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Direito de resolução: uma comparação dos princípios do Unidroit e os Direitos Português e Brasileiro
27 dez 2008, 09:11
Sumário: Este estudo é elaborado a partir de um estudo comparado sobre o direito de resolução nos Princípios do Unidroit, Direito Português e Brasileiro.
Summary: This study it is elaborated from a study compared on the right of resolution in the Principles of the Unidroit, Portuguese and Brazilian Right.
Palavras chaves: Inadimplemento: direito de resolução.
Words keys: Breach of contract: resolution right.
A idéia de um sistema jurídico especial para as transações comerciais internacionais é uma das idéias mais antigas, e remonta a ius gentium[1], desenvolvido por um pretor peregrino (lex mercatoria romana), que criava regras de alcance universal para resolver controvérsias entre indivíduos romanos e os que não eram romanos[2].
Entretanto, podemos afirmar que somente com a criação do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado Internacional (UNIDROIT)[3], que é uma organização intergovernamental independente, que passou a existir regras mais específicas para o direito internacional privado e que possui a anuência dos Estados membros filiados[4] de forma a preparar gradualmente a adoção por estes de uma legislação de direito privado uniforme. Mas atualmente, o UNIDROIT elaborou cerca de setenta estudos e projetos nos principais ramos do direito, abordando temas como a venda e matérias conexas, o crédito, os transportes, a responsabilidade civil, o direito processual e o turismo. Resultado destes trabalhos seis convenções[5] e inúmeras outras aprovadas em Conferências diplomáticas dos Estados membros.
Assim, a contratação internacional mais e mais integra o dia-a-dia das pessoas físicas como jurídicas de direito privado interno, passando de domínio antes reservado a alguns especialistas, destacados da grande maioria, para campo de ação de número crescente do comum dos mortais, em razão do perceptível esgotamento dos modelos legais nacionais, pressionados pela crescente necessidade de estruturar modelo jurídico internacional para o mundo economicamente globalizado. Modelos que podem ter tido o seu papel e sua relevância durante décadas, estão claramente em crise, diante de contexto internacional substancialmente modificado, em razão dos extraordinários desenvolvimentos das tecnologias de comunicação: das transferências de montantes inimagináveis de recursos, de um ponto a outro do planeta em segundos, combinada com a circulação de dados em tempo real, tornada efetiva e disponível para o comum dos mortais.
E a inadequada preparação do direito para fazer face ao choque da globalização pode ser exponencial e infinitamente penosa, se não nos prepararmos para esse futuro próximo, como demonstra, justamente a necessidade de pensar, redigir, interpretar e aplicar contratos internacionais em contextos internacionalizados.
O Instituto para a unificação do Direito Privado, com sede em Roma completou em 1994 a elaboração de uns Princípios UNIDROIT dos contratos comerciais internacionais[6], que culminou uma tarefa de pesquisa intensa levada a cabo durante vários anos e que envolveu decisões tomadas por um grande número de juristas de vários ordenamentos jurídicos dos cinco continentes[7].
Michael J. BONELL[8] aborda o papel dos Princípios do UNIDROIT e a CVIM indagando serem ambos alternativas ou instrumentos complementares para a uniformização do direito. Podemos afirmar que a edição dos Princípios do UNIDROIT é um marco singular no DIPr. por sintetizarem os princípios fundamentais da disciplina mediante algumas regras gerais básicas.
No entanto, para cobrir tópicos que não estavam dispostos nos Princípios do UNIDROIT, o Conselho de Direção do UNIDROIT procedeu em 2004 à edição de uma nova versão dos Princípios do UNIDROIT.
Esta nova versão dos Princípios do UNIDROIT tem como sua principal finalidade, disciplinar as regras do interesse das comunidades internacionais que não estavam presentes na versão de 1994. Assim, novos capítulos foram acrescentados: Pouvoir de Représentation, Droits des Tiers, Compensation, Cession des Créances, Cession des Dettes, Cession des Contrats, Délais de Prescription. Além disso, dois artigos novos foram incluídos no capítulo 1 (art. 1.8 – Interdiction de se Contredire) e no capítulo 5 (art. 5.1.9 – Renonciation par Convention). Em consequência, a edição de 2004 dos princípios de UNIDROIT consiste em 185 artigos (ao contrário dos 120 artigos da edição de 1994) estruturados como seguem: Preambule (versão 1994, com a adição dos parágrafos 4 e 6 e as nota de rodapé); Chapitre 1, Dispositions Générales (versão 1994, com a adição do artigo 1.8 e 1.12[9]); Chapitre 2, section 1, Formation du Contrat (versão 1994); e section 2, Pouvoir de Représentation (nova); Chapitre 3, Validité (versão 1994); Chapitre 4, Interprétation (versão 1994); Chapitre 5, section 1, Contenu du Contrat (versão 1994, com a adição do artigo 5.1.9) e section 2, Droits des Tiers (nova); Chapitre 6, Exécution, section 1, (versão 1994) e section 2, Hardship (versão 1994); Chapitre 7, Inexécution, section 1, Inexécution en Général (versão 1994), section 2, Droit a l'Exécution (versão 1994), section 3, Résolution (versão 1994) e section 4, Dommages-Intérêts (versão 1994); Chapitre 8, Compensation (novo); Chapitre 9 (novo), section 1, Cession des Créances (nova), section 2, Cession des Dettes (nova), section 3, (nova); Chapitre 10, Délais de Prescription (novo)[10].
Cada artigo inclui não apenas regras de direito, mas também um comentário explicativo freqüentemente acompanhado de exemplos[11]. Sendo assim, cada artigo deve ser observado conjuntamente com o seu respectivo comentário, que muitas vezes introduz desenvolvimento à regra expressa[12].
Estes Princípios contêm regras destinadas a regerem os contratos comerciais internacionais[13], assim não causa surpresa que quase todas as funções enunciadas no respectivo preâmbulo digam respeito aos contratos internacionais, tendo como exceção às referências da sua utilização para interpretação ou suplementação da lei nacional ou, ainda, como modelo aos legisladores nacionais[14].
Anteriormente, a publicação dos "Princípios do UNIDROIT de 2004", a jurisprudência arbitral já vinha usando os Princípios do UNIDROIT para interpretar o direito nacional aplicável.
Não há dúvidas que os Princípios do UNIDROIT representa, para quem se interessa pela evolução do comércio internacional, especialmente em relação à arbitragem internacional, um passo positivo, um auxílio favorável para a formação gradual e uniforme de um regime jurídico[15] a ser utilizado na solução concreta dos litígios comerciais internacionais.
Na opinião de Pierre LALIVE[16], uma das utilidades dos Princípios do UNIDROIT consiste em contribuir para a previsibilidade e a seguridade do regime jurídico.
Entretanto, este trabalho versa sobre a importância do Direito à Resolução nos contratos comerciais internacionais, nos leva a aventar uma reflexão sobre o tema, fundado nas soluções propostas pelos Princípios do UNIDROIT comparando com o Direito Português e Brasileiro[17].
E, em relação ao Direito Português e Brasileiro, existe uma justificativa adicional para ter em conta os Princípios do UNIDROIT relativos a resolução dos contratos, mesmo que trata de contratos internos. Na verdade nestes dois sistemas jurídicos, verifica-se a omissão quase total de normas legais cuja previsão coincida com as existentes ao artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT.
Usufruindo a sua constituição, e com a intenção de contribuir para o estudo desta matéria, buscarei no Direito Português e Brasileiro as disposições semelhantes nas quais o credor poderá resolver o contrato a partir do inadimplemento do devedor.
É sob esta perspectiva que se procederá à comparação entre as formas de resolver o contrato dos Princípios do UNIDROIT e as do Direito Português e Brasileiro[18].
Usaremos a forma disposta no artigo 7.3.1, dos Princípios do UNIDROIT para verificar e comparar estes preceitos aos existentes no Direito Português e Brasileiro.
2- DIREITO À RESOLUÇÃO:
É necessária uma breve exposição histórica do direito à resolução, na qual estará envolvida a vária concepção que o tema desencadeia ao longo dos tempos da existência da civilização humana. Para que se possa ter uma melhor compreensão da ebulição que o assunto provoca.
2.1- ORIGEM:
O direito à resolução tem sua origem remota no Direito Romano, onde se admitia que à parte que cumpria, exercesse, face ao não cumprimento, uma ação com a finalidade de reclamar a obrigação devida, não dispondo, contudo, de uma ação que extinguisse o contrato.
Nos contratos de compra e venda, aos poucos, surgiu a prática de inserir uma cláusula expressa, a qual se denominava lex commisoria, que permitia ao vendedor que havia cumprido com suas obrigações, considerar resolvido o contrato.
A finalidade desta cláusula era, há de evitar uma posição de desigualdade em que se encontrava o vendedor ao entregar o objeto do contrato, ou seja, a coisa vendida. Assim, ao transmitir o objeto, se transmitia a propriedade e a posse do objecto, e não poderia, se necessário, se valer de uma acção reivindicatória. Isto ocorria porque este contrato era consensual, desta forma aperfeiçoava-se por mero consentimento.
Decerto que, a há autores que cultiva a origem do Direito à Resolução, na conditio causa data causa non secuta, descrevendo que, só poderia ocorrer à restituição da coisa contra o contratante que não tivesse cumprido a sua parte[19], independentemente de culpa por parte do inadimplente, sendo necessária à ocorrência do fato para exercitar-se a conditio causa data. Podemos assim, afirmar que, esta conditio é uma sanção imposta em contra partida ao enriquecimento sem causa.
A autora Aurora Gonzales Gonzales[20] adota a corrente que estabelece a origem do Direito à Resolução nos Princípios do Direito Canônico e Feudal[21].
No período medieval, passou-se a considerar o compromisso entre as partes, isto se deu, por causa da grande influência da igreja católica, bem como a descentralização do poder dos monarcas e a centralização do poder nas mãos da igreja.
Os casos de inadimplemento eram levados ao Tribunal Eclesiástico e este decidia com fulcro na regra fraganti fidem non est fides servanda[22].
Foi a partir desta máxima, que o Direito Canónico, firmou a concepção tradicional dos dias atuais, ou não, do direito à resolução nos contratos bilaterais[23].
