Reprovação no Exame de Investigação Social e Análise de Documentos e Títulos
Veremos agora a questão relativa à avaliação, pela Administração, da investigação social e vida pregressa dos candidatos a concursos públicos.<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
É fato que alguns editais, por exigência legal, estabelecem a necessidade de se avaliar a vida dos candidatos, tanto sob o aspecto pessoal quanto social, a fim de determinar se há algum fato gerador de empecilho ou obstáculo ao exercício do cargo.
A toda evidência que tal avaliação tem caráter discricionário, ou seja, a Administração, ao valorar a conduta de um candidato, o fará de acordo com sua conveniência, oportunidade e justiça, entretanto, tal discricionariedade não é um "cheque em branco" a ser preenchido ao gosto do emitente.
É importante ressaltar que mesmo o ato discricionário deve ser motivado, principalmente quando, de alguma forma, negue, limite ou afete direitos ou interesses, sendo certo que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, conforme estabelece o artigo 50, I e parágrafo primeiro da lei 9784/99, transcrito abaixo:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
§ 1 º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Isso significa que o Administrador não pode apenas emitir resultados de avaliações em que se limite a afirmar que o candidato não está apto, ou que há fatos em sua vida que violam a honra, entre outros, e, portanto, o impedem de assumir o cargo em disputa.
Tal ato de eliminação, nesse caso, é flagrantemente ilegal porque a motivação não foi efetivada da forma que dispõe a lei, o que também afronta a ampla defesa e o contraditório, vez que o candidato sequer terá como se defender, pois desconhece os motivos de sua eliminação.
Ainda que a Administração motive seus atos, tal motivação deve ser razoável, equilibrada e deve estar conforme o que dispõe a Constituição no que diz respeito ao Princípio da Presunção de Inocência, ou seja, ninguém pode ser considerado culpado até a condenação definitiva.
Apenas para ilustrar, sobre uma investigação social, na qual o próprio candidato era obrigado a responder a um questionário, onde havia perguntas sobre o consumo de drogas. Nesse caso específico, o candidato afirmou no questionário que já havia experimentado substância entorpecente quando adolescente, mas que nunca mais havia tido qualquer contato com aquela ou qualquer outra droga.
Com base nessas declarações, o candidato foi reprovado sob o argumento de que violara o edital na parte em que estabelece não poder ter o candidato conduta incompatível com a honra que o cargo exige.
Tal decisão foi questionada através de mandado de segurança impetrado perante o Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro, onde o juiz assentou que tal eliminação violara as regras constitucionais, vez que o autor era menor à época do fato e que de suas certidões criminais nada constava. Nesse passo, determinou a imediata admissão do autor ao curso de formação com a conseqüente nomeação e posse, se aprovado. É importante saber que, os órgãos avaliadores trabalham com as informações que o próprio candidato fornece na fase de investigação social e análise de documentos e títulos.
Eles farão entrevistas e colherão dados nos locais em que o candidato informar, como: onde já residiu, trabalhou, estudou, etc...
É comum os candidatos não constarem nas fichas e documentos, fatos que ocorreram em sua vida pregressa; do começo da sua infância ao início da maioridade, é exatamente ai que os órgãos avaliadores reprovam os candidatos, principalmente pelas omissões.
Existem inúmeros fatores que causam a reprovação de candidatos na fase de investigação social e análise de documentos, segue abaixo alguns exemplos:
- menor de idade abordado sem habilitação;
- maior de idade abordado sem habilitação;
- multas de trânsito;
- suspensão ou expulsões escolares;
- ocorrências policiais como: vítima, acusado, testemunha ou indiciado;
- possuir o nome nos órgãos de proteção ao crédito;
- possuir antecedentes criminais, ou estar respondendo por algum crime.
Infelizmente cada caso é um caso, e deve ser assim analisado pela advocacia objetiva, que realizará a sua defesa com base nos fatores que se deram a sua reprovação.
Devemos lembrar que na hierarquia das leis, a constituição federal é a norma superior a qualquer outra, e em seu artigo 5º, inciso LVII, ressalva que:
"NINGUEM SERÁ CONSIDERADO CULPADO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA"
Lembrando que transito em julgado, é a decisão definitiva que não caiba mais nenhum recurso.
Os órgãos avaliadores não aguardam o resultado de processos/sindicâncias/inquéritos que o candidato se encontra respondendo, e o reprova sem motivação. Se nem há o resultado do que se encontra em trâmite, como podem os órgãos procederem desta forma ilegal?
A investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial e de outras carreiras do serviço público não menos importantes.
