerdeführer nie mit ihrer Einwilligung rechnen können; denn
BGE 119 IV 230 S. 234
einerseits habe zwischen den beiden keine Anziehung in sexueller Hinsicht bestanden und andererseits habe der Ehemann der Geschädigten im selben Zimmer geschlafen. Zusammengefasst führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe damit gerechnet, "dass die nach Alkoholkonsum schlafende Geschädigte als Ehefrau und Mutter, welche mit ihrem vier Monate alten Säugling im Bett lag und welche das Zimmer für ihre Familie zur ausschliesslichen Benutzung zugewiesen erhalten hatte, ihm keinen Widerstand würde leisten können". Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich auch nicht aus der Beschwerde, inwieweit die Vorinstanz mit diesen Erwägungen den Vorsatz des Beschwerdeführers in Verletzung von Bundesrecht bejaht haben sollte. | null | nan | de | 1,993 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0f16d1e8-2962-4b9f-8a2d-520520d91e4f | Urteilskopf
92 II 305
46. Arrêt de la Ire Cour civile du 1er novembre 1966 dans la cause Chancel contre la Société anonyme des produits Clermont et Fouet. | Regeste
Unlauterer Wettbewerb. Erfordernis eines Wettbewerbsverhältnisses (Erw. 1).
Recht auf den Namen, Persönlichkeitsschutz (
Art. 28 u. 29 ZGB
).
1. Eine Person, deren Name unerlaubterweise in eine Fabrikmarke aufgenommen worden ist, kann auf Unterlassung der Namensanmassung, gegebenenfalls auf Schadenersatz und Genugtuung klagen (
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 28 ZGB
). Sie kann überdies Feststellung der Nichtigkeit der Marke und deren Löschung verlangen (Erw. 2).
2. Sowohl unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts wie des Persönlichkeitsschutzes muss der Geschädigte gemäss der Natur des behaupteten Rechtes vorerst nachweisen, dass der gebrauchteName seine Person individualisiert, ausschliesslich diese bezeichnet und ihm daher das Recht auf ausschliesslichen Gebrauch verleiht.
Das Pseudonym geniesst den gleichen Schutz wie der Familien- und der Vorname; um für sich allein eine Person individualisieren zu können, muss es jedoch ein Mindestmass an Originalität aufweisen. In casu individualisiert der Vorname "Sheila" die Sängerin, die ihn als Pseudonym gewählt hat, nicht genügend (Erw. 3 u. 4).
Art. 63 OG
.
Nach dem OG hat die kantonale Behörde, gleich wie das Bundesgericht als Berufungsinstanz, das Bundesrecht von Amtes wegen in vollem Umfang auf den durch die Prozessinstruktion erstellten Sachverhalt anzuwenden. Sie darf den streitigen Anspruch nicht in zwei Klagen zerlegen, die zwei verschiedenen Gerichtsbarkeiten unterstehen (Erw. 5). | Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 92 II 305 S. 306
A.-
En été 1962, un auteur anglais a créé une chanson dont le titre était "Sheila". Traduite en français, elle est apparue sur le marché européen du disque vers le 15 octobre de la même année. Puis une seconde adaptation fut enregistrée, dont la vente débuta en France le 13 novembre et en Suisse le 20 novembre 1962. Annie Chancel, qui venait d'être découverte à Paris,
BGE 92 II 305 S. 307
en était l'interprète. Elle choisit pour pseudonyme le titre de la chanson.
"Sheila" est un prénom féminin, vraisemblablement d'origine irlandaise. Il est couramment employé dans tous les pays anglo-saxons. On le rencontre également à Genève. C'était aussi, à l'époque, l'élément verbal d'une marque internationale déposée le 8 juin 1959 par des fabricants hollandais d'une pâtée pour chiens.
Grâce à la télévision, à la radio et à une publicité habile, Annie Chancel obtint rapidement un succès considérable, du moins en Europe francophone, surtout auprès d'un public jeune et "nouvelle vague". D'autres chansons suivirent qui la consacrèrent et en firent l'idole d'une certaine jeunesse. Malgré une légère éclipse du succès commercial en été 1964, l'éditeur écoula plusieurs millions de disques, dont à peu près 72 500 en Suisse jusqu'en janvier 1965.
Au cours de l'année 1963, Dlle Chancel se présenta en public avec une coiffure caractéristique, portant deux mèches de cheveux attachées ou retenues parh un noeud de chaque côté des oreilles ("couettes"). Elle revêtit souvent une jupe écossaise à larges carreaux.
B.-
Le 13 mars 1963, la Société anonyme des produits Clermont et Fouet, dont le siège est à Genève, a déposé au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle - où elle fut enregistrée le 19 février 1964 sous no 197191 - une marque verbale "SHEILA", destinée notamment à désigner des produits de parfumerie. Au cours du second semestre de 1963, cette société a lancé sur le marché un nouveau parfum dénommé "Sheila". Ce vocable figure sur les flacons et leur emballage sous l'aspect d'un manuscrit stylisé. L'emballage et les cartons servant à la réclame évoquent un tissu laineux. Ce motif de fantaisie se retrouve sur des rubans en forme de noeuds qui ornent les "présentoirs" et supports publicitaires utilisés lors de la vente. Le parfum peut être acheté assorti d'une poupée appelée "Cilly-Doll", qui ne rappelle en rien le visage, la coiffure ou les vêtements d'Annie Chancel.
Un fabricant d'horlogerie, Oberon Watch SA, a également obtenu, le 27 août 1964, l'enregistrement de la marque "Sheila" pour ses montres.
Le 2 janvier 1964, "La Boutique de Sheila SA" a été fondée à Paris avec l'appui de la chanteuse et de ses parents. C'est un
BGE 92 II 305 S. 308
grossiste du "prêt-à-porter" feminin. Elle vend depuis peu des sacs de dame et il n'est pas impossible qu'elle ouvre un département parfums. Son activité commerciale ne s'exerce pas en Suisse, où elle n'est pas connue.
C.-
Après avoir en vain tenté de faire cesser l'usage de la marque "Sheila" par Clermont et Fouet SA, Annie Chancel, agissant par ses parents, a assigné cette société devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle entendait empêcher l'utilisation de son pseudonyme pour désigner des produits de parfumerie et réclamait en outre à la défenderesse une indemnité de 50 000 fr.; elle invoquait les art. 28 et 29 CC et 41 sv. CO.
Ayant appris en cours d'instance le dépôt et l'enregistrement de la marque, la demanderesse saisit la Cour de justice, par exploit du 13 avril 1965, d'une action fondée tant sur le droit des marques et de la concurrence déloyale (art. 29 LMF et 5 al. 2 LCD) que sur l'existence d'un acte illicite et la protection de la personnalité. Elle concluait à la radiation de la marque no 197191 et demandait au juge d'interdire à la défenderesse d'en faire usage ou d'utiliser le nom de Sheila, sous quelque forme que ce soit, sur des emballages, pour sa publicité ou de toute autre manière; elle réclamait en outre une indemnité de 100 000 fr. La défenderesse a conclu à libération.
Le 26 avril 1966, la Cour de justice a rejeté l'action.
D.-
La demanderesse recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral; elle reprend les conclusions et les moyens qu'elle a soumis à l'appréciation des premiers juges. L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- La recourante n'insiste plus guère sur le moyen tiré de la loi sur la concurrence déloyale. Il est manifestement mal fondé. On pourrait certes envisager d'appliquer cette loi spéciale cumulativement avec le droit des marques, et en outre dans la mesure où l'intimée ne se serait pas bornée à exercer le droit qu'elle prétend à la marque no 197191: emploi du prénom et pseudonyme Sheila dans la publicité ou sur des imprimés, utilisation de motifs évoquant la jupe en tissu écossais ou la coiffure de la recourante pour la réclame ou pour la présentation du parfum (RO 87 II 39 consid. 3 et les arrêts cités; cf. aussi RO 90 II 267 consid. 4). Mais il serait nécessaire que les parties
BGE 92 II 305 S. 309
se trouvent dans un rapport de concurrence (RO 90 II 195 consid. 1 et 322 consid. 4, ainsi que les arrêts cités; TROLLER, Immaterialgüterrecht, II p. 892). Or si large que soit l'acception reçue dans la jurisprudence, ce rapport fait défaut. Les parties, en effet, n'exercent pas leur activité lucrative dans le même domaine et ne fournissent pas des prestations analogues ou destinées à satisfaire des besoins analogues; elles ne s'adressent en outre pas au même public, les amateurs des disques de la recourante ne constituant pas la clientèle qui achète habituellement à l'intimée ses parfums.
Quant à "La Boutique de Sheila SA", elle n'est pas partie au procès. Au demeurant, elle n'a été fondée qu'en 1964 et, à la date du jugement attaqué, elle exerçait son activité commerciale en France, alors que le parfum "Sheila" se vendait exclusivement en Suisse, où elle était inconnue (cf. RO 91 II 123 al. 2 et les arrêts cités).
2.
- La recourante reproche essentiellement à l'intimée d'avoir choisi la marque "Sheila" au moment où le succès de ses chansons atteignait un premier sommet; cet emploi non autorisé de son pseudonyme constituerait une usurpation, qui porte atteinte à sa réputation et à sa carrière d'artiste, soit à ses intérêts personnels; il serait en outre de nature à tromper le public, faisant croire que la recourante fabrique le parfum désigné par la marque, ou du moins qu'elle a donné son accord.
Les signes qui portent atteinte aux bonnes moeurs ne sauraient figurer dans une marque et l'office doit refuser l'enregistrement (art. 3 al. 4 et 14 al. 1, 2o LMF). Une telle atteinte existe notamment lorsque le déposant choisit des signes qui créent un danger de confusion et risquent d'induire le public en erreur. Il peut tromper et semer la confusion en se référant à une personne déterminée, dont il utilise sans droit le nom patronymique, le prénom, le surnom ou le pseudonyme: il donne ainsi à croire que l'usage de la marque est lié au porteur du nom (cf. RO 33 II 331, 53 II 514, 77 I 79/80); le risque est d'autant plus grand que celui-ci est plus largement connu, quel que soit le motif de sa célébrité (TROLLER, op.cit., I p. 327; cf. RO 77 I 80).
La personne dont le nom a été incorporé d'une façon illicite dans une marque de fabrique peut intenter action pour faire cesser l'usurpation, le cas échéant pour réclamer des dommagesintérêts ou la réparation du tort moral (art. 29 al. 2 CC); et s'il n'y a pas usurpation (RO 80 II 284 consid. 3), l'utilisation
BGE 92 II 305 S. 310
d'un nom qui prête à confusion avec le sien pourra constituer une atteinte illicite à ses intérêts personnels (art. 28 CC; RO 58 II 316). Outre ces prétentions, elle pourra demander la constatation de la nullité et la radiation de la marque illicite (RO 53 II 512 sv.). Cette action appartient en effet non seulement aux personnes énumérées à l'art. 27 ch. 1 LMF, mais à toute personne lésée dans ses droits par la marque attaquée (dernière confirmation de la jurisprudence: RO 91 II 7 in fine).
3.
Qu'elle vise la marque illicite ou invoque la protection de sa personnalité, la recourante doit d'abord établir, en raison de la nature même du droit au nom, que le prénom Sheila comme pseudonyme invididualisait sa personne et la désignait à l'exclusion de toute autre personne, lui conférant un droit privatif (RO 42 II 318). Ensuite seulement on se demandera si les autres conditions de la protection générale ou spéciale sont réalisées, notamment s'il existe un risque de confusion et un intérêt légitime à faire cesser l'usurpation (cf. RO 44 II 87, 45 II 626 consid. 3, 66 II 263 consid. 2, 67 II 191, 80 II 139 consid. 1 et 3 et 284 consid. 3, 82 II 342 consid. 3, 83 II 256 consid. 3 à 5, 90 II 319 consid. 3 et 463 sv.).
Le pseudonyme est protégé à l'égal du nom patronymique, du prénom ou de la raison de commerce (HAFTER, no 12 et EGGER, no 11 ad art. 29 CC). Mais il ne désigne qu'un aspect particulier de la personnalité, notamment l'activité artistique ou littéraire, qu'il sépare à des fins spéciales. Il est adopté librement, et le choix est illimité. Pour qu'il puisse à lui seul individualiser une personne, un minimum d'originalité est nécessaire. Tout au plus l'absence initiale de force distinctive peut-elle être suppléée, dans certains cas, par un usage constant et incontesté aboutissant à une notoriété durable (cf. RO 42 II 318 et PLANIOL/RIPERT, Traité pratique de droit civil français, tome I p. 144; STAUDINGERS Kommentar zum BGB, 11e éd., 1957, no 17 ad § 12; POUILLET, Traité des marques de fabrique et de la concurrence déloyale, 6e éd., 1912, no 725 p. 593; voir l'exposé des théories en présence dans AISSLINGER, Der Namensschutz nach
Art. 29 ZGB
, thèse Zurich 1948, p. 49/50, et MANES, Das Recht des Pseudonyms, 1899, p. 37 sv.).
4.
Le jugement déféré constate que la recourante n'a pas choisi un pseudonyme de fantaisie, mais un prénom répandu dans tous les pays anglo-saxons, qui est aussi le titre de la chanson dont elle a interprété la seconde adaptation française.
BGE 92 II 305 S. 311
Pas plus qu'une personne ne saurait interdire à autrui l'usage de son prénom, s'il est courant, on ne saurait reconnaître ce droit à celui qui prétend s'imposer sous un prénom d'emprunt. Sans doute, si le prénom Sheila est dépourvu de toute originalité, c'est surtout dans les pays anglo-saxons, où il n'a par lui-même aucun pouvoir d'individualisation. Mais nombre de prénoms anglais se sont implantés depuis fort longtemps dans les pays de langue française. Si le prénom Sheila est moins connu sur le continent européen, et notamment dans l'aire francophone, que certains prénoms anglais classiques, il n'en reste pas moins qu'il est porté par diverses personnes en Suisse, où l'on sait généralement qu'il est répandu ailleurs. Avant que la recourante s'en empare, d'autres artistes l'ont utilisé, et il a été popularisé dans certains milieux par la chanson à laquelle il sert de titre, chanson créée et interprétée par d'autres chanteurs. Il constitue même une marque depuis 1959.
Sans doute est-il constant que, dès son premier disque, la recourante a connu un succès considérable auprès d'un public formé principalement d'adolescents, pour qui "Sheila" la désigne. On ne saurait toutefois en déduire que cette renommée a conféré au prénom choisi le caractère de signe distinctif et compensé l'absence d'originalité d'un pseudonyme que le succès obtenu aurait attaché à la personne de la seule recourante. Autant qu'il est concevable, un tel accaparement d'un bien commun ne saurait en effet résulter que d'un usage général et prolongé. Or aucune de ces deux conditions n'est réalisée. Seule une "certaine jeunesse", limitée peut-être en Suisse aux régions romandes, identifie le vocable de Sheila et la recourante, tout en sachant - une partie du moins - qu'il existe d'autres femmes ainsi prénommées. Et ce ne sont point trois ou quatre mois d'un succès rapide, enflé par la télévision, la radio et une publicité habile, qui ont suffi à la recourante, dans la carrière qu'elle a choisie, pour imposer son pseudonyme, à l'époque déjà où la marque litigieuse fut déposée, de manière à lui assurer une notoriété durable.
Il suit de là que la recourante ne peut prétendre un droit subjectif et privatif sur le prénom connu et répandu de Sheila, et interdire à des tiers l'emploi de ce vocable, qui est du domaine commun (RO 58 II 314, 90 II 319). Bien qu'elle ait eu toute latitude dans le choix de son pseudonyme, elle a assumé le risque d'une confusion qu'il lui incombait d'éviter si elle entendait
BGE 92 II 305 S. 312
se distinguer et s'individualiser dans les milieux les plus larges par un nom d'emprunt. Tout au plus pourrait-elle s'opposer, en vertu de l'art. 2 CC ou de la loi sur la concurrence déloyale, à une artiste concurrente qui, abusant de son propre droit, créerait une confusion en se produisant dans le même domaine d'activité sous le même pseudonyme.
5.
La Cour cantonale est partie du point de vue que, saisie comme juridiction cantonale unique, elle n'avait à connaître que des moyens tirés des lois spéciales sur les marques de fabrique et la concurrence déloyale. C'était une erreur. Dans les limites de l'art. 43 OJ, le Tribunal fédéral apprécie librement la portée juridique des faits; il applique d'office le droit (art. 63 OJ). La jurisprudence récente en a déduit le principe que l'autorité cantonale est tenue elle aussi d'appliquer le droit fédéral d'office, en vertu de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RO 89 II 339, 90 II 40 consid. 6 b, 91 II 65 consid. 2). En effet, dans l'application du droit fédéral concernant le fond du litige, la cognition des tribunaux cantonaux ne saurait être plus étroite que celle de la cour fédérale de réforme. Les juridictions cantonale et fédérale ont toutes deux le pouvoir et le devoir d'appliquer le droit fédéral dans sa plénitude. L'art. 63 OJ limite donc sur ce point la souveraineté cantonale en matière de procédure civile, et une loi cantonale qui serait en contradiction avec cette règle n'aurait aucune validité, vu l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Il suit de là qu'une juridiction spéciale, instituée soit par une loi cantonale (prud'hommes), soit par le droit fédéral (juridiction unique en matière de propriété intellectuelle, de concurrence et de cartels), ne saurait refuser d'étendre son examen aux moyens de droit fédéral invoqués concurremment avec le droit particulier qui fonde la compétence spéciale. Le principe de l'application d'office du droit fédéral s'oppose au partage d'une cause civile en procès distincts, selon les moyens de droit fédéral invoqués, et impose dans cette mesure une attraction de compétence, dont la loi ou la jurisprudence doivent dégager les règles.
Vu les conclusions de la demande, la Cour cantonale devait donc aussi, en l'espèce, connaître des intérêts personnels et de la protection du pseudonyme que la recourante invoquait pour pallier les atteintes portées par d'autres moyens que ceux visés par les lois sur les marques de fabrique et la concurrence
BGE 92 II 305 S. 313
déloyale. Il lui échéait de dire notamment si, par l'emballage de son parfum, par les rubans ornant les "présentoirs" et les supports publicitaires, par la poupée "Cilly-Doll", soit par des procédés autres que la concurrence déloyale et l'emploi de sa marque, l'intimée a porté une atteinte illicite aux intérêts personnels de la recourante. Statuant à son tour dans le cadre des conclusions de la demande et du recours (art. 63 al. 1 OJ), la Cour de céans devrait en principe annuler le jugement déféré et renvoyer la cause à la juridiction cantonale. Mais elle est en mesure de statuer même sur ces points. Selon la décision attaquée en effet, si la marque apposée imite une signature, ce n'est pas celle de la recourante; la poupée ne rappelle en rien le visage, la coiffure ou les vêtements de la jeune chanteuse; il n'est pas établi enfin que l'emballage et les supports publicitaires évoquent sa personne et la recourante ne soutient pas que des offres régulières de preuves aient été rejetées par la Cour cantonale.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours. | public_law | nan | fr | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0f2a8260-56ec-4f40-9337-43fd16982dab | Urteilskopf
101 Ia 384
64. Urteil vom 24. September 1975 i.S. X. gegen die Kantone Thurgau und St. Gallen | Regeste
Art. 46 BV
; Zwischentaxation bei Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Verhältnisse.
Erwirbt ein Steuerpflichtiger ausserhalb seines Wohnsitzkantons eine Liegenschaft, so kann der Kanton der gelegenen Sache sein Besteuerungsrecht über die Liegenschaft und den daraus fliessenden Ertrag ihm gegenüber vom Zeitpunkt des Erwerbes an geltend machen. Der Wohnsitzkanton, der das in die Liegenschaft investierte Vermögen und seinen Ertrag für eine längere Veranlagungsperiode steuerlich bereits erfasst hat, hat zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung von Bundesrechts wegen eine entsprechende Zwischenveranlagung vorzunehmen. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Steuerpflichtige während der im Wohnsitzkanton laufenden Steuerperiode im betreffenden Drittkanton nacheinander mehrere Liegenschaften erwirbt und die zwischen den beiden Kantonen zu treffende Steuerausscheidung infolgedessen in kurzen Zeitabständen wiederholt korrigiert werden muss. | Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 101 Ia 384 S. 385
X. verlegte auf den 1. Mai 1971 seinen Wohnsitz aus der thurgauischen Gemeinde Tobel nach Wil (St. Gallen). Er besass im Zeitpunkt des Wohnsitzwechsels je eine Liegenschaft im Kanton Thurgau und im Kanton St. Gallen sowie ein grösseres Wertschriftenvermögen. Am 1. August 1971 und am 1. Oktober 1971 erwarb X. je eine weitere Liegenschaft im Kanton Thurgau.
Die Steuerbehörde des Kantons St. Gallen lehnte es ab, die auf den 1. Mai 1971 erfolgte interkantonale Steuerausscheidung durch entsprechende Zwischenveranlagungen zu korrigieren,
BGE 101 Ia 384 S. 386
und besteuerte X. für die laufende Steuerperiode 1971/72 nach Massgabe der Verhältnisse, wie sie bei seinem Zuzug in den Kanton gegeben waren. X. liess diese Veranlagung rechtskräftig werden und bezahlte die geforderte Steuer.
Die Steuerbehörde des Kantons Thurgau erblickte hingegen im nachträglichen Erwerb der beiden thurgauischen Liegenschaften eine Änderung der Grundlagen der auf den 1. Mai 1971 bezogenen Steuerausscheidung und nahm entsprechende Zwischenveranlagungen vor, die jeweils zu einer für den Kanton Thurgau günstigeren Steuerteilung führten. X. setzte sich gegen die im Kanton Thurgau ergangenen Zwischenveranlagungen erfolglos zur Wehr.
Im Anschluss an den letztinstanzlichen Entscheid der thurgauischen Steuerrekurskommission führt X. gegen die Kantone Thurgau und St. Gallen wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat nur die Einschätzung durch die Steuerbehörden des Kantons Thurgau für die Zeit ab 1. Mai 1971 angefochten, diejenige durch die st. gallischen Steuerbehörden dagegen in Rechtskraft erwachsen lassen und auch bezahlt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die staatsrechtliche Beschwerde auch im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der sich ausschliessenden Steueransprüche erhoben werden (
BGE 98 Ia 89
E. 1 mit Hinweisen). Keiner von den beiden Kantonen hat eingewendet, das Beschwerderecht sei wegen vorbehaltloser Bezahlung der Steuer verwirkt (
BGE 85 I 14
E. 2 mit Hinweisen). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Steuerbehörden der beiden Kantone bestreiten nicht, dass eine Doppelbesteuerung eintritt, wenn die Einschätzungen der beiden Kantone aufrecht erhalten bleiben. Nach der Rechtsprechung liegt eine gegen
Art. 46 BV
verstossende Doppelbesteuerung dann vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zur Steuerleistung herangezogen wird (
BGE 100 Ia 251
,
BGE 99 Ia 89
E. 2). Zwar besteuert der Kanton St. Gallen die Liegenschaften des Beschwerdeführers, die sich im Kanton Thurgau befinden, nicht direkt.
BGE 101 Ia 384 S. 387
Soweit es sich um die Liegenschaft in Tobel und den Ertrag aus ihr handelt, nimmt er sie von der Besteuerung aus, da X. sie schon besass, als er in den Kanton St. Gallen übersiedelte. Objekt der Besteuerung sind jedoch das Vermögen und der aus ihm fliessende Ertrag. Indem der Kanton Thurgau das in den Liegenschaften im Kanton Thurgau investierte Vermögen und seinen Ertrag besteuert, der Kanton St. Gallen aber das Gesamtvermögen und seinen Ertrag (mit Ausnahme der Liegenschaft in Tobel) erfasst, werden das Vermögen des Beschwerdeführers und sein Ertrag in einem bestimmten Umfang steuerlich doppelt belastet, so dass eine aktuelle Doppelbesteuerung vorliegt. Der Kanton St. Gallen hält jedoch sein Vorgehen für zulässig, weil er annimmt, der Kanton Thurgau dürfe die Liegenschaften in Sirnach und Frauenfeld steuerlich erst ab 1973 erfassen.
3.
Beide Kantone sehen in ihren Steuergesetzen übereinstimmend vor, dass bei Änderung der für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Veranlagungsgrundlagen jederzeit eine ausserordentliche Zwischenveranlagung erfolgen kann. Sie nehmen damit Bezug auf die aufgrund von
Art. 46 BV
entwickelten Grundsätze zur Vermeidung der interkantonalen Doppelbesteuerung. Nach diesen bundesrechtlichen Kollisionsnormen muss eine interkantonale Steuerausscheidung erfolgen, wenn ein Steuerpflichtiger der Steuerhoheit verschiedener Kantone untersteht. Andern sich die für die Aufteilung massgebenden Faktoren nachträglich, so hat der Steuerpflichtige von Bundesrechts wegen Anspruch auf eine entsprechende Korrektur der interkantonalen Steuerausscheidung. Eine Änderung der Steuerausscheidung und der hierauf gestützten Veranlagungen ist selbst dann vorzunehmen, wenn das kantonale Steuerrecht keine entsprechende oder sogar eine abweichende Bestimmung enthält. Es erübrigt sich daher, die diesbezüglichen Vorschriften in den Steuergesetzen der Kantone Thurgau und St. Gallen näher zu prüfen. Beide Gesetze behalten überdies die Regeln des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechtes ausdrücklich vor.
4.
a)
Art. 46 Abs. 2 BV
gewährt dem Bürger ein Individualrecht, indem es ihn gegen eine doppelte Besteuerung schützt. Er hat jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Doppelbesteuerung in einer bestimmten Art und Weise vermieden wird. Es ist vielmehr eine Aufgabe des Bundesrechtes, darüber
BGE 101 Ia 384 S. 388
die nötigen Regeln aufzustellen. Die Besteuerung bestimmter Steuerobjekte ist demjenigen Kanton zuzuweisen, zu dem der die Steuerpflicht auslösende Sachverhalt die engsten Beziehungen hat, wobei wirtschaftliche Überlegungen von Bedeutung sind, sowie vor allem die Notwendigkeit, zwischen den Kantonen einen gerechten Ausgleich zu finden (
BGE 99 Ia 229
, E. 2b). Im weitern können auch Erfordernisse der Praktikabilität eine gewisse Ordnung der Aufteilung der Steuerhoheiten nahelegen.
b) Es ist ein seit langem geltender und allgemein anerkannter Grundsatz, dass Liegenschaften und der aus ihnen fliessende Ertrag der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterliegen (HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, S. 158, BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. A., S. 84 ff.). Gegebenenfalls hat er bei Wechsel in den Eigentumsverhältnissen Anspruch auf eine "pro rata"-Besteuerung. Befinden sich natürlichen Personen gehörende Liegenschaften nicht im Kanton, in dem jene ihr primäres Steuerdomizil haben, ist somit eine Steuerausscheidung zwischen dem Wohnsitzkanton und dem Kanton der gelegenen Sache nötig. Dabei ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung stets davon ausgegangen, dass der Kanton der gelegenen Sache die Besteuerungsbefugnis vom ersten Tag an, an dem der Steuerpflichtige im Liegenschaftskanton über die Liegenschaft verfügt, in Anspruch nehmen kann. Auf diesen Zeitpunkt hin ist deshalb nötigenfalls die Steuerausscheidung vorzunehmen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 1943 i.S. Bohrer, E. 3, Urteil vom 9. Oktober 1963 i.S. Zürcher, E. 5). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Es wäre sachlich ungerechtfertigt, wenn der Liegenschaftskanton, dem im Zusammenhang mit dem Grundeigentum regelmässig Aufwendungen erwachsen, die Liegenschaft und ihren Ertrag während einer bestimmten Zeit deshalb nicht besteuern könnte, weil das Steuerverfahrensrecht eines Drittkantons die Möglichkeit einer sofortigen Zwischenveranlagung, welche dem Eigentumsübergang Rechnung tragen würde, nicht vorsieht. Der Standpunkt des Kantons St. Gallen, wonach die beiden fraglichen Liegenschaftskäufe erst bei der neuen Haupteinschätzung, d.h. bei der Veranlagung 1973 zu berücksichtigen seien, erweist sich daher nicht als haltbar. Die Unrichtigkeit seines Standpunktes wird umso deutlicher, wenn man den Fall in Betracht zieht, dass der
BGE 101 Ia 384 S. 389
Steueranspruch des Kantons St. Gallen mit demjenigen eines solchen Kantons kollidiert, der eine einjährige Veranlagungsperiode kennt. Nach allgemein anerkannten Regeln könnte es diesem Kanton nicht verwehrt werden, in dem dem Liegenschaftserwerb folgenden Jahr die in seinem Gebiet liegenden Grundstücke zu besteuern, auch wenn nach der Gesetzgebung des andern Kantons der Erwerb steuerrechtlich nicht in ein Zwischenjahr fallen würde. In einem solchen Falle wäre es daher unausweichlich, dass der Kanton des primären Steuerdomizils des Pflichtigen eine Zwischenveranlagung vornehmen müsste (vgl.
BGE 97 I 44
E. 4).
Selbstverständlich spielt es nun keine Rolle, ob der Steuerpflichtige im andern Kanton ein einziges oder, in Abständen, mehrere Grundstücke erwirbt. Es ist dann jedesmal eine Voraussetzung für die Zwischeneinschätzung gegeben, und eine solche ist auch durchzuführen, wenn sie zu einem erheblichen, fiskalisch vielleicht nicht ganz gerechtfertigten Verwaltungsaufwand führt. Es mag in solchen Fällen Sache der beteiligten Kantone sein, im Einvernehmen mit dem Steuerpflichtigen nach einer möglichst wenig aufwendigen Lösung zu suchen.
5.
Der Kanton St. Gallen bringt gegen die von den thurgauischen Behörden vertretene Auffassung vor, es liege im Interesse des Steuerpflichtigen, dass er nicht ständig Zwischenveranlagungen ausgesetzt wird. Dem Besteuerungsanspruch des Liegenschaftskantons gebührt aber diesem privaten Interesse gegenüber der Vorzug. Ausserdem ist die Notwendigkeit einer Zwischenveranlagung eine voraussehbare Folge des eigenen Verhaltens des Steuerpflichtigen, dem es im übrigen unbenommen ist, mit den beteiligten Kantonen eine verfahrensmässige Vereinfachung zu finden.
Es ist ferner nicht ausgeschlossen, wie die st. gallische Steuerverwaltung behauptet, dass der thurgauische Fiskus bei einer umfassenden Betrachtung durch die vom Kanton St. Gallen vertretene Lösung nicht benachteiligt wird, da er in andern Fällen selber ihr Nutzniesser sein könnte. Doch vermag auch diese Auffassung, abgesehen davon, dass sie sich auf Vermutungen stützt, nicht gegen die bewährten doppelbesteuerungsrechtlichen Abgrenzungsgrundsätze aufzukommen.
