81010-plausibilidade
Centro Universitário de Vila Velha – ES
Plausibilidade da Guarda Compartilhada Face ao Ordenamento Jurídico Brasileiro.
Shaienne Mattar Gobbi
Monografia apresentada ao Centro Universitário de Vila Velha/ES, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Professor orientador: Márcio Ramon Cruz.
30 de outubro 2003
Orientador: Especialista Márcio Ramon Cruz
Especialista: Vasti Maria de Jesus
Especialista: Regina Célia F. e Silva
Dedico ao Sr. José Alarico Gobbi, e a todos os pais que tanto lutaram para ter os filhos ao seu lado, enfrentando,
corajosamente, o preconceito engendrado na sociedade.
Ao meu amado Rodrigo, companheiro sempre presente em todos os momentos, pelo incentivo e pelo conforto de suas sábias palavras, além do enorme trabalho de cooperação e paciente auxílio de pesquisa.
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para a elaboração deste trabalho, principalmente, aos prezados professores Márcio Ramon Cruz, Vasti Maria de Jesus e Regina Célia F. e Silva.
Ao professor José Luiz da Costa Altafim, pela atenção e apoio bibliográfico, que muito contribuiu para a realização deste.
A Associação de Pais e Mães Separados (APASE) pelo respeitável trabalho desenvolvido em benefício da guarda compartilhada.
As pessoas se despem de suas aquisições civilizatórias nos momentos de conflito, perdendo sua capacidade de contenção dos impulsos e tornando-se próximos dos selvagens, prontos a praticar os piores atos, mesmo aqueles que em outros momentos sequer imaginariam possíveis realizar. Evidentemente que as crianças são muito vulneráveis a esses comportamentos dos pais, daí a importância de se restabelecer na mente deles a capacidade de pensar, onde as emoções possam ser contidas no sentido de não mais levar a turbulências emocionais destrutivas.
Este trabalho tem o objetivo de demonstrar que a aplicação da guarda compartilhada, ou seja, do exercício conjunto da autoridade parental pós-separação, não obstante a omissão legislativa a seu respeito, é plenamente plausível no ordenamento jurídico brasileiro. Foram utilizadas, para seu desenvolvimento, referências legislativas, principalmente, a Constituição da República Federativa do Brasil, e doutrinas especializadas. A Internet também foi uma importante ferramenta, pois, por se tratar de um tema recente neste país, há muitas organizações não-governamentais que difundem sua idéia através dela.
As mudanças econômicas e sociais vêm promovendo alterações nas atribuições e nos papéis paterno e materno e, sobretudo, nas relações familiares. Aquele modelo em que a mãe ficava responsável pelos filhos e o pai pela manutenção da família, fora substituído por um outro pelo qual as tarefas estão mais equilibradamente distribuídas pelos dois genitores, que se dividem e compartilham entre si tanto a educação e condução: afetiva e moral, quanto à manutenção das crianças.
Se houve mudanças na família brasileira, inclusive abarcadas pela Constituição da República, também há de se estabelecer novos mecanismos de proteção à pessoa dos filhos após a separação do casal conjugal.
Com esta nova realidade, também amparados pelos princípios do melhor interesse do menor e da igualdade entre homens e mulheres, passaram alguns julgados a admitir um novo modelo de guarda, a compartilhada, como resposta eficaz à continuidade das relações entre os filhos menores e ambos os genitores na família pós-separação, semelhante à família intacta.
A guarda compartilhada surge como alternativa de aplicação do poder familiar no caso de fragmentação da família, objetivando manter nessa nova realidade os vínculos entre os genitores e seus filhos, fazendo com que aqueles participem igualmente nas decisões importantes tomadas na vida destes. Visa diminuir as perdas sofridas pela separação dos pais, fazendo com que a situação dos filhos menores fique ao máximo inalterada – estabelecendo a co-responsabilidade parental, uma parceira que reaproxima, na ruptura, a situação precedente, para proteger o menor dos sentimentos de desamparo e incerteza, que lhe submete a desunião.
Trata-se de uma nova família na qual os pais separados partilham a educação dos filhos mesmo estando em lares diferentes, cooperando um com o outro nas decisões atinentes à pessoa dos filhos. Faz-se mister discriminar o casal conjugal, que se desfaz com a separação, do casal parental, que ficará unido pela pessoa dos seus filhos em comum, que necessitarão das figuras paterna e materna para seu crescimento e desenvolvimento sadio, não fazendo distinção quanto ao grau de importância de cada um.
