Publicado por Bruno Flores
O imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) é um tributo brasileiro de competência municipal e do Distrito Federal, que incide sobre prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, regido pela Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
ORIGEM DO ISS
O ISS nasceu com a concepção econômica de "serviços" como produto, durante os anos 60, iniciando-se sua cobrança na Europa na mesma época. A França é considerado o primeiro país a cobrar o tributo, num sistema chamado "Taxe Sur Les Prestations de Services", que muito se aproxima ao nosso ISS.
No Brasil, a história do ISS tem seu início com a vinda da Família Real ao país (1808), que gerou uma necessidade de criação de novos tributos, isso porque a transferência da Corte ao Brasil foi extremamente onerosa, havendo necessidade de se adaptar a terra que até então era utilizada simplesmente para exploração. Nesse âmbito, passou-se a ser cobrado o Imposto do Banco, onerando as carruagens, lojas, armazéns ou sobrados e navios, afim de ser arrecadado dinheiro para o recém criado Banco do Brasil.
A Lei orçamentária nº 70, de 22 de outubro de 1836, trouxe modificações ao Imposto do Banco, passando a denominá-lo Imposto sobre as Lojas e aumentando seu campo de incidência, passando a englobar qualquer casa, englobando prestação de serviços ou venda de manufatura.
Em 2 de setembro de 1860 foi criada a Lei orçamentária nº 1174, instituindo o Imposto sobre Indústrias e Profissões, afim de substituir o Imposto sobre as Lojas, com incidência muito mais ampla, uma vez que passou a abranger todas as indústrias e profissões, recaindo sobre qualquer atividade lucrativa.
Com a Reforma Tributária de 1965, todos os impostos que compreendiam o campo de incidência do atual ISS foram retirados, e a Emenda Constitucional 18/65 criou o ISS, denominando-o Imposto sobre Serviços de qualquer natureza, com competência municipal. A partir da Reforma, o ISS passou por diversos ajustes e especificações até a criação da Lei Complementar nº 116/2003, disciplinando toda matéria relativa ao ISS, trazendo melhorias substanciais à legislação e sendo vigente até hoje.
Para definir o que são serviços para fins de tributação, é necessário olhar ao Código Civil para a definição de bens imateriais, quais sejam, bens que não tem existência física. Que não podem ser apreendidos ou vistos. Os serviços se enquadram nesse tipo de bens, sendo oferecido a um terceiro um trabalho do prestador e não a entrega de uma mercadoria.
Assim, Franco Ramos Mangieri define serviços como "o produto do trabalho humano destinado à satisfação de uma necessidade, através da circulação econômica de um bem imaterial ou incorpóreo".
É de se notar, também, que desde o início do ISS, foi considerado como serviço não somente o "fornecimento de trabalho", mas, também a "locação de bens móveis e a de cessão de direito".
É comum encontrar a definição de fato gerador como sendo uma situação abstrata, descrita na lei, a qual, uma vez ocorrida em concreto, enseja o nascimento da obrigação tributária. Amílcar Falcão, em sua obra "Fato gerador da obrigação tributária" descreve o fato gerador como sendo "o conjunto de fato, a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica de pagar um tributo determinado".
O Art. 1º da Lei Complementar nº 116/2003 cita o fato gerador do ISS como sendo "a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador".
Em relação ao fato gerador da respectiva obrigação tributária dispõe a Constituição Federal, em seu Art. 156, III que compete aos municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.
Assim, a causa jurídica que dá lugar à incidência do ISS é a seguinte situação de fato gerador: prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador definidos na presente Lei Complementar. Seguindo a linha de raciocínio, os serviços não contemplados na lista de serviços anexa a legislação, não podem ser tributados pelo ISS.
A determinação do momento da ocorrência do fato gerador é de grande importância, pois a partir dele é que nasce a obrigação tributária, à qual se aplica a legislação vigente à da data de sua realização.
O professor Geraldo Ataliba cita o aspecto temporal como sendo a propriedade que a hipótese de incidência tem de designar (explícita ou implicitamente) o momento em que se deve reputar consumado um fato imponível.
Como visto anteriormente, o legislador condicionou o fato de prestar serviço para o nascimento da obrigação tributária. A exteriorização do fato gerador do ISS é um problema complexo, que depende da conduta do legislador e da natureza da atividade, pois, nos serviços de execução instantânea, os diversos elementos arrolados surgem quase num mesmo tempo. Já nos serviços de execução continuada, é possível distinguir-se os seus diversos mementos: contratação do serviço, prestação, recebimento, emissão de notas fiscais.
A solução para o problema está no artigo 116, I, do Código Tributário Nacional. No caso do ISS, a exteriorização de seu fato gerador opera desde o momento em que, na prática, sejam verificadas certas circunstâncias materiais acusadoras dos efeitos de quem recebeu os serviços de terceiros. Dessa forma, segundo a doutrina, a consumação do aspecto material, ou seja, a efetiva execução do serviço, marca a exteriorização do fato gerador.
