Os grandes vícios nos procedimentos administrativos da Polícia Militar do Estado de São Paulo
Uma análise tendente a nortear os dois polos da lide
Publicado por Daniel Sergio Conti
A presente obra acadêmica apresenta uma visão bipolarizada e científica em relação aos problemas enfrentados por ambas partes envolvidas em um Procedimento Administrativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo (PMESP).
De um lado, observa-se a PMESP, órgão executivo da Administração Pública Direta do Estado de São Paulo, calcada sobre os rígidos pilares da Hierarquia e Disciplina, com amplos poderes disciplinares sob os seus servidores, mas submissa aos preceitos constitucionais basilares de um estado democrático de direito.
De outro, vê-se o Militar estadual, ponto mais vulnerável da lide, com diversas incumbências e deveres, submetido a um grande rigor disciplinar, mas favorecido pelos princípios constitucionais afetos aos réus de uma forma geral.
Nessa toada, é possível analisar que em ambos os polos existem ferramentas aptas contrabalancear os excessos que porventura recaiam sobre as atuações dos agentes de modo a garantir uma equalização jurídica demonstrada na paridade de armas do polos.
Nota-se que a viga mestra que sustenta esse equilíbrio jurídico se dá na inicialmente na Constituição Federal e por conseguinte em seus princípios implícitos e explícitos, mais adiante comentados.
Nesse sentido, aventa-se que, caso ocorra um desequilíbrio nesse frágil litigio ocasionado por uma atuação indevida de alguma das partes, haveria uma grande e real possibilidade de haver uma injustiça, seja ao Estado, seja ao acusado.
Defronte a essa realidade, revela-se nesse documento um verdadeiro "norte" a ambas as partes do conflito, com o escopo de impedir que o Estado, por meios de seus agentes, cometa algum erro em detrimento da legalidade, e caso ele cometa, que a parte acusada tenha meios efetivos de contradizer a ineficiência pública, tudo, como medida de justiça.
Para tanto, serão utilizadas pesquisas em renomados doutrinadores e seus livros, análises jurisprudenciais, e por fim na experiência profissional do próprio autor, de forma a corroborar os feitos trazidos na presente obra.
Palavras-chaves: Ampla defesa, Princípios constitucionais, Segurança jurídica, Estado democrático de direito, Processo Administrativo.
Em 5 de outubro de 1988, o então presidente da Assembleia Nacional Constituinte, o saudoso, Prof. Dr. Ulysses Guimarães, declarou em sessão solene do Congresso Nacional, a promulgação da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, Constituição cidadã, inovadora, que ostentava dentre seus diversos preceitos jurídicos ostentava a Ampla Defesa e o Contraditório como verdadeiro muro de arrimo do Estado Democrático de Direito.
Vale salientar, que até então, imperava sobre a República Federativa do Brasil, a totalitária Constituição Federal de 1967, com suas políticas de "segurança nacional", e que visava combater os inimigos internos ao regime militar, com inclusive a expedição dos famosos atos institucionais, sendo o mais conhecido deles, o "AI-5".
Dessa forma, não é de se estranhar que a PMESP até a promulgação da CFRB de 1988, apresentava um comportamento administrativo e operacional oposto ao garantismo que se conhece hoje, pois os Militares que ingressaram na corporação anterior ao marco da CFRB de 1988, tiveram sua formação acadêmica calcada em outros balizadores constitucionais.
O problema entretanto não estava no comportamento administrativo anterior a promulgação da CF, mas sim no comportamento posterior a edição dela, pois já imperava um novo e amplo horizonte jurídico que por sinal, diante da sua antagonia pendular ao diploma anterior, obteve "certa" resistência dos agente públicos, no que se refere à sua implementação efetiva.
Esse problema tem se dissipado diante das formações contínuas dos agentes militares estaduais, que cada vez mais aprendem nos bancos escolares a analisar as situações fáticas sob um viés garantista, de modo a tornar a visão autoritária mais antiga, uma visão obsoleta, paradigmática e que necessita ser desconstruída.
Dadas essas considerações iniciais, observa-se hoje nas Correcionais de Polícia Judiciária Militar e Disciplina, um grande esforço, por parte de seus agentes, para conseguir atuar nos processos e procedimentos, em perfeita sincronia com os preceitos e mandamentos Constitucionais e Castrenses que a atuação requer, sob o risco de cometer ilegalidade.
