A perda de chance é modalidade autônoma de dano, já que se revela pela perda de oportunidade certa, pela vítima, de obter uma vantagem, proveito ou benefício.
Justificativa
A perda de uma chance é elemento orgânico, dito constitutivo da responsabilidade civil, que enseja reparação, material ou moral, especialmente pelo emprego do critério da razoabilidade, quando da liquidação do dano.
Essa modalidade de dano tem como motivação a probabilidade e a certeza de que a chance seria efetivada e de que o proveito perdido gerou mácula ou prejuízo. A vítima se vê diante de uma situação em que não é possível apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final, já que o ofensor responde pela chance concreta e real da qual ela se viu privada.
A necessidade de se assentar na doutrina e jurisprudência nacionais a perda de chance como dano autônomo se justifica, porque comumente se apresenta como espécie de lucro cessante, quando, na essência, se baseia em uma chance frustrada, tendo sido inclusive objeto de Informativo (nº 549) do Superior Tribunal de Justiça, oponível até mesmo em casos afeitos à responsabilidade civil da administração pública, tal como se pontua:
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE. DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM-NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL. LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL CARACTERIZADO. 1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela ausência de prepostos no momento do parto. 2. Legitimidade do recém-nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação" (Resp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 05/03/2010). 3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda. 4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois esta é o objeto de reparação. 5. Caracterização de dano extrapatrimonial para a criança que tem frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer uso em tratamento de saúde. 6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança prejudicada. 7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (Resp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 1º/10/2014)
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE EQUIVOCADAMENTE CONCLUIU PELA INACUMULABILIDADE DOS CARGOS JÁ EXERCIDOS. NÃO APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. HIPÓTESE EM QUE OS CARGOS PÚBLICOS JÁ ESTAVAM OCUPADOS PELOS RECORRENTES. EVENTO CERTO SOBRE O QUAL NÃO RESTA DÚVIDAS. NOVA MENSURAÇÃO DO DANO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO. 1. A teoria da perda de uma chance tem sido admitida no ordenamento jurídico brasileiro como sendo uma das modalidades possíveis de mensuração do dano em sede de responsabilidade civil. Esta modalidade de reparação do dano tem como fundamento a probabilidade e uma certeza, que a chance seria realizada e que a vantagem perdida resultaria em prejuízo. Precedente do STJ. 2. Essencialmente, esta construção teórica implica em um novo critério de mensuração do dano causado. Isso porque o objeto da reparação é a perda da possibilidade de obter um ganho como provável, sendo que "há que se fazer a distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo". A chance de vitória terá sempre valor menor que a vitória futura, o que refletirá no montante da indenização. 3. Esta teoria tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também em sede de responsabilidade civil do Estado. Isso porque, embora haja delineamentos específicos no que tange à interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, é certo que o ente público também está obrigado à reparação quando, por sua conduta ou omissão, provoca a perda de uma chance de o cidadão de gozar de determinado benefício. 4. No caso em tela, conforme excerto retirado do acórdão, o Tribunal a quo entendeu pela aplicação deste fundamento sob o argumento de que a parte ora recorrente perdeu a chance de continuar exercendo um cargo público tendo em vista a interpretação equivocada por parte da Administração Pública quanto à impossibilidade de acumulação de ambos. 5. Ocorre que o dano sofrido pela parte ora recorrente de ordem material não advém da perda de uma chance. Isso porque, no caso dos autos, os recorrentes já exerciam ambos os cargos de profissionais de saúde de forma regular, sendo este um evento certo sobre o qual não resta dúvidas. Não se trata de perda de uma chance de exercício de ambos os cargos públicos porque isso já ocorria, sendo que o ato ilícito imputado ao ente estatal implicou efetivamente em prejuízo de ordem certa e determinada. A questão assim deve continuar sendo analisada sob a perspectiva da responsabilidade objetiva do Estado, devendo, portanto, ser redimensionado o dano causado, e, por conseguinte, a extensão de sua reparação. 6. Assim, afastado o fundamento adotado pelo Tribunal a quo para servir de base à conclusão alcançada e considerando que a mensuração da extensão do dano é matéria que demanda eminentemente a análise do conjunto fático e probatório constante, devem os autos retornar ao Tribunal de Justiça a quo a fim de que possa ser arbitrado o valor da indenização nos termos do art. 944 do Código Civil. 7. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nesta extensão, provido. (STJ, REsp 1.308.719/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/7/2013)