Os tribunais se manifestam nesse sentido, considerando o ISS somente devido para serviços já consumados. No REsp nº 159.861/SP, o STJ manifestou-se da seguinte forma: "O fato gerador do ISS reside na efetiva prestação de serviço, definido em lei complementar, constante da lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68.
O aspecto subjetivo é o que determina os sujeitos da obrigação tributária. A determinação do sujeito ativo é discricionária, desde que seja pessoa com finalidades públicas. Já para o sujeito passivo, não há discricionariedade, sendo a pessoa que revela capacidade contributiva ao promover o fato imponível ou dele tirar proveito econômico.
O sujeito ativo do ISS é o Município e o Distrito Federal, ao qual a Carta Magna, nos termos dos artigos 156, III e 147, atribuiu a competência para sua instituição. Dessa forma, o sujeito ativo é aquele que recebe a competência.
O sujeito ativo do ISS, nos termos dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 116/2006, são o prestador do serviço e o responsável tributário, respectivamente. O sujeito ativo é aquele que praticou a situação descrita como fato gerador, aquele a quem pode ser imputada a autoria do fato imponível.
Porém, a legislação deixa aberta a hipótese do caso das condições técnicas exigirem a eleição de outrem, também vinculado à situação do fato gerador, na figura do responsável. Consideram-se responsáveis, taxativamente, o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; e a pessoa jurídica, mesmo que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços previstos.
O aspecto espacial trata do local onde ocorre o fato jurídico tributável.
A Lei Complementar nº 116/2003, em seu artigo 3º, descreve o local do fato jurídico tributável como sendo o local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador.
O Art. 4º da mesma lei descreve o estabelecimento prestador como sendo"local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outros que venham a ser utilizadas".
A lei ainda explicita vinte dois casos (dois vetados) onde o ISS é devido no local da execução do serviço.
O aspecto quantitativo do ISS é expresso pela base de cálculo e alíquota.
A base de cálculo fornece critérios para mensuração correta do aspecto material de incidência tributária, tanto mede o fato imponível como determina a modalidade do tributo que será exigido do contribuinte, é a dimensão da materialidade do tributo.
O caput do Art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 considera a base de cálculo do ISS como sendo o preço do serviço, fazendo algumas ressalvas para os itens 3.04, 7.02 e 7.05 da lista anexa, quais sejam: caso o serviço seja prestado em mais de um município, a base de cálculo será proporcional à aplicada em ambos, e possíveis materiais fornecidos pelo prestador de serviços não entram na base de cálculo. É importante ressaltar, também, que o preço a qual se refere o legislador é o preço bruto, não o preço líquido.
A alíquota é o percentual fixado por lei ordinária municipal, a ser aplicado sobre a base de cálculo para obtenção do valor do imposto devido, na seguinte fórmula:
(base de cálculo) X (alíquota) = (ISS)
A Constituição Federal estabelece que a lei complementar deve fixar alíquotas máximas e mínimas do ISS. Contudo, a LCP nº 116/2003 não fixou alíquota mínima, somente máxima, em 5%, de acordo com seu Art. 8º. Dessa forma, a alíquota mínima, por ora, é fixada em 2% pelo artigo 88, inciso I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórios, inserido pela Emenda Constitucional nº 37/2002. Dessa forma, o preço do ISS é calculado da seguinte forma:
(preço do serviço) X (2% - 5%) = (ISS)
O Imposto Sobre Serviços é tributo de competência dos Municípios e do Distrito Federal, o qual incide sobre prestação de serviços por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo.
O ISS dar-se-á com prestação de serviço constante da lista em lei, não sendo possível incidir sobre prestação de serviço hipotética, e sim somente a prestação de serviço concretamente verificado pelo sujeito ativo, havendo um hiato na legislação na hipótese do caso das condições técnicas exigirem a eleição de outrem.
O ISS tem por base cálculo o preço do serviço, sendo indevida a incidência do mesmo sobre serviços gratuitos, havendo o recolhimento do ISS sobre o preço integral da prestação de serviço. Possuindo assim, uma alíquota (percentual fixado por lei ordinária municipal) mínima fixada em 2%.
Manual do ISS: Imposto Sobre Serviço, Celso Marcelo de Oliveira, Editora LZN, 1ª Edição, Campinas/SP
ISS, Como definir o local de incidência do Imposto Sobre Serviços, Tsai Meng Hung, Luciano Chahin Maragno, Editora IOB, 2º Edição, São Paulo/SP.
ISS: Teoria - Prática, Questões Polêmicas, Francisco Ramos Mangieri, Editora Edipro, 4ª Edição, São Paulo/SP
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116. Htm
https://pt.wikipedia.org/wiki/Imposto_sobre_servi%C3%A7os_de_qualquer_natureza
http://www.saocarlos.sp.gov.br/index.php/fazenda-seu-dinheiro/154335-orientacao-fiscal-imposto-sobre...
http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/financas/legislacao/index.php?p=3166
Disponível em: https://brunodflores.jusbrasil.com.br/artigos/315450747/imposto-sobre-servicos-de-qualquer-natureza-iss