Informativo TCU de Licitações e Contratos n. 291: Serviços jurídicos | Acréscimos. Supressões | Reequilíbrio ‣ O Licitante - Dawison Barcelos
Terceirização. Serviços jurídicos. Justificativas
Acréscimos e supressões. Interesse público.
É juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem termo de compromisso pactuado com o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013 Plenário e as alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública.
Notas fiscais. Reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
O TCU apreciou processo de Monitoramento das determinações dirigidas ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento (Dest/MP) por meio do Acórdão 2.303/2012 Plenário, que tratara da substituição dos terceirizados em situação irregular nas empresas estatais federais (empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas e demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto). O acórdão monitorado reiterou as determinações proferidas por meio do Acórdão 2.132/2010 Plenário, que resultara de fiscalização de orientação centralizada (FOC), realizada no segundo semestre de 2007. Este julgado, por sua vez, fizera diversas determinações ao Dest/MP e estabelecera procedimento com vistas à futura substituição da mão de obra irregular. Naquela ocasião, o Colegiado estabelecera que não poderia ocorrer terceirização nas seguintes hipóteses: "a) ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da empresa; b) exercício de atividade-meio com presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e c) exercício de atividade- fim". Especificamente em relação aos serviços jurídicos, reafirmara-se a jurisprudência do TCU, segundo a qual "a terceirização somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade". No processo ora apreciado, após examinar a situação de cumprimento das determinações monitoradas, acompanhou o relator parcialmente a proposta da unidade técnica para se prosseguir com o monitoramento, proferindo-se novas determinações e reiterando-se entendimentos sobre o tema. Assim, acolhendo as razões do relator, o TCU determinou ao Dest/MP, entre outras providências, reiterar às empresas estatais que não enviaram plano detalhado de substituição de terceirizados irregulares que "a terceirização de serviços de natureza jurídica somente é admitida para atender a situações específicas devidamente justificadas, de natureza não continuada, quando não possam ser atendidas por profissionais do próprio quadro do órgão ou entidade".
Acórdão 1521/2016 Plenário, Monitoramento, Relator Ministro Benjamin Zymler.
O Tribunal apreciou Consulta, formulada pelo Ministro da Integração Nacional, versando sobre dúvidas na aplicação dos limites de alteração contratual previstos no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993. Inicialmente, o consulente destacara entendimento já consolidado no TCU de que, na elaboração do cálculo dos limites de alteração ali previstos, "não pode a Administração valer-se da compensação entre acréscimos e decréscimos, devendo as alterações de quantitativos ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites do dispositivo legal." Em seguida, apontara acórdãos do TCU que teriam modulado temporalmente os efeitos da consolidação desse entendimento, admitindo a compensação em aditivos cujo contrato tenha sido celebrado previamente à decisão, ressaltando que um deles (Acórdão 2.681/2013 Plenário) teria atingido aquele mesmo Ministério, no caso do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf). Nesse contexto, o consulente questionara "se seria possível a extensão dessa modulação a outros contratos de obras de infraestrutura hídrica firmados em decorrência de Termos de Compromisso assinados com o Ministério da Integração Nacional". Em juízo de mérito, o relator, endossando a análise da unidade técnica, registrou que, a despeito de o TCU ter admitido, em decisões pontuais, a compensação de acréscimos e supressões, considerando a excepcionalidade de cada situação, "dispensar solução genérica para abranger a execução de qualquer contrato administrativo celebrado e custeado pela União, sem analisar cada caso concreto, implicaria risco inaceitável de serem convalidadas situações irregulares que não necessariamente ajustam-se a condições objetivas excepcionais". Nesse sentido, observou que "ausentes nos autos elementos que caracterizem as excepcionalidades que conformam os casos concretos, a modulação temporal realizada pelo Tribunal não poderia ser generalizada em abstrato para alcançar todo e qualquer tipo de contrato de obras de infraestrutura hídrica firmado com base em Termos de Compromisso pactuados com o Ministério da Integração Nacional". Após realizar a análise das deliberações anteriores do TCU sobre o assunto (Acórdãos 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário), e evidenciar, em cada caso concreto, os fundamentos que autorizaram excepcionalmente a admissão da compensação, o relator concluiu que, "diante de contratos celebrados anteriormente às deliberações paradigma, referentes a empreendimentos de indiscutível relevância econômica e social e que estavam em plena vigência, o TCU admitiu a compensação entre acréscimos e supressões na pactuação de aditivos que, sem desnaturar o objeto licitado, eram imprescindíveis para a conclusão da obra, reduzindo riscos e impactos de atrasos e prejuízos decorrentes de paralisações", conciliando os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público, de forma a evitar que "o rigor da lei, em sua literalidade, viesse a contrapor-se ao interesse público primário de