Esses esforços compreendem desde a escolha do perfil profissional dos agentes, passando pela qualificação e aperfeiçoamento profissional deles, até culminarem com o resultado "busca pela verdade real" e "justiça".
2 DA PROBLEMÁTICA
O Procedimento Disciplinar, leia-se Processo (pois garante ampla defesa e contraditório), visa apurar a conduta ética-profissional do Militar do Estado de São Paulo. Nesse sentido, caso exista a centelha de uma transgressão disciplinar, haverá por império legal, o dever da administração de apurar a conduta, sendo esse o instrumento para tal.
Entretanto, apesar do Procedimento Disciplinar ser um instrumento sumaríssimo, como ele tem o condão de punir, inclusive com o cerceamento da liberdade do indivíduo, o mesmo se mostra preso aos balizadores legais no que tange ao Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Contraditório.
Vale lembrar que a autoridade disciplinar, tem por dever explicito no RDPM, observar alguns norteadores acerca da análise e julgamento de um Procedimento Disciplinar, sendo eles:
Legalidade, profissionalismo, ambos previstos no art. 7º do RDPM, para entender que a administração não pode errar no descumprimento da lei em prejuízo do acusado;
Ser justo na apreciação de atos e méritos dos subordinados, vide art. 8, inciso VII, do RDPM, para observar a justiça na apreciação dos fatos do PD, bem como na instrução deste;
Considerar a verdade, a legalidade e a responsabilidade como fundamentos de dignidade pessoal, vide art. 8, inciso XXIII, do RDPM, para entender que a dignidade fundamental do militar pode ser violada pelo não cumprimento da lei;
Observar os direitos e garantias fundamentais, agindo com isenção, equidade e absoluto respeito pelo ser humano, não usando sua condição de autoridade pública para a prática de arbitrariedade, vide art. 8, inciso XXIX, do RDPM, para entender que, por não haver Ampla Defesa e Contraditório, haverá violação aos direitos fundamentais, desrespeito ao ser humano e prática de arbitrariedade pela aparato Estatal;
Nesse passo, se demonstra agora, os possíveis erros ou incidentes que podem eivar o Procedimento Disciplinar de nulidade, fazendo que seus atos retornem ao início, operando efeito ex tunc.
Em tempo, vale frisar que as alegações formais violadas e aqui discutidas, não se mostram como simples formalismo estéril, que em nada altera os fatos ocorridos, mas sim, corroboram a tese de que a administração pública, no seu intento de punir um militar, pode violar normas jurídicas de forma tão gravosa, que podem culminar por sedimentar um procedimento viciado.
Nesse sentido segue a inteligente explanação do Desembargador Fortes Barbosa, acerca do princípio do Devido Processo Legal:
"o "devido processo legal", É GARANTIA DO CIDADÃO, que opõe o seu jus libertatis ao poder-dever de punir do Estado, jus puniendi, no qual pela sua própria estrutura inquisitiva o RÉU ENTRA EM DESVANTAGEM
e mais, NÃO SE TRATA DE "FORMALISMO ESTÉRIL" COMO A ALGUNS PODE PARECER, porque em verdade AS FORMAS SÃO GARANTIAS DO CIDADÃO, que diante da máquina estatal, composta do aparato policial de um órgão, altamente capacitado como o Ministério Público, que o acusa, e diante do Magistrado, que age na plenitude de seu livre convencimento quanto ao sistema probatório (art. 157 do CPP), só tem para se defender a OBEDIÊNCIA EFETIVA AOS TRÂMITES LEGAIS, POR PARTE DAS AUTORIDADES QUE O PROCESSAM E O JULGAM." (TJSP – Ap. – Rel. Des. Fortes Barbosa – RT 723/565)"
Fonte:https://www.legale.com.br/uploads/3c205cb31a9f6effd0df5c1a4c23fc31.pdf
Dado esse introito, e considerando que a Constituição Federal não pode ser apenas nominativa acerca de suas disposições, passamos a analisar os seguintes eventos:
FALTA DA PALAVRA "EM TESE" NO TERMO ACUSATÓRIO.
