Petição - Ação Adicional de Insalubridade contra Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh
Processo XXXXXXX-XX.2019.5.04.0102
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0102
EXMO (A) SR (A) DR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO
1a VARA DO TRABALHO DE PELOTAS
CONTRARRAZÕES AO RO DA RDA.
PROC. 0000000-00.0000.0.00.0000
RTE. Nome e Outros
RDA. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH
Nomee Nome, devidamente qualificada nos autos da reclamatória trabalhista em epígrafe, por seu advogado infra firmado, face ao recurso ordinário apresentado pela reclamada, nos autos da reclamatória trabalhista que move em face de EMPRESA BRASILEIRA DE SERVICOS HOSPITALARES - EBSERH , vem ante V. Exa. oferecer as anexas contrarrazões, parte integrante da presente. Após o regular processamento, requer a remessa dos autos ao E. Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região.
P. E. Deferimento.
Pelotas, data do evento.
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
não é merecedora de reforma a r. decisão prolatada pelo MMº Juízo da 1a Vara do Trabalho de Pelotas, no que tange as alegações trazidas pela segunda reclamada em sede de recurso ordinário consoante se passa a demonstrar:
I. DO TRATAMENTO EQUIPARADO A FAZENDA PÚBLICA
A parte reclamada alega que deve ser equiparada a fazenda, por se tratar de empresa pública, porém, o conceito de "Fazenda Pública" abarca entidades da Administração Direta e Indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito público, excluindo-se, pois, aquelas que possuam personalidade privada.
A Lei pode, entretanto, atribuir prerrogativas inerentes à Fazenda Pública àquelas entidades da Administração Indireta que possuam natureza privada - como ocorre, a título de exemplo, com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, a qual goza de privilégios em virtude do que dispõe o Decreto-Lei 509/69. Ressalta-se, todavia, que tais prerrogativas não são extensíveis, por analogia, a outros entes Administrativos de direito privado, porquanto imperiosa a existência de prévia disciplina legal, nesse sentido.
Nesse diapasão, não pode a recorrente pretender a equiparação à Fazenda Pública para isenção de custas e pagamentos por meio de RPV e/ou precatório.
Ainda, em suas alegações, a reclamada foi a omissa quanto ao disposto no art. 1º e 5º do Decreto 7.661, de 28 de dezembro de 2011 (id. 114c3ac p. 1-10), o qual aprova o seu Estatuto Social, conforme se vislumbra:
"Art. 1º - A Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, reger-se-á pelo presente Estatuto Social e pelas disposições legais que lhe forem aplicáveis.
Art. 5º - A EBSERH sujeitar-se-á ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários." (grifo nosso)
Logo, o próprio estatuto da empresa reclamada se reconhece como empresa pública dotada de personalidade jurídica de direito privado, que será sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive no âmbito trabalhista e tributário. Assim, não pode vir a juízo requerer tratamento privilegiado diverso daquele seu Estatuto Social determina.
