Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 0003556-27.2014.4.03.6102 SP - Inteiro Teor
Ap 0003556-27.2014.4.03.6102 SP
PROC. -:- 2014.61.02.003556-1 Ap 2089947
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003556-27.2014.4.03.6102/SP
APELANTE : JOAQUIM JESUS DOS SANTOS e outro (a)
: EZABEL FERNANDES DE AZEVEDO
No. ORIG. : 00035562720144036102 2 Vr RIBEIRAO PRETO/SP
Trata-se de embargos à execução opostos em 03.06.2014 pela UNIÃO FEDERAL (Fazenda Nacional) em face de execução de título judicial proposta por JOAQUIM JESUS DOS SANTOS e EZABEL FERNANDES DE AZEVEDO, visando à restituição de valores indevidamente retidos a título de imposto de renda incidente sobre os benefícios de complementação de aposentadoria recebidos da Fundação dos Economiários Federais - FUNCEF, entidade fechada de previdência privada, sob a vigência da Lei 7.713/88.
A parte embargante alegou, em síntese, a inexistência de crédito a favor do embargado Joaquim, uma vez que ele se aposentou em 1981 e não há provas de que ele verteu contribuições para seu plano de previdência privada entre 01.01.89 e 31.12.1995. Observa, ainda, que as contribuições realizadas antes da Lei 7.713/88, quando em vigor a Lei 4.506/64, podiam ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda, conforme disposto em seu art. 10, II, ao passo que o benefício era tributado, conforme o art. 16 desse diploma legal. Por outro lado, entre 01.01.89 e 31.12.1995, nos termos do art. 6º, VII, da Lei 7.713/88, estavam isentos de IRPF os benefícios da aposentadoria complementar. Portanto, o exequente Joaquim atravessou o período de 01.01.89 e 31.12.1995 sem incidência fiscal sobre seu benefício. E ainda que tributados, durante esse período, os benefícios isentos acabaram compensando as contribuições tributadas.
Defende que a sentença declarou seu direito à repetição de indébito em análise genérica e, portanto, a existência de coisa julgada material não lhe confere o direito ora pleiteado. O embargado incorre em hipótese de inexigibilidade do título executivo, prevista pelo art. 741, II, do CPC.
De outra parte, sustenta a embargante que ambos os embargados incorrem em erro de cálculo e se equivocam ao postular o recebimento de todo o imposto recolhido no período de 01.01.89 e 31.12.1995, pois a liquidação do julgado não observou o procedimento correto, em que os valores vertidos no período devem ser atualizados, em seguida abatidos da base de cálculo do IR a partir do início da complementação da aposentadoria até o esgotamento dos valores; o saldo credor deve ser deduzido em cada ano-base posterior ao início do recebimento. Isto é, o imposto a restituir é alcançado por meio do processamento das declarações de IRPF relativas aos competentes exercícios, deduzindo-se as quantias dos rendimentos tributáveis declarados.
Aduz, ademais, que nos embargos à execução nº 0002450-35.2014.403.6102, opostos pela União em face de outras duas exequentes beneficiárias da mesma ação principal, a contadoria do juízo expôs em parecer a inviabilidade do cálculo do indébito tributário, em razão da ausência de documentos, sendo que a presente demanda carece da mesma documentação solicitada na outra mencionada.
Por final, afirma que os embargados não dispõem de um título executivo líquido e, ausente prova documental que lhes cabe, deve ser extinta a execução, porquanto nula, com base no art. 741, II, do CPC.
Manifestam-se os embargados (fls. 80/91), alegando que constam da inicial da execução os documentos que comprovam as suas contribuições para o fundo, mesmo na condição de participante assistido, bem como a tributação dos benefícios de aposentadoria complementar ocorridos na vigência da Lei 7.713/88.
Salienta que os pedidos de todos os autores foram julgados procedentes, sem qualquer restrição às respectivas datas de aposentadorias. Dessa forma, qualquer pretensão de modificação do título executivo nesta fase viola o art. 475-G do CPC.
Aduz que os cálculos apresentados pelos embargados teve como base a metodologia defendida pela União e alega que as declarações de ajuste anual necessárias para os cálculos são as posteriores ao ano-calendário de 1996, quando passou a existir a bitributação, em virtude da entrada em vigor da Lei 9.250/95.
Defende, portanto, a improcedência dos embargos à execução, que devem ser rejeitados liminarmente, nos termos do art. 739-A, § 5º, do CPC.
