Tutela Provisória - Lex Doutrina
FERREIRA, Marta de Lima
Este artigo trata-se sobre a tutela provisória. A tutela provisória é utilizada para assegurar direito material, visa neutralizar os efeitos da demora.
Sendo classificada como tutela de urgência e tutela de evidência.
A tutela de urgência pode ser antecipada e cautelar. Tutela cautelar, genérica para assegurar a utilidade do resultado final; tutela antecipada, genérica para satisfazer faticamente o direito.
A tutela provisória de urgência pode ser incidental ou antecedente. Tutela provisória antecedente é requerida antes da formulação da tutela definitiva.A tutela provisória incidental sobrevém quando o autor a requer na petição inicial, o juiz poderá concedê-la, sem ouvir a parte contrária.
O acesso à justiça pode ser alcançado de diversas formas, por variados e legítimos meios, e ainda ter natureza preventiva, repressiva ou reparatória.
De acordo com Antônio Hermam V. Benjamin, a expressão acesso à justiça pode ser definida de três formas: I - em sentido restrito, diz respeito ao "acesso à tutela jurisdicional" de direitos - acesso a um juiz natural para a composição de litígios; II - em sentido mais amplo, embora insuficiente, refere-se ao "acesso à tutela", jurisdicional ou não, de direitos - acesso a mecanismos de solução de conflitos, judiciais ou extrajudiciais; e III - em acepção integral, significa "acesso ao Direito" - acesso à ordem jurídica justa, conhecida e implementável(1).
O processo precisa cumprir com a sua função: dar a quem tem de direito, dentro da proporcionalidade e razoabilidade.Com atos, formas e procedimentos, que gerem efeitos concretos na vida das pessoas. Conforme artigo 4º, Código de Processo Civil prescreve:
"Art. 4º - As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa."
A tutela jurisdicional não se apresenta como direito à conclusão do processo, mas como direito à solução prática, útil e efetiva.
A tutela jurisdicional pode ser definitiva ou provisória.
Conforme Fredie Didier Jr, a tutela definitiva satisfativa é aquela que visa certificar ou efetivar o direito material pedido pela parte.Também chamada de tutela-padrão(2). Sendoque a demora de ser julgada tal tutela, coloca-se em risco a própria realização do direito firmado.
Para assegurar direito material, há tutela não- satisfativa que visa neutralizar os efeitos da demora, utilizando assim a tutela provisória cautelar.Para garantir a futura satisfação do objeto da ação.
1-TUTELA PROVISÓRIA
Há duas espécies de tutela provisória:
a)Tutela provisória de urgência;
b) Tutela provisória de evidência.
Conforme prescreve artigo 294, Código de Processo Civil:
"Art. 294 - A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência."
2.TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada. Para se fazer jus a tutela de urgência deve-se demonstrar, a probabilidade do direito e a demonstração do perigo de dano ou ilícito, ou o risco ao resultado útil do processo,(art. 300 CPC).
"Art. 300 - A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."
2.1- Pressupostos gerais
I - Probabilidade do direito
As evidências exigidas não são da existência ou da realidade do direito postulado, mas da sua probabilidade, a certeza do direito. Se determinada circunstancia é favorável, isso significa que não será de se surpreender se ela de fato for confirmada(3).
Os elementos que evidenciam a probabilidade deverão ser analisados pelo juiz, em primeiro lugar, a verossimilhança fática(4), de que há um grau de plausibilidade no caso narrado pelo autor. (FredieDidier,v2). É necessário que o requerente aparente ser o titular do direito que está sob ameaça, e que esse direito aparente merecer proteção. A cognição é sempre sumária.O direito sob ameaça será decidida ao final da decisão,em cognição exauriente(5).
II - Perigo da demora
Conforme o artigo 300 do Código Processo Civil, o perigo da demora representa o dano ou o risco ao resultado útil do processo(6).
O que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano que deve ser:Concreto e certo; Atual, que está próximo de acontecer, ou esteja sobrevindo; Grave, que seja capaz de provocar danos ou impedir a fruição do direito(7).
2.2. Comparação entre tutela cautelar e tutela antecipada
A tutela provisória antecipada assegura a efetividade do direito material; a tutela provisória de urgência cautelar, do direito processual.
Na tutela de urgência antecipada, há necessidade demonstrar para o juiz que, além da urgência, o direito material estará em risco se não obtiver a concessão de medida, o dano poderá ser irreversível. Na tutela de urgência cautelar, deve se demonstrar além da urgência, que a efetividade de um futuro processo estará em risco se não obtiver a medida de imediato,visa a assegurar o resultado útil do processo.
Conforme Daniel Amorim Assumpção,a tutela antecipada e tutela cautelar encontram-se presentes tanto a garantia quanto a satisfação, sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência. A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir(8). (Neves, volume único)
A finalidade da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil para parte vencedora(9).
2.3.Fungibilidade entre as espécies de tutela de urgência
Há uma aproximação procedimental entre as duas espécies de tutela de urgência, entretanto, há dois aspectos que as diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo na hipótese de indeferimento do pedido cautelar formulado de forma antecedente. Sendo requerida a tutela de urgência de forma antecedente, é importante saber se ela é uma tutela antecipada ou cautelar(10).
A fungibilidade está prevista no parágrafo único do art. 305 do Código Processo Civil que dispõe que, caso o magistrado entenda que o pedido de tutela cautelar requerida em caráter antecedente tenha natureza antecipada, irá então observar o procedimento o disposto do art. 303.
