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Emprego estável – Governo deve deixar claro que apóia a Convenção 158
A Anamatra aprova 47 teses neste congresso. Qual é a mais importante delas? Politicamente, as teses mais relevantes são aquelas que invocam a necessidade da efetivação da Convenção 158 da OIT. Em parte, elas pedem a aprovação da convenção por votação de três quintos do Congresso, que se incorporaria na condição de emenda constitucional. Mas, existe a possibilidade de julgamento pelo Supremo, em curto espaço de tempo, de uma ADI contra a denúncia feita na época do governo Fernando Henrique, em 1996. Para ser denunciada, ela tinha que passar pelo mesmo processo da sua ratificação. O Congresso tem que votar um decreto legislativo. Na ação, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura alega que a denúncia não obedeceu pressupostos constitucionais e inclusive da própria OIT.
Cláudio José Montesso —
Na prática, o que significa a aprovação da tese neste congresso? Significa que os juízes do Trabalho interpretam que a vigência da Convenção 158 torna as relações de trabalho mais estáveis. Não gosto da expressão "estáveis", porque vão dizer que os trabalhadores terão estabilidade. Ela elimina, ao menos, a possibilidade de o empregado ser mandado embora sem justificativa, a chamada denúncia vazia. Hoje, o empregador não precisa dizer por que está demitindo. Isso coloca o trabalhador em uma situação de muita fragilidade em relação à continuidade do contrato. A convenção faz com que se dê motivo para a demissão. Pode ser de natureza econômica se a empresa estiver reduzindo quadros. Ou pode ser por questão disciplinar ou por motivo tecnológico. A demissão pode acontecer até mesmo por conjunturas naturais e econômicas variadas: uma enchente, um tufão, um terremoto.
Montesso —
Por que os empresários têm medo de que a convenção crie a estabilidade? Não é por aí. Eles sabem que o problema é que terão que dar motivo. E, pior, justificar a demissão. Se houver arbitrariedade na demissão, ele terá duas opções. A primeira é reintegrar. O juiz pode mandar e o patrão vai ter que aturar o empregado. A própria legislação hoje já prevê isso no caso da gestante ou do empregado doente que volta de acidente do trabalho. A outra situação pode ser uma indenização, que esteja estabelecida na legislação.
Precisaria então uma regulamentação para isso? Seria interessante. Mas, o juiz pode estipular a indenização. Se ele considerar que há abuso na dispensa, ele pode considerar que aquilo merece uma reparação moral e até material. Uma indenização que sirva inclusive como efeito pedagógico ao empregador. A própria convenção já diz quais são as hipóteses.
Mas isso já não existe no ordenamento brasileiro? Acredito que não. Quem argumenta no sentido contrário diz que o nosso ordenamento prevê uma indenização, que são os 40% do FGTS. Mas, o fundo de garantia não é a indenização que está estabelecida no artigo 7º, inciso I da Constituição, que fala da demissão arbitrária e sem motivação. Para isso não existe previsão legal. Defendemos apenas a regulamentação de um inciso que já existe há 20 anos.
A convenção é uma volta ao regime pré-FGTS? Não. Até o FGTS ser criado em 1966, tínhamos um regime pior por ser mais rígido. Você trabalhava dez anos e garantia a estabilidade.
Como o servidor público, por exemplo? Mais ou menos. Na realidade você até podia demitir desde que pagasse uma indenização pesadíssima que equivalia o dobro do salário por ano de trabalho. O fundo de garantia flexibilizou ao fazer com que o empregador, na realidade, recolha a multa ao logo do contrato.
O senhor acha que tem clima para que a Convenção 158 seja aprovada pelo Congresso? Tem uma grande resistência no Congresso, mas as centrais sindicais estão empenhadas nisso. O apoio delas é fundamental, elas conseguiram aprovar um bocado de coisas. É preciso haver uma sinalização mais contundente do governo federal de que quer, de fato, aprovar a convenção e não foi só um jogo de cena para a platéia. Se o presidente Lula e a sua base aliada quiserem, aprovam. Está claro isso com todos os projetos que o governo consegue aprovar. Uma solução seria o julgamento da ADI no Supremo, que contesta a constitucionalidade do decreto que revogou a Convenção em 1996. Mas, não se sabe como o tribunal vai se definir. É a primeira vez que se defronta com uma situação dessa natureza.