Considerou o d. Juízo que o embargado Joaquim Jesus dos Santos teve toda a tributação de suas contribuições pagas à previdência privada reguladas pela Lei 4.506/04, que não é objeto de discussão neste feito. Nada tem portanto a executar.
Quanto à embargada Ezabel Fernandes de Azevedo, o Magistrado a quo considerou que não foram apresentadas cópias das declarações de ajuste anual originais e retificadas, o que não comprova a aplicação da sistemática contábil em comento.
Inconformados, apelam os embargados (fls. 139/151) alegando, primeiramente, que o d. Juízo desconsiderou as contribuições vertidas na vigência da Lei 7.713/88 na qualidade de participante assistido, em relação ao embargado Joaquim, uma vez que ele se aposentou antes do início da vigência dessa lei. Alega que tal entendimento viola o expresso nos artigos 467, 468, 471, 473, 474 e 475-G do Código de Processo Civil, uma vez que houve o reconhecimento do direito dos autores à não incidência do imposto de renda sobre os benefícios da aposentadoria complementar, correspondentes às contribuições vertidas entre janeiro de 1989 a dezembro de 1995. Ademais, as contribuições foram demonstradas nos autos e desconsideradas, em ofensa ao artigo 368 do CPC.
Aduzem, de outra parte, relativamente à embargada Ezabel, que o d. Juízo considerou não juntadas as declarações de ajuste anual necessárias aos cálculos, todavia, não esclareceu quais seriam. Por outro lado, defende que é ônus da própria União a apresentação dessas declarações, em conformidade com o art. 333 do Código de Processo Civil, pois se trata de fato extintivo/modificativo do direito dos embargados. Sustenta que o Juízo a quo , se entende serem necessárias outras declarações de ajuste anual, além das já acostadas aos autos, deveria ter determinado à União sua apresentação e não simplesmente ter julgado extinta a execução. Afirma, ainda, que a não apresentação dos cálculos devidos por parte da União, por não ter apresentado documentos que lhe cabiam apresentar é motivo para a rejeição liminar dos embargos à execução, aplicável o artigo. 739-A, § 5º, do CPC.
Contrarrazões apresentadas às fls. 162/163.
Relativamente ao embargado Joaquim Jesus dos Santos, conforme relatado na exordial, ele se aposentou em 1981. Portanto, antes do início da vigência das Leis 7.713/88 e 9.250/95. Dessa forma, a tributação de suas contribuições pagas à previdência privada foi regulada pela Lei 4.506/64 e se encontra em situação que não é a analisada nos autos.
A Contadoria Judicial nos autos de embargos à execução em apenso (nº 0002450-35.2011.403.6102 - fl. 37) também concluiu que o embargado não foi contemplado com os efeitos do julgado, em razão de ter se aposentado em 30.01.1981.
Acerca da situação referente àqueles que se aposentaram no sistema vigente antes da Lei 7.713/88 não sofreu o bi in idem de contribuições tributadas, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
IV. De todo modo, considerando-se as premissas fáticas adotadas pelo Tribunal de origem, o acórdão recorrido não violou os arts. 467, 468, 471, 473 474 e 475-G do CPC/73, tampouco divergiu da orientação jurisprudencial predominante no STJ. Ao contrário, aquele Tribunal decidiu a causa em consonância com a mais recente orientação desta Corte. De fato, nos termos da jurisprudência firmada pelo STJ, "O julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp 1.012.903/RJ (Primeira Seção, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 8.10.2008) restou calcado na ocorrência de bis in idem, ou seja, na ocorrência de contribuição tributada (regime da Lei 7.713/88) e benefício tributado (regime da Lei 9.250/95). Quem se aposentou antes do regime da Lei 7.713/88 (Lei 4.506/64, época em que a contribuição era deduzida e o benefício tributado), por certo, mesmo continuando a verter contribuições, atravessou todo o período de vigência do regime da Lei 7.713/88 (contribuição tributada e benefício isento) gozando da isenção correspondente dos seus benefícios. Sendo assim, não sofreu bis in idem (a isenção na saída teria compensado a tributação na entrada). Somente sofreu o bis in idem quem verteu contribuições tributadas em maior proporção do que recebeu benefícios isentos para o período da Lei 7.713/88. Com efeito, à contribuição tributada corresponde o benefício isento, não havendo bis in idem nessa proporção. Assim, a ocorrência do bis in idem somente seria possível se o contribuinte tivesse se aposentado ao final do regime instituído pela Lei 7.713/88 ou depois, já no regime da Lei 9.250/95 (maior quantidade de contribuições tributadas em comparação com os benefícios isentos). Ainda que não fosse essa a conclusão implícita ou explícita do precedente do STJ julgado em sede de recurso representativo da controvérsia, deve-se atentar para o disposto na Súmula 344/STJ: 'A liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada', que permite ao juízo da liquidação aferir o limite consoante a forma de liquidação mais adequada podendo nessa sede excluir aquelas contribuições que não foram objeto de bis in idem na tributação" (STJ, AgInt no AREsp 617.041/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.212.993/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/05/2015;
AgInt no AREsp 922.447/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017.