Schliesslich wendet die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen ein, die vom Kanton Thurgau verfochtene Auffassung könne schwierige Abgrenzungsfragen in quantitativer und
BGE 101 Ia 384 S. 390
zeitlicher Beziehung nach sich ziehen und häufig Ermessensentscheide der Steuerbehörde erforderlich machen, was in Doppelbesteuerungssachen nach Möglichkeit zu vermeiden sei. Die Einwendungen sind einer Prüfung wert. Sie führen aber zu keinem anderen Ergebnis. Ob jede quantitative Veränderung in der Verteilung der sog. Steuerfaktoren zwischen primärem und sekundärem Steuerdomizil, z.B. durch Verlagerung von Aktiven von einem Kanton in den andern, doppelbesteuerungsrechtlich eine Verpflichtung zu einer Zwischenveranlagung begründet, kann offen bleiben. Die Zwischenveranlagung führt jedenfalls dann nicht zu unüberwindlichen Schwierigkeiten, wenn es sich, wie beim Erwerb von Liegenschaften, um klar abgegrenzte Tatbestände handelt, die die Gebietshoheit des Kantons der gelegenen Sache in starkem Masse berühren. Eine Zwischenveranlagung dürfte sodann auch nötig werden, wenn im Kanton des sekundären Steuerdomizils eine Liegenschaft überbaut wird und damit der Liegenschaftenertrag sich ändert, denn der Kanton der gelegenen Sache hat Anspruch auf die Besteuerung dieses Ertrages. Was schliesslich die vom Kanton St. Gallen erwarteten Schwierigkeiten bei der zeitlichen Abgrenzung angeht, so sind sie nicht unüberwindbar, wenn sie auch bei gehäuften Handänderungen an Grundstücken in kurzen Abständen zu einem erheblichen Verwaltungsaufwand führen mögen. Dass bei baulichen Investitionen im Kanton des sekundären Steuerdomizils in der Steuerperiode allenfalls verschiedene Anknüpfungspunkte für die Steuerteilung in Frage kommen, ist nicht auszuschliessen, Das bedeutet aber nichts derart Aussergewöhnliches, dass deswegen von einem anerkannten Grundsatz des Doppelbesteuerungsrechtes abgewichen werden müsste. Die Auswahl des Anknüpfungspunktes (Investition, Baubeginn, Fertigstellung, Vermietung usw.) hätte nach der in
BGE 99 Ia 229
E. 3b dargelegten Richtlinie zu erfolgen.
6.
Die Beschwerde ist somit gegenüber dem Kanton St. Gallen als begründet zu erklären. Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen wird ihre Steuereinschätzung unter Berücksichtigung der Liegenschaftenkäufe des Beschwerdeführers aus dem Jahre 1971 neu vorzunehmen und eine allfällig vom Steuerpflichtigen zu viel bezahlte Steuer zurückzuerstatten haben. Gegenüber dem Kanton Thurgau ist die Beschwerde unbegründet; doch wird im weitern Verlauf des Veranlagungsverfahrens
BGE 101 Ia 384 S. 391
unter Umständen auch die thurgauische Veranlagung zu korrigieren sein, wenn sich zeigt, dass ihre Liegenschaftenbewertung doppelbesteuerungsrechtlich nicht haltbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes müssen die Aktiven gleicher Art, wo immer sie auch liegen, nach den gleichen Regeln eingeschätzt werden (
BGE 99 Ia 674
E. 2c)
Dispositiv
Demnach hat das Bundesgericht erkannt:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton St. Gallen gutgeheissen, gegenüber dem Kanton Thurgau abgewiesen. Der Kanton St. Gallen wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer allfällig zuviel bezahlte Steuern zurückzuerstatten. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0f2d912e-74cd-41a3-af09-e4d63e296d42 | Urteilskopf
82 IV 129
27. Urteil des Kassationshofes vom 6. Juni 1956 i.S. Eggler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. | Regeste
Art. 24 Abs. 1 StGB
.
Der Rückzug des Strafantrages gegen den Haupttäter steht der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen. | Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 82 IV 129 S. 129
A.-
Am 11. Februar 1954 erklärte das Bezirksgericht Zürich Alois Eggler des wiederholten Betruges, der Anstiftung (der Adelheid Stadelmann) zu Diebstahl, der Hehlerei, der Urkundenfälschung, des Versuchs der Nötigung, der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, der Sachentziehung und der Störung von Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, schuldig und verurteilte ihn zu einem Jahr Gefängnis, abzüglich 62 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Es schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten in eine Arbeitserziehungsanstalt ein.
B.-
Am 9. Januar 1956 kam Eggler beim Obergericht des Kantons Zürich um Wiederaufnahme des durch das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Februar 1954 abgeschlossenen Strafverfahrens ein. Er machte geltend, der Diebstahl, zu dem er Adelheid Stadelmann angestiftet habe, wäre gemäss
Art. 137 Ziff. 3 StGB
nur auf Antrag des Geschädigten strafbar gewesen. Der Bestohlene habe aber den Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann rechtzeitig zurückgezogen. Diese Tatsache, die auch der Verurteilung wegen Anstiftung zu diesem Diebstahl entgegenstehe, sei dem Bezirksgericht bei Erlass des Urteils nicht bekannt gewesen, so dass sie die Revision begründe.
BGE 82 IV 129 S. 130
C.-
Am 13. April 1956 wies das Obergericht das Gesuch ab.
D.-
Diesen Entscheid ficht Eggler mit Nichtigkeitsbeschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts nicht nachzuprüfen hat (
Art. 269 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein durch Nichtigkeitsbeschwerde angerufen werden kann, greift in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen (
Art. 397 StGB
).
Ob die Tatsache, dass der Strafantrag gegen Adelheid Stadelmann zurückgezogen worden ist, dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt war, kann dahingestellt bleiben, da sie jedenfalls nicht im Sinne des
Art. 397 StGB
erheblich ist, nämlich nicht zu einem für den Beschwerdeführer milderen Urteil führen kann.
Wegen Anstiftung wird gemäss
Art. 24 Abs. 1 StGB
bestraft, wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat. Die Bestrafung des Anstifters setzt demnach nicht voraus, dass die Haupttat beurteilt worden sei, sondern nur, dass sie verübt und strafbar sei (
BGE 71 IV 135
;
BGE 74 IV 74
). Darum schliesst nach der Rechtsprechung des Kassationshofes der Umstand, dass der Haupttäter nicht verurteilt werden kann, weil er unbekannt ist, die Bestrafung des Anstifters nicht aus (
BGE 74 IV 74
). Dasselbe muss auch
BGE 82 IV 129 S. 131
gelten, wenn - wie hier - der Haupttäter nicht (mehr) verfolgt werden kann, weil sein Verbrechen (Diebstahl zum Nachteil eines Angehörigen;
Art. 137 Ziff. 3 StGB
) Antragsdelikt und der Strafantrag vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils zurückgezogen worden ist. Der Rückzug des Strafantrages ändert nichts daran, dass der Diebstahl verübt worden und strafbar ist (vgl.
BGE 69 IV 72
;
BGE 73 IV 97
;
BGE 81 IV 92
) und steht demnach der Bestrafung des Anstifters nicht entgegen.
Auch die Berufung auf
Art. 31 Abs. 3 StGB
hilft dem Beschwerdeführer nicht. Als Anstifter war er zwar im Sinne des
Art. 30 StGB
an der Tat der Adelheid Stadelmann beteiligt (
BGE 81 IV 91
Erw. 1). Der Rückzug des Strafantrages gegen die Haupttäterin ist aber für den Beschwerdeführer bedeutungslos, weil er von Amtes wegen zu verfolgen ist und die Bestimmungen der
Art. 28 ff. StGB
daher auf ihn gar keine Anwendung finden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. | null | nan | de | 1,956 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0f2ea907-d09e-44d7-abd1-21cbe9e03474 | Urteilskopf
115 Ib 496
64. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 2 novembre 1989 dans la cause Ferdinand et Imelda Marcos contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif) | Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (USA); Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961 (SR 0.191.01); diplomatische Immunität von Staatsoberhäuptern vor Strafgerichten.
Staatsoberhäupter geniessen vor ausländischen Strafgerichten umfassende Immunität. Dieses auf völkerrechtlichem Gewohnheitsrecht beruhende, im Interesse des Staates liegende Vorrecht des Staatsoberhauptes wird beschränkt durch den Willen dieses Staates und durch die Amtsdauer des Staatsoberhauptes, wobei Art. 32 und 39 des Wiener Übereinkommens analog anzuwenden sind. Aufhebung der Immunität im konkreten Fall durch eine von einem leitenden Organ abgegebene entsprechende Erklärung, von der die Schweiz annehmen darf, dass sie den vertretenen Staat bindet. | Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 115 Ib 496 S. 497
Le 2 février 1988, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après: le Traité). Cette demande était faite pour les besoins d'une instruction ouverte par le Ministère public des Etats-Unis pour le district méridional de l'Etat de New York, entre autres contre les époux Ferdinand et Imelda Marcos, citoyens philippins résidant à Honolulu (Hawaii) depuis le mois de février 1986. Les infractions poursuivies consistaient en d'importants détournements de fonds (notamment un remboursement illicite de bons du trésor philippins) et d'oeuvres d'art (tableaux de la "Samuels Collection") que Marcos et son épouse auraient commis au préjudice des Etats-Unis d'Amérique et de la République des Philippines entre 1981 et 1986, alors qu'ils exerçaient dans ce dernier Etat, respectivement, les fonctions de Président de la République et celles de ministre des Affaires sociales et de Gouverneur du district métropolitain de Manille.
L'Etat requérant demandait en particulier à la Suisse de lui procurer des documents détenus par des établissements bancaires, fiduciaires et de courtage ayant leur siège à Genève, pour lui permettre de clarifier les opérations sur lesquelles enquêtait le Ministère public américain.
L'Office fédéral ayant décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide, Marcos et son épouse ont fait opposition, en faisant
BGE 115 Ib 496 S. 498
valoir, entre autres arguments, que les autorités américaines ne seraient pas compétentes pour poursuivre les faits décrits dans la demande d'entraide. Déboutés, ils se sont adressés au Tribunal fédéral par la voie d'un recours de droit administratif.
Invité en cours de procédure à vérifier si l'Etat requérant était au bénéfice d'une déclaration des autorités compétentes de la République des Philippines quant à la levée de l'immunité des époux Marcos, l'Office fédéral de la police a déposé à cet égard une note du 17 octobre 1988 adressée à l'Ambassade des Etats-Unis à Manille, dont le texte sera reproduit ci-après dans la mesure utile.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours de droit administratif au sens des considérants, admettant la demande d'entraide dans la mesure où elle se rapportait à la répression des infractions consistant dans le remboursement des bons du trésor philippins et dans l'appropriation des tableaux appartenant à la République des Philippines et se trouvant sur le territoire des Etats-Unis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Les recourants contestent la juridiction de l'Etat requérant en se prévalant de l'immunité dont ils jouiraient en leur qualité d'anciens dirigeants d'un Etat étranger.
a) Dans l'arrêt de principe qu'il a rendu le 1er juillet 1987, sur la base d'un recours de droit administratif déposé par les époux Marcos contre des mesures provisoires adoptées conformément à l'
art. 18 EIMP
à la suite d'une demande d'entraide de la République des Philippines, le Tribunal fédéral s'est déjà penché sur le privilège de l'immunité personnelle que le droit des gens reconnaît aux chefs d'Etat. Il a rappelé que l'immunité personnelle est le pendant de l'immunité dont jouit l'Etat étranger quand il agit "iure imperii", c'est-à-dire dans ses attributs de puissance publique; la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques du 18 avril 1961 [ci-après: la Convention de Vienne (RS 0.191.01)] traduit simplement dans un acte normatif un concept issu du droit international public coutumier. S'agissant à l'époque de l'immunité d'exécution dont un ancien chef d'Etat et son épouse entendaient se prévaloir à l'encontre du pays qu'ils avaient dirigé, il a considéré que ce privilège était reconnu dans l'intérêt de cet Etat et qu'il serait contraire au système qu'un particulier, qui n'est plus chargé de le représenter, puisse invoquer ce privilège à l'encontre des
BGE 115 Ib 496 S. 499
intérêts mêmes de son pays. D'un autre point de vue, le Tribunal fédéral a jugé dans le même arrêt qu'il n'appartenait pas à l'Etat requis de dire si un ancien chef d'Etat bénéficie encore après sa destitution de l'immunité que le droit de son pays lui garantissait pour les actes officiels accomplis durant son mandat. C'est en effet là une question qui ne peut être résolue qu'à la lumière du droit interne autonome de l'Etat requérant (
ATF 113 Ib 275
consid. 7).
b) En l'espèce, il s'agit de savoir si les recourants jouissent d'une immunité de juridiction Pénale faisant obstacle à la poursuite que le Gouvernement des Etats-Unis d'Amérique entend conduire contre eux du chef d'actes commis dans l'exercice des fonctions officielles dont ils étaient titulaires dans la République des Philippines.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse concernant l'immunité de juridiction des Etats étrangers, les principes du droit des gens font partie intégrante du droit interne suisse. Les tribunaux suisses appliquent donc les règles du droit international coutumier de la même manière que s'il s'agissait d'un traité international (
ATF 106 Ia 142
,
ATF 82 I 75
,
ATF 56 I 237
; cf. JEAN-FRANCOIS EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, étude publiée dans Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 201 ss, spéc. p. 202/203; L. CAFLISCH, La pratique suisse en matière de droit international public, 1983, p. 183 ch. 5).
Le droit international coutumier a de tout temps reconnu aux chefs d'Etat - ainsi qu'aux membres de leur famille et à leur suite lorsqu'ils séjournent dans un Etat étranger - les privilèges de l'inviolabilité personnelle et de l'immunité de juridiction pénale (I. SEIDL-HOHENVELDERN, Völkerrecht, 6e éd., Cologne ... 1987, p. 303 ss). Cette immunité de juridiction est également reconnue au chef d'Etat qui séjourne dans un Etat étranger à titre privé et s'étend, dans ces circonstances, aux membres les plus proches de sa famille qui l'accompagnent, ainsi qu'aux membres de sa suite ayant un rang élevé. Ces personnes ne peuvent par conséquent faire l'objet de poursuites pénales ou même d'une assignation à comparaître devant un tribunal (CAFLISCH, op.cit., p. 183). Le droit international public coutumier a reconnu de tels privilèges "ratione personae" aux chefs d'Etat autant pour tenir compte de leurs fonctions et du symbole de souveraineté qu'ils portent qu'en raison de leur caractère représentatif dans les relations interétatiques. Bien que la théorie de l'exterritorialité ait été
BGE 115 Ib 496 S. 500
critiquée et abandonnée depuis longtemps comme justification de l'immunité des chefs d'Etat ou des agents diplomatiques (NGUYEN QUOC DINH, PATRICK DAILLIER et ALAIN PELLET, Droit international public, 3e éd., Paris 1987, p. 661), les chefs d'Etat sont absolument exempts, "ratione personae", de toute contrainte étatique et de toute juridiction d'un Etat étranger en raison d'actes qu'ils auraient commis, où que ce soit, dans l'exercice de fonctions officielles. Au contraire de l'immunité de juridiction civile, toujours discutée et relativisée, l'immunité de juridiction pénale du chef de l'Etat est totale (PHILIPPE CAHIER, Le droit diplomatique contemporain, 2e éd., dans Publications de l'Institut universitaire des Hautes Etudes Internationales, No 40, Genève 1964, p. 333 ss, spéc. p. 338/339; J. DELBRÜCK et R. WOLFRUM, Völkerrecht, vol. I/1, Berlin et New York 1989, p. 253 ss). Cette immunité paraît également englober, sans réserve, les activités privées des chefs d'Etat (OTTO KIMMINICH, dans Archiv des Völkerrechts, vol. 26, Tübingen 1988, p. 129 ss, spéc. p. 160; A. VERDROSS/B. SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3e éd., Berlin 1984, p. 640 ss par. 1027; C. ROUSSEAU, Droit international public, t. IV, Paris 1980, p. 124 à 126).
c) Le privilège de l'immunité de juridiction pénale des chefs d'Etat, dégagé par la coutume internationale, n'a pas été repris en toutes lettres dans la Convention de Vienne. Les art. 31 ss de celle-ci traitent en effet exclusivement de l'immunité de juridiction des agents diplomatiques, c'est-à-dire, en vertu de la règle interprétative contenue à l'
art. 1er let
. e, des chefs de missions ou des membres du personnel diplomatique de ces dernières. On ne saurait en déduire que les textes normatifs élaborés sous l'égide des Nations-Unies établiraient pour les chefs d'Etat étrangers une protection inférieure à celle des représentants diplomatiques de l'Etat qu'ils dirigent ou qu'ils représentent universellement. La Convention sur les missions spéciales conclue à New York le 8 décembre 1969, ratifiée par la Suisse le 3 novembre 1977 et entrée en vigueur pour elle le 21 juin 1985, désigne par exemple nommément, à son art. 21, le chef de l'Etat d'envoi comme l'un des titulaires de l'immunité de juridiction pénale à l'égard des autorités de l'Etat de réception (art. 31) lorsqu'il est en visite officielle (RS 0.191.2). La Convention sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d'une protection internationale, y compris les agents diplomatiques, signée à New York le 14 décembre 1973, entend par "personne
BGE 115 Ib 496 S. 501
jouissant d'une protection internationale" tout chef d'Etat, y compris chaque membre d'un organe collégial remplissant en vertu de la Constitution de l'Etat considéré les fonctions de chef d'Etat (art. 1er ch. 1 let. a, 1re phrase; voir commentaire de cette disposition dans Annuaire de la Commission du droit international des Nations-Unies, 1972, vol. 2, p. 339/340). Dans le rapport qu'elle a présenté en 1986 à l'Assemblée générale sur sa trente-huitième session consacrée en partie aux "immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens", la Commission du droit international a souligné, en commentant l'art. 4 de son avant-projet sur ce problème, l'étendue des privilèges et immunités que le droit international reconnaît "ratione personae" aux chefs d'Etat et que cet article du projet réserve expressément (Annuaire de la Commission du droit international, 1986, vol. 2, 2e partie, p. 7 ss, spéc. p. 15/16). Les chefs d'Etat bénéficient donc d'une immunité de juridiction totale dans les Etats étrangers pour tous les actes qui tomberaient ordinairement sous la juridiction de ces Etats, quel que soit le critère de rattachement des actes incriminés. Ce privilège, reconnu pour le profit de l'Etat étranger à son plus haut dignitaire, trouve ses limites, d'une part, dans la volonté de cet Etat et, d'autre part, dans la durée des fonctions du chef d'Etat. Les art. 32 et 39 de la Convention de Vienne doivent donc s'appliquer par analogie aux chefs d'Etat. Aux termes de l'art. 32, l'Etat accréditant peut renoncer à l'immunité de juridiction de ses agents, mais il doit toujours le faire expressément, des actes concluants étant insuffisants. Selon l'art. 39, lorsque les fonctions d'une personne bénéficiant de privilèges et immunités prennent fin, ces privilèges et immunités cessent au moment où cette personne quitte le pays de réception, mais l'immunité subsiste en ce qui concerne les actes qu'elle a accomplis dans l'exercice de ses fonctions comme membre de la mission diplomatique (ch. 2). Les conditions dans lesquelles un chef d'Etat a abandonné le pouvoir et le fait qu'il a quitté l'Etat qu'il dirigeait, même pour vivre en exil dans l'Etat qui entend le poursuivre, sont sans importance (voir à ce propos EMMANUEL DECAUX, Le statut du chef d'Etat déchu, dans Annuaire français de droit international, vol. 26, 1980, p. 101 ss, spéc. p. 101 à 104 et 138/139; WILFRIED FIEDLER, Das Staatsoberhaupt im Exil, dans Archiv des Völkerrechts 1988, vol. 26, p. 181 ss).
d) L'immunité de fonction dont jouissaient ainsi les recourants a donc perduré pour les actes délictueux éventuellement commis
BGE 115 Ib 496 S. 502
alors qu'ils exerçaient encore le pouvoir dans la République des Philippines. Leur mise en accusation devant les juridictions américaines ne pouvait et ne peut entrer en ligne de compte qu'en vertu d'une renonciation expresse de l'Etat philippin à l'immunité que le droit international public leur a reconnue non comme un avantage personnel, mais en faveur de l'Etat qu'ils dirigeaient (cf. DELBRÜCK/WOLFRUM, op.cit., p. 254). C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral a, le 7 juillet 1989, invité l'Office fédéral de la police à vérifier si les Etats-Unis d'Amérique étaient au bénéfice d'une déclaration des autorités compétentes de la République des Philippines quant à la levée de l'immunité des époux Marcos. Interpellé à ce sujet par l'autorité intimée, l'Etat requérant a produit une note verbale adressée le 17 octobre 1988 par le Département des affaires étrangères de la République des Philippines à l'Ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Manille, note dont il convient d'extraire le passage suivant (traduction):
"...
Prenant note de ce Traité (d'entraide judiciaire conclu entre les deux Etats), le gouvernement philippin renonce par la présente à toute immunité (1) d'Etat, (2) de chef d'Etat ou (3) diplomatique, dont l'ancien Président philippin Ferdinand Marcos et son épouse Imelda Marcos pourraient jouir ou dont ils pourraient avoir joui sur la base du droit américain ou du droit international, y compris, mais non exclusivement, sur la base de l'art. 39 al. 2 de la Convention de Vienne, en vertu des fonctions que ces personnes ont exercées naguère dans le gouvernement de la République des Philippines. Cette renonciation s'étend à la poursuite de Ferdinand et Imelda Marcos dans l'affaire mentionnée ci-dessus (enquête conduite dans le district méridional de l'Etat de New York), ainsi qu'à tout acte criminel ou à toute autre affaire connexe dans lesquels ces personnes tenteraient de se référer à leur immunité. Elle ne touche pas en revanche le gouvernement philippin lui-même ou tout membre ancien ou actuel de ce gouvernement.
En ce qui concerne l'application éventuelle de la doctrine américaine de l'acte d'Etat, le gouvernement philippin tient à souligner qu'à son point de vue toute acquisition de richesses personnelles par les époux Marcos ne saurait constituer des actes publics, gouvernementaux ou officiels du gouvernement philippin, même si de tels enrichissements ont été réalisés par l'utilisation ou la prétendue utilisation de l'autorité gouvernementale.
Il relève qu'il serait contraire aux intérêts des Philippins et de la justice que ces personnes puissent bénéficier de la doctrine de l'acte d'Etat..."
Cette déclaration a été transmise au mandataire des recourants. Dans leur détermination du 1er septembre 1989, ceux-ci font valoir que la levée d'immunité est intervenue selon une procédure irrégulière, que cet acte est de toute façon contraire à la
BGE 115 Ib 496 S. 503
Constitution philippine et aux principes du droit international coutumier, qu'il n'indique pas que les autorités philippines auraient renoncé à leur juridiction pour les actes énoncés dans la demande d'entraide américaine et que la déclaration de levée d'immunité n'a pas été produite par le Gouvernement des Etats-Unis dans le cadre de la procédure actuellement pendante devant le Tribunal fédéral du district méridional de l'Etat de New York.
Ces objections ne sont pas pertinentes. Du point de vue matériel, la déclaration contenue dans la note diplomatique du 17 octobre 1988 répond au souci qu'a exprimé le Tribunal fédéral lors de sa délibération du 28 juin 1989 de ne pas coopérer à une violation éventuelle du droit des gens par l'Etat requérant. Du point de vue formel, il est décisif que cette déclaration émane de l'un des organes dirigeants des Philippines, que le Tribunal fédéral peut considérer comme un représentant qualifié de cet Etat. Le point de savoir si cette renonciation est conforme au droit formel et matériel de la République des Philippines est une question de droit étranger que le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre. Il en va de même du problème de la portée que les juridictions américaines entendent donner à la déclaration en question. C'est devant le juge du fond que les parties devront développer de tels arguments en se prévalant, le cas échéant, des jugements qui auront été rendus entre-temps à ce propos. | public_law | nan | fr | 1,989 | CH_BGE | CH_BGE_003 | CH | Federation |
0f30d026-751b-4745-b8ba-815a112529a5 | Urteilskopf
122 I 85
15. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 11 juin 1996 dans la cause D. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 64bis Abs. 2 BV
und Art. 2 ÜbBest. BV;
Art. 355 Abs. 2 StGB
; Art. 4 des Konkordats über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992 (SR 351.71).
Gemäss Art. 4 in Verbindung mit Art. 3 des Konkordats kann eine mit einer Strafsache befasste Untersuchungsbehörde in Anwendung des Verfahrensrechts ihres Kantons eine Prozesshandlung direkt in einem anderen Kanton durchführen. Nach
Art. 64bis Abs. 2 BV
und den Zielen des Konkordats kann dieses die in
Art. 355 Abs. 2 StGB
festgelegte Regel "locus regit actum" brechen, ohne den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu verletzen (E. 3). | Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 122 I 85 S. 86
Les 16 mai et 23 juin 1995, se fondant sur le concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale, le Juge d'instruction genevois a rendu deux ordonnances de perquisition et de saisie au sens des
art. 178 ss CPP
/GE, tendant à la remise par des établissement bancaires zurichois de documents et de renseignements relatifs à des opérations effectuées sur les comptes dont D. est le titulaire.
Le 6 décembre 1995, la Chambre d'accusation du canton de Genève a rejeté les recours formés par D. contre les ordonnances des 16 mai et 23 juin 1995.
Agissant par la voie du recours de droit public au sens l'art. 84 al. 1 let. a, b, c et d OJ, D. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance du 6 décembre 1995 et de renvoyer la cause à la Chambre d'accusation pour nouvelle décision au sens des considérants. Il invoque l'
art. 4 Cst.
, ainsi que la liberté personnelle et l'
art. 8 CEDH
.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Selon le recourant, le Juge d'instruction aurait indûment appliqué les normes de la procédure pénale genevoise, en lieu et place du droit zurichois. A son avis, l'art. 4 du concordat invoqué par les autorités cantonales heurterait l'
art. 355 al. 2 CP
dont il se prévaut. En disant cela, le recourant invoque - de manière implicite - la primauté du droit fédéral sur le droit concordataire; ce grief de violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. soulevé à titre préjudiciel contre un concordat est recevable dans le cadre du recours de droit public pour la violation des droits constitutionnels des citoyens au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
(arrêt non publié P. du 2 mai 1990, cf.
ATF 120 Ia 113
; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel, 1967/1982, no 892 et 1657; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2ème éd., Berne, 1994, p. 111, ANDREAS AUER, La juridiction constitutionnelle en Suisse, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1983, no 311, ROBERT ZIMMERMANN, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève 1987, p. 129-132). Le recourant, visé directement par les mesures de contrainte ordonnées par le Juge d'instruction en application du droit genevois, a qualité pour soulever ce grief au sens de l'
art. 88 OJ
.
a) Les cantons ont le droit de conclure entre eux des conventions sur des objets de législation, d'administration ou de justice; la Confédération
BGE 122 I 85 S. 87
peut en empêcher l'exécution "si ces conventions renferment quelque chose de contraire à la Confédération ou aux droits des autres cantons" (
art. 7 al. 2 Cst.
).
b) Selon l'
art. 64bis Cst.
, la Confédération a le droit de légiférer en matière de droit pénal (al. 1); l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice demeurent toutefois du domaine des cantons (al. 2), y compris pour ce qui touche à la délimitation de la compétence des autorités de poursuite pénale à raison du lieu. Le domaine réservé aux cantons selon l'
art. 64bis al. 2 Cst.
est cependant limité par le principe selon lequel la Confédération est habilitée à édicter les dispositions de procédure indispensables à une application correcte du droit pénal (
ATF 103 IV 64
), que les cantons ne sauraient contrecarrer (
ATF 119 IV 277
consid. 1a p. 278, 113 Ia 309 consid. 3b p. 312; pour la disposition analogue de l'
art. 64 al. 3 Cst.
, cf.
ATF 118 II 479
consid. 2d p. 482/483).
aa) Selon l'
art. 352 CP
, la Confédération et les cantons, ainsi que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause relative à l'application du droit fédéral. A teneur de l'
art. 355 CP
aucune autorité de poursuite, ni aucun tribunal, n'est en droit d'accomplir un acte de procédure sur le territoire d'un autre canton sans le consentement de l'autorité cantonale compétente (al. 1); la procédure applicable est celle du canton dans lequel l'acte est fait (al. 2). Selon ce principe de la territorialité exprimé par la maxime "locus regit actum", le droit du canton requis détermine la recevabilité et la forme des mesures d'entraide, ainsi que les voies de recours (
ATF 120 Ia 113
,
ATF 117 Ia 5
,
ATF 87 IV 138
,
ATF 71 IV 170
). Dans ce domaine précis, l'application du droit de procédure du canton requis ne doit toutefois pas entraver la mise en oeuvre des
art. 352 ss CP
(
ATF 118 Ia 336
consid. 1b p. 338/339).
bb) Le 4 janvier 1993, le Département fédéral de justice et police a approuvé le concordat du 5 novembre 1992, qui est entré en vigueur le 2 novembre 1993 pour le canton de Genève (RO 1993 p. 2880) et le 30 décembre 1994 pour le canton de Zurich (RO 1994 p. 3156). Selon l'art. 4 du concordat, lu en relation avec l'art. 3 du même texte, l'autorité judiciaire saisie d'une affaire pénale peut, en appliquant la procédure de son propre canton, accomplir un acte de procédure directement dans un autre canton. Le recourant estime que l'art. 4 du concordat déroge au principe de territorialité ancré à l'
art. 355 al. 2 CP
; il y voit une violation de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.).
BGE 122 I 85 S. 88
cc) Ce grief ne saurait être accueilli. Les
art. 352 ss CP
contiennent des prescriptions minimales en matière de procédure, afin de faciliter l'application du droit pénal matériel sur l'ensemble du territoire de la Confédération. Ces normes ont remplacé les anciennes conventions conclues entre les cantons depuis les débuts de l'ancienne Confédération (pour un exposé historique, cf. RUDOLF TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, thèse Zurich, 1950, p. 33-43 et JEAN GRAVEN, L'assistance intercantonale dans le domaine de la répression pénale en Suisse, Revue de droit pénal et de criminologie 2/1948, p. 686 ss). En adoptant l'
art. 355 al. 2 CP
, le législateur a voulu prévenir les conflits pouvant surgir entre des normes cantonales divergentes quant au droit applicable en matière d'entraide intercantonale. Si le législateur a opté pour l'application du droit du canton requis, il aurait tout aussi bien pu trancher en faveur du droit du canton requérant: c'est ce qu'exprime les prises de position des Conseillers nationaux Seiler et Logoz, rapporteurs de la commission du Conseil national, lors de la séance du 4 mars 1930 (BOCN 1930, p. 71, p. 74).
Si les cantons ne sauraient réduire la portée des
art. 352 ss CP
en refusant l'entraide intercantonale dans les cas prévus par le Code pénal, ils demeurent cependant libres d'établir, dans les domaines relevant de leur domaine de compétence - telle la procédure pénale (
art. 64bis al. 2 Cst.
