O Regime de Previdência Complementar dos Servidores Públicos Federais – Marilinda Marques Fernandes Advogados Associados
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Palestra proferida pela advogada Marilinda Marques Fernandes no Seminário sobre Previdência Complementar realizado pelo Sintrajufe/RS no auditório da Justiça Federal em Porto Alegre, dia 17 de setembro de 2015. (Assista o vídeo da palestra abaixo.)
As origens históricas do regime previdenciário dos servidores públicos no Brasil estão articuladas àquelas funções essenciais à formação do Estado brasileiro em sua fase agroexportadora, no século XIX: defesa do território, justiça e policiamento, relações diplomáticas e fazenda. As categorias funcionais vinculadas a essas funções foram as primeiras a contar com sistemas de proteção social, anteriores, inclusive, às instituições voltadas para a proteção dos trabalhadores da iniciativa privada.
A origem do regime previdenciário está relacionada à relação de trabalho pró-labore facto. Nessa concepção, os cargos são considerados doações do soberano, sendo, em geral, vitalícios, e cuja remuneração da atividade é convertida, automaticamente, em proventos de inatividade. Como a proteção se restringe ao ocupante, já no final do século XIX foram criados montepios e, posteriormente, institutos de pensão, que garantiam benefícios para os dependentes.
Em 1938, foi criado o Instituto de Pensões e Assistência aos Servidores do Estado (IPASE), que subsistiu até 1977 e que seguia, pari passu, a tendência do Estado de regulamentar e unificar a previdência, como já acontecera com a Lei Elói Chaves, de 1923, e a unificação nacional por institutos de previdência na área privada após 1933.
A Constituição de 1934 ampliou a noção de servidor, conferindo a todos os ocupantes de cargos públicos a estabilidade e instituindo o concurso público e o princípio de mérito na organização de pessoal. Essas mudanças implicaram modificações no arcabouço administrativo brasileiro, completado com a criação do Departamento Administrativo de Serviço Público (DASP), já sob o regime da Carta de 1937. Não obstante, a estrutura administrativa permaneceu híbrida, dada a prática de contratação sem concurso público para funções temporárias de interinos e extranumerários. A Constituição democrática de 1946 manteve essas práticas, ao admitir contratações discricionárias, além de efetivar os não-concursados do período anterior. O Estatuto do Servidor de 1952, por sua vez, reforçou a noção advinda do século XIX de que a aposentadoria seria uma extensão da remuneração do servidor na ativa.
O regime autoritário pós 1964 deu sequência à estrutura híbrida de convivência entre celetistas e estatutários. A Reforma Administrativa de 1967 (Decreto-Lei nº 200), que objetivava a modernização do aparato burocrático, facultou o ingresso sem concurso de especialistas em instituições de pesquisa e órgãos especializados, mantendo a dualidade do sistema. Os servidores que exerciam carreiras exclusivas de Estado foram mantidos no sistema de aposentadorias e pensões pagas pelo Tesouro Nacional, os demais passaram a ser atendidos pelo antigo Instituto Nacional de Previdência Privada.
A Constituição de 1988, em um contexto de crise fiscal e debilitamento da capacidade de gestão do Estado, procurou solucionar problemas de despesa estabelecendo o Regime Jurídico Único (RJU), que, em última instância, transferia os celetistas para o regime estatutário.
A agudização da crise acabou por gerar uma agenda negativa no Governo Collor (1990-92), que se traduziu na compreensão de que os dilemas do Estado residiriam, basicamente, no peso excessivo da burocracia. O primeiro governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-98) redefiniu a agenda pública no que diz respeito ao serviço público. Na perspectiva de uma ampla
mudança no papel do Estado, foi decisiva a Reforma Administrativa instituída pela Emenda Constitucional nº 19/96 e implantada pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado. A Reforma, estrategicamente, buscava reduzir custos, ao impor limites de gastos com o funcionalismo, e classificou os servidores como de carreira exclusiva e estratégica, ou não, do Estado, além de ter quebrado o regime de estabilidade, em função da essencialidade, ou não, das funções exercidas no Estado. A Reforma foi justificada pela necessidade de se criar um Estado gerencial, enxuto e ágil, adequado ao processo competitivo global. Coroando as reformas, a Emenda Constitucional nº 20/98 efetivou a criação do Regime Próprio da Previdência Social (RPPS), voltado para os servidores públicos. Porém a Reforma da Previdência só ganharia contornos mais definidos com a Emenda Constitucional n º 41/03 que vem a instituir para os novos servidores, um teto de contribuição e benefício equivalente ao do RGPS e a criação da previdência complementar, com entidades fechadas, de natureza pública, sem fins lucrativos, planos de contribuição definida e facultativa, sem expressa obrigatoriedade.