Nesse sentido observe que este termo se refere, ab initio, a possibilidade do acusado se mostrar presumidamente inocente (preceito constitucional), haja vista que toda a acusação se mostra passível de ser rebatida sob o risco da autoridade demonstrar inicialmente, e antes de ter recebido o contraditório, sua convicção punitiva já formada, violando assim a imparcialidade do juiz.
Para que não exista dúvida acerca dessa presunção, segue a brilhante visão do Corregedor da PMESP, Cel PM Marcelino Fernandes da Silva, sobre esse tema em sua monografia do CAÓ-I/09, como se observa:
"Matéria constante do direito internacional que tem previsão no Art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, pós revolução francesa, que preconiza que toda pessoa se presume inocente até que tenha sido declarada culpada.
Assim, não é diferente com o administrado, e no nosso caso o militar que é acusado de uma conduta transgressional. Ele deve ser considerado inocente durante a instrução do processo disciplinar e seu estado só se modifica com uma decisão que o declare culpado pela autoridade competente, que na PMESP é no mínimo um Cmt de Cia." (g.n.)
Fonte:ahttp://vmwitrprd01.cmdo.policiamilitar.sp.gov.br/organização/unidades/MonografiasCAES/monografias/20...
FALTA DO CUMPRIMENTO DO PRAZO DE 10 DIAS ENTRE A CITAÇÃO E A AUDIÊNCIA.
Nesse sentido, observe que a Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13, que em seu artigo 3º assim, dispõe:
"Artigo 3º - Vislumbrado o cometimento de transgressão disciplinar, a autoridade competente, em 3 (três) dias, instaurará o Procedimento Disciplinar, com a sua autuação e a elaboração do Termo Acusatório, motivado com as razões de fato e de direito, constando, se for o caso, o rol de testemunhas da acusação, até o máximo de 3 (três), para que o acusado possa exercitar, pessoalmente ou por defensor constituído e regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, o seu direito a ampla defesa e ao contraditório, em audiência de instrução e julgamento designada num PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS" (g.n.)
Nessa mesma linha, observe o conteúdo previsto na apostila de Procedimentos Disciplinares da Corregedoria da PM, fls. 20: "Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ): DEVE ser designada NO DÉCIMO DIA a contar da citação" (g.n.)
Fonte: www.intranet.correg.policiamilitar.sp.gov.br/sijd/
Observa-se dessa forma a existência de determinações explicitas para o fiel cumprimento do Devido Processo Legal. Sendo assim, haverá ilegalidade, por exemplo, se a citação do acusado de ser no dia 23 de julho de 2019, e a audiência for realizada no dia 29 de julho de 2019, ou seja, com 7 dias de intervalo, 3 a menos do direito do acusado, ferindo assim, o Devido Processo Legal e a Ampla Defesa, para a produção de todas as provas possíveis.
FALTA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO
Observe que, se a transgressão disciplinar ocorrer fisicamente diante de um outrem, mas entretanto, em sede de Termo Acusatório e Audiência de Instrução e Julgamento, não houver a presença de nenhuma testemunha para que ela possa ser contraditada, haverá uma nulidade processual ocorrida pela falta de chance de exercer a Ampla Defesa e Contraditório por parte do acusado.
Vale frisar que o artigo 3º, do RDPM aduz que:
"Vislumbrado o cometimento de transgressão disciplinar, a autoridade competente, em 3 (três) dias, instaurará o Procedimento Disciplinar, com a sua autuação e a elaboração do Termo Acusatório, motivado com as razões de fato e de direito, constando, se for o caso, o rol de testemunhas da acusação, até o máximo de 3 (três)",
Nesse mesmo sentido, observa-se o disposto no artigo 5º da ANEXO III À PORTARIA DO CMT G Nº CORREGPM-004/305/01, sob o título: RITO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR A QUE SE REFEREM OS ARTIGOS 27 A 29 DO REGULAMENTO DISCIPLINAR
"A autoridade competente, ao receber a manifestação preliminar por escrito do militar do Estado acusado e considerando praticada a transgressão disciplinar, elaborará Termo Acusatório, no prazo de 5 (cinco) dias, no qual descreverá e tipificará a conduta nos preceitos do RDPM, zelando pela clareza e precisa delimitação e indicando o rol de testemunhas, SE HOUVER."