) - des prescriptions plus favorables à l'application uniforme du droit fédéral. Plus particulièrement, l'art. 355 al. 1, 1ère phrase in fine CP, qui réserve le consentement du canton sur le territoire duquel un acte de procédure doit être accompli, autorise évidemment les cantons à élargir et généraliser la mesure de ce consentement, en s'accordant à l'avance, selon des modalités définies entre eux, le droit d'ordonner et d'effectuer des actes de procédure directement dans un autre canton. Tel est précisément le but des art. 3 ss du concordat, qui, comme le rappelle son art. 1er, n'a pas seulement pour objet de faciliter l'entraide judiciaire en matière pénale selon la procédure traditionnelle (art. 15 ss du concordat, notamment 16), mais aussi de lutter efficacement contre la criminalité en favorisant la coopération intercantonale et en donnant aux autorités judiciaires la compétence d'accomplir des actes de procédure dans un autre canton. L'avantage que présente le concordat à cet égard est double: d'une part, il permet de surmonter les inconvénients liés à une application stricte du principe de la territorialité (
art. 355 al. 2 CP
); d'autre part, il dispense les autorités de poursuite de devoir appliquer simultanément plusieurs lois à la même procédure, situation qui présente aussi de sérieux
BGE 122 I 85 S. 89
inconvénients pour les justiciables. Dans le contexte moderne de la lutte contre la criminalité, notamment en matière économique, où il s'agit de démanteler des réseaux aux ramifications internationales utilisant de manière optimale les nouveaux moyens de communication et de transferts de fonds, il se justifie d'atténuer la portée du principe "locus regit actum", afin d'assurer, comme en l'espèce, l'application correcte du droit pénal matériel. De ce point de vue, et eu égard à la sphère de compétence réservée aux cantons selon l'
art. 64bis al. 2 Cst.
, rien n'empêche en effet ceux-ci de déroger, par la voie concordataire, aux règles minimales prescrites par les
art. 352 ss CP
, en prévoyant désormais qu'une autorité judiciaire saisie d'une affaire pénale peut, en appliquant son propre droit de procédure, ordonner et effectuer des actes de procédure dans un autre canton. En ce sens, l'art. 4 du concordat facilite grandement l'exécution de ces mesures d'instruction, en assurant que l'ensemble de la procédure pénale est régie par une seule loi, à savoir celle du canton requérant. Cette unité de la procédure mettra un terme aux situations complexes résultant autrefois de l'application parallèle de plusieurs codes de procédure cantonaux à une même enquête. Ainsi, loin de l'entraver, l'art. 4 du concordat facilite l'application cohérente du droit pénal de la Confédération (cf. GÉRARD PIQUEREZ, Le concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale, RFJ 1994, p. 1 ss, 6-15; du même auteur, Le fédéralisme: un obstacle à lutte contre la criminalité? in: Problèmes actuels de la lutte contre la criminalité, Mélanges en l'honneur du cinquantenaire de la Société suisse de droit pénal, Berne, 1992, p. 57 ss, 63-66; cf. aussi TRÜB, op.cit. p. 48). On ne saurait donc considérer, avec le recourant, que l'art. 4 du concordat viole l'
art. 355 al. 2 CP
et, partant, la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). Eu égard au but de l'
art. 355 al. 2 CP
, les cantons étaient libres de faire usage, dans leur domaine de compétence (
art. 64bis al. 2 Cst.
), de la possibilité offerte par la Constitution (
art. 7 al. 2 Cst.
), d'aller plus loin que les règles minimales édictées par le législateur en contribuant ainsi à simplifier et à renforcer la lutte contre la criminalité transfrontalière, qui requiert de plus en plus fréquemment des investigations sur le territoire de plusieurs cantons (cf. PIQUEREZ, op.cit., p. 7-12).
Le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral est ainsi mal fondé. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0f38f603-9a8d-41f9-8ea2-84c5ef62fd3b | Urteilskopf
123 III 220
37. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. November 1996 i.S. S.F.M. Services Financiers & Management SA gegen Omni Holding AG in Nachlassliquidation (Berufung) | Regeste
Firmenrecht (
Art. 944 ff. OR
, 950 OR); Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Positive Publizitätswirkung der Eintragung im Handelsregister (E. 3). Eine Aktiengesellschaft kann ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen; diese Grundsätze, darunter das Täuschungsverbot, hat der Handelsregisterführer von Amtes wegen zu beachten (
Art. 955 OR
). Anders die Verwechslungsgefahr (
Art. 944 Abs. 1 OR
), die auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft wird. Wer gegen die gesetzlichen Bestimmungen der Firmenbildung und -gebrauchspflicht verstösst, haftet dem Dritten aus
Art. 41 OR
(E. 4a-c). Haftung aus erwecktem Konzernverhalten (E. 4e)?
Stellt die späte Erhebung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im Zivilprozess ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar? Folgen dieses Vorgehens (E. 4d). | Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 123 III 220 S. 221
A.-
a) Die S.F.M. Services Financiers & Management SA mit damaligem Sitz in Genf erwarb mit Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 von der Omni Holding AG und der Omni Swiss Investments B.V. in Zaandam (Niederlande) das gesamte Aktienkapital der Omni France SA sowie eine Kontokorrentforderung gegenüber dieser von sFr. 774'588.10, wofür ein Kaufpreis von sFr. 150'000.-- vereinbart wurde.
Mit Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992 wurde der Omni Holding AG mitgeteilt, dass eine Tochtergesellschaft der Omni France SA, die Ets. Atlas SA, entgegen den als Vertragsgrundlage
BGE 123 III 220 S. 222
geltenden konsolidierten Jahresrechnungen mit einem wesentlich höheren Verlust zu Buche gestanden habe, weshalb der vereinbarte Kaufpreis nicht bezahlt werde.
b) Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1993 betrieb die sich inzwischen in Nachlassliquidation befindliche Omni Holding AG die S.F.M. Services Financiers & Management SA in Bern für den Kaufpreis von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Gegenüber dem von der Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlag erteilte der Gerichtspräsident IV von Bern am 16. August 1993 die provisorische Rechtsöffnung. Die dagegen eingereichte Appellation wies der Appellationshof des Kantons Bern mit Entscheid vom 20. September 1993 ab.
B.-
Mit Klage vom 10. Dezember 1993 verlangte die S.F.M. Services Financiers & Management SA beim Handelsgericht des Kantons Bern die Aberkennung der in der Betreibung Nr. 9311845 erfassten Forderung der Omni Holding AG von Fr. 150'000.-- nebst Zins. Anlässlich des ersten Hauptverhandlungstermins vom 24. März 1995 bestritt die Aberkennungsklägerin ihre Passivlegitimation in der genannten Betreibung. Mit Urteil vom 17. November 1995 wies das Handelsgericht die Aberkennungsklage ab.
C.-
Die Klägerin führt eidgenössische Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die in Betreibung gesetzte Forderung abzuerkennen.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach den Feststellungen des Handelsgerichts hat die S.F.M. Services Financiers & Management SA am 16. März 1992 ihren Sitz von Genf nach Bern verlegt. Am 15. Mai 1992 änderte sie ihre Firmenbezeichnung in SFM & Associés SA; diese Statutenänderung wurde am 27. Juli 1992 im Handelsregister eingetragen. Am gleichen Tag ist unter der Bezeichnung S.F.M. Services Financiers & Management SA eine neue Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen worden, deren Statuten vom 15. Mai 1992 datieren und deren Sitz sich in Bern an der gleichen Adresse wie die SFM & Associés SA befindet. Die neu gegründete Aktiengesellschaft war eine 100%ige Tochtergesellschaft der SFM & Associés SA; Verwaltungsratspräsident beider Gesellschaften war Hanspeter Studer.
Das Handelsgericht hat die am ersten Hauptverhandlungstermin von der Aberkennungsklägerin erstmals erhobene Einrede der fehlenden Passivlegitimation prozessual zugelassen. Hingegen hat es
BGE 123 III 220 S. 223
die Einrede als rechtsmissbräuchlich betrachtet und die Passivlegitimation der S.F.M. Services Financiers & Management SA bejaht, obwohl die Beklagte den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 mit der nunmehr als SFM & Associés SA firmierenden Gesellschaft geschlossen hatte. Die von der Aberkennungsklägerin gegenüber dem Aktienkauf erhobenen Einreden (Grundlagenirrtum, Täuschung, Sachgewährleistung) hat es verworfen. Das Vorliegen einer Schuldübernahme hat es verneint.
Die Klägerin rügt eine bundesrechtswidrige Rechtsanwendung, die zur Missachtung ihrer fehlenden Passivlegitimation für die in Betreibung gesetzte Forderung geführt habe. Gegenstand des Berufungsverfahrens vor Bundesgericht bildet einzig die Frage der Passivlegitimation der Aberkennungsklägerin.
3.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 933 Abs. 1 OR
vor, da aus den Eintragungen im Handelsregister ersichtlich gewesen sei, dass sie mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA, welche den Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 abgeschlossen habe, nicht identisch ist. Dies ergebe sich insbesondere aus dem eingetragenen Datum der Statuten und der Gründung. Gemäss
Art. 933 Abs. 1 OR
bestehe die Fiktion allgemeiner Kenntnis des Registerinhalts; zudem habe die Beklagte nachweislich ins Handelsregister Einsicht genommen.
a) Die Einwendung, eine Dritten gegenüber wirksam gewordene Eintragung im Handelsregister nicht gekannt zu haben, ist gemäss
Art. 933 Abs. 1 OR
ausgeschlossen. Dritten gegenüber wird eine Eintragung im Handelsregister mit der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt wirksam (
Art. 932 Abs. 2 OR
). Diese positive Publizitätswirkung beschränkt sich indes auf die eingetragenen Tatsachen, erstreckt sich demgemäss nicht auf die Schlüsse, welche daraus gezogen werden können (vgl.
BGE 117 II 575
E. 5b/aa;
BGE 96 II 439
E. 3b; GAUCH, Von der Eintragung im Handelsregister, ihren Wirkungen und der negativen Publizitätswirkung, in SAG 1976 S. 141 ff., 145). Vom Grundsatz der positiven Publizitätswirkung muss dann abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten (
BGE 106 II 346
E. 4a S. 351). Damit bleibt die Einrede des Rechtsmissbrauchs vorbehalten, deren Bejahung nicht gegen
Art. 933 Abs. 1 OR
verstösst.
b) Im Handelsregisteramt Bern ist bezüglich der Klägerin lediglich vermerkt, dass sie am 27. Juli 1992 eingetragen wurde und ihre Statuten, welche dieser Eintragung zugrunde lagen, vom 15. Mai 1992 datieren. Über das Verhältnis zu jener Gesellschaft, welche am
BGE 123 III 220 S. 224
12. Mai 1991 mit der Beklagten den Kaufvertrag abgeschlossen hatte, sind in diesem Eintrag keine direkten Aussagen enthalten. Jene Gesellschaft ist im Handelsregisteramt Bern unter anderem mit einer Sitzverlegung von Genf nach Bern (16. März 1992) sowie einer Änderung der Firma in SFM & Associés SA (27. Juli 1992) eingetragen. Die Schlüsse, die ein Dritter aus der Registereintragung der Klägerin zieht oder ziehen muss, liegen somit ausserhalb der positiven Publizitätswirkung im Sinn von
Art. 933 Abs. 1 OR
.
Im übrigen sind die Schlussfolgerungen, welche aus der Eintragung der Klägerin im Handelsregister gezogen werden können, keineswegs so eindeutig, wie die Klägerin dies in der Berufungsschrift darzulegen sucht. Im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 12. Mai 1991 hatte die Vertragspartnerin der Beklagten ihren Sitz in Genf. Bereits in den Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, also noch vor der Gründung der Klägerin, hat die Vertragspartnerin die neue Adresse in Bern angegeben, was auf eine Sitzverlegung hindeutete. Bei einer Sitzverlegung wird im Handelsregister in der Rubrik "Eintragungsdatum" einzig das Datum der Eintragung im neuen Kanton vermerkt. Dass bei der Klägerin nicht bloss eine Sitzverlegung, sondern trotz der Identität der Firmenbezeichnung eine Neugründung erfolgt ist, konnte aus ihrem Handelsregisterauszug nur ersehen, wer weiss, dass bei einer blossen Sitzverlegung ein entsprechender Hinweis in der Rubrik "Zweck, Bemerkungen" erfolgt, oder dass auch bei einer Sitzverlegung das ursprüngliche Datum der Statuten mit allen seit der Gründung erfolgten Änderungen und nicht nur das Datum der im Zeitpunkt der Eintragung am neuen Ort geltenden Statuten vermerkt wird. Die Unachtsamkeit der Beklagten wiegt deshalb nur leicht.
4.
Zu prüfen bleibt, ob das Handelsgericht, wie die Klägerin rügt,
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verletzt hat, indem es die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation bzw. die fehlende Identität mit der Vertragspartnerin der Beklagten als rechtsmissbräuchlich erachtet hat.
a) Die Passivlegitimation ist ein Begriff der Sachlegitimation. Passiv legitimiert ist der materiell Verpflichtete, gegen den sich ein Anspruch richtet. Das Gegenstück ist die Aktivlegitimation. Mit der Passivlegitimation wird das Haftungssubstrat bestimmt, welches für die Befriedigung des an der Sache Berechtigten zur Verfügung steht. Wird vorliegend die Passivlegitimation der Klägerin verneint, so kann die Beklagte nicht auf deren Vermögen greifen. Der Beklagten steht es aber offen, die nunmehr unter der Bezeichnung SFM &
BGE 123 III 220 S. 225
Associés SA firmierende Aktiengesellschaft zu belangen und sich aus deren Vermögen zu befriedigen. Dieses Ergebnis ist für sich keineswegs stossend und verletzt das Gerechtigkeitsempfinden nicht, handelt es sich doch bei der letztgenannten Gesellschaft um jenes Rechtssubjekt, mit welchem die Beklagte bewusst den Vertrag vom 12. Mai 1991 geschlossen hat. Eine Unklarheit über die Person der Vertragspartnerin oder eine Verwechslungsgefahr bestanden nicht, da zu jenem Zeitpunkt allein diese Gesellschaft existierte.
Damit hält der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur dann stand, wenn die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation unter anderen Gesichtspunkten für die Beklagte mit Nachteilen verbunden ist. Für die Abwendung dieser Nachteile müssen keine anderen zumutbaren Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, so dass ein Verstoss gegen den
Art. 2 ZGB
zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben vorliegt und das Ergebnis der Rechtsanwendung in stossender Weise das Gerechtigkeitsempfinden verletzt. Massgebend ist hierfür einzig das Verhalten der Klägerin sowie ihrer Organe und nicht jenes der von ihr verschiedenen Vertragspartnerin der Beklagten. Als solche andere Nachteile macht die Beklagte vor allem die Verzögerung in der Rechtsverfolgung sowie die im Zusammenhang mit der Betreibung, dem Rechtsöffnungsverfahren und der Aberkennungsklage angefallenen Kosten geltend.
b) Bis zur Gründung der Klägerin war hinsichtlich der S.F.M. Services Financiers & Management SA für den Geschäftsverkehr alles klar und eindeutig. Mit der Übernahme der bis ins letzte Detail identischen Firmenbezeichnung, welche die vorbestehende Gesellschaft gleichentags durch Firmenänderung aufgegeben hatte, hat die Klägerin bei ihrer Gründung eine äusserst verwirrende Situation und ein grosses Verwechslungs- und Täuschungspotential geschaffen. Eine Erhöhung dieser Möglichkeit trat hinzu mit dem Domizil beider Gesellschaften an derselben Adresse, der Übernahme des Verwaltungsratspräsidiums in beiden Gesellschaften von Hanspeter Studer sowie ihrem zumindest ähnlichen Zweck. Unbestrittenermassen war der Klägerin bekannt, dass ihre Firmenbezeichnung bis zur Gründung von einer mit ihr verbundenen bzw. verwandten Gesellschaft verwendet worden war.
Aktiengesellschaften können ihre Firma unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
muss der Inhalt der Firma der Wahrheit entsprechen und darf weder geeignet sein, Täuschungen zu verursachen, noch einem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen.
BGE 123 III 220 S. 226
Das Täuschungsverbot ist vor allem verletzt, wenn das Durchschnittspublikum aus der Firmenbezeichnung unzutreffende Schlüsse hinsichtlich des Sitzes oder der Natur des Unternehmens oder hinsichtlich der Art seiner Tätigkeit zieht (vgl.
BGE 117 II 192
E. 4b/aa S. 196 f.;
BGE 113 II 179
E. 2;
BGE 108 II 130
E. 4). Unerheblich ist, ob eine Täuschungsabsicht bestand oder die Täuschungsgefahr den handelnden Personen bewusst war (ROLAND BÜHLER, Grundlagen des materiellen Firmenrechts, Diss. Zürich 1991, S. 104 f.; ACHERMANN, Die Täuschungsgefahr im Firmenrecht, in Der Bernische Notar 1985 S. 47 ff., 50). Die Einhaltung der Grundsätze der Firmenbildung ist von den Handelsregisterführern von Amtes wegen zu beachten (
Art. 955 OR
). Von der Täuschungsgefahr zu unterscheiden ist die Verwechslungsgefahr. Ob sich eine neue Firma von den anderen bestehenden Firmen genügend unterscheidet (
Art. 946 und 951 OR
), ist eine Frage des Firmenschutzes (
Art. 956 OR
) und wird vom Richter lediglich auf Begehren eines Betroffenen hin geprüft (
BGE 101 Ib 361
E. 5 S. 366; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 100; ACHERMANN, a.a.O., S. 50; unklar ist die Abgrenzung bei HIS, Berner Kommentar, N. 93 zu
Art. 944 OR
).
Mit ihrem Vorgehen hat die Klägerin die akute Gefahr geschaffen, dass sie von Personen, welche bereits mit der ursprünglichen S.F.M. Services Financiers & Management SA zu tun hatten, mit dieser verwechselt wird. Beeinträchtigt wurden damit die Interessen eines breiten Personenkreises. Der Firmenschutz gemäss
Art. 956 OR
gelangt hier von vornherein nicht zur Anwendung, da die von der Klägerin gewählte Firmenbezeichnung im Zeitpunkt ihrer Eintragung im Handelsregister nicht mehr von einem anderen Firmeninhaber beansprucht, sondern gleichzeitig gelöscht wurde (vgl. His, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 956 OR
). In einem solchen Fall muss die geschaffene Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt von
Art. 944 Abs. 1 OR
Beachtung finden; nur auf diesem Weg kann das Interesse des Publikums am Schutz vor Irreführung (
BGE 100 II 224
E. 2) und das öffentliche Interesse an deutlich unterscheidbaren Firmen (
BGE 101 Ib 361
E. 4a am Ende) berücksichtigt werden. Ob eine Täuschungsgefahr besteht, ist nicht abstrakt, sondern anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (
BGE 117 II 192
E. 4b/bb;
BGE 108 II 130
E. 4;
BGE 100 Ib 240
E. 5b). Die Klägerin hat keinerlei Massnahmen getroffen, um eine Verwechslung mit der früheren S.F.M. Services Financiers & Management SA zu verhindern. Vielmehr hat sie es sogar unterlassen, auf die fehlende Identität hinzuweisen, als die Beklagte sie für Ansprüche
BGE 123 III 220 S. 227
gegenüber der anderen Gesellschaft belangte (vgl. Erwägung 4d hiernach; zur Aufklärungspflicht vgl. Merz, Berner Kommentar, N. 275 zu
Art. 2 ZGB
). Damit hat die Firmenwahl der Klägerin gegen das in
Art. 944 Abs. 1 OR
verankerte Täuschungsverbot verstossen. Dass die Firma trotz der Verwechslungsgefahr offenbar ohne Beanstandung eingetragen wurde, durfte die Klägerin nicht als Zusicherung der Rechtmässigkeit auffassen (
BGE 117 II 575
E. 5b/aa am Ende; HIS, Berner Kommentar, N. 15 zu
Art. 933 OR
). Faktisch verletzte das Vorgehen der Klägerin auch den Grundsatz der Unübertragbarkeit der Firma (dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 782; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 126 ff.; missverständlich
BGE 103 Ib 11
E. 2 S. 14). Dieser Grundsatz muss erst recht gelten, wenn materiellrechtlich keine Rechtsnachfolge vorliegt. Dass hinsichtlich der Übertragung der Firma zwischen den beiden Gesellschaften keine ausdrückliche Vereinbarung abgeschlossen wurde, ändert an der Unzulässigkeit des Vorgehens nichts.
Hat die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen über die Firmenbildung verstossen, so haftet sie aus
Art. 41 OR
für den Schaden, welcher Dritten aus der Verwendung der täuschenden Firma erwachsen ist. Voraussetzung dafür ist ein Verschulden, wobei auch Eventualvorsatz genügt. Schaden kann Dritten unter anderem verursacht werden, dass diese - wie die Beklagte - gestützt auf die vermeintliche Identität Ansprüche, welche ihnen gegenüber der früher so bezeichneten Gesellschaft zustehen, fälschlicherweise gegenüber der neu gegründeten Gesellschaft geltend machen. Der Schaden besteht in erster Linie aus den bis zu jenem Zeitpunkt aufgelaufenen Verfahrenskosten, an dem die fehlende Identität zweifelsfrei aufgedeckt wird. Sollte die Verzögerung der Rechtsverfolgung gegenüber der tatsächlichen Schuldnerin zu einem Ausfall führen, so ist auch der Schaden zu berücksichtigen, welcher sich aus der zwischenzeitlichen Verschlechterung ihrer Vermögenssituation ergibt. Schuldhaft ist das Verhalten der jüngeren Gesellschaft insbesondere auch, wenn sie im Fall der Belangung für Verbindlichkeiten, die nicht sie betreffen, den Gläubiger nicht unverzüglich über die fehlende Identität aufklärt.
c) Aus der Funktion der Firma und dem firmenrechtlichen Täuschungsverbot fliesst auch die Firmengebrauchspflicht (
BGE 103 IV 202
E. 1 mit Hinweisen; GUHL/KUMMER/DRUEY, a.a.O., S. 787; ROLAND BÜHLER, a.a.O., S. 132 ff.). Die Verletzung der Firmengebrauchspflicht ist strafbar. Bis Ende 1994 war dies im Bundesgesetz
BGE 123 III 220 S. 228
betreffend Strafbestimmungen zum Handelsregister- und Firmenrecht vom 6. Oktober 1923 geregelt; seit dem 1. Januar 1995 gilt
Art. 326ter StGB
. Strafbar macht sich insbesondere, wer für ein im Handelsregister eingetragenes Geschäft eine Firma verwendet, die mit der im Handelsregister eingetragenen nicht übereinstimmt und die irreführen kann. Gegen diese Firmengebrauchspflicht haben sowohl die Klägerin wie auch die Vertragspartnerin der Beklagten verstossen, indem beide Gesellschaften im Geschäftsverkehr allgemein und auch in der Korrespondenz mit der Beklagten nur die im Handelsregister nicht eingetragene Abkürzung "S.FM AG" verwendeten. Unter dieser Firmenbezeichnung erfolgten die Schreiben vom 4. Oktober 1991 und 4. Februar 1992, in denen die Vertragspartnerin die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises ablehnte. Im Februar 1993 wurde unter dem Logo "S.FM Service Financier & Management" ein zweiseitiges Unternehmensprofil herausgegeben, in welchem sich die Klägerin als "S.FM S.A." bzw. "S.FM AG" bezeichnete und die nunmehrige SFM & Associés SA unzutreffenderweise als Tochtergesellschaft anführte. Unter dem genannten Kürzel hat die Klägerin im Rechtsöffnungsverfahren auch Rechtsschriften eingereicht.
Diese Verletzung der Firmengebrauchspflicht stellt ebenfalls ein widerrechtliches Verhalten dar, für welches die Klägerin der Beklagten aus
Art. 41 OR
haftet. Als Schaden, welcher dadurch verursacht wurde und zu ersetzen ist, kommen die gleichen finanziellen Nachteile in Betracht wie bei der Verletzung des firmenrechtlichen Täuschungsverbots (vgl. Erwägung 4b hiervor).
d) Unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wirft das Handelsgericht der Klägerin hinsichtlich ihres prozessualen Verhaltens ein unzulässiges venire contra factum proprium vor. Sowohl in der vorprozessualen Korrespondenz wie auch im Rechtsmittelverfahren und in der Begründung der Aberkennungsklage habe sich die Klägerin mit dem Bestand der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 materiell auseinandergesetzt, Gegenansprüche zur Verrechnung angemeldet und auch eine vergleichsweise Saldozahlung angeboten. Erst wenige Tage vor der Hauptverhandlung habe sie erstmals erklärt, bezüglich der Forderung der Beklagten nicht passivlegitimiert zu sein, und an der Hauptverhandlung vom 23. März 1995 die entsprechenden Handelsregisterauszüge eingereicht.
Der Grundsatz von Treu und Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot gelten auch im Zivilprozessrecht (
BGE 111 II 62
E. 3; 107
BGE 123 III 220 S. 229
Ia 206 E. 3a;
BGE 105 II 149
E. 3, je mit Hinweisen). Betrifft der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, so kann darauf im Berufungsverfahren nicht eingetreten werden (
BGE 111 II 62
E. 3 am Ende). Deshalb macht die Beklagte zu Recht nicht geltend, das Handelsgericht hätte in Abweichung von Art. 92 Abs. 1 der Zivilprozessordnung für den Kanton Bern (ZPO/BE), - welche Bestimmung den Parteien gestattet, die Angriffs- und Verteidigungsmittel bis und mit den Parteivorträgen in der Hauptverhandlung zu ergänzen oder zu berichtigen - die sehr späte, aber immer noch rechtzeitige Bestreitung der Passivlegitimation wegen des Verstosses gegen
Art. 2 ZGB
prozessual gar nicht mehr zulassen dürfen. Im Bereich des Prozessrechts besteht generell wenig Raum, infolge Rechtsmissbrauchs von klaren Verfahrensvorschriften abzuweichen (
BGE 107 Ia 206
E. 3b).
Für das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln kennt das Zivilprozessrecht eigene Sanktionen, welche einen Rückgriff auf
Art. 2 ZGB
entbehrlich machen. Insbesondere kann der sehr späte Zeitpunkt der massgeblichen Vorbringen durch eine Prozesspartei bei der Kostenverlegung berücksichtigt werden. Bei Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Gesetzesbestimmung besteht diese Möglichkeit, wenn das kantonale Prozessrecht die Kostenverlegung nach Unterliegen und Obsiegen nur "in der Regel" vorsieht und keine abschliessende Aufzählung der Ausnahmen enthält. Die aufgelaufenen Aufwendungen können auch unnötig verursachte Umtriebe darstellen, welche unabhängig vom Ausgang des Verfahrens dem Verursacher aufzuerlegen sind.
Im vorliegenden Fall werden von der Beklagten gerade die Prozesskosten, welche wegen der sehr spät erhobenen Einrede der fehlenden Passivlegitimation aufgelaufen sind, ins Feld geführt, um das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs darzutun. Die bernische Zivilprozessordnung sieht in Art. 58 Abs. 2 ausdrücklich vor, dass vom Grundsatz der Kostenverlegung nach Unterliegen abgewichen werden kann bei Vermehrung der Prozesskosten durch unnötige Weitläufigkeiten. Dazu zählt die Praxis auch das späte Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln (LEUCH/MARBACH/ KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl., 1995, N. 6 zu Art. 58). Selbst wenn die hier massgebende Zivilprozessordnung keine ausdrückliche Bestimmung enthielte, auf welche sich trotz Gutheissung der Aberkennungsklage die Überbindung von Kosten an die Klägerin stützen liesse, müsste berücksichtigt werden, dass die Klägerin für die verursachten Kosten bereits aus
BGE 123 III 220 S. 230
Art. 41 OR
schadenersatzpflichtig ist (vgl. Erwägung 4b und c hiervor). Ein Kostenerstattungsbegehren der Klägerin wäre deshalb insoweit rechtsmissbräuchlich, als sie das Zugesprochene der Beklagten als Schadenersatz gleich wieder zurückerstatten müsste (MERZ, Berner Kommentar, N. 365 zu
Art. 2 ZGB
).
Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens werden im übrigen von der Gutheissung der Aberkennungsklage nicht berührt. Das Rechtsöffnungsverfahren ist ein in sich abgeschlossenes Verfahren, und die Aberkennungsklage stellt nicht dessen Fortsetzung dar. Das Rechtsöffnungsverfahren ist eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit, während die Aberkennungsklage eine materiellrechtliche Klage mit Auswirkungen auf die hängige Betreibung darstellt (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., 1984, Bd. I, S. 230 und 269 f.). Diese im Bundesrecht verankerte unterschiedliche Rechtsnatur der Klagen schliesst eine Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens bei Gutheissung der Aberkennungsklage nach gewährter provisorischer Rechtsöffnung aus. Den Fortbestand des formell rechtskräftigen Kostenspruchs des Rechtsöffnungsverfahrens davon abhängig zu machen, dass die Aberkennungsklage nur aufgrund von Tatsachen gutgeheissen wird, die erst nach Einleitung der Betreibung eingetreten sind (so FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 272), ist nicht begründet. Dem Betriebenen steht es frei, ob er sich einem gestellten Rechtsöffnungsbegehren widersetzen oder dieses unter Vorbehalt der Aberkennungsklage anerkennen will. Es ist deshalb auch sachlich gerechtfertigt, ihn mit den Folgen seines Unterliegens im Rechtsöffnungsverfahren definitiv zu belasten; eine Gutheissung der gewöhnlichen Forderungsklage des Gläubigers nach verwehrter Rechtsöffnung führt ebensowenig zu einer Neuverlegung der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens. Sowohl die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens der Aberkennungsklage können somit, soweit dies aufgrund des Verhaltens der Klägerin als angezeigt erscheint, aufgrund der einschlägigen Gesetzesbestimmungen ihr überbunden werden. Um diesbezüglich zu einem das Gerechtigkeitsempfinden befriedigenden Ergebnis zu gelangen, ist es also nicht erforderlich, die Einrede der fehlenden Passivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen.
e) Die Nichtbeachtung der fehlenden Passivlegitimation wird vom Handelsgericht schliesslich damit begründet, dass der juristischen Selbständigkeit beider Gesellschaften im tatsächlichen Verhalten der Klägerin und insbesondere im Verhalten des beide Gesellschaften
BGE 123 III 220 S. 231
beherrschenden Hanspeter Studer wenig Beachtung geschenkt worden sei. Trotz juristischer Selbständigkeit seien die beiden Unternehmen weitgehend im Sinn eines Konzerns als eine wirtschaftliche Einheit geführt worden.