Sustenta-se a tese de se tentar a aprovação da convenção por uma via que não passa pelo Congresso. É razoável. A convenção uma vez ratificada pelo país passa para o ordenamento jurídico. Se ela é aprovada por mais de dois quintos do Congresso, você tem que usar o mesmo mecanismo para denunciá-la. Quando quero tirar uma lei do ordenamento jurídico, mando outra lei revogando. Por certo, houve uma falha formal no processo administrativo da denúncia. Não há precedente no Supremo sobre essa matéria e talvez ele possa sinalizar com a jurisprudência. Também haverá uma grande resistência no STF.
Qual a influência das teses da Anamatra sobre os juízes? Elas não são vinculantes, mas ajudam na formulação da jurisprudência. Já a Anamatra, sim, deve passar a direcionar suas atuações políticas em razão das teses. Elas são aprovadas em assembléias dos juízes.
O que é dito nessas teses depois pode ser encontrado nas decisões? Tem muita coisa que dá para encontrar. Os colegas colocam uma tese para ver se influencia mais pessoas. Tem reflexos em alguns juízes. A nova posição passa a ser prática disseminada. Chega ao tribunal, que pode admitir e acaba avançando.
A primeira instância e o TST são mais conversadores. O que se ouve é que quem obedece as teses são os juizes mais próximos da Anamatra. O primeiro grau não é igual em todas as regiões, assim como o segundo grau. Por exemplo, uma região que sempre foi progressista é a 4ª Região, que é o Rio Grande do Sul. Ela sempre foi a região que mais apresentou teses na Anamatra. Idéias com avanços sociais na interpretação da legislação. De uns tempos para cá, eles não têm sido mais a grande protagonista. Isso varia muito, de acordo com as gerações e a composição do tribunal. O pessoal do Sul tem me dito que o tribunal é mais conservador do que há quinze anos. Por isso que é importante uma escola para os novos juízes. A gente costuma brincar que é o juiz do primeiro emprego. Isso está diminuindo, por conta da exigência dos três anos de experiência. Mas até dois anos atrás, era evidente: o colega sai da faculdade, mora com os pais, tem tempo para estudar e passa no concurso para juiz. O primeiro emprego dele é ser juiz.
Qual é o problema disso? A vivência dele é nenhuma. Ele tem dificuldade para pensar no Direito sob a ótica dos fatos. É mais técnica do que sentimento. Quando você obedece friamente a disposição do que está na lei, a tendência é ter uma posição mais conservadora. A escola tem um papel fundamental nessa hora, que é despertar para esses tipos de valores e fazer com que esses juízes repensem o Direito à luz das questões práticas.
A sua impressão sobre o TST é de que ele é mais conservador? É mais conservador, mas a tendência é se tornar mais progressista. A composição foi alterada substancialmente. Dos 27 ministros, 10 são novos. Outros dois entrarão em breve nas vagas de aposentados. A maioria dos que entraram são mais progressistas. Em um curto espaço de tempo, o TST vai se tornar um tribunal mais avançado. Já há sinais nesse sentido. O problema é que o Poder Judiciário como um todo tem um ranço. É pouco permeável. O processo de renovação e de multiplicação se dá aos poucos.
Quando o juiz chega às cortes superiores, por adquirir um status, ele fica mais elitista? Isso poderia acontecer também com juízes de primeiro e segundo grau. Os juízes não são juízes só do ponto de vista do conhecimento técnico. Eles são juízes também naquilo que eles carregam como carga da sua cultura pessoal, da sua origem, da forma como foram criados. A sua pergunta não está equivocada. Se você chega lá, a tendência é honrar o histórico de vida. Chama atenção o ministro Lélio Bentes, que já está no TST há alguns anos. Ele continua tendo uma visão muito progressista. É uma liderança da nova geração do TST. Mas, outros acabam tendo uma "juizite superior". Fica aquela coisa de subir um pouquinho a cabeça, a história de ser ministro. Ele tende a ser muito subserviente ou obediente demais às jurisprudências já consolidadas do tribunal.
