Discussão de IR na fonte sobre hedge chega ao STJ – Resenha de Notícias Fiscais
O primeiro processo que discute a incidência ou não de Imposto de Renda (IR) na fonte sobre as operações de hedge – aquelas usadas para proteção de oscilações de mercado – chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a ação já está em andamento na Segunda Turma do Tribunal. Por enquanto, o placar está empatado em um a um e agora espera-se o voto do ministro João Otávio de Noronha, que pediu vistas. Mesmo faltando os votos de três ministros, este empate inicial traz esperanças para os contribuintes que têm obtido algumas vitórias nos tribunais de segunda instância.
Na semana passada, uma empresa carioca conseguiu que a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região entendesse que as operações de hedge realizadas através de contratos de swap não representam acréscimos patrimoniais para as empresas. "É apenas uma medida que ela adota para se proteger de eventuais variações cambiais", segundo a decisão. Foi um bom resultado para os contribuintes porque o Órgão Especial do TRF 2ª Região já havia decidido que o artigo não fere a Constituição Federal. Mesmo assim, o relator do processo, em seu voto, diz que a lei que regulamenta os tributos federais (lei nº 8.891/95) define o hedge como uma operação que se destina, exclusivamente, à proteção.
A Fazenda Nacional, entretanto, também está muito otimista em relação aos resultados do processo que corre no STJ. O coordenador geral das representações judiciais da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, embasa sua defesa no fato de que a Receita Federal permite ao contribuinte que ele abata do Imposto de Renda os eventuais prejuízos que a operação de hedge possa trazer. "Em ocorrendo perdas elas podem ser deduzidas, porque o inverso não pode ser tributado?", questiona Da Soller.
A advogada tributarista Maria Helena Tavares de Pinho Soares, do escritório Braga & Marafon Associados, que defende as empresas, diz, entretanto, que o principal problema é que o imposto de renda incide na fonte, o que significa que 20% é descontado sobre o valor cheio da operação: "e não apenas sobre o líquido dos ganhos", diz Maria Helena. "É um contrato que só visa proteção".
Só visa proteção mas pode de fato render bons dividendos às empresas. O hedge passou a ser muito usado depois da crise de 1999, quando houve a maxidesvalorização do Real, e muitas empresas endividadas em dólares viram de uma hora para outra suas dívidas triplicarem de valor. Depois disso, elas passaram a buscar constantemente proteger seus passivos em dólares transformando-os em reais por meio de operações de swap que travam os valores devidos em dólares para o equivalente em reais de determinado dia. Os ganhos são auferidos quando a empresa que se protege a um dólar, por exemplo, valendo R$ 2,70 tem que pagar no vencimento da dívida um dólar valendo R$ 3,00. É como comprar o dólar a R$ 2,70 e vendê-lo a R$ 3,00.
O consultor tributário Roberto Haddad, da Branco Consultores, diz que o IR na fonte sobre operações de hedge atinge apenas as empresas que registram prejuízo fiscal no fim do exercício contábil. Ele explica que nas empresas com lucro real a única diferença é que elas pagam antecipado um imposto que já teriam que pagar ao registrar os lucros do ano. "Para quem tem prejuízo, o IR pago na fonte acaba como custo e a compensação com tributos só pode ser feita no ano seguinte", diz Haddad. "Isto afeta diretamente o fluxo de caixa da empresa".
No STJ, apenas a 2ª Turma ainda estuda a questão. O processo em andamento é da Ipiranga Petroquímica contra a Fazenda Nacional e a relatora é a ministra Eliana Calmon, que deu voto a favor da Fazenda Nacional. Muitos juristas entendem que a operação de "swap" de moedas é apta a gerar renda, sendo irrelevante que esse ganho seja utilizado para saldar a dívida em moeda estrangeira. Já o ministro Franciulli Neto entendeu que o IR não é devido, pois uma operação de hedge não objetiva o lucro, por esse motivo ele votou a favor da Ipiranga Petroquímica.