3- RESOLUÇÃO NOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT:
Os Princípios do UNIDROIT discriminam que, o direito de resolver o contrato é concedido à parte lesada em duas hipóteses, dispostas no artigo 7.3.1, n.º 1 e 3, quando o incumprimento do fato for havido como essencial, ou seja, não pode ser um inadimplemento insignificante ou mesmo um mero inadimplemento. Não sendo o incumprimento qualificado como essencial ou em forma equivalente, restringe-se a sanção à reparação do dano. Se, porém, o incumprimento é essencial, mas o credor tem interesse que o devedor cumpra com o contrato, se aplica o sistema NACHFRIST, ou seja, a concessão de um prazo suplementar, ao faltoso, para que cumpra o devido. Mas se este não cumprir o prazo suplementar, o credor só poderá resolver o contrato se, na época da concessão do prazo suplementar o incumprimento já era considerado como essencial.
Desta maneira, podemos perguntar, qual foi o sistema espelhado ou utilizado para estabelecer o conceito incumprimento essencial e qual séria o critério para considerar o incumprimento como essencial ou não?
Pesquisando no sistema do common law inglês, mais especificamente nas obrigações contratuais, as obrigações que são consideradas como relativas aos contratos, são tidas como não fazendo parte da sua principal finalidade, apesar do contrato, estarem contidas warrant[24], e as que são consideradas essenciais condidion[25].
De acordo, com esse sistema, conseqüentemente, o prejudicado teria direito à resolução exclusivamente em casos onde uma condition estivesse em jogo. O mesmo sistema qualifica uma condition, como parte essencial do contrato, quando se pode depreender das circunstâncias que o comprador, não teria concluído o contrato se, esta condition não estivesse presente. Poderíamos assim afirmar que o sistema espelhado é o sistema Inglês. Mas tal afirmativa será precipitada, uma vez que, não sabemos exatamente qual foi à teoria adotada para o cumprimento da obrigação.
E para colocar ainda mais confusão a esta questão, observaremos o comentário do artigo 7.1.4[26]; "Se o credor tiver legitimamente resolvido o contrato nos termos do artigo 7.3.1(1) e 7.3.2(1), os efeitos da resolução (7.3.5) ficam igualmente suspensos por uma notificação eficaz de correção".
Assim esta resolução só produzirá efeitos se, o devedor não fizer esta notificação de correção ou, então, si fizer não corrija os defeitos do incumprimento essencial.
3.1- O incumprimento dos Princípios do Unidroit
O artigo 7.1.1 deste diploma define o incumprimento[27] de uma forma a incluir todas as formas de incumprimento defeituoso, impossível e absoluto a par da falta de cumprimento total, logo, esta definição abrange tanto o incumprimento justificado como o injustificado[28].
3.2- O sentido do incumprimento essencial[29]:
O artigo 7.3.1 trata do direito à resolução do contrato[30], dispondo que: "Uma parte pode resolver o contrato se o incumprimento pela outra parte de uma obrigação contratual for havido como incumprimento essencial"[31], ou seja, a parte somente pode resolver o contrato se houver um incumprimento essencial provocado pela outra parte.
O artigo mencionado dos Princípios do UNIDROIT é de uma interpretação complexa, pois o que vem a ser a significada e a abrangência de "incumprimento essencial", desconhecida na ordem jurídica Portuguesa e Brasileira, mas de estrema importância para a concretização do direito à resolução[32]. Deste modo, se pretende obter uma interpretação, tanto quanto possível, unívoca de um termo de importância nuclear no regime da resolução contratual e que, se fosse deixado totalmente livre para a apreciação dos intérpretes, poderia, mal grado o disposto no artigo 4.1, perturbar o propósito dos Princípios do Unidroit[33].
A extensão da expressão contida no artigo 7.3.1 dos Princípios do Unidroit, antes de tudo, distinguiu o incumprimento essencial do que não tenha essa qualificação. Apesar de ser importante tal conceito[34], por quanto à existência ou não do incumprimento essencial. Entretanto o n.º 2, do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT, traz circunstâncias equivalentes ao incumprimento essencial que poderão ajudar a esclarecer o que vem a ser o inadimplemento essencial.
É claro que, os autores não atribuíram um conceito formal para o que vem a ser incumprimento essencial, quando da elaboração destes Princípios.
Na legislação Portuguesa o direito à resolução advém de um incumprimento[35] definitivo, que provêm de um atraso no cumprimento da prestação ou se torna à prestação definitivamente impossível.
Assim dispõe o artigo 802, n. º 2 do CCP[36], que quando; "o credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância"[37].
Segundo este artigo, a resolução do contrato não terá lugar quando o "não cumprimento parcial" tiver "escassa importância", atendendo ao interesse do credor. Logo, este preceito nos traz duas questões de difícil compreensão. A primeira qual séria a abrangência do "incumprimento parcial" e a segunda qual séria o entendimento de "escassa importância".
A primeira contenda leva-nos a crer que este "incumprimento parcial" abrange tanto a quantidade como a qualidade da prestação[38]. O que nos conduz em uma primeira análise há buscar uma complementação, e neste exame procuraremos usar o preceito do n.º 1 deste mesmo artigo, assim, podemos concluir que: a alteração das qualidades da coisa que deva ser entregue pode determinar a impossibilidade total da prestação, se o credor tinha em vista a coisa precisamente com as qualidades que vieram a faltar, por culpa do devedor[39], ou seja, o incumprimento parcial faz com que o incumprimento se torne total, uma vez que o credor não venha mais a ter interesse nesta prestação obrigacional e que a mesma tenha um valor considerável[40].
Então para considerar o incumprimento deste artigo para fins de resolução contratual é necessário que este incumprimento seja grave[41]. Logo, esta gravidade do incumprimento não é medida pela entidade do dano e sim pela importância da violação do contrato, em relação à vontade expressa das partes e à natureza e finalidade da relação[42], podendo abranger tanto a obrigação principal como a acessória, todavia, não podemos nos esquecer que este incumprimento deve afetar objetivamente o interesse do credor na obrigação[43].
O doutrinador Eridano de Abreu[44] afirma que, a idéia de "escassa importância", funda-se no princípio geral disposto no n.º 2 do artigo 762 do CCP, de que as partes no cumprimento da obrigação, assim como no exercício correspondente, devem proceder de boa-fé.
Assinalamo-nos que a gravidade do inadimplemento da obrigação, não influi diretamente no direito a indenização e independe de sua extensão, devendo ser imputável ao devedor.
No Direito Brasileiro o incumprimento do contrato por parte de um dos contraentes (devedor) pode o contratante pontual, em vez da atitude passiva da defesa, adotar um comportamento ativo na preservação de seus direitos de fato, se o incumprimento resulta de culpa de um dos contraentes[45], a lei concede ao outro uma alternativa, com efeito, pode ele: a) exigir do outro contraente o cumprimento da obrigação; ou b) pedir judicialmente a resolução do contrato.
Assim a opção, pelo menos no campo teórico, constitui prerrogativa do credor e a lei (artigo 475 do CCB[46]) determina que a "parte lesada pelo inadimplemento pode pedir resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo-lhe, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos", assim concede a lei uma faculdade ao credor de resolver o contrato e usará se quiser. Caso não queira e seja possível alcançar o resultado, optará pelo cumprimento do contrato.
Elaborando uma análise (não muito exaustiva) mais cuidadosa do parágrafo único do artigo 475 do CCB, percebe-se que o legislador nele disciplinou apenas as conseqüências do incumprimento, e não este próprio, o que nos mostra as dificuldades para a interpretação e abrangência do artigo, de maneira que são várias formas de ocorrência deste inadimplemento.
Dentre as lacunas que podem ser apontadas neste artigo, a principal é falta de uma qualificação, podendo nele ser incluída toda a forma de incumprimento da obrigação, ou seja, todas as causas existentes de não satisfação do crédito.
É, portanto necessário ser feito um exame nos contratos bilaterais, pois neste contrato, criam-se obrigações para ambas às partes, e os efeitos destas obrigações recíprocas serão produzidos quando cada uma das partas tenha cumprido a sua obrigação, e este incumprimento de uma das partes causa a insatisfação do outro, podendo, em decorrência, exercer o direito de resolução.
Assim, o cumprimento da obrigação, deverá, contudo, revestir de certas características, sob pena de não ser aceito pelo credor, é o que estabelece o artigo 389 do CCB: "não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo os índices oficiais e regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", logo o devedor deverá efetuar a prestação devida pelo modo e na época estipulada (artigo 394, CCB).
O artigo 389 do CCB está admitido dois inadimplementos voluntários: a) absoluto; que subdivide em parcial ou total; b) Relativo. No primeiro caso o credor poderá resolver o contrato, já no incumprimento relativo se a obrigação interessar o credor, este colocará em mora o devedor para cumprir a obrigação.
A primeira se traduz na falta completa ou parcial da prestação, seja dar, fazer ou não fazer, de tal forma que não mais possa ser executada, ou seja, quando "o objeto da prestação debitoria é atingido, permanentemente, pela inviabilidade da execução voluntária" ou "perdido o interesse, ou desaparecida a possibilidade, quando a prestação se torna irrealizável, surge à figura do não cumprimento definitivo da obrigação"[47]. Já, a segunda tem lugar quando apenas parte da coisa devida deixa de ser alcançada ao devedor, ou então, quando o devedor não cumpriu a obrigação exatamente como previsto, mas sim de maneira diversa, ou seja, implica constituir-se o devedor em mora, dando-lhe oportunidade para emendá-la, mediante o cumprimento da prestação a que está obrigado, desde que esta última seja útil ao credor.
3.3- Circunstâncias equivalentes ao incumprimento essencial
O incumprimento essencial é condição primordial para o exercício do Direito à Resolução no âmbito do contrato bilateral[48], considerando a fundamentação e o espaço de aplicação daquele direito. Mas as alíneas a) a e), do n.º 2, do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT, demonstra quando um incumprimento de uma obrigação equivale ao incumprimento essencial.
Tal direito de equivalência, leva-nos a uma idéia de uma não cumulatividade, isto é, qualquer das partes pode-se valer daquelas prerrogativas para equiparar o incumprimento de uma obrigação ao incumprimento essencial, independemente de haver ou não direito à indenização[49].
3.3.1- A Alínea a) dos Princípios do UNIDROIT, em regra, dispõe quando o incumprimento equivale ao inadimplemento essencial, ou seja, quando aquele privar o credor, em termos substanciais, do que podia esperar do fim da obrigação contratual, salvo se o devedor não previu ou não podia razoavelmente prever esse resultado.
Estudando este preceito dos Princípios UNIDROIT podemos assentar que, sempre que o credor tiver uma incerteza de que a outra parte não poderá cumprir o contrato da maneira convencionada, poderá resolver o próprio, no entanto, deve afetar condicionalmente o cumprimento exato da obrigação ou fim do negócio, desde que imputável à outra parte.