Os juízes aprovaram a tese de que é possível penhorar salário para débitos trabalhistas. Vou pegar um exemplo: uma pessoa, que é uma empresa, é ao mesmo tempo um servidor bem remunerado ou um profissional de alto gabarito. Ele não tem casa, carro ou nada que se possa penhorar como receita. Você faz uma busca e acha um dinheiro na conta. O juiz penhora parte do dinheiro para satisfazer o crédito do trabalhador. Ele alega que aquilo é conta salário, mas ele ganha R$ 20 mil e tem um débito de R$ 2 mil. A tese diz que é razoável fazer isso já que aquele desconto não vai lhe causar prejuízo imediato. É uma questão de avaliação do valor do próprio crédito alimentar. Ao juiz caberá na análise do caso concreto.
E a penhora de imóvel? No caso do imóvel bem de família, a penhora atrai uma precariedade para a pessoa penhorada que não atinge a ela exclusivamente. Há uma desproporção. A penhora do salário é proporcional. Cerca de 20% do salário pode ser objeto de permuta. Já no caso do imóvel, você coloca a família na rua. Os bens que guarnecem a casa também têm o princípio da lei de que são impenhoráveis. Mas, na casa, tem TV de plasma, aparelho de som de última geração, vaso chinês, obra de arte. Aquilo é bem essencial para a casa? Já houve uma relativização nesse sentido. Teve o caso daquela socialite carioca Carmem Mayrink Veiga. A casa estava repleta de obras de artes. Elas acabaram sendo penhoradas.
Qual a sua opinião sobre a rejeição da tese que admite a prova ilícita quando ela é o único meio de garantia de direitos fundamentais? Bem rejeitada. É muito perigoso a abrir a possibilidade de usar prova ilícita em processo. O Direito do Trabalho é patrimonial. Não se pode abrir mão de um direito fundamental, que é o princípio da privacidade, em troca de dinheiro. A apuração na ação trabalhista pode não ser só uma questão de dinheiro, como, por exemplo, um assédio moral, uma fraude tributária ou mesmo um crime.
Mas, aí caímos na discussão criminal. Vou chamar a atenção para o que acontece no caso de gravações ilícitas obtidas por determinados inimigos políticos. Ele faz chantagem com aquela pessoa. Quando vê que não consegue nada, ele vaza para a imprensa. Mas, aí os promotores começam. Isso não significa que essa prova já sirva de indício suficiente para uma investigação que vai levar a pessoa para a prisão. Mas é razoável que a partir dali você comece um processo investigatório. Aquela prova não vai ser decisiva. Você pode autorizar outras provas.
Na assembléia, uma juíza disse que já aceitou prova ilícita. Pode acontecer, em uma circunstância grave. Mas o que é prova ilícita? Vamos supor que a empresa tenha um documento que mostre a prática irregular em relação ao contrato de trabalho. O empregado pega uma cópia. É uma prova ilícita? É questionável. Era um documento público no ambiente de trabalho. Já é diferente, se o caso for de um saldo bancário porque viola o sigilo fiscal. Por exemplo, o empregador pode fiscalizar o e-mail corporativo. Já o empregado não pode pegar o e-mail e usar como prova? A utilização desse e-mail é só a favor do empregador? Tem que ter tratamento igualitário. Não há ilicitude na prova.
Na pesquisa sobre os juízes trabalhistas, divulgada neste congresso (Clique aqui para ler), um ponto chamou a atenção. Em alguns lugares, como São Paulo, cerca de 40% dos juízes são contra a ampliação da competência da Justiça do Trabalho. A maior parte da resistência vem em decorrência da existência de uma grande quantidade de infrações. Quando a Reforma do Judiciário ampliou a competência da Justiça do Trabalho tinha colega que dizia que haveria caminhões de processos na nossa porta. Posso dizer que pelo menos no Rio de Janeiro isso não aconteceu [A rejeição é de 20% no Rio, segundo a pesquisa]. Agora, São Paulo é uma região com muito trabalho.
Essa resistência pode minimizar os esforços para a ampliação da competência em uma segundo reforma? Possivelmente no sentido de que esses 40% são os que suscitam conflitos de competência. Nas matérias novas, acabam levando para o STF e STJ dizendo que a responsabilidade é da Justiça comum. Mas, o Supremo já tem uma postura mais avançada. Ele já diz, por exemplo, que a competência para julgar pedidos de honorários advocatícios é da Justiça do Trabalho.
