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Derecho en breve
Derecho en breve ISSNe: 2745-1879 | N.º 15 | Diciembre de 2021 | Bogotá D.C. La búsqueda y la participación
en los casos de desaparición
forzada: marco legal
en Colombia y El Salvador Ana Srovin Coralli1
Heli Jeremías Hernández2
Alejandro Jiménez Ospina3
Lisa Ott4 Resumen En este artículo realizamos un análisis sistemático de la normativa sobre búsqueda de personas
víctimas de desaparición forzada en El Salvador y Colombia, al igual que sobre la participación
de las familias víctimas en estos procesos. Al estudiar ambos cuerpos normativos —en consonancia con los instrumentos de derecho internacional aplicables y los Principios Rectores
para la Búsqueda de Personas Desaparecidas de la ONU—, encontramos diferencias tanto
en la consagración de los derechos a la búsqueda y a la participación como en su contenidos
y alcances. En dos contextos distintos, uno de hiperinflación normativa (Colombia) y otro de 1 2 3
4 Teaching Assistant en Geneva Academy of International Humanitarian Law and Human Rights.
[email protected]
Hace parte del área jurídica de la Asociación Pro-Búsqueda de Niñas y Niños desaparecidos.
[email protected]
Coordinador de la línea de Justicia Transicional en Dejusticia. [email protected]
Coordinadora del área “Dealing with the past”. swisspeace. [email protected] 1 ausencia de regulación explícita (El Salvador), la consecuencia parece
seguir siendo la misma: las víctimas siguen esperando que se busque a
sus seres queridos. Palabras Clave: Desaparición forzada, búsqueda, participación, víctimas,
marcos normativos Colombia y El Salvador, derecho internacional. Introducción La desaparición forzada5 ha sido reconocida como un delito grave, con
consecuencias que van más allá de la vida del desaparecido y afectan a
una sociedad en conjunto6. Por ello, la búsqueda de las personas desaparecidas es crucial para la satisfacción de los derechos tanto de la persona
sometida a desaparición como de las demás víctimas7. Además, al ser
una manera efectiva de determinar los elementos fundamentales para los
procesos de investigación penal del crimen, la búsqueda también contribuye a la lucha contra la impunidad y a la prevención de desapariciones
forzadas en el futuro8. 5 6 Para efectos de este texto, entendemos por desaparición forzada cualquier
forma de privación de libertad que está seguida de la negativa de dicha
privación o del ocultamiento de la suerte o paradero del desaparecido.
Lo hacemos con base en la Convención Internacional para la Protección
de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, 20 diciembre
2006 (aprobada 20 de diciembre de 2006, entró en vigor 23 de diciembre
de 2010) 2716 U.N.T.S. 3 (Convención Internacional, para abreviar).
La Oficina del Alto Comisionado de Derecho Humanos (ACNUDH) ha
encontrado esta afectación tras constatar que la desaparición ha sido usada
como un medio para crear un estado de miedo y horror en personas, comunidades y sociedad. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para
los Derechos Humanos [ACNUDH] Desapariciones forzadas o involuntarias
(folleto informativo n.° 6/rev. 3) (Ginebra: Naciones Unidas, 2009), 2. 7 El término víctima se refiere a aquella “persona desaparecida y toda persona 8 física que haya sufrido un perjuicio directo como consecuencia de una
desaparición forzada”. Convención Internacional, art 24(1).
Aunque no existe una definición de la búsqueda a nivel universal, esta se
entiende como una obligación autonóma e independiente de investigación
de determinar la suerte y el paradero de las personas desaparecidas. 2 Aunque las desapariciones forzadas han sido cometidas en muchas partes del mundo, América Latina sigue siendo unas de las regiones más
afectadas, por el alto número de casos registrados hasta hoy9. Al mismo
tiempo, esta región también ha acumulado una vasta experiencia en la
búsqueda. Colombia y El Salvador son ejemplos de países en los cuales las
desapariciones forzadas han estado presentes históricamente, y en los que
los Estados y/o las organizaciones de la sociedad civil han desarrollado
amplias iniciativas para la búsqueda de los desaparecidos. Sin embargo,
a pesar de algunos esfuerzos estatales, que en ambos países incluyen la
creación de mecanismos de búsqueda, estos procesos han estado atravesados por diferentes obstáculos. Dos de ellos han sido la ausencia de
voluntad por parte del Estado para colaborar con las víctimas y la falta
de capacidad de las instituciones estatales y quienes las representan para
abordar la búsqueda con un enfoque de derechos humanos. De cualquier
modo, en ambos países se destaca el importante papel que ha tenido la
sociedad civil en el desarrollo de los procesos de la búsqueda, ya que ha
impactado positivamente en la participación efectiva de las víctimas en
dichos procesos. De hecho, la experiencia ha demostrado que garantizar
la participación de las víctimas no solo permite identificar y abordar sus
necesidades individuales, sino que además hace más eficaz la búsqueda
y aumenta su rapidez10. En este artículo buscamos analizar cómo los marcos normativos de El
Salvador y Colombia han promovido o restringido la participación de las
víctimas, sus familiares y las organizaciones de la sociedad civil en los
procesos de búsqueda. Para ello, partimos de analizar las normas y los
estándares que regulan la búsqueda de personas víctimas de desaparición
forzada a nivel internacional. Posteriormente, hacemos un examen del
marco legal y de las instituciones que se han creado para impulsar la búsqueda en Colombia y El Salvador. Por último, exploramos las normas y los
mecanismos establecidos para implementar el derecho a la participación
en la búsqueda que existen a nivel internacional y en los países analizados. 9 10 Krishna Jaramillo, “7 de los 10 países con más desapariciones forzadas son
latinoamericanos” LatinAmerican Post, 11 de septiembre de 2018.
“Para encontrar a los desaparecidos es necesaria la participación de las
víctimas” VerdadAbierta, 5 de marzo de 2018. 3 Particularmente, el trabajo presta atención al documento más prometedor
en el tema de la búsqueda a nivel internacional: los Principios Rectores
para la Búsqueda de Personas Desaparecidas (Principios Rectores11, para
abreviar) del Comité contra las Desapariciones Forzadas de la Organización de las Naciones Unidas (CDF12), debido a su potencial para mejorar
la garantía del derecho a la participación en la búsqueda de las personas. De esta manera, este artículo llena un vacío en la literatura sobre desaparición
forzada en la región. La literatura jurídica se ha concentrado en aspectos
normativos sobre la criminalización de la conducta, la investigación y la
sanción del delito de desaparición forzada, pero no ha abordado el tema
específico de los procesos de búsqueda, más allá de ciertos ejercicios de
identificación de estándares internacionales. Además, estos procesos,
así como sus efectos en las víctimas y familiares, han sido generalmente
abordados desde estudios psicosociales del fenómeno de la desaparición.
Este artículo conecta estos dos cuerpos de análisis, al adentrarse en la
búsqueda como un tema de regulación jurídica, pero atándolo al estudio
de la participación de las víctimas y sus efectos, tanto en la satisfacción de
sus derechos como en la posible eficacia de las labores de esclarecimiento
de los casos. 1. La búsqueda de las víctimas
de desaparición forzada 1.1 Marco internacional La importancia de la búsqueda de las personas víctimas de desaparición
forzada fue reconocida en el ámbito internacional por primera vez en una
resolución de la Asamblea General de 197813. Luego, dos años más tarde, 11 Comité contra la Desaparición Forzada [CDF], Principios Rectores para la
Búsqueda de Personas Desaparecidas, doc. ONU CED/C/7 (8 de mayo de
2019).
12 CDF es el organismo creado por la Convención Internacional.
13
La Asamblea General pidió a los gobiernos “que en el caso de informes de
desapariciones forzosas o involuntarias dediquen los recursos adecuados 4 se creó el primer mecanismo para ayudar a determinar la suerte de algún
ser querido desaparecido: el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre
las Desapariciones Forzadas o Involuntarias (GTDF)14. Lamentablemente,
la subsecuente Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas15 no hizo ninguna recomendación
concreta respeto a la búsqueda16. Una omisión similar ocurrió en 1994,
con la adopción de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas (Convención Interamericana, para abreviar)17, que
tampoco contempla plenamente la cuestión de la búsqueda y los deberes
del Estado frente a esta18. Más adelante, el tema volvió a debate con la aprobación de la Convención
Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (Convención Internacional, para abreviar), en 2006.
