Dizer o Direito: Comentários à emenda constitucional 117/2022
A Emenda Constitucional nº 117/202, promulgada em 05/04/2022, versou sobre os seguintes temas:
• manutenção de programas de promoção e difusão da participação política das mulheres;
• cota de gênero e campanha eleitoral (financiamento e tempo de propaganda);
• situação dos partidos que não observaram a cota de gênero até a edição da emenda.
1. MANUTENÇÃO DE PROGRAMAS DE PROMOÇÃO E DIFUSÃO DA PARTICIPAÇÃO POLÍTICA DAS MULHERES
Partidos devem destinar pelo menos 5% dos recursos do Fundo Partidário para participação das mulheres na política
Em 2009, foi editada a Lei nº 12.034, que inseriu o inciso V no art. 44 da Lei nº 9.096/95 obrigando os partidos políticos a destinar pelo menos 5% do total de recursos do Fundo Partidário em programas de promoção e difusão da participação política das mulheres.
Segundo o Tribunal Superior Eleitoral, "o incentivo à presença feminina na política constitui ação afirmativa necessária, legítima e urgente que visa promover e integrar as mulheres na vida político-partidária brasileira, dando-lhes oportunidades de se filiarem às legendas e de se candidatarem, de modo a se garantir a plena observância ao princípio da igualdade de gênero." (CTA - Consulta nº 060407534 - BRASÍLIA – DF - Acórdão de 19/04/2018 - Relator(a) Min. Jorge Mussi - Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 185, Data 14/09/2018).
Importante destacar que essa obrigação legal é atualmente regulamentada pelo art. 22, da Resolução TSE 23.604/2019:
E o que fez a Emenda Constitucional nº 117/2022?
Embora com uma redação mais sucinta, a Emenda atribuiu status constitucional à previsão legal já existente que obriga os partidos a destinar 5% dos recursos do Fundo Partidário para programas de promoção e difusão da participação política das mulheres.
CF/88 com redação dada pela EC 117/2022
O art. 44, V, da Lei nº 9.096/95 continua em vigor?
SIM. Nesse caso, o que a EC 117/2022 fez foi apenas constitucionalizar uma obrigação já existente na legislação infraconstitucional.
Como decorrência disso, a partir da entrada em vigor da EC 117/2022, a destinação obrigatória de 5% dos recursos do Fundo Partidário para programas de incentivo à participação das mulheres não pode mais ser suprimida pelo legislador infraconstitucional.
2. COTA DE GÊNERO E AS CAMPANHAS ELEITORAIS (FINANCIAMENTO E TEMPO DE PROPAGANDA)
Em que consiste a cota de gênero?
A cota de gênero está prevista no art. 10, §3º, da Lei nº 9.504/97, e consiste na obrigação de o partido reservar, pelo menos, 30% de candidaturas para cada sexo. Vejamos:
É possível que o partido faça o registro de candidaturas apenas do sexo feminino?
NÃO. Segundo o dispositivo legal supramencionado, deve haver, no mínimo, 30% de candidatos de cada sexo, masculino ou feminino.
Assim, não é possível o registro de candidatos apenas do sexo masculino e o inverso também é verdadeiro, ou seja, não é possível o registro de candidatos somente do sexo feminino.
E como é feito o financiamento dessas campanhas eleitorais?
Logo, o financiamento das campanhas atualmente é feito de dois modos:
Principais diferenças entre FEFC e Fundo Partidário
Previsto nos arts. 16-C e 16-D da Lei nº 9.504/97.
Previsto nos arts. 38 a 44-A da Lei nº 9.096/95.
Constituído por dotações orçamentárias da União em ano eleitoral, em valor ao menos equivalente:
I - ao definido pelo TSE, a cada eleição, com base nos parâmetros definidos em lei;
II - recursos financeiros que lhe forem destinados por lei;
Destina-se a custear os gastos eleitorais previstos no art. 26 da Lei nº 9.504/97.
Embora também possa ser utilizado para campanhas eleitorais, tem por finalidade primordial assegurar a manutenção dos partidos políticos, custeando as despesas previstas no art. 44 da Lei nº 9.096/95.
Como é feita a distribuição desses recursos para os candidatos?
