Não há justificativa constitucional para que as mensagens da Lava Jato não sejam elemento probatório
Ao longo do último ano, o site The Intercept, a Folha de S. Paulo, a Revista Veja, o El Pais e outros prestigiados meios de comunicação têm divulgado as notórias mensagens trocadas entre agentes públicos que aturaram na operação Lava Jato, vítimas de criminoso ato de hackeamento por pessoas já submetidas à persecução da Justiça.
Em arbitragens internacionais, é cada vez mais comum a valoração como prova de informações reveladas nas publicações de grandes vazamentos de dados por terceiros, que não sejam partes nos litígios.
Nos Estados Unidos, no ano passado, o Department of Justice ("DOJ") acusou quatro pessoas por diversos crimes, com base nas informações reveladas pela série de publicações "Panamá Papers", relatando milhares de operações financeiras a partir do vazamento de dados de offshores panamenhas. Na Inglaterra, em 2017, a Suprema Corte admitiu, por unanimidade, a admissibilidade de documentos sigilosos vazados publicamente no conhecido episódio Wikileaks.
É necessário, desde logo, utilizar esse verbo – favorecer – para ampliar o debate não apenas ao problema da absolvição do acusado, em tese de solução mais simples. Ou seja, é possível utilizar uma prova ilícita não apenas para absolver o réu da acusação, mas também para reduzir sua responsabilidade ou de qualquer modo beneficiá-lo, para o fim de reconhecer a violação ao devido processo legal? As legislações dos principais países, inclusive o Brasil, não cuidam expressamente do problema.
Não seria racional, nem atenderia aos mais altos pressupostos de justiça, sancionar o cidadão pela conduta ilícita do Estado, excluindo, desentranhando e destruindo-se uma prova potencialmente favorável à sua posição processual, ao argumento da infração de direitos instituídos em seu favor. Dessa forma, qualquer prova colhida ilicitamente pelo Estado pode ser valorada em benefício do cidadão acusado, eis que a inadmissibilidade, nesse caso, violaria a natureza de um "direito fundamental de defesa" e a concepção moderna do devido processo legal como "processo justo".
E esse consagrado princípio, aceito como um postulado da justiça em todo mundo, ocorre mesmo nas hipóteses em que a prova foi produzida ilicitamente pelo próprio acusado. Alguns sustentam, nessas condições, a analogia da legítima defesa ou do estado de necessidade. As soluções podem ser buscadas no próprio ordenamento processual penal, com a conformação que a Constituição lhe confere. A "justiça como valor supremo", inscrita em nosso Preâmbulo, e a "dignidade da pessoa humana" como fundamento da República servem como paradigmas para a construção da resposta.
Nesse sentido, é a opinião dos maiores autores estrangeiros sobre a matéria, tais como Manuel da Costa Andrade, ao defender a admissibilidade da prova "quando a valoração configure o único meio de salvaguarda de valores de irrecusável prevalência e transcendentes aos meros interesses da perseguição penal". Franco Cordero sustenta que o "l'acertamento dell'innocenza è una posta troppo importante, per essere sacrificata agli idoli dela procedura, enquanto Claus Roxin anota que "as proibições de métodos probatórios só estão dirigidas aos órgãos da persecução penal". Na mesma linha, há vários pronunciamentos da doutrina nacional, todos favoráveis à utilização da prova ilícita em favor do réu, como, por exemplo, Lenio Streck, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio Magalhães Gomes Filho, Aury Lopes Júnior, Juarez Tavares e Rubens Casara, Guilherme Nucci, entre outros.
Em parecer oferecido no habeas corpus do Ex-presidente Lula, a Procuradora Geral da República Raquel Dodge simplesmente argumentou que "o material publicado pelo site The Intercept Brasil….ainda não foi apresentado às autoridades públicas para que sua integridade seja aferida. Diante disso, a sua autenticidade não foi analisada e muito menos confirmada. Tampouco foi devidamente aferido se as referidas mensagens foram corrompidas, adulteradas ou se procedem em sua inteireza, dos citados interlocutores. Estas circunstâncias jurídicas têm elevado grau de incerteza neste momento processual, que impede seu uso com evidência".
Nessa manifestação a PGR sustentou a possibilidade em tese de "que, com o furto e uso de identidade, tais mensagens tenham sido adulteradas ou de alguma forma manipuladas. Trata-se de grave e criminoso atentado contra o Estado e suas instituições, que está sob a devida apuração pelos órgãos competentes".
Ao julgar outro pedido de concessão de habeas corpus em que se pleiteava a liberdade ao ex-Presidente Lula, com o argumento incidental da suspeição do magistrado de primeira instância, logo após as primeiras revelações, o Ministro Gilmar Mendes "reiterou a necessidade de adiar a conclusão do julgamento. Segundo ele, novos pontos trazidos pela defesa sobre a suspeição do ex-juiz Sérgio Moro, relacionados à divulgação pelo site "The Intercept" de diálogos entre ele e procuradores integrantes da Lava-Jato, precisam ser mais bem analisados. Em seu entendimento, além desses diálogos, a interceptação telefônica do escritório de advogados encarregados da defesa do ex-presidente demonstra a plausibilidade jurídica da alegação de suspeição, pois teria ocorrido o monitoramento de comunicações entre defesa e réu. Tal situação justificaria a concessão da liberdade ao ex-presidente até o julgamento do mérito do HC. A proposta foi acompanhada pelo ministro Ricardo Lewandowski".
Nessa sessão de julgamento, o ministro Edson Fachin, em relação às conversas divulgadas pelo "The Intercept", destacou "que não é possível levar este fato em consideração até que seja realizada investigação sobre sua autenticidade".
Meses depois, em razão das prisões dos autores do hackeamento das mensagens, tudo indica que os diálogos eram mesmo autênticos e que o material apreendido pelas autoridades públicas é íntegro e que não houve adulteração das mensagens. Em alguns casos, os diálogos foram confirmados por determinados interlocutores.
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