1 – Servidor público e previdência
O Estatuto do Servidor Público, criado em 1952, concebia um sistema previdenciário que se fundamentava numa relação de trabalho pró-labore facto, onde o benefício da aposentadoria era uma extensão da remuneração do servidor. Até 1998, praticamente não existiu um sistema de previdência no serviço público da União, dos estados e dos municípios. A previdência constituía-se num apêndice da política de pessoal, e o gasto com inativos, um problema de folha de pagamento. Não existia uma lógica atuarial, na medida em que o valor recebido na aposentadoria pelo servidor público não era definido pelo quanto ele contribuiria ou por quanto tempo, mas por uma ação unilateral do Estado, que, por meio de lei, o fixava. Portanto, é um regime previdenciário não contributivo e, na verdade, é também não previdenciário (Guerzoni, 2003).
A aposentadoria dos servidores públicos é uma continuidade da situação de ativo. O servidor inativo pode ser punido por falta cometida quando no exercício da atividade e até, por exemplo, perder o direito à aposentadoria, enquanto isso é inadmissível num regime contributivo como no administrado pelo INSS, onde nunca alguém poderia perder a sua aposentadoria por uma
falta cometida contra o seu empregador quando estava trabalhando. No regime contributivo, a concessão de benefícios é, em princípio, contrapartida de uma contribuição. Mesmo sendo uma determinação constitucional e legal, a contribuição dos servidores públicos não passava de um recurso contábil, uma vez que quem paga a remuneração do servidor e recebe a sua contribuição é o mesmo ente. Na verdade, o regime previdenciário do servidor público é um item da despesa pública.
O serviço público federal, que, até o início da década de 60, funcionava com trabalhadores regidos pelo Estatuto do Servidor Público, cuja aposentadoria era baseada na relação de trabalho pró-labore facto, passou a contratar também pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) — o chamado regime celetista. Essa tendência consolidou-se a partir da Constituição de 1967, prolongando-se até a promulgação da Carta Constitucional de 1988, quando foi estabelecida a unificação dos dois regimes — estatutário e celetista — nas diferentes esferas da Administração Pública. A Constituição de 1988, que estabeleceu o Regime Jurídico Único, não definia este como sendo, necessariamente, o regime estatutário de 1952. A Constituição, aliás, não mandou adotar um dos regimes existentes, e sim instituir um regime unificado. Infelizmente, no plano federal, a Lei nº 8.112, de 11 de novembro de 1990, praticamente 'atualizou' o antigo Estatuto de 1952.
Todo esse contingente foi transferido para o regime estatutário, com efetivação automática, aposentadorias integrais, paridade de vencimentos e proventos. É importante frisar que também foram incorporados ao RJU os servidores contratados por prazo determinado, os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, os agentes políticos detentores de cargos eletivos, mesmo sem vínculo com a Administração Pública, e os servidores que ganharam estabilidade no serviço através de dispositivos contidos na Constituição de 1988.