Deste modo, observando a idéia central dos contratos sinalagmáticos, concluímos que o credor e o devedor sempre visam o cumprimento exato do contrato, com a devida satisfação das obrigações, sendo que o devedor, normalmente se obriga a executá-la (entrega do objeto) e o credor de efetuar a contraprestação, neste sentido, o credor quer que o objeto contratado tenha a utilidade desejada. De outro modo, se a outra parte descuida do exato cumprimento, em termos substanciais, ou se de qualquer outra forma torna impossível o objeto, perderá o credor interesse em continuar vinculado ao contrato. Mas tal impossibilidade deve refletir de uma forma grave, de maneira a provocar a resolução pelo incumprimento do contrato.
Não há no Direito Português uma regra geral explicita com âmbito de aplicação e alcance correspondente. Mas há regras parcelares que podem ser invocadas e confrontadas a propósito.
Tomando como referência Baptista Machado[50], onde nos coloca duas situações: a) o fim da obrigação contratual faz parte da própria obrigação; b) o fim tido em vista pelo credor ficou fora do conteúdo do contrato.
A primeira situação nos propõe duas hipóteses; a primeira leva-nos a uma idéia que o fim da obrigação contratual pode estar adstrito em um prazo elementar para o cumprimento e a segunda esta vinculada ao fator do próprio objeto a que se destina o cumprimento, sem estar ligado ao fator tempo[51].
Na primeira contenda colocada, quando existir um prazo elementar fixado pelas partes ou imposto pela lei, resultante dos usos ou circunstâncias concretas do caso, o atraso da prestação equivale à impossibilidade definitiva. Mas este atraso deve estar ligado ao interesse do credor, como Baptista Machado[52], justamente observa, com as finalidades de uso ou de troca que o credor visava conseguir com a prestação. É a frustração do fim da obrigação, posterior ao retardamento causado pela impossibilidade, que o n.º 2, do artigo 793 do CCP tem especial vista.
Se o fim da obrigação contratual tido pelo credor não estiver previsto no contrato, poderá ser fator preponderante para colocar em mora à parte em atraso, para isto vejamos o exemplo que se segui.
"A", comerciante de produtos para a classe baixa, convenciona com "B" a fabricação e colocação de um anúncio para efeitos publicitários, "B" fabrica o anúncio conforme o convencionado, mas, ao invés de colocá-lo em local de grande circulação de pessoas de classe baixa, instala-o em lugar pouco freqüentado pelo público alvo da publicidade, de sorte que o anúncio nenhum reflexo terá na venda dos produtos.
Em tal hipótese "A" não poderá considerar o cumprimento satisfatório, apesar da convenção não determinar local em que será colocado o anúncio, no entanto, "B" deveria ter levado em consideração que "A" comercializa produtos para as classes mais desfavorecidas e, por conseguinte, o anúncio só poderia ter interesse se situado em local adequado a sua finalidade.
Assim "A" poderá colocar em mora "B" em virtude do incumprimento parcial da obrigação. Entende Baptista Machado[53], que o devedor pode obstar à resolução do contrato fundada na impossibilidade parcial, eliminando os defeitos da prestação ou procedendo à substituição desta dentro do prazo (artigo 808, n.º 1 do CCP). Caso não seja suprido tal incumprimento, este se tornará definitivo, sendo assim o contrato se resolverá.
A doutrina brasileira coloca a questão da finalidade como determinante na concepção da obrigação como um processo para o cumprimento da obrigação contratual.
O contrato bilateral estabelece uma correspondência entre um direito e um dever contraposto, e a sua essência é constituída pela conduta a ser desenvolvida pelo devedor a favor do credor (a obrigação que uma parte tem de entregar determinado objeto à outra, e dentro desta obrigação, aparentemente unitária, estão embutidas outras, como a entrega do objeto embalado, protegido se for o caso contra insetos, etc.). Podemos, concluir que essas obrigações estão adstritas no Direito Brasileiro somente a uma vertente da forma e época de que devem ser efetuadas as obrigações (artigo 394 do CCB).
Assim, nos contratos de locação, o locatário é obrigado a servir-se da coisa locada para os usos convencionados[54] ou para aqueles que decorrem de sua natureza, não podendo alterá-los sem anuência do locador, sob pena de resolução do contrato. Assim, não pode o locatário de um escritório transformá-lo em apartamento residencial[55].
A coisa alugada destina-se, por sua natureza, a um determinado fim e é nesse sentido que deve ser utilizada. Ou então, deve ser utilizada de acordo com a forma que se convencionou. Se isso não ocorrer há incumprimento contratual, e, havendo incumprimento, pode o locador não só promover a resolução do contrato, como reclamar perdas e danos (artigo 570, do CCB).
3.3.2 - Passaremos agora a discorrer sobre a alínea b), que nos traz a idéia de que o incumprimento estrito da obrigação está particularmente ligado ao objeto da prestação obrigacional do contrato, ou seja, este inadimplemento está associado à qualidade do objeto do contrato[56].
Logo, podemos dizer que o credor quando contrata espera que a prestação convencionada tenha a qualidade desejada. Porém esta esperança pelo devido aproveitamento das utilidades, que o credor fez antes de contratar, pode muito bem vir a falhar. E falhará por certo sempre que, a final, a coisa adquirida ou que irá ser entregue, não tiver as propriedades do objeto contratado que induziu o credor ao negócio.
Em um sentido lato está qualidade da prestação (objeto) do contrato, traduz-se tanto numa deformidade, diversidade ou mesmo numa falta de quantidade. Logo, há casos em que o devedor executa materialmente a prestação, mas não cumpre porque a executa mal[57]. Assim, de uma forma global, o credor pode recusar a prestação e exigir uma nova, desde que possível, ou até mesmo a redução da sua contraprestação.
Conseqüentemente o devedor que cumpri de maneira irregular a prestação é obrigado, em princípio, a corrigir o defeito ou, se a correção não se torna praticável, será compelido a trocar o objeto defeituoso por outro igual ao convencionado no contrato[58].
Além deste incumprimento qualitativo do objeto, temos a questão, que nos põem Baptista Machado, que se trata da inexatidão quantitativa, tal inexatidão dá direito a resolver o contrato, pois o credor pode inicialmente não aceitar o cumprimento da prestação parcial e uma vez recusada a prestação parcial, seguem-se as conseqüências da mora ou do incumprimento definitivo[59].
Para o nosso intento, importa designadamente determinar quando e sob que condições o credor pode declarar a resolução do contrato. Mas justamente para tanto precisamos que ocorra o cumprimento defeituoso, abrangendo a inexatidão qualitativa e quantitativa.
Este cumprimento defeituoso ou a falta de cumprimento[60] está tipificado no artigo 799, n.º 1 do CCP, mas não se encontra neste artigo o desenvolvimento das características que este incumprimento comporta, contudo a maior parte da disciplina especifica desta figura se encontra dispersa em várias normas reguladoras de alguns contratos especiais[61].
Estes artigos dispersos[62] nos levam a observar que, tanto os vícios de direito (artigo 905 e ss. do CCP) como os vícios da coisa (artigo 913 e ss. do CCP) são equiparados por força deste artigo, sendo-lhes aplicáveis as mesmas disposições adaptadas, em tudo quanto não seja modificado pelas disposições seguintes.
Este artigo 913 do CCP faz-nos menção de quatro categorias de vícios; vício que desvalorize a coisa, vício que impeça a realização do fim a que é destinada, falta das qualidades asseguradas pelo devedor, e a falta das qualidades necessárias para a realização do fim a coisa se destina. Deste modo tanto os vícios de direito como os vícios da coisa estão equiparados à falta de qualidade do objecto contratado. Mas este artigo só será aplicado no contrato de compra e venda, se no momento da celebração do contrato, o objeto é, desde logo, transmitido ao comprador, e este já se encontra defeituoso desde a celebração. Desta forma este contrato é invalidado, no caso do comprador não conhecer do defeito[63], sendo assim anulável.
Contudo, se o objeto da venda se torna defeituosa depois da celebração do contrato e mantém ao tempo da entrega, estaremos diante de um incumprimento passível de resolução (artigo 798, n.º 1, artigo 800, n.º 1 e 2, artigo 802, n.º 1, ambos do CCP), ocorrendo à mora do vendedor (artigo 807 do CCP). Mas outro fator preponderante é a contenda de saber se, o defeito da prestação prejudica ou não o fim da obrigação e se tem de ser apreciado objetivamente. Deve-se ter em linha de conta os termos e as circunstâncias próprias de cada situação concreta, ou seja, deve ser a prestação agregada a um fim, como normalmente é, ela será de outro jeito sempre que seja de toda inadequada ao fim a que se destina[64].
O Direito Brasileiro, no que se refere à própria qualidade do objeto entregue na obrigação contratual, traz questões de relevância, pois a intenção das partes é o devido cumprimento da obrigação: Logo se a prestação tiver vícios redibitórios, poderá o credor resolver o contrato; e se no caso do cumprimento ruim ou defeituoso da obrigação poderá o credor também resolver o contrato?
Para que o vício redibitório de o direito a resolver o contrato deve-se revestir de alguns requisitos: a) o defeito deve prejudicar o uso da coisa ou diminuir-lhe sensivelmente o valor[65], ou seja, se pequeno é o vício que apresentar, de modo que o prejuízo dele resultante não se impõe como relevante, assim neste caso não poderá resolver o contrato; b) o defeito deve ser oculto, ou seja, o adquirente deve agir com cautela e proceder a um exame no mínimo superficial; c) o defeito deve existir ao momento da celebração do contrato.
Por estes motivos à lei confere ao adquirente a prerrogativa de devolver o bem (resolver o contrato) ou de pedir o abatimento no preço.
Outra questão que colocamos em discussão é a do cumprimento ruim ou defeituoso, diferentemente do Direito Português a legislação brasileira nada disciplina sobre o assunto, mas a doutrina leciona que, este cumprimento é aquele feito em desacordo com a atenção devida aos deveres denominados anexos, decorrentes do princípio da boa-fé, e que fazem parte do fim da obrigação contratada.
Acrescenta ainda que o cumprimento defeituoso, não se relaciona com a culpa, pois o conceito do cumprimento é mais amplo do que da culpa, apesar de existir laço comum entre eles.
Por essa razão, a lei confere ao credor (adquirente) a prerrogativa de pedir o abatimento no preço ou de resolver o contrato.
3.3.3 - Na aliena c) traz a questão de equiparar o incumprimento essencial ao incumprimento intencional ou imprudente, observaremos, primeiramente, no Direito Português a questão do incumprimento imprudente.
