As Forças Armadas não são a Guardiã da Constituição no Brasil - Artigos - OAB-ES
Publicado em 02 de Julho de 2020 • 11:32
A recente discussão deflagrada no país sobre a interpretação do artigo 142 da Constituição Federal - inflamada pelas opiniões antagônicas dos eruditos juristas Ives Gandra da Silva Martins[1] e Lenio Luiz Streck[2], no sentido do mesmo outorgar às Forças Armadas a função de dirimir o conflito de competências entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, quando provocada por iniciativa de quaisquer desses, visando a garantia da Lei e da ordem, remonta ao embate ocorrido no início do século XX entre Carl Schmitt e Hans Kelsen, sobre Quem é o Guardião da Constituição.
Essa mesma percepção em relação à essa questão fundamental - sobre Quem é o Guardião da Constituição na estrutura orgânica delimitada na Constituição de 1988 no Brasil, é compartilhada por Renzzo Giaccomo Ronchi:
O artigo 102 da Constituição da República diz textualmente que compete ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, mas, a despeito disso, não faltam vozes nos cenários político e jurídico atual para defender posição diversa.
Cumpre-nos, portanto, desvendar essa questão, precisamente perguntas como quem deve ser o guardião da Constituição? E quais são os limites da jurisdição constitucional em um Estado democrático de Direito?
No século passado, no início da década de 30, Carl Shimitt e Hans Kelsen divergiram sobre quem deveria ser o guardião da Constituição.
Para então melhor entendimento desse dissenso e entendimento de sua pertinência atual para a exegese do artigo 142, devemos descrever que com o advento, na Alemanha, da Constituição de Weimar de 1919, ficou previsto no artigo 48 daquela Constituição que o Guardião da Constituição seria o Presidente do Reich, pois eleito democraticamente pelo povo, e, então, portador neutro da vontade político-popular da maioria.
Assim enuncia Bruno Meneses Lorenzetto[3]:
Schmitt recorre ao direito positivo da Constituição de Weimar para justificar sua defesa do Presidente do Reich como guardião da Constituição. Este estaria dotado de atribuições que o tornariam independente dos órgãos legislativos e, manteria o equilíbrio entre os elementos plebiscitário e parlamentar e poderia exercer uma defesa da Constituição com base no artigo 48. Em consonância com estas justificativas, Schmitt cita Haymann, que argumenta ser o Presidente "não interessado", constituindo a representação de um órgão imparcial ante a legalidade e, constituindo uma garantia de que a opinião da maioria representaria uma justa compensação de interesses. A necessidade da criação de uma instância independente e neutra para proteger a Constituição também desembocaria no Presidente do Reich. Pois, mesmo havendo uma grande quantidade de formas de independência, apenas a do Presidente do Estado, em uma democracia constitucional, seria efetivada pela eleição de todo o povo alemão, que também garantiria ao Presidente um mandato de sete anos.
Prevaleceu, assim, a teoria de Schmitt, desenvolvida como crítica à falência da perspectiva do Estado liberal, em que havia a supremacia do Parlamento, sendo a Lei a expressão sinalagmática da "vontade do Legislador". Destarte, no conflito de competências entre os Poderes constituídos, cumpria ao Presidente decidir sobre a interpretação da Constituição.
Insta salientar que dita compreensão ocorreu haja vista os pressupostos filosóficos-jurídicos que gravitavam em torno do paradigma do Estado social de Direito, em que a Constituição de Weimar de 1919, com um rol extenso de direitos fundamentais, sedimentou a revolução sobre o Estado liberal.
Nesse ínterim, ainda subsistia o entendimento de que do texto da Lei emana um sentido e alcance unívoco, de modo que na interpretação jurídica deveria ser perquirida a "vontade da Lei", motivo pelo qual, na divergência sobre sua exegese, a solução política da interpretação da Constituição compete ao Presidente do Reich. Ou seja, nessa perspectiva os juízes se limitavam a trabalhar como "boca da Lei", não havendo ambiente para a subjetividade na interpretação judicial do Direito.
Todavia, as atrocidades praticadas pelo regime nazista revelaram o erro da eleição da supremacia do Executivo, e apontaram a necessidade de criação de um novo modelo de força normativa da Constituição, em que suas disposições fossem dotadas de juridicidade, podendo serem tuteladas em juízo, bem como que servisse a Constituição como barreira de contenção à vontade política da maioria ocasional do povo – uma natureza contramajoritária.
