Petição - Ação não Cumulatividade
Órgão julgador: 2a Vara Federal Cível e Criminal da SSJ de Anápolis-GO
Última distribuição : 26/02/2020
Partes Procurador/Terceiro vinculado DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANAPOLIS-GO (APELANTE) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) (APELANTE) NomeE COMERCIO Nome(ADVOGADO) LTDA (APELADO) Ministério Público Federal (Procuradoria) (FISCAL DA LEI)
Assinatura 26/02/2020 17:45 MS-Nome-Exclusao.ICMS.base.Piscofins 18369 Inicial
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ANÁPOLIS/GO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1 a oREGIÃO.
Mandado de Segurança.: Exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS.
NomeE COMERCIO LTDA, devidamente inscrita no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ sob o número 00.000.000/0000-00, com sede e foro à Via Primária 6D- A, Quadra 10, Módulos 11/12-B – Distrito Industrial de Anápolis – DAIA, representado nos termos do seu contrato social, vem por seu procurador que este subscreve, Nome, brasileiro, casado, advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Goiás, sob o no 30.731, sócio no escritório Elias & Pamplona Advogados Associados – ME, Sociedade de Advogados regularmente inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Estado de Goiás, sob o no 1.775 e inscrita no CNPJ sob o no 00.000.000/0000-00com sede na EndereçoCEP 00000-000, Telefone: (00)00000-0000, e-mail: email@email.com, , respeitosamente à digna presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5o, inciso LXIX da Constituição Federal de 1988, impetrar o presente:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR em face em face do ato coator que será praticado pelo Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal em Anápolis (DRF), com endereço à EndereçoCEP 00000-000, ou quem lhe faça as vezes, e contra a União Federal na condição de litisconsorte passiva necessária por expressa determinação do artigo 6 o da referida Lei no 12.016/2009, cujas intimações poderão ser realizadas na SAUN, Endereçoo Andar, Torre D, Centro Empresarial CNC, Brasília, pelos motivos fáticos e de direito que passará a expor:
1. PROPÓSITO DA IMPETRAÇÃO
A presente impetração tem como objetivo afastar a incidência das contribuições COFINS e PIS sobre o faturamento majorado da Impetrante, pois que a Autoridade Impetrada faz incluir na referida base de incidência os valores referentes ao ICMS – imposto de competência estadual, que, por ser receita do ente federado, não integra o conceito de, repita-se, faturamento da Impetrante, bem como seja declarado o indébito tributário, referente ao quinquênio anterior à impetração, de ambas as contribuições, quando tiverem incidido indevidamente, sobre valores de ICMS.
2. DA SINOPSE FÁTICA
A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, sujeita ao pagamento da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social instituída pela Lei Complementar n.o 70/91, hoje regida pela Lei Ordinária Federal n.º 10.833/04, com fundamento jurídico no artigo 195, I, da Constituição Federal de 1.998, bem como a contribuição social para o Programa de Integracao Social – P.I.S, instituído pela Lei Complementar 07, de 1970, atualmente regido pela lei ordinária federal 10.637, de 2002, cujo fundamento de validade está inserto no texto do artigo 239, da referida Carta da Republica, sendo que ambas as leis adotam a base de cálculo definida pelo artigo 3º, da Lei ordinária Federal 9.718, de 1998.
Sucede que, à base de cálculo da contribuição relativa ao COFINS e ao PIS, que é o faturamento, a Autoridade Impetrada faz integra o montante devido à título de Imposto de competência ESTADUAL, incidente sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, o que não é jurídico ocorrer, pois torna sua incidência inconstitucional, afrontando, sobremaneira, o Princípio Constitucional da capacidade contributiva (art. 145, parágrafo 1o) , posto que sua incidência atinge montante que não corresponde a sua verdadeira base de cálculo, qual seja, o faturamento, assim como o Princípio da Legalidade e, principalmente, o conceito constitucional de faturamento (artigo 195, I) .
