Pois foi para mostrar como esses fatores externos moldam as decisões do Supremo que a professora Patrícia Perrone Campos Mello, da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj), desenvolveu sua tese, agora publicada sob a forma do livro Nos Bastidores do STF. "Isso é muito óbvio, mas não é dito. E aí se constrói no imaginário popular uma percepção equivocada do que é o processo de decisão do Supremo", comenta.
Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Patrícia explica que há três formas com que os ministros do STF se comportam. O "comportamento legalista" é quando o ministro se pauta apenas pelo que dizem a Constituição Federal e os precedentes dos tribunais. O "comportamento ideológico" é quando ele se deixa levar por suas convicções políticas e suas concepções de mundo.
É na terceira forma de comportamento que a professora encontra os resultados mais interessantes. Ela classifica como "comportamento estratégico" quando o ministro tem uma convicção política definida, mas percebe, pelo comportamento do colegiado, que, se defender determinada tese, vai ficar vencido. Portanto, ajusta o voto para uma posição entre o que ele acredita e o que ele calcula que será bem aceito pelos colegas, de maneira a levar o tribunal em determinada direção.
Foi algo parecido com o que o ministro Luís Roberto Barroso fez durante o julgamento da constitucionalidade de se considerar crime a posse de drogas para consumo próprio. Apesar de o pedido falar de drogas, genericamente, o voto do ministro foi para que o Supremo legalizasse apenas a posse de maconha.
"Não sei bem qual é a posição do tribunal. Temos um estilo de deliberação em que as pessoas não conversam internamente. Achei que uma posição um pouco menos avançada teria mais chance de conquistar a maioria", disseBarroso, à época.
O episódio não está no livro de Patrícia — até porque ela não comentou casos recentes. Mas ela é assessora do ministro Barroso, que foi o orientador tanto do mestrado quanto do doutorado da agora doutora pela Uerj.
E foi o próprio ministro quem a encorajou a levar tal pesquisa adiante. Quando começou a desenvolver a tese, Patrícia ainda não trabalhava no gabinete do ministro, mas já tinha nele sua referência acadêmica. Foi consultá-lo e disse: "Vou escrever para dizer o óbvio..." Ao que ele respondeu: "Pois é, mas é um óbvio que ninguém diz e que precisa ser dito".
ConJur — Não é um tanto óbvia a conclusão de que outros fatores além do jurídico influenciam nas decisões do Supremo?
Patrícia Perrone Campos Mello — É muito óbvio! Mas isso não é dito, e aí se constrói no imaginário popular uma percepção equivocada do que é o processo de decisão do Supremo Tribunal Federal. Primeiro de tudo: não está tudo escrito. As soluções não estão todas previstas e outros elementos interferem. É muito importante que o leigo compreenda isso. Segundo: a opinião pública é capaz de interferir. Mobilize-se! E não estou nem dizendo que isso é positivo sempre, porque pode não ser. Os julgamentos precisam ser imparciais. Se todos os ministros se sentem extremamente constrangidos por uma opinião pública que quer ver sangue, isso não é bom. Mas se não tem como um julgamento não ser político, a opinião pública e os outros poderes também podem exercer constrangimento sobre o Supremo Tribunal Federal. Isso é tão óbvio para o jornalismo, mas na academia não se enfrenta a questão.
ConJur — Isso não é dito por um defeito da academia?
Patrícia Perrone Mello — Ninguém diz que "o juiz decidiu assim porque o momento político era ruim". Existe uma figura que se chama Juiz Hércules, definida pelo Robert Alexy, um pensador genial. Seria o juiz que analisaria sempre todas as questões e todos os conflitos e seria capaz de lutar contra tudo e contra todos para fazer uma decisão absolutamente neutra. A academia trabalha com essas categorias como se o juiz fosse um ser abstrato que está fora da confusão e vai decidir sempre de maneira neutra. Quer dizer, determinadas decisões não poderiam ser tomadas sem antes se fazer um diagnóstico completo. Então, a gente está discutindo como as decisões deveriam ser tomadas sem discutir como elas são tomadas, entende? O Supremo é livre para contrariar o Congresso? Até a página cinco. Contraria e depois não consegue o reajuste dos servidores. Essa é a lógica da separação dos poderes.
