Reforma do Código de Processo Penal: análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado
A reforma do Código de Processo Penal. Análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado
O Código de Processo Penal em vigor, embora editado em 1940, atribuiu a investigação prévia à Polícia Judiciária, subordinou as medidas cautelares à decisão judicial, encomendou a acusação formal ao Ministério Público e previu um procedimento público e contraditório. Quando entrou em vigor, estava bem à frente de seu tempo, se comparado a outras leis processuais penais da América Latina [01].
Atualmente, a doutrina dedica especial atenção à imparcialidade do juiz. Sedimenta-se a ideia de que esse atributo fica comprometido quando o juiz, de alguma forma, participa da investigação ou, na fase do processo, tem iniciativa probatória [02].
No processo penal, a iniciativa probatória do juiz era justificada pela busca da verdade real, que, diziam, era o fim último do processo [03]. Com esse argumento – explica Adauto Suannes – muitos abusos foram cometidos pelo Poder Judiciário, que, "saindo de seu papel de garantidor dos direitos constitucionais, [passou] a ocupar o lugar do Estado-autor, agindo ex officio a dano da liberdade do acusado, pese embora o término da chamada santa inquisição há tantos lustros" [04]. Na opinião do autor, "qualquer atuação ex officio do juiz contraria a própria razão de ser do processo penal" [05].
Ele nasce do aprimoramento do sistema acusatório, para fiscalizar, sempre com vista aos direitos fundamentais dos suspeitos, a ação do Ministério Público e da Polícia Judiciária na fase pré-processual [06].
Nesse sentir, o projeto parece seguir os passos da reforma da legislação processual italiana, modelo por excelência da instituição do "juiz de garantias" [07].
De fato, até 1988, vigorava na Itália o código de processo penal conhecido como "código de mármore". Fora editado em 1930, em pleno fascismo, e acolhia um procedimento misto, com uma fase inquisitiva e outra contraditória. Naquela, conhecida como de indagini preliminare, concentravam-se os atos de natureza coercitiva e investigatória. O Juiz ou o Ministério Público [08] colhia diretamente as provas, sem a participação do imputado, sob a justificativa de que assim se evitavam as diligências inúteis e protelatórias. Na fase seguinte, dita de giudizio, esses elementos probatórios eram submetidos ao debate das partes, perante outro juiz, em procedimento essencialmente público e oral.
Com a reforma do sistema processual italiano surgiu um novo órgão, o "juiz das investigações preliminares" (giudice per le indagari preliminar), a quem foi confiado o controle das ações do órgão de acusação. É esta a figura que corresponde, em linhas gerais, ao juiz de garantias do PL 156/09.
O juiz de garantias decorre da noção de que, num sistema acusatório aprimorado, o juiz que participa das investigações, ainda que decidindo tão somente sobre a pertinência de determinada prova, acaba se envolvendo com a reconstrução histórica do fato, podendo formar seu convencimento precocemente, o que não é desejável diante da garantia constitucional do contraditório [09].
É de se ver que os países que optaram pelo juiz de garantias carrearam ao Ministério Público a gestão da fase investigativa [10]- [11], porque, sendo este o órgão incumbido de apresentar a acusação formal, tem o dever de orientar à Polícia sobre que elementos informativos lhe interessam para o aparelhamento da futura ação penal.
A primeira põe o Ministério Público no comando das investigações policiais e institui o "juiz de garantias" para proteger o indivíduo da intervenção estatal em que consiste a apuração do fato criminoso. Decorre do reconhecimento de que o suspeito conserva direitos próprios de sua condição humana, que carecem da proteção do Estado mesmo diante da possibilidade de ter sido ele o autor de um delito. A investigação passa a ser compreendida como uma atividade administrativa limitada, que se contém necessariamente em moldes legais, com intensidade proporcional, em regra, à gravidade objetiva do fato criminoso [12].
A Itália, como adiantamos, prevê, sob o regime de novo código de processo penal (vigente a partir de 22 de setembro de 1989), a figura do "giudice per le indagini preliminari". Nesse ordenamento, a fase de investigação preliminar é conduzida pelo Ministério Público. Ao juiz da investigação, como garantidor dos direitos do averiguado, cabe controlar as ações do Promotor. É o juiz quem decide nessa fase sobre as medidas restritivas da liberdade pessoal e resolve questões relativas à antecipação da prova. Ao juiz não é dada a função de investigar ou recolher o material probatório. É um juiz sem caderno processual [13].
Na Espanha, as regras da Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) acolhem a segunda orientação. A fase inicial do procedimento (investigação) está a cargo do juiz instrutor, diretor das atividades policiais. Reserva-se ao MP a inspeção das ações efetivadas nessa fase. No entanto, para o procedimento ditado pela Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a fase instrutória é antecipada e o juiz não cuida da investigação. No caso, o MP pode decidir pela impunidade de determinadas pessoas de acordo com os elementos por ele colhidos [14].