Hinsichtlich der Trägerschaft von Rechten und Pflichten ist auch bei verbundenen Unternehmen von der juristischen Selbständigkeit der einzelnen Gesellschaften auszugehen. Eine Haftung der Muttergesellschaft gegenüber den Geschäftspartnern ihrer Tochtergesellschaften kann sich aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus erwecktem Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft ergeben (
BGE 120 II 331
ff.). Die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen beruht dabei auf der gleichen allgemeinen Rechtsfigur wie die Haftung für culpa in contrahendo und ist an strenge Voraussetzungen gebunden. Der von der Muttergesellschaft geschaffene Vertrauenstatbestand bezieht sich auf die Bonität der Tochtergesellschaft sowie allenfalls deren Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsgebaren (so
BGE 120 II 331
E. 5a). Das den Vertrauenstatbestand begründende Verhalten kann auch erst nach dem Vertragsabschluss des Dritten mit der Tochtergesellschaft erfolgen. Die Haftung der Muttergesellschaft aus erwecktem Konzernverhalten begründet indes nicht eine Passivlegitimation der Muttergesellschaft anstelle oder neben jener der Tochtergesellschaft für die gegenüber letzterer bestehenden Forderungen; vielmehr haftet die Muttergesellschaft für den Schaden, welcher dem Dritten aus der treuwidrigen Enttäuschung der geweckten Erwartungen erwächst (
BGE 120 II 331
E. 5a S. 336 f.).
Die Klägerin ist nicht Muttergesellschaft der Vertragspartnerin der Beklagten, sondern deren Tochtergesellschaft. Dass unter besonderen Umständen auch eine Tochtergesellschaft einen Vertrauenstatbestand bezüglich ihrer Muttergesellschaft schaffen kann, ist nicht von vornherein auszuschliessen. Gegenstand der Aberkennungsklage bildet jedoch nicht ein Schaden, welcher der Beklagten aus einem solchen Vertrauenstatbestand erwachsen sein soll, sondern die Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991. Über einen allfälligen Anspruch aus erwecktem Konzernvertrauen könnte aus prozessualen Gründen im vorliegenden Verfahren daher gar nicht entschieden werden. Im übrigen war es klarer Wille der Vertragsbeteiligten, dass für die Forderung aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 einzig die nunmehr als SFM & Associés SA firmierende Gesellschaft haften sollte (vgl. Erwägung 4a hiervor). Sofern das spätere Verhalten der Klägerin bei Auslegung nach dem
BGE 123 III 220 S. 232
Vertrauensprinzip nicht als Schuldübernahme bzw. Schuldbeitritt oder Garantieversprechen ausgelegt werden kann, kann auch nicht über einen angeblich erweckten anderen Vertrauenstatbestand eine unmittelbare Haftung der Klägerin für diese Forderung begründet werden. Weder eine irgendwie geartete nachträgliche Sphärenvermischung noch der Umstand, dass nach der Gründung der Klägerin die beiden Unternehmungen von den Verantwortlichen selbst als eine Einheit betrachtet wurden, vermag eine Abweichung vom klaren Willen der Parteien im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu rechtfertigen. Die im angefochtenen Urteil angeführten Entscheide des Handelsgerichts und des Bundesgerichts können am Ergebnis nichts ändern, da sich die Ausgangslage in den erwähnten Entscheiden - soweit bekannt - anders darstellte.
f) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass keine Gründe bestehen, deretwegen die Berufung der Klägerin auf ihre fehlende Passivlegitimation hinsichtlich der Forderung der Beklagten aus dem Kaufvertrag vom 12. Mai 1991 als rechtsmissbräuchlich erscheint. Die Beklagte kann ihre Forderung nach wie vor gegenüber der SFM & Associés SA als klar gewollte tatsächliche Vertragspartnerin geltend machen. Es trifft zu, dass der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin erhebliche Aufwendungen, insbesondere Prozesskosten erwachsen sind. Mit ihrem Verhalten verstiess die Klägerin in mehrfacher Hinsicht gegen gesetzliche Bestimmungen, so dass sie für den dadurch adäquat verursachten Schaden haftet. Die prozessrechtlichen Bestimmungen erlauben bereits eine teilweise Überbindung dieser Aufwendungen an die Klägerin, so dass der Beklagten insoweit gar kein Schaden entsteht; hinsichtlich der Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens liegt ein entsprechender endgültiger Kostenspruch vor. Über allfällige Schadenersatzansprüche der Beklagten kann im vorliegenden Verfahren nicht entschieden werden, da einzig ihre vertragliche Forderung Gegenstand der Aberkennungsklage bildet. Das angefochtene Urteil des Handelsgerichts ist somit aufzuheben und die Aberkennungsklage der Klägerin infolge fehlender Passivlegitimation für die streitige Forderung gutzuheissen. | null | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_005 | CH | Federation |
0f3955d9-fec0-48db-8931-747e70a44c6e | Urteilskopf
122 II 21
4. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1996 i.S. S. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) | Regeste
Art. 17 Abs. 1 SVG
,
Art. 33 Abs. 2 VZV
; Dauer des Führerausweisentzugs, Leumund als Motorfahrzeugführer.
Bedeutung eines ungetrübten automobilistischen Leumunds bei der Bemessung der Dauer eines Führerausweisentzugs (E. 1b). | Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 122 II 21 S. 21
Das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen entzog S. am 23. August 1994 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (168 statt 120 km/h) für die Dauer von vier Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen hiess die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 5. September 1995 teilweise gut und setzte die Entzugsdauer auf drei Monate fest.
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Entzugsdauer auf zwei Monate herabzusetzen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 122 II 21 S. 22
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsüberschreitung hätten gute atmosphärische Verhältnisse geherrscht, die Fahrbahn sei trocken und das Verkehrsaufkommen gering gewesen; da ihm nur eine virtuelle Verkehrsgefährdung vorgeworfen werden könne, sei sein Verschulden lediglich als mittelschwer einzustufen.
Der Beschwerdeführer überschritt die nur unter günstigen Verkehrsbedingungen erlaubte Höchstgeschwindigkeit (
BGE 121 II 127
E. 4a) von 120 km/h um 48. Dass derartige Geschwindigkeitsexzesse immer wieder zu schweren Unfällen auch mit tödlichem Ausgang führen, ist allgemein bekannt. Da der Beschwerdeführer im Notfalldienst auch als stellvertretender Chefarzt der Klinik für Chirurgie arbeitet, musste er besonders um die zum Teil tragischen Folgen von Verkehrsunfällen wissen. Zudem machte er mit seinem neuen Jaguar auf der Autobahn eine Testfahrt und rechnete somit auch mit hohen Geschwindigkeiten. Unter diesen Umständen ist die Beurteilung der Vorinstanz, sein Verschulden wiege schwer, nicht zu beanstanden. Im übrigen kann auf ihre Ausführungen zum Verschulden verwiesen werden (
Art. 36a Abs. 3 OG
).
b) Der Beschwerdeführer rügt, er habe eine sanktionsfreie Fahrpraxis von über 30 Jahren hinter sich, und dieser ausgezeichnete automobilistische Leumund müsse eine Herabsetzung der Entzugsdauer zur Folge haben. Die unterschiedliche Praxis der Vorinstanz, lediglich den getrübten Leumund massnahmeverschärfend zu berücksichtigen, nicht jedoch einen tadellosen massnahmeherabsetzend, sei durch nichts zu rechtfertigen und stelle einen Ermessensmissbrauch dar.
Gemäss
Art. 33 Abs. 2 VZV
richtet sich die Dauer des Entzugs vor allem nach der Schwere des Verschuldens, dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Diese Bestimmung verlangt somit von der Entzugsbehörde, dass sie das Element des automobilistischen Leumunds bei der Bemessung der Entzugsdauer in die Waagschale legt. Dass ein getrübter Leumund massnahmeverschärfend zu veranschlagen ist, wird allgemein anerkannt. Ein ungetrübter automobilistischer Leumund ist zwar Ausgangspunkt für die "normale" Entzugsdauer. Um dem bisherigen Verhalten eines Verkehrsteilnehmers gerecht zu werden, bedarf es jedoch einer differenzierten Betrachtungsweise. Die Bedeutung eines ungetrübten Fahrerleumunds ändert je nach Fahrer insofern,
BGE 122 II 21 S. 23
als der effektiven Fahrpraxis ein ganz anderes Gewicht zukommt, je nachdem wie gross diese ist. Es gibt Fahrzeuglenker mit einem ungetrübten automobilistischen Leumund, die erst seit wenigen Jahren im Besitz des Führerausweises sind und nur eine geringe Fahrpraxis aufweisen, aber auch solche, die seit vielen Jahren ein Motorfahrzeug lenken und jährlich sehr grosse Strecken zurücklegen. Während eine relativ kleine regelkonforme Fahrpraxis entsprechend wenig über die Massnahmebedürftigkeit des Lenkers aussagt, hat ein solcher mit einer tadellosen, langjährigen und grossen Fahrpraxis den Beweis erbracht, dass er zu einer regelkonformen Fahrweise nicht nur grundsätzlich bereit, sondern auch fähig ist. Entsprechend drängen sich bei ihm weniger einschneidende Massnahmen auf, was bei der Ermessensfrage der Notwendigkeit einer Massnahme und gegebenenfalls deren Dauer ins Gewicht fällt.
Allerdings stösst diese differenzierte Betrachtungsweise heute auf praktische Grenzen. Gestützt auf
Art. 104 SVG
und verwaltungsinterne Weisungen des EJPD werden seit 1987 sämtliche Administrativmassnahmen - die Verwarnungen seit 1993 (vgl. die Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. November 1991 zur VZV) - im automatisierten Datensystem für Administrativmassnahmen (ADMAS; vgl.
Art. 118 Abs. 4 VZV
) registriert. Zweimal jährlich wird das Register auf den neuesten Stand gebracht, indem sämtliche Massnahmen, die fünf Jahre und länger zurückliegen - bei Sicherungsentzügen und Warnungsentzügen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie Vereitelung der Blutprobe nach zehn Jahren - im System gelöscht werden, wenn in der Zwischenzeit keine neue Massnahme angeordnet worden ist. In einem solchen Fall erscheint der automobilistische Leumund als ungetrübt, obwohl früher vielleicht sogar mehrere Administrativmassnahmen angeordnet worden waren. Dieser Umstand verunmöglicht eine differenzierte Betrachtungsweise des länger zurückliegenden automobilistischen Leumunds. Doch selbst wenn ausnahmsweise lückenlos eine langjährige regelkonforme Fahrweise nachgewiesen werden kann, ist folgendes zu bedenken: Weit zurückliegenden Massnahmen kann ebensowenig Aussagekräftiges entnommen werden wie länger zurückliegendem korrektem Verhalten, wenn die Notwendigkeit und Intensität einer heute anzuordnenden Massnahme zu beurteilen sind.
Trotz dieser Einschränkung muss der ungetrübte automobilistische Leumund der letzten fünf Jahre (und soweit nachgewiesen auch für eine längere Zeit)
BGE 122 II 21 S. 24
im Rahmen der Massnahmedauer zugunsten des Betroffenen berücksichtigt werden. Ob dieses Element für sich allein oder nur im Zusammenhang mit anderen Beurteilungsmerkmalen im konkreten Fall eine Herabsetzung der Entzugsdauer rechtfertigt, kann nicht generell festgelegt werden. Vielmehr wird diesem Punkt je nach Gewicht der übrigen wesentlichen Umstände bei der Gesamtbeurteilung des Einzelfalles mehr oder weniger Bedeutung zukommen. Die Auffassung der Vorinstanz, das bisherige klaglose Verhalten eines Betroffenen im Strassenverkehr begründe keinen Anspruch auf Reduktion der Entzugsdauer, ist in dieser Form zu absolut und findet auch im zitierten
BGE 120 Ib 312
E. 4d keine Stütze. In jenem Fall war der Fahrzeuglenker erst gerade seit zwei Jahren im Besitz des Führerausweises (E. 1b), und diese bloss kurze massnahmeunauffällige Fahrpraxis rechtfertigte kein Unterschreiten der "normalen" Entzugsdauer.
Der Beschwerdeführer hat den Führerausweis im Jahre 1964 erworben und ist in der eidgenössischen Administrativkontrolle nicht verzeichnet. Er kann sich somit - soweit sein Verhalten registermässig erfasst war - über ein langjähriges klagloses Verhalten ausweisen. Dieser Umstand ist bei der Bestimmung der Massnahmedauer zu berücksichtigen.
c) Im Zusammenhang mit der beruflichen Angewiesenheit auf den Führerausweis wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz vor, sie habe offensichtlich den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Wenn sie festhalte, dass neben dem Beschwerdeführer noch weitere Ärzte im Chefarzt-Bereitschaftsdienst eingesetzt werden könnten, übersehe sie die gerichtsnotorische Tatsache, dass eine Klinik für Chirurgie nur über einen Chefarzt sowie einen stellvertretenden Chefarzt verfüge.
Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben wie auch die Frage, ob die Vorinstanz diesbezüglich von Amtes wegen weitere Untersuchungen hätte durchführen müssen. Sie verneinte eine berufliche Angewiesenheit des Beschwerdeführers auf den Führerausweis nicht nur wegen des zeitlich beschränkten Bereitschaftsdienstes; sie wies auch darauf hin, dass er die fraglichen Nächte in Spitalnähe verbringen oder sich durch Familienangehörige oder einen anderweitigen Fahrdienst ins Spital fahren lassen könne. Dagegen bringt er nichts Wesentliches vor. Dass eine derartige Organisation, die ein rechtzeitiges Eintreffen am Arbeitsort gewährleistet, mit Umtrieben und auch finanziellem Mehraufwand verbunden ist, gehört zu den möglichen Folgen eines Führerausweisentzugs, begründet
BGE 122 II 21 S. 25
aber noch keine berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis.
d) Nach dem Gesagten trifft den Beschwerdeführer ein schweres Verschulden. Der ungetrübte automobilistische Leumund ist zu seinen Gunsten zu gewichten, nicht jedoch eine berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis. Selbst wenn entgegen dem vorinstanzlichen Vorgehen der ungetrübte automobilistische Leumund des Beschwerdeführers massnahmemindernd berücksichtigt wird (E. b), liegt angesichts seines schweren Verschuldens die Anordnung eines dreimonatigen Entzugs im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens, weshalb im Ergebnis eine Verletzung von Bundesrecht zu verneinen ist.
2.
(Kostenfolgen). | public_law | nan | de | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_004 | CH | Federation |
0f40239c-f341-4a80-bb38-9014f960db2e | Urteilskopf
111 V 33
8. Auszug aus dem Urteil vom 11. März 1985 i.S. Lauhart gegen Schweizerische Betriebskrankenkasse und Versicherungsgericht des Kantons Zürich | Regeste
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
.
Die Krankenkassen sind von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, einem arbeitsunfähigen Mitglied für die Dauer eines Auslandaufenthalts die versicherten Krankengelder auszurichten. | Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 111 V 33 S. 33
A.-
Magda Lauhart ist im Rahmen eines Kollektivvertrages Mitglied der Schweizerischen Betriebskrankenkasse und bei dieser für Krankengeld versichert (80% des Lohnes). Am 28. Juni 1982 musste sie für eine Operation hospitalisiert werden und war nach der Entlassung noch bis zum 7. August 1982 arbeitsunfähig. Im Juli 1982 begab sie sich nach Deutschland, worauf die Kasse mit Wirkung ab 11. Juli 1982 die Krankengeldleistungen wegen Auslandaufenthalts einstellte.
B.-
Hiegegen erhob Magda Lauhart Beschwerde mit dem Begehren, es sei ihr für die Zeit vom 11. Juli bis 7. August 1982 das versicherte Krankengeld auszurichten. In der Begründung erklärte sie unter anderm, sie habe sich im Einverständnis mit ihrem Arzt in die Bundesrepublik begeben, da ein Aufenthalt in ländlicher Gegend ihrer Genesung förderlicher gewesen sei als ein Verbleiben in der staubigen und lärmigen Stadt Zürich. Mit Entscheid vom 1. November 1983 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Magda Lauhart lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihr für die Zeit vom 11. Juli bis 7. August 1982 das versicherte Taggeld zu bezahlen. Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung ist der territoriale Rahmen hinsichtlich der Pflichtleistungen aus der sozialen Krankenversicherung auf das Gebiet der Schweiz beschränkt. Das besagt, dass
BGE 111 V 33 S. 34
die Krankenkassen von Gesetzes wegen für ausserhalb der Schweiz behandelte Leiden keine Leistungen zu erbringen haben, und dies selbst dann nicht, wenn der Versicherte im Ausland krank geworden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für die Krankengeldversicherung und bedeutet, dass für die Zeit des Aufenthalts im Ausland kein Anspruch auf Taggeld besteht. Allerdings verbietet es das KUVG den Kassen nicht, Kosten für Behandlungen im Ausland zu übernehmen oder Krankengeld für die Zeit eines Auslandaufenthalts zu erbringen. Die Krankenkassen können demnach in ihren Statuten entsprechende Leistungen vorsehen (
BGE 98 V 155
Erw. 2; EVGE 1968 S. 9 Erw. 1a, 1967 S. 190 Erw. 3; RKUV 1984 Nr. K 564 S. 18 Erw. 2; RSKV 1979 Nr. 360 S. 63 Erw. 1, 1977 Nr. 282 S. 72 Erw. 1, 1976 Nr. 237 S. 14 Erw. 1, 1975 Nr. 214 S. 58 Erw. 1, 1969 Nr. 47 S. 87 Erw. 2; für das Krankengeld siehe EVGE 1967 S. 190 Erw. 3, RKUV 1984 Nr. K 564 S. 18 Erw. 2 und RSKV März 1968 Nr. 18 S. 6 Erw. 3a).
2.
Hiegegen lässt die Beschwerdeführerin einwenden, in der Krankenpflegeversicherung möge die Begrenzung der Pflichtleistungen auf das Gebiet der Schweiz gerechtfertigt sein. Die hiefür sprechenden Gründe (EVGE 1967 S. 190 Erw. 3) träfen jedoch im vorliegenden Fall für die Krankengeldversicherung nicht zu, da sich alle die Leistungspflicht der Kasse begründenden Tatbestandselemente in der Schweiz verwirklicht hätten.
Darauf kommt es hier indessen nicht an. Wie das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil Kljun vom 22. Oktober 1984 erkannte, ist für die Krankengeldversicherung entscheidend, dass sich das Mitglied während seines Auslandaufenthaltes bzw. mit dem Verlassen des schweizerischen Hoheitsgebietes nicht mehr in einem territorialen Bereich befindet, in welchem die Krankenkasse im Schadenfall wichtige gesetzliche oder statutarische Aufgaben noch in genügendem Masse wahrnehmen kann; so etwa die Abklärung und Kontrolle der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit oder die Abwehr gesundheitsschädigenden Verhaltens während der Krankheit. Wohl gibt es Fälle, in denen die Taggeldberechtigung eines Versicherten während eines Auslandaufenthaltes zum vorneherein fraglos ausgewiesen sein kann und auch keinerlei Missbrauchsgefahr besteht, so dass die Landesabwesenheit für die Kasse ohne praktische Bedeutung wäre. Für solche Sachverhalte Ausnahmen vom oben angeführten Grundsatz zuzulassen, verbietet sich indessen schon aus Gründen der Praktikabilität.
BGE 111 V 33 S. 35
Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass die Kasse nach dem gesetzlichen Leistungsrecht nicht verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin für die Dauer ihres Auslandaufenthalts im Sommer 1982 Krankengelder auszurichten.
3.
a) Eine solche Pflicht ergibt sich aber auch nicht aus den Satzungen der Kasse. Nach Art. 27 Abs. 1 lit. b der Allgemeinen Versicherungsbestimmungen (AVB-80) werden aus der Krankengeldversicherung bei vorübergehendem Auslandaufenthalt Leistungen nur gewährt, solange das Mitglied erwiesenermassen hospitalisiert ist. Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. c AVB werden keine Leistungen ausgerichtet, wenn das Mitglied bei der Ausreise bereits krank oder verunfallt ist oder sich zur Behandlung ins Ausland begibt. Die Beschwerdeführerin hatte sich im Ausland nicht stationär behandeln lassen, sondern sich dorthin zum Zwecke der Genesung begeben. Sie hatte somit offensichtlich auch keinen statutarischen Anspruch auf Krankengeldleistungen während des fraglichen Auslandaufenthalts... | null | nan | de | 1,985 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0f430319-b718-44eb-9cbf-48cba7c5fbbf | Urteilskopf
98 Ia 86
13. Urteil vom 2. Februar 1972 i.S. X. gegen Kanton Basel-Stadt und Stadt Zürich | Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Der beim Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn untersteht der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons (Bestätigung der Rechtsprechung). Dies schliesst eine vorgängige Besteuerung des auf den Aktien entstandenen, noch nicht realisierten Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Aktionärs aus. | Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 98 Ia 86 S. 87
A.-
Das basel-städtische Gesetz über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949 kennt keine spezielle Grundstückgewinnsteuer; hingegen sehen §§ 55 ff. für Gewinne auf Privatvermögen eine besondere Kapitalgewinnsteuer vor. Nach § 55 Abs. 1 lit. a ist als Kapitalgewinn u.a. steuerbar "der durch Veräusserung oder Nachlassinventur in Erscheinung tretende Mehrwert von Vermögensstücken". Der Kapitalgewinn besteht gemäss § 56 in der Differenz zwischen dem Einstandswert und dem Erlös oder Verkehrswert zur Zeit der Handänderung oder dem Wert im Nachlassinventar; als Einstandswert gilt dabei der Erwerbswert unter Berücksichtigung der wertvermehrenden Aufwendungen und definitiven Wertverminderungen, bei unentgeltlichem Erwerb der Verkehrswert zur Zeit des Erwerbs.
B.-
Am 26. Dezember 1968 verstarb der in Basel wohnhaft gewesene X., der als einzige Erbin seine Ehefrau hinterliess. Zu seinem Nachlass gehörten u.a. sämtliche Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG, die ihren Sitz in Basel hat und deren einziges Aktivum eine in Zürich befindliche Liegenschaft ist.
Am 21. August 1969 verkaufte Frau X. sämtliche Aktien der Y. AG zum Preis von Fr. 610'000.-- an W. aus Zürich. Gestützt auf §§ 154 ff. des zürcherischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 8. Juli 1951 erhob die Stadt Zürich hiefür mit Veranlagungsverfügung vom 12. November 1969 eine Grundstückgewinnsteuer von Fr. 46'460.--. Im November 1968, also noch vor dem Tod von X., hatte das mit der Verwaltung der Liegenschaft betraute Treuhandbüro die basel-städtische Steuerverwaltung angefragt, ob der Kanton Basel-Stadt bei einer Veräusserung sämtlicher Aktien der Y. AG für den erzielten Gewinn eine Steuer erheben werde, was mit Schreiben vom 11. Dezember 1968 verneint wurde.
In der in Basel nach dem Tode von X. durchgeführten Nachlassinventur wurden die Aktien der Y. AG zunächst auf Fr. 295'000.-- geschätzt. Da die für die Kapitalgewinnsteuer eingeleitete Veranlagung beim Verkauf der Aktien noch nicht in Rechtskraft erwachsen war, setzte die basel-städtische Steuerverwaltung gestützt auf den erzielten Verkaufspreis den Inventarwert der Aktien nachträglich von Fr. 295'000.-- auf Fr. 610'000.-- herauf. Zusammen mit einem bei der Nachlassinventur auf anderen Vermögensobjekten festgestellten Kapitalgewinn von Fr. 265'600.-- unterwarf sie auch den auf den Aktien der Y. AG ermittelten Wertzuwachs von Fr. 495'000.--
BGE 98 Ia 86 S. 88
der Kapitalgewinnsteuer nach §§ 55 ff. des basel-städtischen Steuergesetzes. Ausgehend von einem steuerbaren Kapitalgewinn von Fr. 760'600.-- setzte sie mit Verfügung vom 30. Oktober 1970 die zu entrichtende Kapitalgewinnsteuer auf Fr. 79'367.50 fest. Eine hiegegen erhobene Einsprache wies die Steuerverwaltung am 6. Januar 1971 ab. Frau X. erhob daraufhin Rekurs bei der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt, wobei sie, wie schon im Einspracheverfahren, mit Bezug auf die Besteuerung der Aktien der Y. AG eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
geltend machte. Das Recht zur Besteuerung von Grundstückgewinnen stehe einzig dem Liegenschaftskanton zu; dies gelte nach der bundesgerichtlichen Praxis auch dann, wenn der Gewinn nicht durch einen Direktverkauf, sondern, wie hier, durch die Veräusserung sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielt worden sei.
Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt wies den Rekurs mit Entscheid vom 19. Mai 1971 ab. Sie verneinte das Vorliegen einer Doppelbesteuerung, da die in Zürich und im Kanton Basel-Stadt erhobenen Steuern inbezug auf Subjekt, Objekt und den erfassten Zeitraum verschieden seien. Dazu komme, dass die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer einen Ausgleich für bisher vom Verstorbenen zuwenig bezahlte Vermögenssteuer darstelle; die von der Rekurrentin angerufenen Grundsätze seien daher nicht anwendbar.
C.-
Im Anschluss an diesen Rekursentscheid der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
. Sie stellt den Hauptantrag, es sei der im Kanton Basel-Stadt steuerbare Kapitalgewinn von Fr. 760'600.-- um den auf den Aktien der Y. AG festgestellten Mehrwert von Fr. 495'000.-- auf Fr. 265'600.-- herabzusetzen und die Kapitalgewinnsteuer entsprechend von Fr. 79'367.50 auf Fr. 27'714.95 zu reduzieren. Eventuell sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in Zürich keine Grundstückgewinnsteuer schulde und dass die dort bereits bezahlte Grundstückgewinnsteuer von Fr. 46'460.-- zurückzuerstatten sei.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet. Das Steueramt der Stadt Zürich beantragt, es sei festzustellen, dass die Stadt Zürich berechtigt sei, den auf ihrem
BGE 98 Ia 86 S. 89
Gebiet erzielten Grundstückgewinn mit der Grundstückgewinnsteuer zu erfassen.
Die Begründung der Beschwerde und die Stellungnahmen der kantonalen Instanzen gehen, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen hervor.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ist spätestens im Anschluss an die Geltendmachung des zweiten der einander allenfalls ausschliessenden Steueransprüche zu erheben, wobei der kantonale Instanzenzug nicht erschöpft zu werden braucht, aber gegenüber dem angefochtenen Entscheid die dreissigtägige Beschwerdefrist einzuhalten ist (Art. 86 Abs. 2 und 89 Abs. 3 OG;
BGE 93 I 421
;
BGE 92 I 364
f., 464 f.;
BGE 85 I 14
mit Hinweisen). Ist die Beschwerde im Anschluss an die zweite Veranlagung rechtzeitig eingereicht worden, so ist auch die frühere, in einem andern Kanton ergangene Veranlagung in das Beschwerdeverfahren einbezogen (LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III B, 2, Nr. 24).
Die Veranlagungsverfügung der Stadt Zürich vom 12. November 1969 ist unangefochten geblieben. Hingegen hat sich die Beschwerdeführerin gegen die später im Kanton Basel-Stadt ergangene Veranlagung zur Wehr gesetzt und im Anschluss an den Rekursentscheid der Steuerkommission vom 19. Mai 1971 rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben; auf einen Weiterzug dieses Entscheides an den Regierungsrat, wie er laut Rechtsmittelbelehrung möglich gewesen wäre, konnte sie nach dem Gesagten verzichten. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Dass ein interkantonaler Doppelbesteuerungskonflikt im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 BV
auch dann gegeben sein kann, wenn sich nicht die Steueransprüche zweier Kantone, sondern eines Kantons und einer Gemeinde eines andern Kantons gegenüberstehen, ist zu Recht von keiner Seite bestritten worden (vgl. SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungs-Verbot, 3. A., S. 31). Hingegen vertrat die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt in ihrem Rekursentscheid die Auffassung, dass eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung nur dann vorliege, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Objekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen werde, was im vorliegenden
BGE 98 Ia 86 S. 90
Falle nicht zutreffe. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass die soeben wiedergegebene "konstruktive" Begriffsbestimmung heute in der Rechtsprechung nur noch eine untergeordnete Rolle spielt und, im Hinblick auf die Verschiedenheit der kantonalen Steuersysteme, an den einzelnen Identitätsmerkmalen nicht durchgehend festgehalten werden kann (vgl. dazu SCHLUMPF, a.a.O., S. 17 ff.). Die konstruktive Begriffsbestimmung umschreibt überdies nur den Tatbestand der aktuellen Doppelbesteuerung und lässt die bei Doppelbesteuerungsstreitigkeiten sich ebenfalls stellende Frage der Abgrenzung der kantonalen Steuerhoheiten offen. Eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
setzt nämlich nicht notwendigerweise eine aktuelle Doppelbesteuerung voraus, sondern liegt schon dann vor, wenn ein Kanton in Verletzung der vom Bundesgericht aufgestellten (oder noch aufzustellenden) Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen ein anderer Kanton zuständig wäre (sog. virtuelle Doppelbesteuerung).
Der Einwand der Steuerkommission ist überdies auch der Sache nach unbegründet, da, wie sich zeigen wird, eine aktuelle Doppelbesteuerung im Sinne der konstruktiven Begriffsbestimmung tatsächlich vorliegt:
a) Um darzutun, dass keine Identität der Steuersubjekte bestehe, führt die Steuerkommission an, dass die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer eine persönliche Schuld des Erblassers bzw. eine Nachlassschuld bilde, während die in der Stadt Zürich erhobene Grundstückgewinnsteuer bei der Erbin, d.h. der Witwe des Verstorbenen erhoben worden sei. Diese Betrachtungsweise ist unhaltbar. Im einen wie im andern Fall trifft die Steuer jedenfalls im Ergebnis einzig und allein die Beschwerdeführerin, sei es als Erwerberin der Erbschaft, sei es als Verkäuferin der Aktien. Es ginge nicht an, die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die basel-städtische Kapitalgewinnsteuer bloss als Steuernachfolgerin ihres Ehemannes ansehen zu wollen, denn diese Steuer wurde erst durch die Nachlassinventur ausgelöst und hätte zu Lebzeiten des Verstorbenen gar nicht erhoben werden können. An der Identität der Steuersubjekte kann daher kein Zweifel bestehen.
b) Die Identität der Steuerobjekte wurde von der Steuerkommission verneint mit der Begründung, dass im Kanton Basel-
BGE 98 Ia 86 S. 91
Stadt der Mehrwert der Aktien, in Zürich hingegen der Mehrwert des Grundstückes besteuert worden sei. Dieser Einwand dürfte auf einem Irrtum beruhen. Die Steuerkommission scheint davon ausgegangen zu sein, dass die Immobiliengesellschaft ihrerseits die in Zürich befindliche Liegenschaft verkauft habe (S. 1 des Rekursentscheides vom 19. Mai 1971), was nicht zutrifft; es wurden lediglich die Aktien verkauft, und sowohl in Zürich als auch im Kanton Basel-Stadt bildete der auf ihnen entstandene Wertzuwachs Gegenstand der Besteuerung. Ohne Belang ist weiter der von der Steuerkommission erhobene Einwand, dass der Wertzuwachs in den beiden Veranlagungen verschieden berechnet worden sei; auch wenn dies zuträfe, vermöchte es die grundsätzliche Gleichheit der Steuerobjekte, auf die es im Doppelbesteuerungsrecht ankommt, nicht in Frage zu stellen; andernfalls könnte, da die kantonalen Steuergesetze immer gewisse Verschiedenheiten aufweisen, von einer Gleichheit des Steuerobjektes überhaupt nie die Rede sein. Zwar wird in Zürich ein realisierter Kapitalgewinn besteuert, während die im Kanton Basel-Stadt bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer einen bloss festgestellten, aber nicht realisierten Wertzuwachs erfasst. Aber auch dies vermag an der Identität des Steuerobjektes nichts zu ändern; im einen wie im andern Fall geht es um die Besteuerung desselben Mehrwertes auf dem gleichen Vermögensgegenstand, nämlich den Aktien der Y. AG.
c) Schliesslich wendet die Steuerkommission ein, dass es an der Gleichzeitigkeit der Besteuerung fehle, indem die Kapitalgewinnsteuer in Basel-Stadt "pro 1968" (Jahr der Nachlassinventur) erhoben worden sei, während die Stadt Zürich einen im Jahr 1969 (Verkauf der Aktien) vollendeten Steuertatbestand erfasse. Dieser Einwand übersieht, dass das Erfordernis der zeitlichen Identität der Besteuerung auf periodische Steuern zugeschnitten ist und im Grunde genommen mit dem Erfordernis der Identität der Steuerobjekte zusammenfällt (vgl. SCHLUMPF, a.a.O., S. 22 unten). Steuerobjekt ist vorliegend nicht die Vornahme der Nachlassinventur oder der Verkauf der Aktien, sondern der auf diesen in einem bestimmten Zeitraum entstandene Wertzuwachs, und mit Bezug auf den erfassten Zeitraum ist die erforderliche Identität gegeben.