A unificação significava, a curto prazo, uma redução de despesa da ordem de 30% para os cofres públicos, que deixavam de arcar com as contribuições do INSS e do FGTS. Segundo Amaro (2003), a passagem de um expressivo contingente de celetistas para o regime estatutário, com aposentadoria integral e paridade dos benefícios dos inativos com os salários dos ativos, representou um significativo aumento de gastos, não só para a União como também para estados e municípios. Como resultado, tem-se que, em 2002, a necessidade de financiamento da previdência dos servidores públicos da União, dos estados e dos municípios foi, respectivamente, de R$ 22,1 bilhões, R$ 14,5 bilhões e de R$ 2,4 bilhões, totalizando R$ 39 bilhões (Amaro, 2003). Entende-se como necessidade de financiamento a diferença entre a receita advinda das contribuições dos entes públicos e dos servidores e os gastos com os benefícios de inativos e pensionistas.
Até 1993, os servidores públicos estatutários não contribuíam para a aposentadoria, na medida em que a cobertura desta era uma obrigação integral das diferentes esferas estatais, através da relação pró-labore facto. As alíquotas de contribuição existentes foram criadas para garantir outro benefício previdenciário: a pensão. Para tanto, os servidores federais e, em grande parte, os servidores estaduais — inclusive os do Estado de São Paulo — contribuíam, respectivamente, com alíquotas de 4% e 6%. Com o advento da Emenda Constitucional nº 03/93 (EC nº 03), a aposentadoria dos servidores públicos federais perdeu, segundo o Tribunal de Contas da União (TCU) (2004, p.402), seu "caráter de direito em razão do exercício do cargo com a expressa natureza contributiva" com a instituição de alíquota destinada ao seu custeio.
A Lei nº 8.688/93 fixou uma alíquota a ser cobrada do servidor, incidindo sobre a totalidade de sua remuneração, bem como da União, na mesma proporção de cada servidor, com recursos do orçamento fiscal. Em junho de 1998, com a aprovação da Emenda Constitucional nº 19 (EC nº 19), a chamada Reforma Administrativa, chegou ao fim o Regime Jurídico Único, com o estabelecimento do emprego público, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho. Apesar da exigência de concurso público para o provimento do emprego, o servidor contratado por esse regime não terá direito à estabilidade, nem à aposentadoria integral. Dessa forma, a EC nº 19 configura-se dentro da concepção mais ampla da reforma do Estado e vai de encontro à proposta da reforma na Previdência Social, que determina que o Regime Próprio de Previdência Social engloba apenas os servidores com provimento de cargo efetivo, regidos pelo Estatuto do Servidor Público. A Lei Geral da Previdência do Setor Público (Lei nº 9.717), aprovada pelo Congresso Nacional em novembro de 1998, introduziu normas gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência, que deveriam funcionar em bases atuariais e financeiras equilibradas. Quando se fala em equilíbrio atuarial, está-se referindo a um conjunto de técnicas atuariais e financeiras que se aplicam na determinação do equilíbrio dos sistemas de proteção social, particularmente os previdenciários. As técnicas atuariais ocupam-se de variáveis socioeconômicas e demográficas para elaborar avaliações e construir projeções, com a finalidade de estabelecer o equilíbrio financeiro no longo prazo (Gutiérrez, 2001).
A Lei nº 9.717/98 prevê regras limitantes — que entrariam em vigor a partir de 2004 — relativas às contribuições previdenciárias do poder público, que não poderão ser superiores ao dobro das do servidor, e às despesas líquidas com os inativos e pensionistas, que não poderão ser superiores a 12% da Receita Corrente Líquida. A Lei Geral da Previdência do Setor Público e a Emenda Constitucional nº 20 definem o desenho da estrutura do sistema previdenciário brasileiro. Segundo Cechin (2002), em 1997, o sistema previdenciário brasileiro tinha entrado em crise devido a desequilíbrios financeiro-atuariais e, secundariamente, a problemas decorrentes de mudanças demográficas. No que diz respeito à previdência dos servidores públicos, havia grande proporção.
