Artigo: Joint Operating Agreements nas rodadas de licitação - Petróleo Hoje
Artigo: Joint Operating Agreements nas rodadas de licitação
Experiências recentes reforçam a importância de aperfeiçoamento dos modelos de acordos de operação conjunta entre as petroleiras
A indústria de petróleo e gás está comemorando as recentes medidas do governo brasileiro com o objetivo de atrair investimentos para o setor. Há muita expectativa, em especial sobre as próximas rodadas de licitações que ocorrerão a partir deste segundo semestre de 2017. A primeira delas, a 14ª Rodada de Licitações, ocorrerá em 27 de setembro e oferecerá áreas a serem exploradas sob o regime de concessão.
As empresas de E&P estão dando boas-vindas às mudanças observadas nos termos dos editais publicados, como a redução e simplificação das obrigações de conteúdo local e diminuição do percentual de royalties para algumas áreas. Tais mudanças refletem uma abordagem dos reguladores brasileiros mais alinhada com o atual cenário de baixos preços do petróleo e de acirrada competição internacional pelos investimentos das empresas petrolíferas. A extensão do Repetro foi outra mudança nessa direção.
A queda nos preços do petróleo e a expectativa de que eles continuarão em níveis próximos aos atuais no curto e médio prazo fizeram com que a indústria do petróleo reduzisse drasticamente os seus custos, revisassem suas práticas internas e passassem a avaliar com extrema cautela decisões de investimentos futuros. Embora esses esforços tenham consequências interessantes ao impulsionar o desenvolvimento de formas de trabalhar mais eficientes, criativas e colaborativas, as relações entre operadores e não-operadores de consórcios de E&P, bem como entre as empresas de E&P e seus fornecedores, exigem agora maior atenção. Discordâncias sobre custos e decisões de investimento, discussões sobre a qualidade de crédito e insolvência das partes são, mais do que nunca, fontes de preocupação.
Enquanto as empresas interessadas juntam forças para oferecer propostas nos futuros leilões de E&P, elas precisam analisar cuidadosamente o arcabouço legal e os termos dos contratos que celebrarão, que possivelmente definirão a condução de seus investimentos ao longo de décadas. Os potenciais participantes da 14ª rodada de licitações estão atualmente negociando Joint Bidding Agreements (acordos para a submissão de ofertas conjuntas) e certamente estão escolhendo um modelo de acordo de operação conjunta (Joint Operating Agreement, JOA, em inglês) a ser utilizado eventualmente como base para a elaboração dos seus próprios JOAs, caso suas ofertas sejam bem-sucedidas. A minuta padrão JOA 2012 da Associação de Negociadores Internacionais de Petróleo (AIPN) costuma ser a escolha nesses casos.
A AIPN emitiu orientações para quando seu modelo de JOA seja usado em jurisdições de Civil Law (como é o caso do Brasil), destacando as questões mais comuns que podem ser relevantes para a efetividade dos JOAs. Ainda que as orientações da AIPN sejam um lembrete útil de que ajustes são recomendados, elas não se destinam a resolver questões relacionadas a uma jurisdição específica, nem oferecem cláusulas alternativas que poderiam ser incorporadas no modelo de JOA.
Um contrato a ser executado no Brasil, entre partes brasileiras, será regido pela lei brasileira. Os JOAs relativos a uma concessão para explorar hidrocarbonetos no Brasil estarão, portanto, sujeitos à legislação brasileira. Assim, as partes devem assegurar a eficácia e a operacionalidade de seus JOAs nessa jurisdição.
Historicamente, os JOAs em operação no Brasil não foram alterados significativamente para adaptar-se a particularidades da legislação local. As partes encontravam certa segurança no fato de que era improvável que uma disputa entre os membros do consórcio de E&P acabasse nos tribunais, especialmente uma que debatesse a eficácia de uma determinada cláusula do JOA perante a lei brasileira. Dentre outras razões, essa prática apoiava-se na seleção de arbitragem como mecanismo de resolução de litígios para esses contratos, o que possivelmente facilitaria a validação de disposições ou conceitos (como, por exemplo, "gross negligence" / "negligência grave") que podem não encontrar amparo ou equivalência na legislação brasileira. Um tribunal arbitral, em teoria, daria maior atenção ao fato de que essas disposições são adotadas em todo o mundo e amplamente utilizadas na indústria do petróleo, bem como a realidade de que o acordo envolve partes sofisticadas com plena compreensão das consequências de tais disposições nas negociações.
Entretanto, essa percepção de segurança não é livre de falhas. Certas cláusulas fundamentais encontradas na maioria desses JOAs, normalmente redigidas sem afastarem-se muito da versão original das cláusulas propostas no modelo da AIPN, dificilmente serão prontamente aplicáveis no direito brasileiro. Dentre elas estão "non-consent rights" (direito de uma das partes do JOA de não participar de determinada atividade); operações exclusivas (quando as partes podem conduzir determinadas atividades sem a participação de todas as partes do contrato); alternativas para enfrentar situações de descumprimento de contrato; e, ainda, limitações de responsabilidade.
Aliás, embora a utilização de modelos de JOAs tenha se provado muito eficaz e um louvável esforço da indústria para se criar consistência na administração de consórcios de E&P, algumas experiências locais e internacionais mais recentes reforçam a importância de aperfeiçoamento desses modelos, não somente em relação à sua adaptação às leis locais. Desenvolver disposições detalhadas que ajudem as partes a (i) apresentar ou defender-se de questionamentos sobre custos de operação; (ii) conduzir processos para tomada de decisão de investimento de forma tempestiva e eficiente; e (iii) obter a documentação adequada para assegurar o cumprimento de obrigações tributárias são apenas alguns exemplos de itens que os negociadores de JOAs devem levar em consideração, tendo em mente também o ambiente em que estão operando.
O mundo mudou para o setor de óleo & gás. Nesse cenário de baixos preços do petróleo, as empresas estão, com razão, lutando para fazer com que cada dólar conte. Os relacionamentos comerciais e as formas de resolver os conflitos não são mais os mesmos, bem como os interesses e as estratégias das empresas de O&G, que podem ficar desalinhados com maior frequência. Mais do que nunca, é importante fazer com que os contratos prevaleçam. Nesse ponto, um trabalho dedicado, voltado a assegurar uma redação precisa e adequada às necessidades específicas das partes, pode ser determinante para a efetiva operação dos JOAs e para a validade de suas disposições.
*Ali Hage é sócio do Veirano Advogados nas áreas de práticas de Petróleo, Gás & Biocombustíveis e Infraestrutura & Projetos, baseado no Rio de Janeiro