A legislação portuguesa em seu artigo 801 do CCP (impossibilidade culposa) disciplina que; "tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação".
Este preceito leva-nos ao princípio geral (artigo 798 do CCP), no qual "o devedor que falta culposamente ao cumprimento torna-se responsável pelo prejuízo causado ao credor". Desta maneira, este prejuízo está ligado à responsabilidade do devedor pelo incumprimento da obrigação e esta responsabilidade está sujeita a existência de culpa[66].
Logo, podemos observar que o incumprimento do contrato praticado por culpa do devedor não é elemento caracterizador de resolução do contrato, em princípio, mas um fator preponderante da responsabilidade.
Por conseqüência, como poderíamos apreciar e medir o grau de culpa[67] para fins de responsabilidade? Para responder esta indagação observaremos o artigo 799, n.º 2 do CCP, onde a culpa é apreciada nos termos aplicáveis a responsabilidade[68].
A doutrina portuguesa[69], no entanto, tem considerado somente os casos praticados com negligência passíveis de responsabilidade, mas incluindo, no âmbito da responsabilidade contratual não só a falta de diligência, a deficiência de vontade, mas também a falta de qualidades, aptidões ou de discernimentos exigíveis ao devedor.
Entretanto, atrevo-me a dizer que se, esta impossibilidade da prestação[70], ocorrer por culpa do devedor, o credor poderá resolver o contrato se aquela tiver como fonte um contrato bilateral (artigo 801, n.º 2 do CCP), mas se a impossibilidade parcial não decorrer da "culpa" do inadimplente, este só poderá, em princípio pedir a redução de sua contraprestação.
Mas este artigo nos traz outros problemas interessantes; a) qual é a abrangência do termo impossibilidade do cumprimento (a impossibilidade tem que ser absoluta ou basta uma extrema dificuldade ou onerosidade da prestação)[71]; b) o credor poderá resolver o contrato e pedir uma indenização[72]; c) uma vez resolvido o contrato sem que o credor tenha efetuado sua contraprestação, já não terá que a realizar, e se a realizou poderá exigir a sua restituição por inteiro.
O que podemos concluir é que os Princípios do UNIDROIT admite a resolução quando o devedor agir imprudentemente no incumprimento, deixando os demais casos da culpa (imperícia e negligência) fora dos casos passíveis de resolução. Já o Código Civil Português, numa primeira análise, usa o fator "culpa" como paradigma preponderante de responsabilidade, e sendo um fator secundário para a resolução no caso dos contratos bilaterais (artigo 801, n.º 1 c/c n.º 2 do CCP), pois, em muitos dos acontecimentos, será necessário conduzir a um calibre de responsabilidade para determinar se, em concreto, se verifica ou não o facto importante para resolver o contrato.
Esta alínea c), traz outra questão que é o incumprimento intencional. Entretanto, se observamos o comentário desta alínea[73], podemos concluir que sempre que a parte inadimplente agir intencionalmente para o causar o incumprimento do contrato este poderá ser resolvido, independentemente de ser grave ou mesmo insignificante este incumprimento.
Podemos assim dizer que a obrigação pode ser considerada definitivamente não cumprida, em casos em que não haja verdadeiramente impossibilidade de cumprir (realização coativa da prestação). Assim, tomando como fulcro à idéia de que o devedor declara a sua intenção de não querer cumprir a obrigação.
Acontecendo este incumprimento intencional, o credor só poderá resolver o contrato após colocar em mora o devedor (artigo 808, n.º 1 do CCP), ou seja, terá o direito a resolver o contrato após o prazo suplementar concedido ao devedor pelo credor.[74]
A idéia do incumprimento no Direito Português independe de ser culposo ou doloso, devendo, no entanto, revestir de outros requisitos para serem caracterizadores do direito à resolução pelo credor.
A tese da culpa e do dolo no incumprimento do contrato na legislação brasileira é condição considerável ao regime da responsabilidade civil.
E esta responsabilidade contratual funda-se na culpa, entendida em sentido amplo, de modo que a inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu descumprimento intencional, havendo vontade consciente do devedor de não cumprir a prestação devida, com intuito de prejudicar o devedor (dolo), quer pelo incumprimento do dever jurídico, sem consciência de violação, sem intenção deliberada de causar dano ao direito alheio, havendo apenas uns procedimentos negligentes, imprudentes ou omissos (culpa) prejudiciais ao credor.
Sendo a culpa, neste sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito, o principal fundamento da responsabilidade contratual, o dever de indenizar apenas surgirá quando o incumprimento for causado por ato imputável ao devedor, dai a necessidade de se apreciar o comportamento do obrigado, a fim de se verificar, para a exata fixação de sua responsabilidade se houve dolo, negligência, imperícia ou imprudência de sua parte, que resulte prejuízo para o credor.
Para se provar se houve ou não o fato que possa eximir o devedor de culpa, será imprescindível demonstrar se houve: a obrigação violada; nexo de causalidade entre o fato e o dano; culpa; prejuízo ao credor[75].
Verificados tais pressupostos essenciais à determinação do dever de reparar, armar-se-á uma equação em que o montante da indenização equivalerá ao valor do bem jurídico lesado, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte do credor.
O CCB, nas disposições gerais sobre a matéria, traz o caso de inadimplemento imputável ao devedor. Quando a obrigação deixa de ser cumprida por culpa do devedor, responderá este "por perdas e danos, mais juros e atualizações monetárias segundo índices oficiais regulamente estabelecidos, e honorários de advogado" (artigo 389, CCB).
Trata-se de regra geral sobre a inexecução de qualquer obrigação civil, cuja conseqüência é a reparação do dano.
O artigo 392, disciplina que "(…) nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei". A culpa deve ser apreciada em concreto[76].
A culpa ou o dolo não são fatores preponderantes para que o credor possa exercer o seu direito à resolução, mas são importantes para verificar a existência de uma responsabilidade por parte do infrator.
3.3.4 - A Alínea d) dos Princípios do UNIDROIT, disciplina que quando o incumprimento criar no devedor a convicção de que não poderá contar com o cumprimento futuro pela outra parte (artigo 7.3.1) será considerado essencial. Para melhor compreensão desta alínea usaremos o comentário dos Princípios do UNIDROIT, onde dispõe que "se uma das partes deve cumprir a sua obrigação em prestações e for claro que o defeito encontrado numa das prestações subseqüentes, o credor poderá resolver o contrato mesmo que os defeitos da prestação, por si só, não justifiquem a resolução".
A questão que esta alínea e comentário nos coloca é a própria perda da confiança no perfeito cumprimento das obrigações futuras como motivo de resolução do contrato.
No Direito Português esta perda de confiança nos contratos de relações duradouras, em princípio, nos leva a caminhos diferentes.
A questão da perda de confiança derivada do incumprimento num contrato com prestações fracionárias e escalonada no tempo, em princípio, não constitui direito de resolver o contrato. A mora do devedor na realização de uma delas poderá fundamentar a resolução do contrato, nos termos do artigo 808 do CCP.
Este artigo apenas se refere, diretamente, a uma determinada prestação, mas deve ser interpretado no sentido de abranger aqueles contratos com prestações fracionárias, quando nenhuma delas tenha sido ainda realizada e se verifique a mora em relação à primeira ou quando efetuado o cumprimento de algumas delas, a mora incida sobre prestações posteriores.[77]
Assim, em regra, não bastará o incumprimento de uma só prestação, para fazer desaparecer a confiança do credor[78] no devido cumprimento da obrigação pelo devedor, para poder legitimar a resolução.
Entretanto, esta desconfiança deve ser observada a partir de um caráter objetivo[79], tendo em conta a obrigação contratada, ou seja, se o incumprimento de uma única prestação afetar diretamente a convicção do credor no cumprimento das demais obrigações (atraso do pagamento da prestação, tendo o devedor vários processos de cobrança na justiça), será motivo mais que relevante da perda de confiança, mesmo que este incumprimento seja de menor importância[80]. Em caso contrário haverá somente a mora do devedor, pois, o atraso das prestações fracionárias não comportará, em princípio de per si, um direito de imediata resolução, este só poderá surgir através da interpelação (última parte do n.º 1 do artigo 808 do CCP)[81].
Por fim, e, sobretudo nas relações contratuais duradouras, intuito personae, o incumprimento não é visto pelo critério do prejuízo certo que ele possa vir a causar á outra parte no contrato, mas, como circunstância capaz de realizar a perda da confiança no devido cumprimento que acreditava a outra parte.
Examinando a doutrina portuguesa, neste domínio de relações duradouras (nomeadamente daquelas que na sua constituição ou no seu desenvolvimento implique uma ligação estreita) aparece como fundamento da resolução a justa causa.
E, esta justa causa pode ser qualquer circunstância, fato ou situação em face dos quais não seja exigível, segundo a boa fé, a continuação da vinculação de uma das partes da relação contratual[82]. Assim, esta justa causa, em regra, é elemento caracterizador das violações contratuais positivas, e, portanto um incumprimento e será esta violação, que tornará insuportável ou dificultará a manutenção da relação contratual.
A justa causa é um conceito indeterminado e, como tal, "é um conceito polissêmica que não comporta uma informação clara e imediata quanto ao seu conteúdo"[83].
Nas relações contratuais duradouras pode decorrer que umas séries de violações contratuais positivas (ou mesmo uma única violação) ponham de tal modo em perigo o fim do contrato que não seja exeqüível, da parte do credor, a continuação daquela relação contratual[84].
Neste caso, uma vez ocorrida a perda da confiança, com fundamento na justa causa, o credor não mais terá interesse na manutenção da relação contratual e se este contrato for sinalagmático poderá o credor resolver o contrato (artigo 801, n.º 2 do CCP), embora este incumprimento não configure um cumprimento definitivo.
Dada a particularidade destes contratos na legislação brasileira, onde a obrigação de trato sucessivo é aquela que se decorre no tempo, caracterizada pela prática ou obtenção de actos reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo.
Por exemplo, a venda de produtos a prestação, assim: "A" contrata com "B" a compra de 50.000 toneladas de petróleo em cinco carregamentos iguais e subseqüentes. Acontece que "B" não efetua a segunda prestação, por falta de produção suficiente, em conseqüência de sua culpa na projeção da venda e da produção do produto, ou seja, vendeu mais do que produziu. "A" poderá colocar "B" em mora, pois a confiança no cumprimento não foi abalada de maneira a tornar este incumprimento parcial em definitivo[85].