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE CHANCE, COM BASE NO LUCRO CESSANTE:
APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. IMPEDIMENTO POR PARTE DO CONDOMÍNIO/APELANTE DE PERMITIR AOS APELADOS A INSTALAÇÃO UMA GRÁFICA NA SALA PERTENCENTE AOS MESMOS. EXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA ATESTANDO A INEXISTÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DO SOSSEGO E SEGURANÇA DO CONDOMÍNIO COM A INSTALAÇÃO DA GRÁFICA. EXISTÊNCIA DE OUTRA GRÁFICA NO CONDOMÍNIO/APELANTE. PERDA DA CHANCE DE EXERCER SUA ATIVIDADE COMERCIAL POR PARTE DOS APELADOS. DANOS MATERIAIS CONFIGURADOS EM RAZÃO DO QUE DEIXOU DE AUFERIR. DANOS MORAIS. DECORRENTES DOS CONSTRANGIMENTOS. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. Configurados os constrangimentos sofridos pelos Apelados, além de prejuízos materiais, decorrentes da proibição em instalar uma Gráfica em sala comercial no Condomínio/Apelante, impõe-se o dever de indenizar. Cabível, portanto, os lucros cessantes oriundos do prejuízo resultante do ato ilícito cometido pelo Condomínio/Apelante. Negativa de funcionamento sem justificativa plausível, principalmente quando a Perícia realizada atesta a possibilidade de instalação de uma Gráfica no Condomínio, sem prejuízo dos outros Condôminos. Caracterizada está, portanto, a perda de uma chance dos Apelados em alcançar um benefício futuro com o negócio que se frustrou. APELO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 0110848-08.2001.8.05.0001 Data de Julgamento: 24/09/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 16/10/2013)
Conclui-se, então, que pelo fato de o resultado almejado ser hipotético, eventual, incerto e não poder ser passível de reparação , a indenização pela perda de uma oportunidade de ganhar (ou ser beneficiado) — ou de evitar um prejuízo efetivo — determinada com base no princípio da reparação integral do prejudicado (artigo 944, caput, do Código Civil brasileiro), não se revela acessória, sendo sim modalidade independente de dano.
Setembro de 2016
Declaração de Interpretação nº 66
Autor (a): Namem Chalhub, Melhim
A alienação fiduciária de bem imóvel rural em garantia em favor de pessoa física ou jurídica estrangeira, ou a esta equiparada, não se submete às restrições estabelecida pela Lei nº 5.709/1971, constituindo essa autorização, entretanto, requisito para consolidação da propriedade no patrimônio dessas pessoas, em caso de inadimplemento da obrigação garantida e consequente de excussão do bem, ou, para dação do direito eventual do fiduciante em pagamento da dívida garantida (Lei nº 5.709/1971, Código Civil, arts. 1.228, 1.361 e 1.367 e 1.419, e Lei nº 9.514/1997, arts 22 e seguintes).
Justificativa
A Lei nº 5.709/1971 estabelece restrições à aquisição de imóveis rurais por estrangeiros, por pessoas jurídicas autorizadas a funcionar no país e por pessoas jurídicas brasileiras das quais participem pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras, que tenham a maioria de seu capital social e residam ou tenham sede no exterior.
Dada a responsabilidade civil e criminal prevista nessa lei, notários e oficiais de Registro de Imóveis, vez por outra, suscitam dúvidas quanto à possibilidade de contratação de alienação fiduciária em favor dessas pessoas, fundamentando-se em que por esse contrato o fiduciário (adquirente) é investido na propriedade do imóvel.
O questionamento não tem fundamento, pois a Lei nº 5.709/1971 restringe tão somente a transmissão do domínio pleno ou útil, com os atributos do art. 1.288 do Código Civil, que vincula o bem à pessoa do adquirente e lhe confere a faculdade de exploração do potencial econômico do imóvel em proveito próprio, exclusivo, e não à transmissão fiduciária regulada pelos arts. 22 e seguintes da Lei nº 9.514/1997 e 1.361 e seguintes do Código Civil, que vincula o bem ao cumprimento da obrigação (Código Civil, art. 1.419), e não à pessoa do adquirente (fiduciário), e limita-se a lhe atribuir direito sobre o produto da expropriação do bem em caso de inadimplemento da obrigação garantida, negando-lhe, por força da vedação do pacto comissório, qualquer direito de apropriação do produto da exploração econômica do bem.