(AgInt no REsp 1622232/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017) (grifei)
Quanto à embargada Ezabel Fernandes de Azevedo também merece a sentença ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013)..
II - EZABEL FERNANDES DE AZEVEDO
Conforme alegado pela União em sua peça inicial, a apuração do" quantum "devido pelo contribuinte, à guisa de imposto de renda, é realidade complexa, cujo resultado final somente é aferido quando da elaboração da Declaração de Ajuste Anual. Eventuais retenções realizadas na fonte, mormente em verbas inicialmente qualificadas como de natureza salarial, são meros adiantamentos que integrarão o lançamento tributário final. Deste, valores a pagar ou a restituir poderão exsurgir. Mas uma vez vencida a competência tributária, eventual ajuste nesta complexa realidade jamais poderá ser efetivado tratando-se uma ou outra parcela de forma isolada, ainda que já paga.
Dizendo noutro giro, correta a embargante ao dizer que o valor a ser restituído ao contribuinte não poder ser, de forma pura e simples, a parcela retida na fonte; fazendo-se necessária a retificação de sua declaração de ajuste anual.
Nem se diga que a matéria está preclusa. Embora indelevelmente imbricada com a discussão colocada como mérito da demanda, com ela não se confunde; tratando-se de questão afeta à execução e não ao julgado propriamente dito.
Em situações perfeitamente análogas à presente, desta forma tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO.DECLARAÇÃO ANUAL. VALORES RETIDOS INDEVIDAMENTE. SÚMULA 394/STJ.REVOLVIMENTO. DOCUMENTOS. AUTOS. SÚMULA 07/STJ.
1. A repetição do indébito que desconsidera a restituição de imposto de renda, não abatida do quantum exequendo, gera excesso de execução, sendo possível alegar eventual compensação dos valores retidos indevidamente com aqueles restituídos e apurados na declaração anual, por meio de embargos à execução. Inteligência da Súmula 394/STJ:"É admissível, em embargos à execução, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com os valores restituídos apurados na declaração anual". Precedente: Recurso Especial representativo de controvérsia n.º 1.001.655/DF.
2. No caso em apreço, o Tribunal de origem expressamente consignou que não foram" sequer juntadas cópias das declarações anuais dos anos controversos (documentos em seu poder), trazidas aos autos apenas algumas planilhas de sua elaboração, unilateral, sem que nelas se percebam os exatos valores devidos "(e-STJ fl. 222).
3. A alteração de tal entendimento demandaria revolver as provas documentais apresentadas nos embargos à execução, o que torna inadmissível recurso especial, nos termos da Súmula 07/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
(AgRg no REsp 1163019/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 01/07/2011)
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ERRO DE JULGAMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO DE RENDA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DE DEDUÇÃO DE QUANTIA RETIDA NA FONTE POR CONTA DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. ACÓRDÃO A QUO. AFIRMAÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRECLUSÃO. ÂMBITO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA." RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ". ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. JUNTADA DAS PLANILHAS DE CÁLCULO PELA FAZENDA NACIONAL. COM ITEM IMPOSTO A RESTITUIR. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE.
4. Não obstante, o aresto ora objurgado deu provimento ao pedido do recurso especial que consistia em, in verbis:"... que o recurso especial seja admitido e provido, reformando-se o v. acórdão recorrido a fim de permitir a compensação (desconto) do imposto de renda já restituído por ocasião da declaração de ajuste."(fl.163).
5. Verifica-se, portanto, nítido erro de julgamento, pois querendo ater-se à questão prejudicial (possibilidade de analisar pedido de compensação), acabou-se por decidir questão não analisada pelo Tribunal de origem, ou seja, se houve ou não restituição do imposto para fundamentar a compensação dos valores pretendidos, o que é vedado à este Corte em razão do teor da Súmula 282/STF, por analogia, que veda o conhecimento do recurso especial quanto às matérias não debatidas na instância de origem.