Aparte de ser el primer tratado aprobado sobre el tema a nivel mundial,
la Convención Internacional por primera vez estableció claramente la 14 17 a la búsqueda de esas personas, y hagan investigaciones rápidas e imparciales” A. G. Res. 33/173, Personas desaparecidas, art. 1(a), doc. ONU A/
RES/33/173 (22 de diciembre de 1978).
Comisión de Derechos Humanos, Resolución 20 XXXVI, doc. ONU E/
CN.4/RS/1980/20 (29 de febrero de 1980).
15 A.G. Res. 47/133, Declaración sobre la Protección de Todas las Personas
contra las Desapariciones Forzadas, doc. ONU A/RES/47/133 (18 de
diciembre de 1992).
16 No obstante, las cuestiones de búsqueda son discutidas indirectamente en
los arts. 13(6) y 20(1). Mientras que el art. 13(6) estipula que la investigación
debe poder hacerse “mientras no se haya aclarado la suerte de la víctima
de desaparición forzada”, el art. 20(1) prevé que “los Estados…se esforzarán
por buscar e identificar a esos niños” A.G. Res. 47/133, Declaración sobre
la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas
(aprobada 9 de junio de 1994, entró en vigor 28 de marzo de 1996) OEA
Serie de Tratados n.° 68, 33 ILM 1429 (1994).
Este tratado contiene solo una disposición explícita sobre la búsqueda de
los menores y la cooperación de los Estados al respeto (art. XII). Además,
el art. X trata genéricamente sobre el derecho a procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces para la determinación del paradero de las
personas privadas de la libertad en circunstancias excepcionales. 18 5 obligación de buscar a las personas víctimas de desaparición forzada19. En
este sentido, la Convención marcó un hito en el proceso de reconocer la
obligación de búsqueda en los casos de víctimas de desaparición forzada.
Según este tratado, la obligación fundamental de cada Estado es tomar
“todas las medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación
de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda,
el respeto y la restitución de sus restos”20. El carácter obligatorio de la búsqueda ha sido confirmado por el CDF en
varias observaciones finales y acciones urgentes21. Sin embargo, si bien la
existencia de la obligación no puede ser cuestionada desde la adopción de la
Convención Internacional22, esta no contiene detalles sobre muchos aspectos de la búsqueda, entre ellos la participación de las víctimas23. Es por ello
que, casi trece años después de la adopción del tratado, a inicios del 2019 el
CDF aprobó los Principios Rectores, con el fin de clarificar las obligaciones
relativas a la búsqueda establecidas en la Convención Internacional. Adicionalmente, la jurisprudencia internacional ha sido fundamental
para construir el contenido jurídico de la búsqueda como una obligación
internacional a cargo del Estado. Por ejemplo, los tribunales de derechos
humanos han sostenido que la ausencia o falta de voluntad del Estado
para realizar la búsqueda constituyen una violación de varios derechos 19 La Convención Internacional no solo contempla la obligación de la búsqueda en un artículo, sino en varios: 15; 19(1); 24 (2,3); 25 (2, 3); 12. Sobre
diferentes aspectos de la búsqueda tratada en esos artículos, véase María
Clara Galvis Patiño y Néstor Oswaldo Arias Ávila, “Los Principios Rectores
para la Búsqueda de Personas Desaparecidas: origen y contenido” Ideas
Verdes, n.° 19 (2019): 4-5.
20 Convención Internacional, art. 24 (3).
21 Galvis Patiño y Arias Ávila, “Los Principios Rectores”, 5.
22 No obstante, es necesario reconocer que algunos opinan que el derecho de
buscar y/o de ser buscado no está claramente establecido en la Convención
Internacional.
23 Dicho esto, cabe señalar que el art. 24 de la Convención Internacional
debería ser considerado como la base para la participación de víctimas en
la búsqueda, ya que realmente es un desarrollo del derecho de la verdad
consagrado en el art. 24 (2). 6 humanos de las víctimas, sobre todo el derecho a la verdad, al acceso a
justicia y la integridad personal24. Más aun, las cortes han catalogado la
búsqueda como una medida de reparación25. Complementariamente, la búsqueda de quienes desaparecen durante un
conflicto está contemplada en el Protocolo I Adicional a los Convenios de
Ginebra de 194926. En este sentido, la obligación de “buscar [a] las personas
cuya desaparición haya señalado la parte adversa” está bien establecida
en el Derecho Internacional Humanitario27, y tiene una clara incidencia
en la búsqueda de las víctimas de desaparición forzada. 1.2 Los debates alrededor de la búsqueda y su estado actual A pesar de que los Principios Rectores constituyen un paso hacia la clarificación del contenido y el alcance de la obligación y del derecho de
buscar y ser buscado, tanto en el derecho internacional como en la práctica cotidiana de los Estados persisten debates legales sobre la búsqueda, 24 Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) v. Colombia,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser.
C) 287, párr. 486 (14 de noviembre de 2014); 19 Comerciantes v. Colombia,
Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 109, párr. 210 (5 de julio
de 2004); Comunidad Campesina de Santa Bárbara v. Perú, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 299, párr.
264 (1 de septiembre de 2015).
Particularmente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) ha reconocido la búsqueda como una medida de reparación. Véase,
por ejemplo: Goiburú y otros v. Paraguay, Reparaciones y Costas, Corte IDH
(ser. C) 153, párr. 172 (22 de septiembre de 2006); Osorio Rivera y Familiares
v. Perú, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte
IDH (ser. C) 274, párr. 251 (26 de noviembre de 2013).
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (aprobado 8 de junio de 1977, entró en vigor 7 de diciembre de
1979) 1125 U.N.T.S. 3. Debe aclararse que los Convenios de Ginebra de 1949
y sus protocolos adicionales establecen obligaciones al respeto de todas
las personas que desaparecen durante el conflicto, independientemente de
la razón de la desaparición.
Protocolo Adicional, art. 33. Véase también el art. 32, que establece el
derecho a la verdad de los familiares del desaparecido. 26 25 27 7 especialmente respecto a (i) su fundamento normativo, (ii) el alcance de
la obligación, (iii) el sujeto pasivo de la obligación y (iv) la naturaleza de la
búsqueda. Algunos de estos puntos no han recibido la atención suficiente
por parte de la jurisprudencia y la doctrina, y necesitan más reflexión. Respecto a la pregunta de cuál es el fundamento jurídico que da lugar a la
obligación estatal de búsqueda, existen distintas respuestas28. La respuesta
más directa y obvia es la Convención Internacional; lo dispuesto en el
numeral 3 del artículo 24 es suficientemente claro, en términos de imposición de una obligación a los Estados que hacen parte del instrumento.
Así lo ha explicado a profundidad el CDF29, y de este presupuesto parten
los Principios Rectores. Por otro lado, a pesar de contar con el lenguaje
reseñado de la Convención Interamericana, la jurisprudencia del Sistema
Interamericano deriva esta obligación de una combinación entre los ar tículos 1.1 (obligaciones generales de los Estados), 8 (garantías judiciales)
y 25 (protección judicial), para asignar una obligación de búsqueda atada
a aquella de investigar los hechos relativos a la desaparición forzada30. Por
último, el Grupo de Trabajo de Desapariciones Forzadas (GTDFI) estableció
una conexión entre la búsqueda y el derecho a la verdad31. Así, a pesar de ser necesario un ejercicio interpretativo, tanto en el Sistema
Interamericano como en el Universal resulta claro hoy en día que existe
una obligación estatal de buscar, al igual que un derecho correlativo a
esta. Esta cuestión aclara, además, la pregunta sobre quién debe cumplir 28 Para una reconstrucción completa de la base normativa de la obligación
de búsqueda, véase Ariel Dulitzky e Isabel Anayanssi Orizaga, ¿Dónde
están? Estándares internacionales para la búsqueda de personas desaparecidas
forzadamente (Londres: International Bar Association’s Human Rights Institute, 2019) 15.