Ainda, quanto a jurisprudência dominante quanto ao assunto, tendo a reclamada como parte, é majoritário o entendimento, independente do Tribunal, quanto a ser tratada como empresa privada:
"AGRAVO REGIMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DESPROVIDA DE PRERROGATIVAS DE FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREPARO. EQUIVOCADA DISPENSA PELO JUÍZO DE ORIGEM. DESPACHO DETERMINANDO O
RESPECTIVO RECOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS PARA DESCONSTITUIÇÃO DO DECIDIDO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. O conceito de" Fazenda Pública "abarca as entidades da Administração Direta e Indireta, dotadas de personalidade jurídica de direito público, excluindose, pois, aquelas que possuam personalidade privada. A Lei pode, entretanto, atribuir prerrogativas inerentes à Fazenda Pública àquelas entidades da Administração Indireta que possuam natureza privada - como ocorre, à guisa de exemplo, com a Empresa Brasileira de Correios Telégrafos - ECT, a qual goza de privilégios em virtude do que dispõe o Decreto-Lei 509/69. Ressalta-se, todavia, que tais prerrogativas não sãoextensíveis, por analogia, a outros entes Administrativos de direito privado, porquanto imperiosa a existência de prévia disciplina legal, nesse sentido. Nesse diapasão, não pode a Agravante pretender a equiparação à Fazenda Pública, no que pertine à dispensa de Preparo Recursal, tomando como base a isenção de que goza a ECT, haja vista que, consoante já aludido, esta Empresa possui normativo legal que lhe confere tais prerrogativas, diversamente do que ocorre com a Recorrente. Assim, tendo em vista a indevida dispensa do Preparo pelo Juízo de origem, bem como o que dispõe o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 1.007, § 2º, aplicável ao Processo do Trabalho, mantenho a Decisão que determinou o recolhimento das custas e do depósito recursal pela Agravante, sob pena de deserção, submetendo a questão à análise deste E. TRT, na forma regimental. Decisão agravada que se mantém."(PROCESSO nº 0001423-84.2015.5.20.0002 (RO) RECORRENTE: ELAINE DE SA FEITOSA; RELATOR: JOSENILDO DOS SANTOS CARVALHO; Publicação DEJT: 07/07/2016). (grifo nosso)
DECISÃO: No caso dos autos, a apelante EBSERH afirma que, por ser empresa pública prestadora de serviços públicos, faz jus aos privilégios concedidos à Fazenda Pública, especialmente a isenção do pagamento de custas, deixando de proceder ao respectivo recolhimento. Não lhe assiste razão. Conforme entendimento consolidado nos tribunais superiores, as normas que criam privilégios ou prerrogativas especiais devem ser interpretadas restritivamente (STJ. 2a Turma. AgRg no REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 23/10/2012), não se incluindo as empresas públicas, ainda que prestadoras de serviço público, no conceito de Endereçofalar em prazo em quádruplo para contestar. Nesse sentido, cito trecho de decisão do Supremo Tribunal Federal: (...) No que se refere à matéria de fundo, este Tribunal possui entendimento no sentido de que o art. 173, § 2º, da Constituição não se aplica às empresas públicas prestadoras de serviços públicos. Dessa afirmação, porém, não se pode inferir que a Constituição tenha garantido a estas entidades a isenção de custas processuais ou o privilégio do prazo em dobro para a interposição de recursos. A possibilidade de gozo de determinado benefício não se confunde com sua imposição. Portanto, a concessão dos benefícios em questão deve ser estipulada pela legislação infraconstitucional. (...) (RE 596.729-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 10-11- 2010.) Dessa forma, com base no § 6º, do art. 1.007 do novo CPC, intimese a EBSERH para que, no prazo de 5 dias, efetue o respectivo preparo do recurso de apelação. (TRF4, AC 5010505-59.2014.404.7102, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 16/06/2016) (grifo nosso)
No mesmo aspecto, há decisao publicada em 07.08.2017 nesse sentido no próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado de Agravo em Recurso Especial nº 1.068.328:
DECISÃO: Vistos, etc. Trata-se de AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial. Intimado para regularização o preparo (fl. 1009), a parte apresentou pedido de reconsideração (fls. 1027/1031) alegando, dentre outros fundamentos, que "a EBSERH vem sustentando em todos os seus recursos tratamento equiparado a fazenda pública, tese já reconhecida pela jurisprudência" (fl. 1027). (...). Mediante análise dos autos, verifica-se que o recurso especial não foi instruído com a guia de custas e o respectivo comprovante de pagamento. Assim, incide na espécie o disposto na Súmula n.º 187 deste Tribunal, o que leva à deserção do recurso. Ademais, percebeu-se, nessa Corte, a irregularidade no recolhimento do preparo, razão pela qual houve a intimação da parte Recorrente para que o referido vício fosse sanado. Apesar disso, mesmo tendo sido regularmente intimada para efetuar o saneamento, o recurso especial não foi devida e oportunamente preparado, limitando-se a parte a manifestar seu inconformismo contra um despacho, que apenas determinou a intimação para esclarecimento (...). Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, NÃO CONHEÇO do pedido de reconsideração de fls. 1027/1031 e NÃO CONHEÇO do recurso. Publique- se. Intimem-se. Brasília (DF), 1º de agosto de 2017. MINISTRA LAURITA VAZ Presidente . (grifo nosso)
Assim sendo, pelo exposto, não deve ocorrer a equiparação à Endereçotrata de pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao regime de direito privado.