Ora, o ICMS, por ser tributo indireto e, portanto, não componente da receita da empresa, a qual exerce a função de mera arrecadadora aos cofres públicos, não deve integrar o faturamento para efeito de cálculo das referidas contribuições. O que ocorre é que o ICMS agrega-se ao valor da operação, que é a soma dos preços das vendas registradoras nas notas fiscais, e sobre ele malsinadamente incide as Contribuições a COFINS e ao PIS, que, na realidade, deveria incidir tão somente sobre o faturamento da empresa.
A Lei ordinária federal 9.718, de 1998, de 30 de dezembro de 1.991, ao instituir a Contribuição ao COFINS, determina em seus artigos 2o e 3o os elementos necessários à validação dos tributos em questão. Dispõem os citados textos:
Art. 3o O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. § 2o Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2o, excluem-se da receita bruta: I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
Como se pode ver, a lei andou bem ao mandar excluir, do valor do IPI destacado e o ICMS cobrado sob o regime de substituição tributária.
Sucede que, ao se quedar silente sobre a possibilidade de se excluir, também, o ICMS PRÓPRIO incidente na venda da mercadoria, fez-se, por via oblíqua, sua manutenção dentro do conceito de receita própria da Impetrante, o que, por consequência, traz as malfadadas incidências do COFINS e do PIS, sobre seu faturamento, o que, por óbvio, não deve prosperar.
O recolhimento das contribuições em questão vem sendo efetuado, tendo como base de cálculo o valor bruto de todas as receitas da impetrante, inclusive com inclusão do ICMS. Este, contudo, não é receita da impetrante, mas sim do Estado membro. Seu valor, assim, não pode, nem deve compor a base de cálculo das contribuições supramencionadas.
Desta forma, por restar ofendida em seu direito líquido e certo pelas razões e fundamentos abaixo aduzidos quando da inclusão do ICMS PRÓPRIO na base de cálculo da COFINS e do PIS, aos quais está sujeita ao recolhimento, interpõe a Impetrante o presente mandado no qual se pleiteia a concessão de tutela jurisdicional que declare a inconstitucionalidade da sistemática ora combatida.
Nesse esteio, faz-se necessária a presente demanda judicial a fim de que se conceda à impetrante segurança no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.
I – O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 240.785, DEFINIU
SER INCONSTITUCIONAL A SISTEMÁTICA DE SE INCLUIR NO CONCEITO DE FATURAMENTO OS VALORES QUE NÃO REPRESENTEM RECEITAS DA EMPRESA, NO CASO, O VALOR DE I.C.M.S – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 195, I, - INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 2º E 3º DA LEI ORDINÁRIA FEDERAL 9.718, DE 1998, DO ARTIGO 1º, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 10.637, DE 2003 E ARTIGO 1º, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 10.833, DE 2004, POIS QUE NÃO EXCLUEM DO CONCEITO DE FATURAMENTO – HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA COFINS E DO
PIS – O ICMS PRÓPRIO DA EMPRESA, POIS ESTE TRIBUTO NÃO É RECEITA DA IMPETRANTE E SIM DO ENTE FEDERADO ESTADUAL
Primeiramente, mister serem conferidos os dois dispositivos constitucionais que autorizam a instituição das referidas contribuições combatidas nestes autos:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: ... b) a receita ou o faturamento
Já para o PIS, o texto do artigo 239 recepciona a lei complementar 07, de 1970, a qual trazia como hipótese de incidência de tal contribuição o próprio faturamento, estando, portanto, em consonância com a base de incidência da COFINS.
Fato é que apenas o faturamento, este agora entendido como 'receita bruta', em razão da nova redação do artigo 195, após a Emenda Constitucional 20, de 1998, é que pode ser tributado pelas referidas contribuições. Valores que não representem receitas e, portanto, não integrem o faturamento da Impetrante não podem se pôr como base imponível a tais exações.
O Princípio da Capacidade Contributiva é anunciado de modo expresso pelo artigo 145, parágrafo 1o da Constituição Federal de 1998, com base no qual, em poucas palavras, pode ser definido como a aptidão efetiva, e não abstrata, do sujeito passivo para pagar tributos. Emerge deste conceito a clara lição da Professora Dra. Regina Helena Costa:
"O conceito de capacidade contributiva ainda que o termo que o expressa padeça de ambigüidade e de imprecisão características de linguagem do direito positivo, pode ser singelamente definido como a aptidão, da pessoa colocada na posição de destinatário legal tributário, para suportar a carga tributária , sem o perecimento da riqueza lastreadora da tributação." ("in" Princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 101 ) .