Cabe à direção do partido deliberar sobre a forma de distribuição dos recursos do Fundo Partidário e do FEFC aos seus candidatos, respeitados os parâmetros estabelecidos em resoluções editadas pelo TSE.
Existe alguma regra específica para o financiamento de candidaturas femininas?
SIM. Vamos entender com calma.
Em 2015, foi editada a Lei nº 13.165, que, em seu art. 9º, exigiu que os partidos políticos destinem, no mínimo 5% e no máximo 15% do total de recursos do Fundo Partidário para o financiamento das campanhas eleitorais de candidatas (candidaturas de mulheres). Veja:
A Procuradoria-Geral da República ajuizou ADI contra este art. 9º da Lei nº 13.165/2015.
O argumento da PGR foi, em síntese, o seguinte:
- o art. 10, §3º, da Lei nº 9.504/97 (que vimos acima), exige que, pelo menos 30% das candidaturas nas eleições proporcionais, sejam do sexo feminino.
- por outro lado, o art. 9º da Lei nº 13.165/2015, de forma menos protetiva, fala que as candidaturas femininas serão financiadas com, no máximo 15% do Fundo Partidário;
- o limite máximo de 15% produz mais desigualdade e menos pluralismo da definição das posições de gênero. "Se não há limites máximos para financiamento de campanhas de homens, não se podem fixar limites máximos para as mulheres", afirma. Quanto ao limite mínimo, enfatiza que o patamar de 5% dos recursos para as candidatas protege de forma deficiente os direitos políticos das mulheres.
- na ação, a PGR defendeu que o princípio da proporcionalidade só seria atendido se o percentual de recursos a serem destinados para as candidaturas femininas fosse também de 30% dos recursos do Fundo Partidário. Isso porque, neste caso, haveria uma equiparação com o patamar mínimo de candidaturas femininas do art. 10, §3º, da Lei nº 9.504/97.
O STF concordou com os argumentos.
Se o partido adotar o piso de 5% significa que, na prática, a agremiação partidária irá destinar às candidaturas masculinas 95% dos recursos do Fundo Partidário.
Por outro lado, mesmo que o partido adote o teto de 15%, nesta hipótese os recursos destinados às candidaturas masculinas será de 85%.
Não existem justificativas para essa diferenciação.
Os partidos políticos, mesmo gozando de autonomia partidária, devem respeitar os direitos fundamentais a partir da concepção da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Assim, é preciso que, no âmbito dos partidos políticos, sejam asseguradas medidas de igualdade material entre homens e mulheres.
O fato de os recursos partidários terem um caráter público reforça a obrigação de que sua distribuição não seja discriminatória.
Diante disso, o STF afirmou que esses limites do art. 9º da Lei nº 13.165/2015 são inconstitucionais. Conforme decidiu a Corte, os recursos destinados à campanha eleitoral devem ser distribuídos na exata proporção das candidaturas de ambos os sexos. Ex: se houver 40% de mulheres candidatas, 40% dos recursos devem ser destinados a elas.
Vale ressaltar, no entanto, que esse percentual é de, no mínimo, 30%, considerando que o percentual de mulheres candidatas em cada partido é de, no mínimo, 30%.
Assim, o STF decidiu:
Dar interpretação conforme a Constituição ao art. 9º da Lei nº 13.165/2015, de modo a equiparar o patamar legal mínimo de candidaturas femininas (hoje o do art. 10, § 3º, da Lei nº 9.504/97, isto é, ao menos 30% de cidadãs), ao mínimo de recursos do Fundo Partidário a lhes serem destinados, que deve ser interpretado como também de 30% do montante do Fundo alocado a cada partido, para as eleições majoritárias e proporcionais, e fixar que, havendo percentual mais elevado de candidaturas femininas, o mínimo de recursos globais do partido destinados a campanhas lhe seja alocado na mesma proporção.
STF. Plenário. ADI 5617/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 15/3/2018 (Info 894).
Outro ponto importante é que o STF declarou a inconstitucionalidade da previsão de que a regra do art. 9º da Lei nº 13.165/2015 iria durar apenas por três anos.
A redação do art. 9º previa que a regra de destinação de recursos partidários para as campanhas de mulheres iria durar apenas por três eleições.