Dado que a propriedade fiduciária constituída por efeito de registro do contrato de alienação fiduciária é legalmente qualificada como direito real de garantia, “não se equiparando, para quaisquer efeitos, à propriedade plena de que trata o art. 1.231”, resulta claro que a alienação fiduciária em garantia, em favor de pessoa jurídica estrangeira ou pessoa jurídica brasileira equiparada à estrangeira, independe da autorização de que trata a Lei nº 5.709/1971.
Aplica-se a regra restritiva da Lei nº 5.709/1971, entretanto, na hipótese de consolidação da propriedade, pela qual o domínio pleno do imóvel venha a ser incorporado ao patrimônio do credor fiduciário. Nesse caso, a autorização constitui requisito legal e é necessariamente exigível para a averbação da consolidação da propriedade em nome do fiduciário no Registro de Imóveis, devendo o requerimento de consolidação ser instruído com o documento de autorização e com os comprovantes de pagamento do Imposto de Transmissão Inter Vivos e, se for o caso, do laudêmio.
No contexto dessa situação, não se pode deixar de fazer referência a recente alteração da Lei nº 6.634/1979, com a redação dada pela Lei nº 13.097/2015.
Por essa norma, fica dispensada a autorização para oneração de terras situadas na faixa de fronteira quando o credor for instituição financeira estrangeira; a dispensa de autorização se estende ao recebimento do imóvel objeto da garantia em liquidação do empréstimo ao qual está vinculado. Nesse caso, a dispensa de autorização legal se justifica porque as instituições financeiras, em geral, são obrigadas por lei a vender os bens recebidos em liquidação de empréstimos no prazo de um ano, prorrogável até duas vezes (Lei nº 4.595/1964, art. 35, II).
São Paulo, 10 de setembro de 2016
Declaração de Interpretação nº 67
A alienação de bem imóvel rural em garantia em favor de pessoa física ou jurídica estrangeira, ou a esta equiparada, não se submete às restrições estabelecida pela Lei nº 5.709/1971, constituindo essa autorização, entretanto, requisito para consolidação da propriedade no patrimônio dessas pessoas, em caso de inadimplemento da obrigação garantida e consequente de excussão do bem (Lei nº 5.709/1971, Código Civil, arts. 1.228, 1.361, 1.367 e 1.419, e Lei nº 9.514/1997, arts. 22 e seguintes).
Justificativa
Ao julgar o RE 607.940-DF, em grau de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de legislação do Distrito Federal que permite o parcelamento do solo sob forma de condomínio de lotes, mediante normas que “mesclam os atributos do condomínio edilício previsto na Lei 4.591/64 e do loteamento conceituado na Lei 6.766/79”.
O acórdão ressalta que legislação dessa espécie “visa, entre outras finalidades, inibir a consolidação de situações irregulares de ocupação do solo, está inserida na competência normativa conferida pela Constituição Federal aos Municípios e ao Distrito Federal”.
Essa é a ratio da lei do Distrito Federal cuja constitucionalidade foi reconhecida pela Suprema Corte: de uma parte, definir os requisitos legais para implantação de condomínios de lotes e delimitar as áreas nas quais é permitida e, de outra parte, conter o crescimento da quantidade de “loteamentos fechados”.
A decisão coincide com o 15º aniversário do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10.7.2001) e põe em relevo a necessidade de rigorosa disciplina da ocupação e uso do solo urbano por meio de legislação municipal que regulamente a instituição de condomínios de lotes, como forma de assegurar a realização das funções sociais da cidade e, em consequência, conter a arbitrária proliferação de “loteamentos fechados”.
A iniciativa já vem sendo adotada por alguns Municípios, cuja legislação busca harmonizar a implantação de condomínios com as estruturas internas do bairro e da cidade, mediante delimitação, no contexto do zoneamento estabelecido pelo Plano Diretor, as áreas nas quais será admitida, restringindo-se aos condomínios a atribuição da propriedade e posse das vias de circulação do conjunto imobiliário, tal como definido na legislação federal acima referida.