ConJur — Como surgiu o livro?
Patrícia Perrone Mello — Muito por conta da minha experiência de procuradora do estado do Rio de Janeiro. Litigando pelo estado, eu fui percebendo que nem sempre aqueles argumentos jurídicos que a gente considerava irretorquíveis eram acolhidos em juízo. Às vezes o texto da lei era muito claro, e mesmo assim o entendimento que saía vencedor não era a interpretação mais óbvia do texto. Portanto, claramente existiam outros elementos que influenciavam a decisão dos juízes, sobretudo no caso de alteração de jurisprudência, ou de jurisprudência vacilante. O desafio da minha tese de doutorado era responder a esta pergunta: quais são os elementos que efetivamente influenciam as decisões judiciais?
ConJur — Foi possível mapeá-los?
Patrícia Perrone Mello — Fiz uma pesquisa e descobri que tinha muita coisa na literatura norte-americana e alguma na europeia sobre esse assunto, e que de um modo geral se falava em três grandes modelos de comportamento judicial: o comportamento legalista, o ideológico e o estratégico. O que eles chamam legalista, que nem é um termo muito bom para comportamento judicial em matéria constitucional, porque Constituição não é lei, é para tentar antecipar como uma corte vai decidir um caso com base nos precedentes, no texto da norma ou com base na interpretação. Eu já antecipava que esse seria o modelo predominante na minoria dos casos, mas para a minha surpresa não foi assim.
ConJur — E tem alguma explicação?
Patrícia Perrone Mello — Quando o Supremo Tribunal Federal implementou a repercussão geral e a súmula vinculante, teve uma redução no volume de recursos que ele recebe na ordem de 63%. Fez-se uma conta que o Supremo tinha um número de repercussões gerais e essas repercussões versavam sobre tantas matérias. Portanto, a cada decisão, o Supremo decidia 210 casos, na verdade. Ou seja, mesmo que um precedente sobre um tema fosse decidido com base em qualquer outro critério que não o jurídico, mesmo que fosse decidido politicamente, a reiteração nos outros 209 casos era uma decisão com base no critério legalista, de reiteração de jurisprudência. Mas quando o Direito não é plenamente determinado, quando é possível usar argumentos constitucionais para se justificar decisões tanto num sentido quanto no outro, claramente você não vai conseguir antecipar uma decisão com base no comportamento legalista, porque ele não existe.
ConJur — E aí entram os outros modelos de comportamento judicial?
Patrícia Perrone Mello — Entram outros dois modelos de comportamento judicial que são estudados pela literatura: o ideológico e o estratégico. O modelo ideológico é quando os juízes decidem com base nas suas convicções políticas. Os casos que são relativamente indeterminados são julgados pelos juízes com base nas convicções políticas deles. O estudo sobre esse modelo deu muito certo nos Estados Unidos, um ambiente ideológico muito bem definido que se divide entre os democratas, que são os progressistas, e os republicanos, que são os conservadores. Aqui no Brasil é impossível fazer isso, porque a gente é ideologicamente muito mal definido. Nossos partidos são pouco definidos, nosso ambiente político é pouco definido. E mesmo nos pontos em que o ambiente é definido, são pontos que não têm projeção em matéria constitucional.
ConJur — Mas o livro fala desse comportamento ideológico no Brasil?