Nesta espécie de obrigações contratuais há maior probabilidade de conflitos espaço-temporais, pois, relativamente ao seu incumprimento, sobreleva o fato de que só ocorrerá a resolução se o credor perder a confiança no cumprimento futuro das obrigações, e será irretroativa, pois as prestações seriadas e autônomas já cumpridas não serão atingidas pelo descumprimento das demais prestações cujo vencimento se lhes seguir, uma vez que o cumprimento possui força extintiva. Caso não ocorra esta perda de confiança o devedor só incorrerá em mora.
Por fim, temos de considerar as obrigações derivadas de contratos de trato sucessivo celebrados intuito personae, onde pressupõe, acima de tudo, a confiança entre as partes. Para melhor compreensão tomaremos com fulcro o contrato de mandato[86].
Assim, em linhas gerais, o contrato de mandato é um contrato baseado na confiança, só deve durar enquanto esta persistir. De modo que, em princípio, cabe ao mandante, a qualquer tempo e sem que precise justificar seu ato, a prerrogativa de revogar a procuração.
A irrevogabilidade convencional, via de regra, emerge de uma relação jurídica bilateral, em que, através do mandato, se busca guarnecer outro interesse, que não o do mandato. E nisso que as hipóteses em apreço diverge do mandato ordinário.
No contrato de mandato o interesse que habitualmente se procura proteger é o do mandante. Por isso é ele revogável ad nutum, ou seja, ao inteiro arbítrio do constituinte. Ora, se, ao contrário, se procurar assegurar outro interesse que não o do mandante desnaturado, desta forma, o contrato de mandato, é justo que se estipule a irrevogabilidade do mandato[87].
No entanto, o problema doutrinário que se coloca é o de saber quais os efeitos da desobediência do mandante, que, a despeito da cláusula proibitiva, revoga o mandato ou prática pessoalmente ato contrário ao mandato. E é aqui que se instala a controvérsia.
Através desta cláusula de irrevogabilidade assume o mandante uma obrigação de não fazer cujo conteúdo é não revogar o mandato. Se o revoga, descumpre a obrigação. Qual a conseqüência do seu ato?
Uma opinião que colhe muitos seguidores, tanto pela doutrina como pela jurisprudência, é que a admite a revogação, ficando o inadimplente sujeito a perdas e danos[88]. A outra, em sentido contrário, entende que o ato de revogação deve ser considerado nenhum[89].
Diz Maria Helena[90] que o mandante que concede procuração irrevogável, "não contraiu, simplesmente, a obrigação de não revogar; renunciou a faculdade de revogar. E a conseqüência é que: a) abdicou de si o poder de executar o negócio, que faz o objeto do mandato; b) não poderá readquirir por ato unilateral. Será dispensável acordo com o mandatário; c) não tendo havido um acordo, o mandatário têm ação para anular o ato, que somente ele podia executar".
Esta última é a opinião que, data vênia, me parece justa. A solução das perdas e danos só deve ser admitida quando a execução direta não for impossível, quando lesar direito de terceiros de boa-fé, ou quando implicar constrangimento físico à pessoa do devedor[91]. Pois, muito imperfeito séria o Direito das Obrigações se desse sempre alforria ao inadimplente, mediante a paga indenização.
Ora na hipótese em análise não há qualquer inconveniente em considerar impraticável a revogação da procuração irrevogável, se disso não resulte prejuízo para terceiros de boa fé. Assim se cumpre, sem qualquer violência e de maneira adequada, aquilo que representa a vontade das partes.
3.3.5 – A Alínea e) nos traz ao debate a questão do credor não poder resolver o contrato, quando o incumprimento equivalente ao incumprimento essencial venha fazer com que o devedor sofra, com a resolução, um prejuízo excessivo, derivado da preparação ou do cumprimento fora dos padrões contratados.
Podemos concluir que tal alínea não se equipara ao incumprimento essencial, por não haver propriamente um incumprimento. Existe sim uma limitação ao direito do credor resolver o contrato, pois existindo a possibilidade do devedor vir a sofrer um prejuízo excessivo decorrente da preparação ou do cumprimento tardio ou defeituoso aquele não poderá resolver o contrato, não poderá ocorrer a Resolução. E esta limitação abrange todas as formas de incumprimento que possa vir a ser equiparado ao incumprimento essencial. Exceção a esta limitação é o inadimplemento intencional [92].
Assim ocorrendo o incumprimento (alínea a), b) e d) dos Princípios do UNIDROIT), o credor só poderá resolver o contrato após comunicar ao devedor que lhe concede um prazo suplementar para efetuar as suas prestações ou corrigi-las. Então se neste prazo o devedor não cumprir a obrigação poderá o credor resolver o contrato, mesmo que cause ao devedor um prejuízo demasiado.
Tanto no Direito Português como no Direito Brasileiro não há regra geral ou mesmo especial com âmbito de aplicação e alcance correspondente.
3.4 - Incumprimento por mora após o prazo suplementar:
O n.º 3 do artigo 7.3.1, disciplina o caso do credor poder resolver o contrato em caso de mora do devedor, mas desde que este não tenha cumprido a sua obrigação no prazo suplementar concedido pelo credor[93].
A eficácia contratual depende essencialmente do seu pontual cumprimento na forma convencionada, só se, verificará a mora do inadimplente quando, porque lhe seja imputável, a prestação não for realizada em tempo devido, uma vez configurada a mora, será dado um prazo suplementar[94] para o cumprimento do contrato.
Caso a obrigação contratual não seja executada ou corrigida neste prazo, o credor poderá resolver o contrato se, na época da concepção deste prazo, o incumprimento já era tido como essencial.
O Direito Português no artigo 808, n.º 1 do CCP, dispõe que: "se o credor, em conseqüência da mora, perder o interesse na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera para todos os efeitos não cumprida a obrigação". E para efeitos de comparação entre estes dois dispositivos, observaremos o que os dois têm em comum que é: no caso de mora, o inadimplente que não cumpriu a obrigação no prazo concedido pelo credor, poderá este resolver o contrato[95].
Sendo certo que o credor não pode, em princípio, resolver o contrato em conseqüência da mora do devedor[96], o que pode é exigir o cumprimento da obrigação e a indenização pelos danos sofridos[97].
Entretanto, o ponto crucial é a questão do prazo. Este prazo é oferecido ao devedor, como última oportunidade em que ele poderá cumprir a obrigação e se não cumprir o credor irá resolver o contrato.
Contudo, este prazo que alude o n.º 1 do artigo 808 do CCP, tem de ter uma dilatação razoável[98] em vista da finalidade do contrato[99], ou seja, deve atender a natureza e ao conhecido circunstancialismo e função do contrato, aos usos correntes e aos ditames da boa-fé, permitindo ao devedor satisfazer dento dele, o seu dever de prestar[100]. E terá ainda de ser fixado, pela mesma razão, em termos de deixar claramente transparecer a intenção do credor e tem de ser feito de maneira expressa e que cheque até o conhecimento do devedor, através de interpelação admonitória[101]/[102]. Mas tal prazo pode, ainda, ser fixado por acordo das partes. E esta última forma não porá sequer em dúvida a sua razoabilidade[103].
O legislador quando impôs a fixação de um prazo suplementar para a mora se transformar em incumprimento definitivo pretendeu com isto evitar que, ocorrendo à mora, a outra parte não pudesse resolver o contrato imediatamente ou quase imediatamente. Quer-se proporcionar, assim, ao faltoso a oportunidade de ainda cumprir, embora com algum atraso, e assim evitar que o contrato seja resolvido.
Assim, o não pagamento dentro do prazo fixado pelo credor ou estipulado entre as partes do contrato faz com que a mora se, considere retroativamente convertida em incumprimento definitivo. Tudo se passa como se o devedor, no vencimento da obrigação, se coloca nesta situação.
Como vimos à questão do prazo concedido a parte morosa no Direito Português é similar a existente nos Princípios do UNIDROIT, inclusive ao tocante da sua razoabilidade e a conversão da mora em incumprimento passível de resolução contratual.
A mora no Direito Brasileiro distinguiu nitidamente do incumprimento absoluto[104]/[105], pois: a) haverá mora quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação, possibilitando ao credor receber a prestação que lhe interessa, e inadimplemento absoluto se não houver tal impossibilidade, ou porque a coisa devida pereceu, ou porque já se tornou inútil ao credor[106]; b) a mora poderá ser purgada o mesmo não acontece com o incumprimento absoluto[107]/[108].
Ora para o código a mora é mais que um simples retardamento, pois o legislador acrescentou, ao conceito, a idéia do cumprimento fora do lugar e de forma diferente da ajustada[109].
Observados os artigos 394 e 396 ambos do CCB se deduz que sem culpa não há mora. Se houver atraso, mas o mesmo não resultar de dolo ou culpa não há de se falar em mora.
É nisto que a mora distingui do simples retardamento. O retardamento é um dos elementos da mora, pois esta é o retardamento derivado da culpa[110]. São inúmeros os julgados exonerando o devedor em atraso das conseqüências da mora[111], por não se encontrar em seu procedimento qualquer resquício de culpa[112].
Todavia aqui surge problema importante referente ao ônus da prova. A quem incumbe o encargo, ao credor ou ao devedor. Certamente a este último, o atraso no pagamento cria uma presunção de culpa, que pode ser ilidida pelo devedor provando que não a teve, ou porque a tenha tido o credor, ou ainda, porque o retardamento adveio de caso fortuito.
Em regra, os efeitos da mora não concedem ao credor o direito de resolver o contrato, pois o artigo 395 do CCB disciplina que o devedor responde pelos prejuízos a que a sua mora der causa. Portanto, calculado o prejuízo, segue-se à indenização.
Assim, se a prestação, por causa da mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la e exigir satisfação das perdas e danos (artigo 395, parágrafo único do CCB).
Abre-se, assim, para o credor uma alternativa; ou aceita a prestação, acrescida da reparação dos prejuízos que a mora acarretou, ou prova que a prestação se tornou inútil, por causa da mora e, enjeitando-a, reclama todas as perdas e danos.
Aqui, nesta última hipótese, o credor é quem deve provar a inutilidade da prestação, tardiamente prestada[113]. Esta inutilidade deve ser apreciada subjetivamente, isto é, tem-se que considerar se o objeto prestado fora do prazo, ou em lugar e formas diversas do ajustado, oferecem utilidade para aquele credor que se tem em vista, e não a utilidade em geral[114].
Outra conseqüência, decorrente da mora do devedor, vem consignada no artigo 399 do CCB; quando a obrigação se torna impossível, sem culpa do inadimplente, ela se resolve, devolvidas as partes ao estado em que antes se encontravam. Entretanto, se o devedor estiver em mora, ele passará a responder pela impossibilidade da prestação, embora tal impossibilidade resulte do fortuito. E apenas se exime, se provar a isenção de culpa[115], ou que o dano sobrevivia ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo.