29 CDF, Informe del noveno periodo de sesiones (7 a 18 septiembre de 2015) y
décimo periodo de sesiones (7 a 18 de marzo de 2016), párr. 32, doc. ONU
A/71/56.
30 Radilla Pacheco v. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Corte IDH (ser. C) 209, párr. 180 (23 de noviembre de 2009).
31 GTDFI, Comentario general sobre el derecho a la verdad en relación con
las desapariciones forzadas, párr. 39, doc. ONU A/HRC/16/48 (26 de enero
de 2011). 8 la obligación: el Estado es quien debe buscar a las personas víctimas de
desaparición forzada32. Por su parte, si bien las víctimas tienen derecho a
recibir información, participar y conocer la suerte o el paradero de su ser
querido, no están obligadas a ello. Otro aspecto que ha generado debate jurídico es cuánto debe durar la
búsqueda de una persona. La respuesta que han dado la Corte IDH33 y el
CDF34 es que como la desaparición forzada es una violación continuada
a derechos humanos, la obligación de buscar a quien fue desaparecido es
permanente35; esto significa que la búsqueda “debe continuar hasta que
se determine con certeza la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida”36. Ahora, si bien es clara la obligación genérica, la pregunta es
qué pasa cuando un Estado demuestra que, de buena fe, agotó todos los
medios disponibles para buscar a una persona y a pesar de ello no logró
determinar su suerte o paradero. En este caso, la pregunta sobre el tiempo
o la continuidad de la búsqueda se cruza con la pregunta por el modo; es
decir, si es una obligación de medio o de resultado. Como bien explican Dulitzky y Orizaga, “a la fecha no existe total claridad,
ni en la jurisprudencia, ni en la práctica internacional acerca de si el deber
de búsqueda es una obligación de medio o de resultado”37. La discusión 32 33 Ticona Estrada y otros v. Bolivia, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH
(ser. C) 191, párr. 155 (27 de noviembre de 2008).
Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v. Bolivia, Sentencia, Fondo, Reparaciones y
Costas, Corte IDH (ser. C) 217, párr. 215 (1 de septiembre de 2010).
34 CDF, Observaciones finales sobre el informe presentado por Colombia,
párr. 26, doc. ONU CED/C/COL/CO/1 (27 de octubre de 2016).
35 Maria Clara Galvis Patiño y Rainer Huhle, “Los derechos de las víctimas de
desapariciones forzadas no tiene fecha ni caducidad” Justicia en las Américas,
23 de julio de 2020.
36 CDF, Principio Rector, 7(1).
37 Dulitzky y Orizaga, ¿Dónde están?, 30. La Corte IDH no separa totalmente la
obligación de investigar de la de búsqueda, esto deja en el vacío las facultades de cada órgano obligado a investigar. Ejemplos de casos donde la
Corte IDH ha determinado que investigar es una obligación de medio son:
Hermanos Landaeta Mejías y otros v. Venezuela, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 281, párr. 216 (27 de 9 se centra en preguntarse cuál es el momento en que cesa la obligación. Si
esta solo cesa cuando se ha determinado la suerte o el paradero, entonces
es de resultado. Por el contrario, si cesa cuando el Estado agote todas las
posibilidades de búsqueda, con debida diligencia, es de medio38. Los Principios Rectores no dan la solución a la pregunta, pero sí arrojan
luces sobre la forma en que debe actuar el Estado; explican que si existen
pruebas fehacientes más allá de una duda razonable de la suerte o el paradero de la persona, es posible suspender la búsqueda si no hay posibilidad
material de recuperarla. Esta decisión debe contar, en todo caso, con el
consentimiento previo e informado de los allegados de la persona desaparecida39. Así, la aproximación del CDF en el Principio Rector 7 parece
estar más cerca de la búsqueda como obligación de resultado y no de
medio, en tanto deja claro que lo que puede hacer el Estado es suspender
la búsqueda, no terminarla40. Un tercer tema es la naturaleza de la búsqueda como actividad judicial.
Como se explicó anteriormente, el Sistema Interamericano ha derivado
la obligación de búsqueda de los derechos a las garantías judiciales y a la
protección judicial; así, la búsqueda es innata a la investigación penal. Por
su parte, desde inicios de la década del 2000, el Comité Internacional de 38 agosto de 2014); Cruz Sánchez y otros v. Perú, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 292, párr. 351 (17 de abril
de 2015); Poblete Vilches y otros v. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas,
Corte IDH (ser. C) 349, párr. 185 (8 de marzo de 2018).
En el caso Prutina y otros del Comité de Derechos Humanos, Fabián Salvioli, en el voto particular (párr. 3), explica que el Estado tiene la obligación
de esclarecer completamente dónde se encuentra la víctima desaparecida
o sus restos mortales. Para una argumentación más detallada que “la
búsqueda como una obligación de resultado”, véase: Fundación para la
Justicia y el Estado Democrático de Derecho y Trial, Aportación dirigida al
Grupo de Trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias en vista del
estudio temático sobre normas y políticas públicas para la investigación eficaz de
las desapariciones forzadas (2019), párr. 9-19.
39 CDF, Principio Rector, 7(4).
40
En cualquier caso, deja dentro del abanico de posibilidades algunas opciones
que tiene quien busca, para cuando de buena fe haya hecho todo lo posible
por buscar a la persona víctima de desaparición. 10 Cruz Roja (CICR) ha sostenido que, en contextos donde la mayoría de las
víctimas no puede acceder al sistema de justicia o el sistema no tiene la
capacidad para procesar todos los casos, es posible utilizar mecanismos
no judiciales para determinar la suerte o el paradero de las personas víctimas de desaparición forzada. En ese sentido, el CICR ha aclarado que los
mecanismos judiciales y los no judiciales pueden coexistir en un contexto
determinado41. De allí que se hayan desarrollado iniciativas modernas
denominadas ‘búsqueda humanitaria’, que son encargadas a instituciones
distintas a los sistemas judiciales penales. Los Principios Rectores abordaron este asunto y dejaron claro que la búsqueda y la investigación penal son cuestiones distintas y separadas conceptualmente, sin ninguna jerarquía entre una y la otra42. Así, la búsqueda
puede estar a cargo de los mismos órganos que desarrollan la investigación
o puede estar asignada a un órgano extrajudicial especializado. Lo que
el CDF exige es que la búsqueda se inicie y lleve a cabo “con la misma
efectividad que la investigación criminal”43, es decir, que no exista una
preferencia específica por un tipo de órgano para desarrollarla. El punto
es, entonces, que el Estado la lleve a cabo de forma completa y exhaustiva.
De hecho, este enfoque coincide con las órdenes dictadas por la Corte
IDH respecto a la creación de organismos extrajudiciales de búsqueda en
países como El Salvador44. 1.3 Marco nacional en El Salvador La guerra civil en El Salvador es considerada uno de los periodos más
graves en la historia salvadoreña, debido al saldo de más de 7 000 personas 41 Comité Internacional de la Cruz Roja, Las personas desaparecidas: acción
para resolver el problema de las personas desaparecidas a raíz de un conflicto
armado o de violencia interna y para ayudar a sus familiares (Informe del CIRC:
Las personas desaparecidas y sus familiares) (Comité Internacional de la Cruz
Roja, 2003), párr. 85 y 89.