Outrossim, observe o disposto na apostila de Procedimentos Disciplinares da Corregedoria da PM, Toda vez que a prova da transgressão decorrer de depoimentos pessoais, deverá ser relacionado o rol de testemunhas de acusação.
Diante disso, e considerando o princípio basilar da hermenêutica que remete ao entendimento de que na lei não existe frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito, observa-se na existência da palavra "se houver" uma ordem hermeneuticamente implícita, logo entende-se que, como houve testemunhas, estas deveriam ser chamadas por império da própria legislação castrense. Quisesse o legislador o contrário, teria substituído o trecho se houver, por caso queira.
INCORREÇÃO DE INFORMAÇÕES NOS AUTOS
É bem sabido que a Administração Pública, diante do seu regime jurídico, goza de diversas prerrogativas, dentre as quais destaca-se a presunção de legitimidade dos seus atos. No entanto, se esclarece que está presunção seja iuris tantum, ou seja, cabe prova ao contrário.
Nesse sentido aventa-se por uma decorrência lógica que se um ou qualquer outro ato/motivação, estiver dependente de outro, caso o primeiro esteja viciado, os outros assim também estarão.
FALTA DO DIREITO AO SILÊNCIO
Não obstante, observe um caso hipotético onde a Administração Pública permita que um acusado seja ouvido em seu depoimento sem o direito de permanecer calado, de não produzir prova contra si e sem a presunção de que seu silêncio não importaria em confissão.
Note que é impossível aventar que essa falta tenha ocorrido por mero esquecimento do escrivão, pois todos os autos passaram pelo crivo de diversos Comandantes, que possuem em sua formação acadêmica bases bem solidificadas acerca do Direito, o que prova de maneira inconteste, que se houve tolhido o direito ao silêncio, essa violação fora inegavelmente aceita e corroborada por todos os superiores.
Outrossim, não suporta aventar a tese de que o acusado poderia trazer à baila, em sede de recursos, essa violação ao seu direito, pois, dentre as várias particularidades do acusado, podemos citar o baixo conhecimento acerca do direito administrativo e a falta de acesso diuturno aos autos como a própria administração os tem, fatos estes que corroboram a tese de hipossuficiência do acusado diante da máquina Estatal.
De qualquer maneira, é clara e cristalina a obrigação da Administração Pública de proporcionar o direito ao silêncio, bem como de consignar isso nos autos, pois a falta do direito ao silêncio viola de morte o Princípio do "nemo tenetur se detegere" (direito de não produzir prova contra si mesmo), materializado no art. 8, alínea g da CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, como segue: "Artigo 8º - Garantias judiciais (...) g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada", devidamente adotada pela República Federativa do Brasil, sob o Decreto Nº 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992.
FONTE: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm)
Note que esse violação se mostra tão grave que os próprios formulários de PD publicados pela Corregedoria, dão especial ênfase na questão do direito ao silencio e presunção de inocência, como segue:
"Neste momento o interrogado, nos termos do artigo 5º da Portaria Cmt G nº CorregPM-001/360/13, é cientificado do direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas, sendo que seu silêncio não importará em confissão e nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa." (grifos no original)
Para uma sedimentação absoluta desse entendimento, segue o conteúdo "ipsis litteris" descritos na portaria CORREGPM-1/360/13 (Bol G PM 211/13, de 06NOV13), como segue"
"Artigo 5º - Encerrada a oitiva das testemunhas, proceder-se-á o interrogatório do acusado que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, será informado pela autoridade policial-militar, ANTES DE INICIAR O INTERROGATÓRIO, DO SEU DIREITO DE PERMANECER CALADO E DE NÃO RESPONDER PERGUNTAS QUE LHE FOREM FORMULADAS, SENDO QUE O SEU SILÊNCIO, NÃO IMPORTARÁ EM CONFISSÃO E NEM PODERÁ SER INTERPRETADO EM PREJUÍZO DA DEFESA." (g.n.)