A questão de quanto tempo pode perdurar o estado de mora por parte do devedor, não esta disciplinada na legislação, uma vez que a mora do devedor não da direito ao credor de resolver o contrato.
4 - CONCEITO DE INCUMPRIMENTO ESSENCIAL:
Ao conceituar o objeto de estudo, nada mais fizemos do que relacionar, sintetizar, sistematizar ou mesmo classificar situações, para no fim colocá-las sob determinado regime jurídico. Sendo assim o conceito é resultado do amontoado de pedaços comuns de situações que possam ser submetidos a uma mesma categoria.
Desta forma, e ponderando as diversas formas de inadimplemento de uma obrigação e com o objetivo de responder a nossa primeira pergunta, passamos a conceituar o incumprimento essencial quando a parte inadimplente causa um prejuízo sério a parte adimplente pelo não cumprimento da finalidade da obrigação contratual.
Como resultado desta breve comparação conclui-se que:
O artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT traz uma enorme adjetivação ao incumprimento da obrigação que nos leva a crer que tal excesso de qualificação dificulta a aplicação da norma; assim no n.º 1, o credor só poderá resolver o contrato se o inadimplemento for essencial. Já no Direito Português, em seu artigo 802, n.º 2 do CCP, traz uma qualificação substancial a esta questão, apesar de se encontrar na negativa, o credor só poderá resolver o contrato quando o incumprimento parcial não tiver uma escassa importância, por outro lado, o Direito Brasileiro em seu parágrafo primeiro do artigo 1092 do CCB, tratou apenas das conseqüências do incumprimento e não do incumprimento em si mesmo, mas tal qualificação está prevista em outro artigo (artigo 1056 do CCB), assim, no Direito Brasileiro, o credor só poderá resolver o contrato se observados estes dois artigos conjuntamente.
A questão dos fatos que tornam o incumprimento equivalente ao descumprimento essencial nos reforça a idéia de que a inadimplência não pode ser insignificante, exceção a esta idéia é o inadimplemento intencional.
Assim as alíneas a) a d) dos Princípios dos UNIDROIT, nos colocam questões, onde o incumprimento equivale ao inadimplemento essencial, a conseqüência deste é o direito do credor resolver o contrato. Comparando estas alíneas no Direito Português e Brasileiro. Concluímos que não existem nestes direitos nacionais normas semelhantes ou mesmo idênticas expressamente nos códigos civis, entretanto, a doutrina destes países entendem que aqueles motivos (n.º 2 do artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT) podem dar direito a resolver o contrato. Exceção destas possibilidades é a questão do incumprimento intencional ou imprudente (doloso ou culposo), pois deve envolver uma qualificação para poderem caracterizar o direito a resolução. Alem disto, naqueles direitos nacionais, são fatores preponderantes para caracterizar a responsabilidade do inadimplente pelo inadimplemento da obrigação.
A alínea e) não é, propriamente, um incumprimento equivalente ao inadimplemento essencial, pois trata de uma limitação ao próprio direito do credor de resolver o contrato, quando o este for tido como equivalente.
O n.º 3 do artigo 7.3.1, traz o caso do credor poder resolver o contrato se, ocorrendo a mora do devedor, este não cumprir o prazo suplementar estabelecido para o cumprimento devido da obrigação. O Direito Português possui uma norma bem semelhante a esta, no entanto, no Direito Brasileiro, não possui qualquer norma, pois a mora do devedor não dá direito a resolução do contrato e este direito só ocorrerá se a impossibilidade do cumprimento não decorrer da culpa do devedor.
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[2]JUENGER, Friedrich K. e Sixto A Sánchez Lorenzo, obra cit., p. 17.
[3]O instituto foi criado em 1926 como órgão auxiliar da Sociedade das Nações, tendo sido objeto de reformulação em 1940, após dissolução desta organização, com base num acordo multilateral - o Estatuto orgânico do Unidroit, para maiores informações consulte a página oficial do instituto, In. http://www.unidroit.org/.
[4]Actualmente são cinqüenta e oito os Estados membros do UNIDROIT para maiores informações consulte a página oficial do instituto, In. http://www.unidroit.org/.
[5]Convenção da Haia de 1964 sobre a formação de contratos de venda internacional de objectos mobiliários corpóreos e sobre a venda internacional de objetos mobiliários corpóreos; Convenção de Bruxelas de 1970 relativas ao contrato de viagem (Portugal assinou esta Convenção em 23.04.1970); Convenção de Washington de 1973 relativas à lei uniforme sobre a forma de um testamento internacional; Convenção de Genebra de 1983 sobre a representação em matéria de venda internacional de mercadorias; Convenções do UNIDROIT de 1988 (adotadas em Ottawa) sobre o leasing internacional e sobre o factoring internacional; Convenção do UNIDROIT de 1995 (adotada em Roma) sobre os bens culturais ilicitamente exportados ou roubados.
[6] Quando me referir aos Princípios do UNIDROIT estarei tratando dos Princípios relativos aos Contratos Comerciais Internacionais.
[7]Prefácio da publicação oficial, Principles of Internacional Commercial Contracts, Roma, 1994 (Tradução Portuguesa provisória, Ministro da Justiça, 1995, p. 5).
[8] BONELL, Michel J., "The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the CISG – Alternatives or Complementary Instruments", apud CASSELA, Paulo Borba, "Aspectos Principais da Convenção das Nações Unidas sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (Viena, 1980)", in http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/pbc.rtf.
[9] Este artigo na versão anterior estava disciplinado no n.º 2, do art. 2.8, do Capítulo 2.
[10] Vide o prefácio dos "Princípios do UNIDROIT de 2004" sobre as alterações que foram trazidas, ou então, vide BONELL, Michael J., "UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law", in Uniform Law Review, n.1, Klumer Law International, 2004, p. 5-40.
[11] Os "Princípios do UNIDROIT de 2004" procederam à alteração de alguns comentários, ora excluindo, ora incluindo. Assim, a título de exemplo podemos citar o art. 1.7, houve a inclusão do comentário n.º 2, com o título ABUSE OF RIGHTS, o art. 2.1.15, houve a inclusão no comentário n.º 2, da seguinte explicação "Only if the parties have expressly agreed on a duty to negotiate in good faith, will all the remedies for breach of contract be available to them, including the remedy of the right to performance" e do exemplo n.º 4, bem como o comentário n.º 2, do art. 6.2.2, teve uma parte suprimida que será abordado na nota n.º 272. Para uma verificação da abrangência das alterações feitas veja o prefácio dos "Princípios do UNIDROIT de 2004".
[12] Procurou evitar nestes comentários referências a qualquer direito positivo para explicar a adaptação de cada solução, adotando-se expressões neutras ou então comumente aceites na prática comercial internacional.
[13] A restrição dos Princípios do UNIDROIT aos contratos comerciais vincula-se a circunstâncias de que é no âmbito do comércio internacional que estão presentes os operadores e os interesses que promovem e tornam possível o desenvolvimento e a operatividade dessas normas elaboradas sem a participação estatal. Por outro lado, não implica aqui fazer uma distinção civil/comercial que é desconhecida em muitos ordenamentos estaduais, a não ser que tenham como objetivo fundamental deixar de lado o regime de certos contratos, como demonstra o comentário n.º 2 do Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT, (UNIDROIT, "Princípios…" p. 22.), pois estes não se aplicam nas "operações de consumo," ou seja aos contratos de consumo, nos quais a intervenção estatal através das normas imperativas limitam a autonomia privada das partes com a finalidade de garantir o equilíbrio contratual, dando lugar a um contexto normativo específico.
[14] "PREAMBULE, (Objet des Principes): 1) Les Principes qui suivent énoncent des règles générales propres à régir les contrats du commerce international. 2) Ils s'appliquent lorsque les parties acceptent d'y soumettre leur contrat.(**) 3) Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les "Principes généraux du droit", la "lex mercatoria" ou autre formule similaire. 4) Ils peuvent s'appliquer lorsque les parties n'ont pas choisi une loi particulière devant régir leur contrat. 5) Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter d'autres instruments du droit international uniforme. 6) Ils peuvent être utilisés afin d'interpréter ou de compléter le droit national. 7) Ils peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux". Os n.os 4 e 6 foram acrescidos na publicação dos Princípios do UNIDROIT de 2004.
[15] Na opinião de GIARDINA, Andrea, "Les Principes…", p. 558 apud AQUINO, Leonardo Gomes de Aquino. A Cláusula de Hardship no Contrato Internacional, Dissertação de Mestrado na Área de Ciências Jurídico-Empresariais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra: 2003, os Princípios do UNIDROIT constituem uma tentativa de codificação da lex mercatoria. Para verificação da abrangência dos Princípios do UNIDROIT como modelo jurídico capaz de proceder a uma harmonização normativa dos contratos comerciais internacionais, vide MIGUEL ASENSIO, Pedro Alberto de, "Armonización Normativa y Régime Jurídico de los Contratos Mercantiles Internacionales", in DCI, n.º 12.4, Giuffrè Ed., 1998, p. 859-883. Vide sobre a questão da unificação e da harmonização do direito ROSSET, Arthur, "Unification, Harmonization, Restatement, Codification and Reform", in The American Journal of Comparative Law, vol. XL, 1992, p. 683-702.
[16] LALIVE, Pierre, "L´Arbitrage International et les Principes UNIDROIT", in Contratti Commerciali Internazionali e Principi UNIDROIT, a cura di Michael J. BONELL e di Franco BONELLI, Milano, Giuffrè Editore, 1997, p. 73-89.
[17] Destarte, só o recurso ao método da comparação jurídica permitirá, em muitos casos, resolver adequadamente este tipo de questão. Mas toda comparação necessita de limites para não se perder dentro da própria causa, assim o estudo do direito comparado pode ser elaborado através de uma macrocomparação, o estudo recai sobre diversas ordens jurídicas na sua totalidade ou, então, pela microcomparação onde o exame é feito através de determinados institutos integrados em ordens jurídicas diferentes. Procurando saciar a sede que este trabalho traz buscaremos fazer uma microcomparação do instituto da resolução através da comparação das normas do UNIDROIT e os direitos português e brasileiro.
[18]MACHADO, J. Baptista, "Pressupostos da Resolução por incumprimento", In. Obra dispersa, Vol. I, Braga, 1991: 125/195; e ALVIM, Agostinho, Da inexecução das obrigações e suas conseqüências, Saraiva, 1980; Estas monografias forneceram quase a totalidade dos elementos para elaboração deste estudo. Foram tantas as vezes lidas pelo presente autor, que talvez algumas asserções do presente texto, que não figurem entre "aspas", pertençam àqueles iminentes escritores e tenham vindo, por inadvertência, desacompanhadas da devida citação. Pelo que e escuso.