A sistemática de cobrança da Contribuição a COFINS e do PIS ora guerreada, autoriza a cobrança de tributo sobre o faturamento, acrescido de valor não caracterizador deste, o que viola a verdadeira capacidade da Impetrante em contribuir com as Contribuições.
Sempre que a Carta Magna se refere a faturamento, deve-se entendê-lo no seu sentido técnico, sendo a somatória das receitas em um determinado período de tempo, não podendo a lei tributária alterar este conceito para deturpar a sua noção, em manifesta afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, que dispõe o seguinte:
"Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Direito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
O conceito de faturamento tem uma significação jurídica própria, consagrada no direito privado, o qual, portanto, não pode ser alterado para fins tributários, por força da proibição do referido art. 110 do CTN, Lei Complementar à Constituição Federal. Este conceito de direito privado é consagrado a nossa doutrina, senão vejamos:
"Fatura. Na técnica jurídico-comercial, entanto, é especialmente empregado para indicar a relação de mercadorias ou artigos vendidos, com os respectivos preços de venda, quantidade, e demonstrações acerca de sua qualidade e espécie, extraída pelo vendedor e remetida por ele ao comprador." (De Plácido e Silva "in "Vocabulário Jurídico, Editora Forense-Rio de Janeiro) .
Do vocabulário "fatura" deriva-se o termo "faturar", do qual extrai-se o conceito de "faturamento". Este conceito de direito privado não demonstra explicitamente se o faturamento seria ou não equivalente a receita bruta. Contudo, para efeito de seu sentido técnico-jurídico, o conceito de faturamento não inclui os impostos incidentes sobre as vendas. Portanto, não se pode confundir o conceito de faturamento, posto na Constituição, com o de receita bruta de vendas, o qual abrange a parcela de impostos incidentes sobre vendas. Acerca disso, há um consenso doutrinário e jurisprudencial: faturamento é menos que receita bruta de vendas.
Vale transcrever aqui os votos dos Ministros Moreira Alves e Marco Aurélio no já mencionado RE no 150.755-1, em discussão a respeito do conceito de "faturamento" e seu alcance:
"O Sr. MINISTRO MOREIRA ALVES : Sr. Presidente, o problema que há é o relativo á base de cálculo – o faturamento, pois o artigo 28 alude á receita bruta e não o faturamento, que é a expressão utilizada pela
Constituição. Existe algum conceito legal e doutrinário absolutamente firmado do que vem a ser faturamento? A meu ver, Sr. Presidente, esse Decreto-lei n.o 2.397 de 1987 definia o que ele entendia como receita bruta para efeito da base de cálculo da contribuição. No sentido que lhe deu, não a integram as rendas e receitas de que trata o parágrafo 1o do artigo em causa.
O Sr. MINISTRO MARCO AURÉLIO: Ministro, a partir do momento em que nós precisamos buscar definição em uma lei relativa a Finsocial, é certo, mas anterior á carta nós não assentamos aí que a Lei não é a de que cogita o artigo 195?
Essa Lei nova do art. 195 não teria que ser, a teor do dispositivo, uma lei completa? E veja, exaberba esse aspecto um dado: o abandono, perdoe- me V.Exa., dos parâmetros da Carta. A meu ver, foi intencional, porque não creio que tenham enviado o projeto sem abrir a Constituição e sem se ter feito a leitura do artigo 195. Chegou-se á inscrição de uma expressão que é diametralmente oposto, quanto ao significado, ao referido artigo 195, inciso IV receita bruta de faturamento. Dizer, a esta altura, que , vamos entender que onde se lê receita bruta, deve ser lido faturamento é um passo, a meu ver, demasiadamente largo e perigoso.
O Sr. MINISTRO MOREIRA ALVES : Mas o raciocínio se baseia em legislação que é específica do FINSOCIAL. O artigo 28 se remete a ela. Assim, Sr. Presidente, desde o momento em que existe legislação no país que, com relação á receita bruta, a conceitua de forma que possa ela equiparar-se a faturamento, parece-me que, por via de interpretação, se possa tomar receita bruta, aqui, como a decorrente do faturamento."