Neste estudo, abordar-se-á sobre o surgimento do presente instituto em direito comparado e sua utilização nos dias atuais. Além da realidade quanto à atribuição da guarda no sistema jurídico brasileiro e, também, quanto à possibilidade da aplicação do novo modelo de guarda, o compartilhado. Também seus aspectos positivos, inclusive sobre a perspectiva da psicologia, e aspectos negativos. Finalizando com uma abordagem sobre a mediação familiar como importante instrumento de pacificação social, muito utilizado em Tribunais Internacionais para conscientização sobre a importância da guarda compartilhada para o bem-estar psico-social do menor.
1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA GUARDA COMPARTILHADA
1.1.Surgimento do Instituto
1.1.1.Na Inglaterra
1.1.2.Na França
1.1.3.No Canadá
1.1.4.Nos Estados Unidos da América
2 – A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
2.1.A atribuição da guarda no ordenamento jurídico atual
2.1.1.Guarda na separação judicial e no divórcio consensual
2.1.2.Guarda na separação judicial e no divórcio litigioso
2.1.3.Guarda na separação de fato
2.1.4.Guarda na união estável
2.2.A possibilidade jurídica da guarda compartilhada no direito pátrio.
2.3.Reflexos da guarda compartilhada
3 – ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DO INSTITUTO
3.1. As vantagens da aplicação do modelo de guarda compartilhada
3.1.1.Benefícios da guarda compartilhada segundo a Psicologia
3.2.A Inaplicabilidade do modelo compartilhado de guarda.
4 – A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO IMPORTANTE INSTRUMENTO PARA A DISSOLUÇÃO DO LITÍGIO
4.1.Conceito de Mediação
4.2.A experiência norte-americana.
4.3.A Mediação no Brasil
4.4.Preconceito: uma forte barreira a superar
ANEXO A – Projeto de Lei nº 6.350/02, define a guarda compartilhada.
ANEXO B – Projeto de Lei nº 4.827/98, institucionaliza e disciplina a mediação.
ANEXO C – Enunciados 101 e 102, STJ, com as respectivas justificativas
1 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA GUARDA COMPARTILHADA
1.1. Surgimento do Instituto
A partir de meados do século XX, com as profundas modificações ocorridas na sociedade, principalmente àquelas atinentes aos papéis parentais, em que a mulher reingressa no mercado de trabalho e o homem assume mais responsabilidades no âmbito familiar, participando ativamente na criação dos filhos, surge à necessidade de adequar-se o direito de família aos novos anseios sociais.
A guarda compartilhada surgiu do desejo de ambos os pais de compartilharem a criação e a educação dos filhos e destes manterem adequada comunicação com os pais depois da ruptura do casal conjugal.
Foi na Inglaterra na década de 60, que ocorreu a primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). As decisões dos tribunais ingleses privilegiaram o interesse maior da criança e a igualdade parental. Tais precedentes repercutiram na França e no Canadá. O direito americano absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala.
O Direito português proibia expressamente outros tipos de guarda que não fosse a guarda única (art. 1907, n. 2). Com o advento da Lei 84/95, de 31 de agosto, que alterou o Código Civil português no que diz respeito ao exercício do poder paternal após o divórcio, passou a ser possível aos pais poderem acordar sobre o exercício em comum do poder paternal, decidindo as questões relativas à vida do filho em condições idênticas às que vigoravam para tal efeito na constância do matrimônio. Insta frisar que o exercício conjunto do poder paternal continua a ser legalmente admitido pela Lei 59/99, de 30 de junho, porém, submetido ao acordo dos pais, que, não sendo possível, o juiz decreta a guarda exclusiva.
No Brasil, timidamente, alguns juízes passaram a propor acordos de guarda compartilhada entre os pais, amparados pelos princípios do melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
Em um primeiro momento, predominava no sistema common law o princípio de que o pai era proprietário de seus filhos, cabendo-lhe, necessariamente, a atribuição da guarda em caso de conflito.
Com a Revolução Industrial, que levou à migração dos homens do campo para as fábricas e a conseqüente mudança havida no âmbito familiar, as mulheres ficaram encarregadas da criação e educação dos filhos; passando-se a atribuir a guarda à mãe.