DA LEI Nº 12.618/12
A Constituição Federal estabelece requisitos de aposentadoria diferenciados para homens, mulheres e professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, bem como admite a fixação de requisitos diferenciados, mediante leis complementares, para servidores portadores de deficiência ou que exerçam atividades de risco ou expostos a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O valor dos benefícios devidos aos servidores enquadrados em cada uma dessas situações é equivalente, no âmbito do regime próprio, mas diferenciado de forma significativa, no âmbito do regime de previdência complementar aprovado pela Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Daí afirmarmos que aquele é equânime e que esse é injusto, no sentido de conceder benefício de valor inferior sempre que a idade ou o tempo de contribuição até a aposentadoria forem reduzidos, a despeito das causas dessa abreviação. Finalmente, apontamos que a instituição do regime de previdência complementar não apenas tende a impor substancial redução de renda aos servidores admitidos a partir de então, como também, em lugar de eliminar o déficit do regime próprio, elevará o risco de insolvência do mesmo.
Imprevisibilidade do benefício
Mulheres receberão menos que homens
Atualmente, o regime de previdência dos ocupantes de cargos públicos efetivos assegura proventos de valor igual ou aproximado para servidores que tenham percebido idêntica remuneração ao longo de suas carreiras e se enquadrem em qualquer uma das seguintes hipóteses: 1) homens aposentados aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição ou, em se tratando de policiais ou professores da educação básica ou do ensino fundamental e médio, aos 55 anos de idade e 30 de contribuição; 2) mulheres, aposentadas aos 55 anos de idade e 30 anos de contribuição ou, em se tratando de professoras da educação básica ou do ensino fundamental e médio, aos 50 anos de idade e 25 anos de contribuição; ou 3) outros servidores com direito a aposentadoria especial, seja em virtude do exercício de atividades de risco, de deficiência ou da exposição a fatores prejudiciais à saúde ou à integridade física. Segundo as normas permanentes (excluídas as regras de transição instituídas pelas Emendas à Constituição que cuidaram da matéria) do regime de previdência dos servidores públicos, estabelecidas pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e detalhadas pela Lei nº 10.887, de 2004, os proventos dos servidores enquadrados em quaisquer das hipóteses acima são calculados pela média das bases de cálculo das contribuições previdenciárias, atualizadas monetariamente. Em outras palavras, uma servidora que houvesse iniciado sua carreira profissional em 2004 e viesse a se aposentar em 2034, após 30 anos de contribuição, teria desconsideradas, no cálculo de seus proventos, as menores remunerações correspondentes a um período de seis anos (80% * 30 = 24).
No regime de previdência complementar, na modalidade de contribuição definida, o valor do benefício programado, não é determinado apenas pela remuneração sobre a qual incidiram as contribuições, mas pelo montante de recursos acumulados pelo participante ao longo do período de acumulação de reservas. E esse montante resultará:
1) da própria base de incidência das contribuições;
2) da alíquota de contribuição fixada pelo participante e de eventuais contribuições facultativas por ele efetuadas;
3) das parcelas das contribuições reservadas ao custeio de benefícios não programados (ou "benefícios extraordinários", no caso do FCBE, comentado adiante) e à cobertura das despesas administrativas da entidade gestora;
4) da duração do período de acumulação;
5) da rentabilidade obtida com a aplicação, pela entidade gestora, das reservas financeiras constituídas;
6) da expectativa de vida do assistido.
No que diz respeito aos servidores com direito a aposentadoria com requisitos diferenciados, cabe observar que o montante de contribuições aportadas ao longo de 25 ou 30 anos é, aproximada e respectivamente, 29% inferior ao acumulado durante 35 anos. Por isso, o valor da complementação de aposentadoria desses servidores tende a ser inferior ao percebido por servidores aposentados com 35 anos de contribuição. Daí podermos afirmar que o regime de previdência complementar é injusto e viola o princípio da igualdade no sentido de conceder benefício de valor inferior sempre que o período de contribuição for reduzido, mesmo que essa redução decorra de morte ou invalidez do segurado, ou de aposentadoria com requisitos diferenciados em virtude de o participante ser do sexo feminino, de portar deficiência ou ter exercido o magistério ou alguma outra atividade que o expôs a riscos ou a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. acumulados proporcionasse uma rentabilidade líquida anual de 2%.