Patrícia Perrone Mello — De alguma maneira, a visão de mundo dos ministros interfere no julgamento desses casos sensíveis em que o direito é muito pouco pré-determinado, e eles mesmos reconhecem isso abertamente. Eu fiz, então, um estudo do que eu chamei de background dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Não fiz para todos, fiz para três que para mim eram bem claros: o ministro Ayres Britto, o ministro Joaquim Barbosa e o ministro Gilmar Mendes. Aí fiz um estudo das entrevistas deles, dos principais casos paradigmáticos de que eles participaram e da vida pregressa, como passagem pelo Ministério Público e pela Advocacia-Geral da União, o que isso poderia interferir na visão de mundo desse ministro etc. Nas entrevistas do ministro Joaquim Barbosa quando ele veio para o Supremo, ele declarava que queria levar ao tribunal a visão de mundo dele, de uma pessoa que vinha de uma classe social mais baixa e que enfrentou preconceito para chegar onde tinha chegado, falava também de simplificar a linguagem para tornar o tribunal mais acessível.
ConJur — Qual a conclusão sobre os ministros Britto e Gilmar?
Patrícia Perrone Mello — O ministro Ayres Britto era claramente progressista. Foi relator de células-tronco embrionárias, das uniões homoafetivas, da ADPF sobre a Lei de Imprensa. Já o ministro Gilmar Mendes escreveu muito sobre o controle da constitucionalidade, tem toda aquela vivência da Alemanha, da Corte Constitucional da Alemanha, que é muito presente nas decisões dele. E ele é responsável por algumas decisões defendendo a utilização de instrumentos em matéria de controle de constitucionalidade que foram importantes para organizar essa matéria no STF, como a súmula vinculante.
ConJur — E o modelo estratégico?
Patrícia Perrone Mello — Esse é o mais interessante. É o seguinte: realmente o juiz decide com base em critérios ideológicos e políticos, só que nem sempre ele produz a decisão que considera ideal, que gostaria de dar se fosse uma decisão monocrática. Como ministro, para ele decidir e fazer o Direito andar em uma determinada direção, ele depende dos colegas de corte. Ele pode chegar à conclusão de que se votar puramente de acordo com as convicções dele, ficará vencido, e aí não contribui para o Direito avançar. Então ele vai procurar aquela decisão mais próxima das convicções dele, mas que em alguma medida tenha chances de ser aprovada pela maioria. Ou seja, ele vai votar moderadamente de maneira ideológica para não ficar vencido e para fazer com que o Direito caminhe na direção que ele considera a melhor.
ConJur — Isso explica muito do funcionamento de um colegiado.
Patrícia Perrone Mello — Isso pode acontecer tanto internamente no Supremo (onde o ministro depende do voto dos outros ministros para criar uma maioria em um determinado sentido) quanto pode acontecer com o Supremo como instituição na relação com os outros poderes, com a opinião pública e com a imprensa.
ConJur — Como é essa influência dos outros poderes?
Patrícia Perrone Mello — O Executivo detém o monopólio da força, então, ou o Executivo adere a uma decisão do Supremo, estando convencido pelos argumentos de que aquilo não é um impedimento meramente autoritário, ou ele resiste ao cumprimento. O Supremo precisa do Executivo para fazer valer uma decisão dele, seja em face do próprio Executivo seja em face de outros poderes. O Legislativo, em alguma medida, pode interferir no Supremo. O Senado aprova as indicações de ministros, aprova o orçamento do Judiciário, aprova um aumento de remuneração, o Congresso Nacional aprova a criação de novos cargos, por exemplo. O Legislativo é capaz de medidas de represália, e no limite pode descumprir as decisões ou simplesmente superá-las através de emenda constitucional. Então, o Supremo, ao interagir com cada um dos poderes, precisa antecipar se aquela decisão vai ser cumprida ou não, e se vale a pena o ônus.
ConJur — No caso do Executivo, é sempre o argumento do erário, não é?
Patrícia Perrone Mello — O Supremo é de fato muito sensível aos argumentos de perigo para a governabilidade e de perigo econômico. Esses argumentos freiam o Supremo, efetivamente. Primeiro por cautela, porque realmente tem alguns juízos de prognose e consequências que talvez os representantes eleitos estejam mais aparelhados para fazer. Segundo porque, se no fim do dia a decisão conduzir o país à bancarrota, talvez ela vá ser descumprida e não tenha valido a pena o desgaste.