"Art. 303,parágrafo - único Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303."
3. TUTELA PROVISÓRIA ANTECEDENTE OU INCIDENTAL
Conforme o artigo 294, parágrafo único, do Código de Processo Civil, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é requerido, comparando-o com o momento em que se formula o pedido de tutela definitiva.
3.1. Tutela Provisória Incidental
A tutela provisória incidental, o autor a requer na petição inicial, o juiz poderá concedê-la, sem ouvir a parte contrária. A tutela de urgência e de evidência podem ser requeridas liminarmente (art. 300§ 2 CPC).O deferimento da liminar de plano, deve ficar restrita às hipóteses em que se possa constatar, sem dificuldades ,a verossimilhança do alegado e a extrema urgência. Qualquer espécie de tutela provisória pode ser concedida incidentalmente. Estando em trâmite o processo de conhecimento ou de execução basta à parte apresentar petição devidamente fundamentada pleiteando a concessão da tutelaprovisória cabível no caso concreto. Para requerer a tutela provisória incidental independe de custa, (art.295, Código Processo Civil).
"Art. 295 - A tutela provisória requerida em caráter incidental independente do pagamento de custa."
O pedido da tutela provisória incidental pode ser cumulado com o pedido principal, (art.308 § 1º do CPC). Segundo Fredie Didier Jr(11),nesse caso, o requerimento pode ser formulado:
a) na própria petição inicial (contestação, petição de ingresso do terceiro ou de manifestação do Ministério Público);
b) em petição simples;
c) oralmente, em mesa de audiência ou durante a sessão de julgamento no tribunal - quando deve ser reduzido a termo;
d) ou no bojo da petição recursal. (FredieDidier,v2)
3.2. Tutela Provisória Antecedente
É requerida anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por finalidade antecipar seus efeitos. O pedido da tutela antecedente deve ser formulado e acompanhado de todos os documentos. A situação de urgência, já existe no momento da propositura da ação.
Segundo Daniel Assumpção Neves admite-se a tutela de evidência de forma antecedente, mesmo sem o amparo de norma expressa nesse sentido, é preciso lembrar que seu cabimento estará limitado às duas hipóteses previstas no art. 311 do Novo CPC, em que é cabível a concessão dessa espécie de tutela provisória liminarmente. Nas hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 311 do Novo CPC, por não ser cabível a concessão de tutela da evidência de forma liminar, dependendo-se assim de ato - ativo ou omissivo - do réu, será materialmente impossível se pleitear sua concessão de forma antecedente(12).(Neves, volume único).
A tutela antecipada de forma antecedente se tornará estável caso o réu não recorra da decisão, (art. 304, Código Processo Civil).
"Art. 304 - A tutela antecipada,concedida nos termos do art.303, tornar-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso."
Nas tutelas provisórias em regra, o principio dispositivo, tal princípio estruturante do sistema processual, funciona como conteúdo generalizante que se decompõe em uma série de regras processuais, onde reserva à parte o direito de provocar a atuação jurisdicional(13).(Dias, p.76)
Todas as pessoas que têm capacidade de ser parte que alega ter direito á tutela jurisdicional tem legitimidade para requerer a antecipação provisória.
Os artigos 303 e 305 do Código Processo Civil designa ao sujeito processual interessado o requerimento da providência urgente antecedente e incidental.
Podem requerer a antecipação provisória:
- Réu na contestação; quando for reconvinte; quando formular pedido contraposto;
- O substituto processual;
5.TUTELA DE EVIDÊNCIA
Segundo Jean Carlos Dias, a tutela provisória fundada na evidência é uma técnica processual estruturada em função de cognição sumária sustentada na verificação da conjugação da existência de prova adequada e da real probabilidade de procedência do pedido formulado(14).(Dias, p.133)
Trata-se de uma tutela jurisdicional sumária satisfativa, fundada em um juízo de alta probabilidade ou de quase certeza da existência do direito que prescinde da urgência.
As hipóteses da tutela de evidência estão no artigo 311 do Código de Processo Civil:
Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente
O maior desafio da Justiça é cumprir o seu papel. Diante da demora de um julgamento, a tutela provisória é um instrumento eficaz que garante objeto da ação.
A tutela de urgência e a tutela de evidência são espécie de tutela provisória, instrumentos que garantem amplo acesso ao Poder Judiciário, Constituição Federal, artigo 5ª, inciso XXXV.
Sendo que tutela provisória de evidência se caracteriza com conjugação de dois pressupostos: prova das alegações de fato e probabilidade de acolhimento da pretensão processual.
A tutela de urgênciapode ser cautelar ou antecipada. A tutela provisória antecipada assegura a efetividade do direito material; a tutela provisória de urgência cautelar, do direito processual.
PALAVRA-CHAVE: Tutela de urgência- antecipada- cautelar- evidência- fungibilidade
DIAS, Jean Carlos. Tutelas Provisórias novo CPC, Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª edição, São Paulo: Ed. Saraiva, 2017.
JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito ProcessualCivil,18ª edição, Salvador: Ed. JusPodivm,2015.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual Direito Processual Civil, 8ªedição, Salvador: Ed. JusPodivm,2016.
Vade Mecum, 24ªedição, São Paulo: Ed. Saraiva, 2017.
(1) https://jus.com.br/artigos/26143/as-ondas-renovatorias-de-acesso-a-justica-sob-enfoque-dos-interesses-metaindividuais-Acesso 19-12-2017.