Daraus folgt klarerweise, dass die im Kanton Basel-Stadt und in der Stadt Zürich ergangenen Veranlagungen zu einer tatsächlichen Doppelbesteuerung geführt haben. Bei einer bloss virtuellen
BGE 98 Ia 86 S. 92
Doppelbesteuerung wäre es geblieben, wenn die Beschwerdeführerin die Aktien einstweilen behalten hätte, so dass lediglich im Kanton Basel-Stadt die durch die Nachlassinventur ausgelöste Kapitalgewinnsteuer zu bezahlen gewesen wäre. Aber auch in diesem Falle hätte die Pflichtige mit staatsrechtlicher Beschwerde das Besteuerungsrecht des Kantons Basel-Stadt in Frage stellen können. Es bleibt im folgenden zu prüfen, welchem Kanton das Recht zur Besteuerung zusteht.
3.
In
BGE 85 I 96
ff. (Erw. 2 und 3) entschied das Bundesgericht, dass der beim Verkauf sämtlicher Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn nicht der Steuerhoheit des Wohnsitzkantons des Aktionärs, sondern des Liegenschaftskantons unterstehe. In einem Urteil vom 26. Februar 1964 (publ. in ASA 33, S. 347 ff.) sowie in
BGE 91 I 471
bestätigte es diese Rechtsprechung und präzisierte, dass die Regel auch Anwendung finde beim Verkauf der "überwiegenden" Mehrheit der Aktien.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt stellt in seiner Vernehmlassung die Richtigkeit dieser Rechtsprechung an sich nicht in Frage. Er macht aber geltend, dass damit der Grundsatz, wonach Aktionär und Aktiengesellschaft steuerlich getrennt zu behandeln und die Aktien als bewegliches Vermögen am Wohnsitz des Aktionärs zu versteuern seien, durchbrochen werde, was verschiedene Probleme stelle.
a) Unklar sei zunächst, ob nach Verkauf der Aktien einer Immobiliengesellschaft und nach Entrichtung der Grundstückgewinnsteuer im Liegenschaftskanton der neue Aktionär seine Aktien in seinem Wohnsitzkanton oder am Ort der gelegenen Sache zu versteuern habe. Diese Frage ist bereits in
BGE 95 I 30
beantwortet worden, indem festgehalten wurde, dass der Liegenschaftskanton wohl den durch Verkauf sämtlicher Aktien erzielten Grundstückgewinn besteuern dürfe, dass aber im übrigen die einzelnen Aktien und ihre Erträgnisse der Steuerhoheit des Wohnsitzkantons des (alten oder neuen) Aktionärs unterstünden.
b) Weiter wirft der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Frage auf, ob die Immobiliengesellschaft, wenn sie nach erfolgtem Verkauf der Aktien ihrerseits selber die Liegenschaft verkaufe, den vollen buchmässigen Gewinn zu versteuern habe oder bloss die noch nicht erfasste Differenz zwischen dem Verkaufspreis aller Aktien und dem Verkaufspreis des Grundstückes.
BGE 98 Ia 86 S. 93
Da nach der in
BGE 85 I 96
ff. begründeten Rechtsprechung das Besteuerungsrecht im einen wie im andern Fall dem Liegenschaftskanton zusteht, handelt es sich bei der gestellten Frage nicht um eine solche des Doppelbesteuerungs-, sondern des innerkantonalen Rechts, und das Bundesgericht hat darüber, ob und wie ein ausschliesslich der Steuerhoheit eines Kantons unterstehender Tatbestand steuerlich erfasst werden soll, keine Regeln aufzustellen; es hätte auf entsprechende Rüge hin lediglich darüber zu befinden, ob eine getroffene Lösung vor
Art. 4 BV
standhält.
c) Ein interkantonaler Doppelbesteuerungskonflikt könnte sich indessen in dem vom Regierungsrat weiterhin erwähnten Fall ergeben, dass nach Verkauf der Aktien und anschliessendem Verkauf der Liegenschaft durch die Immobiliengesellschaft diese liquidiert und der Gewinn an den nicht im Liegenschaftskanton wohnhaften Aktionär ausgeschüttet wird. Müsste der Aktionär diesen Gewinn in seinem Wohnsitzkanton z.B. als Einkommen versteuern, so hätte dies, zumindest wirtschaftlich gesehen, eine doppelte, oder, wenn im Liegenschaftskanton der Verkauf der Aktien und der Verkauf des Grundstückes je unabhängig voneinander besteuert worden wären, sogar eine dreifache Besteuerung ein und desselben Grundstückgewinnes zur Folge. Zwar würde es sich um verschiedene Steuersubjekte handeln, doch wäre gleichwohl zweifelhaft, ob ein solches Vorgehen vor
Art. 46 Abs. 2 BV
standhielte. Die Frage stellt sich hier indessen nicht und kann daher offen bleiben.
Weitere Schwierigkeiten ähnlicher Art sind denkbar; sie lassen sich aber lösen und bilden jedenfalls keinen Anlass, von der in
BGE 85 I 96
ff. begründeten Rechtsprechung, wonach der durch Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn der Steue1 hoheit des Liegenschaftskantons untersteht, abzuweichen. Diese Regel bildet daher die Grundlage für die Lösung des vorliegenden Falles.
4.
Es ist unbestritten, dass die Y. AG eine reine Immobiliengesellschaft darstellt und dass die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann sämtliche Aktien dieser Gesellschaft geerbt hat, um sie anschliessend gesamthaft zu verkaufen. Es handelt sich demnach um einen Tatbestand, auf den die in
BGE 85 I 96
ff. aufgestellte Kollisionsnorm zutrifft. Wenn der Erblasser die Aktien zu seinen Lebzeiten selber verkauft hätte, wie dies seine Absicht
BGE 98 Ia 86 S. 94
gewesen war, wäre die Besteuerung des Kapitalgewinnes klarerweise nicht dem Kanton Basel-Stadt, sondern der Stadt Zürich zugestanden. Die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt hatte denn auch auf Anfrage hin am 11. Dezember 1968 eine entsprechende Auskunft erteilt. Bei einem zu Lebzeiten des Erblassers erfolgten Verkauf hätte der Kanton Basel-Stadt auch bei der Nachlassinventur zum vornherein keine Kapitalgewinnsteuer erheben können, da sich die Aktien nicht mehr im Nachlass befunden hätten.
Formell hat zwar die im Kanton Basel-Stadt ergangene Veranlagung, im Gegensatz zur Veranlagung der Stadt Zürich, nicht den durch Verkauf der Aktien realisierten Kapitalgewinn, sondern den bei der Nachlassinventur festgestellten, aber noch nicht realisierten Mehrwert der Aktien zum Gegenstand. Dieser Unterschied ist für die Frage der Abgrenzung der kantonalen Steuerhoheiten jedoch ohne Belang. Nach einer in zahlreichen Entscheiden bestätigten Rechtsprechung untersteht der bei Veräusserung einer Liegenschaft erzielte Gewinn der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache (
BGE 91 I 470
f.,
BGE 88 I 340
,
BGE 85 I 98
mit Hinweisen), und seit
BGE 85 I 96
ff. gilt diese Regel, wie erwähnt, auch für den durch Verkauf der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft erzielten Gewinn. Zwar betrafen diese Urteile regelmässig Fälle, in denen die Besteuerung von realisierten Grundstückgewinnen streitig war. Es ergibt sich jedoch ohne weiteres, dass die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons über realisierte Grundstückgewinne eine vorherige Besteuerung dieses Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Grundeigentümers oder des Aktionärs ausschliesst. Wenn in den meisten Kantonen nur der realisierte Grundstückgewinn besteuert wird, so deshalb, weil der Wertzuwachs anhand des erzielten Verkaufspreises zuverlässig ermittelt und die Entrichtung der Steuer nach erfolgter Realisierung am ehesten zugemutet werden kann; das doppelbesteuerungsrechtlich massgebende Steuerobjekt ist jedoch im einen wie im andern Fall dasselbe, nämlich nicht die Tatsache der Handänderung oder der Realisierung des Gewinnes, sondern der auf dem Grundstück in einem bestimmten Zeitraum entstandene Wertzuwachs (vgl.
BGE 45 I 286
). Wäre der Wohnsitzkanton des Grundeigentümers befugt, bei irgendeiner Gelegenheit den auf einem ausserkantonalen Grundstück entstandenen, aber nicht realisierten Wertzuwachs zu besteuern, so ergäbe sich im Zeitpunkt
BGE 98 Ia 86 S. 95
der Realisierung ein schwierig zu lösender Doppelbesteuerungskonflikt; es würde sich die Frage stellen, ob der Liegenschaftskanton den gesamten seit Erwerb des Grundstückes entstandenen Kapitalgewinn oder bloss den vom Wohnsitzkanton des Grundeigentümers noch nicht erfassten Kapitalgewinn besteuern dürfe. Die erste Lösung würde zu einer Doppelbesteuerung des Pflichtigen führen, die zweite zu einer unangebrachten Benachteiligung des Liegenschaftskantons, verbunden mit der unerwünschten Folge, dass der Umfang der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons über Grundstückgewinne vom Steuersystem des Wohnsitzkantons abhängig wäre. Die besonderen Gründe, aus denen der beim Verkauf eines Grundstückes erzielte Kapitalgewinn der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons unterstellt wurde, treffen in gleicher Weise auch zu für die Besteuerung von unrealisierten Grundstückgewinnen. Im einen wie im andern Fall geht es um die steuerliche Erfassung eines Wertzuwachses, der zur Hauptsache auf äussere Umstände, namentlich auf die allgemeine Steigerung der Boden- und Baupreise sowie auf Aufwendungen des Gemeinwesens (Anlage von Strassen und Kanalisationen) zurückzuführen ist (vgl.
BGE 85 I 100
/101). Dass der Kanton Basel-Stadt bei der Nachlassinventur keine Kapitalgewinnsteuer auf ausserkantonalen Grundstücken erheben könnte, steht denn auch ausser Zweifel.
Die vorstehenden Überlegungen gelten aber, zumindest grundsätzlich, auch für die steuerliche Erfassung der Aktien einer reinen Immobiliengesellschaft. Insoweit, als der beim Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien realisierte Grundstückgewinn der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons untersteht, bleibt für eine vorgängige Besteuerung des auf den Aktien entstandenen Wertzuwachses durch den Wohnsitzkanton des Aktionärs kein Raum.
Im Rekursentscheid der Steuerkommission und in der Vernehmlassung des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt wird allerdings geltend gemacht, dass die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer als Ausgleich für vom Erblasser zu wenig bezahlte Vermögenssteuer anzusehen sei; der Todesfall werde zum Anlass genommen, um über das Vermögen des Verstorbenen endgültig abzurechnen. Diesem Einwand käme ein gewisses Gewicht zu, wenn nach basel-städtischem Steuerrecht die periodische Vermögenssteuer nur auf dem Erwerbswert des Objektes zu entrichten wäre oder wenn bei der Nachlassinventur
BGE 98 Ia 86 S. 96
der Mehrwert auf Basis des in der letzten Steuererklärung deklarierten Steuerwertes berechnet würde. Weder das eine noch das andere trifft zu. Nach § 62 Abs. 1 des basel-städtischen Steuergesetzes ist für die Bemessung der Vermögenssteuer der zu Beginn der jeweiligen Veranlagungsperiode gegebene Verkehrswert massgebend, und dies gilt nach § 64 grundsätzlich auch für die Versteuerung von Wertpapieren. Der Kapitalgewinn wiederum berechnet sich nicht nach dem in der letzten Steuererklärung deklarierten Steuerwert, sondern nach dem Einstandswert (§ 56). Eine Ausnahme gilt nur für vor mehr als 10 Jahren erworbene Vermögensobjekte, bei denen mangels eines nachweisbaren Erwerbswertes auf den Steuerwert vor 10 Jahren abzustellen ist; der Steuerpflichtige kann aber auch hier verlangen, dass der nachgewiesene, über dem vor 10 Jahren deklarierten Steuerwert liegende Einstandswert als Grundlage für die Berechnung der Kapitalgewinnsteuer berechnet werde (§ 57 Abs. 2; vgl. GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, neue A. 1970, S. 366 f.). Es mag zutreffen, dass rein tatsächlich bei der Vermögenssteuer eine gewisse Bewertungsfreiheit besteht, doch ist, von gewissen aufgrund von § 57 Abs. 2 denkbaren Ausnahmen abgesehen, nicht ersichtlich, inwiefern die durch Angabe eines zu tiefen Steuerwertes entstandene Vermögenssteuerersparnis durch die bei Veräusserung oder Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer ausgeglichen werden soll (vgl. auch GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, Diss. Zürich 1953, S. 372). Jedenfalls geht die behauptete ausgleichende Funktion aus dem Gesetzestext nicht hervor. Im übrigen wurde nicht geltend gemacht, dass vorliegend die bei der Nachlassinventur erhobene Kapitalgewinnsteuer tiefer gewesen wäre, wenn der Erblasser die Aktien der Y. AG Jahr für Jahr zum wirklichen Verkehrswert deklariert hätte. Bei der in §§ 55 ff. vorgesehenen Kapitalgewinnsteuer handelt es sich im wesentlichen um eine reine Wertzuwachssteuer, auf die die erwähnten Kollisionsnormen vollauf Anwendung finden.
5.
Es ergibt sich somit, dass die Beschwerde gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutzuheissen und die in diesem Kanton ergangene Veranlagung, soweit sie den bei der Nachlassinventur festgestellten Mehrwert der Aktien der Y. AG betrifft, aufzuheben ist.
Zu der vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt gestellten
BGE 98 Ia 86 S. 97
Frage, welchem Kanton das Recht zur Erhebung der Erbschaftssteuer zustehe, ist in diesem Verfahren keine Stellung zu nehmen. Sie steht mit dem Beschwerdegegenstand in keinem unmittelbaren Zusammenhang und ihre Beantwortung würde überdies eine vorherige Anhörung der übrigen Beteiligten voraussetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen gegenüber dem Kanton Basel-Stadt, und die in diesem Kanton ergangene Veranlagung für Kapitalgewinnsteuer wird, soweit sie den bei der Nachlassinventur i.S. X. festgestellten Mehrwert der Aktien der Immobiliengesellschaft Y. AG erfasst, aufgehoben. | public_law | nan | de | 1,972 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0f4863ac-4af7-4ff6-b636-47c66106024a | Urteilskopf
140 V 304
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation contre Hoirie de feu B. et consorts (recours en matière de droit public)
9C_92/2014 du 24 juin 2014 | Regeste
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 6 und Ziff. 19 ZGB
;
Art. 52 und 73 Abs. 1 lit. c BVG
; Verantwortlichkeitsklage gegen die Organe eines patronalen Wohlfahrtsfonds; sachliche Zuständigkeit.
Aufgrund des Verweises von
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
ist die Verantwortlichkeitsbestimmung von
Art. 52 BVG
auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anwendbar. Das mit berufsvorsorgerechtlichen Streitigkeiten betraute kantonale Gericht ist zuständig für eine Verantwortlichkeitsklage gestützt auf
Art. 52 BVG
gegen die Organe eines patronalen Wohlfahrtsfonds (
Art. 73 Abs. 1 lit. c BVG
i.V.m.
Art. 89a Abs. 6 Ziff. 19 ZGB
; E. 2-4). | Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 140 V 304 S. 305
A.
Par acte authentique du 19 juin 1987, la société A. SA a constitué une fondation de droit suisse dénommée "Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA" (ci-après: la fondation). Celle-ci avait pour but d'apporter une aide aux membres du personnel de la fondatrice, éventuellement à leur famille, pour faire face aux conséquences économiques résultant de la vieillesse, de l'invalidité, de la maladie, des accidents, du chômage, du service militaire, de la détresse et du décès. Son conseil de fondation était composé de B. (qui est décédé en 2005) et D.
Par décision du 24 juillet 2007, l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud a constaté la dissolution de la fondation et ordonné sa liquidation. Elle a également nommé la société E. SA, organe de révision de la fondation, en qualité de liquidatrice, avant de la démettre de cette fonction par décision du 24 novembre 2009.
B.
Par demande datée du 15 juin 2012, le Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation a ouvert action contre l'hoirie de B., soit C., ainsi que contre D. et E. SA, devant le Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour des assurances sociales. Il a conclu à ce que les défendeurs, tous pris solidairement et conjointement, soient condamnés à lui payer la somme de 801'614 fr. 50 avec intérêts à 5 % à partir de la date de la demande, à titre de prestations versées indûment par les organes de la fondation à des tiers non bénéficiaires, d'intérêts et de frais de mandataires. Par
BGE 140 V 304 S. 306
jugement du 18 décembre 2013, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois a décliné sa compétence et déclaré irrecevable la demande du 15 juin 2012.
C.
Le Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA en liquidation interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement. Sous suite de frais et dépens, il en demande la réforme en ce sens que la compétence de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois est donnée.
L'hoirie de B., D. et E. SA concluent tous trois au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le litige porte sur le point de savoir si c'est à bon droit que la juridiction cantonale n'est pas entrée en matière sur l'action en responsabilité interjetée par le recourant à l'encontre des intimés et fondée sur l'
art. 52 LPP
.
2.2
Le jugement entrepris expose de manière complète les règles légales et jurisprudentielles sur la compétence
ratione materiae
des tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle, ainsi que sur la responsabilité des personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle d'une institution de prévoyance. Il rappelle également la jurisprudence sur les caractéristiques des fondations patronales de prévoyance en faveur du personnel relatives au financement exclusif par l'entreprise ou d'autres sources (mais non par les employés) et à la nature discrétionnaire des prestations allouées (cf.
ATF 138 V 346
consid. 3.1.1 p. 348). Il reprend aussi en partie la teneur de l'
art. 89a CC
qui s'applique aux institutions de prévoyance en faveur du personnel (non enregistrées au sens de l'
art. 48 LPP
) constituées sous forme de fondations, l'al. 6 de la disposition renvoyant à certaines règles de la LPP, en particulier sur la responsabilité (ch. 6;
art. 52 LPP
) et le contentieux (ch. 19;
art. 73 et 74 LPP
). Il suffit d'y renvoyer.
3.
3.1
Se fondant sur l'acte constitutif du 19 juin 1987 et les statuts du Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA, l'autorité judiciaire de première instance a constaté que le conseil de fondation disposait d'une totale liberté et d'une importante marge d'appréciation pour décider de la manière et du moment auquel les
BGE 140 V 304 S. 307
prestations devaient être accordées aux bénéficiaires, son pouvoir étant d'autant plus discrétionnaire qu'il n'existait pas de réglementation spécifique relative au mode ou au calcul de l'attribution des prestations. Le but de la fondation allait par ailleurs bien au-delà des cas de prévoyance prévus par la LPP, puisqu'il concernait outre la vieillesse, l'invalidité et le décès, également la maladie, le chômage, le service militaire et la détresse. Quant au financement des prestations, dont l'octroi se faisait de manière discrétionnaire, examinées au cas par cas sans que les bénéficiaires ne pussent déduire un droit à celles-ci, il reposait sur des versements de la fondatrice ou de tiers, à l'exclusion absolue de toute contribution des bénéficiaires. Les premiers juges en ont déduit que le recourant était une fondation de nature purement patrimoniale au sens du CC. Se référant à l'
ATF 138 V 346
, dont ils ont tiré que les fondations purement patrimoniales au sens des
art. 80 ss CC
n'entraient pas dans le champ d'application de l'
art. 89a al. 6 CC
, ils ont en conséquence nié leur compétence et conclu que la cause qui leur était soumise ressortissait aux tribunaux ordinaires, soit à la Chambre patrimoniale cantonale.
3.2
3.2.1
Le recourant ne conteste pas la qualité de fondation patronale du Fonds de secours patronal en faveur du personnel de A. SA (en liquidation), ce qui implique, par définition, que la fondation allouait uniquement des prestations discrétionnaires, soit des prestations que les bénéficiaires ne pouvaient pas exiger en vertu d'un droit légal ou réglementaire, mais qui étaient versées au cas par cas, en dehors de tout plan établi, en fonction de l'appréciation du conseil de fondation. Il ressort par ailleurs des constatations de la juridiction cantonale en relation avec le but de la fondation qu'il s'agissait de prestations discrétionnaires octroyées en rapport avec les risques de vieillesse, survivants et invalidité en parallèle avec d'autres situations, soit la maladie, le chômage, le service militaire et la détresse.
3.2.2
Le recourant fait valoir que la juridiction cantonale se serait livrée à une "lecture incomplète et subjective" de l'
ATF 138 V 346
. Selon lui, la compétence des tribunaux des assurances sociales est donnée en l'occurrence, parce que la fondation ne constitue pas une "pure fondation de fortune au sens de l'art. 80 à 89 CC" en raison du lien entre ses prestations et des prestations de prévoyance. Par ailleurs, les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle seraient logiquement compétents pour se prononcer sur la violation des principes d'adéquation, d'égalité de traitement et de
BGE 140 V 304 S. 308
collectivité, ainsi que de planification (
art. 1 al. 3 LPP
et art. 1-1h de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP 2; RS 831.441.1]) qui n'auraient pas été respectés par les membres du conseil de fondation (même si l'ensemble de ces principes ne serait pas directement applicable aux fonds patronaux de bienfaisance).
3.3
En substance, les intimés invoquent l'
ATF 138 V 346
et la qualité de fondation purement patrimoniale de la fondation recourante pour en déduire que le tribunal cantonal des assurances sociales n'est pas compétent pour trancher le litige qui les oppose au recourant.
4.
4.1
L'
art. 89a al. 6 CC
soumet les fondations de prévoyance en faveur du personnel dont l'activité s'étend au domaine de la prévoyance vieillesse, survivants et invalidité - indépendamment de leur enregistrement au sens de l'
art. 48 LPP
- aux dispositions de la LPP qui sont citées aux chiffres 1 à 23. Dans son arrêt de principe publié in
ATF 138 V 346
, le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 89a al. 6 CC
(alors
art. 89
bis
al. 6 CC
) ne s'applique pas directement aux fonds patronaux de bienfaisance (sur les caractéristiques de tels fonds,
ATF 138 V 346
consid. 3.1.1 p. 348 s. et les références). Ceux-ci ne sont toutefois pas exclus du champ d'application de cette disposition, même si une application de manière globale et stricte du catalogue des normes de la LPP énumérées n'est pas envisageable; l'application par analogie de l'
art. 89a al. 6 CC
aux fonds patronaux de bienfaisance n'entre en considération que lorsque, et dans la seule mesure où, les normes de la LPP sont compatibles avec le caractère de ces fondations (arrêt cité consid. 4.5 p. 354 s.).
Dans l'
ATF 138 V 346
, le Tribunal fédéral a avant tout examiné si la liquidation partielle d'un fonds patronal de bienfaisance selon l'
art. 53b LPP
(auquel renvoie l'
art. 89a al. 6 ch. 9 CC
) est applicable par analogie à ce type de fondation, en répondant par l'affirmative à cette question. Il a cependant également retenu que le renvoi du ch. 19 aux règles sur le contentieux, singulièrement à l'
art. 74 LPP
(sur le recours contre les décisions de l'autorité chargée de surveiller les institutions de prévoyance et les institutions servant à la prévoyance devant le Tribunal administratif fédéral), est applicable aux fonds patronaux de bienfaisance, le lien étroit entre ceux-ci et la prévoyance professionnelle étant déterminant pour l'examen juridique de l'admissibilité et de l'adéquation des mesures. Ce nonobstant, le Tribunal fédéral a précisé que, comme jusqu'alors et conformément
BGE 140 V 304 S. 309
à la jurisprudence maintenue après l'entrée en vigueur de la 1
re
révision de la LPP, les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle ne sont pas compétents pour les contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance qui allouent des prestations purement discrétionnaires, c'est-à-dire des prestations ne relevant pas d'une obligation juridique, et dont le financement ne repose pas sur les contributions des destinataires. Sous cet angle, les fonds patronaux de bienfaisance correspondent à de pures fondations patrimoniales au sens des art. 80 à 89 CC. Dans cette mesure, la 1
re
révision de la LPP n'a en principe apporté aucune nouveauté (
ATF 138 V 346
consid. 4.6 p. 355). Si deux arrêts ultérieurs (
ATF 138 V 420
consid. 2 p. 422 et 502 consid. 6.1 p. 507) mentionnent de façon générale l'application par analogie des dispositions de la prévoyance professionnelle sur les voies de droit (
art. 89
bis
al. 6 ch. 19 CC
qui renvoie aux
art. 73 et 74 LPP
) aux fonds patronaux de bienfaisance, il n'en demeure pas moins que le Tribunal fédéral a mis en évidence - par le renvoi explicite au consid. 4.2 de l'
ATF 138 V 346
- la nécessité de faire une différence, sous l'angle de la compétence du juge, entre les contestations en matière de surveillance et d'autres "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance".
4.2
Comme l'a retenu la juridiction cantonale, la demande en justice intentée par le recourant ne concerne pas une décision formelle de l'autorité de surveillance (p. ex. sur l'obligation d'adopter un règlement relatif à la liquidation partielle de la fondation, objet de la procédure ayant abouti à l'
ATF 138 V 346
), pour l'examen de laquelle le Tribunal administratif fédéral serait compétent en vertu de l'
art. 74 LPP
, également en relation avec les fonds patronaux de bienfaisance (
ATF 138 V 346
consid. 4.6 p. 355). La demande relève d'une action en responsabilité des membres du conseil de fondation et de l'organe de révision. Le recourant a fondé son action en paiement sur l'
art. 52 LPP
à l'encontre des anciens membres du conseil de fondation (et leur succession) et sur l'
art. 755 CO
par renvoi de l'
art. 52 al. 4 LPP
à l'encontre de l'ancien organe de révision.
4.2.1
Selon l'
art. 52 al. 1 LPP
, les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle de l'institution de prévoyance répondent du dommage qu'elles lui causent intentionnellement ou par négligence; une négligence même légère suffit (
ATF 128 V 124
consid. 4e p. 132). Cette norme de responsabilité, qui est applicable indépendamment de la forme juridique de l'institution de prévoyance (
art. 48 al. 2 LPP
), accorde à l'institution de prévoyance lésée un droit
BGE 140 V 304 S. 310
direct à l'encontre des organes, formels ou de fait, de l'institution de prévoyance (
ATF 128 V 124
consid. 4a p. 127). Le point de savoir si un organe a manqué fautivement à ses devoirs dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l'institution (
ATF 108 V 199
consid. 3a p. 202). Les attributions d'un organe peuvent découler de la loi et de ses ordonnances d'exécution, de l'acte de fondation et de ses règlements, des décisions du conseil de fondation, d'un rapport contractuel ou encore des directives de l'autorité de surveillance (
ATF 128 V 124
consid. 4d p. 129).
4.2.2
Dans un sens large, l'
art. 52 LPP
fait partie des règles sur l'administration de l'institution de prévoyance, respectivement de la fondation, dont traitent également les dispositions sur l'intégrité et la loyauté des responsables, les actes juridiques passés avec des personnes morales et les conflits d'intérêt (
art. 51b, 51c et 53a LPP
), ainsi que sur l'administration de la fortune (
art. 71 LPP
; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfartsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in BVG-Tagung 2009: Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 2009, p. 166). A cet égard, les règles sur l'administration de la fortune - cf. art. 49 à 58 OPP 2 sur le placement de la fortune, dont l'application par analogie aux fonds patronaux est expressément prévue par l'
art. 59 let. b OPP 2
- s'appliquent par analogie aux fonds patronaux de prévoyance, mais doivent être interprétées de manière large dans ce cadre (
ATF 138 V 420
sur l'application par analogie aux fonds patronaux de bienfaisance de l'
art. 89a al. 6 ch. 18 CC
et de l'
art. 71 LPP
;
ATF 138 V 502
consid. 6.1).
Dès lors que les règles sur l'administration de la fortune s'appliquent par analogie aux fonds patronaux de prévoyance et que les organes de ceux-ci sont donc tenus de respecter (par analogie) des prescriptions de la prévoyance professionnelle en la matière, il se justifie de leur appliquer également par analogie, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 6 CC
, l'
art. 52 LPP
en matière de responsabilité (HANS MICHAEL RIEMER, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, RSAS 2007 p. 552; cf. aussi RUGGLI-WÜEST, op. cit., p. 168). Cette règle de la LPP n'apparaît par ailleurs pas incompatible avec le caractère de ces fondations. On relèvera en outre que c'est aussi la solution proposée par la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national relative à l'initiative parlementaire "Permettre aux fonds de bienfaisance de jouer leur rôle" (11.457). Cette commission s'est en effet prononcée en faveur de l'introduction d'un nouvel
art. 89a al. 7 CC
, qui prévoit que
BGE 140 V 304 S. 311
(notamment) les fonds patronaux de prévoyance à prestations discrétionnaires sont régis par les dispositions de la LPP sur (notamment) la responsabilité (
art. 52 LPP
; art. 89a al. 7 ch. 5 AP-CC; avant-projet et rapport explicatif de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national du 24 mai 2013, p. 11 s., ch. 3.2.4,
http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/ind2013.html#CP
[consulté le 14 avril 2014], cf. aussi FF 2013 3425).
4.3
Une fois admise l'application par analogie de l'
art. 52 LPP
aux fonds patronaux de bienfaisance, il apparaît que la compétence pour connaître d'un litige portant sur la responsabilité des (anciens) organes de ces fonds au sens de l'
art. 52 LPP
doit revenir aux tribunaux cantonaux compétents en matière de prévoyance professionnelle et non aux tribunaux civils. Une telle solution découle de l'
art. 73 al. 1 let
. c LPP, selon lequel le tribunal qui connaît en dernière instance des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit est également compétent pour les prétentions en matière de responsabilité selon l'art. 52. Il se justifie d'attribuer la compétence de statuer sur une action en responsabilité fondée sur l'
art. 52 LPP
à la même autorité judiciaire administrative, que la demande soit dirigée contre les organes d'une institution de prévoyance ou contre ceux d'une fondation patronale de bienfaisance. Il s'agit, en effet, sous l'angle du droit de fond, de se prononcer sur la violation, par un organe du fonds patronal de bienfaisance ou de son organe de révision, de prescriptions du droit de la prévoyance professionnelle, soit sur un litige qui relève, de manière générale, de la compétence des tribunaux cantonaux de la prévoyance professionnelle. Dans ce contexte, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national propose de mentionner les
art. 73 et 74 LPP
parmi les dispositions applicables aux fonds patronaux de bienfaisance, parce qu'"[o]n assure ainsi que toutes les institutions actives dans la prévoyance professionnelle soient soumises à la même autorité judiciaire" (art. 89a al. 7 ch. 8 AP-CC; avant-projet et rapport explicatif cité, ch. 3.2.12).