ConJur — E com o Legislativo?
Patrícia Perrone Mello — Não é a mesma relação. Havia uma percepção do Supremo até bem pouco tempo, de que o Legislativo tinha se omitido na regulamentação de alguns direitos previstos na Constituição, e de que o Congresso é relutante em corrigir algumas falhas do processo eleitoral que resultaram em disfunções. E aí o Supremo talvez se permita avançar mais, por entender que o Legislativo não está disposto a fazer determinadas mudanças, e assume os riscos de ter as suas decisões descumpridas — e tem várias descumpridas. Por exemplo, a decisão em que o o STF reconheceu a inconstitucionalidade da criação de municípios foi superada por emenda constitucional. A que tentou limitar o número de vereadores por município também foi superada por emenda constitucional. Diversas questões tributárias foram superadas por emenda constitucional.
ConJur — Como funciona o Supremo com a opinião pública?
Patrícia Perrone Mello — A opinião pública preocupa muito o Supremo Tribunal Federal, e é um elemento fortemente impactante. Os ministros são selecionados por um processo que também é político. São pessoas de notório saber, mas selecionadas pela presidente e aprovadas pelo Senado. São pessoas que circulam bem nessa fronteira, e por isso são sensíveis a questões políticas. Depois, os ministros estão sujeitos às mesmas influências que a população em geral. Eles têm uma preocupação com a legitimidade e com a credibilidade do Supremo, e tem matérias que são muito delicadas, como quando se discute a impunidade. A imprensa deve ter percebido isso no julgamento do mensalão, por exemplo.
ConJur — A imprensa, então, deve ser o fator que mais influencia.
Patrícia Perrone Mello — A imprensa é o principal intermediário entre os ministros e todos os grupos caros a eles. Tem ministros mais sensíveis ao que pensa a academia, outros ao que pensa a opinião pública como um todo, como o ministro Joaquim Barbosa. Mas entre todos esses grupos e os ministros tem a imprensa no meio. A fotografia que existe dos ministros não é o que eles são realmente, é o que é relatado pela imprensa. Por isso ela é um grupo muito sensível e estratégico para os ministros. Ela constrói a percepção que todos esses grupos vão ter sobre a atuação dos ministros. Portanto, a atuação dos deles, mesmo quando é política, é limitada não apenas pelo texto escrito, mas pela capacidade de interação dos demais poderes com o Supremo e pela reação que se espera vir da opinião pública. Isso é interessante porque a gente conclui que nos casos mais divididos as decisões são políticas, e não puramente jurídicas, mas também porque a gente vê que não há tanta liberdade assim.
Patrícia Perrone Mello — Os ministros são limitados, sim, pela reação que eles acreditam que virá da opinião pública e pela reação que eles acreditam que virá da imprensa. Eles têm uma preocupação com as consequências das decisões deles sobre o cenário econômico, sobre a governabilidade, e isso entra em questão quando eles produzem uma decisão. Eles não estão em um mundo ideal, em que são simplesmente livres para decidir só porque é uma questão de princípios constitucionais, que são cláusulas abertas, e que não tem um comando prévio expresso sobre o que soluciona aquele conflito de interesse.
ConJur — É sempre um jogo de equilíbrio.
Patrícia Perrone Mello — Basta lembrar, por exemplo, quando se discutiu a competência do Conselho Nacional de Justiça para processar disciplinarmente os magistrados, se seria concorrente ou subsidiária. Havia, aparentemente, uma tendência pela competência subsidiária, foi até deferida uma liminar. E a opinião pública estava em cima, a Ordem dos Advogados do Brasil organizou manifestação defendendo a competência concorrente, na qual estava presente a Associação Brasileira de Imprensa, e não por acidente voltou-se atrás na liminar e ela não foi referendada pelo Plenário. Era a presidência do ministro Cezar Peluso e ele até falou desse caso como tendo havido uma interferência da opinião pública sobre o julgamento, o que ele considerou condenável.