Ora, não obstante a opinião dos Ministros no julgado em questão ter sido divergente, não há que se negar que houve concordância no entendimento da matéria no sentido de que receita bruta e faturamento não se tratam de conceitos semelhantes. Um decorre do outro. Para o Ministro Moreira Alves, para interpretação restritiva e no caso conforme a Constituição, a expressão receita bruta deve ser reduzida a faturamento para efeito de enquadramento da contribuição no artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988.
Portanto, a receita bruta de vendas deve ser entendida como sendo a receita líquida de vendas, sem o acréscimo das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. Por outro lado, o entendimento da distinção dos conceitos de faturamento e receita bruta também foi coadunado pelo Tribunal Pleno do S.T.F., no Processo no 150.755-1. Reproduzem-se aqui as palavras do Sr. Ministro Marco Aurélio:
"Não posso, onde está inscrito "receita bruta", entender que houve referência ao que contemplado na Carta, a faturamento, a receita líquida. Não posso! Se o fizer, Senhor Presidente, estarei partindo para um campo de absoluto subjetivismo. Tenho que enfrentar a Lei tal como ela se contém. Tenho que proceder ao cotejo sem substituir-me como que ao legislador, sem alterar o próprio texto legal."
O que a sistemática de recolhimento, segundo o Fisco, da Cofins e do PIS, propõe é justamente que as contribuições tenham como base de cálculo o valor das vendas de produtos ou mercadorias, ou seja, o faturamento, acrescido também á base de cálculo o valor do ICMS a ser repassado. Nítido, pois, que a receita bruta de vendas é que vem sendo tributada pelas contribuições em questão, e não o faturamento, como a ordem jurídica proclama.
Qual seria, pois, o conceito de "faturamento"? Se a receita bruta é decorrente do faturamento, se faturamento é menos que receita bruta de vendas por esta ser composta de descontos e impostos, conclui-se que o faturamento nada mais é que receita líquida de vendas, cujo conceito está pertinentemente disposto no Regulamento do Imposto de Renda:
"Art. 227 – A receita líquida de bens e de serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. (Decreto-Lei no 1.598/77, artigo 12, parágrafo 1o).
Ora, o conceito de receita líquida, equivalente ao conceito de faturamento como restou concluído, é um conceito de direito privado, e a ele deve se fazer valer a regra do artigo 110 do CTN. Aliás, sobre a aplicação do artigo 110 do CTN, outro não é o entendimento unanime do Plenário do Supremo Tribunal Federal:
"EMENTA: Empréstimo compulsório (DI, no 2.288/86, art. 10) incidência na aquisição de automóveis de passeio, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade. I- Empréstimo compulsório, ainda que compulsório, continua empréstimo (Victor Nunes Leal) : utilizando-se, para definir o instituto de Direito Público, do termo empréstimo, posto que compulsório – obrigação "ex lege" e não contratual – A Constituição vinculou o legislador á essencialidade da restituição na mesma espécie, seja por força do princípio explícito do artigo 110 do CTN, ou seja porque a identidade do objeto das prestações recíprocas é indissociável da significação jurídica a julgar o vocábulo empregado. Portanto, não é empréstimo compulsório, mas tributo, a imposição de prestação pecuniária para receber, no futuro, quotas no Fundo Nacional de Desenvolvimento: Conclusão unânime á respeito" (RE no 121.336 – CE, DJU de 26.6.92 – Tribunal Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence).
No caso concreto concluiu-se pela ilegitimidade de se alterar o conceito de empréstimo utilizado pela Constituição Federal para delimitar a competência da União, á luz do artigo 110 do CTN. Esclareceu o Eminente Ministro Pertence, a restrição á lei tributária:
"Não se trata , é claro, de submissão da lei tributária á lei civil. A lei tributária só se submete á Constituição (ou, nos limites dela, á Lei Complementar). Mas, é da interpretação do emprego , no próprio texto constitucional, do "nomen juris" do instituto de direito privado, que se pode extrair, como no caso, a limitação da lei tributária pelas conotações essenciais do conceito privatístico, que, assim, a publicizou."