A competência para julgar servidor público tem apoio? A PEC 358, que é a segunda parte da Reforma do Judiciário, tira explicitamente da Justiça do Trabalho a competência sobre dois tipos de servidores: os cargos de provimento efetivo e os comissionados. É muito mais ampliativa nesse aspecto do que a decisão do Supremo, que retira apenas os cargos de provimento efetivo, mas somente quando a "relação" for de natureza administrativa. Ora, toda relação do poder público é "administrativa". Se vocês forem pagar um imposto, é uma relação administrativa. Se for pedir uma indenização para a prefeitura porque o seu carro caiu num buraco de rua, é uma relação administrativa.
Cláudio Montesso —
A Justiça do Trabalho deve julgar caso de não concursados? Não concursados, temporários ou aqueles contratos que são eventualmente feitos para o suprimento emergencial de servidores que ainda não têm concurso. Temos sinalizado ao Supremo que a Justiça do Trabalho tem dado a mais pronta resposta à moralização nas ações. Nas regiões mais pobres, os municípios costumam fazer esses contratos temporários. Seja porque não têm uma estrutura para concurso, seja porque não têm fiscalização. A atividade econômica do município muitas vezes depende da prefeitura. A Justiça do Trabalho tem tido uma maior eficiência em responder essas questões. A Justiça comum, pelo modo como processa as coisas e pela quantidade de processos, não tem a mesma eficiência e o mesmo interesse de debater. As Justiças estaduais estão muito mais próximas dos poderes locais. A Justiça do Trabalho não sofre influência de prefeitos e governadores.
O ministro Luciano Castilho, que já está aposentado, fez uma proposta de rever todas as súmulas do TST. O ministro Maurício Godinho tenta fazer a mesma coisa. No momento adequado quando tiver uma composição diferente, ele vai levar isso adiante. Nessa hora, tem que analisar o jogo político: quem é mais antigo, quem é mais novo, quem tem mais poder de convencimento. É o que acontece nos tribunais colegiados. Isso decorre da intimidade, da forma como se expressa ou atua. No Supremo, por exemplo, o ministro Gilmar Mendes tem muito mais influência, mas tem um lado mais conservador. O ministro Marco Aurélio tem pouca influência, mas é mais progressista. Tem uma disputa ali. O chato do caso do Marco Aurélio é que ele acaba ficando meio estigmatizado como um sujeito que só vota em si. O ideal é que seja maleável.
O juiz do Trabalho tem a fama de ser um sujeito que faz o que dá na cabeça dele. Não acho. Temos uma diferença em relação ao processo civil normal, porque na Justiça do Trabalho a execução se dá de ofício. Quem comanda a execução do processo é o juiz. Por isso passa essa impressão que o juiz toma a dianteira ou iniciativa. Mas, é a lei que determina. Posso penhorar ou captar informação sem que a parte tenha que pedir. Mais ou menos como se fosse o juiz criminal, que já manda expedir mandado de prisão, execução penal. Se o Ministério Público faz um requerimento para mandar prender o bandido que está condenado, o juiz criminal vai direto. Há uma diferença no cumprimento da sentença, que é também o caso do juiz do Trabalho. Até porque a Justiça do Trabalho hoje é execução. Mas, o empregador sempre arruma um jeito de escapar. Uma nova prática agora é tirar todo o dinheiro da empresa e criar outra vinculada que é administradora das contas. O juiz tem que correr atrás.
O patrão quer ganhar tempo? Ou simplesmente quer sumir mesmo. A empresa fecha e abre outra lá não sei onde. A empresa economicamente forte não dá trabalho na parte da execução. Dá problema na instituição do processo. Elas recorrem até a última instância. Mas, para pagar, é fácil. Quando comecei como advogado, entrei com um processo contra a Souza Cruz. A ação começou em 1987. Seis anos depois, quando já estava na magistratura, o processo ainda não tinha sido solucionado. A Souza Cruz não tinha dinheiro para pagar? Tinha, mas ela garantia o direito de defesa dela absoluto e pleno. E tentou até o fim. Pagou só depois de 15 anos de ação. As pequenas empresas, já não dão trabalho nessa parte do recurso. Às vezes, nem dinheiro para pagar o depósito do recurso tem. Mas na execução, o patrão some.