[19]VIDAL, Isabel, "Do Incumprimento fundamental na Convenção de Viena de 1980 sobre a compra e venda de mercadorias – Conceptualização e efeitos", In. Relatório de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1996, p. 19 e. ss.
[20]GONZALES, Aurora Gonzáles, La resolución del contrato por incumprimento, Madrid, p. 301.
[21] SCHMIDLIN, Bruno, "La risoluzione del contratto nella prospettiva Storico-Dogmatica: Della mullità ex tunc al rapporto de liquidazione contrattuale", In. Europa diritto privato, ed. Guiffrè, n. 4, 2001, p. 825 e ss.; onde demonstra a dupla origem do direito de resolução; "La risoluzione del contratto per inadempimento rappresenta una particolarità nella storia dei dogmatica regola há le sue radici nel diritto canónico, la forma guiridica invece deriva dal diritto romano"
[22]fraganti fidem non est fides servanda - a quem quebra a sua palavra, não há porque manter-lhe a data.
[23]GONZALES, Aurora Gonzales, obra cit., p. 03; afirma que: "Não há dúvida que os antecedentes do direito de resolução se encontram no direito canônico medieval, porem com uma conotação moral".
[24]FRADERA, Vera Maria Jacob, Obra cit., nota 19; "In the law of contratacts, a warrant is an agreement which refers to the subject matter of the contract, but which is collateral to its main purpose, not being an essencial part of it, either from the nature of the case or agreement of the parties, as stated in contracts, (C.J.S, Vol. 93, p. 556, § 342)"; Vide também VIDAL, Isabel, Obra Cit., p. 25.
[25]FRADERA, Vera Maria Jacob, Obra cit., nota 18; "o vocábulo condition tem várias acepções, inclusive uma correspondente à condição, no sentido em que é utilizada em nosso direito. Na common law, no âmbito dos contratos, é utilizada como sinônimo de termo do contrato, ou, no original, In. contract wrinting condition isoften used as synonymous with term (C.J.S., Vol. 15-A, p. 338). Ainda com referência a contratos, an implied condition is a condition which the law infers or presumes, from the nature of the transaction or the conduct of the parties, to have been tacitaly understood between them as part of the agreement, although not expressly mentioned, and sometimes termed a condition in law (C.J.S, Vol. 15-A, p. 337)"; Vide também VIDAL, Isabel, Obra Cit., p. 25.
[26]UNIDROIT, Obra Cit., p. 164.
[27]UNIDROIT, Obra Cit., p. 184; define o incumprimento como a "não realização por uma parte de qualquer das prestações a que se encontra vinculada pelo contrato, incluindo a realização defeituosa ou tardia da prestação".
[28]UNIDROIT, Obra Cit., p. 184.
[29]Este trabalho de comparação entre os Princípios do UNIDROIT e o Direito Português e Brasileiro versará sobre as formas de resolver o contrato a partir de um incumprimento, desta maneira, não iremo-nos referir aos efeitos por ventura decorrentes da resolução.
[30]O artigo 7.3.1 dos Princípios do UNIDROIT, não admite a resolução automática, pois a adoção desta forma de resolução traria consigo grandes incertezas. Desta maneira, enquanto à parte não declarar expressamente sua vontade de resolver, não poderá resolvê-lo.
[31]UNIDROIT, Obra Cit., p. 213; traz um exemplo interessante "A", uma sociedade situada no país "X", compra vinho a "B", no país "Y" impõe posteriormente um embargo às importações agrícolas do país "Y". Embora a causa do incumprimento não seja imputável a "A" e "B" pode resolver o contrato". Entretanto não podemos concordar com tal exemplo, pois o art. fala em incumprimento essencial da obrigação contratual e uma coisa não tem nada haver com embargos políticos entre Estados e tão pouco com o contrato em si, e se assim fosse qualquer tipo de desacordo não referente ao contrato em si, séria caso de incumprimento essencial.
[32]BONELL, Michael Joachim, "Ressegna giurispredenziole sui Principi UNIDROIT del contratti commerciali internazionali" In. Diritto del Commercio Internacionale: pratica internazionali e Diritto interno, ed. Giuffrè, n.º 15.1, 2001 (GEN-MAR): 169-210 e 211-236; onde traz vários casos da Câmara Arbitral de Milano, destaque para os casos de n.º 17 e 24, respectivamente nas p. 186 e 191. Mas, a sentença mais interessante é o caso da Corte Arbitrale Internazionale della Camare de Commercio Internazionale, p. 211 a 236.
[33]Assim, e no que toca à interpretação artigo 4.1 dos Princípios do UNIDROIT, mandar-nos ater, por um lado a vontade comum das partes, e por outro lado deve se observar a coerência das cláusulas contratuais e deve-se assegurar o respeito a boa-fé e a razoabilidade.
[34]VIDAL, Isabel, Obra Cit., p. 22; onde demonstra que; A Convenção de Viena em seu art. 25 também traz problema semelhante quando trouxe a expressão inadimplemento fundamental.
[35]VARELA, João de Matos Antunes, Das obrigações em geral, Vol. II, 7ª ed. rev. e atualizada, 1997, p. 62; conceitua o não cumprimento como: "a não realização da prestação debitória, sem que, entretanto se tenha verificado qualquer das causas extintivas típicas da relação obrigacional" e segundo este mesmo autor, o incumprimento possui as seguintes modalidades quanto aos efeitos; a) falta de cumprimento; b) Mora; c) cumprimento defeituoso; apesar deste último não ser categoria autônoma no ordenamento civil (n.º 1 do artigo 799 do CCP).
[36]CCP significa Código Civil Português.
[37]Podemos notar que este artigo está na negativa, assim o credor só poderá resolver o contrato quando o incumprimento parcial tiver uma importância relevante.
[38]SERRA, Adriano Vaz, Impossibilidade Superveniente e incumprimento imputável ao devedor, In. BMJ (Boletim do Ministério da Justiça), n.º 7, ano 47, p. 352.
[39]Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 18 de novembro de 1975, In. RLJ (Revista de Legislação e Jurisprudência), n.º 109, p. 332 e ss.
[40]VARELA, João de Matos Antunes, Obra cit., p. 107; Este valor considerável se reveste no termo escassa importância (n.º 2 do artigo 802 do CCP).
[41]Observando o artigo 934 do CCP (venda a prestação), podemos afirma que o incumprimento aqui previsto reveste-se de uma gravidade qualificada. Logo, este direito de resolução só terá lugar quando há falta de mais de uma prestação ou se esta exceder a oitava parte do preço o credor terá o direito à resolver o contrato, mas para que ocorra esta resolução devemos observar não só quanto a questão do disciplinado acima, mas também a é uma questão que dispõe o seguinte. Se tiver havido reserva de propriedade, uma vez entregue a coisa vendida ao comprador, há lugar à resolução do contrato se não for feito o pagamento de qualquer prestação, desde que esta exceda a oitava parte do preço total ou se, houver falta de pagamento de duas ou mais prestações que, no seu conjunto, excedem a oitava parte do preço total. Mas se a coisa não for entregue ao comprador aplicar-se as regras gerais sobre a mora e do incumprimento das obrigações, salvo se houver sido convencionado o contrário.
[42]XAVIER, Vasco da Gama Lobo, Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 01 de fevereiro, de 1979, In. RLJ (Revista de Legislação e Jurisprudência), n.º 116, ano 1983/1984: 118-182, nota 31, p. 181.
[43]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 137.
[44]ABREU, Eridano, In. ROA (Revista da Ordem dos Advogados), n.º 45.
[45]DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil, 2º Vol., 1983, p. 307-309; "A ideia de culpa é elementar. Se não houver culpa o contrato pode ser resolvido, mas as perdas e danos ficam sem indemnização".
[46]CCB significa Código Civil Brasileiro.
[47] ASSIM, Araken, Resolução do contrato por inadimplemento. São Paulo: RT, 1991, p. 92 e 110.
[48]MERÊA, Manuel Paulo, Código Civil Brasileiro, anotado, Lisboa, 1917, p. 355; Chamamos contratos bilaterais ou sinalagmático, aqueles em que ambas as partes contraentes se obrigam a realizar determinada obrigação recíproca e intimamente relacionada entre si, produzindo efeitos zui generis.
[49]UNIDROIT, Obra Cit., remeto o leitor para a Secção 4, artigo 7.4.1, uma vez que este tema não faz parte desta abordagem, p. 292 e ss.; dispõe que: "uma parte que reclama com sucesso o cumprimento não terá direito a indenização, mas nada impede que resolva o contrato por incumprimento injustificável e peça simultaneamente uma indemnização".
[50]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 147.
[51]O estudo sobre a questão do defeito no cumprimento ou cumprimento defeituoso será objecto da alínea b).
[52]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 148.
[53]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 150.
[54] RT, 622:148, 605:141 e 506:184.
[55]Nestes contratos a legislação impõe que conste qual é o fim da locação (artigo 22, III, Lei 8.245/91).
[56]UNIDROIT, Obra Cit. p. 214; "Nos contratos de compra e venda de bens de consumo corrente, o momento da entrega é geralmente considerado essencial e, nas transações crédito documentário, os documentos devem ser estritamente conforme aos termos do crédito".
[57]VARELA, João de Matos Antunes, Obra Cit., p. 131; Demonstra que a conseqüência primordial do cumprimento defeituoso é a obrigação de ressarcimento dos danos causados ao credor.
[58]Contudo, todas as vezes que o objeto final do contrato não satisfazer o interesse que moveu o credor a contratar e desde logo, se institui que a tutela do credor há de achar-se quer com auxilio aos preceitos relativos ao erro, quer recorrendo às regras do incumprimento dos contratos.
[59]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 169; "no caso de a prestação já aceita pelo credor valer como cumprimento parcial, seguem-se os efeitos do não cumprimento no que respeita apenas à parte da prestação não executada: Mora ou Incumprimento definitivo".
[60]Ac. da RP de 13 de novembro de 1990, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), ano 1990, n.º 5, p. 196; o cumprimento defeituosos da obrigação equivale à falta de cumprimento.
[61]Artigos 905 e ss. e 913 e ss. do CCP (Venda de bens onerados e de coisas defeituosas), Artigo 957 do CCP (doação de cosa onerada ou defeituosa) e artigos 1032 e ss. do CCP (defeitos da coisa locada).