O STF decidiu que isso é inconstitucional.
Como o STF afirmou que o percentual mínimo de recursos para as campanhas de mulheres deve seguir a mesma regra do art. 10, § 3º, da Lei nº 9.504/97 (no mínimo, 30%), a Corte entendeu que não deveria haver a fixação de um prazo determinado, já que essa regra de 30% também não tem um período certo.
Assim, essa previsão mínima de 30% dos recursos para as campanhas de mulheres deverá perdurar enquanto existir a regra do art. 10, § 3º.
Desse modo, o STF decidiu:
Declarar a inconstitucionalidade da expressão "três", contida no art. 9º da Lei nº 13.165/2015.
A decisão do STF versou apenas sobre o Fundo Partidário. E como ficou o FEFC?
Deverá seguir o mesmo raciocínio. A distribuição do FEFC entre os candidatos também deve guardar proporcionalidade com o número de candidaturas femininas.
Foi o que decidiu o TSE (sem grifos no original):
(...) 9. Embora circunscrito o objeto da ADI 5617 à distribuição dos recursos partidários que veio a ser fixada por meio da Lei nº 13.165/2015, os fundamentos então esposados transcendem o decidido naquela hipótese, considerada, em especial, a premissa de que "a igualdade entre homens e mulheres exige não apenas que as mulheres tenham garantidas iguais oportunidades, mas também que sejam elas empoderadas por um ambiente que lhes permita alcançar a igualdade de resultados". Aplicável, sem dúvida, a mesma diretriz hermenêutica; "ubi eadem ratio ibi idem jus", vale dizer, onde houver o mesmo fundamento, haverá o mesmo direito. (...) 11. Se a distribuição do Fundo Partidário deve resguardar a efetividade do disposto no art. 10, § 3º, da Lei nº 9.504/97, no sentido de viabilizar o percentual mínimo de 30% de candidaturas por gênero, consoante decidiu a Suprema Corte ao julgamento da ADI 5617, com maior razão a aplicação dos recursos do Fundo Especial de Financiamento de Campanha (FEFC) - cuja vocação é, exclusivamente, o custeio das eleições - há de seguir a mesma diretriz (CTA 0600252-18.2018.6.00.0000 - Consulta nº 060025218 - BRASÍLIA – DF - Acórdão de 22/05/2018 - Relator(a) Min. Rosa Weber - Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 163, Data 15/08/2018).
A cota de gênero também deve ser observada na distribuição do tempo de propaganda eleitoral entre os candidatos?
SIM. O TSE, ao responder a mesma consulta e com idênticas razões de decidir utilizadas pelo STF na ADI 5617, também consignou que o partido, ao fazer a distribuição do tempo de propaganda eleitoral entre seus candidatos, deveria observar essa mesma regra, reservando percentual de tempo proporcional ao número de candidaturas femininas.
Vejamos (sem grifos):
13. Consoante magistério de Inocêncio Mártires Coelho, com apoio em Niklas Luhmann, Friedrich Müller e Castanheira Neves: "não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, vale dizer, preceito formalmente criado e materialmente concretizado por todos quantos integram as estruturas básicas constituintes de qualquer sociedade pluralista. [...] O teor literal de uma disposição é apenas a 'ponta do iceberg'; todo o resto, talvez o mais importante, é constituído por fatores extralinguísticos, sociais e estatais, que mesmo se o quiséssemos não poderíamos fixar nos textos jurídicos, no sentido da garantia da sua pertinência." (LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Herder/Universidad Iberoamericana, 2005, p. 425-6; MÜLLER, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 45; e NEVES, A. Castanheira. Metodologia Jurídica. Problemas fundamentais. Coimbra: Universidade de Coimbra, 1993, p. 166-76.)
14. Aplica-se, no ponto, a mesma ratio decidendi adotada pela Suprema Corte na ADI 5617, com prevalência ao direito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e à igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF) (CTA 0600252-18.2018.6.00.0000 - Consulta nº 060025218 - BRASÍLIA – DF - Acórdão de 22/05/2018 - Relator(a) Min. Rosa Weber - Publicação: DJE - Diário da justiça eletrônica, Tomo 163, Data 15/08/2018).