Essa referência legal permaneceu até a década de 60, época em que os homens voltam a assumir mais responsabilidades no âmbito familiar e as mulheres começam a ingressar no mercado de trabalho.
Se anteriormente era injusta a atribuição da guarda única e exclusivamente ao pai, os tribunais ingleses também passaram a reconhecer a injustiça em se atribuir a guarda somente à mãe, por não ser o vínculo uma via de mão única.
Assim, para minorar os efeitos da perda do direito de guarda exclusiva, os tribunais começaram a expedir uma ordem de fracionamento split order[1] do exercício desse direito entre ambos os genitores. Sempre levando em consideração o interesse da criança e a perspectiva de que a participação comum dos genitores tende a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades que, quase sempre, acompanham a ruptura.
A idéia do fracionamento possibilitou que o genitor não-guardião recuperasse o poder de dirigir a vida do filho (custody), em igualdade com o genitor guardião, que, também, encarregar-se-ia do cuidado diário com o menor (care and control), possibilitando compartilhar a guarda, isto é, o exercício comum e cooperativo da autoridade parental[2].
Segundo revelaram os estudos do professor Eduardo de Oliveira Leite:
"a manifestação inequívoca desta possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d'Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d'Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa".[3]
Tais decisões tiveram grande valor histórico e jurídico porque revelaram a cisão de uma tradição secular e a salvaguarda do interesse da criança. Adquirida a noção de guarda compartilhada e inserida na prática judiciária cotidiana, os Tribunais puderam melhor equilibrar os direitos do pai, da mãe e do filho.
O novo modelo de guarda foi amplamente difundido na literatura inglesa e utilizado preferencialmente por seus tribunais, ganhando adeptos na França e em outros países europeus, também no Canadá e alcançando os Estados Unidos da América, onde a guarda compartilhada é aplicada na maioria de seus estados.
A partir de 1976, a noção de guarda compartilhada é prontamente assimilada pela jurisprudência francesa, com o propósito de minorar as injustiças provocadas pela guarda exclusiva, como havia sido constatado na Inglaterra.
A jurisprudência francesa mostrou-se favorável à nova modalidade de guarda, o que resultou na Lei 87.570, de 22 de julho de 1987, denominada lei Malhuret, que modificou o Código Civil francês a respeito do exercício da autoridade parental.
Assim, o artigo 287 com as alterações da Lei de 1987 passou a ter a seguinte redação, in verbis:
"Conforme o interesse das crianças menores, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, depois que o juiz colheu suas opiniões, quer por um deles. No caso de exercício em comum da autoridade parental, o juiz indica o genitor na casa de quem as crianças tem sua residência habitual".
E o art. 373-2, com a nova redação dada pela citada Lei, dispõe, in verbis:
"Se o pai e mãe são divorciados ou separados de corpo, a autoridade parental é exercida quer em comum pelos dois genitores, quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo, neste último caso, o direito de visita e do controle do outro".
Assim de acordo com o direito francês, se o casal se separa o exercício da guarda tanto pode ser exclusivo a um dos pais, concedendo-se ao outro o direito de visita, ou compartilhado por ambos. Sobre esse tema, a nova lei confirma a jurisprudência, fazendo da guarda compartilhada um princípio, já que o exercício comum vem referido no texto precedente ao exercício isolado.
A lei Malhuret permite aos genitores organizarem sua comunidade de criação e educação dos filhos para além do divórcio, ou, como referiu o juiz Tourigny, no caso Droit de la famille - 361:
"A guarda conjunta é, finalmente, a aplicação prática do princípio do exercício conjunto da autoridade parental no caso de fragmentação da família. Se se pretende que os dois genitores conservem a autoridade parental e participem igualmente nas grandes decisões relativas à criança, esta é, certamente, a solução a privilegiar".[4]
A partir da década de 70, data da sua aprovação pela Court d'Appel inglesa, a noção de guarda compartilhada ganha a jurisprudência das províncias canadenses da common law, dali se espalhando por toda a América do Norte.
A regra do direito canadense, porém, ainda é a atribuição da guarda exclusiva a um dos pais (sole custody), concedendo-se ao outro o direito de visita. Pois, o Tribunal entende ser difícil compelir um dos pais a cooperar quando ele não deseja uma guarda conjunta, podendo não servir aos seus objetivos (Court d'Appel da Província de Ontário). Assim, a guarda compartilhada pode ser conferida quando houver acordo entre os genitores e, evidentemente, atender os interesses dos menores.
