Acredita que a apresentação de defesa perante o Tribunal Arbitral não caracteriza fundado receio de dano irreparável, o que aconteceria se, ao contrário, fosse lhe negado o direito de ampla defesa, aduzindo, ainda, que não existe nenhuma relação de prejudicialidade entre a continuidade o procedimento arbitral já instaurado e a eficácia do provimento final de mérito de declaração de nulidade da cláusula arbitral.
Requer sejam julgados improcedentes os pedidos, na hipótese de não ser extinto o processo, sem julgamento do mérito em virtude das preliminares suscitadas. Juntou documentos às fls. 846/988.
Em decisão de fls.991/992, foi deferido o pedido de antecipação da tutela pretendida. Impugnação às fls. 1007/1032.
Em decorrência da decisão de fls. 991/992, foi interposto Agravo de Instrumento conforme fls. 1130/1164.
Em parecer de fls. 1171/1177, o D. Representante do Ministério Público opinou pela procedência do pedido formulado pela Requerente, com a conseqüente declaração de nulidade da cláusula compromissória do juízo arbitral.
No caso em exame, pretende a Autora a declaração de nulidade do compromisso arbitral realizado entre as partes, por envolver direitos indisponíveis e, subsidiariamente, que a Requerida se abstenha de qualquer ato ou manifestação com vista a dar continuidade ao processamento da arbitragem instaurada.
Prefacialmente, cumpre salientar que o fato da Autora não ter alegado a suposta nulidade da convenção de arbitragem, na oportunidade prevista no art. 20 da Lei 9.307/96, não acarreta a impossibilidade de se requerer a tutela estatal, em virtude do princípio da inafastabilidade do controle do poder Judiciário, também denominado princípio da proteção judiciária, insculpido no art. 5º, XXXV, da CF/88.
"PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL – JUÍZO – ARBITRAL – CARÊNCIA DE AÇÃO A existência de compromisso arbitral não tem o condão de afastar a apreciação de qualquer questão pelo Poder Judiciário, assegurada constitucionalmente no inc. XXXV, do art. 5º, razão pela qual a instauração de juízo arbitral convencionado não implica falta de interesse processual. Agravo improvido." (TJRS – AGT 70004535662 – 2ª C.Cív. – Relª Desª Teresinha de Oliveira Silva – J. 13.11.2002).
Dessa forma, não há como se alegar que a lei de arbitragem exclua, da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça de direito, pois este Poder está presente no exame de todas as questões jurídicas de relevância e de sua capacidade.
As sociedades de economia mista podem ser prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.
O regime jurídico, em se tratando de empresa exploradora de atividade econômica, é de direito privado, conforme estabelece o art. 173, § 1º, da CF/88, não apenas devido ao seu objeto como também para não desfrutar de situações de vantagem em relação às empresas particulares. Portanto, os contratos firmados por essas empresas não são contratos administrativos.
Por outro lado, as empresas prestadoras de serviço público, embora também dotadas de personalidade jurídica de direito privado, tendo em vista o interesse público, se submetem ao regime dos contratos administrativos e são disciplinadas pela norma do art. 175 da Constituição Federal.
No que se refere aplicação do disposto no já citado art. 173, § 1º, da CF/88 às empresas estatais, o Prof. Marçal Justen Filho esclarece que:
"Não se diga que todas as sociedades de economia mista e empresas públicas passariam a ser contidas nas previsões do art. 173, em face da nova redação constitucional. O argumento conduziria à supressão da diferenciação entre prestação de serviço público e desenvolvimento de atividade econômica.
Por decorrência, todas as entidades da administração indireta não autárquica se subordinariam a regras similares. Mais ainda, desapareceria a distinção entre as hipóteses dos arts. 173 e 175. Esse raciocínio é indefensável, eis que prestar serviço público não é desenvolver atividade econômica em condições de mercado... É incorreto o argumento de que, por a nova redação do art. 173,
§ 1º aludir a atividade econômica de comercialização de bens e prestação de serviços, isso compreenderia também 'serviços públicos'. Isso significaria ignorar a conceituação privatística de atividade empresarial, a que reporta a nova redação constitucional. A empresa – núcleo em torno do qual se organiza o direito Comercial deste século – consiste na organização profissional dos fatores econômicos para a produção e circulação de bens e prestação de serviços. O art. 173 reportou-se a essa definição (que consta, aliás, do projeto do Código Civil). Destinou-se a evitar preconceito de que atividade econômica consistiria apenas na produção ou comercialização de bens, restringindo-a ao conceito oitocentista de 'comércio'. O domínio econômico é muito mais amplo do isso e abrange também a exploração empresarial de atividades de prestação de serviços. Aliás, defender a tese oposta encontra obstáculo na própria redação dada ao § 1º do art. 173. Ali se refere às entidades que exploram atividade econômica de (inclusive) prestação de serviços. A palavra 'de', antes de 'prestação de serviços', indica claramente a 'atividade econômica'. Ou seja, não se trata de abranger tanto aquelas que explorem atividade econômica como as que prestem serviços públicos, mas apenas que desenvolvem atividade econômica ('de produção ou comercialização de bens' ou 'de prestação de serviços')". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 7ª ed. Págs. 26/27).
Diante desse contexto, resulta nítida a distinção das empresas estatais prestadoras de serviço público e das exploradoras de atividade econômica, relativamente ao regime a que se submetem.
Não obstante essa diferenciação e o teor do art. 173, § 1º, da Carta Magna, as sociedades de economia mista, independentemente do regime jurídico, diferem das sociedades de particulares, porque, de acordo com a norma do art. 37, "caput" da CF/88, devem obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.