Fundo de Cobertura de Benefícios Extraordinários – FCBE
No intuito de eliminar a elevada discrepância de valores dos benefícios programados devidos em cada uma das situações apontadas, a Câmara dos Deputados incorporou ao art. 17 do Projeto de Lei nº 1.992, de 2007, parágrafos que determinam que o plano de benefícios reserve determinada parcela das contribuições de participantes e patrocinadores para compor o "Fundo de Cobertura de Benefícios Extraordinários – FCBE", destinado a suplementar as reservas constituídas em nome do participante que:
1) vier a falecer;
2) seja acometido de invalidez;
3) sobreviva ao esgotamento das reservas constituídas em seu nome; ou
4) exerça o direito à aposentadoria, com proventos integrais, com menos de trinta e cinco anos de contribuição.
Primeiramente, cumpre ressaltar que o modelo aventado nada inova em relação à proposição original, cujos arts. 12, § 1º, e 17, caput, já previam a distribuição de recursos provenientes das contribuições entre diferentes planos de benefícios e de custeio. E o § 3º do art. 12 já assegurava cobertura para os eventos de invalidez e morte, com custeio específico. Esse custeio, obviamente, apenas é viável em regime solidário, segundo o qual todos os participantes contribuem para custear benefícios eventualmente devidos em hipóteses excepcionais.
Mesmo com a criação do FCBE, inexiste garantia de que o valor do benefício devido nas hipóteses de morte ou invalidez do participante não será irrisório.
Além disso, as disposições acrescidas padecem de impropriedades. Em primeiro lugar, os benefícios devidos nas hipóteses de morte ou invalidez do participante são benefícios não programados, enquanto aquele devido em caso de aposentadoria é o benefício programado. Não há que se falar, nessas hipóteses, em "benefícios extraordinários". Pior ainda é considerar a transferência de recursos, do fundo proposto para a conta mantida em favor de participante, como "contribuições extraordinárias". O senso comum e o caput do art. 19 da Lei Complementar nº 109, de 29 de maio de 2001, ditam que as contribuições, sejam elas normais ou extraordinárias, se destinam a constituir reservas. Ocorrem, portanto, no momento em que os recursos ingressam no sistema, e não posteriormente, quando do dispêndio. Mas o mais grave é que o Fundo aventado não atende ao fim de evitar que benefícios programados e não programados tenham valor insignificante.
Em primeiro lugar, é óbvio que a sistemática meramente onera os participantes coletivamente, para minimizar perdas individuais. Ao se alocarem recursos ao FCBE, reduz-se o montante disponível para o pagamento de benefícios devidos a todos os participantes, inclusive os enquadrados nas situações ordinárias. E isso se agrava com a eventual divisão estanque de beneficiários, resultante da tripartição da FUNPRESP (uma entidade para cada Poder), pois assim apenas os servidores do Poder Executivo arcarão com o ônus correspondente à aposentadoria especial de professores e de policiais. Em se tratando de mulher, professor, policial ou outro servidor com direito a aposentadoria especial, a reserva por ele acumulada seria complementada, com recursos do FCBE, na proporção entre o seu tempo de contribuição e os 35 anos ordinariamente exigidos para aposentadoria.
Em outras palavras, as reservas financeiras de uma professora aposentada aos 25 anos de contribuição seriam acrescidas de 40% (10/25), enquanto a reserva de uma mulher ou outro servidor que se aposentasse com 30 anos de contribuição seria incrementada em 16,67% (5/30). Essa sistemática, porém, não é capaz de eliminar a diferença entre os benefícios concedidos a servidores aposentados aos 35, 30 ou 25 anos de contribuição, pelos seguintes motivos:
1) a expectativa de vida das mulheres é superior à dos homens;
2) a sistemática compensaria, de forma exclusiva e parcial, o menor tempo de contribuição, mas não a concomitante redução da idade de aposentação;
3) uma vez que a maioria dos servidores tem direito a se aposentar com menos de 35 anos de contribuição, os próprios servidores beneficiados arcariam com a maior parte do ônus da medida compensatória, enquanto a parcela remanescente seria suportada pelos demais participantes, mediante redução do valor de seus benefícios;
4) o suplemento, por meio do FCBE, das reservas constituídas em nome de participante aposentado com menos de 35 anos de contribuição não as igualaria às constituídas ao longo de 35 anos.