On peut certes imaginer qu'un demandeur intente une action en responsabilité à l'encontre d'une fondation patronale de bienfaisance en vertu de l'
art. 52 LPP
, mais invoque uniquement la violation de règles de nature patrimoniale, par exemple un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Même si dans une telle situation la compétence du tribunal civil pourrait entrer en considération, il y a lieu d'attribuer de manière générale les litiges en matière de
BGE 140 V 304 S. 312
responsabilité fondée sur l'
art. 52 LPP
aux tribunaux de la prévoyance professionnelle, sans distinguer quant à la nature (de droit civil ou de droitadministratif) des prescriptions dont la violation entre effectivementen ligne de compte (violation de principes du droit de la prévoyanceprofessionnelle s'appliquant aussi aux fondations patronales de bienfaisance ou violation de seuls principes de nature patrimoniale). Une telle distinction est en effet difficilement praticable, au regard notamment des cas dans lesquels ces deux types de violations seraient invoqués en même temps.
4.4
La solution ainsi dégagée, selon laquelle l'
art. 52 LPP
sur la responsabilité est applicable par analogie aux fonds patronaux de bienfaisance, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 6 CC
, et les tribunaux cantonaux en matière de prévoyance professionnelle sont compétents pour statuer sur un litige portant sur la responsabilité des organes d'un fonds patronal de bienfaisance au sens de l'
art. 52 LPP
, par le renvoi de l'
art. 89a al. 6 ch. 19 CC
à l'
art. 73 al. 1 let
. c LPP, est en harmonie avec les considérants de l'
ATF 138 V 346
rappelés ci-avant (consid. 4.1 supra).
4.4.1
Comme on l'a vu, le Tribunal fédéral a rappelé la nécessité de faire une différence, sous l'angle de la compétence du juge, entre les contestations en matière de surveillance et d'autres "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance". Au regard de sa jurisprudence, on constate que par la notion de "contestations avec des fonds patronaux de bienfaisance", il faut entendre avant tout les litiges concernant les pures prestations discrétionnaires en tant que telles et leur attribution.
Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé par le passé que la voie d'une action judiciaire en général et d'une demande en justice au sens de l'
art. 73 LPP
en particulier était exclue lorsqu'il s'agissait de l'allocation par un fonds patronal de bienfaisance de pures prestations discrétionnaires à un destinataire, en fonction du seul pouvoir d'appréciation ("Ermessen") du conseil de fondation. En conséquence, seule la voie du recours à l'autorité de surveillance était ouverte au bénéficiaire. Lorsque la contestation portait sur la restitution par le bénéficiaire de prestations discrétionnaires (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 16/93 du 10 août 1994, in RSAS 1995 p. 389), ou sur l'allocation de prestations discrétionnaires en vertu d'une décision du conseil de fondation (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 29/97 du 26 février 1999, in RSAS 2001 p. 190) ou d'une convention complémentaire conclue par le conseil de fondation (arrêt du Tribunal fédéral
BGE 140 V 304 S. 313
des assurances B 81/00 du 8 août 2001, in RSAS 2003 p. 441), le juge civil - et non le tribunal cantonal des assurances sociales au sens de l'
art. 73 LPP
- était compétent pour en connaître. Il ne s'agissait en effet pas d'une contestation entre une institution de prévoyance active dans le domaine de la prévoyance professionnelle au sens étroit (soit qui assure, en dehors du domaine obligatoire, les risques vieillesse, décès et invalidité) et un ayant droit au sens de l'
art. 73 LPP
.
Dans l'
ATF 130 V 80
, le Tribunal fédéral a retenu que la compétence des tribunaux des assurances sociales est donnée tant que la prestation relevant de la libre appréciation forme un tout avec une prestation de la prévoyance professionnelle pour laquelle il existe un droit et qui relève, en cas de contestation de la procédure prévue par l'
art. 73 LPP
. Etait en cause la compensation du renchérissement (à laquelle ni la loi ni le règlement de l'institution ne donnaient droit) pour des rentes de vieillesse en cours qui avait une influence directe sur le montant de celles-ci. Le Tribunal fédéral a relevé que cette précision relative à la voie de droit pour des prestations discrétionnaires se rapportait aux institutions pratiquant la prévoyance professionnelle au sens étroit et large, avec un caractère d'assurance, dont faisaient notamment partie les fondations de prévoyance de droit privé qui garantissaient à leurs destinataires des droits à des prestations (d'assurance) lors de la réalisation des risques assurés, mais pas seulement des prestations discrétionnaires. Dans cette mesure, la précision était conforme à la jurisprudence selon laquelle les tribunaux de la prévoyance professionnelle n'étaient pas compétents pour les litiges relatifs à de pures prestations discrétionnaires allouées par les fonds patronaux de bienfaisance (
ATF 130 V 80
consid. 3.3.3 p. 85).
4.4.2
Le présent litige, on l'a vu (consid. 4.2 supra), n'a pas trait à l'octroi ou aux modalités d'octroi de prestations discrétionnaires à un bénéficiaire et n'oppose pas celui-ci à la fondation attribuant ces prestations, comme dans les exemples précités. Il ne s'agit donc pas d'une "contestation avec des fonds patronaux de bienfaisance" au sens où l'entend la jurisprudence. A cet égard, le point de savoir si dans le futur la compétence des tribunaux civils continuera à jouer un rôle (consid. 4.2.2 supra et avant-projet cité) peut rester indécise à ce stade. | null | nan | fr | 2,014 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0f4e49e7-2eef-47bc-8987-188d95f49b7e | Urteilskopf
109 V 58
12. Extrait de l'arrêt du 4 janvier 1983 dans la cause Boillet contre Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage | Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Beschwerdelegitimation (schutzwürdiges Interesse). | Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 109 V 58 S. 58
A.-
Pour calculer les indemnités de chômage dues en 1980 à Michel Boillet qui avait déjà touché de telles indemnités en 1979, la Caisse cantonale genevoise d'assurance contre le chômage s'est fondée sur le gain journalier moyen réalisé par l'assuré, qu'elle a déterminé en divisant le montant total des gains obtenus par l'assuré en 1979 (18'922 francs) par le nombre de jours de travail effectif, dispensés ou non contrôlés (235), ce qui donne un gain journalier moyen de 81 francs et, par conséquent, une indemnité journalière de 62,70 francs, compte tenu d'une charge d'entretien.
Le dossier lui ayant été soumis selon la procédure pour cas douteux, le service cantonal de l'assurance-chômage a confirmé, par décision du 14 mars 1980, l'exactitude de ce calcul.
B.-
Michel Boillet a recouru auprès de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage contre la décision du 14 mars. Il prétendait que le gain obtenu en 1979 aurait dû être divisé par le nombre de jours de travail effectif et non par le nombre de jours de travail, plus les jours de dispense et les jours sans contrôle.
Par décision du 13 mai 1980, la commission cantonale de recours a partiellement admis le recours en ce sens que l'indemnité de chômage due au recourant devait être calculée "en divisant le total des cachets réalisés dans les 6 derniers mois avant le premier jour timbré par 150". L'autorité cantonale a considéré en bref que,
BGE 109 V 58 S. 59
pour calculer le montant de l'indemnité, il fallait appliquer l'
art. 28 al. 2 OAC
et diviser le total des gains par le total des jours travaillés et dispensés. Mais, conformément à l'
art. 32 al. 2 OAC
, on devait prendre en considération une période de 150 jours et non pas de 300.
C.-
Michel Boillet interjette recours de droit administratif en faisant valoir que le mode de calcul retenu par la commission cantonale de recours lui est plus défavorable que celui appliqué par l'autorité inférieure dans la décision litigieuse, l'indemnité journalière étant plus élevée si l'on divise le gain déterminant par 300 jours moins les jours chômés que si on le divise par 150 jours pleins. Il conclut donc au rétablissement de la décision contre laquelle il avait recouru.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant demande le rétablissement de la décision contre laquelle il avait recouru en première instance et qui a été partiellement réformée par l'autorité cantonale. On doit dès lors commencer par examiner s'il a qualité pour recourir.
Aux termes de l'
art. 103 let. a OJ
, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 108 Ib 93
,
ATF 106 V 188
consid. 1; DTA 1980 no 30 p. 62).
Un tel intérêt n'existe pas lorsque la décision a intégralement fait droit aux conclusions du requérant car, dans ce cas, le recours ne lui apporterait rien de plus que ce qu'il a déjà obtenu devant l'instance inférieure (SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, p. 175-176; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, p. 114 ad ch. 2.2.).
En l'espèce, le recourant reproche implicitement à l'autorité cantonale de recours d'avoir réformé à son détriment une décision dont il demande maintenant le rétablissement. Il allègue ainsi un
BGE 109 V 58 S. 60
préjudice résultant de l'admission partielle de son recours dans un sens entièrement différent de ce qu'il entendait obtenir en saisissant l'autorité de recours. Cela suffit pour qu'il puisse faire valoir un intérêt digne de protection au sens de l'
art. 103 let. a OJ
, quand bien même la motivation du jugement entrepris ne tend nullement à une reformatio in pejus. En effet, l'objet d'un recours de droit administratif est toujours le dispositif de la décision attaquée et non pas les motifs invoqués à l'appui de celui-ci (
ATF 106 V 92
consid. 1). Or, dans le cas particulier, c'est bien le dispositif du jugement rendu le 13 mai 1980 par la commission cantonale de recours que le recourant entend faire modifier, car c'est uniquement celui-ci qui fixe l'étendue de ses droits, indépendamment des motifs qui ont conduit les premiers juges à choisir cette solution.
Le recours de droit administratif est dès lors recevable. | null | nan | fr | 1,983 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0f4e92e0-17a6-4206-af87-e1174a46a873 | Urteilskopf
92 I 181
30. Sentenza del 23 marzo 1966 nella causa Cartiera di Locarno SA contro Verzasca SA | Regeste
Vorzeitige Besitzeinweisung;
Art. 76 EntG
.
Sowohl die Entscheidungen der eidg.
Schätzungskommission über die vorläufige Besitzeinweisung als solche wie auch diejenigen über die Verpflichtung des Enteigners zur Sicherstellung oder zu Abschlagszahlungen sind endgültig.
Die Weiterziehung ist daher ausgeschlossen, wenn die vorläufige Besitzeinweisung bewilligt oder verweigert worden ist, wie auch, wenn die Leistung einer Sicherheit oder einer Abschlagszahlung angeordnet oder abgelehnt worden ist. | Erwägungen
ab Seite 182
BGE 92 I 181 S. 182
1.
Il Gran Consiglio del Cantone Ticino, con decreto del 3 dicembre 1959, ha concesso alla Verzasca SA di Lugano il diritto di utilizzare le acque della Verzasca e dei suoi affluenti per la durata di 80 anni. Esso le ha in pari tempo accordato il diritto d'espropriazione per l'acquisto dei diritti d'acqua che ostacolassero l'esecuzione del progetto. Tra i titolari di simili diritti figura la Cartiera di Locarno SA (Cartiera), con sede a Tenero. La procedura d'espropriazione di tali diritti fu dichiarata aperta il 6 febbraio 1963. Con decisione del 15 gennaio 1966 la Commissione federale di stima del VII circondario ha accolto l'istanza della Verzasca SA intesa a ottenere l'anticipata immissione in possesso dei diritti d'acqua della Cartiera e di numerosi altri espropriati. Essa ha però respinto la domanda della Cartiera intesa ad obbligare la Verzasca SA a prestarle una garanzia dell'importo di fr. 8 000 000.-- e a versarle acconti annuali di fr. 500 000.--.
Con un ricorso al Tribunale federale fondato sugli
art. 87 e 63
della Legge federale sull'espropriazione la Cartiera di Locarno SA impugna questa decisione, chiedendone l'annullamento. Essa domanda inoltre che la Commissione federale di stima sia invitata a disporre, prima di prendere una deliberazione sull'anticipata immissione in possesso, la prestazione di una adeguata garanzia da parte della Verzasca SA, come pure il pagamento di acconti annuali, nel quadro delle richieste già formulate. La ricorrente rimprovera alla Commissione di avere respinto senza fondati motivi tali domande e critica l'opinione di quest'ultima, la quale ha ritenuto che rientrasse nel suo potere d'apprezzamento la facoltà di disporre o meno la prestazione di simili garanzie. Secondo la ricorrente, la Commissione avrebbe commesso a questo riguardo un diniego di giustizia, in quanto l'art. 76 cpv. 2 LEspr. prescriverebbe in modo imperativo l'obbligo della Commissione di ordinare che vengano fornite garanzie e versati acconti, qualora l'espropriato lo richieda; il potere d'apprezzamento della Commissione si limiterebbe alla determinazione della congrua somma da prestare come garanzia o da versare come acconto. L'obiezione della precedente istanza, secondo cui l'ente espropriante è finanziariamente
BGE 92 I 181 S. 183
forte, tanto da essere sicuramente in grado di far fronte a tutti i suoi obblighi, è, a dire della ricorrente, illegale. Secondo l'art. 117 LEspr., infatti, soltanto la Confederazione, i Cantoni ed i Comuni sono dispensati dall'obbligo di fornire garanzie. La ricorrente rileva infine di avere concluso nel dicembre 1964 con l'espropriante una convenzione sull'anticipata immissione in possesso: secondo tale convenzione, decisoni e accordi sul progetto o sull'ulteriore adduzione dell'acqua avrebbero dovuto essere presi nel termine di sei mesi; nessuna decisione e nessun accordo sarebbero però intervenuti.
2.
L'art. 76 LEspr. disciplina l'anticipata immissione in possesso. Il cpv. 1 stabilisce i requisiti cui è subordinata la sua autorizzazione. Il cpv. 2 prevede che, a richiesta dell'espropriato, l'espropriante può venire costretto a fornire anticipatamente delle garanzie per una congrua somma o a pagare degli acconti, oppure essere costretto all'una e all'altra prestazione insieme. Il cpv. 3, infine, stabilisce che "le decisioni della Commissione di stima su queste domande sono definitive".
Quest'ultima prescrizione si riferisce chiaramente ad entrambe le richieste di cui è fatta menzione nei due capoversi precedenti; pertanto nè le decisioni sull'anticipata immissione in possesso medesima, nè quelle sugli acconti o sulle garanzie da prestarsi in tale quadro sono suscettibili di appello. Questa regolamentazione giuridica poggia manifestamente sulla considerazione che simili decisioni sono provvisorie per natura, non pregiudicano il merito della causa nè quanto all'espropriazione nè quanto all'importo dell'indennità, e non mettono in pericolo nè danneggiano nel tempo gli interessi delle parti. Esse devono pertanto venire pronunciate, senza una lunga procedura, da un'unica istanza e crescere immediatamente in giudicato. La possibilità di ricorso è di conseguenza esclusa sia che l'anticipata immissione venga accordata o meno, sia che la prestazione di garanzia o il versamento di acconti vengano disposti oppure negati. Non si può eludere il disposto di questa norma invocando il diniego di giustizia e appoggiando il ricorso sugli
art. 87 e 63
LEspr.
Il ricorso per denegata giustizia di cui all'art. 87 LEspr. ha un carattere formale ed è ammesso quando la Commissione di stima o il suo Presidente non prendano una decisione cui sono tenuti oppure quando nel corso della procedura siano commessi vizi di forma che ledono determinati diritti delle parti
BGE 92 I 181 S. 184
(cfr. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Art. 87 N. 3). In concreto, tuttavia, l'autorità ha esaminato le richieste della ricorrente, pronunciandosi al riguardo in una decisione che è definitiva ai sensi dell'art. 76 cpv. 3 LEspr. Simile decisione non può di conseguenza essere impugnata, per diniego di giustizia materiale, in constrasto con la disposizione citata. Il presente gravame, nel quale la ricorrente critica l'interpretazione che la precedente istanza ha dato all'art. 76 cpv. 2 LEspr., è di conseguenza irricevibile.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile. | public_law | nan | it | 1,966 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0f56656e-41c5-4607-91b3-595a6535dc05 | Urteilskopf
101 Ia 443
72. Urteil vom 19. November 1975 i.S. Schweizerischer Verband des Personals öffentlicher Dienste und Mitbeteiligte gegen Landrat des Kantons Basel-Landschaft | Regeste
Beamtenrecht; Änderung der Ausrichtung von Teuerungszulagen
Schutz der Besoldungsansprüche der Beamten gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers (E. 2a und b) (Bestätigung der Rechtsprechung). Bedeutung der Eigentumsgarantie (E. 2c). Begründung wohlerworbener Rechte durch gesetzliche oder individuelle Zusicherungen (E. 3). Schutz durch Grundsätze aus
Art. 4 BV
(E. 4). | Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 101 Ia 443 S. 444
Nach § 26 Abs. 3 des basellandschaftlichen Besoldungsgesetzes vom 14. November 1944/21. Oktober 1957 ist der Landrat gehalten, "die Besoldungen, Zulagen und Renten den Kosten der Lebenshaltung anzupassen". Mit Beschluss vom 16. Dezember 1974, in Kraft getreten am 1. Januar 1975, änderte der Landrat einen entsprechenden Beschluss vom 15. Juni 1972 ab und regelte u.a. die Ausrichtung der Teuerungszulagen neu. Mit der Änderung fällt die bisherige Nachzahlung zur Erreichung des sogenannten vollen Teuerungsausgleiches weg. Vom Januar bis Ende eines Jahres erhält der Staatsangestellte eine Teuerungszulage, die dem Stand des Indexes im Dezember des Vorjahres entspricht. Steigt die Teuerung bis zum 1. Juli an, erhält er für diesen Anstieg keinen Ausgleich. Ab 1. Juli erhält er dann eine Teuerungszulage, die dem Teuerungsstand im Juni entspricht - und zwar wiederum unverändert sechs Monate lang. Nach den Berechnungen des Regierungsrates sollen so für 1975 etwa 1,5 bis 2 Millionen Franken an Ausgaben für Besoldungen eingespart werden.
Der Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und zehn seiner Mitglieder fechten den Beschluss vom 16. Dezember 1974 mit staatsrechtlicher Beschwerde gestützt auf
Art. 4 und 22ter BV
an. Besoldungsansprüche seien während der Amtsdauer unentziehbar und unterständen als wohlerworbene Rechte der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie. Die Staatsangestellten hätten auch nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass während der Amtsdauer keine Änderung
BGE 101 Ia 443 S. 445
des automatischen Teuerungsausgleiches beschlossen werde. Es sei zudem willkürlich, die Teuerungszulage nur alle sechs Monate den Lebenshaltungskosten anzupassen, da dies gegen § 26 Abs. 3 des Besoldungsgesetzes verstosse.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
...(Formelles)
2.
Die Beschwerdeführer behaupten, nach anerkannter Lehre und Rechtsprechung seien Besoldungsansprüche der Beamten, die ihnen auf Grund einer einmal getroffenen gesetzlichen Regelung zustehen, während ihrer Amtsdauer unentziehbar. Sie seien wohlerworbene Rechte, die von der verfassungsmässigen Garantie des - Eigentums gedeckt würden und zwar auch gegenüber dem Gesetzgeber. In der Tat vertritt IMBODEN (Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. Nr. 341 III) die Auffassung, die Besoldungsansprüche des Beamten seien für die Amtszeit, auf die der Bedienstete gewählt sei, unentziehbar; eine Kürzung der Ansprüche sei nur zulässig, wenn dies durch einen schon bei der Anstellung geltenden Rechtssatz oder durch eine in die Anstellungsverfügung aufgenommene Klausel vorbehalten worden sei. In diesem Sinne hat auch das Verwaltungsgericht des Kantons Baselland entschieden (Urteil vom 27. Juni 1974 i.S. Gisin, E. 6 mit Hinweis auf frühere Urteile). Schliesslich hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft in seinem Ratschlag an den Landrat selbst durchblicken lassen, sein Antrag könnte wohlerworbene Rechte verletzen.
a) Diese Meinung entspricht jedoch weder allgemein anerkannter Lehre noch der ständigen Rechtsprechung, insbesondere nicht jener des Bundesgerichts. Dieses hat wiederholt festgehalten, dass das Dienstverhältnis durch die jeweilige Gesetzgebung beherrscht wird und somit, auch was seine vermögensrechtliche Seite angeht, die Entwicklung mitmacht, welche die Gesetzgebung erfährt. Dem kantonalen Gesetzgeber steht es frei, durch Gesetzesänderung in die finanziellen Ansprüche des Beamten einzugreifen, weshalb diesen der Charakter von wohlerworbenen Rechten in der Regel nicht zukommt. Das Bundesgericht hat sich dabei nicht veranlasst gesehen, zwischen Besoldungs- und Pensionsansprüchen zu unterscheiden. In beiden Fällen entstehen unentziehbare Rechte des Beamten
BGE 101 Ia 443 S. 446
nur dann, wenn das Gesetz einzelne Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt - etwa die finanziellen Ansprüche ihrem Betrage nach als unabänderlich erklärt - oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben werden (
BGE 70 I 22
E. 3b; siehe auch
BGE 100 Ia 318
E. 5 und 324 E. 2,
BGE 93 I 665
,
BGE 83 I 65
E. 2,
BGE 77 I 144
E. 2,
BGE 74 I 470
E. 3b,
BGE 67 I 187
E. 5 und 6). Die Verletzung dieser wohlerworbenen Rechte wurde früher vorwiegend als Verletzung der Eigentumsgarantie und dann auch der Rechtsgleichheit im allgemeinen behandelt (vgl.
BGE 77 I 144
und
BGE 70 I 23
), während heute vor allem der Schutz von Treu und Glauben der Beamten im Vordergrund steht (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 256; SALADIN, Verwaltungsprozessrecht und materielles Verwaltungsrecht, in: Die bundesgerichtlichen Rechtsmittelverfahren, S. 339 f. N. 83; siehe auch E. 2d).
Darüber hinaus werden alle vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten gegenüber Massnahmen des Gesetzgebers durch
Art. 4 BV
geschützt. Diese Verfassungsbestimmung schliesst aus, dass die Ansprüche willkürlich abgeändert, nachträglich entzogen oder im Wert herabgesetzt werden und dass Eingriffe ohne besondere Rechtfertigung einseitig zu Lasten einzelner Berechtigter oder bestimmter Gruppen erfolgen (
BGE 100 Ia 319
E. 6b,
BGE 77 I 144
E. 2,
BGE 70 I 23
, 67 I 189 f.).
b) An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die finanziellen Ansprüche der Beamten werden in der Schweiz allgemein durch Gesetz oder gesetzesvertretende Verordnungen geregelt. Gesetze können aber nach der schweizerischen Ordnung jederzeit geändert werden, ausser die Verfassung schränke diese Freiheit ein. Sogar wenn der Gesetzgeber hinsichtlich Gesetzesänderungen sich selbst beschränkt hätte, könnte er diese Schranke mit einer späteren Gesetzgebung wieder beseitigen. Dass der Gesetzgeber, wenn er seine Regelung selber gänzlich oder auf eine bestimmte Zeit für unabänderbar erklärt hat, von der Rechtsprechung dabei behaftet wird, beruht nicht auf einer grundsätzlichen Beschränkung seiner Gesetzgebungsbefugnis, sondern vor allem auf dem Grundsatz von Treu und Glauben. Im übrigen wäre es mit der in der Schweiz geltenden Auffassung nicht vereinbar, wenn es dem Gemeinwesen verwehrt
BGE 101 Ia 443 S. 447
wäre, sich im öffentlichen Interesse veränderten Verhältnissen anzupassen und etwa die Besoldungsausgaben mit seinen finanziellen Leistungsmöglichkeiten in Einklang zu bringen (vgl. auch SALADIN, a.a.O., S. 339). Inwieweit eine Schranke für Gesetzesänderungen besteht, indem nach geltendem Recht bereits verdiente Ansprüche nicht nachträglich gekürzt werden dürfen, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die vom Landrat beschlossene Neuregelung nicht zurückwirkt.
c) Gegen die bundesgerichtliche Auffassung vermag auch die Berufung auf die Eigentumsgarantie nicht durchzudringen. § 9 Abs. 1 der basellandschaftlichen Verfassung lautet:
"Der Staat schützt wohlerworbene Privatrechte. Wenn das Gemeinwohl die Abtretung von Grundeigentum und anderen dinglichen Rechten erfordert, so soll diese nur gegen vorherige vollständige Entschädigungerfolgen."
Wie die Bestimmung zeigt, wurde vor allem an den Schutz des Grundeigentums gegen Entzug durch die öffentliche Gewalt gedacht.
Art. 22ter BV
schützt aber auch andere private Rechte sowie öffentlichrechtliche vermögenswerte Ansprüche, soweit diese zur Zeit der Entstehung der Eigentumsgarantie unter dem Privatrecht mitverstanden wurden (
BGE 96 I 727
E. 2,
BGE 74 I 470
f.). Darunter fallen die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten, die früher als "Privatrechte" aufgefasst wurden; die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sie daher dem Schutz der Eigentumsgarantie unterstellt (
BGE 70 I 21
E. 3a). Da
Art. 22ter BV
die Vermögensrechte in weitem Umfang schützt, entfaltet § 9 KV daneben keine eigene Wirkung mehr, was auch von keiner Partei behauptet wird.
Die Eigentumsgarantie gewährleistet das Eigentum indessen nur mit dem Inhalt, den es nach Massgabe der jeweiligen Rechtsordnung (z.B.
Art. 641 ZGB
) hat, und sie bietet grundsätzlich keinen Schutz gegen deren Änderung (
BGE 96 I 126
, mit Hinweisen). Nur soweit Beschränkungen diesen allgemeinen Eigentumsinhalt noch weiter einengen, sind Sie bloss unter den verfassungsmässig bestimmten Voraussetzungen und allenfalls allein gegen Entschädigung zulässig (
BGE 96 I 558
mit Hinweisen). Dasselbe muss folgerichtig für öffentlichrechtliche vermögenswerte Ansprüche gelten. Die Eigentumsgarantie allein vermag also nicht gesetzliche Änderungen des
BGE 101 Ia 443 S. 448
Inhalts der von ihr geschützten Rechte zu verhindern und insbesondere die beamtenrechtlichen Ansprüche zu wohlerworbenen Rechten zu machen. Gesetzesänderungen dürfen einzig das "Eigentum" als fundamentales Rechtsinstitut nicht aufheben oder aushöhlen (
BGE 96 I 558
E. 3, mit Hinweisen).
3.
Es ist demnach vorerst zu prüfen, ob die Beschwerdeführer aufgrund bestimmter gesetzlicher oder individueller Zusicherungen einen unentziehbaren Anspruch auf Auszahlung der fraglichen Nachteuerungszulagen zumindest während ihrer Amtszeit erworben haben.
a) Keiner der Beschwerdeführer behauptet, es seien ihm bei der Anstellung oder Wiederwahl besondere Zusicherungen hinsichtlich seiner Nachteuerungszulage gegeben worden. Nach § 6 des Besoldungsgesetzes werden die Beamten durch Wahl bestellt; dabei handelt es sich nach heute herrschender Auffassung um einen einseitigen behördlichen Akt, dessen Folgen - soweit nicht besondere Klauseln bestehen - durch Gesetz oder Verordnung allgemein bestimmt werden.
b) Auch der Landratsbeschluss von 1972 hat den Beamten keine ausdrückliche Garantie für die unveränderte Fortdauer der von ihm geregelten Berechnungsart der Teuerungszulagen gegeben. Der Umstand, dass darüber überhaupt eine Regelung getroffen worden ist, lässt nicht schon auf ein Versprechen der Unabänderbarkeit während der Amtsdauer schliessen. Ein solches Versprechen könnte vielleicht aus § 13 Abs. 2 lit. d des Beschlusses von 1972 herausgelesen werden, wonach die Teuerungszulage herabgesetzt wird, wenn die Veränderung des Indexes zwei volle Punkte ausmacht. Aber auch darin liegt keine eigentliche Zusicherung der Unabänderbarkeit, soweit die genannte Bedingung nicht eintritt; denn der neue Beschluss hat gar keine Herabsetzung der bisher gewährten Teuerungszulagen zur Folge, sondern verlangsamt nur deren weitere Erhöhung Die Beschwerdeführer haben sich denn auch auf diese Bestimmung des Landratsbeschlusses gar nicht berufen.
Ein wohlerworbenes Recht auf Fortdauer der Besoldungsordnung von 1972 und damit auf eine weitere Auszahlung der Nachteuerungszulagen besteht demnach nicht.
4.
Es bleibt die Frage, ob durch den Landratsbeschluss von 1974 die Ansprüche der Beschwerdeführer in einer
Art. 4 BV
verletzenden Weise geschmälert worden sind.
BGE 101 Ia 443 S. 449
a) Wie in E. 2a ausgeführt, dürfen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die bisherigen Ansprüche der Beamten vor allem nicht unsachlich und einseitig belastend gekürzt werden. Nun sind aber die Gründe finanzpolitischer Natur, die den Landrat zur Änderung der Teuerungszulagenordnung bewogen haben, keineswegs unsachlicher Natur (vgl.
BGE 70 I 23
und SALADIN, a.a.O., S. 339), und die Rechtsgleichheit kann ebensowenig verletzt sein, da die Kürzung alle Beamten und Beamtengruppen in gleicher Weise trifft.
b) Nach Auffassung der Beschwerdeführer verstösst die angefochtene Neuregelung gegen
Art. 4 BV
, weil sie nicht mehr den vollen Teuerungsausgleich gewähre und somit § 26 Abs. 3 des Besoldungsgesetzes verletze. Da es hier um die Auslegung kantonalen Gesetzesrechtes geht, ist das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung beschränkt. Ob die angeführte Bestimmung den Beamten ein subjektives Recht auf Anpassung ihrer Gehälter an die Lebenshaltungskosten gewährt oder ob die Anpassung nur eine Reflexwirkung des richtigen Vollzugs der Gesetzesvorschrift ist, mag offen bleiben; denn auch bei Annahme des ersten Falles wäre damit noch nicht gesagt, wie die Besoldungsordnung den Lebenshaltungskosten angepasst werden muss. Dem kantonalen Gesetzgeber wird hier ein grosser Spielraum gestalterischen Ermessens eingeräumt.
Der Landrat hat bisher angenommen, die Teuerungszulagen seien gestützt auf den Landesindex der Lebenshaltungskosten zu berechnen. Dass die Besoldungen und Zulagen jedoch in dieser weithin üblichen Weise angepasst und die Teuerung voll ausgeglichen werden müsse, ist nicht gesetzlich zwingend vorgeschrieben. Der Landrat könnte anstelle dieses Indexes, der nicht allgemein als genauer Gradmesser für das Mass der Lebenshaltungskosten anerkannt ist, eine eigene Berechnungsweise wählen. Das Gesetz verpflichtet den Landrat lediglich zu einer Anpassung, die sachlich gerechtfertigt ist und im allgemeinen die Kaufkraft der gesetzlich vorgesehenen Besoldungen zu erhalten geeignet ist. So ginge es nicht an, durch eine völlig unzureichende Anpassung die Besoldungen einem erheblichen Kaufkraftschwund auszusetzen.