Para que não exista dúvida acerca da necessidade da formalidade afeta à cientificação do direito de permanecer calado, segue a brilhante visão do Corregedor da PMESP, Cel PM Marcelino Fernandes da Silva, sobre esse tema em sua monografia do CAÓ-I/09, como se observa:
"As Instruções do Processo Administrativo da Polícia Militar – I-16-PM – estabelecem formalidades mínimas para o processo administrativo na Polícia Militar, demonstrando assim uma padronização mínima a ser observada durante a instrução processual para garantia dos direitos do acusado previstos na Constituição Federal, em leis infraconstitucionais e em atos administrativos normativos. Nesse sentido, falaremos do princípio da padronização." (g.n.)
Fonte:ehttp://vmwitrprd01.cmdo.policiamilitar.sp.gov.br/organização/unidades/MonografiasCAES/monografias/2009/cao_um/marcelino_fernandes_da_silva.pdf
Essa questão tem tanta importância que deveria ter sido dada ao militar e não só isso, deveria ter sido consignada nos autos essa questão dada a sua relevância, afinal nos socorremos do seguinte brocardo jurídico "quod non est in actis non est in mundo", o que não está nos autos não está no mundo, justamente por entender que a materialização dos atos processuais nos autos se dá como garantia ao acusado de poder rebater qualquer questão a título de ampla defesa ou suscitá-la futuramente.
Veja que a legislação castrense prevê taxativamente essa materialização, conforme se observa no artigo 9ª, Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13:
"De todo o ocorrido na audiência de instrução e julgamento será lavrado único termo, assinado pela autoridade policial-militar, pelas testemunhas, pelo acusado e por seu defensor constituído, contendo brevíssimo resumo dos depoimentos e das razões de defesa, a menção de eventuais incidentes e a decisão da autoridade instauradora do Procedimento Disciplinar, devidamente motivada."
Note que esse preceito fundamental da Constituição Federal, qual seja Ampla Defesa, Contraditório e Devido Processo Legal, se mostraram aviltados pois o procedimento hipotético não poderia ter surtido qualquer efeito dada a quantidade de vícios insanáveis cometidos pela administração pública.
Para que não exista dúvida acerca da necessidade da ampla defesa e do contraditório, segue a brilhante visão do Corregedor da PMESP, Cel PM Marcelino Fernandes da Silva, sobre esse tema em sua monografia do CAÓ-I/09, como se observa:
"A nossa Lei Ápice traz expresso no artigo 5º, inciso LV, que: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
A ampla defesa vai muito além da fase defesa prevista no devido processo legal após a instrução. A defesa começa em verdade com a ciência da acusação e vai até depois do julgamento, quando existirá a possibilidade de recursos. Já o contraditório, que é inerente ao direito de defesa, tem fundamento no devido processo legal, também previsto na CF, art. 5º, LIV.
O contraditório é a garantia do cidadão ou do agente acusado ter a possibilidade de contraditar o que se está alegando a seu respeito ou sobre fatos que lhe causam prejuízo.
Quando não se observa o exercício da defesa ou há seu cerceamento, ou ainda não possibilitam o contraditório no processo disciplinar, fica latente a necessidade de declaração de NULIDADE DO FEITO. (g.n.)
Fonte:http://vmwitrprd01.cmdo.policiamilitar.sp.gov.br/organização/unidades/MonografiasCAES/monografias/2009/cao_um/marcelino_fernandes_da_silva.pdf
Não obstante, segue a posição do mesmo Oficial acerca dos pormenores do Procedimento Disciplinar, como se observa:
"Entendemos ser uma impropriedade chamar o instrumento apuratório de transgressões que visam à reeducação de procedimento, visto que em verdade se trata de um processo em disciplinar para apurar faltas de menor potencial ofensivo que aquelas que podem gerar demissão ou expulsão. O procedimento disciplinar é de fato um processo em que SE DEVEM OBEDECER TODOS OS PRINCÍPIOS, COMO O DEVIDO PROCESSO LEGAL, O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. É um processo destinado à apuração e sancionamento não-exoneratório, não obrigando a passagem do militar para a inatividade.
O fato de ser um processo que visa à reeducação NÃO RESTRINGE OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS, muito menos dá àquele que preside o feito o direito de violar princípios para aplicação de sanções administrativas, ou seja, TODOS OS DIREITOS E GARANTIAS DE UM PROCESSO DEVEM ESTAR PRESENTES NO CHAMADO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR."