II. NO MÉRITO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE GRAU MÁXIMO
Alega a reclamada que a r. sentença não merece prosperar sob alegação que os reclamantes não ficariam expostos, de forma permanente, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, devendo ser acolhido o laudo pericial. Improcede!
Como se extrai da sentença prolatada:
"Como relatado pela testemunha, as reclamantes atuam diariamente na coleta de sangue e no preparo de amostras de sangue, sendo as coletas feitas em todos os setores do hospital, inclusive nos setores de isolamento, e os materiais examinados também são provenientes dos mais diversos setores, inclusive os de isolamento.
E isso é suficiente a comprovar o labor em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas ou com material proveniente de seu uso não previamente esterilizado.
Portanto, não acolho a conclusão pericial, e tenho que há insalubridade em grau máximo nas atividades desenvolvidas pelas reclamantes."
As reclamantes juntaram com a exordial laudo pericial realizado no mesmo local de trabalho do processo referido:
Fica evidente que ambos os reclamantes exercem suas atividades no mesmo local, qual seja, laboratório de análises clínicas do Hospital Escola da UFPel. Prova disso, a escala de trabalho do setor.
Assim, conforme autos de nº 0021038- 27.2017.5.04.0102, cujos autores são CANDICE KEMMERICH, CANDICE KEMMERICH e FERNANDO VILLA SCARDOELLI, presentes na escala do setor acima.
Ainda, as atividades dos reclamantes daquele processo são as mesmas atividades das reclamantes do caso em tela:
Observa-se que em ambos os laudos fica claro que todos os reclamantes exercem as funções de coleta de sangue, preparação de amostras de sangue, preparação de amostras de exames de urina e fezes, preparação de amostras de tuberculose dentre outras atividades. Ou seja, sendo todos membros do mesmo setor e realizando as mesmas atividades deve ser reconhecido o mesmo direito o mesmo grau de insalubridade daqueles autos.
Entre os laudos fornecidos, encontra-se divergência quanto a questão da permanência em contato com pacientes infectocontagiosos em isolamento, o que tem o condão de atribuir o grau máximo de insalubridade ao reclamante. Vejamos o laudo do juízo:
Veja que o perito confirma que as reclamantes ingressam por diversas vezes ao longo do dia em locais isolados para coleta de material em pacientes infectocontagiosos, contudo, saliente não ser ensejador do referido adicional. Veja o laudo do processo mencionado como paradigma.
Veja Exa., que a perita é clara quanto a permanência dos autores com pacientes em área de isolamento, até porque são os autores os
responsáveis pela coleta do material para realização de exames diários, assim, mantendo contato diário com os pacientes.
Vale salientar Exa. que em nenhum momento ficou especificada qualquer diferença entre o laudo juntado aos autos (prova emprestada) e o solicitado pelo juízo. Em caso de devida comprovação de alteração na estrutura do hospital que posso elidir a insalubridade das reclamantes, merecida prosperar o laudo. Em caso contrário, devida a comprovação de insegurança jurídica frente aos mesmos métodos de realização de perícia no mesmo setor sobre as mesmas atividades.
Ainda, como forma de complementação dos argumentos das reclamantes, e prova testemunhal, colhida em audiência, relata exatamente o que ocorre no diaadia do hospital, vejamos:
"trabalha na reclamada desde outubro de 2018, tendo iniciado no Hospital Universitário da UFSC, tendo vindo para Pelotas em outubro de 2019; em Pelotas, trabalha no laboratório de análises clínicas do Hospital Escola; todos os técnicos fazem as mesmas funções; faz coleta ambulatorial e hospitalar, processa as amostras dentro dos setores de bioquímica, hematologia, imunologia e microbiologia; é feita coleta de sangue em pacientes com doenças infectocontagiosas, diariamente ; a ronda para a realização das coletas durava umas 3 horas pela manhã, ou até mais, e umas 2 horas pela tarde; depois de diagnosticado, os pacientes ficam em isolamento, mas até sair o diagnóstico mantém contato sem saber; a coleta é feita assim que o paciente é internado, são os primeiros exames; as coletas de sangue em pacientes em isolamento são feitas diariamente, ontem mesmo a depoente fez coleta de sangue em paciente com tuberculose e outro com pneumonia; recebem equipamentos de proteção individual; a equipe tem 3 pessoas pela manhã e 2 à tarde, todos saem para fazer a coleta, e vão aonde chamam".