42 CDF, Principio Rector, 13.
43 CDF, Principio Rector, 13(1).
44 Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador, Sentencia, Fondo, Reparaciones y
Costas, Corte IDH (ser. C) 120, párr. 183-188 (1 de marzo de 2005). 11 desaparecidas que dejó45. Además, este país ha mantenido en el último
quinquenio uno de los niveles más altos de atentados contra el derecho a
la vida a nivel de regional y mundial, incluyendo homicidios y desapariciones forzadas. El peor año fue el 2015, cuando alcanzó un índice de 103
homicidios por cada 100 000 habitantes, y para 2019, la tasa de desapariciones fue 48 por cada 100 000 habitantes. Estos datos dan a tal situación
un estatus de epidemia46. A la fecha, El Salvador no ha ratificado ni la Convención Interamericana
ni la Convención Internacional47; no obstante, la desaparición forzada está
tipificada como delito contra la humanidad en el Código Penal48. Además, los casos de desaparición forzada han sido examinados por la Corte
Suprema de El Salvador a partir de 200249. Sin embargo, solo hasta 2012
la Corte Suprema hizo una primera referencia a la búsqueda de manera
directa50, y en casos posteriores la Corte ha ordenado, entre otras cosas, 47 46 45 Carlos Ramos, “Faltan políticas para la búsqueda de personas desaparecidas”, ContraPunto, 30 de agosto de 2019.
Instituto de Derechos Humanos de la UCA [IDHUCA], Informe de Derechos
Humanos (San Salvador: IDHUCA, ALBOAN, 2019) 15.
El proceso de consultas para adherirse a la Convención Internacional
comenzó en 2011, y no ha dado resultados hasta hoy. María Casado y Juan
José López Ortega (coords.), Desapariciones forzadas de niños en Europa y
Latinoamérica: del Convenio de la ONU a las búsquedas a través del ADN (Barcelona: Universidad de Barcelona, 2015), 184-186.
48 Código Penal de El Salvador. Decreto n.° 1030, art. 364-365. 26 de abril
de 1997. DO: 105, tomo 335 (El Salvador). Además, en 2019 se incluyó al
Código Penal el delito de “desaparición de personas”, cuyo objeto es, principalmente, castigar la conducta de grupos delincuentes; dada la dimensión
de esta práctica en la actualidad. Ver: Decreto 467 de 2019 [Asamblea
Legislativa de la República de El Salvador]. Reforma al Código Penal, art.
148-A. 21 de noviembre 2019. DO: 220, tomo 425 (El Salvador).
En la sentencia de 2002, la Corte Suprema de El Salvador reconoció, por
primera vez, al Hábeas Corpus como el mecanismo idóneo para los casos
de desaparición. Corte Suprema de El Salvador. Sala Constitucional. Sentencia HC 379-2000, párr. IV 3 (20 de marzo de 2002) (El Salvador).
La Corte Suprema dijo que las instituciones estatales deberían realizar “una
efectiva investigación de campo y científica con el objetivo de establecer
el paradero de personas desaparecidas”. Además, la Corte estableció
que resulta necesario ordenar a la Fiscalía General de la República y a 49 50 12 que las autoridades realicen las indagaciones pertinentes para localizar a
los desaparecidos51. En cuanto a otras instituciones que han desempeñado un papel importante
en la búsqueda en El Salvador, hay que mencionar, en primer lugar, a la
Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos (PDDH)52. Aunque
la PDDH no se dedica a la búsqueda de los desaparecidos directamente,
esta tarea ha sido incluida en diferentes aspectos de su mandato durante
varios años y este ente ha elaborado varios informes sobre desaparición
forzada53. En segundo lugar, otro mecanismo cuya existencia tuvo importancia para los avances en la búsqueda de los desaparecidos es la Comisión
de la Verdad54. Al final de su mandato, esta emitió un informe final con
recomendaciones fundamentales para la promoción de la justicia y reparación de las víctimas del conflicto armado y sus familiares55. 52 la Comisión Nacional de Búsqueda de Niños y Niñas Desaparecidos que
informen sobre las acciones realizadas para ubicar las personas desaparecidas. Corte Suprema de El Salvador. Sala Constitucional. Sentencia HC
203/204/205-2007, párr. VI B, C (27 de julio de 2012) (El Salvador).
51 Véase, por ejemplo: Corte Suprema de El Salvador. Sala Constitucional. Sentencia HC 323-2012, PÁRR. VIII 5 (10 de julio de 2015) (El Salvador); Corte
Suprema de El Salvador. Sala Constitucional. Sentencia HC 142/143/1442015, párr. VI 3 (1 de septiembre de 2017) (El Salvador); y Corte Suprema
de El Salvador. Sala Constitucional. Sentencia HC 119-2016, párr. VI 3 (6
de diciembre de 2017) (El Salvador).
La iniciativa de crear un mecanismo de búsqueda vino también de parte
de la PDDH. Fundación para el Debido Proceso (DPFL), La Comisión de
Búsqueda y la tarea de reconstruir la verdad sobre las personas desaparecidas
en El Salvador (DPFL, 2018).
53 Uno de esos informes sirvió como prueba para la fundamentación de la
primera sentencia de Corte IDH contra el Estado de El Salvador, en el caso
Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador (2005), párr. 16.
La Comisión de la Verdad fue creada en 1993 para investigar las violaciones
de DD.HH. que ocurrieron durante el conflicto armado interno entre 1980
y 1992, además, también se ocupó de casos de desaparición forzada. De
hecho, más del 25 % de las denuncias que recibió la Comisión de la Verdad
fueron sobre desapariciones forzadas. DPLF, La Comisión de Búsqueda.
55 De todas formas, el informe no se refirió a la búsqueda explícitamente.
Comisión de la Verdad para El Salvador, Informe de la locura a la esperanza:
la Guerra de 12 años en El Salvador (15 de marzo de 1993). 54 13 Décadas después, en respuesta a la misión del GTDFI a El Salvador56 y a
la sentencia de la Corte IDH en el caso de Hermanas Serrano Cruz v. El
Salvador57, el Estado creó el primer mecanismo con un mandato especial
centrado en la búsqueda en el país: la Comisión Nacional de Búsqueda
de Niñas y Niños Desaparecidos durante el Conflicto Armado Interno
(CNB)58. Además, más recientemente, en agosto de 2017, el Estado instaló
la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Adultas Desaparecidas en
el contexto del Conflicto Armado en El Salvador (CONABÚSQUEDA)59,
cuyo mandato es determinar el paradero de las personas desaparecidas
durante el conflicto armado interno60. Aunque El Salvador suele ser considerado como un país con muchas
lagunas y retrasos en justicia transicional61, sería erróneo concluir que no 56 61 El GTDFI recomendó que se crease un plan nacional de búsqueda eficaz
donde la participación de las familias y la sociedad civil sea real. Ver: GTDFI,
Informe sobre la misión a El Salvador, doc. ONU A/HRC/7/2/Add.2, párr.
54 y 92 (26 de octubre de 2007) UN Doc.
57 Hermanas Serrano Cruz v. El Salvador (2005), párr. 183-188. Esta sentencia
sirvió como base para la creación de la Comisión Nacional de Búsqueda
de Niñas y Niños Desaparecidos durante el Conflicto Armado.
58 Decreto ejecutivo n.° 5 [Presidencia de la República de El Salvador]. Creación
de la Comisión Nacional de Búsqueda de Niñas y Niños Desaparecidos
durante el Conflicto Armado Interno. 15 de enero de 2010. DO: 11, tomo
386 (El Salvador).
59 Decreto ejecutivo n.° 33 [Presidencia de la República de El Salvador].
Creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Adultas
desaparecidas en el contexto del Conflicto Armado en El Salvador. 21 de
agosto de 2017. DO: 416, tomo 153 (El Salvador). La CONABÚSQUEDA fue
también creada a raíz de una recomendación del GTDFI (Informe sobre la
misión a El Salvador) y de la incidencia de organizaciones y familiares; es
presidida por el Procurador o la Procuradora de Derechos Humanos de
PDDH. Decreto Ejecutivo n.° 5 (El Salvador), art. 5.
Su mandato se limita a los casos de desaparición cometidos por el Estado.
Decreto Ejecutivo n.° 33 (El Salvador), art. 3.
