Cartel - Processos atacam prática de cartel: Especialista em concorrência empresarial explica o entendimento legal de cartel, sua definição e caracterização, e os meios oficiais de controle
Cartel – Processos atacam prática de cartel: Especialista em concorrência empresarial explica o entendimento legal de cartel, sua definição e caracterização, e os meios oficiais de controle
Quimica e Derivados13 de março de 2000
Na noção de mercado relevante por produto, o que se tem em mente é a possibilidade de substituição razoável, de tal forma que o mercado relevante é constituído pelos produtos que são razoavelmente substituíveis (levando em conta função, preço, etc.) entre si.
Na noção de mercado relevante por área geográfica, o que se tem em mente é a abrangência territorial de cada produto ou de cada concorrente para determinar os territórios de atuação em que se dá a concorrência entre eles.
Partindo agora para a prova dos atos anticoncorrenciais, é preciso lembrar que não se costumam estabelecer por escrito as condições cartelizadoras, sendo certo que, quando algumas empresas concorrentes eliminam a concorrência entre elas, não costumam fazê-lo de maneira a deixar provas escritas. Assim, os órgãos de defesa da concorrência – e isso onde quer que eles existam – trabalham com provas indiretas, examinando as conseqüências do ato na economia, os comportamentos das empresas em questão (sobretudo no que se refere aos preços) e outros fatores.
Entretanto, os comportamentos aparentemente uniformes nem sempre revelam com exatidão as condutas cartelizadoras, sendo muitas vezes conseqüências das condições do próprio mercado.
Assim, os produtos homogêneos (sobretudo os que não dependem de marca, cuja escolha pelos adquirentes fica na dependência maior do preço) necessariamente têm condições de venda que, se não são iguais, são muito próximas, pois as empresas, ao fixarem seus preços, levam sempre em conta (e necessariamente) os preços praticados pelos concorrentes, embora sem combinação prévia. Na verdade, a observação dos preços praticados pelos concorrentes costuma ser muito mais importante do que os próprios custos para a definição do preço, face a necessidade de sobrevivência no mercado.
Mais ainda, determinados produtos têm seus preços fixados internacionalmente, muitas vezes com cotações acertadas em bolsas e/ou constantes de publicações acessíveis a todos; havendo possibilidade de importação desses produtos, resulta claro que a fixação de preços em patamares equivalentes aos dos produtos importados não pode ser considerada prática cartelizadora, operando-se a concorrência em outros fatores de vendas (atendimento, rapidez, etc.).
Assim, só será considerada a existência de um cartel quando a prática das empresas resultar em efetiva eliminação da concorrência, sendo normal aqui a produção da prova indireta (já que não costuma existir prova escrita nesses casos), consistente sobretudo no exame das conseqüências do ato (até então alegadamente) cartelizador no mercado.
O processo para apuração da existência de cartel e sua punição começa na SDE, que pode agir movido por representação ou de ofício, sendo certo que a representação em geral é feita por quem se sente prejudicado (mas pode ser feita por qualquer pessoa) e nada mais é do que a simples comunicação à autoridade a respeito da existência de uma infração, que no caso é uma infração contra a ordem econômica. Mas nada impede que a autoridade abra um processo de ofício, após tomar conhecimento do fato por qualquer outro meio que não a representação.
A parte que faz a representação nem sequer precisa demonstrar interesse, pois esse não é meio de obtenção de reparação individual. Como estabelece o § 1º do artigo 1º da lei, "a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei", o que significa que os interesses em jogo são os da concorrência e não os dos concorrentes.
O processo, depois de instruído pela SDE, possivelmente com o parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, vai ao julgamento do Cade, que pode, se entender que existe efetivamente o cartel, condenar os seus participantes à cessação da prática anticoncorrencial e aplicar multa que pode ir de 1% a 30% do faturamento anual bruto de cada empresa.
Vale aqui lembrar, entretanto, que o artigo 54 da mesma lei estabelece que "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade".
Entre esses atos, obviamente, podem estar inseridos aqueles que visem eliminar a concorrência entre empresas concorrentes, mas a sua aprovação pelo Cade depende da observação de certas condições (aumento de produtividade, melhoria de qualidade, eficiência, desenvolvimento tecnológico ou econômico). Pode ser apontado como exemplo o de duas empresas concorrentes que resolvem atuar conjuntamente na pesquisa tecnológica e no desenvolvimento de novos produtos de alto valor agregado, já que aqui existe eliminação de concorrência, mas ela pode trazer benefícios para a economia.
É claro que o dinamismo do mercado sempre deixa dúvidas sobre o caráter cartelizador de determinada conduta, sendo que o fato da jurisprudência ainda estar incipiente aumenta ainda mais a preocupação com a matéria.
Mauro Grinberg, advogado e mestre em Direito, é sócio do escritório Araújo e Policastro encarregado da área de concorrência empresarial. Foi subprocurador-geral da Fazenda Nacional e também conselheiro do Cade. Escreveu o livro "Protesto Cambial" e vários artigos publicados em revistas especializadas.