Empresas e Executivos: bons contratos podem prevenir conflitos futuros | Küster Machado Advogados
As relações entre as empresas e seus executivos nem sempre são encerradas de forma pacífica. Isto porque, ambas as partes acabam não tomando determinados cuidados que podem evitar futuros conflitos. Que tal pensarmos então em: carta oferta, D&O, arbitragem, cláusulas clawback, de concorrência e de confidencialidade?
Estes são os temas que abordarei aqui, objetivando demostrar a importância do contrato de emprego (não utilizarei o termo trabalho, por entender equivocado) para empresas e empregados. Ademais, com a reforma trabalhista essa importância passa interessar a um maior número de trabalhadores com vínculo de emprego, visto que, o artigo 444 tornou possível aos empregados que tenham ensino superior e que recebam um salário igual ou maior a duas vezes o teto do Regime Geral da Previdência Social (mais ou menos R$ 11.000,00) a livre estipulação de regras contratuais trabalhistas, desde que direitos básicos sejam respeitados.
O poder de negociação do executivo
O executivo possui um maior poder de negociação ao ser contratado. Isto porque, tem moedas de troca muito cobiçadas no mercado de trabalho. São elas: formação profissional e acadêmica de alto nível, larga experiência e expertise na área em que atua, entre outras.
Um bom contrato de emprego para o executivo trará a melhor remuneração possível, trará bônus por lucros em transações ("spot bônus), prêmios, participação nos lucros, crédito em cartões ("cash cards"), entre muitos outros benefícios.
Portanto, este é um contrato que não se estabelece de forma adesiva, como a maioria dos contratos de emprego. No entanto, a reforma trabalhista, para este tipo de contrato, como já colocado, vem acrescentar a possibilidade de negociação também no que se refere a certos direitos que eram inegociáveis.
Resta saber, porém, como na prática isto se consolidará, visto que a irrenunciabilidade dos direitos sempre foi um princípio fortemente defendido na área justrabalhista. Mas este é um assunto para outro artigo.
Os cuidados do empregador na escolha da modalidade contratual
Sabe-se que o contrato de emprego é apenas umas das modalidades possíveis ao se estabelecer uma relação de trabalho.
No mundo corporativo, muitas empresas acreditam ter vantagens ao firmarem com seus executivos outras modalidades de contrato, como o de consultoria, ou como autônomo ou ainda aquele firmado com uma pessoa jurídica (a chamada pejotização da pessoa física, no caso, o executivo).
No entanto, estas modalidades contratuais acabam se transformam em grandes problemas que são levados ao Judiciário, já que o vínculo de emprego comumente se caracteriza, levando a ações trabalhistas milionárias.
Diante disso, vale o alerta, a escolha na modalidade de contrato na relação de trabalho entre empresa e executivo deve ser muito cuidadosa e uma boa assessoria jurídica na escolha da modalidade de contratação pode ser um grande diferencial para ambas as partes.
A carta oferta
A carta oferta ("offer letter"), cada vez mais, está sendo utilizada na contratação, principalmente, de altos executivos. Trata-se de um instrumento importante na negociação, pois é uma forma de demonstrar o compromisso da proposta da empresa com o candidato. Portanto, por um lado é uma segurança para o executivo e por outro é uma forma da empresa ter maior chance na contratação do candidato almejado.
No entanto, muitas empresas não são bem orientadas e esquecem de que a carta oferta é um negócio jurídico que, como tal, produz efeitos.
Numa carta oferta, podem constar as cláusulas que estarão no contrato de trabalho definitivo, mas mesmo sendo um ato preparatório, estas cláusulas podem ensejar responsabilidade pré-contratual numa ação por danos indenizáveis conforme determina o Código Civil (art. 186) ou mesmo numa ação trabalhista.
Sem mencionar que o artigo 462 do Código de Processo Civil trata do "contrato preliminar" que possui caráter vinculante. Isto quer dizer que o contrato preliminar pode ser considerado uma promessa irretratável, correndo-se o risco de ser exigido o seu cumprimento na íntegra como se fosse um contrato definitivo.
Portanto, faz-se fundamental a revisão jurídica da carta oferta, prevenindo-se futuras contingências administrativas e judiciais para a empresa.
A cláusula de arbitragem
Nos contratos firmados entre empregadores e executivos, a cláusula de arbitragem agora permitida com a reforma trabalhista, deve ser considerada. Isto porque, a arbitragem é um método de resolução de conflito (extrajudicial) em que as partes elegem um ou mais árbitros com poder de decisão.
Antes da reforma, a arbitragem na Justiça do Trabalho apenas era possível no caso de ajustes coletivos. No entanto, o artigo 507-A, foi incluído na CLT, permitindo a arbitragem nos contratos individuais, desde que mediante solicitação ou concordância expressa do empregado que deve ter como remuneração igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios concedidos pelo INSS, ou seja, remuneração superior a R$ 11.000,00.