Tal análise deve ser pautada em critérios objetivos e não subjetivos.
As condutas apuradas pela Comissão de Investigação Social do concurso, as quais foram devidamente apuradas na esfera penal, tendo, algumas, sentença condenatória com trânsito em julgado, são incompatíveis com o que se espera de um policial, em cujas atribuições funcionais se destacam a preservação da ordem pública e manutenção da paz social.
A Administração Pública deverá observar o princípio da motivação (art. 50, lei 9.784/99) em qualquer caso que decida processo administrativo de concurso ou seleção pública, inclusive nesse caso, deve de forma explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
Caso não seja feita a análise pautada em critérios objetivos, assegurado o direito ao contraditório e ampla defesa e o princípio da motivação, o ato administrativo será irregular, podendo ser anulado.
DA ANÁLISE DE DOCUMENTO E TÍTULOS OU PROVA E TÍTULOS
Em primeiro lugar, a existência de concursos possui seu fundamento no art. 37, II da Constituição da República. Esse inciso trata da possibilidade da existência da análise de documentos e títulos ou prova de títulos, vejamos:
" a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação da EC nº 19/98)"
Assim, o concurso público pode ser de provas OU provas MAIS títulos, na forma prevista em lei. Observe que no Brasil não pode existir um concurso somente de títulos, pois daria margem a alguns maus administradores públicos praticamente escolherem aqueles candidatos que seriam aprovados. Bastaria orientar o candidato "apadrinhado" a fazer determinados cursos que seriam utilizados no processo seletivo de títulos.
No que consiste uma análise de documentos ou prova de títulos?
Em selecionar candidatos melhor preparados do ponto de vista da sua formação profissional. Eles são definidos em algum ato regulamentar e posteriormente no edital do concurso público junto com as demais regras do certame dando sempre ampla publicidade.
São exemplos de títulos: MBA, Mestrado, Doutorado, aprovação em concurso público, publicação de livros ou artigos, experiência profissional e etc. O edital informa o que é título e atribui pontos a ele.
A exigência de títulos deve ser pautada nos princípios da razoabilidade, moralidade e igualdade, sob pena de ser declarada a nulidade da regra editalícia irregular pelo Poder Judiciário.
Por exemplo: a exigência de experiência profissional somente no serviço público viola o princípio da igualdade, conforme saliente o Supremo Tribunal Federal:
"Concurso público. (...) Prova de títulos: exercício de funções públicas. Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública." ( ADI 3.443, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 8-9-05, DJ de 23-9-05). No mesmo sentido: ADI 3.522, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-11-05, DJ de 12-5-06.
A prova de títulos não pode ter o caráter eliminatório e, sim, classificatório em decorrência do princípio da igualdade. Um recém formado normalmente ainda não possui titulação e o mesmo seria discriminado de forma desarrazoada em um concurso se o edital estabelecer caráter eliminatório.
O candidato que tiver mais pontos subirá posições e aquele que tiver menos pontos descerá, após a apresentação da lista de notas da prova escrita (e oral em alguns casos), nos termo do edital.
A análise dos pontos a cada título deverá ser pautada pelo princípio da razoabilidade, conforme demonstra o Supremo Tribunal Federal abaixo:
"Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da Administração Pública o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação." ( RE 205.535-AgR , Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-5-98, DJ de 14-8-98)
Assim sendo, a análise de documentos ou prova de títulos deverá respeitar os princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, igualdade e finalidade.
O edital do concurso que não observar esses princípios poderá ser corrigido por iniciativa do candidato, provocando a Administração Pública através do direito de petição (art. 5º, XXXIV, "a" da CF/88) ou o Poder.
O estágio probatório é uma avaliação que o servidor de cargo efetivo se submete para verificar se ele merece ou não se estabilizar no serviço público. Normalmente, ele é avaliado quanto a sua assiduidade, pontualidade, responsabilidade, iniciativa para exercer as atribuições do cargo e etc..
O estágio probatório e a estabilidade são institutos jurídicos distintos. A estabilidade é um direito constitucional para quem possui cargo público efetivo (art. 41 da CF/88) e será adquirida após três anos de efetivo exercício. A aprovação no estágio probatório é um dos requisitos para aquisição da estabilidade, não se confundindo os institutos.
Por isso, o prazo de duração do estágio probatório pode variar de ente federativo para ente federativo. Por exemplo, na União a duração do estágio probatório é de 2 (dois) anos, conforme disciplina o art. 20 da lei 8.112/90.