Ora, igualmente o emprego do "nomen juris" "faturamento" pela própria Constituição Federal, fez com que o conceito de direito privado ("in casu" do Regulamento do Imposto de Renda) tenha se tornado delimitador da competência tributária da União, sem possibilidade da lei tributária alterá-lo, sob pena de ofender diretamente a Lei Maior, ainda que por via de Lei Complementar, a qual não pode em absoluto descompasso com o conceito técnico de faturamento dispor quer o mesmo seja receita bruta, receita financeira, receita de vendas de capital, receita de doações e heranças, despesa com salários, descontos, e assim por diante.
A Constituição Federal de 1.998 novamente é atingida se observada a matéria pelo ângulo da legalidade. A Lei Complementar no 70, de 30 de dezembro de 1991, que institui a contribuição para o financiamento da Seguridade Social, preceitua que sua incidência se dará sobre o faturamento da empresa.
Ora, o ICMS é imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e comunicação. O fato gerador é a circulação de mercadorias, o seu momento de ocorrência é a saída de mercadoria e produtos do estabelecimento. Visa angariar recursos para o Tesouro do Estado – Membro e do Distrito Federal. A COFINS, visa financiar as atividades- fins da área de saúde, previdência e assistência social através de sua incidência sobre o faturamento da empresa. O ICMS não é lucro da empresa. Sendo assim, a COFINS não deve incidir sobre este imposto. Caso entenda- se o contrário, que o tributo deva incidir sobre o ICMS, a COFINS passaria a financiar a Seguridade Social, também através do ICMS.
Ora, não é esta a intenção do legislador.
Por outro lado, caso se entenda que o faturamento engloba o valor total do que consta na fatura de venda de mercadoria, o IPI, na hipótese de venda de produto industrializado por empresa industrial, será também "faturado" ao comprador, mas á evidência não é receita da empresa e sim da União. Não há lógica excluir o IPI, no caso, do conceito de faturamento e não fazer o mesmo com o ICMS. Irrelevante, absolutamente, o fato deste último imposto já constar do valor da mercadoria, pois isto decorre somente de que o ICMS faz parte da sua própria base de cálculo, constituindo o destaque de seu valor na Nota Fiscal mero controle, para os fins do artigo 7o do Decreto- Lei 406/68, e não para os fins do conceito de faturamento. Neste sentido foi o Acórdão da 2o Seção do Tribunal Regional Federal da 3o Região:
"Tributário. PIS. Base de Cálculo. Exclusão do ICM. I - Sendo o PIS forma de participação dos empregados nos resultados operacionais das empresas e não na arrecadação tributária do Estado, em sua base de cálculo – o faturamento, não se inclui o ICM. Embargos Infringentes rejeitados." (EIAC 90.03.03534-2 Dj SP 14.09.92, P. 103 – ementa oficial- Repertório IOB de Jurisprudência, 1o quinzena de outubro de 1.992, no 19/92, 1/5494).
Do voto do Relator Juiz Márcio Moraes, colhe-se o seguinte entendimento:
"Com efeito, a inclusão do ICM no preço das mercadorias representa simplesmente a técnica legislativa de arrecadação desse tributo, a qual não modifica absolutamente o fato econômico e jurídico da empresa auferir própria exclusivamente de suas atividades operacionais mercantis, que é aquilo que o espírito da lei quer, como base de cálculo do PIS, ou seja , seu faturamento.
Tanto é assim que o PIS é forma de participação dos empregados nos resultados operacionais, para, integrando-os na vida e desenvolvimento destas, dar cumprimento á norma constitucional inscrita no artigo 165, V, da Constituição de 1969, e artigo 7o, XI, da Constituição Federal atual.
Bem de ver, todavia, que ao disciplinar forma de participação dos empregados no lucro das empresas, não quis a Constituição que o empregado lograsse participação de receita que não é da empresa – o IPI e o ICM – mas das Fazendas Nacional e Estadual. A nosso sentir, quer sob a índole constitucional, quer sob o da legislação ordinária, não há autorização para que as empresas arquem, a favor de seus empregados, com o pagamento de um tributo aumentado por receitas que não são suas, nem derivadas de suas normais operações produtivas, mas formadas por tributos que elas apenas têm o ônus de receber e transferir.