Incluiu o §8º ao art. 17, da Constituição Federal, que espelha as mesmas regras já definidas pelo STF e pelo TSE para distribuição de recursos públicos e tempo de propaganda para candidaturas femininas. Vejamos:
§ 8º O montante do Fundo Especial de Financiamento de Campanha e da parcela do fundo partidário destinada a campanhas eleitorais, bem como o tempo de propaganda gratuita no rádio e na televisão a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas, deverão ser de no mínimo 30% (trinta por cento), proporcional ao número de candidatas, e a distribuição deverá ser realizada conforme critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção e pelas normas estatutárias, considerados a autonomia e o interesse partidário. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 117, de 2022)
Ainda de acordo com a redação do novo dispositivo constitucional, é importante ressaltar que a obrigação do partido estará cumprida com a destinação do percentual mínimo de recursos para candidaturas femininas, não se exigindo que esse percentual seja dividido igualitariamente entre as candidatas.
Assim, é possível que uma determinada candidata, em relação a qual o partido entende que tem maiores chances, possa receber mais recursos e tempo de propaganda que outra, desde que observados os critérios definidos pelos respectivos órgãos de direção do partido e pelas normas estatutárias.
O novo § 8º do art. 17 da CF/88, acima transcrito, fala em "propaganda". Qual é o tipo de propaganda a que se refere o dispositivo?
A propaganda política é gênero que abrange duas espécies:
A propaganda partidária se presta à difusão dos princípios ideológicos, atividades e programas dos partidos políticos. Sua finalidade é a de angariar eleitores e cidadãos que simpatizem com os ideais do partido.
Nessa modalidade, é vedada a divulgação de propaganda de candidatos a cargos eletivos (Art. 50-B, §4º, II, LPP)
A propaganda eleitoral é aquela que se realiza antes de certame eleitoral e objetiva, basicamente, a obtenção de votos, tornando-se instrumento de convencimento do eleitor, que pode, por seu intermédio, ampliar seu conhecimento sobre as convicções de cada candidato ou partido, fazendo a escolha que mais lhe convier.
É regulada pela Lei nº 9.096/95.
É regida pela Lei nº 9.504/97.
Veiculada fora do período eleitoral (Art. 50-B, §3º, LPP)
Veiculada a partir de 15 de agosto do ano da eleição (Art. 36, LE)
Feita essa distinção, vamos agora ler novamente o dispositivo inserido pela EC 117/2022:
Observe que o dispositivo faz menção a tempo de propaganda "a ser distribuído pelos partidos às respectivas candidatas", o que nos leva à conclusão de que se trata de propaganda eleitoral, tendo em vista que a propaganda partidária, além de ocorrer fora do período eleitoral, não permite a divulgação de candidatos.
E como fica a propaganda partidária? O partido estaria desobrigado de promover a participação política das mulheres?
NÃO. Como dito, a propaganda partidária não veicula propaganda de candidatos, mas a difusão das ideias, princípios, atividades e programas partidários, com o objetivo de atrair simpatizantes.
Dentre essas finalidades, uma delas é justamente a promoção e a difusão da participação política das mulheres, dos jovens e dos negros, conforme prevê o art. 50-B, da Lei dos Partidos Políticos:
A Resolução TSE nº 23.679/2022, que regulamenta a propaganda partidária, prevê, inclusive, destinação mínima de tempo de propaganda para essa finalidade, em percentual idêntico ao mencionado pela Emenda Constitucional:
Resolução TSE 23.679/2022
§ 1º Do tempo total a que, nos termos do art. 2º desta Resolução, o partido político fizer jus, no mínimo 30% (trinta por cento) deverão ser destinados à promoção e à difusão da participação política das mulheres.
Assim, embora não seja contemplada pela Emenda Constitucional, remanesce a obrigação do partido de destinar 30% do tempo de propaganda partidária para promoção e difusão da participação política das mulheres, com fundamento nos dispositivos legais supracitados.
3. SITUAÇÃO DOS PARTIDOS QUE NÃO OBSERVARAM A COTA DE GÊNERO ATÉ A EDIÇÃO DA EC 117/2022
Como visto até aqui, os dispositivos constitucionais introduzidos pela Emenda Constitucional nº 117/2022 apenas positivaram o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral sobre a matéria, não se vislumbrando, em princípio, qualquer mudança naquilo que já deveria estar acontecendo na prática. Desse modo, os partidos políticos já deveriam estar cumprindo tais regras nos últimos anos.