O FCBE preconiza a divisão das perdas inerentes às aposentadorias precoces entre todos os participantes do respectivo plano de benefícios. É usual recorrer ao custeio solidário em se tratando de benefícios não programados, devidos quando o participante morre ou é acometido de invalidez durante a fase de acumulação de recursos. Não fosse assim, os participantes ou seus dependentes poderiam perceber benefício de valor irrisório, especialmente se o infortúnio ocorresse próximo ao início da carreira profissional. Como esses eventos são excepcionais (constituem exceções à regra geral), é possível custear os benefícios não programados mediante reserva de uma parcela relativamente pequena das contribuições recolhidas em nome de todos os participantes. Em outras palavras, nessa hipótese o custeio solidário onera pouco o conjunto dos participantes, mas é muito significativo para os eventuais beneficiários.
Em síntese, os servidores que somente adquirem o direito a se aposentar aos 60 anos de idade e 35 anos de contribuição são minoria no Poder Executivo, pois representam menos de 49% do total de cargos. Aproximadamente 2,4% do total de servidores do Executivo federal são professoras do ensino fundamental e médio, que podem se aposentar aos 50 anos de idade e 25 anos de contribuição, e 48,9% fazem jus à aposentadoria aos 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.
Quanto mais a remuneração superar o limite máximo do valor dos benefícios do regime geral de previdência social, atualmente de R$ 4.690,00, maior será a redução de renda do aposentado. Na estimativa conservadora, para uma remuneração de R$ 20.574,00, o decréscimo seria de, aproximadamente, 46% (homem, 60 anos), 50% (mulher, 60 anos), 56% (homem, 55 anos), 58% (mulher, 55 anos). Caso a remuneração de uma professora da educação infantil ou do ensino fundamental e médio alcançasse o valor em questão, ao se aposentar com 50 anos de idade e 25 de contribuição ela sofreria redução de renda superior a 64%.
Risco de cobertura irrisória em caso de invalidez
Sob a égide do regime próprio de previdência dos servidores públicos, o servidor acometido de invalidez permanente, em decorrência de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, percebe proventos calculados sobre sua remuneração integral. O regime de previdência complementar de cuja instituição se cogita não oferece garantia equivalente. Ao contrário, meramente remete a matéria ao regulamento do plano de benefícios. Portanto, os servidores vitimados por infortúnios dos tipos citados poderão sofrer enorme redução de sua renda, e essa redução será inversamente proporcional ao tempo de contribuição cumprido antes do evento incapacitante. Mais obscura ainda é a situação do filho inválido de um servidor falecido.
Inexistência de vitaliciedade
O regime de previdência proposto não assegura renda vitalícia. Em outras palavras, caso os recursos em nome do assistido se esgotem, ele deixará de receber benefícios pelo regime complementar. Como o § 2º do art. 12 determina que o valor do benefício seja permanentemente ajustado ao saldo da conta do participante, o que tende a ocorrer é a redução progressiva de seu valor até que esse se torne irrisório quando o assistido permanecer vivo por tempo muito superior ao estatisticamente previsto por ocasião da concessão do benefício. O risco acima apontado é maior quando o participante é acometido de invalidez ou quando vive além da expectativa demográfica. Mas adquire dimensão enorme no que se trata dos dependentes do participante falecido.
Enquanto o regime próprio assegura a manutenção do valor das pensões, sejam elas vitalícias ou temporárias, não há garantia nem de conservação de valor nem de vitaliciedade no âmbito da previdência complementar. O art. 12, § 3º, I, da Lei nº 12.618, de 2012, remete a cobertura dos eventos de invalidez e de morte a regulamento. Em se tratando de regime de capitalização, quaisquer medidas estabelecidas para cobrir eventos não programados repercutirão, inexoravelmente, no valor dos benefícios programados, pois quanto mais recursos forem reservados para a cobertura de eventos não programados, menor será o valor dos benefícios programados e vice-versa. Do mesmo modo, quanto mais for reduzido o risco de esgotamento de reservas, menor será o valor do benefício ordinariamente concedido.