A grande vantagem da arbitragem é que este é um meio de resolução de conflito muito mais rápido do que o judicial e, ao contrário do que muitos pensam, muitas vezes, acaba onerando menos as partes.
No Brasil, a arbitragem ainda é muito pouco utilizada, infelizmente. No entanto, por meio de assessoria jurídica especializada, tanto empresa como executivo pode se beneficiar deste instituto.
D&O ("Directors and Officers Liability Insurance")
Quando pensamos na relação estabelecida entre empresa e executivos, devemos considerar o grau de responsabilidade que estes profissionais assumem frente àqueles que os contratam. Por outro lado, também devemos pensar que a empresa contrata pessoas para gerenciar seus negócios e, nesse sentido, podem haver falhas.
Diante desse quadro, o D&O surge como uma modalidade de seguro de responsabilidade civil que visa a proteger o executivo em processos judiciais ou administrativos movidos contra ele decorrentes do seu ato de gestão.
O D&O nada mais é que uma forma de ressarcimento dos prejuízos causados pelo executivo a terceiros. Trata-se de um tipo de contrato de seguro bastante complexo que leva em conta as atividades da empresa, faturamento, saúde financeira, etc. No entanto, traz cobertura tanto para o executivo como para a empresa.
Podemos mencionar como coberturas possíveis: garantia de penhora on-line e indisponibilidade de bens dos executivos; pagamento integral (principal, juros e multas) de condenação por dívidas trabalhistas, tributárias e previdenciárias; despesas de defesa na Justiça, incluindo depósitos para recursos, fianças criminais, custos de extradição, custos com peritos e gastos emergenciais; multas e penalidades civis; danos morais e corporais; entre outras.
Vale dizer, porém, que não são cobertos por esta modalidade de seguro os prejuízos causados, por exemplo, por enriquecimento ilícito, pelo uso de informações privilegiadas, por consentimento de atos ilícitos ou dolosos e por ato ou omissão criminal.
A cláusula clawback
Esta cláusula apesar de não regulamentada no Brasil, em outros lugares do mundo é muito comum nos contratos de emprego/trabalho dos executivos de sociedade anônimas de capital aberto.
Trata-se de uma cláusula para restituição de bônus e/ou remunerações financeiras recebidos antecipadamente por executivos que compõem a administração da companhia, nos casos em que tenha havido ajustes contábeis ("accounting restatements") decorrentes de equívocos ou fraudes, ainda que não seja evidenciada a má conduta/gestão por parte dos executivos.
Fato é que, a reforma trabalhista, que passou a permitir uma negociação dos direitos do empregado, também vem favorecer a utilização desta cláusula, isto porque, o executivo com vínculo empregatício, passa a ser visto legalmente como hipersuficiente (conforme art. 444 da CLT). Nesse sentido, a cláusula clawback celebrada com ele não mais poderá ser tomada como abusiva (já que pode livremente negociar seus direitos) e, portanto, nula.
Assim, a cláusula clawback pode ser um instrumento importante para o empregador reaver dos administradores/executivos que atuaram contra os interesses da empresa, de forma culposa ou dolosa, os exatos valores por ela adiantados e, posteriormente, associados a erros ou fraudes cometidos por eles. Isso é aplicável tanto durante o contrato de trabalho quanto após seu término, situação mais comum, já que a conduta pode ensejar demissão por justa causa imediata.
As cláusulas de não concorrência e de confidencialidade
Estes tipos de cláusulas geram uma grande discussão na Justiça do Trabalho. Para muitos, a confidencialidade e a não-concorrência são aspectos implícitos do contrato, sobretudo diante do princípio da boa-fé que deve nortear a relação de emprego, por isso não pode ser estendida estas limitações, sem contrapartida, para além do contrato. Ademais, qualquer condição imposta não pode afetar a liberdade de trabalho, princípio fundamental consagrado na Constituição Federal.
De qualquer forma, há decisões em que a cláusula de não confidencialidade é considerada válida se presentes alguns requisitos: deve ser motivada a razão de se estabelecer tal pacto; deve haver um limite material, sendo especificada expressamente a atividade que não deve ser exercida pelo empregado; deve ser determinado um limite de tempo para a proibição da concorrência, sendo vedada a previsão de períodos muito longos; deve ser delimitada a área da (não) atuação; deve ser estipulada multa de descumprimento, levando-se em conta a proporcionalidade e a razoabilidade – a multa deve ser compatível com as condições do empregado.
Quanto à confidencialidade, vale destacar que apesar de ser um comportamento esperado numa relação de emprego, já que é aspecto da ética e da boa-fé contratual, pode constar de cláusula contratual específica que será considerada válida, especialmente nos casos de empregadores que atuam num mercado em que o sigilo é regra de sobrevivência.