Ocorre que a verdade é que muitas agremiações deixaram de destinar o percentual mínimo de recursos para as candidaturas femininas e para os programas de difusão e incentivo das mulheres na política.
Em consequência disso, tais partidos começaram a ser punidos pela Justiça Eleitoral com sanções como a desaprovação de contas, aplicação de multa, devolução de recursos ao Tesouro Nacional, suspensão de repasse de cotas do Fundo Partidário, entre outras penalidades.
O que fez a Emenda Constitucional quanto a este aspecto?
A EC 117/2022 criou duas regras com o objetivo de regularizar a situação dos partidos inadimplentes.
Vamos analisar cada uma delas, mas antes é necessário rememorar que um dos mecanismos utilizados pela justiça eleitoral para fiscalizar os partidos políticos é a prestação de contas.
Os partidos políticos devem apresentar à Justiça Eleitoral dois tipos de prestação de contas: a prestação de contas partidária (anual) e a prestação de contas eleitorais.
As principais diferenças entre elas são as seguintes:
Prestação de contas que o partido deve apresentar anualmente até o dia 30 de junho, contendo todas as receitas e despesas do exercício anterior.
Prestação de contas que deve ser entregue ao final do pleito pelos partidos que participaram do pleito, ainda que não tenham lançado candidatos.
Previsão legal: art. 32 da Lei nº 9.096/95.
Previsão legal: art. 34, V, da Lei nº 9.096/95.
Analisa toda a movimentação financeira do partido durante o exercício.
Restringe-se à análise das receitas e despesas durante a campanha eleitoral.
Pois bem. Agora vamos analisar os arts. 2º e 3º da EC 117/2022, que buscam regularizar a situação dos partidos inadimplentes.
Partidos que não aplicaram percentual mínimo para programa de incentivo à participação das mulheres na política (art. 2º da EC 117/2022)
Vimos, no início dessa longa explicação, que o inciso V do art. 44 da Lei nº 9.096/95 prevê a obrigação dos partidos políticos de destinarem pelo menos 5% do total de recursos do Fundo Partidário em programas de promoção e difusão da participação política das mulheres.
Essa obrigação, por se tratar de dever inerente ao funcionamento do partido, sem relação com a campanha eleitoral, é aferida pela Justiça Eleitoral na prestação de contas partidárias (anual).
Até a edição da EC 117/2022, essa irregularidade poderia gerar:
• a desaprovação das contas partidárias; e
• a determinação de restituição do valor correspondente à irregularidade acrescido de multa de até 20% (art. 37 da Lei nº 9.096/95).
Segundo previu o art. 2º da EC 117/2022, os partidos inadimplentes até a data da edição da Emenda Constitucional (05/04/2022) poderão utilizar os recursos correspondentes nas eleições subsequentes, sem que a irregularidade possa ensejar penalidade na prestação contas.
A nova regra, no entanto, vale somente para prestações de contas que ainda não tenham sido definitivamente julgadas.
Veja a redação do art. 2º da EC 117/2022:
Mas se a destinação de recursos do Fundo Partidário para programas de incentivo à participação das mulheres está relacionada com as despesas anuais do partido, por qual razão o artigo autoriza a utilização dos recursos "nas eleições subsequentes"?
De fato, pela redação literal do dispositivo, é possível afirmar que o legislador criou para o partido inadimplente a opção de destinar para campanhas eleitorais femininas futuras os recursos não utilizados para promoção de programas de incentivos de participação da mulher na política.
No entanto, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5617, declarou inconstitucionais, por arrastamento, dois dispositivos legais introduzidos pela Lei nº 13.165/2015 que permitiam a utilização desses recursos em campanhas eleitorais.
Esses dispositivos declarados inconstitucionais continham a seguinte redação:
(Declarados inconstitucionais pela ADI 5617)
Assim, seguindo essa orientação do Supremo Tribunal Federal, pensamos que o trecho "utilização desses valores nas eleições subsequentes" pode vir a ser interpretado como sendo "utilização desses valores nos exercícios financeiros subsequentes".