Inconstitucionalidade da elevação da alíquota máxima
Na tentativa de minimizar as críticas e agilizar a aprovação do Projeto de Lei nº 1.992, de 2007, o texto aprovado pela Câmara dos Deputados aumentou de 7,5% para 8,5% a alíquota máxima de contribuição da União para o regime de previdência complementar. A medida, além de não resolver os problemas anteriormente apontados, inerentes ao modelo privado de capitalização, padece de inviabilidade constitucional.
É que a Constituição Federal, no § 15 de seu art. 40, reserva ao Poder Executivo a iniciativa de lei instituidora de regime de previdência complementar para servidores públicos. A proposição sujeita-se, por conseguinte, ao disposto no art. 63, I, da Carta, que veda o aumento da despesa prevista nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República. Consoante entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, eventuais alterações de texto, de iniciativa parlamentar, que afrontem à vedação recém citada padecem de vício de inconstitucionalidade, de natureza formal, que nem mesmo eventual sanção, por parte do titular da iniciativa usurpada, poderia sanar.
Inconstitucionalidade da natureza privada da Funpresp
Mais grave do que a recém citada é a inconstitucionalidade que a proposta traz desde sua origem. A Constituição Federal exige expressamente, no § 15 de seu art. 40, que as entidades por intermédio das quais seja instituído regime de previdência complementar tenham natureza pública. Inegavelmente, tanto a intenção do constituinte revisor (mens legislatoris) quanto o sentido da disposição constitucional por ele elaborada (mens legis) repudiam a hipótese de privatização do regime de previdência complementar que se cogita instituir, seja no que tange à conformação da entidade competente para geri-lo, seja no que se refere à aplicação das reservas financeiras acumuladas. Todavia, a Lei nº 12.618, de 2012, afronta de forma manifesta o referido mandamento constitucional, ao atribuír personalidade jurídica de direito privado à Funpresp-Exe, à Funpresp-Leg e à Funpresp-Jud (art. 4º, § 1º). Além disso, o referido diploma legal subverte a hierarquia das normas jurídicas, determinando que a natureza pública das entidades se resumiria, meramente, ao atendimento de uns poucos preceitos legais (art. 8º). Essa afronta é agravada pelo fato de as normas invocadas na tentativa de caracterizar a "natureza pública" das fundações serem de observância obrigatória por todas as empresas públicas e sociedades de economia mista. Essas entidades, por força do disposto no art. 173, § 1º, II, da Política, se sujeitam "ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários".
Obviamente, portanto, a sujeição a normas da espécie jamais poderia caracterizar a suposta "natureza pública" de uma entidade. Talvez em decorrência de ato falho, o próprio caput do art. 8º do estatuto enuncia que a Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud, mais do que fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado, serão autênticas fundações de direito privado. Em lugar de se adequar à norma constitucional, a lei intenta alterar o seu significado, subvertendo a hierarquia das normas jurídicas. A natureza pública da entidade por meio da qual for instituído regime de previdência complementar para servidores públicos implica, necessariamente, sujeição às normas de direito público. E essa é uma questão extremamente relevante, visto que prerrogativas inerentes às autarquias e às fundações públicas, a exemplo de imunidade tributária e impenhorabilidade de bens, repercutem na própria solidez do regime instituído e na continuidade do pagamento de benefícios.
Além disso, a natureza pública também implica submissão do pessoal ao regime estatutário. Considerando que o montante de recursos que as entidades movimentarão, é mais do que desejável que os seus servidores detenham garantias que lhes possibilitem resistir a eventuais pressões para praticarem atos irregulares. Por conseguinte, ainda que não fosse constitucionalmente exigida, a adoção do regime estatutário seria altamente recomendada. Por outro lado, a partir da instituição do regime, a diferença de custo, para a União, entre a manutenção de pessoal estatutário ou celetista será consideravelmente reduzida.