[62]Observarmos somente os artigos referente a compra e venda de bens e de coisas defeituosas.
[63]Mas se as circunstâncias mostrarem que, sem erro ou dolo, o comprador teria igualmente adquirido a coisa vendida, mas por preço inferior, apenas caberá o direito a redução do preço em harmonia com a desvalorização resultante do ônus ou limitações.
[64]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 173.
[65] Para exemplificar esta questão usaremos o seguinte exemplo: "A" taxista celebrou um contrato de compra e venda a prestações de um automóvel com "B", no entanto, na primeira semana após a finalização do contrato, "A" notou que o motor do veículo estava aquecendo, ao subir ladeiras. Tal aquecimento constitui defeito oculto, que concede ao comprador o direito de resolver do contrato. De fato não é natural que todo motor esquente excessivamente nas ladeiras, além do mais não é nada comum tal defeito, sendo assim constitui defeito oculto. Esse defeito oculto decerto, tornando a coisa inútil ao fim que se destinava, ou diminuindo-lhe o valor, tomam de surpresa o comprador que com eles não podem contar, ainda que agindo diligentemente.
[66]VARELA, João de Matos Antunes, Obra Cit., p. 97; diz o seguinte; "A culpa significa atuar em termos de conduta do devedor ser pessoalmente censurável ou reprovável. É o juízo de censura ou reprovação da conduta do devedor, só se pode apoiar no reconhecimento perante as circunstâncias concretas do caso de que a obrigação não só deviam, como podia ter agido de outro modo".
[67]Poderemos dizer que existe três graus, culpa grave, leve e levíssima, ora por força do artigo 799, n.º 2 do CCP.
[68]Ac. da RL de 10 de Fevereiro de 1978, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), Tomo 1, ano 1978, p. 98; onde afirma que a culpa dever ser apreciada em concreto, divergindo assim de Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 3ª ed., Lisboa, p. 301, citado por Abílio Neto, obra Cit., nota 11, p. 680; onde afirma que a culpa deve ser apreciada em abstrato, pois a redação do artigo 801, n.º 1 do CCP, inculca que a culpa na impossibilidade de cumprimento está sujeito ao mesmo regime da culpa no não cumprimento de uma prestação possível. Ora, se aqui a culpa se presume, há que se concluir que ali se presume também. E nos dois casos a sua apreciação será feita em abstrato, ou seja, a culpa será apreciada pela diligência de um bom pai de família.
[69]VARELA, João de Matos Antunes, Obra Cit., p. 101.
[70]CORDEIRO, António Menezes, Direito das obrigações, Vol. 3, 2ª ed. rev. e ampliada, 1991, p. 437; o artigo 801, n.º 1 do CCP equipara a impossibilidade imputáveis ao devedor as citações de incumprimento, pois a expressão "...como se...", indica, claramente, a equiparação de regimes e não de figuras.
[71]SERRA, Adriano Vaz, Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça), In RLJ (Revista de Legislação e Jurisprudência), n.º 104, ano 1971/1972: 201-208, p. 205.
[72]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 175 e ss.
[73]UNIDROIT, Obra Cit., alínea c), p. 214.
[74]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 163 e ss.
[75]RT, 726:301, 679:179, 453:92 e 451:97.
[76] RT, 540:110.
[77]MACHADO, J. Baptista, RLJ (Revista de Legislação e Jurisprudência), n.º 118, p. 281 e 320, afirma que o não cumprimento definitivo previsto no artigo 808, reputa apenas à prestação em mora ou, se o credor não restringir a esta a sua declaração, em relação às prestações ainda por realizar, ocorrendo então uma simples resolução parcial.
[78]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 139; afirma que este desaparecimento da confiança do credor não tem diretamente a ver com a gravidade do inadimplemento, o qual, ainda que em si pouco prejudicial para o interesse do credor, pode legitimar a resolução se as causas que estão na sua origem ou as circunstâncias que rodeou, de maneira que o credor veja a sua confiança no cumprimento devidamente abalada tendo a perspectiva num incumprimento futuro.
[79]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 137; Este caráter objetivo deve se ater ao interesse subjetivo do credor, ou seja, devem ser apreciadas além do conteúdo contratual (caráter objetivo) os motivos de ordem irrelevantes (caráter subjetivo) que afetem o fim da obrigação contratual.
[80]Ac. da RL de 25 de Junho de 1991, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), ano XVI, Tomo III, 1991: 263/266 p.266; Esta tese de incumprimento se pode chegar pelo regime da resolução por justa causa, o qual embora própria das relações contratuais duradouras intuito personae, deve ser alargado por analogia, àqueles casos em que a prestação global é repartida em prestações parcelares quando cai a base de confiança ou é posta em causa a confiança no cumprimento exato do contrato.
[81]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 142.
[82]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 142; Não é qualquer fato ou situação que a abarcam esta justa causa, mas aquelas em que afectam directamente o devido cumprimento futuro da obrigação, através de uma conduta contrária a boa fé (dever de fidelidade, confidencialidade).
[83]GOMES, M. J. da Costa, Tema de Revogação de Mandato Civil, p. 220, Citado em Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 27 de novembro de 1994, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), Tomo III, ano 1994: 66/68, p. 67.
[84]MACHADO, J. Baptista, Obra Cit., p. 138.
[85]Ac. do TJ/RJ (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro), In. Revista dos Tribunais, n.º 406, p. 420.
[86]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 180, p. 886; o acto jurídico é o único aspecto que permite distinguir com rigor o mandato de outros contratos, nomeadamente o contrato de prestação de serviço.
[87]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 177, p. 774.
[88]Por todos MONTEIRO, Washington de Barros, Obrigações, 2º Vol., 5 ed., p. 301; que para elucidar esta questão busca apoio em vários julgados, que cita entre outros, o Ac. do TJ/SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), In. Revista dos Tribunais, n.º 150, p. 525.
[89]DINIZ, Maria Helena, Código Civil Comentado, 8 ed., 1998, comentário n.º 4 do artigo 1317, p. 1019; para sustentar esta tese, busca auxílio ao julgado das Câmaras Reunidas do Tribunal do antigo Distrito Federal, In. Revista dos Tribunais, n.º 162, p. 192.
[90]DINIZ, Maria Helena, Obra Cit., comentário n.º 5 do artigo 1317, p. 1019.
[91]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 226, p. 277.
[92]Vide ponto 3.3.3 - Alínea c).
[93]UNIDROIT, Obra Cit., p. 193, Inspira-se no conceito germânico de Nachfrist.
[94]Este Prazo suplementar está disciplinado no artigo 7.1.5 dos Princípios do Unidroit.
[95]Podemos notar que o Direito Português não disciplina este direito à resolução neste artigo, mas a doutrina, porém, está de acordo em que este artigo remete implicitamente para o artigo 801 do CCP.
[96]Ac. da RP de 09 de outubro de 1995, In BMJ (Boletim do Ministério da Justiça), n.º 450, p. 562.
[97]Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 27 de setembro de 2001, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), ano IX, Tomo 3, 2001: 43-49, p.48.
[98]GOMES M. Januário, In. TJ (Tribunal de Justiça), n.º 35, p. 3 e ss., citado por NETO, Abílio, Obra Cit., nota 19, p. 705; Deve entender-se por prazo razoável o necessário para apresentar a prestação em atraso, uma vez esgotado este prazo sem que o devedor cumpra a prestação, o contrato considera-se definitivamente não cumprido.
[99]VARELA, João de Matos Antunes, Obra Cit., p. 125.
[100]Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 12 de dezembro de 1995, In. BMJ (Boletim do Ministério da Justiça), n.º 452, p. 423.
[101]SILVA, João Calvão, Incumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 2ª ed. Coimbra, 1997, p.127.
[102]Posição contrária é a do Ac. do STJ (Supremo Tribunal de Justiça) de 30 de outubro de 2001, In. CJ (Colectânea de Jurisprudência), ano IX, tomo III, 2001:102-103, p. 102; "Perante a falta de cumprimento é licito considerar que a outra parte perdeu o interesse na manutenção e para considerar resolvido o contrato devido a tal incumprimento, não é necessária a comunicação por escrito, por parte do credor". E ainda, para considerar resolvido o contrato por parte do credor, ele não tem de provar que comunicou por escrito ao devedor, pois basta demonstrar a longa e injustificada mora do mesmo.
[103]TELLES, Inocêncio Galvão, O Direito, n.º 120, p. 588.
[104]A semelhança entre estes dois institutos geram a mesma conseqüência, pois, pelo artigo 389 do CCB, o contratante moroso e o devedor absolutamente inadimplente responderão, havendo culpa, pela reparação do prejuízo causado ao credor pelo descumprimento da obrigação pagando-lhe indenização.
[105]Em que pese ser esta a forma como é feita, pela maioria dos autores, a distinção entre a mora e incumprimento, entendemos ser o credor quem vai possibilitar receber ou não a prestação. A ele, credor, não importa ter obtido o resultado a que fazia jus por vontade do devedor, ou mediante execução forçada; se, porém, a obrigação for do tipo infungível, não há como constranger o devedor, o incumprimento será definitivo, e as perdas e danos serão devidas.
[106]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 487, p. 131.
[107]Ac. do TJ/MG, (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 482, p. 166.
[108]RODRIGUES, Silvio, Obra Cit., p. 296.
[109]Na prática, no entanto, oferece menor importância, pois, em regra, a mora se revela através do retardamento.
[110]ALVIM, Agostinho, Obra Cit., p. 15 e ss.
[111]ALVIM, Agostinho, Obra Cit., p. 26 e ss.
[112]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 240, p. 273.
[113]Ac. do TJ/MG (Tribunal de Justiça de Minas Gerais), In. Revista dos Tribunais, n.º 240, p. 196; traz o seguinte exemplo; "Se o vestido chegou no dia seguinte ao da boda, quem o encomendou pode enjeitá-lo, demonstrando sua inutilidade atual".
[114]ALVIM, Agostinho, Obra Cit., p. 34.
[115]ALVIM, Agostinho, Obra Cit., p. 26 e ss.; A formula da lei é defeituosa, pois se o devedor provar a isenção de culpa não haverá mora e, portanto estará livre das conseqüências dela, ou que o dano sobreviva ainda quando a obrigação fosse desempenhada em tempo.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: AQUINO, Leonardo Gomes de. Direito de resolução: uma comparação dos princípios do Unidroit e os Direitos Português e Brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 jul 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/16294/direito-de-resolucao-uma-comparacao-dos-principios-do-unidroit-e-os-direitos-portugues-e-brasileiro. Acesso em: 24 jul 2021.