O estágio probatório é uma obrigação a que deve se submeter o servidor público, em homenagem ao princípio da eficiência, para demonstrar, na prática, que tem aptidão para o cargo ao qual foi selecionado em concurso público.
Já a estabilidade é um direito do servidor público; é uma garantia que adquire contra a ingerência de terceiros no seu exercício de suas funções, com vistas ao desenvolvimento dos seus trabalhos de forma independente e permanente, sem perturbações de ordem externa, protegendo-se assim a impessoalidade e a continuidade dos serviços públicos.
O estágio probatório deve se desenvolver no período compreendido entre o início do efetivo exercício do servidor no cargo e a aquisição de estabilidade no serviço público, visto que a finalidade do estágio é justamente fornecer subsídios para a estabilização ou não do servidor.
Se o estágio probatório é condição para aquisição da estabilidade, admitir a existência de prazos diferenciados é o mesmo que admitir que após o término do estágio o servidor não terá qualquer direito, restando apenas aguardar por mais um ano, sem qualquer garantia, a fim de alcançar a estabilidade.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça levou em consideração os bem lançados fundamentos das decisões em Suspensão de Tutela Antecipada (STA) de nº. 263, 264, 310 e 311, da relatoria do em. Ministro Gilmar Mendes, verbis:
"A nova ordem constitucional do art. 41 é imediatamente aplicável. Logo, as legislações estatutárias que previam prazo inferior a três anos para o estágio probatório restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque, não há como se dissociar o prazo do estágio probatório do prazo da estabilidade.
A vinculação lógica entre os dois institutos restou muito bem demonstrada pelo Ministro Maurício Corrêa, ao analisar o Recurso Extraordinário nº. 170.665: '3.1 A estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha transposto o estágio probatório de dois anos (art. 100, EC-01/69; art. 41 da CF/88). O estágio, pois, é o período de exercício do funcionário durante o qual é observada e apurada pela Administração a conveniência ou não de sua permanência no serviço público, mediante a verificação dos requisitos estabelecidos em lei para a aquisição da estabilidade.' (RE 170.665, Ministro Maurício Corrêa, DJ 29.11.1996)
O art. 28 da Emenda Constitucional nº. 19/98, ao definir o prazo de dois anos para a aquisição da estabilidade pelos servidores que já estavam em estágio probatório quando de sua promulgação reforça esse entendimento:
Art. 28. É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o art. 41 da Constituição Federal.
A decisão é no sentido de que os institutos do estágio probatório e da estabilidade são distintos, mais estão intimamente ligados, não havendo como dissociá-los. A Constituição ao definir o prazo de três anos para aquisição da estabilidade, também o fez para fixar o prazo do estágio probatório, não fosse assim o artigo 28 da emenda constitucional 19/98 não teria mantido o prazo de dois anos para os servidores que já se encontravam no estágio à época da promulgação da emenda, preservando assim a situação dos que iniciaram o estágio quando o prazo era de dois anos.
Esse é o entendimento majoritárioo na doutrina administrativista, que agora é adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse passo, em qualquer das esferas da Federação o prazo do estágio probatório é de três anos e não mais de dois anos.
DA EXONERAÇÃO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO
Esclarecido esse ponto, passamos então a analisar a possibilidade de exoneração no estágio probatório. Para que a exoneração ocorra, deverá a Administração Pública, pouco importando se o servidor é federal, distrital, estadual ou municipal, observar os seguintes requisitos:
1) Contraditório e a Ampla Defesa, através de um processo administrativo (art. 5º, LV da CR/88);
2) Princípio da Motivação.
"Verbete nº. 20 - É NECESSÁRIO PROCESSO ADMINISTRATIVO COM AMPLA DEFESA, PARA DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ADMITIDO POR CONCURSO.
Verbete nº. 21 - FUNCIONÁRIO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO PODE SER EXONERADO NEM DEMITIDO SEM INQUÉRITO OU SEM AS FORMALIDADES LEGAIS DE APURAÇÃO DE SUA CAPACIDADE."
Para corrigir a falha da Administração Pública em decorrência da não observância das regras acima, deverá o servidor público exercer o seu direito de petição (art. 5º, XXXIV da CF/88) junto o próprio Estado ou provocar o Poder Judiciário.
ATENÇÃO CANDIDATO, VC PODERÁ REVERTER A SUA REPROVAÇÃO ATRAVÉS DE AÇÃO JUDICIAL REALIZADA PELA ADVOCACIA OBJETIVA, CONTRATE OS NOSSOS SERVIÇOS.