A decisão do STF põe fim, em definitivo, à infundada controvérsia sobre a aplicação restritiva desse regime jurídico, limitando-o aos conjuntos imobiliários compostos por unidades imobiliárias construídas, deixando clara a permissão legal para sua aplicação a todas as situações de fracionamento da propriedade em que seja possível conjugar partes de propriedade comum e partes de propriedade exclusiva.
Obviamente, devem ser observadas as singularidades das distintas conformações materiais às quais se há de instituir esse regime especial, como observa Caio Mário da Silva Pereira, ao se referir à alínea “a” do art. 8º da Lei nº 4.591/1964, que trata da demarcação do perímetro de cada lote de terreno em que são edificadas as casas integrantes de um condomínio:
“O princípio jurídico dominante é o mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é o dono da sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva, pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção. Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais.”
É o princípio dominante a que se refere o Professor Caio Mário que “torna viável a constituição e atribuição dessa espécie de propriedade para todas as situações em questão, sejam apartamentos superpostos em vários pavimentos, casas integrantes de um conjunto ou lotes resultantes da divisão de uma gleba. Em todos esses casos é legalmente admitida a conjunção da parte de propriedade exclusiva atribuída a cada condômino e das partes de propriedade comum atribuída a todos os condôminos, sendo unidades autônomas os apartamentos, as casas ou os lotes.”
Assim, tal como nos conjuntos imobiliários compostos por apartamentos ou casas, os lotes (quinhões em que seja dividida a gleba, localizados, individualizados e demarcados) constituem objeto de propriedade individual dos adquirentes, enquanto as vias de circulação e demais partes comuns são atribuídas à copropriedade dos titulares dos lotes; estes podem usar, alienar ou gravar seus lotes independentemente de anuência dos demais condôminos, bem como podem usar as partes comuns do condomínio.
Em contrapartida, os condôminos são legalmente obrigados pelo pagamento das despesas de custeio de limpeza, manutenção, vigilância e demais serviços do condomínio (situação diversa da dos moradores de “loteamentos fechados”, em relação aos quais não só não há previsão legal de obrigação de custear essas despesas, como, a fortiori, questiona-se a obrigatoriedade de filiação à associação que promove a execução desses serviços, a despeito de o não pagamento das contribuições à associação poder caracterizar enriquecimento sem causa).
É com base nessa fundamentação que a I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal, aprovou Enunciado segundo o qual os condomínios de lotes de terreno submetem-se ao regime jurídico da propriedade condominial por unidades autônomas definido nos arts. 1.331 e seguintes do novo Código Civil, observadas, naturalmente, as peculiaridades materiais do objeto de cada um desses condomínios.
Em conclusão, a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 607.940-DF, consolida-se a interpretação segundo a qual o regime jurídico do condomínio especial por unidades autônomas, regulado pelos arts. 1.331 e seguintes do Código Civil, é aplicável ao fracionamento de gleba em lotes de terreno, competindo aos Municípios, nos termos do art. 30, VIII, da Constituição Federal, dispor sobre sua implantação em conformidade com os respectivos Planos Diretores.
São Paulo, 10 de setembro de 2016
Declaração de Interpretação nº 68
Autor: Melo, Marco Aurélio Bezerra de.
Em homenagem à presunção de boa fé, à função social do contrato e à vulnerabilidade do consumidor, para que haja a perda do direito ao capital estipulado no seguro de vida propriamente dito em razão do suicídio é necessária a demonstração por parte da seguradora de premeditação do segurado no prazo de dois anos a que se refere o artigo 798 do Código Civil, sem prejuízo da distribuição da carga probatória par o beneficiário (artigo 373, §1º, do CPC).
Justificativa
O artigo 798 do Código Civil tem desafiado a doutrina e a jurisprudência, sendo possível detectar três linhas de defesa sobre a melhor interpretação do dispositivo.