De qualquer forma, devemos aguardar para saber qual será a orientação da doutrina e da jurisprudência sobre o tema.
Partidos que não destinaram percentual mínimo de recursos públicos para candidaturas femininas (art. 3º da EC 117/2022)
Vimos ao longo da explicação que, no mínimo, 30% do FEFC e da parcela do fundo partidário destinado a campanhas eleitorais deverão ser destinados a candidaturas femininas.
Essa obrigação, por estar ligada ao financiamento de campanhas, é fiscalizada pela Justiça Eleitoral na prestação de prestação de contas eleitorais.
O descumprimento dessa obrigação poderia gerar para o partido:
• a desaprovação das contas eleitorais;
• a perda do direito ao recebimento de cotas do Fundo Partidário do ano seguinte (art. 25 da Lei nº 9.504/97); e
• a restituição dos recursos ao Tesouro Nacional.
O art. 3º da EC 117/2022 prevê que os partidos que eventualmente descumpriram essa regra nas eleições ocorridas até a promulgação da Emenda Constitucional (05/04/2022) não mais poderão ser punidos pela Justiça Eleitoral em razão dessa irregularidade:
Dizendo de uma forma mais simples, pode-se afirmar que a EC 117/2022 anistiou os partidos que descumpriram o dever de destinar percentual mínimo de recursos para candidaturas femininas.
Vale registrar, por fim, que esse novo dispositivo constitucional guarda semelhança com os arts. 55-A a 55-C, da nº Lei 9.096/95, inseridos pela Lei nº 13.831/2019.
Esses dispositivos isentaram de sanções os partidos que descumpriram a obrigação de aplicar percentual mínimo de recursos do fundo partidário em programas de incentivo à participação das mulheres nos exercícios anteriores à 2019.
Partidos que não destinaram percentual mínimo de recursos públicos para candidatos negros (Art. 3º da EC 117/2022)
Apesar de a Emenda Constitucional versar apenas sobre candidaturas femininas, o art. 3º também isentou de penalidades os partidos que não destinaram percentual mínimo de recursos reservados para a cota étnico-racial.
Onde está prevista essa cota?
Não há previsão específica de cota étnico-racial na Lei nº 9.504/97 (Lei das Eleições).
Em razão dessa omissão, foi submetida ao TSE a Consulta nº 0600306-47.2019.6.04.0000, que questionava a possibilidade de se instituir, por interpretação jurisprudencial, reserva de 30% de candidaturas de cada partido para pessoas negras e a destinação de recursos e tempo de propaganda em igual percentual.
Na ocasião, o TSE firmou, entre outras, as seguintes premissas:
• cabe prioritariamente ao Congresso Nacional estabelecer política de ação afirmativa;
• ao Poder Judiciário é dada a missão de assegurar direitos fundamentais de grupos historicamente vulneráveis;
• a implementação da cota de gênero gera uma redução na quantidade de recursos públicos disponíveis e, dado o racismo estrutural existente e à marginalização histórica, as candidaturas negras tendem a ser mais afetadas.
Fundado nessas premissas, o TSE, por maioria, respondeu a Consulta nos seguintes termos:
1) Não é adequado o estabelecimento, pelo TSE, de política de reserva de candidaturas para pessoas negras no patamar de 30%;
2) Os recursos públicos do Fundo Partidário e do FEFC e o tempo de rádio e TV destinados às candidaturas de mulheres, pela aplicação das decisões judiciais do STF na ADI nº 5617/DF e do TSE na Consulta nº 0600252-18/DF, devem ser repartidos entre mulheres negras e brancas na exata proporção das candidaturas apresentadas pelas agremiações;
3) Os recursos públicos do Fundo Partidário e do FEFC e o tempo de rádio e TV devem ser destinados ao custeio das candidaturas de homens negros na exata proporção das candidaturas apresentadas pelas agremiações.
Desse modo, o que o TSE fez foi determinar que, dentro de cada gênero (candidaturas masculinas e femininas), os recursos e tempo de TV fossem distribuídos proporcionalmente entre os candidatos(as) negros e brancos.