Por fim, para afastar qualquer centelha de questionamento acerca da violação ao direito do silencio, segue as seguintes doutrinas e jurisprudências, para diversas legislações/ órgãos Estatais, como segue:
Para a CF: art 5º, inciso LXIII – "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado" (g.n.)
Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm
Para o Código de Processo Penal: Art. 186. "Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas" (g.n.)
Fonte http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
Para a PMESP: vide I-16 PM: "Direito do silêncio Artigo 139 - Antes de iniciar o interrogatório, o Interrogante informará ao militar do Estado acusado que não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, respeitando o direito constitucional de permanecer em silêncio" e "Direito do silêncio Artigo 195- Antes de iniciar o interrogatório, o presidente observará ao justificante que não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas." (g.n.)
Fonte http://www.tjmsp.jus.br/leis/pm%20_i16_20130809.pdf
Para o MP/SP: "O reconhecimento jurisprudencial de que o silêncio do acusado é um dos direitos constitucionais, não admite qualquer dúvida" (g.n.)
Fonte:http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/documentacao_e_divulgacao/doc_biblioteca/bibli_servicos_produtos/bibli_boletim/bibli_bol_2006/RDP_04_16.pdf
Para o TJM/SP: "Resolução nº 042/2016 Art. 6º Na audiência de custódia, o juiz entrevistará o preso, devendo: (...) III - dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio" (g.n.)
Fonte http://www.tjmsp.jus.br/AtosComunicados/Home/Visualizar/82
"Por unanimidade, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu anular o processo de um soldado do Exército que não foi advertido de seu direito de permanecer em silêncio e produziu prova contra si ao depor como testemunha em um caso de furto. A decisão ocorreu no julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 122279, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. De acordo com os ministros, a denúncia apresentada se baseou apenas na confissão, e o STF entende que a falta de advertência quanto ao direito ao silêncio torna ilícita prova produzida contra si mesmo" (g.n)
Fonte http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=272729
Para o STJ:
"os arts. 5º, LXIII, da CF e 186, e seu parágrafo único, do CPP, conferem ao acusado o direito ao silêncio ou a não autoincriminação, ao permitir que, por ocasião de seu interrogatório, cale acerca dos fatos criminosos que lhe são imputados, ou ainda, e via de consequência do princípio do sistema de garantias constitucionais, negue a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo magistrado, que poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do cotejo com os demais elementos probatórios colacionados, pois ao depor não está o réu obrigado a se autoincriminar". (HC 1316111-SP- 5ª T – Ministro Jorge Mussi, Dje 07/06/2010).
Fonte https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/o-direito-ao-silencio-como-garantia-constitucional-no-processo-penal/25834
Para os Direitos Humanos: PIDCP artigo 14, item 3. "Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes garantias (...) g) De não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada" (g.n.)
Fonte http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/d0592.htm
Para o Ministro Gilmar Mendes: "Não há dúvida, porém, de que a falta da advertência quanto ao direito ao silêncio, como já acentuou o Supremo Tribunal, torna ilícita "prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em 'conversa informal' gravada, clandestinamente ou não" (g.n.)
Fonte: Mendes, Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Série EDB) / Gilmar Ferreira Mendes.– 4. ed. rev. E ampl.–São Paulo: Saraiva, 2012.
Para o Professor Fernando Capez: "o réu, quando inquirido pelo juiz, pode permanecer calado, exercitando o seu direito ao silêncio, igualmente tutelado pelo Texto Constitucional" (g.n.)
Fonte: Capez, Fernando Curso de processo penal / Fernando Capez. – 19 ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Para o Professor Vicente Grecco Filho:
"Outro princípio constitucional de fundamental importância no processo penal é o que a doutrina denomina "direito de não se autoacusar", o "direito ao silêncio", ou, em latim, nemo tenetur se detegere, também formulado como nemo tenetur seipsum accusare[34] (art. 5o, LXIII). Entende-se o princípio como decorrência ou complemento da presunção de não culpabilidade (art. 5o, LVII) e tem diversos desdobramentos processuais, entre os quais o de que o ônus da prova dos elementos do crime é da acusação, o de que o silêncio não pode ser entendido como confissão ficta, o de que ninguém pode ser compelido a participar de reconstituição de fato delituoso" (g.n.)