O plano de integração social visa propiciar aos empregados participação no faturamento das empresas, não na arrecadação tributária da União (no caso do IPI) e do Estado (no caso do ICM) ."
O exemplo transcrito trata especificamente do PIS, no entanto, aplica-se perfeitamente ao caso da COFINS, que deveria incidir sobre o faturamento tão somente.
A ofensa ao Principio Constitucional da Legalidade, portanto, torna-se clara. Cite-se, pois, o artigo 5o, inciso II do Texto Maior que:
"Art. 5o - II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Não é jurídica, portanto, a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS se a Lei determina que a base de cálculo deste tributo é o faturamento. Estar-seá deturpando o sentido da lei, além de transgredir norma constitucional pétrea, qual seja, a de que a União Federal pode somente agir nos limites impostos pela norma legal, sob pena de praticar ato inválido, através de seus órgãos.
Toda a argumentação anteriormente esposada ganhou vazão recentemente no seio do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Na assentada de seu órgão pleno, por posição de sua maioria (seis ministros) o STF entendeu ser inconstitucional a incidência da COFINS, sobre o faturamento, sem que haja a prévia exclusão do ICMS, da referida base de incidência.
O voto condutor de tal julgado, extraído do Recurso Extraordinário 240.785, de lavra do Min. Marco Aurélio Mello, segue em anexo a esta impetração.
Do exposto, conclui-se que a exigência fiscal do COFINS e do PIS tendo como base de cálculo não só o faturamento, mas também o valor devido a título de ICMS é totalmente inconstitucional, por ofender os Princípios Constitucionais da Capacidade Contributiva e da Legalidade, assim como por distorcer o verdadeiro conceito constitucional de faturamento.
4. A MEDIDA LIMINAR
O "periculum in mora" encontra-se configurado através da situação de inadimplemento em que se encontrará a Impetrante caso não deferida seja a tutela requerida, hipótese em que estará sempre presente o risco de sofrer uma atuação por parte da AUTORIDADE IMPETRADA, com a conseqüente inscrição de seu débito na divida ativa e cobrança executiva, já que o procedimento que pretende adotar é expressamente vedado pelo Fisco.
Como a atividade dos agentes públicos é vinculada, é certo que em caso de fiscalização, estará a Impetrante sujeita á autuação.
Mesmo na hipótese de não ser a Impetrante autuada, os órgãos públicos encarregados da fiscalização e arrecadação de tributos não fornecerão, permanecendo os respectivos débitos fiscais sem a suspensão de sua exigibilidade, certidões de regularidade fiscal solicitados para participação em financiamentos, verificando-se prejuízo na sua atividade em decorrência da não participação em serviços contratados somente por meio deste procedimento.
A Impetrante restará então o caminho do recolhimento da parcela controversa, mas neste caso, a ação ordinária proposta não terá também eficácia caso a decisão final seja favorável, posto que os valores recolhidos terão que ser pleiteados em ação de repetição de indébito, restando reintroduzido o repudiado princípio do "solve et repete", já abolido da legislação hodierna.
Diante do exposto, estando presente os pressupostos requeridos pelo inciso II do artigo 7o da Lei no 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, justifica-se a antecipação dos efeitos pretendidos no presente "writ", quais sejam, da suspensão da exigibilidade da COFINS e do PIS sobre ICMS, pois que este imposto estadual não se coaduna com o conceito de receita da Impetrante.
O PERFUME DO BOM DIREITO
No que tange ao Perfume do Bom Direito, encontra-se este presente em função das acima elencadas ofensas sofridas pelo Texto Constitucional de 1.988 quando da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS, bem como em razão da RECENTE POSIÇÃO EXTERNADA PELA SUPREMA CASA, EM JULGAMENTO PROFERIDO NO SEU ÓRGÃO PLENO.
Deve-se lembrar que o legislador tributário exclui, expressamente, da base de cálculo da contribuição em tela, a parcela correspondente ao IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados) no artigo 2o, parágrafo único, alínea a, da Lei Complementar n.o 70/91.