Fabián Salvioli, “Preliminary Observations from the Official Visit to El
Salvador by the Special Rapporteur on the Promotion of Truth, Justice,
Reparations and Guarantees of Non-Recurrence, Mr Fabián Salvioli 23 April
to 3 May 2019” Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 3 de
mayo de 2019. 60 14 se han adoptado medidas en relación con la búsqueda de las víctimas de
desaparición forzada62. Igualmente, sería injusto no reconocer que una
gran parte del mérito se le debe atribuir a las familias, las organizaciones
de la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y la misma
Corte IDH63. Además, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de El
Salvador ha promovido la evolución en la protección constitucional, tanto
en materia de la libertad individual como sobre la importancia de que haya
reconocimiento por parte de las instituciones estatales de su responsabilidad
de determinar el paradero de los desaparecidos. En este sentido, la Sala
Constitucional ha establecido que es necesario localizar a las personas
desaparecidas para hacer cesar la violación a sus derechos constitucionales, y que las autoridades deberían mostrar un comportamiento activo
e informar sobre las acciones realizadas para ubicar a las víctimas64. 1.4 Marco nacional en Colombia Colombia cuenta con un marco normativo e institucional robusto frente
a la desaparición forzada como delito y frente a la búsqueda de quienes
fueron desaparecidos. Este fenómeno apareció como delito por primera 62 Aparte de las comisiones nacionales de búsqueda, El Salvador creó un banco
forense para la búsqueda de migrantes no localizados, incluyendo quienes
son víctimas de desaparición forzada. El esfuerzo del Estado también se
refleja en la creación de la Unidad Especializada para las Personas Desaparecidas de la Fiscalía. Además, el Protocolo de Acción Urgente —que
fue creado en 2019— prevé la colaboración de varias instituciones en la
búsqueda de personas que desaparecieron más recientemente, después
del conflicto armado. Comité Internacional de la Cruz Roja, Estudio de
compatibilidad, 21.
63 Véase, por ejemplo, Contreras y otros v. El Salvador, Fondo, Reparaciones
y Costas, Corte IDH (ser. C) 232 (31 de agosto de 2011); Masacres de El
Mozote y lugares aledaños v. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas,
Corte IDH (ser. C) 252 (25 de octubre de 2012); y Rochac Hernández y otros
v. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 285 (14 de
octubre de 2010).
64 Véase, entre otros: Sentencia HC 203/204/205-2007 (El Salvador), párr. VI
C; Sentencia HC 142/143/144-2015 (El Salvador), párr. VI 3; Sentencia HC
119-2016 (El Salvador), párr. VI 1. 15 vez a través de la Ley 589 de 200065. Del mismo modo, esta ley también
estableció otras reglas; por ejemplo, planteó la obligación de tomar medidas
de política pública, como el registro de personas capturadas y detenidas66.
Igualmente, creó la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas67,
el mecanismo de búsqueda urgente68 y el registro nacional de personas
desaparecidas69. La creación de la ‘Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas’
es especialmente importante en este marco. Es una red de instituciones
estatales —entre las que están la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el Ministerio
de Defensa— que tiene como fin “apoyar y promover la investigación del
delito de desaparición forzada, con pleno respeto de las competencias
institucionales y de las facultades de los sujetos procesales” 70. Posteriormente, entre 2003 y 2012, se comenzaron a presentar avances
en materia de desaparición forzada en Colombia, tanto en investigación,
juzgamiento y sanción del delito como en la búsqueda de las víctimas71.
Adicionalmente, dado el proceso de sometimiento a la justicia de los grupos 66 65 A pesar de la influencia de la Convención Interamericana, Colombia se
apartó de la definición contenida allí y decidió que la desaparición forzada
podía ser cometida por cualquier persona. Es decir, eliminó la calificación
del sujeto activo a partir de su vínculo con el Estado. CDF, Observaciones
finales; Ley 589 de 2000 [Congreso de la República]. Por medio de la cual
se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado
y la tortura; y se dictan otras disposiciones, art. 1. 6 de julio de 2000. DO:
44073 (Colombia).
Ley 589 de 2000, [Congreso de la República]. Por medio de la cual se
tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y
la tortura; y se dictan otras disposiciones, art. 12. 6 de julio de 2000. DO:
44073 (Colombia).
67
Ibid. art. 8.
68
Ibid. art. 13.
69
Ibid. art. 9.
70
Ibid. art. 8.
71 Centro Nacional de Memoria Histórica, Normas y dimensiones de la desaparición forzada en Colombia, Tomo I (Bogotá: CNMH, 2014) 157-170. 16 paramilitares que actuaban en el país ocurrido entre 2003 y 2005, el Estado
colombiano adoptó medidas complementarias para reforzar la búsqueda de
personas desaparecidas. Por ejemplo, la Fiscalía creó el Grupo Interno de
Trabajo de Búsqueda, Identificación y Entrega de Personas Desaparecidas
(GRUBE) como una instancia adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías
para la Justicia y la Paz72. En el año 2016, comenzó una nueva etapa en la búsqueda de personas
víctimas de desaparición forzada en Colombia. A partir de la negociación y
firma del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz Estable y Duradera entre el Estado y la guerrilla de las FARC,
se tomaron medidas para cualificar la búsqueda. Concretamente, las partes acordaron la creación de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas
por Desaparecidas (UBPD), un órgano estatal extrajudicial con enfoque
humanitario encargado de buscar a quienes desaparecieron en el marco
del conflicto armado colombiano73. Asimismo, el Acuerdo de Paz creó la
Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), encargada de investigar, juzgar y
sancionar los delitos cometidos durante el conflicto, incluyendo la desaparición forzada74. Finalmente, en el acuerdo se incluyó la creación de la
Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad (CEV), con el mandato de 72 Resolución 2889 de 2007 [Fiscalía General de la Nación] Por la cual se
conforma una Subunidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalía para
la Justicia y la Paz, para el impulso de la búsqueda de desaparecidos o de
las personas muertas, en el marco de la Ley 975 de 2005. 23 de agosto de
2007 (Colombia); Resolución 83 de 2017 [Fiscalía General de la Nación] Por
medio de la cual se aprueba el Direccionamiento Estratégico 2016-2022
para la Fiscalía General de la Nación. 24 de febrero de 2017 (Colombia).
73 Acto Legislativo 01 de 2017 [Congreso de la República] Por medio del cual
se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la
terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y
duradera y se dictan otras disposiciones. 4 de abril de 2017. DO: 50196
(Colombia); Decreto 588 de 2017, [Congreso de la República]. Por el cual se
organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia
y la no Repetición. 5 de abril de 2017 (Colombia).
Acto Legislativo 01 de 2017 (Colombia); Congreso de la República; Ley
1957 de 2019 [Congreso de la República] Estatutaria de la Administración
de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz. 6 de junio de 2019. DO:
50976 (Colombia). 74 17 construir un relato colectivo de lo sucedido y contribuir a la convivencia y a
la no repetición75. Si bien estas dos últimas instituciones no tienen funciones
explícitas de búsqueda de personas, la primera ha iniciado macrocasos
de investigación que incluyen las desapariciones forzadas como delitos a
esclarecer y ha adoptado medidas cautelares para la protección de sitios
de enterramiento76. Además, la CEV ha asumido como parte de su labor
avanzar en el entendimiento de la desaparición forzada como uno de los
delitos más graves cometidos durante el conflicto77. Así, luego de cincuenta años de historia en los que la desaparición forzada hizo —y sigue haciendo— parte del repertorio de violaciones a los
derechos humanos cometidas en el conflicto armado, Colombia cuenta
con un marco normativo e institucional que se puede clasificar bajo la
dualidad sistema ordinario/sistema transicional. Bajo el sistema ordinario
se encuentran las instituciones y los marcos normativos para la búsqueda
de víctimas de desaparición forzada no relacionadas con el conflicto o
que ocurrieron después del 1 de diciembre de 2016. Por su lado, bajo el
sistema transicional están las instituciones y los marcos normativos derivados de las medidas de justicia transicional y los acuerdos de paz, que
están atados necesariamente a una lógica de esclarecimiento del conflicto
armado interno que no es determinante en el sistema ordinario. De todas
formas, este sistema dual no está exento de desafíos, dada la necesidad de
coordinación interinstitucional intrínseca a modelos institucionales complejos. De forma similar a lo que ocurre en El Salvador, buena parte de los
resultados hasta ahora logrados en Colombia, por lo menos en términos
de diseño institucional, reconocimiento de derechos y avance concreto en 75 Acto Legislativo 01 de 2017 (Colombia); Decreto 588 de 2017 (Colombia).