6. A repetição do indébito que desconsidera a restituição de imposto de renda, supostamente não abatida do quantum exeqüendo, configura excesso de execução (art. 741, V, do CPC). Com efeito, incorre em excesso quando se pretende executar quantia superior àquela constante do título. Nesse sentido, é assente na doutrina que :"O excesso de execução (art. 741, 1.ª parte) está definido no art. 743. A primeira hipótese corresponde, efetivamente, ao significado da palavra excesso. "Há excesso de execução" , diz o Código, "quando o credor pleiteia quantia superior à do título" (art. 743, I). Nesse caso, se a única alegação dos embargos foi essa, temos uma hipótese de embargos "parciais", de modo que. de acordo com o art. 739, 2º, o processo de execução poderá prosseguir quanto à parte não embargada"(ARAKEN DE ASSIS e EDSON RIBAS MALACHINI, in Comentários ao Código de Processo Civil, volume 10, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 563).
7. O excesso de execução manifesta-se quando a parte pretende executar quantia superior à dívida, assim considerado o quantum que despreza a imputação em pagamento. In casu, a sentença exeqüenda declarou o direito à restituição do imposto de renda outrora incidente sobre verbas indenizatórias percebidas pelos ora recorrentes sem, contudo, fixar valores, que só vieram à tona com a liquidação da sentença.
8. É assente na doutrina que, em sendo a última oportunidade de suscitar a matéria, porquanto impossível de deduzi-la noutro processo, a exceção é tema dos embargos da executada.
9. Não obstante o art. 741, VI, do CPC, dispor que causas impeditivas, modificativas ou extintivas do direito do autor possam ser alegadas em sede de embargos à execução, quando supervenientes à sentença, a exegese do dispositivo não desconsidera o ato decisório da liquidação que, complementando a condenação, é passível de objeção em embargos, máxime com a eliminação da liquidação por cálculo (precedente: REsp 155.037 - RJ, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, 4ª Turma, DJ 19 de fevereiro de 1998).
10. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.001655/DF, sujeito ao regime dos" recursos repetitivos ", reafirmou o entendimento de que é possível a compensação, em sede de embargos à execução, de valores retidos na fonte, a título de imposto de renda, com aqueles restituídos, quando do ajuste anual das declarações dos exeqüentes, não estando preclusa a alegação, pela Fazenda Nacional, de excesso de execução. (Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 11/03/2009, publicado no DJe de 30/03/2009).
11. In casu, a Fazenda Nacional instruiu a ação de embargos com os cálculos do indébito a restituir, anexando aos autos as planilhas de cálculo.
12. É reconhecido o valor probatório, com presunção iuris tantum de veracidade, das planilhas apresentadas pela Fazenda Nacional, que se constituem em espelhos das declarações de ajuste anual prestadas pelo contribuinte, para a demonstração de eventual excesso de execução de imposto de renda.
13. Na hipótese o aresto do tribunal de origem, limitou-se a declarar a preclusão da tese de compensação, não se manifestando sobre a comprovação ou não da restituição dos valores deduzidos na fonte.
14. Embargos declaratórios acolhidos para dar parcial provimento ao Agravo regimental para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, atendo-se aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, manifeste-se quanto ao mérito da apelação interposta pela Fazenda Nacional.
(EDcl no AgRg no REsp 938.673/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 14/12/2010)
Na casuística sob julgamento, o embargado ainda alega, em sua réplica à impugnação dos embargos, ter empregado a sistemática contábil sob comento. Mas a documentação carreada aos autos não dá suporte a tal assertiva, pois sequer cópias das declarações de ajuste anual originais e retificadas foram apresentadas.
Pelas razões expostas, julgo PROCEDENTES os presentes embargos, reconhecendo o excesso de execução e declaro nula a citação para pagamento de quantia certa efetivada pelos autores Joaquim Jesus dos Santos e Ezabel Fernandes de Azevedo. Os sucumbentes arcarão com honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa."
Ora, a leitura da r. sentença mostra que o d. Juízo perscrutou com intensidade as alegações postas pelas partes, bem como a documentação colacionada nos autos. Este Relator adota in integrum a fundamentação do órgão judicante de 1º grau.
Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/575188826/apelacao-civel-ap-35562720144036102-sp/inteiro-teor-575188893