Atualmente, os tribunais decidem no sentido de, em casos de pais separados, garantir-lhes o direito de guarda pelo instituto da guarda compartilhada, afirmando que esta possui benefícios psicológicos para todos os envolvidos. Nenhum pai deve sentir que perdeu a criança e, em muitos casos, o relacionamento entre pais e entre pais e filhos, tornam-se melhores. A seção dezesseis de The Divorce Act, de 1985, diz que o Tribunal deve garantir à criança o contato constante com cada pai, na medida de seus interesses.[5]
Os tribunais canadenses ao decidirem sobre a guarda indagarão acerca dos melhores interesses da criança. Levarão em consideração muitos fatores relativos ao bem-estar físico e emocional do menor e as condições de cada um dos pais para encontrar as verdadeiras necessidades do menor.
Cabe salientar que o meio econômico não é fator decisivo para atribuição da guarda. O juiz também poderá considerar a vontade da criança maior de 12 anos, que não tem, entretanto, o direito de fazer a decisão por si mesmo.
A guarda compartilhada é um dos tipos de guarda que mais cresce nos Estados Unidos da América. No Estado do Colorado, por exemplo, a guarda compartilhada é conferida de 90% a 95% dos casos; na Califórnia esse número é de 80%.[6]
Este modelo de exercício comum da autoridade parental é intensamente discutido, debatido, pesquisado, o que dá a idéia de sua relevância, com o crescimento do número de pais envolvidos nos cuidados com seus filhos. Cada vez mais as relações intrafamiliares tornaram-se complexas, dificultando a atividade dos juízes, dos advogados e de todos os que lidam na área do Direito de Família. Tal situação levou a American Bar Association – ABA (órgão similar à Ordem dos Advogados do Brasil), a criar um comitê especial para o desenvolvimento de estudos sobre a guarda de menores (Child Custody Committee), objetivando auxiliar os profissionais que atuam nessa área. Também há uma ampla divulgação aos pais das características da guarda compartilhada; de acordo com a ABA, são cerca de 400 programas de educação em quarenta estados americanos.[7]
Para evitar os conflitos jurisdicionais de competência estaduais, pois, como cada Estado americano dita sua própria lei civil, buscou-se também uniformizar a legislação a respeito criando-se a Uniform Child Custody Jurisdiction Act, adotada por um crescente número de Estados (Arizona, Colorado, Califórnia, Geórgia, Louisiana, Minnesota, Ohio, Virgínia; a Corte Superior da Colúmbia não tem autoridade para determinar a guarda compartilhada, mas a prática corrente é a de admitir esse arranjo quando sugerido pelos pais).
Segundo observa Waldyr Grisard Filho:
"Com a lei uniforme procura-se evitar os conflitos de competência entre os Estados e promover a cooperação entre os respectivos Tribunais, intervindo o que esteja em melhores condições de decidir sobre a questão da guarda, tomando em consideração, em primeiro lugar, o interesse da criança. Com isso fica garantida a estabilidade do regime adotado e facilitando o cumprimento da sentença".[8]
Os americanos conscientizaram-se da importância de garantir ao menor um contato freqüente com ambos os genitores pós-separação, incentivando, assim, o compartilhamento dos direitos e das obrigações. Trata-se de uma presunção de que a guarda compartilhada, ou melhor, o exercício conjunto da autoridade parental, na maioria dos casos atenderá aos melhores interesses da criança. Atualmente, somente sete estados norte-americanos não autorizam a guarda compartilhada. Na maioria dos Estados a presunção legal é pela preferência à guarda compartilhada, independentemente de acordo entre os genitores.
O jurista americano, Dr. Henry S. Gornbein, distingue a "joint legal custody", expressão que se refere à tomada de decisões em conjunto pelos pais, da "joint physical custody", que é um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos. A primeira diz respeito à guarda jurídica compartilhada, em que pai e mãe compartilham direitos e responsabilidades. Já a segunda, a joint physical custody, é a guarda física compartilhada, que implica em ambos os pais compartilharem as responsabilidades e a tomada de decisões diárias.[9]
Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint legal custody, ou seja, a guarda jurídica compartilhada. Porém, aos poucos se percebeu que esse sistema não satisfez totalmente os genitores que não detinham a guarda física, visto que eles não participavam da rotina diária de seus filhos. Assim, com intuito de suprir essa carência, já existem decisões dos tribunais a respeito da joint physical custody.