Ora, inexiste justificativa para a existência de tratamento distinto para esses impostos, no tocante à base de cálculo da contribuição instituída pela Lei Complementar n.o 70/91, pois ambos são tributos de estrutura semelhante, indiretos, não integrando o faturamento ou as receitas das empresas.
Não se pode aceitar que a parcela relativa ao ICMS integre a base de cálculo desta contribuição, isto porque, logicamente, as empresas não faturam impostos. A base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da seguridade social, instituída pela Lei Complementar n.o 70/91, não pode ser por ele integrada, sob pena de, inclusive, vulnerar-se o Princípio da Capacidade Contributiva (artigo 145, parágrafo 1o, C.R.).
Com efeito, um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser considerada é a efetividade; em outras palavras, a capacidade contributiva considerada na hipótese de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia.
Se assim é, incluir-se na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito – no caso, valor de imposto – é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária.
Distinguem-se perfeitamente, a receita da empresa, da receita tributária e, desse modo, a mesma exação não pode ser qualificada como das duas naturezas. Portanto, sendo inegável a natureza tributária da receita proveniente do ICMS, o montante correspondente a esse imposto não pode integrar o faturamento da empresa.
Destarte, evidencia-se incabível a inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.
5. A VIA PROCESSUAL ELEITA
Desta forma, o encontro de contas propiciado pela compensação mencionada deve ser referendado através do presente remédio heróico. Dispensando maiores explanações, sobre a adequação da via mandamental para alcançar o benefício da compensação de tributos, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete 213, de sua Súmula, que reza o seguinte:
"O Mandado de Segurança consiste ação adequada para a declaração do direito a compensação tributária."
Isto posto, não há que se falar em inadequação da via eleita.
6. DO PLEITO MANDAMENTAL
Diante de todo o exposto, requer a Impetrante respeitosamente, se digne a V. Ex.a, com esteio inciso II do artigo 7o da Lei no 1533/51, combinado com o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional, conceder-lhe medida liminar, para, tão-só, SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO TOCANTE À PARCELA QUE REPRESENTAR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO COFINS E DO PIS, no curso desta demanda. Os requisitos para a concessão da medida já se encontram delimitados no tópico específico.
Requer, ainda, que após as requisições das informações de estilo da Impetrada e ouvida a D. Procuradoria, seja-lhe concedida em definitivo a SEGURANÇA, para se declarar o direito da Impetrante a não ser compelida a incluir no conceito de faturamento o ICMS, PARA FINS DE INCIDÊNCIA DA COFINS e do PIS, declarando-se o indébito tributário da COFINS e do PIS, no quinquênio anterior a esta impetração, haja vista ter sido ela cobrada em valor superior ao devido, haja vista ter sido incluída na sua base de cálculo o ICMS, declarando-se o direito da Impetrante em promover as compensações das Contribuições mencionadas – PIS e Cofins com a própria COFINS, com o próprio PIS, com a CSSL, IRPJ, bem como com eventuais tributos ou contribuições que venham a surgir, administrados pela Secretaria da Receita Federal, assim também, com eventuais débitos (decreto – lei 2138/97, art 3), considerando-se, na correção monetária das parcelas objeto de compensação, os efeitos da modificação do poder de compra da moeda nacional, a partir dos pagamentos indevidos objetos da compensação, conforme prevê a Lei n.o 8.383/91, Instruções Normativas n.o 21/97, 210/02 em seu artigo 21 e como previsto no artigo 12, parágrafo 1o da Instrução Normativa n.o 73/97 e Decreto – lei 2138/97, art. 1o, (a compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da SRF, ainda que não sejam da
mesma espécie nem tenham a mesma destinação constitucional), garantindo assim, o encontro de contas e aplicação efetiva do direito da empresa de não recolher os tributos compensados, atualizados segundo TEMA PACIFICADO NO STJ.- Em tema de compensação, a correção monetária, segundo reiterado entendimento do STJ, deve ser calculada tendo como a TAXA SELIC - INCIDÊNCIA.- Em tema de compensação, a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que são devidos juros de mora, equivalente à taxa SELIC, a partir de 01/01/1996 (§ 4o do Art. 39, da Lei 9.250/95), vez que é credora da União Federal, conforme demonstrado pela Lei e pela dissertação retro.