De forma brilhante o r. magistrado, com o conhecimento de causa local, aplicou o princípio da verdade real ao passo que pelo depoimento da testemunha somado os demais documentos (laudos) colacionados concluiu pela devida do adicional de insalubridade em grau máximo, conforme pleiteado na exordial.
Neste sentido, colaciona-se jurisprudência de inúmeros os casos idênticos em que a reclamada é a EBSERH Pelotas:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CONTATO COM PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS . Situação em que os reclamantes estavam expostos de forma permanente a pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, situação que enseja o pagamento da insalubridade em grau máximo.
(TRT da 4a Região, 11a Turma, 0020115- 67.2018.5.04.0101 ROT, em 25/07/2019, Desembargadora Maria Helena Lisot)
ACORDAM os Magistrados integrantes da 1a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, mantendo-se a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do art. 895, parágrafo primeiro, inciso IV, in fine, da CLT.
(TRT da 4a Região, 1a Turma, 0020265- 42.2018.5.04.0103 RORSUM, em 21/09/2018, Desembargadora Lais Helena Jaeger Nicotti)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. O tomador de serviços ente público responde subsidiariamente pelos créditos inadimplidos pelo empregador quando inexistir prova de sua diligente fiscalização no cumprimento dos direitos trabalhistas por parte do prestador de serviços e for constatado o descumprimento parcial ou total dessas obrigações. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CONTATO COM PORTADORES DE DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS. GRAU MÁXIMO. Nos termos do Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho, faz jus ao adicional de insalubridade em grau máximo o empregado que mantém contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.
(TRT da 4a Região, 8a Turma, 0020330- 03.2019.5.04.0103 RORSUM, em 21/11/2019, Desembargador Gilberto Souza dos Santos)
Por tais alegações, frisa-se a necessidade de manutenção da sentença pelos seus próprios fundamentos.
III. BASE DE CÁLCULO
Como bem apontado na sentença:
"Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, é o salário básico das reclamantes , como previsto no § 1º do art. 21 do Regulamento de Pessoal da reclamada, e já utilizado por ela no curso dos contratos."
Tendo em vista que a questão versa sobre a retomada no pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, ou seja, recuperar o status quo , nada mais justo que a reclamada seja condenada ao pagamento da mesma forma que fazia antes da redução ilegal do adicional.
Vejamos que é a própria reclamada que dispõe em seu Regulamento Pessoal a base de cálculo para pagamento do adicional de insalubridade, ou seja, o salário base de seus empregados, forte art. 21, § 1º do Regulamento de Pessoal, acostado aos autos.
Assim, não merece prosperar as alegações da reclamada, visto que se reconhecido configuraria alteração unilateral do contrato de trabalho vigente.
IV. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Inconformada com a condenação em honorários a reclamada busca a reforma da sentença, sem merecimento.
Em se tratando de valores a serem apurados, visto que impossível a apuração em sentença já que se trata de parcelas a serem retomadas no contracheque e apuradas aquelas até a referida implementação, impõe a manutenção da sentença que dispõe:
"Condeno a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios aos procuradores das reclamantes, no montante de 15% do valor bruto que se apurar como devido a estas em liquidação de sentença (Súmula nº 37 do TRT da 4a Região) , incidente sobre as parcelas vencidas até o trânsito em julgado da sentença mais uma anuidade das vincendas, nos termos do§ 9ºº do art.855 doCPCC e do entendimento consubstanciado na OJ nº 57 da SEEX do TRT da 4a Região."
V. Ante o exposto, requer a V. Exas. seja negado provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada , e provido o recurso adesivo dos reclamantes a fim de manter a sentença pelos seus próprios fundamentos.
TRT4 · 2ª Vara do Trabalho de Pelotas
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