Fonte Greco Filho, Vicente Manual de processo penal / Vicente Greco Filho. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Para o Professor Cícero Robson Coimbra Neves:
"Ademais, como bem se firmou com o passar dos tempos, ninguém está obrigado a produzir prova que possa ser usada contra si próprio (nemo tenetur se detegere), constituindo um direito público subjetivo do suspeito, corolário do princípio da presunção do estado de inocência, grafado no inciso LVII do art. 5o da Lei Maior, e do direito ao silêncio, que não se restringe, assim postula a doutrina unânime, ao preso, assegurado no inciso LXIII do art. 5o da CF" (g.n.)
Fonte Neves, Cícero Robson Coimbra - Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
Para o Professor Nestor Távora: "o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma." (g.n.)
Fonte: Távora, Nestor Processo penal II: provas – questões e processos incidentes / Nestor Távora, Vinícius Assumpção. – São Paulo: Saraiva, 2012
Nesse sentido, pode até parecer redundante a apresentação de tantos argumentos acerca do tema, mas se esclarece que o escopo dessa massiva ratificação se dá por conta da enorme violação em que o acusado pode ser submetido, pois o depoimento dele, que é um meio de prova da defesa, se dá por violado quando não lhe é possibilitado o direito de permanecer em silêncio.
3. DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DE ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO
Em que pese a legislação empregue o termo "poder administrativo", para se referir aos poderes da Administração Pública, a doutrina, inteligentemente, corrigiu essa denominação para o então binômio poder-dever, ou seja, se de um lado a administração pode realizar determinados atos administrativos por conveniência e oportunidade, de um outro lado, ela deve realizar atos por força da legalidade. Nesse sentido, afirma a doutrina: "Precisamente por não poder dispor dos interesses públicos cuja guarda lhes é atribuída por lei, os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão." (g.n.)
Fonte: Pietro, Maria Sylvia Zanella Di - Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Dessa forma fica claro que se administração se mostra movimentada hoje, por conta de um ilícito praticado, ela tem a OBRIGAÇÃO de ANULAR os atos administrativos por serem ilícitos, tendo como desdobramentos dessa anulação os efeitos ex tunc. Nesse sentido:
"Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulação produz efeitos retroativos à data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir de então).
A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos, conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das Súmulas nos 346 e 473. Pela primeira, "a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos"; e nos termos da segunda, "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
E a anulação pode também ser feita pelo Poder Judiciário, mediante provocação dos interessados, que poderão utilizar, para esse fim, quer as ações ordinárias e especiais previstas na legislação processual, quer os remédios constitucionais de controle judicial da Administração Pública.
A anulação feita pela própria Administração INDEPENDE DE PROVOCAÇÃO DO INTERESSADO uma vez que, estando vinculada ao princípio da legalidade, ELA TEM O PODER-DEVER DE ZELAR PELA SUA OBSERVÂNCIA." (g.n.)
Isto posto, comprova-se que a anulação será legítima. Insta frisar, que essa sequência de apontamentos se dá para entender, a contrário sensu, o princípio do "pas de nullité sans grief", o qual se traduz no assertiva "não há nulidade se não houver prejuízo" e que, passando a ser analisado a contrário sensu, se depreende que SE HOUVER PREJUÍZO, ENTÃO HAVERÁ NULIDADE.
A propósito, para um melhor entendimento, segue a jurisprudência do TJM acerca desse tema (que deve ser interpretado a contrário sensu):
"Problemas meramente formais que não acarretem efetivo prejuízo ao policial militar acusado não têm o condão de anular todo o processo disciplinar. In casu, os princípios da ampla defesa, do contraditório, da igualdade entre as partes e da paridade de armas, foram rigorosamente observados, não tendo havido nenhuma ofensa ou obstáculo ao direito de defesa.