Da aber im vorliegenden Fall mit der halbjährlichen Anpassung der Besoldungen nach dem Landesindex nur noch eine verhältnismässig bescheidene Nachzahlung in Frage steht, kann nicht gesagt werden, mit der Neuregelung der Berechnung des Teuerungsausgleiches
BGE 101 Ia 443 S. 450
habe der Landrat seine Pflicht zur Anpassung der Besoldungen an die Lebenshaltungskosten in willkürlicher Weise verletzt. Stiegen in Zukunft die Lebenshaltungskosten aber derart stark und schnell an, dass die Neuregelung zu ganz erheblichen Einbussen bei der Anpassung der Besoldungen führte, so wäre freilich die Regelung auf ihre Übereinstimmung mit § 26 Abs. 3 des Besoldungsgesetzes neu zu überprüfen.
c) Die Beschwerdeführer behaupten schliesslich, die Aufhebung der Nachteuerungszulage verstosse an sich schon gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, weil sie sich in guten Treuen hätten darauf verlassen dürfen, dass die Besoldungsordnung nicht vor Ablauf der Amtsdauer abgeändert werde. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber Gesetzesänderungen jedoch nicht angerufen werden (
BGE 101 Ib 197
E. 3d,
BGE 100 Ib 298
,
BGE 99 Ib 102
). Die Gesetzesänderungen dürfen lediglich keine wohlerworbenen Rechte verletzen oder willkürlich sein. Diese beiden Bedingungen treffen nach dem Ausgeführten im vorliegenden Fall aber nicht zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen. | public_law | nan | de | 1,975 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0f577379-f364-4c78-a587-a757dc3eee00 | Urteilskopf
108 IV 76
19. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 19. Mai 1982 i.S. Generaldirektion PTT gegen J. | Regeste
Art. 50 Abs. 1 und 3 VStrR
. Durchsuchung.
Papieren i.S. von
Art. 50 VStrR
sind andere Informationsträger (z.B. Filme, Tonbänder) gleichgestellt. | Erwägungen
ab Seite 76
BGE 108 IV 76 S. 76
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 50 VStrR
sind Papiere mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen; insbesondere sollen sie nur dann durchsucht werden, wenn anzunehmen ist, dass sich Schriften darunter befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Abs. 1). Erhebt der Inhaber der Papiere gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden sie versiegelt und verwahrt, und es entscheidet die Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zulässigkeit der Durchsuchung (Abs. 3).
Diese Bestimmungen sprechen ausdrücklich nur von Papieren, deren Versiegelung der Inhaber zum Schutz seiner Privatgeheimnisse verlangen kann und über deren Entsiegelung die Anklagekammer zu entscheiden hat. Es entspricht jedoch dem Sinn des Gesetzes, Papieren andere Informationsträger wie Filme, Tonbänder u.ä. gleichzustellen, da sie wie jene Privatgeheimnisse enthalten können und deshalb ihre Durchsuchung solche Geheimnisse verletzen kann. Die genannten Vorschriften sind deshalb auf solche Informationsträger analog anzuwenden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch der Generaldirektion PTT um Entsiegelung des bei J. beschlagnahmten und versiegelten Kassettenfilms "Fujicolor" CN 16 Or C-41 wird gutgeheissen. | null | nan | de | 1,982 | CH_BGE | CH_BGE_006 | CH | Federation |
0f5a0c93-b2a9-4ec9-8f2d-709212fb2b3f | Urteilskopf
113 Ia 177
28. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 janvier 1987 dans la cause G. contre Etat du Valais et Chambre pénale du Tribunal cantonal (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
(Willkür);
Art. 4 KV/VS
und 114 Ziff. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Wallis; persönliche Freiheit und
Art. 5 EMRK
; widerrechtliche Haft, Genugtuung.
Es ist willkürlich, im vorliegenden Fall die Unterbringung in einer Zelle nicht als Verhaftung oder als Haft zu betrachten (Erw. 1).
Entschädigungsgrundsätze des Kantons Wallis für ungerechtfertigte Haft (Erw. 2a). Gesetzwidrigkeit der Verhaftung und der Haft (Erw. 2b) und Fehlen des Mitverschuldens des Angeklagten (Erw. 2c) im vorliegenden Fall.
Angesichts der besonderen Umstände besteht der Anspruch auf Genugtuung ungeachtet der kurzen Dauer der Haft (Erw. 3). | Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 113 Ia 177 S. 178
Le 26 septembre 1983, le Conseil communal de Troistorrents a ordonné à G. de suspendre immédiatement les travaux d'amélioration de son rural et lui a refusé l'autorisation de construire une fosse à purin et un dépôt de fumier. Cette décision était assortie de la menace des sanctions prévues à l'
art. 292 CP
, sous la réserve toutefois d'un recours au Conseil d'Etat. G. a continué ses travaux et a recouru au Conseil d'Etat le 25 octobre 1983. Le 7 novembre 1983, la commune de Troistorrents l'a dénoncé au Président du Tribunal de district de Monthey pour violation de l'
art. 292 CP
. Le Juge-Instructeur a transmis cette dénonciation à la police et en a averti G. Se prévalant de son recours au Conseil d'Etat, celui-ci a refusé de donner des explications à la police. Le Juge-Instructeur a alors décerné un mandat d'amener mais, apparemment parce qu'il en avait eu connaissance, G. s'est spontanément présenté au Tribunal de Monthey le 24 novembre 1983 peu après 8 h. A la demande du Juge-Instructeur suppléant, la police cantonale l'a conduit au poste de gendarmerie où elle a procédé à son audition. G. a répondu aux questions et a mentionné qu'il avait recouru au Conseil d'Etat; il semble qu'il se soit quelque peu énervé au cours de son interrogatoire. Vers 11 h 45, le Juge-Instructeur suppléant a dit n'avoir pas le temps matériel d'entendre G. avant midi et a ordonné à la police "de le garder" jusqu'à son audition dans l'après-midi. A ses dires, G. a alors été placé en cellule. Le juge l'a entendu aux environs de 16 h puis il l'a libéré.
Le 19 septembre 1984, le Conseil d'Etat a rejeté le recours déposé par G. contre la décision prise le 26 septembre 1983 par la commune de Troistorrents; mais, par arrêt du 2 octobre 1985, le Tribunal administratif cantonal a annulé la décision du Conseil d'Etat.
Le 18 novembre 1985, le Juge-Instructeur suppléant du district de Monthey a rendu un arrêt de non-lieu en faveur de G. dans la poursuite ouverte suite à la dénonciation de la commune de Troistorrents du 7 novembre 1983. Le 3 décembre 1985, G. a demandé une indemnité en raison de son arrestation et de sa détention préventive, réclamant 900 francs, soit 500 francs à titre de réparation morale, 100 francs pour perte de
BGE 113 Ia 177 S. 179
gain et 300 francs comme participation à ses frais d'intervention. Il a ultérieurement retiré sa prétention relative aux frais d'intervention.
Par jugement du 24 mars 1986, la Chambre pénale du Tribunal cantonal a rejeté cette requête. Elle a considéré qu'il n'y avait eu ni arrestation ni détention préventive, mais interrogatoire dans des circonstances dont G. était responsable. Au surplus, elle a estimé que la perte de gain n'était pas établie et que le préjudice n'était pas suffisamment considérable pour donner lieu au paiement d'une indemnité à titre de réparation morale.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit public, G. requiert le Tribunal fédéral d'annuler le jugement du Tribunal cantonal du 24 mars 1986. Outre une constatation arbitraire des faits, il invoque la violation de l'
art. 4 al. 3 Cst.
cant., de l'
art. 114 CPP
val., de l'
art. 5 CEDH
et de la liberté personnelle garantie par le droit fédéral non écrit.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Invoquant tout d'abord l'arbitraire dans la constatation des faits, le recourant adresse trois reproches au Tribunal cantonal. En premier lieu, cette autorité ne pouvait retenir, sans arbitraire, que G. n'avait été ni arrêté ni détenu avant son interrogatoire par le Juge-Instructeur suppléant, le 24 novembre 1983 vers 16 h. Ensuite, elle ne pouvait justifier cette détention ni par le comportement de l'intéressé ni par le fait que le juge n'aurait pas eu connaissance du dépôt de son recours auprès du Conseil d'Etat. Ces deux derniers points de fait constituent des éléments qu'il s'agit d'apprécier pour déterminer si la détention était justifiée; ils seront donc examinés plus loin. En revanche, la question de savoir s'il y a effectivement eu arrestation et détention doit être élucidée d'emblée.
Il est constant que G. a été "gardé à la disposition du juge" - et donc privé de sa liberté - entre la fin de son interrogatoire par la police, vers 11 h 45, et sa comparution devant le Juge-Instructeur peu avant 16 h, soit pendant quelque quatre heures. Le recourant soutient avoir été placé en cellule durant cette période et qualifie d'arbitraire l'affirmation contraire du Tribunal cantonal.
Le jugement entrepris est en effet contradictoire sur ce point: s'il met en doute la réalité de la mise en cellule, il ajoute aussitôt qu'une attitude moins nerveuse de l'intéressé "aurait certainement permis à
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la police ou au juge de le cantonner dans une salle d'attente plutôt qu'ailleurs". Or, on ne voit pas que cet "ailleurs" puisse être un autre lieu qu'une cellule. De plus, dans ses déterminations du 3 janvier 1986 au Tribunal cantonal, le Juge-Instructeur suppléant ne conteste pas la mise en cellule mais déclare simplement laisser au mandataire du recourant la responsabilité de ses dires sur l'état des locaux de la prison préventive. Dans ces conditions, il était arbitraire de ne pas admettre que le recourant a été mis en cellule entre ses deux interrogatoires, sauf à établir qu'il ait vraiment été placé ailleurs.
Ce placement en cellule durant quatre heures environ constitue une arrestation ou une détention, ou doit à tout le moins être assimilé à une telle mesure. Dans ses déterminations susmentionnées, le Juge-Instructeur suppléant déclare d'ailleurs que "G. a été libéré" après son interrogatoire de l'après-midi. Ordonnée par le juge, une telle privation de liberté, fût-elle de courte durée, ne saurait être considérée comme une simple rétention policière, dont les conditions n'étaient, au demeurant, pas réalisées en l'espèce (cf. PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, No 1609 p. 298). Le Tribunal cantonal ne pouvait donc pas constater, sans arbitraire, que G. n'avait été ni arrêté ni détenu.
2.
A côté d'une violation de sa liberté personnelle, telle qu'elle est garantie par le droit constitutionnel fédéral non écrit et par l'
art. 5 CEDH
, le recourant invoque la violation des dispositions du droit cantonal relatives à l'indemnisation du prévenu victime d'une arrestation et d'une détention injustifiées.
a) Aux termes de l'
art. 4 al. 3 Cst.
cant., l'Etat est tenu d'indemniser équitablement toute personne victime d'une arrestation illégale. Par ailleurs, l'
art. 114 ch. 1 CPP
val. prévoit que le prévenu mis au bénéfice d'une décision de non-lieu peut recevoir une indemnité "en raison de son arrestation et de sa détention ou pour d'autres motifs". Selon la jurisprudence interprétant ces dispositions, il faut entendre par arrestation illégale la détention préventive injustifiée, par exemple parce qu'il n'y a pas de motif d'arrestation ni de détention. Elle peut aussi se révéler telle après coup. Il peut donc y avoir obligation - et non simple faculté - d'indemniser une personne détenue de façon injustifiée non seulement en cas d'atteinte illicite mais aussi en cas d'atteinte licite à la liberté personnelle. Toutefois, la victime d'une détention injustifiée ne peut réclamer une indemnité que si elle n'a pas donné lieu, par son comportement, à son arrestation ou à la prolongation de sa détention. Le jugement attaqué rappelle ces principes, que le
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Tribunal fédéral a exposés dans trois arrêts concernant le canton du Valais (arrêts Alvarez et Sarrasin, tous deux du 14 mai 1969 et publiés in RVJ 1969, respectivement p. 348 ss et p. 358 ss; arrêt non publié Schers du 6 février 1980; cf. aussi le jugement rendu le 20 mai 1980 par le Tribunal cantonal valaisan en la cause C., publié in RVJ 1981, p. 262 ss).
Le recourant ne met pas en cause ces principes, tels qu'ils sont rapportés dans le jugement entrepris, mais il critique la manière dont ils ont été appliqués en l'espèce.
b) Il a déjà été établi que le recourant a effectivement été arrêté puis détenu, le 24 novembre 1983, pendant quatre heures environ. Or, non seulement cette privation de liberté s'est avérée injustifiée après coup, la poursuite pénale ayant abouti à l'arrêt de non-lieu du 18 novembre 1985, mais il n'existait, d'emblée, aucun motif d'arrestation ni de détention.
Tout d'abord, la plainte de la commune de Troistorrents était infondée au moment de son dépôt déjà. Il suffisait de lire la décision communale annexée à cette plainte pour voir que la commination des peines prévues à l'
art. 292 CP
était subordonnée à l'absence de recours au Conseil d'Etat. Si, à réception de la plainte, le juge s'était enquis du dépôt éventuel d'un tel recours, il aurait pu constater d'entrée de cause qu'il n'y avait, en l'état tout au moins, pas matière à poursuite pénale. Au demeurant, G. a fait mention de son recours lors de son premier entretien avec la police, ce qui aurait dû éveiller l'attention de l'autorité. Venu spontanément s'expliquer le 24 novembre 1983, il a été entendu par la police; le juge aurait pu et dû trouver le temps de lire avant midi le procès-verbal de cet interrogatoire, qui fait état du recours au Conseil d'Etat. Enfin, le juge avait apparemment déjà reçu une lettre de la commune de Troistorrents du 22 novembre 1983, où ce recours est mentionné.
Selon le droit cantonal de procédure, le prévenu ne peut être arrêté que s'il existe contre lui des présomptions sérieuses de culpabilité et, de plus, s'il y a risque de fuite ou de collusion (
art. 65 CPP
val.); en outre, la détention du prévenu arrêté doit être nécessaire pour l'instruction ou justifiée par les circonstances (
art. 75 CPP
val.). Il résulte de ce qui précède que ces conditions n'étaient en aucune façon réalisées en l'espèce. Il s'agissait en effet d'une plainte dont le juge aurait pu et dû, sur la base d'un examen bref et sommaire du dossier, constater d'emblée le caractère infondé, et qui concernait au
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surplus des faits de peu de gravité, au sujet desquels l'intéressé était venu spontanément s'expliquer. Il n'y avait donc ni présomption de culpabilité, ni risque de fuite ou de collusion, ni aucune circonstance nécessitant la détention, au sens des
art. 65 et 75 CPP
val.
c) Manifestement illégales, les mesures incriminées donnent en principe droit à réparation, sauf à être imputables au comportement de leur victime. Le jugement attaqué considère que tel est le cas, parce que le recourant a d'abord refusé de s'expliquer avec la police, puis s'est énervé lors de son interrogatoire du 24 novembre 1983.
Ce qui est déterminant, selon la jurisprudence, c'est de savoir jusqu'à quel point l'intéressé a lui-même provoqué sa détention par son comportement coupable (RVJ 1969, p. 354 consid. e et p. 361 consid. 4). En l'occurrence, les motifs retenus par la cour cantonale sont dénués de pertinence. Outre que les attitudes reprochées au recourant étaient, en soi, sans réelle gravité, elles n'étaient pas inexplicables, l'intéressé étant en butte à des décisions communales injustifiées, qu'il s'agisse de l'ordre d'arrêter les travaux ou de la plainte pénale. Au surplus, il s'est prévalu en vain de son recours au Conseil d'Etat, tant lors de la première intervention de la police que lorsqu'il est venu se présenter de lui-même au Tribunal de Monthey. Il n'a donc pas eu de comportement répréhensible, justifiant la détention.
d) Sous l'angle de l'
art. 4 Cst.
, il faut conclure de ce qui précède que le recourant a été victime d'une arrestation illégale au sens de l'
art. 4 al. 3 Cst.
cant., et que les conditions donnant en principe droit à une indemnisation sont réalisées en l'espèce. Au demeurant, cette conclusion résulte également d'une interprétation du droit cantonal conforme à la liberté personnelle, telle que la garantit le droit constitutionnel non écrit (cf.
ATF 110 Ia 142
/3; arrêt A. du 4 août 1986 publié in SJ 1986, p. 604 et les références). Elle résulte en outre de l'
art. 5 par. 5 CEDH
, qui consacre le droit à réparation en cas de détention illégale et contraire à l'une des règles énoncées aux par. 1 à 4 de cette disposition (
ATF 110 Ia 143
en haut et les références,
ATF 105 Ia 131
No 27; Cour européenne des droits de l'homme, arrêt Neumeister du 7 mai 1974, série A, vol. 17, par. 30).
3.
Le droit à une indemnité suppose encore l'existence d'un dommage, qui doit être d'une certaine importance (
ATF 84 IV 46
consid. 2c). La victime d'une détention injustifiée peut obtenir la couverture de son dommage matériel, constitué principalement par la perte de gain
BGE 113 Ia 177 S. 183
et par les frais de procédure. Celui qui a subi une atteinte dans ses intérêts personnels peut en outre réclamer une indemnité à titre de réparation morale (
ATF 84 IV 47
consid. 6; cf. aussi RVJ 1981, p. 274 et les références; PIQUEREZ, op.cit., No 2698 p. 482; ad
art. 5 par. 5 CEDH
, cf. Cour européenne des droits de l'homme, arrêt Neumeister précité, par. 41, arrêt Van Droogenbroeck du 25 avril 1983, série A, vol. 63, par. 13; cf. aussi RVJ 1981, p. 270).
En l'espèce, seule peut entrer en ligne de compte la privation de liberté d'environ quatre heures que le recourant a subie dans des conditions qui sont celles d'une détention. Les deux interrogatoires qui ont précédé et suivi cette période et le temps perdu à cette occasion ne constituent pas une atteinte d'une intensité telle qu'une indemnité se justifie de ce chef.
a) Le Tribunal cantonal a rejeté la requête de G. tendant à une indemnité de 100 francs pour perte de gain. On ne saurait suivre le recourant lorsqu'il prétend que cette décision est arbitraire et traduit une incompréhension totale pour les activités paysannes. Le jugement attaqué examine concrètement la situation du recourant en tant que paysan indépendant ayant à s'occuper de quelques vaches et veaux en morte saison; il retient, de façon soutenable, que l'intéressé n'a pas établi avoir subi une perte de gain effective ni dû payer un certain montant à un tiers pour le remplacer. Sur ce point, il n'est donc arbitraire ni dans ses motifs ni dans son résultat (cf.
ATF 109 Ia 22
consid. 2 et les arrêts cités).
b) Le refus de toute indemnité pour tort moral n'est en revanche pas soutenable, au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce.
aa) En effet, G. ne saurait se voir reprocher un comportement répréhensible, justifiant sa détention (consid. 2c ci-dessus). Aucune faute concurrente ne peut donc constituer ici un motif soit de déchéance du droit à réparation, soit de réduction de l'indemnité (cf., à ce sujet,
ATF 112 Ib 454
ss consid. 4b, 109 Ia 163; SJ 1986, p. 605). Quant au second motif retenu par le jugement entrepris, il n'apparaît guère convaincant. Il est constant que cette affaire a connu une large publicité, ce qui est, en soi, de nature à porter atteinte à la sphère privée et à la réputation de l'intéressé. Peu importe, à cet égard, que la relation de ces faits par la presse ne soit pas imputable aux autorités, ni que les médias n'aient pas parlé du recourant en termes dépréciatifs; en tout cas, on ne saurait aller jusqu'à considérer, comme le fait
BGE 113 Ia 177 S. 184
le jugement attaqué, que ces articles de presse ont plutôt eu tendance à "rehausser l'image de marque" du recourant.
bb) Il est vrai que les faits reprochés au prévenu n'étaient pas graves et que la privation de liberté n'a pas été très longue. S'agissant d'une arrestation d'une durée comparable opérée à des fins d'identification, le Tribunal fédéral a, d'une part, estimé douteux que le droit à réparation garanti par l'
art. 5 par. 5 CEDH
entre en considération et, d'autre part, considéré que cela ne comportait pas une atteinte grave à la liberté personnelle (
ATF 107 Ia 140
consid. 3b et 4a). Cependant, cette appréciation concernait un cas où, contrairement à la présente espèce, l'arrestation avait pour but un contrôle d'identité; au surplus, elle avait trait à la délimitation du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. La situation n'est pas la même en l'espèce. L'illégalité des mesures incriminées, prises dans le cadre d'une poursuite pénale dénuée d'entrée de cause de tout fondement, est patente. La privation de liberté a frappé une personne qui était venue spontanément s'expliquer sur des faits qui pouvaient être aisément contrôlés sur la base d'un examen rapide du dossier. En bref, il n'existait, on l'a vu (consid. 2b ci-dessus), strictement aucun motif d'arrestation ni de détention. Survenue en de semblables circonstances, la détention en cause, même de courte durée, constitue une violation grave du principe de la proportionnalité (cf.
ATF 109 Ia 154
consid. 5b; cf. aussi, dans ce sens, l'arrêt rendu le 9 octobre 1985 par la Chambre d'accusation du canton de Genève, in SJ 1986, p. 279 ss). Le droit à l'indemnité pour tort moral résulte donc des atteintes à la sphère personnelle du recourant consécutives à cette détention, en relation avec le caractère manifestement illégal et immérité de ces atteintes. En refusant toute indemnisation de ce chef, le jugement attaqué procède d'une application du droit cantonal violant gravement le sentiment de l'équité et qui s'avère donc arbitraire tant dans ses motifs que dans son résultat. Il consacre en outre une violation de la liberté personnelle du recourant, telle qu'elle est garantie par le droit constitutionnel non écrit et par l'
art. 5 CEDH
.
Le recours doit dès lors être admis en ce sens qu'une indemnité pour tort moral est due au recourant pour la détention qu'il a subie le 24 novembre 1983.
c) Le Tribunal fédéral n'a pas à déterminer le montant de cette indemnité (cf.
ATF 103 Ia 75
). Au demeurant, compte tenu des
BGE 113 Ia 177 S. 185
circonstances de l'espèce, l'affirmation du principe du droit à la réparation du tort moral importe plus, en l'occurrence, que le montant à allouer. | public_law | nan | fr | 1,987 | CH_BGE | CH_BGE_002 | CH | Federation |
0f5d4620-db97-4206-b5b2-ae5aa94cb06e | Urteilskopf
126 V 221
38. Auszug aus dem Urteil vom 22. August 2000 i. S. N. AG gegen Ausgleichskasse Zug und Verwaltungsgericht des Kantons Zug | Regeste
Art. 5 Abs. 4 AHVG
;
Art. 8 lit. b AHVV
: Nicht zum massgebenden Lohn gehörende Sozialleistungen.
Art. 8 lit. b AHVV
ist in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung dahingehend auszulegen, dass die Ausnahme vom massgebenden Lohn (nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden) voraussetzt, dass die Beiträge des Arbeitgebers direkt an die Kranken- und Unfallversicherer der Arbeitnehmenden entrichtet werden.
Gesetzmässigkeit der Bestimmung bejaht. | Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 126 V 221 S. 222
A.-
Mit Verfügung vom 26. November 1997 stellte die Ausgleichskasse Zug fest, dass die Entschädigung von 250 Franken pro Monat, welche die N. AG ihren Arbeitnehmenden gegen Vorlage der entsprechenden Versicherungspolice an deren Krankenkassenprämie bezahlt, der AHV-Beitragspflicht unterliege.
B.-
Beschwerdeweise liess die N. AG beantragen, es sei die Verwaltungsverfügung aufzuheben und die Ausgleichskasse anzuweisen, die Leistungen an die Krankenkassenkosten ihrer Arbeitnehmenden vom massgebenden Lohn auszunehmen. Mit Entscheid vom 29. Dezember 1999 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die N. AG das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern. (...).
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der
BGE 126 V 221 S. 223
Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 123 V 6
Erw. 1,
BGE 122 V 179
Erw. 3a, 298 Erw. 3a, je mit Hinweisen; AHI 1997 S. 22 Erw. 2a).
b) Gestützt auf die ihm in
Art. 5 Abs. 4 AHVG
eingeräumte Befugnis, Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn auszunehmen, hat der Bundesrat
Art. 8 AHVV
erlassen (vgl. hiezu auch BBl 1946 II 391; HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., Bern 1996, Rz. 4.172 ff.; UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz. 49). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören nach lit. b dieser Bestimmung (in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) die Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer sowie an Familienausgleichskassen, sofern alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden. Die Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn (WML; in der ab 1. Januar 1997 geltenden Fassung) statuiert in Rz. 2167 als Voraussetzungen für die Ausnahme von der Beitragspflicht, dass die Arbeitgeber die Prämie für ihre Arbeitnehmer direkt bezahlen und alle Arbeitnehmer gleich behandelt werden.
7.
a)
Art. 8 lit. b AHVV
umschreibt gestützt auf
Art. 5 Abs. 4 AHVG
die Voraussetzungen, unter denen Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherung der Arbeitnehmer sowie an die hier nicht weiter interessierenden Familienausgleichskassen von der Beitragspflicht befreit sind. Der Wortlaut ("Beiträge des Arbeitgebers an die Kranken- und Unfallversicherer seiner Arbeitnehmer", "les cotisations de l'employeur aux assureurs maladie et accidents de leurs salariés", "i contributi versati dal datore di lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati"), insbesondere dessen Vergleich mit der bis 31. Dezember 1996 geltenden Fassung ("... an die Kranken- und Unfallversicherung ...", "... à l'assurance-maladie et accidents ...", "... all'assicurazione contro le malattie e gli infortuni ..."), stützt die restriktive Interpretation von Vorinstanz und Verwaltung, wonach nur Beiträge, welche die Arbeitgeber den Versicherern der Arbeitnehmenden direkt bezahlen, vom massgebenden Lohn ausgenommen sind. Für deren Auffassung sprechen schliessen auch die in AHI 1996 S. 269 f. und 273 f. publizierten Erläuterungen des BSV zu den ab 1. Januar 1997 Anwendung findenden, geänderten Bestimmungen der AHVV. Danach drängte sich für den Bundesrat eine Überprüfung der in
Art. 8 AHVV
statuierten Ausnahmen daraufhin auf, ob und inwieweit sie noch gerechtfertigt
BGE 126 V 221 S. 224
erscheinen, weil die Arbeitnehmenden heute u.a. wegen des Krankenversicherungsobligatoriums (Art. 3 des am 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Krankenversicherungsgesetzes, KVG) sozial wesentlich besser abgesichert seien als beim Inkrafttreten des AHVG im Jahre 1948 und weil in den vergangenen Jahren, insbesondere für sozial besser gestellte Arbeitnehmende immer wieder versucht worden sei, eigentliche Lohnbestandteile anders zu definieren, mit dem Ziel, sie über
Art. 8 AHVV
der Beitragserhebung zu entziehen. Dies habe den Bundesrat bewogen, im Rahmen der Neufassung der Verordnungsbestimmung dem ihr zu Grunde liegenden Grundgedanken, Notlagen der Arbeitnehmenden zu vermeiden (BBl 1946 II 391), vermehrt Rechnung zu tragen (AHI 1996 S. 269 f.). Um eine Zweckentfremdung der Beiträge auszuschliessen bzw. sicherzustellen, dass diese auch für die Krankenversicherung verwendet werden, habe er deshalb nur die Entschädigungen von der Beitragspflicht ausgenommen, welche die Arbeitgeber direkt der jeweiligen Versicherungseinrichtung ihrer Arbeitnehmenden entrichten. Im Weitern habe er vorgesehen, dass von der Beteiligung der Arbeitgeber lediglich diejenigen Arbeitnehmenden profitieren sollen, die tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, d.h. nicht wegen Prämienverbilligung befreit sind (AHI 1996 S. 273 f.).
Zusammenfassend ergibt sich, dass
Art. 8 lit. b AHVV
, wovon Vorinstanz und Verwaltung zutreffend ausgegangen sind, für eine Beitragsbefreiung der entsprechenden Sozialleistungen der Arbeitgeber - nebst der Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden - voraussetzt, dass die Arbeitgeber diese direkt an die entsprechenden Versicherer erbringen (so ausdrücklich Rz. 2167 WML). Damit wird sichergestellt, dass die Prämie zwar zu Gunsten des Arbeitnehmers verwendet wird, dieser aber nicht frei darüber verfügen kann (KÄSER, a.a.O., Rz. 4.180; vgl. auch die Ausnahmebestimmung des
Art. 8 lit. a AHVV
, welcher im Wesentlichen der gleiche Gedanke zu Grunde liegt, AHI 1996 S. 271).
Im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts ist die Bestimmung des
Art. 8 lit. b AHVV
als gesetzmässig zu erachten. Die Delegationsnorm des
Art. 5 Abs. 4 AHVG
eröffnet dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum. Mit der Änderung des
Art. 8 lit. b AHVV
, welche die Ausnahme vom massgebenden Lohn auf die direkt an die Kranken- und Unfallversicherer entrichteten Leistungen beschränkt, hat der Bundesrat den Intentionen des Gesetzgebers, die Arbeitgebenden zu entsprechenden Leistungen zu motivieren und damit Notlagen der Arbeitnehmenden
BGE 126 V 221 S. 225
zu vermeiden (BBl 1946 II 391), Rechnung getragen. Dass die im Weitern erforderliche Gleichbehandlung aller Arbeitnehmenden dem Gesetz widersprechen könnte, wird zu Recht nicht geltend gemacht. Da der Bundesrat in rechtskonformer Ausübung des ihm zustehenden Ermessens eine sachgerechte Lösung getroffen hat, die sich auf ernsthafte Gründe stützen lässt, besteht kein Anlass für ein richterliches Eingreifen in den dem Verordnungsgeber offen stehenden Gestaltungsspielraum.
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gebietet es auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 Abs. 1 der bis 31. Dezember 1999 gültig gewesenen Bundesverfassung [aBV],
Art. 8 BV
) nicht, der Bestimmung des
Art. 8 lit. b AHVV
(bzw. Rz. 2167 WML) die Anwendung zu versagen.
Für die streitige Regelung sprechen, wie sich auch aus den dargelegten Erläuterungen des BSV ergibt, vorab praktische Gründe. Wird der für die Begleichung der Kranken- und/oder Unfallversicherungsprämien geleistete Betrag direkt den Versicherern überwiesen, besteht eine klare Trennung zwischen dem an die Arbeitnehmenden ausbezahlten, der Beitragspflicht unterliegenden Lohn und der darüber hinaus gewährten, beitragsbefreiten Sozialleistung. Im Weitern ist eine Zweckentfremdung von vornherein ausgeschlossen und kann damit sichergestellt werden, dass nur Arbeitnehmende, welche tatsächlich eine Krankenkassenprämie zu bezahlen haben, von der Beteiligung der Arbeitgeber profitieren. Schliesslich bietet die Regelung auch Vorteile im Hinblick auf Arbeitgeberkontrollen, weil sie klare Verhältnisse schafft und damit die Überprüfung der abrechnungspflichtigen Lohnsumme massgeblich erleichtert.