76
Jurisdicción Especial para la Paz. Tribunal Especial de Paz. Sección de
Primera Instancia para Casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad
y Responsabilidad. Auto AT-001 de 2008 (M.S. Gustavo Salazar Arbeláez;
14 de septiembre de 2018) (Colombia).
El segundo encuentro por la verdad realizado por la CEV fue denominado
“Reconocemos su búsqueda” y giraba en torno al reconocimiento para las
mujeres y familiares que buscan personas desaparecidas en el marco del
conflicto armado. 77 18 la búsqueda, son consecuencia del trabajo de organizaciones de víctimas,
técnicas y de defensa de derechos humanos. 2. La participación en la búsqueda La participación de las víctimas es un aspecto esencial en la búsqueda de
las personas desaparecidas78. El Principio Rector 5 explícitamente aborda
la participación como un derecho de las víctimas; además, en un sentido
similar se han pronunciado tanto el CDF79 como la Corte IDH80. Así, por
lo menos desde la adopción de dicho documento, es clara la necesidad de
tomar en cuenta los deseos y las prioridades de las víctimas que participan
en la búsqueda, al igual que permitir el acceso a la información a lo largo
de esta81. Sin embargo, si bien algunos aspectos respecto a la obligación del
Estado de garantizar la participación en la búsqueda están mencionados
en otras partes de los Principios Rectores82, todavía existen dudas sobre
su contenido y alcance. Debido a lo abierto que es el estándar internacional, el alcance de la participación y los derechos que ella le asigna a las
víctimas dentro del procedimiento generan varios debates y controversias. Por ejemplo, una cuestión compleja es definir quién puede ser considerado
familiar o ser querido del desaparecido, con titularidad del derecho de
buscar, ya que no existe una definición universal del término. Asimismo,
dar contenido a la participación y, eventualmente, imponerle los límites
no es una tarea fácil. Este proceso de interpretación puede dar lugar a 78 Ariel E. Dulitzky, “The Latin American Flavor of Enforced Disappearances”
Chicago Journal of International Law 19, n.° 2 (2019).
79 CDF, Informe del noveno y décimo periodo.
80 Contreras y otros v. El Salvador, párr. 129; Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña v.
Bolivia, párr. 152.
Para más información sobre la importancia de la inclusión de las familias
y las organizaciones civiles en la búsqueda, véase Christiane Schulz, The
Search for Victims of Enforced Disappearance: How the human rights obligation
to search can be successfully implemented (Berlín: German Human Rights
Institute, 2017), 2.
82 CDF, Principios Rectores, 2, 3, 8, 9 y 14. 81 19 arbitrariedades. Así, de esta tensión se derivan preguntas desafiantes aún
no resueltas normativamente, como: ¿quién tiene el derecho de decidir
sobre las formas de participación y sus límites?, ¿quién puede decidir sobre
las estrategias adoptadas en el curso de búsqueda?, ¿quién tiene el derecho
de participar en ella? Respecto de esta última pregunta, si se toman como fundamento los
Principios Rectores, la respuesta será que “las víctimas, sus representantes legales, sus abogados o las personas autorizadas por ellos, así como
toda persona, asociación u organización con un interés legítimo” tienen
el derecho de participar en la búsqueda83. Sin embargo, podría haber otra
posible respuesta si se usa como referencia la definición que tiene de víctima la Convención Internacional, la cual es un poco más restrictiva que
la contenida en los Principios Rectores84. Igualmente, una opción adicional
es acudir a las conceptualizaciones desarrolladas en los sistemas de protección sobre la definición de víctima en todo su alcance, bien sea a partir
de jurisprudencia internacional85 o de otros instrumentos pertinentes86. Otra cuestión que hay que resolver es la búsqueda realizada de forma activa
por parte de las víctimas cuando el Estado no avanza, ya sea por falta de
voluntad o de capacidad. Allí la discusión gira respecto del deber estatal
de no obstaculizar o impedir el desarrollo de las actividades de búsqueda
y de, más bien, adoptar las medidas necesarias para cumplir su obligación.
Frente a este punto, la Corte IDH ha explicado —específicamente en el
marco de la labor de defensa de derechos humanos— que los Estados deben
abstenerse de imponer obstáculos que dificulten la realización de labores 83 CDF, Principio Rector, 5.
84 Convención Internacional, art. 24.
85 Véase, por ejemplo: “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala, Fondo, Corte IDH (ser. C) 63, párr. 120 (19 de noviembre de 1999);
Bámaca Velásquez v. Guatemala, Fondo, Corte IDH (ser. C) 70, párr. 160
(25 de noviembre de 2000).
86 Véase, por ejemplo: A. G. Res. 60/147, párr. 8, doc. ONU A/RES/60/147
(21 de marzo de 2006). 20 en el marco de las acciones de búsqueda87. Sin embargo, existen ordenamientos internos que impiden realizar actuaciones, como exhumaciones,
sin el concurso de las autoridades competentes88. Esta disparidad lleva
directamente a un debate sobre el contenido del derecho a la participación
y, además, profundiza la pregunta sobre qué es participar; ¿cuáles actuaciones puede llevar a cabo la víctima sin el concurso del Estado?, ¿frente
a cuáles es legítimo que el Estado se reserve la facultad de ejecutarlas?,
¿cuáles puede este realizar incluso sin el consentimiento, o luego de una
negativa explícita, por parte de las víctimas? Finalmente, la respuesta a la pregunta sobre qué es participar debe,
además, ponerse en contexto a partir de la naturaleza del órgano estatal
dispuesto para realizar la búsqueda. Es decir, es necesario determinar si
participar significa lo mismo en un escenario judicial que en uno extrajudicial. Si existe distinción, es necesario establecer cuáles son los derechos
y las facultades inherentes a la participación dependiendo del escenario
en el que se encuentran las víctimas y el marco normativo procesal que
las cobija. Esto es especialmente importante respecto a dos asuntos: la
dirección de la investigación, o la búsqueda en términos estratégicos, y el
nivel de acceso a información que pueden o no tener las víctimas dentro
del trámite. Estos debates son los que impulsan el presente artículo. Hasta la fecha,
incluso teniendo en cuenta lo dispuesto en los Principios Rectores, el derecho internacional no ofrece respuestas claras a las preguntas que plantea 87 Eduardo Ferrer-MacGregor y Juan Jesús Góngora Maas, “Desaparición
forzada en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos: estándares
e impacto en grupos vulnerables”, en Desaparición forzada en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. Balance, impactos y desafíos, editado por
Juana María Ibañez, Rogelio Flores y Jorge Padilla (Querétaro: Instituto
de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro e IIDH, 2020), 81;
García y familiares v. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte
IDH (ser. C) 258, párr. 179 (29 de noviembre de 2012).