O TSE, por maioria, também definiu que esse entendimento seria aplicado somente a partir das Eleições 2022, tendo em vista que prevaleceu, à época, entendimento de que a implementação dessas regras já no Pleito 2020 poderia importar em violação ao princípio da anuidade eleitoral, uma vez que o julgamento havia sido concluído em 25 de agosto de 2020.
Não concordando com a postergação dos efeitos dessa decisão para 2022, O Partido Socialismo e Liberdade – PSOL ingressou com uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 738/DF), por meio do qual postulou pela aplicação dessas regras já para o Pleito 2020.
A ADPF foi distribuída para o Ministro Ricardo Lewandowski, que concedeu liminar posteriormente ratificada pelo Plenário.
Nesse julgamento, a Corte reafirmou entendimento de que a ofensa ao princípio da anuidade eleitoral somente ocorre em quatro situações, a saber:
(1) Rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos ou candidatos no processo eleitoral;
(2) deformação que afete a normalidade das eleições;
(3) introdução de elemento perturbador do pleito; ou;
(4) mudança motivada por propósito casuístico.
Naquele caso concreto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as regras implementadas pelo TSE a respeito da destinação de recursos e tempo de propaganda para negros não importam em qualquer alteração "nas normas relativas ao processo eleitoral, concebido em sua acepção estrita, porquanto não modificou a disciplina das convenções partidárias, nem os coeficientes eleitorais e nem tampouco a extensão do sufrágio universal". Ainda segundo o STF, o TSE apenas "introduziu um aperfeiçoamento nas regras relativas à propaganda, ao financiamento das campanhas e à prestação de contas, todas de caráter eminentemente procedimental, com o elevado propósito de ampliar a participação de cidadãos negros no embate democrático pela conquista de cargos políticos".
I - Políticas públicas tendentes a incentivar a apresentação de candidaturas de pessoas negras aos cargos eletivos nas disputas eleitorais que se travam em nosso País, já a partir deste ano, prestam homenagem aos valores constitucionais da cidadania e da dignidade humana, bem como à exortação, abrigada no preâmbulo do texto magno, de construirmos, todos, uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, livre de quaisquer formas de discriminação.
II - O princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF), considerado em sua dimensão material, pressupõe a adoção, pelo Estado, seja de políticas universalistas, que abrangem um número indeterminado de indivíduos, mediante ações de natureza estrutural, seja de políticas afirmativas, as quais atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo-lhes certas vantagens, por um tempo definido, com vistas a permitir que superem desigualdades decorrentes de situações históricas particulares (ADPF 186/DF, de minha relatoria). Precedentes.
III – O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que só ocorre ofensa ao princípio da anterioridade nas hipóteses de: (i) rompimento da igualdade de participação dos partidos políticos ou candidatos no processo eleitoral; (ii) deformação que afete a normalidade das eleições; (iii) introdução de elemento perturbador do pleito; ou (iv) mudança motivada por propósito casuístico (ADI 3.741/DF, de minha relatoria). Precedentes.
IV - No caso dos autos, é possível constatar que o TSE não promoveu qualquer inovação nas normas relativas ao processo eleitoral, concebido em sua acepção estrita, porquanto não modificou a disciplina das convenções partidárias, nem os coeficientes eleitorais e nem tampouco a extensão do sufrágio universal. Apenas introduziu um aperfeiçoamento nas regras relativas à propaganda, ao financiamento das campanhas e à prestação de contas, todas com caráter eminentemente procedimental, com o elevado propósito de ampliar a participação de cidadãos negros no embate democrático pela conquista de cargos políticos.
STF. Plenário. ADPF 738/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 05/10/2020.
Em decorrência dessa decisão, os partidos foram obrigados a observar a proporcionalidade na distribuição de recursos e tempo de TV entre candidatos negros e brancos já no Pleito 2020.
Essa obrigação, por estar ligada ao financiamento de campanhas, é fiscalizada pela Justiça Eleitoral na prestação de prestação de contas eleitorais e seu descumprimento poderia gerar para o partido:
O mesmo comentário relativo ao tópico anterior pode ser aqui replicado, ou seja, que a EC 117/2022 anistiou os partidos que descumpriram o dever de destinar percentual mínimo de recursos para candidatos(as) negros.