Due Diligence e os cuidados na aquisição de estabelecimento comercial envolvendo contratos de locação - YesMarilia.com.br
Quando se fala na aquisição de estabelecimento comercial, não raramente nos deparamos com problemas que tendem a impactar na continuidade da atividade empresarial, responsável pela geração de inúmeros prejuízos financeiros umbilicalmente relacionados ao investimento realizado, bem como com passivos fiscais e trabalhistas que acabaram sendo assumidos em virtude daquela malfadada negociação. Com o propósito de evitar surpresas desagradáveis, ou mesmo,eventual inviabilidade da manutençãodo negócio jurídico, adue diligence se apresenta como ferramenta imprescindível ao adquirente de estabelecimento comercial, uma vez que tem por escopo a mitigaçãodos riscos, eis quea espécie negocialnão exige apenas a análise da doutrina e legislações afetas ao direito empresarial, mas igual e especialmente, as disposições legais e doutrinárias do direito imobiliário, tributário e trabalhista, podendo ter implicações até mesmo na área do direito penal.
Nesse sentido, torna-se necessário desenvolver esse assunto dentro das especificidades que o tema requer e merece, com vistas a promover aampliação do olhar sobre as suas nuances, bem como direcionaràcertas medidasde cautela a serem adotadas, principalmente, quando se fala naquelas relativas à verificação de eventuais passivos trabalhistas e fiscais que deflagram a necessidade de adoção dasprecauções devidas que, por obviedade, não refoge à órbita das relações locatíciasnas hipóteses de o estabelecimento comercial adquirido estar dependente de contrato de locação, o que significa dizer que, oadquirente de estabelecimento comercial deverá se cercar de cuidados específicosquecertamente farão toda a diferença e serão capazes de gerar a criação de cenários diametralmente opostos, quais sejam, o sucesso financeiro do novo negócio, ou a sua ruína.
Para tanto,importante nesse primeiro momento, a compreensão do trespasse empresarial e seus efeitos nas esferas jurídicas mencionadas, assim,a priori, necessário se fazdestacar que o trespasse é a "alienação do estabelecimento". Sendo, portanto, o "estabelecimento", o objeto de cessão no trepasse.
Dessa forma,sendoo estabelecimento o "bem" do negócio jurídico em análise, não se pode desprezar o fato de quea negociação envolveum "conjunto de bens" aptos ao exercício de determinada atividade econômica. Destarte, o contrato deve se referir a um conjunto unitário de bens organizados para a atividade, todavia, imperioso ressaltar que a venda ou cessão de bens ou direitos, isoladamente considerados, não podem ser denominadas de trespasse[3].
Não menos problemáticase também "implacáveis" com os empreendedores se apresentam as execuções fiscais, rigorosas em sua natureza jurídica, por trazerem em seu bojo a denominada "supremacia do interesse público"com sua consequente desproporcionalidade entre Estado e o ente administrado, tornam inoponíveis perante o fiscoos termos do contrato de trespasse, os quaisse revelam passíveisdefundamentar tão somente o direito de regresso perante o devedor primário.
Evidente, portanto, que são ineficazes cláusulas que, por exemplo, tornem uma obrigação fiscal exclusiva a qualquer umas das partes da negociação, sendo,pois, tal responsabilidade, determinada única e tão somentepelas hipóteses constantes no art. 133 do CTN, ao dispor que o adquirente do estabelecimento responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato, integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade ou subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Por essa perspectiva, tem-se que no caso de "cessão do estabelecimento",consoante o disposto no artigo 13 caput e § 2º da Lei do Inquilinato,envolvendo contratos de locação,necessária se torna a notificaçãodo locador para que manifeste formalmente sua oposição à "cessão", no prazo de 30 (trinta) dias. O §1º do referido dispositivo fortalece que não se admite o consentimento tácito do locador, ou seja, não se presume a aceitação pela simples demora do locador em manifestar sua oposição.
Todavia, não se pode descartar os casos em que não haverá a renovação do contrato, que uma vez amoldados ao artigo 52, parágrafo 3º da Lei do Inquilinato[11], permitem a indenização pelo ponto comercial. A despeito do cabimento de indenização, tem-se por claro que as únicas hipóteses que a justificam em decorrência da desocupação do imóvel são (i) a não renovação da locação em razão de proposta de terceiro, em melhores condições; (ii)se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado; e (iii)senão iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
Em decorrência lógica da disposição supra, a fim de se evitar prejuízos e, especialmente, visando manter a continuidade do negócio que será iniciado em decorrência da aquisição do estabelecimento comercial, imperioso que o adquirente se certifiquequanto à possibilidade de manutenção do contrato de locação, mediante a análise dos requisitos da ação renovatória dispostos no art. 51 da lei 8245, in verbis:
À guisa de conclusão, para que se possa fazer uma renovação compulsória, são três os requisitos: O locatário deve ser empresário, sociedade empresária ou simples, com finalidade lucrativa; o contrato deve ser escrito e estabelecer um prazo determinado de modo que o prazo mínimo ou a soma dos contratos ininterruptos perfaçam cinco anos; e por fim,o locatário deverá ter exercido a sua atividade por no mínimo três anos ininterruptos até a data da propositurada ação renovatória.
Diante dessa situação incontestável, se mostra prementea contratação de diligência prévia, ou a já comumente denominadadue diligence, com vistas a analisar todo passivo da empresa que alienará o estabelecimento, no que se incluem os débitos vencidos e vincendos, bem como adotar todas as cautelas que envolvema negociação dos passivos e ativos, objetivando a sua consolidação em um instrumento de contrato que contenha previsões claras dispondo sobre possíveis penalidades, indenizações, garantias, em especial, as locatícias, principalmente no que diz respeito à anuência do locador e se possível,a garantia de renovação do contrato de aluguel, algo que, sem sombra de dúvida, confere ao negócio maiores chances de sucesso.
11/05/2020 - 16h49
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