ConJur — Do ponto de vista da segurança jurídica, isso não é ruim? Se há o precedente, o que deveria prevalecer não é a jurisprudência em vez de a opinião pública ou a ideologia de cada um?
Patrícia Perrone Mello — Vamos falar, então, do novo Código de Processo Civil. Foi feita uma opção radical em favor dos precedentes vinculantes em casos repetitivos. Se você vai ter precedentes vinculantes, não pode mudar de opinião o tempo inteiro, senão é o caos instaurado. É pior do que não ter precedente vinculante, porque uma hora vincula para um lado, outra hora para o outro. E quando muda de entendimento, como é que faz? Por isso é muito importante para o Supremo como instituição, para a credibilidade do Judiciário, para funcionar o novo Código do Processo Civil, para a sociedade e para todo mundo que se ache um meio termo. Um caminho que costure a inevitabilidade de o momento e de a visão de mundo influenciarem os julgamentos com o respeito aos precedentes. Essa é a reflexão pela qual o Supremo vai precisar passar, porque tem um grande desafio pela frente, que é aprender a reverenciar os seus próprios precedentes.
ConJur — Isso é interessante não só do ponto de vista acadêmico. Para o advogado é também importante saber o que chama atenção ou não dos ministros, não é?
Patrícia Perrone Mello — No meu trabalho não faço juízo de valor. O meu objetivo não é dizer se é bom ou ruim julgar dessa ou daquela forma. O meu objetivo é fazer um diagnóstico do que interfere. Eu como advogada tenho que saber o que influencia um juiz, para saber por onde argumento. Se eu entrar no Judiciário partindo do pressuposto de que é só o Direito, eu não vou chamar atenção para os aspectos econômicos, por exemplo, que são fundamentais para as consequências daquela decisão. Por isso tenho que entrar na Justiça sabendo quais são os fatores que interferem. Eu, parte que preciso litigar, também preciso saber quais são os riscos que tenho ao entrar com uma ação judicial.
ConJur — A pesquisa chegou a captar o que interfere mais ou menos entre os ministros? Por exemplo, se o fator econômico interfere mais, ou se são questões sociais.
Patrícia Perrone Mello — Isso é individual, mas existem momentos políticos mais delicados para a politica ou para a economia. Por exemplo, quando o país passou pelo Plano Collor. Claramente aquelas medidas que bloqueavam os recursos das pessoas violavam o direito de propriedade. Mas o Supremo não deferiu a liminar para a afastar as medidas do plano econômico e depois o Pleno manteve a decisão. Ali tinham várias particularidades: era o primeiro presidente eleito pelo voto popular depois de anos de ditadura, o país passava por um momento de caos econômico e havia uma grande apreensão de qual seria a consequência de, naquele momento, interferir no jogo político. E o tribunal não interferiu. Do ponto de vista estritamente jurídico, havia todos os elementos para uma interferência, mas a corte exerceu a autocontenção.
ConJur — Pode falar de mais alguns exemplos descritos no livro?
Patrícia Perrone Mello — Teve alguns casos em que a economia influenciou, como o Plano Collor, ou a privatização da Vale do Rio Doce. Nada mais polêmico e o Supremo não interferiu. Crédito presumido de IPI, em que o Supremo tinha um entendimento fixado por nove a dois, e depois virou para um entendimento antagônico. Essa virada veio logo depois de algumas publicações da imprensa. Lembro bem de um artigo contundente da Miriam Leitão dizendo "será que o Supremo ainda não entendeu que o país vai quebrar?", alguma coisa assim. Teve também o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto na Constituição, mas nunca regulamentado. Quando o STF disse que ia regulamentar, o Congresso aprovou uma lei. Na Lei de Imprensa e em todos esses casos de liberdade de expressão, a opinião pública tem um poder de fogo enorme, e a corte é bastante defensora da liberdade de expressão por conta a liberdade de imprensa.