Portugal acolhe em seu ordenamento jurídico o juizado de instrução. Nele está claro que a etapa preparatória (correspondente à do inquérito) é dirigida pelo Ministério Público, assistido pelos órgãos da Polícia Judiciária. Nada obstante à sua existência, o juiz de instrução atua como verdadeiro juiz das garantias, pois sua função é reconhecidamente passiva, eis que atua como garantidor de direitos e sem iniciativa processual própria. Diante dessa característica, Jorge de Figueiredo Dias chega a dizer que esse magistrado não é propriamente um "juiz de instrução", mas sim um "juiz da instrução" [15].
A Alemanha atribui ao Ministério Púbico a responsabilidade pela fase de averiguação, mas não dispensa a intervenção judicial nesse momento procedimental. Ao MP cabe a delimitação dos fatos e decidir sobre o exercício da ação penal. Afirma-se que o Ministério Público alemão é "una cabeza sin manos", porque, sendo o diretor da fase investigativa, não prescinde da Polícia para a realização das diligências [16]. No procedimento preliminar, sem que o Ministério Público seja alijado do comando da investigação, a lei prevê a figura do juiz instrutor, a quem o promotor requer as medidas investigativas que reputa necessárias. Ao magistrado reserva-se a função de zelar pelos direitos individuais dos averiguados tisnados pela atividade investigativa.
A França incorpora o sistema acusatório desde 1808. Desde então, o Ministério Público se encarrega do exercício da acusação, enquanto a autoridade judiciária detém a responsabilidade de investigar as práticas ilícitas e dar início ao processo. A reforma processual de janeiro de 1993 pretendia atribuir ao MP as funções de investigação e ao juiz as decisões sobre direitos fundamentais. Esse objetivo manteve-se inalterado até a reforma legislativa de 24 de agosto de 1993, que representou, segundo a doutrina, retrocesso em direção ao modelo anterior [17].
O Código Tipo do Instituto Ibero-americano de Direito Penal outorgou ao Ministério Público, na etapa da investigação preliminar, as funções investigativa e requerente, e aos juízes, o poder de controlar os limites da atuação ministerial, quando essa atividade põe em xeque os direitos individuais. No curso da investigação, os juízes são chamados para os atos que impliquem decisão e autorização. Eles se manifestam sobre a pertinência e viabilidade das medidas de coerção e sob sua presidência se produzem as provas consideradas definitivas e irrepetíveis [18].
No sistema proposto pela comissão de juristas encarregada de elaborar o Corpus Iuris de disposições penais para a proteção dos interesses financeiros da União Européia está previsto um Ministério Público – a cargo de quem está o início das investigações e sua direção – e a intervenção de um juiz de liberdades ("juge des libertés") na fase instrutória e quando da formulação do juízo sobre a acusação.
Os sistemas que deferem ao juiz de instrução a direção do trabalho policial garantem a integridade do modelo acusatório afastando o juiz instrutor da função de julgar o processo [19]. É sobre esse mecanismo que se discute o perigo de se trasladarem as funções instrutórias ao órgão oficial da acusação ou se propugna a imparcialidade [20][21]do MP. Fora disso, isto é, em sistemas como o que o PL preconiza, em que a fase de investigação é meramente policial – à semelhança do processo inglês e americano – a discussão torna-se estéril. Neles não tem cabimento a direção da Polícia Judiciária pelo juiz. O juiz, aqui, desempenha nítida função garantista, uma magistratura pró-indivíduo [22][23][24] e, desse modo, aquela que mais bem atende ao princípio da dignidade do imputado. A orientação da atividade policial, enquanto direcionada à prova que se pretende produzir no processo, cabe ao dominus litis, ou seja, àquele que formará sua opinio delicti e deduzirá, em juízo, a ação penal, com os contornos definidos, inclusive, pela sua viabilidade [25].
O Ministério Público, movido por critérios objetivos de atuação e intransigente devoção à legalidade, não tem a missão de obter a condenação de um inocente. Representa, pois, um interesse contraposto ao do imputado e, por isso, formulará hipóteses de culpabilidade para orientar a investigação [26]. Na dúvida, promoverá a ação penal, sendo esta a razão pela qual não se lhe pode exigir o atributo da imparcialidade, próprio dos juízes.
A nova concepção de processo penal torna inconciliável o exercício da jurisdição garantista com a faculdade de se decretarem provimentos cautelares de ofício. Quem investiga, é sabido, não tem isenção suficiente para decidir sobre medidas coativas na fase preparatória do processo. Quem busca alcançar determinado resultado na investigação criminal não se apresenta com a necessária imparcialidade para determinar o sacrifício desse desiderato diante de um direito do averiguado posto em disputa pela mesma atividade persecutória [27].
PIMENTEL, José Eduardo de Souza. A reforma do Código de Processo Penal. Análise crítica ao PL nº 156/09 do Senado. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2847, 18 abr. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18931>. Acesso em: 15 dez. 2018.