88 Véase, por ejemplo, el caso colombiano: Ley 906 de 2004 [Congreso de la
República], Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal (corregida de conformidad con el Decreto 2770 de 2004), art. 217. 31 de agosto
de 2004. DO: 45658 (Colombia). 21 la participación de las víctimas en el proceso de búsqueda. Más bien, es
la práctica estatal la que parece poder dar luces para construir estándares
más claros, identificar buenas prácticas y lecciones aprendidas y, en general, fortalecer las normas que protegen a las víctimas en el marco de la
búsqueda de sus seres queridos. Con el fin de aclarar los retos sobre este
asunto en los dos países analizados, a continuación presentamos la forma
en que los mecanismos de búsqueda en El Salvador y Colombia abordan
la definición de participación y quién puede ejercerla. 2.1 El Salvador La Comisión de Búsqueda de Niñas y Niños no tiene una obligación expresa
de garantizar el derecho a la participación en los procesos de búsqueda
de desaparecidos89. En contraste, CONABÚSQUEDA sí tiene la obligación
de garantizar a las familias la actuación en todos los procedimientos de la
búsqueda y permitir el acceso a la información90. Además, la participación
e inclusión de los familiares debe ser garantizada “de una manera libre
e informada, respetando los ritmos y tiempos necesarios en la toma de
decisiones más importantes que les afecten”91. Aunque esta obligación de CONABÚSQUEDA merece una valoración
positiva, es necesario hacer algunas aclaraciones. Los retos de CONABÚSQUEDA para garantizar la participación efectiva están exacerbados debido
a dos razones. Primero, los derechos de los familiares de los desaparecidos
no están contemplados en ninguna ley a nivel nacional en El Salvador y,
segundo, la legislación nacional no tiene una definición universal de “familiar de persona desaparecida”. Según el Código de Familia, el parentesco
puede ser definido como “la relación de familia que existe entre dos o
más personas y puede ser por consanguinidad, afinidad o por adopción” 89 La única obligación relativa a participación que tiene ese mecanismo es la
de “promover...la participación de organizaciones privadas, nacionales e
internacionales”. Decreto ejecutivo n.° 5 (El Salvador), art. 3(f).
90 Decreto ejecutivo n.° 33 (El Salvador), art. 25.
91 CONABÚSQUEDA, “Plan Nacional de Búsqueda de Personas Adultas Desaparecidas en el Contexto de Conflicto Armado en El Salvador” (2019), 25. 22 (art. 127)92; por ahora no está claro si CONABÚSQUEDA utiliza o no esta
definición. Una mejor solución sería seguir la jurisprudencia de la Corte
IDH, que ha indicado que el concepto de familia debería delimitarse en
conformidad con la realidad propia que se formula en los estrados internacionales, y que el grado de filiación o consanguinidad no es un prerrequisito
para considerar a alguien como víctima93. En este sentido, la Corte IDH
ha ampliado la noción tradicional de familia94. Igualmente, en cuanto a la
pregunta ¿qué significa participar?, la Corte ha enfatizado la importancia
de la comunicación con las familias, cuya participación, conocimiento y
presencia se debería procurar en el marco de acción de la búsqueda95. Debido a la falta de medidas adoptadas por parte del Estado salvadoreño,
las asociaciones de familias y las organizaciones de la sociedad civil han
jugado un gran papel en la realización del derecho a la participación en
la búsqueda. En espacios extrajudiciales, estas han intentado comunicar
regularmente sobre la situación, los obstáculos y los avances a las familias
y otras personas involucradas en los procesos de búsqueda. Además, las
medidas de participación han incluido concientización sobre los derechos
que tienen las víctimas en la búsqueda de los desaparecidos, así como
también apoyo financiero y psicológico y representación de los familiares
en espacios judiciales. 92 94 En materia penal, el art. 105 del Código Procesal Penal define quien puede
ser considerado como víctima. Código Procesal Penal De El Salvador.
Decreto n.° 773. 22 de octubre 2008. DO: 20, tomo 382.
93 Véase, por ejemplo: “Masacre de Mapiripán” v. Colombia, Corte IDH (ser. C)
134, párr. 146 (15 de septiembre de 2005); Bámaca Velásquez v. Guatemala,
párr. 160-163; “Niños de la calle” (Villagrán Morales y otros) v. Guatemala,
párr. 174-176.
Para más información sobre cómo la Corte IDH interpreta la noción de
la víctima, véase: Carlos Mauricio López Cárdenas, Las desapariciones
forzadas de personas y su evolución en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos (Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Fundación-Berg Institute y Europäische Akademie Otzenhausen, 2018).
95 Véase, por ejemplo: Vásquez Durand y otros v. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH (ser. C) 332, párr. 210
(15 de febrero de 2017); Contreras y otros v. El Salvador, párr. 191; Rodríguez
Vera y otros (desaparecidos del Palacio de Justicia) v. Colombia, párr. 564. 23 2.2 Colombia Para entender qué significa participar en los procesos de búsqueda en
Colombia es necesario dividir la participación en las siguientes etapas: (i)
facultad para iniciar la búsqueda; (ii) participación en el proceso de toma
de decisiones referentes a la búsqueda y (iii) participación en el cierre de
la búsqueda96. La facultad de iniciar el proceso de búsqueda o exigir su inicio no está
reservada a un grupo o una categoría de personas específica. En el sistema ordinario colombiano, tanto la solicitud de iniciar el mecanismo de
búsqueda urgente97 como la denuncia penal98 pueden ser presentadas por
cualquier persona. Es deber de todo servidor público denunciar una desaparición forzada99, y la Fiscalía General de la Nación tiene la obligación
de investigar los hechos de oficio, independientemente del medio por el
cual se conoció la posible desaparición100. De acuerdo con esto, la participación de las víctimas se entiende desde dos dimensiones: por un lado,
la facultad de presentar denuncias y activar los mecanismos de búsqueda,
especialmente el de búsqueda urgente; y por el otro, el derecho a que la
búsqueda inicie, bien sea por la solicitud que ellas mismas inicien o de
oficio por parte del Estado. La cuestión es distinta en el proceso de toma de decisiones durante la
búsqueda. En el mecanismo de búsqueda urgente, el derecho a la participación implica conocer las diligencias realizadas, solicitar informes 97 96 Hay que aclarar que esto aplica para procesos institucionales que tienen
el fin de reconocer la existencia y prevalencia de la búsqueda de personas
por parte de sus familiares y seres queridos, casi siempre sin intervención
del Estado o incluso a pesar de ella. Así, en este apartado solo se discutirá
la participación en procesos bajo la dirección del Estado.
Ley 971 de 2005 [Congreso de la República]. Por medio de la cual se reglamenta el mecanismo de búsqueda urgente y se dictan otras disposiciones,
art. 3. 15 de julio de 2005. DO: 45970 (Colombia).
Ley 906 de 2004 (Colombia), art. 67.
Ley 599 de 2000 [Congreso de la República]. Por la cual se expide el Código
Penal, art. 417. 24 de julio de 2000. DO: 44097 (Colombia).
100 Ley 906 de 2004 (Colombia), art. 66. 98
99 24 sobre la investigación y —“siempre y cuando no obstaculice el desarrollo
de las actuaciones o el hallazgo del desaparecido”101— participar en las
diligencias102. No obstante, para esto último, quien participa requiere la
autorización del funcionario judicial que realiza la diligencia y, por lo tanto,
“dependerá de la valoración de los hechos que efectúe el funcionario,
valoración que deberá ser sustentada”103. Con respecto al pregunta de
quién puede participar, la ley entiende que el peticionario (quien solicitó
la activación del mecanismo), los familiares de la persona presuntamente
desaparecida104, las comisiones de derechos humanos del Congreso de la
República y la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas
pueden participar en el proceso de búsqueda105. En el proceso penal106 y en la búsqueda a través del sistema de justicia
ordinario, una víctima es cualquier persona que “individual o colectivamente haya sufrido algún daño como consecuencia”107 de un delito. Quienes ostenten esa calidad tienen derecho “de ser informadas y escuchadas
en relación con la suerte de las investigaciones […]; de solicitar medidas
orientadas a su protección […]; de ejercer facultades probatorias; de ser
escuchadas respecto de los términos de la acusación y de participar en la 101 Ley 971 de 2005 (Colombia), art. 15.
102 Ley 971 de 2005 (Colombia), art. 15.
103 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-473 de 2005 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa; 10 de mayo de 2005).
104 Según la Corte Constitucional, se entiende como familiar a aquella persona que esté vinculada con la presunta víctima “por matrimonio o unión
permanente, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad, o primero civil”. Ibid. párr. 45.
105 Vale la pena aclarar que las comisiones del Congreso solo pueden solicitar
informes sobre las investigaciones, mientras que un representante de la
Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas puede participar en las diligencias y solicitar informes. Ley 971 de 2005 (Colombia),
art. 15.