Die angeführten technischen und praktischen Gründe vermögen rechtsprechungsgemäss eine Ungleichbehandlung jedenfalls dann zu rechtfertigen, wenn sie nicht zu unbilligen Ergebnissen führt (
BGE 117 Ia 100
Erw. 2b). Derartige Konsequenzen hat die streitige Verordnungsbestimmung nicht. Denn es steht jedem Arbeitgeber, der freiwillige Sozialleistungen im Sinne der Verordnungsbestimmung erbringen will, offen, seinen Beitrag an die Prämienschuld der Arbeitnehmenden direkt den entsprechenden Versicherern zu entrichten, sodass dieser vom massgebenden Lohn ausgenommen ist.
c) Fehlt es vorliegend bereits an der direkt den Krankenversicherern der Arbeitnehmenden entrichteten Beteiligung an der Prämienschuld, besteht für die entsprechenden Leistungen der Beschwerdeführerin keine Ausnahme vom massgebenden Lohn im
BGE 126 V 221 S. 226
Sinne von
Art. 8 lit. b AHVV
, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die kumulativ erforderliche Voraussetzung, dass alle Arbeitnehmenden gleich behandelt werden, erfüllt wäre. | null | nan | de | 2,000 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
0f67b0ec-2b5a-44fe-967f-36cf5df22c89 | Urteilskopf
122 I 61
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 juin 1996 dans la cause C. SA contre Tribunal administratif du canton de Genève et Administration fiscale cantonale du canton de Genève (recours de droit public) | Regeste
Art. 4 BV
: Legalitätsprinzip; Erhebung der Abgabe zur Förderung des Tourismus bei Vermögensverwaltungsgesellschaften im Kanton Genf.
Das Ausführungs-Reglement des Staatsrats zum Genfer Tourismusgesetz sieht vor, dass die Abgabe zur Förderung des Tourismus von Vermögensverwaltungsgesellschaften erhoben werden kann; trotz seiner allgemeinen Formulierung stellt Art. 25 des Tourismusgesetzes eine genügende gesetzliche Grundlage für diese Regelung dar (E. 2).
Die Beschwerdeführerin zieht als Vermögensverwaltungsgesellschaft direkten Nutzen aus dem Geschäftstourismus und profitiert insofern von den günstigen Auswirkungen der Tourismusförderung in Genf. Es ist daher weder willkürlich, noch wird das Gleichbehandlungsgebot verletzt, wenn sie gestützt auf das erwähnte Reglement die streitige Abgabe entrichten muss (E. 3). | Sachverhalt
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BGE 122 I 61 S. 62
Par bordereau notifié le 5 janvier 1995, l'Administration fiscale cantonale du canton de Genève a réclamé à la société de gestion de fortunes C. SA un montant de 1'515 fr. au titre de la taxe cantonale d'encouragement au tourisme pour l'exercice 1994.
Par décision du 20 avril 1995, l'Administration fiscale cantonale a rejeté la réclamation déposée par C. SA en considérant notamment qu'elle travaillait avec une clientèle étrangère effectuant du tourisme d'affaires et que son assujettissement à la taxe litigieuse était pleinement justifié du moment que cette taxe avait en particulier pour but de développer l'attrait de Genève comme place financière auprès de cette catégorie de touristes.
Par arrêt du 10 octobre 1995, le Tribunal administratif a rejeté le recours déposé par C. SA à l'encontre de la décision précitée du
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20 avril 1995. Il a notamment considéré que la taxe d'encouragement au tourisme était une charge de préférence à laquelle l'intéressée pouvait être astreinte en raison du profit qu'elle avait directement retiré de la promotion touristique vantant la place financière genevoise.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, C. SA demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 10 octobre 1995 par le Tribunal administratif et de lui renvoyer la cause pour qu'il statue dans le sens des considérants. La recourante invoque la violation des principes de l'égalité de traitement, de l'interdiction de l'arbitraire, de la séparation des pouvoirs et de la légalité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
C. SA invoque une violation des principes de la séparation des pouvoirs et de la légalité. Elle prétend que l'art. 25 de la loi genevoise du 24 juin 1993 sur le tourisme (ci-après: LTour) ne constituerait pas une base légale suffisante pour permettre l'assujettissement des entreprises de gestion de fortunes à la taxe d'encouragement au tourisme.
a) D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité qui est garanti par l'
art. 4 Cst.
et qui comprend celui de la séparation des pouvoirs, la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel; si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, la norme de délégation ne peut constituer un blanc-seing en faveur de cette autorité; elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution. Le Tribunal fédéral examine librement si la norme de délégation litigieuse satisfait à ces exigences. Ces dernières ont cependant été assouplies par la jurisprudence pour certaines contributions causales, notamment en ce qui concerne leur calcul, là où leur montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et où ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice (
ATF 121 I 230
consid. 3e p. 235;
ATF 120 Ia 265
consid. 2 p. 266 ss, 171 consid. 5 p. 178-179 et les références citées;
ATF 118 Ia 305
consid. 2b p. 310-311). Tel peut être le cas en particulier des contributions causales dépendant des coûts.
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Dans le cas particulier, il n'est pas nécessaire de déterminer si la taxe litigieuse doit être qualifiée d'impôt d'affectation ou de charge de préférence comme le soutient l'autorité intimée (sur ces notions, cf. WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse (impôts directs), 3ème éd., Berne 1994, par. 7-8 p. 3-5). En effet, le seul point litigieux est la définition du cercle des contribuables et non pas le montant de la taxe, de sorte qu'il est douteux que les principes de la couverture des frais et de l'équivalence permettent de résoudre cette question. Il n'y a dès lors pas lieu d'admettre une atténuation des exigences jurisprudentielles précitées liées au principe de la légalité.
b) L'art. 25 LTour prévoit notamment:
"1 Il est perçu une taxe d'encouragement au tourisme auprès des entreprises exerçant des activités économiques et commerciales bénéficiant des retombées directes ou indirectes du tourisme.
2 Les succursales remplissant les conditions de l'alinéa 1 sont également assujetties.
3 Le Conseil d'Etat établit par voie réglementaire la liste des groupes professionnels concernés.
[alinéas 4 et 5: (...)]
6 La taxe annuelle ne peut être inférieure à 200 F et supérieure à 5'000 F.
7 Le Conseil d'Etat en fixe le montant en fonction des critères suivants:
a) importance des retombées du tourisme pour la catégorie professionnelle assujettie;
b) importance touristique du secteur géographique où s'exerce l'activité considérée;
c) nombre d'employés.
[alinéa 8: (...)]"
Selon l'art. 11 du règlement genevois du 22 décembre 1993 d'application de la loi sur le tourisme (ci-après: RTour), retirent un avantage direct du tourisme ceux qui sont en relations d'affaires directes avec des visiteurs extérieurs, soit en leur fournissant des services, soit en leur vendant des marchandises (al. 1); retirent un avantage indirect du tourisme, ceux qui travaillent en relation avec des entreprises qui satisfont des besoins des visiteurs extérieurs (al. 2). Le canton de Genève est divisé en deux secteurs géographiques A et B, en particulier en vue de la perception de la taxe d'encouragement au tourisme, à l'exception de certaines activités sans corrélation avec les zones touristiques (art. 12 al. 1 et al. 2 lettre c RTour); le périmètre du secteur A figure sur les plans annexés au règlement et le secteur B comprend le reste du canton (art. 12 al. 3 et 4 RTour). En vertu de l'art. 24 RTour, sont assujettis à la taxe d'encouragement au tourisme ceux qui exercent une activité
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économique incluse dans la liste de l'art. 26 al. 2 RTour, lorsque cette activité est localisée dans le secteur A défini à l'art. 12 RTour (al. 1); sont assujettis indépendamment de leur localisation géographique (secteurs A et B) ceux qui exercent une activité économique incluse dans la liste de l'art. 26 al. 3 RTour (al. 2). L'art. 26 al. 2 ch. 4 RTour prévoit que les banques et la gestion de fortunes sont soumises à la taxe lorsqu'elles sont localisées dans le secteur A.
Le montant de la taxe de base d'encouragement au tourisme tient compte de l'intensité du lien de connexité entre l'activité économique considérée et le tourisme (art. 26 al. 1 RTour); ce montant est multiplié par un coefficient déterminé en fonction de l'effectif du personnel de l'entreprise ou de la succursale concernée (art. 27 RTour). Pour les banques et la gestion de fortunes, la taxe de base est de 1'500 fr. (art. 26 al. 2 ch. 4 RTour); le coefficient pour une entreprise qui emploie de 6 à 10 personnes est de 1 (art. 27 lettre b RTour).
c) On peut douter que l'argumentation de l'intéressée remplisse les conditions de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. La question peut cependant rester ouverte, les griefs invoqués devant être écartés.
Le législateur genevois n'a donné qu'une définition générale des entreprises assujetties à la taxe litigieuse, soit celles qui exercent des activités économiques et commerciales bénéficiant des retombées directes et indirectes du tourisme (art. 25 al. 1 LTour); il a au surplus délégué au Conseil d'Etat le soin d'établir par voie réglementaire la liste des groupes professionnels concernés (art. 25 al. 3 LTour).
Au vu de la jurisprudence précitée, l'art. 25 al. 1 LTour ne peut autoriser le Conseil d'Etat à assujettir n'importe quelle entreprise à la taxe d'encouragement au tourisme. Malgré son caractère général, cette disposition n'exclut cependant nullement l'assujettissement des entreprises de gestion de fortunes. Cela ressort en particulier du but de la loi genevoise sur le tourisme qui est le financement de la promotion touristique de Genève, notamment celle visant le tourisme d'affaires (cf. Exposé des motifs du projet de loi du Conseil d'Etat sur le tourisme in Mémorial des séances du Grand-Conseil no 5, séance du 11 février 1993, p. 625 et Mémorial des séances du Grand-Conseil no 25, séance du 24 juin 1993, p. 3505 et 3519). La taxe litigieuse doit dès lors être supportée par les personnes qui tirent profit du tourisme (Mémorial des séances du Grand-Conseil no 5, séance du 11 février 1993, p. 630), le lien existant entre les personnes bénéficiant des retombées du tourisme et la promotion de celui-là étant à cet égard déterminant, en particulier pour le type d'activité exercée par la recourante (cf. PETER BÖCKLI, Indirekte Steuern und Lenkungssteuern,
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Bâle 1975, p. 52 ss). Le législateur a en outre clairement eu l'intention d'assujettir à la taxe litigieuse un cercle étendu de contribuables, les travaux préparatoires précisant qu'il "appartiendra au règlement d'application de désigner dans le détail les activités retenues qui, selon les diverses études consultées et l'expérience générale, sont celles qui réalisent une partie de leur chiffre d'affaires grâce aux visiteurs extérieurs (...)" (Mémorial des séances du Grand-Conseil no 5, séance du 11 février 1993, p. 639-640). Par ailleurs, le législateur genevois a approuvé le projet du Conseil d'Etat dont l'Exposé des motifs faisait référence à la doctrine récente, explicite notamment sur l'assujettissement des services financiers, telles les banques ou les caisses d'épargne (cf. ADRIANO MARANTELLI, Grundprobleme des schweizerischen Tourismusabgaberechts, thèse Berne 1991, p. 436).
Certes, au vu de la formulation générale de l'art. 25 al. 1 LTour, il aurait été souhaitable qu'une liste exemplaire des entreprises assujetties figure dans le texte même de la loi afin de guider l'autorité exécutive. Il faut cependant constater qu'une telle énumération n'aurait pas pu être exhaustive sans soulever, notamment, le problème de l'égalité de traitement (MARANTELLI, op.cit., p. 141-142 et 438-439; PIERRE-OLIVIER ZINGG, La taxe de séjour et la taxe de tourisme, thèse Lausanne 1971, p. 152-158). L'absence d'une telle liste ne saurait dès lors suffire à qualifier l'art. 25 al. 1 LTour de base légale insuffisante, du moins en ce qui concerne l'assujettissement des sociétés de gestion de fortunes. Au surplus, la délégation contenue à l'art. 25 al. 3 LTour figure dans une loi au sens formel selon l'art. 53 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (
ATF 118 Ia 320
consid. 3a p. 323-324 et les références citées).
Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'art. 25 al. 1 LTour, malgré sa formulation générale, est une base légale suffisante pour fonder l'assujettissement des entreprises de gestion de fortunes. Le grief de violation du principe de la légalité est par conséquent mal fondé.
3.
La recourante prétend qu'elle ne bénéficie pas des retombées du tourisme et que l'autorité intimée l'a dès lors assujettie arbitrairement à la taxe litigieuse en application du règlement précité d'application de la loi genevoise sur le tourisme. Elle invoque en outre une violation du principe de l'égalité de traitement car elle a été traitée de la même manière qu'une banque alors qu'elle se trouve dans une situation de fait différente.
a) Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante
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le sentiment de la justice et de l'équité; à cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. Par ailleurs, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de l'autorité intimée apparaît comme concevable, voire préférable (
ATF 121 I 113
consid. 3a p. 114;
118 Ia 118
consid. 1c p. 124 et les arrêts cités).
Une décision viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (
ATF 121 I 102
consid. 4a p. 104;
ATF 119 Ia 123
consid. 2b p. 128 et les arrêts cités).
b) La taxe d'encouragement au tourisme peut être conçue comme un impôt d'affectation, destiné à couvrir les coûts de la promotion touristique, ou comme une charge de préférence, réclamée à certains contribuables en raison des avantages particuliers qu'ils retirent du tourisme local. Dans le premier cas, le cercle des contribuables comprend les personnes à la charge desquelles, pour des motifs objectifs et raisonnables, la collectivité publique peut mettre en priorité les dépenses en cause plutôt que de les imposer à l'ensemble des contribuables; cet impôt est dû indépendamment de l'usage ou de l'avantage obtenu individuellement par le contribuable ou de la dépense que celui-là a provoquée. Dans le second cas, la taxe représente la contre-prestation de l'avantage particulier et individuel obtenu; le cercle des contribuables se limite alors aux seules personnes ayant retiré un avantage spécial de l'activité publique (MARANTELLI, op.cit., p. 58 ss; ZINGG, op.cit., p. 28-31 et p. 36-42; BÖCKLI, op.cit., p. 52 ss; Toni Russi, Rechtsnatur und Verfassungsmässigkeit einer Abgabe für die Wirtschaftsförderung, ZGRG 1994 p. 130 ss, p. 130-132). Il n'est en outre pas exclu que la charge de préférence soit aménagée de manière schématique et tienne compte de normes fondées sur des situations moyennes (
ATF 109 Ia 325
consid. 5 p. 328-329;
ATF 106 Ia 241
consid. 4c et 4d p. 246-248).
Dans le cas particulier, l'autorité intimée a qualifié la taxe litigieuse de charge de préférence, destinée à réaliser une meilleure solidarité aussi
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bien entre les secteurs publics et privés qu'au sein même du secteur privé en vue de développer l'information et l'accueil, de renforcer la promotion touristique, la collaboration régionale, le tourisme d'affaires et de loisirs. Elle a en outre retenu que, de manière générale, la promotion touristique entraînait une fréquentation plus grande de touristes dans le canton et que les commerces et les activités de service, y compris celles de gestion de fortunes, en retiraient un avantage économique direct. A cet égard, l'énumération des activités figurant à l'art. 26 al. 2 RTour tenait compte de l'esprit de la loi, élaborée en fonction de l'importance des retombées du tourisme pour les différentes catégories professionnelles mentionnées. Par ailleurs, la taxe litigieuse était certes aménagée de manière forfaitaire mais tenait compte des critères géographiques ainsi que de la taille de l'entreprise concernée et reposait sur des critères admissibles au regard du principe de la proportionnalité.
c) La recourante prétend que l'autorité intimée l'aurait arbitrairement assimilée à une banque, méconnaissant ainsi des différences essentielles quant au mode de recrutement de la clientèle. En effet, une société de gestion de fortunes n'aurait recours qu'aux contacts personnels et au bouche à oreille alors qu'une banque ferait appel au public; les entreprises de gestion de fortunes ne profiteraient ainsi pas de la clientèle touristique de passage.
L'intéressée ne conteste pas que les bénéficiaires du tourisme d'affaires puissent être assujettis à la taxe d'encouragement au tourisme. Elle a toutefois une conception trop étroite de cette forme de tourisme et de ses retombées. En effet, les conférences des organisations internationales, les diverses réunions découlant d'une économie diversifiée ainsi que la mise sur pied de congrès (cf. Mémorial des séances du Grand-Conseil no 25, séance du 24 juin 1993, p. 3505) ont pour effet d'attirer à Genève des touristes susceptibles de recourir aux services de banques et de sociétés financières, telles que celles s'occupant de gestion de fortunes. Il est vraisemblable que nombre de touristes ne s'adressent pas au hasard à une société de gestion de fortunes une fois qu'ils se trouvent à Genève. C'est cependant grâce à l'organisation de ce genre de manifestations que ces personnes ont l'occasion de venir dans cette ville, ce qui peut les inciter à nouer des contacts personnels et préalables avec une société de gestion de fortunes sise précisément à Genève plutôt que dans tout autre pays (ou canton). Il n'est en outre pas exclu que les personnes faisant du tourisme d'agrément dans cette ville l'aient choisie afin de pouvoir joindre au plaisir des loisirs leurs occupations financières et qu'elles ne s'y
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rendraient pas, renonçant ainsi aux services financiers qui s'y trouvent, s'il n'y existait pas de tourisme de loisirs. Au demeurant, ainsi que le relève l'Administration fiscale cantonale, il est fort possible que certains touristes choisissent alors qu'ils sont déjà à Genève la société de gestion de fortunes à laquelle ils entendent s'adresser, ces sociétés étant d'ailleurs expressément regroupées dans l'annuaire téléphonique. Au vu de ces éléments, il faut affirmer que l'autorité intimée pouvait admettre sans arbitraire que la recourante exerçait une activité bénéficiant des retombées directes du tourisme, même si celle-là sont en général, et contrairement à ce qui vaut pour les banques, le fait d'une clientèle qui a prévu, avant même son arrivée à Genève, de faire appel aux services d'une société de gestion de fortunes. C'est donc à tort que la recourante prétend ne pas tirer d'avantages particuliers du développement et de la promotion touristiques de Genève, et cela même si ces avantages sont difficilement chiffrables.
d) La recourante fait grief à l'autorité intimée de lui avoir appliqué le même taux d'imposition que celui applicable aux entreprises faisant des opérations de change et aux magasins travaillant essentiellement avec des touristes de passage. Il est douteux que l'argumentation - très sommaire et de nature essentiellement appellatoire - remplisse les conditions strictes de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
. Au demeurant, cette argumentation doit être rejetée. Il est en effet vraisemblable que la recourante bénéficie moins du tourisme de passage que les entreprises qu'elle cite. Toutefois, ainsi qu'on l'a vu (cf. consid. 3c), la taxe litigieuse ne frappe pas uniquement le tourisme de passage mais également le tourisme d'affaires dans son ensemble. Par conséquent, même si la réglementation de cette taxe paraît schématique, elle peut sans arbitraire prévoir un taux uniforme pour certaines catégories d'entreprises, en particulier pour les banques et les sociétés de gestion de fortunes. On pourrait tout au plus se demander si les entreprises de gestion de fortunes ne doivent être assujetties à la taxe litigieuse que lorsqu'elles se trouvent dans le secteur géographique A (cf. art. 26 al. 2 RTour). Si l'on suivait la recourante qui prétend ne bénéficier que peu ou pas du tourisme de passage, son activité devrait alors être mentionnée à l'art. 26 al. 3 RTour qui prévoit l'assujettissement de certaines activités indépendamment de leur situation géographique; une telle solution ne conduirait cependant pas à l'exonérer. Au surplus, l'intéressée ne conteste pas les critères retenus par le législateur genevois, ni la manière dont le Conseil d'Etat les a mis en oeuvre. | public_law | nan | fr | 1,996 | CH_BGE | CH_BGE_001 | CH | Federation |
0f6c5433-0614-442c-b552-98a4a38b8444 | Urteilskopf
106 V 10
3. Arrêt du 12 février 1980 dans la cause Caisse cantonale genevoise de compensation contre Kocher et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS | Regeste
Art. 43ter AHVG
und 4 HVA. Zum Anspruch des AHV-Rentners auf ein Hilfsmittel von besserer Ausführung als desjenigen, welches ihm vor Beginn des Altersrentenanspruchs gewährt worden ist.
Ziff. 6 HVI Anhang. Voraussetzungen der Abgabe eines binauralen Gerätes (Hörapparat). | Sachverhalt
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BGE 106 V 10 S. 10
A.-
Otto Kocher fut mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1er juillet 1976. Il était atteint d'affections pulmonaires et de thrombophlébite. Il souffre aussi d'hypoacousie depuis sa jeunesse et reçoit de l'assurance-invalidité des lunettes acoustiques à conduction osseuse depuis 1968. S'agissant de compléter ou renouveler de tels appareils, le Dr T., oto-rhino-laryngologiste, expert reconnu par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) pour l'octroi de moyens auxiliaires acoustiques, constata chez le patient une surdité de 95 à 100% en 1972 et pratiquement totale en 1973.
Le 16 mars 1978, l'assuré, alors rentier de l'AVS, demanda à l'assurance-invalidité de remplacer les lunettes acoustiques qu'il utilisait alors, en exposant qu'elles étaient usées. C'était
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un modèle à une branche active. Dans un rapport du 16 avril 1978, le Dr T. confirma que l'appareil actuel était usé; après avoir rappelé l'état du malade, il ajouta:
"En conclusion, il s'agit d'une hypoacousie très importante avec perte de 100% environ de la capacité auditive. Un nouvel appareillage est indiqué.
Etant donné l'importance de la surdité, nous proposons l'octroi d'une lunette à conduction osseuse à deux branches. Microphones Electret.
Appareils à considérer: Viennatone ou Omikron par exemple."
Après que des essais eurent montré que des modèles meilleur marché étaient inefficaces, la maison O. livra le 22 mai 1978 à l'assuré des lunettes "Viennatone" à deux branches actives, à conduction osseuse, au prix de 2'712 fr. 40. Cependant, par décision du 26 juin 1978, la Caisse cantonale genevoise de compensation - tout en reconnaissant que les lunettes prescrites par le Dr T. étaient le moyen auxiliaire simple et adéquat prévu à l'art. 21 al. 3 LAI - n'accorda au requérant qu'un subside de 1'322 fr., soit le prix que l'assurance-invalidité aurait eu à payer pour un modèle à une branche, cela en invoquant l'art. 21ter LAI. Effectivement, l'assurance-invalidité versa 1'322 fr. au fournisseur, qui factura à l'assuré la différence de 1'390 fr. 40. Le 28 juin 1978, le Dr T. annonça à la commission de l'assurance-invalidité que l'appareillage acheté donnait satisfaction.
B.-
Otto Kocher recourut, en alléguant qu'avec une lunette à une seule branche active il n'entendait rien, d'une part, et qu'il lui était impossible de payer la différence de prix qui lui était réclamée, d'autre part.
La Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS admit le recours par jugement du 23 janvier 1979. Ainsi que l'administration, elle considéra les lunettes "Viennatone" à deux branches actives comme le moyen auxiliaire adéquat, mais elle en déduisit que rien - notamment pas l'art. 21ter al. 3 LAI - n'autorisait l'assurance-invalidité à réduire ses prestations dans un cas pareil. Elle mit donc à la charge de l'assurance la totalité de la facture de la maison O.
C.-
La Caisse cantonale genevoise de compensation a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal, en concluant au rétablissement de sa décision du 26 juin 1978. Selon la recourante, l'intimé, en sa qualité d'assuré de l'AVS, ne peut faire valoir un droit acquis pour des appareils plus coûteux que ceux dont il bénéficiait à titre
BGE 106 V 10 S. 12
de moyens auxiliaires lorsqu'il était rentier de l'assurance-invalidité. D'ailleurs, les dispositions sous chiffres marginaux 6.01 et 6.02 de l'annexe à l'OMAI ne permettraient de remettre des appareils binauraux qu'exceptionnellement, aux adultes dont l'activité lucrative exige une audition stéréophonique. En outre, on ne verrait pas pourquoi l'assuré, qui entendait avec des lunettes à une branche active qui se sont trouvées être usées au printemps 1978, n'aurait plus entendu quelques semaines plus tard avec un appareil semblable. Enfin, le jugement attaqué créerait un précédent fâcheux et instaurerait une inégalité de traitement.
L'intimé n'a pas utilisé l'occasion qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours.
L'OFAS conclut à l'admission du recours. Il ne pense pas que l'assuré de l'AVS dont l'invalidité s'aggrave et qui, de ce fait, demande un appareil du même genre que celui qu'il a reçu en qualité d'assuré de l'assurance-invalidité, mais plus perfectionné, dépasse la limite du droit qu'il a acquis. Mais, d'après le service médical de l'office, "il est impossible de remettre en cause l'adéquation du type d'appareil acoustique précédemment octroyé par l'AI", parce qu'entre-temps l'invalidité de l'intimé ne s'est pas sensiblement aggravée.
Le juge délégué à l'instruction a requis des renseignements complémentaires du Dr T. La réponse de ce médecin a été soumise à l'OFAS, qui s'est déterminé à son endroit. Le contenu de ces documents sera évoqué autant que de besoin dans la partie droit du présent arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 21ter LAI, en vigueur lorsque la caisse de compensation a pris la décision attaquée, le 26 juin 1978, s'exprimait en ces termes:
"Les assurés invalides, qui bénéficient de moyens auxiliaires ou de contributions aux frais au sens des art. 21 et 21bis au moment où ils peuvent prétendre une rente de l'assurance-vieillesse ou survivants, continuent d'y avoir droit, tant que les conditions nécessaires sont remplies."
Lors de la 9e revision de l'AVS, cet article de la LAI a été abrogé et, à la suite d'une cascade de délégations (art. 43ter LAVS et 66ter RAVS), remplacé par l'art. 4 OMAV, en vigueur depuis le 1er janvier
BGE 106 V 10 S. 13
1979. La nouvelle disposition, d'ailleurs presque identique, ne s'applique cependant pas au cas de l'intimé, les faits dont il entend déduire un droit s'étant tous passés sous l'ancienne réglementation.
Selon la caisse de compensation recourante, le rentier de l'AVS qui bénéficie d'un droit acquis en vertu de l'art. 21ter LAI ne saurait recevoir à ce titre un modèle de moyen auxiliaire plus perfectionné que le modèle qui lui avait été octroyé avant qu'il eût atteint l'âge de l'AVS. Ainsi que le relève l'OFAS, cette opinion n'est guère soutenable. En la suivant, on en viendrait à remettre à des assurés dont l'invalidité s'est aggravée des appareils de remplacement inadéquats, voire qui ne leur serviraient plus à rien. Il faut admettre au contraire que, pourvu qu'il s'agisse toujours du même type de moyen auxiliaire, le titulaire du droit acquis peut prétendre le modèle le plus simple convenant à son cas (cf. art. 21 al. 3 LAI), mais que ce modèle doit être adapté à l'état actuel de l'intéressé ou même correspondre à l'évolution de la technique éventuellement intervenue entre-temps; il peut donc être plus perfectionné que l'objet qu'il remplace.
2.
La recourante allègue aussi que l'annexe à l'OMAI, sous chiffres marginaux 6.01 et 6.02, ne prévoit que la remise d'appareils acoustiques et non pas celle d'appareils acoustiques binauraux, en cas de surdité grave. C'est exact, dans ce sens que l'OMAI ne définit point ce qu'elle entend par "appareils acoustiques", de sorte qu'on pourrait tout aussi bien constater qu'elle n'exclut pas la remise d'appareils binauraux. Mais la caisse de compensation entend arguer surtout des directives sur la remise des moyens auxiliaires édictées par l'OFAS, valables dès le 1er janvier 1977. On y lit sous ch. 6.01.3 et 6.02.3*:
"Des appareils binauraux peuvent être remis aux enfants, et exceptionnellement aussi aux adultes dont l'activité lucrative, la scolarisation ou la formation exigent une audition stéréophonique. La remise d'un tel appareil doit cependant être motivée de façon détaillée par l'expert."
Ce passage des directives serait contraire aux art. 21 al. 2 LAI et 2 al. 2 OMAI, ainsi qu'au chiffre 6.01 de l'annexe à l'OMAI, s'il tendait à priver d'appareils acoustiques les assurés qui ne répondent pas aux conditions fixées par l'OFAS et qui, sans appareil binaural, n'entendent rien ou pratiquement rien. Mais le passage en question
BGE 106 V 10 S. 14
concerne manifestement les assurés qui entendent avec un appareil agissant sur une seule oreille mais qui exigent davantage: l'audition stéréophonique, donc binaurale.
Par conséquent, l'issue du litige dépend, comme le soutient l'OFAS, de la réponse qu'il convient de donner à des questions de fait: l'état de l'ouïe d'Otto Kocher s'était-il aggravé en 1978 à un point tel que les lunettes acoustiques à une branche active, dont l'intimé s'était accommodé jusque-là, ne constituaient plus un modèle adéquat et devaient être remplacées par des lunettes à deux branches actives? Ou de telles lunettes représentent-elles un progrès technique justifiant, à l'occasion du renouvellement du moyen auxiliaire précédemment accordé, leur octroi au requérant?
Interpellé par le juge délégué à l'instruction, le Dr T. a précisé le 5 novembre 1979: a) que l'hypoacousie de l'intimé, déjà grave en 1972, avait encore augmenté quelque peu en 1978; b) que, surtout, on faisait en 1978 d'excellentes lunettes à conduction osseuse à deux branches, ce qui n'était pas le cas en 1972. Se déterminant sur cette réponse, l'OFAS relève que les progrès réalisés dans la fabrication de lunettes binaurales n'empêchent pas que, suivant les prescriptions émises d'accord avec la Société suisse ORL, les indications d'un appareillage binaural ne peuvent être que sociales.
En l'espèce, on ne saurait guère justifier l'octroi du moyen auxiliaire litigieux par l'aggravation de la surdité de l'intimé. En revanche, il est constant que ce dernier entendait très mal avec un appareil à une seule branche active, alors qu'il entend beaucoup mieux avec un appareil binaural de conception récente. Dans de telles circonstances, on ne peut subordonner l'octroi de lunettes à deux branches actives à l'indication sociale d'un tel appareillage, sous peine de contrevenir à l'ordre légal, comme il a été dit plus haut; il suffit que le moyen auxiliaire puisse être réputé d'un modèle simple et adéquat, condition remplie dans le cas particulier (cf. ch. 6.01.7 et 6.02.7 ss des Directives précitées, quant à l'étendue des obligations de l'assurance). A noter que, de l'avis même de l'OFAS, la remise d'un appareil acoustique binaural "ne représente plus aujourd'hui une mesure luxueuse, mais simplement appropriée".
Vu ce qui précède, il faut donc rejeter le recours, ce dont il ne résultera pas à proprement parler une inégalité dans l'application de la loi,
BGE 106 V 10 S. 15
comme le soutient la recourante, mais une modification jurisprudentielle de la pratique administrative.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté. | null | nan | fr | 1,980 | CH_BGE | CH_BGE_007 | CH | Federation |
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