Acordo de Leniência: O que observar na hora da celebração (caso SBM)
Home Jurisprudência Acordo de leniência: lições do caso SBM
A decisão da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, que restou por não homologar o acordo de leniência pretendido pela SBM, trouxe importantes lições para aqueles que lidam com compliance. Esse artigo pretende destacar pontos de atenção trazidos pela Câmara de Combate à Corrupção do Ministério Público Federal a fim de trazer maior segurança jurídica para aqueles que pretendem firmar acordo com as autoridades:
Acordo de leniência deve contribuir para a investigação
A Câmara aponta que "acordo de leniência é, antes de mais nada, instrumento de investigação" e "só se concebe, portanto, transigir, em alguma medida, em relação à aplicação das sanções, se houver proveito para a investigação" (pressuposto que está em consonância ao disposto no art. 28 do Decreto 8.420/15). Nesse ponto, no entanto, infere que o auxílio da SBM poderia ser despiciendo, tendo em vista a pré-existência de delações premiadas e diligências que teriam demonstrado irregularidades. ("o Ministério Público Federal é detentor de muito mais informações, quanto aos fatos referidos no Relatório de Infrações, do que, aparentemente, a própria SBM, depois de sua investigação interna").
Quando da celebração de acordo, portanto, a empresa deverá destacar os elementos da investigação por ela trazidos, especialmente aqueles que as autoridades não (ou dificilmente) teriam sem o auxílio da empresa. Isso, pois, a Câmara não deixa de descartar a possibilidade de a empresa lhe auxiliar com "outros elementos úteis": "pode haver o envolvimento de outros funcionários; as ilegalidades praticadas no bojo das licitações ou suas dispensas ainda não restaram totalmente descortinadas; eventuais sobrepreços nos contratos podem ser expressamente reconhecidos; questões relacionadas a possível cartelização no setor podem ser trazidas; e também de suma importância, o envolvimento da SBM em práticas ilícitas em outros países, em prejuízo a administrações estrangeiras".
Reparação do dano e perda dos bens
A Câmara deixou clara a necessidade de se identificar e quantificar os danos advindos das práticas ilícitas, ressalvando que, caso não seja possível a estipulação, a empresa não se verá isenta de reparar futura e integralmente o dano causado pelas práticas ilícitas que reconheceu.
Ainda, ressaltou que os critérios utilizados para se chegar ao valor final devem ser declarados quando do acordo de leniência, demonstrando extrema cautela na compreensão dos valores.
Nesse ponto, ressaltamos a necessidade de o acordo ser liderado por profissional com profundo conhecimento na matéria. No caso SBM, por exemplo, a Câmara expressou descontentamento pela confusão feita pela SBM entre (i) multa civil ("que pode ser de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e de até duas vezes o valor do dano"), (ii) os valores de reparação do dano e (iii) aqueles destinados à perda dos bens havidos ilicitamente (a Lei de Improbidade trata apenas das duas últimas).
Por fim, a Câmara apontou uma série de dificuldades para estabelecimento da finalidade do valor a ser utilizado. No caso SBM, os valores foram destinados ao MPF e ao COAF, o que a Câmara reconheceu como nobre ("moral hazard"), mas impossível, vez que é o Poder Público, em consonância com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e o Plano Plurianual do Governo, que deve estabelecer a destinação dos valores.
Limitação das investigações em curso
No caso SBM, a Câmara implicara com todas as cláusulas do acordo de leniência que eventualmente pudessem limitar "de maneira drástica a possibilidade de atuação do Ministério Público Federal", por colidir "com a Constituição Federal, que preserva o patrimônio público e a consequente reparação do dano a ponto de reputar imprescritível tal dever". Ou seja, pense duas vezes antes de incluir uma cláusula genérica e aberta que tenda a limitar os poderes das autoridades.
Apesar de o acordo de leniência fazer referência ao "Grupo SBM", definido como "SBM Offshore e todas as pessoas jurídicas consolidadas (total ou proporcionalmente) nas demonstrações financeiras da SBM Offshore", apenas SBM Offshore N.V (Holanda) e SBM Holding Inc. S.A. (Suíça) o firmaram. A Câmara entendeu que "tal nível de imprecisão é absolutamente intolerável", ressaltando que o acordo poderá aproveitar empresas do grupo "desde que firmem o acordo em conjunto".
Assim, toda atenção ao relacionar empresas que comporão o acordo, selecionando todas aquelas que tiverem contribuído para a prática de ilícitos.
Clareza das obrigações
A Câmara reclamou do conteúdo vago e da falta de clareza sobre o resultado que alguns dos compromissos assumidos pela SBM no acordo de leniência poderiam ensejar. Veja, por exemplo, como se pronunciou sobre cláusula que previa visita à SBM para análise de dados da empresa: "trata-se de compromisso extremamente vago, já que não se tem qualquer referência a qual tipo de informações, em que tipo de linguagem ou programa, e, especialmente, em que volume, está-se dando acesso".
Ou seja, ao prever determinada obrigação, a empresa deverá zelar para que seu conteúdo seja integralmente compreensível para aqueles que não necessariamente participaram da redação de seus termos.
No caso SBM, uma possível solução para o impasse seria a descrição dos documentos a serem apresentados quando da homologação do acordo (sabendo-se que as autoridades poderão manter cópia dos documentos para instrução de outras medidas penais que julgarem necessárias, p.ex., contra pessoas físicas), ou a descrição detalhada da base de dados disponível e das plataformas de pesquisa possíveis (como Relativity, por exemplo).
Um dos anseios relacionados a qualquer acordo dessa natureza está em como lidar com as informações confidenciais que serão produzidas. Sobre esse tema, a Câmara criticou cláusulas da SBM que deixavam "excessivamente ampla a possibilidade de a SBM negar acesso a documentos e informações ao MPF com base em normas de privacidade, confidencialidade e sigilo". Isso, pois, "Se tais normas existem, é de se exigir que sejam elas desde logo trazidas à mesa, para que se possa avaliar se impõem ou não restrições que possam inviabilizar o acordo".
Uma possível forma de mitigar questionamento seria ratificar as informações que serão prestadas sem que se fira o sigilo pleiteado, ressaltando a importância dos documentos trazidos. Além disso, pode-se, desde logo, apontar no acordo de leniência as espécies de documentos que não serão entregues, como memorandos de entrevista.
Prazos para cumprimento de obrigações
A Câmara questionou a utilização de um "razoavelmente" no acordo de leniência que se referia ao prazo de análise pela SBM de pedido das autoridades. Incluir um prazo máximo na cláusula e indicar que ele poderá ser negociado a depender do caso pode auxiliar a comunicação entre as partes e evitar questionamentos:
Para destacar avanços na empresa, a SBM frisou que "toda a equipe de Vendas/Marketing envolvida nos projetos brasileiros no período investigado (entre 2007 e 2011) foi substituída, desde o começo de 2012. A maior parte dos empregados em questão, até o momento, deixou a SBM Offshore ou desempenha outras funções que não envolvem projetos brasileiros".
Esse foi um louvável acerto do acordo, na tentativa de mostrar que a empresa está engajada em superar os problemas do passado recente.