106 Es importante tener en cuenta que Colombia tiene dos sistemas procesales
penales que operan de forma paralela: el de la Ley 600 de 2000 que —con
algunos matices— aplica para los delitos cometidos antes de la entrada de
vigencia de la Ley 906 de 2004 y el actual, regido por la Ley 906 de 2004.
Aquí solo haremos referencia al procedimiento actual.
107 Ley 906 de 2004 (Colombia), art. 132. 25 audiencia de juicio oral”108. Así, la participación se entiende en términos
de facultades procesales y de deberes de otras partes dentro de la actuación penal, específicamente la Fiscalía General de la Nación y la Policía
Judicial. Mientras tanto, la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas
Desaparecidas, que cuenta con un papel de coordinación, tiene dentro
de sus integrantes a un representante de la Asociación de Familiares de
Detenidos Desaparecidos (ASFADDES) y a un representante de las organizaciones de derechos humanos109. Finalmente, las víctimas tienen asiento en el Consejo Asesor de la UBPD110
y, de forma general, es deber de la unidad “garantizar la participación de
los familiares de las personas dadas por desaparecidas […] en los procesos
de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna
de cuerpos esqueletizados”111. Esto incluye participar en el diseño del
plan nacional de búsqueda112 y de los planes de búsqueda regionales113, al
igual que en la creación de protocolos para la entrega digna de cuerpos
esqueletizados de personas dadas por desaparecidas114. De esta manera,
el carácter humanitario de la búsqueda, en oposición al enfoque sobre el
delito que tiene la búsqueda judicial, implica que el foco de atención está
en la persona desaparecida y quienes la buscan, no en el esclarecimiento
del delito115. 108 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-031 de 2018 (M.P. Diana
Fajardo Rivera; 2 de mayo de 2018).
109 Ley 589 de 2000 (Colombia), art. 8.
110 Un representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas, dos
delegados de organizaciones de víctimas de desaparición forzada (elegidos
por ellas mismas), dos delegados de organizaciones de víctimas de secuestro
(elegidos por ellas mismas) y un delegado de organizaciones civiles con
especialidad técnico forense (elegido por ellas mismas). Decreto 588 de
2017 (Colombia), art. 21.
111 Decreto 589 de 2017, (Colombia), art. 5.4.
112 Decreto 589 de 2017, (Colombia), art. 5.2.
113 Decreto 589 de 2017, (Colombia), art. 23.
114 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-067 de 2018 (M.S. Luis
Guillermo Guerrero Pérez; 20 de junio de 2018).
115 Ibid. Post scríptum: es importante tener en cuenta que el presente texto y la
investigación que lo sustenta fueron realizados en una etapa muy temprana 26 3. Conclusiones Los Principios Rectores no solo llenan un vacío en la interpretación de la
obligación de la búsqueda de personas víctimas de desaparición forzada.
Además, representan una buena base para futuros desarrollos en la garantía
del derecho a la participación en la búsqueda y para conseguir su mayor
eficiencia. Sin embargo, los Principios dejan asuntos sin clarificar, lo cual
hace que su propia aplicación se enfrente con varios obstáculos y dificultades. Teniendo en cuenta la importancia que tiene la búsqueda para las
personas que desean participar, especialmente para los familiares de la
víctima desaparecida, es crucial que las obligaciones y los derechos previstos en dichos Principios Rectores se desarrollen por medio de marcos
normativos, protocolos, jurisprudencia y otros mecanismos derivados de
sistemas de protección de derechos humanos internacionales, así como a
través de buenas prácticas. En este sentido, uno de los primeros pasos que se deberían tomar a nivel
internacional es clarificar el término participación en la búsqueda, para
saber qué engloba. Asimismo, sería importante enfatizar que todas las
personas mencionadas en el Principio Rector 5 son destinatarias de este
derecho, para poner todos los marcos nacionales a conformidad con esta
definición. Una manera de rechazar cualquier argumento que alegue que
dicha participación trae un compromiso adicional para los Estados es
entender la participación como un elemento esencial del derecho a buscar, implícita en la búsqueda misma. Esta conclusión es simplemente una
consecuencia del derecho a la verdad. En los dos países analizados en este artículo se observan importantes
diferencias en la evolución de las normas, los mecanismos y las sentencias
relativas a la búsqueda y la participación. Esto tiene mucho que ver con los
contextos en los cuales las desapariciones forzadas han ocurrido, con la
voluntad política de los gobiernos y con los recursos que tiene cada país. de la implementación de la UBPD y su marco de acción, por lo que no los
describe de forma detallada. 27 En El Salvador, por ejemplo, a pesar de las evoluciones del derecho interno
y de la implementación de instrumentos de protección de víctimas de
desaparición forzada, el Estado debe abrir caminos para el cumplimiento
de sus obligaciones de búsqueda, tanto para los casos del conflicto como
para los de violencia actual. Un paso concreto para hacerlo es iniciar un
proceso sistemático de adopción de estándares en la obligación de investigar, buscar y garantizar la participación de las víctimas que demuestre
tal apertura y voluntad. Colombia, por su parte, cuenta con un marco institucional y normativo
robusto en materia de búsqueda y protección de personas víctimas de
desaparición forzada y sus familiares, al igual que cuenta con definiciones
amplias sobre quién puede participar en la búsqueda. No obstante, esto
no se ha traducido ni en la desaparición de este crimen como forma de
violencia ni en resultados concretos, sistemáticos y a gran escala de búsqueda efectiva. La creación de la UBPD y su puesta en funcionamiento
es, sin duda, un paso en la dirección correcta, pues presenta un abordaje
novedoso en términos del carácter humanitario de la búsqueda y de la
aproximación a las víctimas y quienes las buscan, con una perspectiva
holística de derechos humanos. El estudio de ambos casos confronta dos realidades institucionales muy
distintas, pero con un resultado final similar: las víctimas y sus seres
queridos siguen requiriendo que los Estados conduzcan las búsquedas
de conformidad con estándares de derechos humanos. Las preguntas
sobre qué es participar y quién puede hacerlo siguen teniendo respuestas
distintas dependiendo del Estado. Por ejemplo, la definición colombiana
sobre quién puede participar es mucho más amplia que la de El Salvador.
El problema es que a pesar de las diferencias, el resultado parece no variar
mucho; esto genera dudas respecto a la perspectiva, eminentemente legal,
mediante la cual se aborda el asunto actualmente. Los Principios Rectores pueden servir como criterio de unificación en estos sentidos, pero sin
voluntad política clara y resultados institucionales la discusión no pasará
de ser jurídica. Varias de las preguntas y/o debates tratados pueden resolverse desde la
participación de las víctimas o, más concretamente, poniéndolas en el 28 centro de la búsqueda. Por ejemplo, sobre el asunto de cuánto debe durar
la investigación, es de vital importancia que el Estado agote la debida
diligencia, pero, a la vez, debe preguntársele a los familiares/víctimas
hasta qué punto consideran que pueden y quieren soportar la carga de
esperar las acciones que el Estado deba realizar. Si bien es muy importante
la discusión a nivel teórico, también debe considerarse en cada caso la
condición de la víctima y, en consecuencia, responder las preguntas con
la inclusión de la práctica que las mismas personas y la sociedad civil han
ido aportando. En ese sentido, es importante señalar que la investigación y la búsqueda
deben ir relacionadas; si bien en un sentido se buscan responsables, el
criterio de que las víctimas estén al centro debe resultar en que la investigación penal paralelamente arroje elementos para clarificar aspectos
sobre el paradero o el destino de las personas desaparecidas. Cabe señalar, por último, que la intención de mejorar la situación en los
temas abordados debió nacer del Estado desde hace décadas —como un
gesto de reconocimiento de la gravedad de los hechos hacia la sociedad—
y no luego de que sentencias u organismos le conminen a realizar una u
otra medida. Esto habla de la poca voluntad en el pasado y en la actualidad
que existe para la búsqueda y la participación. Bibliografía Ambos, Kai (coord.), Ezequiel Malarino, Pablo Rodrigo Alflen da Silva,
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Corrector: Andrés Felipe Hernández
Diseño: Precolombi EU, David Reyes