Riscos para os atuais servidores
Embora se afirme, insistentemente, que a instituição do regime de previdência complementar não trará qualquer prejuízo para os atuais servidores públicos, a realidade pode ser outra. Em primeiro lugar, porque o regime atual é de repartição e, além disso, porque a União não promoveu a criação do fundo previsto no art. 249 da Constituição Federal, no qual seriam depositados os recursos provenientes das contribuições para o regime de previdência. Em síntese, os atuais aposentados são pagos com as contribuições dos servidores em atividade e, do mesmo modo, esses, ao se aposentarem, teriam seus proventos custeados, ao menos em parte, pelas contribuições dos servidores em atividade à época. Por força da migração do regime de repartição para um regime misto, em parte de repartição e em parte de capitalização, o montante de recursos de contribuições para o primeiro sofrerá considerável redução. Enquanto a contribuição do empregador privado incide sobre a folha de pagamentos e, por via reflexa, sobre o valor integral da remuneração de cada empregado, a contribuição da União para o regime público de previdência incidirá somente sobre a parcela da remuneração de cada servidor não excedente ao teto do RGPS. Em outras palavras, a União contribuirá com muito menos do que um empregador privado em situação análoga.
Persistência do déficit previdenciário
De qualquer modo, cabe ressaltar que, como o regime complementar não se aplicará aos atuais servidores, salvo aos que optarem, e, em nenhuma hipótese, aos atuais aposentados, o passivo gerado pela concessão de aposentadorias sem o correspondente recolhimento de contribuições não será eliminado nem reduzido. Nesse sentido, cabe citar que parcela substancial do suposto déficit é atribuível à decisão de incorporar os ex-celetistas, em exercício à data de promulgação da Constituição, ao regime estatutário, sem que houvessem sido vertidas ao regime próprio contribuições equivalentes, seja por parte dos servidores, seja por parte da União e de suas entidades, na condição de empregadoras.
Portanto, a avaliação do equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência social demanda a consideração, estritamente, das normas permanentes em vigor, abstraídas as situações regidas por normas modificadas pela reforma da previdência, bem como as regras de transição. Com a instituição do regime de previdência complementar, as principais alterações das disposições constitucionais que regem a aposentadoria de servidores públicos, promovidas pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, perdem-se antes mesmo que a referida reforma previdenciária, em foro constitucional, produza os efeitos saneadores que dela adviriam.
FUNPRESP – JUD – ALGUNS DADOS
No Poder Judiciário ocorreram até novembro de 2014, 3.963 posses, das quais 2.467 foram novos servidores tendo 1.009 (40,9%) aderido ao plano de previdência complementar.
Atualmente o patrimônio da Funpresp-Jud é de 28,5 milhões, sendo 3,6 milhões do plano de benefícios e o restante do aporte inicial. São 48 patrocinadoras no total – tribunais do Poder Judiciário Federal, todos os ramos do Ministério Público da União e o Conselho Nacional do Ministério Público.
Por todo o exposto, conclui-se que a Lei nº 12.618, de 2012 padece de vícios jurídicos e técnicos que imputam aos atuais e aos futuros servidores enorme risco de redução da renda que perceberão após se aposentarem.
Dentre os maiores prejudicados encontram-se aqueles servidores aos quais a Constituição Federal assegura o direito a se aposentarem com idade e tempo de contribuição inferiores aos 60 e 35 anos ordinariamente exigidos, bem como os que recebem remuneração muito superior ao limite do regime geral de previdência social.
O primeiro grupo abrange as mulheres, os policiais e os professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, sendo que as professoras enquadradas na condição recém citada serão duplamente prejudicadas. No segundo grupo se destacam os membros das chamadas "carreiras típicas de Estado", que incluem, dentre outras, a de Auditoria da Receita Federal do Brasil, a de Auditoria-Fiscal do Trabalho, as vinculadas ao Ministério Público e aos órgãos federais de segurança pública e, notadamente, a magistratura.
(*Assessora jurídica do SINDISPREV/RS em Seguridade Social e Previdência Complementar )
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