Desse modo, no pós-Guerra, na Alemanha, foi editada a Lei Fundamental de Bonn em 1949, incorporando a mesma a ideia de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Tribunal Constitucional. Doravante, pela perspectiva da jurisdição constitucional, a Constituição passou a ter força normativa, e exigir a compatibilidade de Leis (do Parlamento) e atos do Poder Público (do Executivo) com seu conteúdo formal e material, centrado esse aferimento de maneira concentrada em um Tribunal Constitucional.
Cumpre destacar que a jurisdição constitucional de Hans Kelsen perpassa pela ideia de que "legislação e execução não são duas funções estatais coordenadas, mas duas etapas hierarquizadas do processo de criação do direito" (KELSEN, 2007, p. 124-125), pelo que, nessa visada, a Constituição e a Lei são tidas como normas jurídicas gerais, lançando-se a partir de uma estruturação hierarquizada das normas uma relação dinâmica entre norma geral e norma individual, sendo essa fruto do exercício contrato da jurisdição. Deflagrou-se, assim, uma inevitável trajetória entre texto de Lei e norma, sendo essa fruto da atividade interpretativa do juiz, exercendo a Constituição uma força gravitacional para si na hermenêutica jurídica.
Dirley da Cunha Júnior bem sintetiza essa migração paradigmática[4]:
O neoconstitucionalismo representa o constitucionalismo atual, contemporâneo, que emergiu como uma reação às atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, e tem ensejado um conjunto de transformações responsável pela definição de um novo direito constitucional, fundado na dignidade da pessoa humana. O neoconstitucionalismo destaca-se, nesse contexto, como uma nova teoria jurídica a justificar mudança de paradigma, de Estado Legislativo de Direito, para Estado Constitucional de Direito, consolidando a passagem a passagem da Lei e do Princípio da Legalidade para a periferia do sistema jurídico e o transito da Constituição e do Princípio da Constitucionalidade para o centro de todo o sistema, em face do reconhecimento da força normativa da Constituição, com eficácia jurídica vinculante e obrigatória, dotada de supremacia material e intensa carga valorativa.
[14] Manual de Direito Constitucional, 2012, p. 39.
Logo, no Brasil, pela Constituição, a tese de que as Forças Armadas estão na condição de árbitro do conflito de competência entre os Poderes constituídos é um retrocesso ao período pré-constitucional, marcado pela existência de Governos absolutistas e autoritários.
Isso porque, pela própria disposição do artigo 142 as Forças Armadas estão sob a direção suprema do Presidente da República. Ou seja, integram o Poder Executivo. Senão vejamos:
A assertiva é reforçada pelo artigo 3º da Lei Complementar nº 97/99 que dita que:
Sendo cediço que na estrutura organizacional da Presidência da República o Ministro de Estado da Defesa assessora o Presidente da República (vide o artigo 19, inciso IV, da Lei nº 13.884/19.
Essa é também a observação de Lenio Streck:
Desse modo, a percepção de Kelsen que o Guardião da Constituição é o Poder Judiciário deve permanecer, dada a imparcialidade que marca a sua existência, e ante a impossibilidade desse agir por iniciativa própria - pelo princípio da inércia da jurisdição.
Somente assim é que haverá, no Brasil, ao mesmo tempo, harmonia e independência entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, já estando previsto na Constituição de 1988 mecanismos de controles recíprocos entre os Poderes para a contensão do arbítrio de qualquer um deles.
Interpretação diversa proporcionará, agora com a falsa rotulagem de constitucionalidade, um novo não tolerável regime ditatorial.
[1] https://www.conjur.com.br/2020-mai-28/ives-gandra-artigo-142-constituicao-brasileira
[2] https://www.conjur.com.br/2020-mai-21/senso-incomum-ives-gandra-errado-artigo-142-nao-permite-intervencao-militar
[3] http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/Anais/sao_paulo/2236.pdf
[4] Manual de Direito Constitucional, 2012, p. 39
Helio Maldonado é advogado, mestre em Direito e Garantias Fundamentais, especialista em Direito Público e membro da Comissão Estadual e Nacional de Direito Eleitoral da OAB.