Ademais, nenhuma nulidade pode ser declarada sem que haja o correspondente e efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que deveras não demonstrou o apelante, principalmente quando não se vislumbra, no ato impugnado, lesão a valores indisponíveis que a legislação administrativa e processual queira preservar." (g.n)
Fonte: As nulidades no processo penal. - 10. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 29 e 31) Apelação cível nº 4.129/17 – 1ª Câmara TJM
Destarte, observa-se que: Se houver efetivo prejuízo ao policial militar acusado, haverá também o dever de se anular todo o processo disciplinar; que se os princípios da ampla defesa, do contraditório, da igualdade entre as partes e da paridade de armas, não forem rigorosamente observados, haverá ofensa ou obstáculo ao direito de defesa; que a nulidade pode ser declarada quando se comprove o correspondente e efetivo prejuízo, principalmente quando se vislumbra, no ato impugnado, lesão a valores indisponíveis que a legislação administrativa e processual queira preservar.
4. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Em 1872, uma terrível tragédia atingiu a jovem garota Agnes Blanco. Nesse ano a menina foi atropelada por uma vagonete de uma companhia de fumos oriunda de uma estatal Francesa, vindo, a garota, a perder uma de suas pernas.
Em que pese esse evento tenha sido devastador para a vida da menina, o mesmo teve o condão de mudar todo o rumo de responsabilidade do Estado, pois o pai da garotinha ingressou com uma ação judicial da qual gerou a teoria do risco administrativo, demonstrada hoje, nos termos do artigo 37, § 6 da CFRB, como segue: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (g.n.)
Nesse sentido, acrescenta a doutrina:
É chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir da apreciação dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da ideia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo (cf. Cretella Júnior,1970, v. 8, p. 69-70).
O Código Civil acolheu expressamente a teoria da responsabilidade objetiva, ligada à ideia de risco. Em consonância com o artigo 927, parágrafo único, "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Fonte: Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Insta frisar, que a CFRB, em seu artigo 5º inciso LXXV, assim dispõe acerca da reparação nos erros do Estado, sobretudo daqueles afetos às prisões e condenações inexatas: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença."(g.n.)
Destarte, conforme o conteúdo apresentado, consagra-se, não só a possibilidade de existir danos causado pela Administração ao Militar, mas também a responsabilidade inequívoca do Estado em reparar qualquer punição indevida.
Ante o exposto, revela-se a inequívoca conclusão de que a falha na observância de alguns preceitos constitucionais como a Ampla Defesa, Contraditório, Presunção de Inocência e o Devido Processo legal, por parte da Administração Pública, pode gerar diversos danos ao mundo jurídico bem como ao mundo real, pois se nesse gera a nulidade do processo, com o ônus de ter que refazer todos os atos, naquele pode se observar um acusado sendo punido indevidamente pelo Estado, maculando assim a imagem legalista da instituição.
A proposta da presente obra foi a de acender a centelha da discussão acerca de temas polêmicos afetos à área acadêmica-jurídica, de modo a possibilitar uma expansão dos conhecimentos forenses, através das discussões e teses aventadas.
O respeito sobre as decisões administrativas dos superiores permanece, entretanto, pelo receio no manuseio equivocado das legislações, buscou-se, através de um viés cientifico, alertar a nossa sociedade sobre as problemáticas que a falta de observância aos preceitos constitucionais em sede de um Procedimento Administrativo podem causar na credibilidade da justiça e do Estado.
O desuso dos princípios constitucionais, sobretudo, da ampla defesa, fragiliza a segurança jurídica, e macula os ideais de uma justiça imparcial e plena, no estado democrático de direito.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processual Penal. 20. ed. rev. atual e ampliada. São Paulo: Ed. Saraiva 2013;
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012;
Fonte Greco Filho, Vicente Manual de processo penal / Vicente Greco Filho. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012;
Fonte Neves, Cícero Robson Coimbra - Manual de direito penal militar / Cícero Robson Coimbra Neves, Marcello Streifinger. – 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012;
Fonte: Távora, Nestor Processo penal II: provas – questões e processos incidentes / Nestor Távora, Vinícius Assumpção. – São Paulo: Saraiva, 2012;
Fonte: Pietro, Maria Sylvia Zanella Di - Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018;
Mendes, Gilmar Ferreira Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Série EDB) / Gilmar Ferreira Mendes.– 4. ed. rev. E ampl.–São Paulo: Saraiva, 2012;
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