continuidade de serviços importantes". Nessa perspectiva, considerou não ser necessário estender-se sobre a relevância de empreendimentos de infraestrutura hídrica, a exemplo da construção ou da recuperação de adutoras e canais de grande magnitude, e no prejuízo que pode causar a paralisação de suas obras, reputando adequado que os gestores do Ministério da Integração Nacional possam admitir a referida compensação quando estiverem diante de contratos que se enquadrem nas mesmas circunstâncias e a solução adotada seguramente favorecer o interesse público. Frisou, todavia, "que esse entendimento não possibilita a realização de modificações que intentem desfigurar os objetos licitados, em claro prejuízo aos princípios que regem a licitação. Ademais, os aditivos devem observar as regras relativas à adoção de preços de mercado e à vedação quanto à ocorrência de jogo de planilha, positivadas há anos em diversas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, mais recentemente, no Decreto 7.983/2013 (arts. 14 e 15)". Por fim, acrescentou que, no caso dos empreendimentos de infraestrutura hídrica do Ministério da Integração Nacional, "a demonstração de que estão presentes as circunstâncias excepcionais para a realização de aditivos nessa condição deverão constar dos respectivos processos administrativos que lhes dão fundamento", alertando que tal flexibilização "não significa salvo conduto para que a unidade jurisdicionada, a seu talante, promova alterações dos contratos ativos que venham desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem a licitação pública". Acolhendo a proposta do relator, o Plenário conheceu da Consulta, respondendo ao consulente, dentre outros dispositivos, que "a modulação admitida no Acórdão 2.681/2013-TCU-Plenário não pode ser generalizada a fim de se estender a todo e qualquer contrato de obra de infraestrutura hídrica firmado em decorrência de Termo de Compromisso assinado com o Ministério da Integração Nacional, eis que nem todos os contratos apresentam as mesmas peculiaridades que conduziram o Tribunal naquela decisão" e que "é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem Termo de Compromisso pactuado com o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013-TCU-Plenário e as alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública".
Acórdão 1536/2016 Plenário, Consulta, Relator Ministro Bruno Dantas.
Tomada de Contas Especial resultante da conversão de processo de representação apurara possível dano ao erário decorrente de concessão irregular de realinhamento econômico-financeiro em contrato destinado à execução das obras da Estação de Tratamento de Água Tijucal, no município de Cuiabá/MT, financiadas com recursos de contratos de repasse celebrados com o Ministério das Cidades. Dentre as condutas imputadas aos responsáveis nas citações, constou a elaboração e o encaminhamento de parecer técnico "atestando a justificativa de realinhamento econômico-financeiro por meio de notas fiscais – apresentadas pela empresa [contratada], sem justificativa do fato superveniente e imprevisível – que motivou a repactuação dos serviços contratados". Analisando o feito, após a realização do contraditório, anotou a relatora que "o contrato previa fórmula padrão de reajuste que foi utilizada, no mesmo aditivo, para reajustamento no valor de R$ 2,54 milhões, relativo aos serviços da segunda etapa". Assim, "a possibilidade adicional de realinhamento (reequilíbrio econômico- financeiro) está condicionada à comprovada ocorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato de príncipe". No caso concreto, "não foram apresentadas evidências hábeis a justificar o realinhamento". Nesse sentido, prosseguiu a relatora, "o procedimento de aceitar notas fiscais de fornecedores da contratada desconsiderou os descontos oferecidos no processo licitatório e é insuficiente para caracterizar qualquer das hipóteses legais previstas para reequilíbrio econômico-financeiro, que não visa diretamente à manutenção do lucro da contratada". A recomposição de preços, anotou, "deveria estar fundamentada em comprovação de alterações extraordinárias nos custos dos serviços. Alegações genéricas de aumento de preços e de exclusividade no fornecimento de um material são insuficientes para comprovar desequilíbrio econômico imprevisível". Ao contrário, "o parecer técnico e o jurídico limitaram-se a fazer referência a planilhas anexas, sem trazer justificativas para fundamentar a necessidade de realinhamento, para o qual a lei exigiria comprovação de fatos imprevisíveis de consequências impeditivas da execução". Ainda, ao refutar as alegações de um dos responsáveis, pontuou a relatora, "seria exigível que fosse detectada a ausência de justificativas para assegurar a subsunção do caso concreto às hipóteses legais previstas, especialmente porque a proposta [do termo aditivo] mencionava planilha baseada apenas nas notas fiscais apresentadas, sem qualquer avaliação técnica do impacto e da suficiência dessa documentação para fundamentar a necessidade de reequilíbrio". Por fim, destacou: "não houve demonstração das circunstâncias excepcionais com efeitos quantificados que teriam extrapolado as condições normais de execução e prejudicado o equilíbrio global do contrato, de modo a justificar a necessidade extraordinária de realinhamento. E as manifestações do setor jurídico endossaram a celebração do 3º TA com esse erro grave, que deu causa ao prejuízo". Assim, acatou o Colegiado a proposta da relatoria, para, dentre outros comandos, julgar irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do dano apurado.