A primeira e mais óbvia é a de simplesmente entender que o direito brasileiro cria um critério objetivo temporal, qual seja, dois anos para fixar quando há premeditação. Se o suicídio se der antes desse tempo, significa, pela dogmatismo frio da lei que houve premeditação e não haverá o dever de pagar o capital estipulado, apenas a reserva matemática que, porventura, exista. Por outro lado, se o suicídio ocorrer após esse prazo, não houve premeditação e o beneficiário terá direito ao capital segurado, sendo nula de pleno direito a estipulação contratual que afaste o direito ao seguro nesse caso . Esse raciocínio é extraído da interpretação literal da norma jurídica que seria cogente e não permitiria ao intérprete diferente compreensão. Há vários precedentes jurisprudenciais, inclusive proferido, ainda que não unânime, pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça em Embargos de Divergência (AgRg nos EDcl nos EREsp 1076942/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, rel. P/ acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 27/05/2015, DJe 15/06/2015), nessa linha, além de importante apoio doutrinário .
A segunda orientação entende que a lei mais não fez do que estabelecer o prazo de dois anos para que houvesse uma presunção relativa de premeditação do suicídio. Se o suicício acontecer antes do referido lapso temporal, caberá ao beneficiário o ônus de provar que o suicídio não foi premeditado a fim de ter direito ao recebimento do seguro . O enunciado nº 187 da III Jornada de Direito Civil adotou esse posicionamento. Após o prazo de dois anos a seguradora sempre estaria obrigada ao pagamento.
A terceira corrente continua prestigiando as antigas súmulas de jurisprudência dos tribunais superiores, entendendo que o Código Civil prevê o prazo de dois anos para que a seguradora possa provar que o suicídio foi premeditado, ou seja, cabe a ela esse ônus, pois há em favor do segurado, ainda que tenha suicidado dentro do aludido lapso temporal, presunção de boa fé (REsp 1.188.091-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/4/2011).
Caio Mário da Silva Pereira que já trilhara esse caminho em seu anteprojeto de obrigações apresentado em 1963, diante da norma jurídica posta teve oportunidade de se posicionar no sentido de que a prova da premeditação por parte da seguradora é “imprescindível, sob pena de o segurador obter enriquecimento sem causa, diante das pesquisas da ciência no campo da medicina envolvendo a patologia da depressão.”.
Essa interpretação do artigo 798 do Código Civil se funda nos princípios da função social do contrato, da boa fé que se presume e com as diretrizes protetivas de índole constitucional prevista no Código de Defesa do Consumidor e ao mesmo tempo possibilita a que a seguradora prove a premeditação se o suicídio se der no prazo de dois anos a contar da celebração do contrato, respeitando a força obrigatória dos contratos e preservando a legítima expectativa do falecido contratante e do beneficiário. Assim, a possibilidade de não conseguir provar a premeditação dolosa se o suicídio ocorrer no prazo de dois anos é uma álea que deve ser considerada como tantas outras doenças que podem acometer o segurado dentro desse período de tempo, posto que o suicídio, antes de ser um ato doloso e de má fé, se apresenta como uma doença grave que culminou nesse ato absolutamente insano que há de encontrar uma causa patológica de ordem psíquica que o justifique.
O critério objetivo temporal não nos parece adequado e o artigo 798 do Código Civil merece uma interpretação mais humanizada pelos princípios do direito das obrigações e menos literal, pois nada obsta que a pessoa faça um seguro de vida sem imaginar o suicídio, mas diante de uma prova severa imposta pela vida como desilusão amorosa, desemprego, perda de ente querido, drogadição, alcoolismo, depressão ou outro fato grave, resolva pôr fim à sua vida sem que se possa apontar nenhuma má fé.
Diante da premissa hermenêutica da presunção relativa de boa fé do segurado, a má fé, isto é, a premeditação configura um fato extintivo do direito do autor e, sendo assim, ao menos como regra, tal prova competirá ao réu (art. 373, CPC), salvo se o magistrado, fundamentadamente, decidir que diante das peculiaridades da causa, deve haver a inversão do ônus probatório em homenagem à teoria da carga dinâmica da prova (art. 373, § 1º, CPC).
Em suma, a nosso viso, em regra, o ônus de provar a má fé do segurado, no prazo legal, com a premeditação dolosa de contratar o seguro para em seguida, promover o autoextermínio, é da seguradora, mas a dinâmica do caso concreto pode levar a que, na forma da lei processual, seja de competência do beneficiário provar que não houve premeditação do suicídio por parte do segurado.
Rio de Janeiro, 11 de setembro de 2016.
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