Nos Estados Unidos da América não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda deve ser adotado, diferentemente do que ocorre no Brasil. Naquele país o casal é submetido a um estudo, passando por uma espécie de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança. Do resultado dessa pesquisa se conclui que o genitor que incentiva a convivência do filho com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança; e, aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da guarda compartilhada, uma vez que os ex-cônjuges com receio de perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha contado com ambos.
No ordenamento jurídico pátrio, a guarda de filhos menores advém de duas situações distintas e sujeitas a diferentes disciplinas: uma em decorrência da separação ou do divórcio dos pais e, outra, da que cuida o Estatuto da Criança e do Adolescente. O presente estudo ater-se-á somente à guarda oriunda da primeira hipótese.
Durante a vigência da sociedade conjugal de fato ou de direito, os filhos provenientes desta união vivem em companhia de ambos os pais. Porém, com a separação de fato ou de direito, passam os cônjuges a terem domicílios distintos, sobrevindo o problema da guarda dos filhos menores.
Segundo afirmaram os professores José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz, "quanto à atribuição da guarda dos filhos, a lei estabeleceu uma série de diretivas ao magistrado. Esses critérios não são, porém, absolutos". Atender aos interesses do filho menor é o núcleo da questão. Afirmaram tais professores que "tal interesse e não a autoridade paterna é o eixo do problema. Por isso mesmo, é o interesse do filho que informa a noção de 'motivos graves' que, segundo o art. 13, autorizam o juiz à 'regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores à situação deles com os pais'".[10]
A máxima "no interesse da criança", preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente relativa à guarda, é o princípio informador para que o juiz a confira ao genitor que efetivamente tenha melhores condições de realizar, dentro de padrões mínimos, esses interesses.
Rosana Fachin adverte que "a defesa do melhor interesse da criança, no entanto, pode, por vezes, ser equivocadamente confundida com preconceituoso juízo sobre a conduta da mulher que, pelos papéis tradicionais, detém, usualmente, a guarda dos filhos menores". Mas esclarece que "uma vez que se trata de realidade dinâmica, seja ela provisória ou definitiva, a guarda poderá ser modificada".[11]
O melhor interesse da criança, de acordo com John Eeclkaar[12], assume um contexto, que em sua definição o descreve como "basic interest", como sendo aqueles essenciais cuidados para viver com saúde, incluindo física, emocional e intelectual, cujos interesses, inicialmente são dos pais, mas se negligenciados o Estado deve intervir para assegurá-los.
O Direito de Família tem vivenciado avanços importantes em decorrência de sua constitucionalização apesar de ainda não acompanhar a dinâmica do objeto de seu estudo; haja vista o novo Código Civil ainda mostra-se alheio às transformações ocorridas no âmbito familiar, a exemplo das famílias monoparentais (então reconhecidas pela Constituição da República) e da guarda compartilhada (embasada no princípio do melhor interesse da criança e da igualdade entre homens e mulheres).
Segundo considerações de Fachin:
"Com o novo Código Civil, ou independente dele, há um horizonte repleto de questionamentos. As céleres e recentes mudanças ocorridas nas relações familiares, sem desconsiderar o relevante papel do Judiciário na solução dos litígios, estimulam pensar em novas formas de composição, a exemplo da mediação dos conflitos de família".[13]
Assim, surge a guarda compartilhada, como resposta às mudanças ocorridas no âmbito da família, procurando minimizar os efeitos negativos advindos da desunião, sobretudo para os filhos, permanecendo a família biparental.
Devido à inexistência de norma proibitiva no ordenamento jurídico brasileiro a respeito desta nova modalidade de exercício conjunto da autoridade parental, pode-se concluir pela sua aplicação nas ações de guarda, haja vista os princípios constitucionalmente garantidos à criança, principalmente àquele em que lhe assegura a convivência familiar (art. 227, da Constituição da República Federativa do Brasil).
2.1. A atribuição da guarda no ordenamento jurídico atual
O novo Código Civil manteve o capítulo destinado à proteção da pessoa dos filhos, como específico àquelas situações decorrentes da dissolução do casamento ou da separação advinda da união estável. Reproduziu, praticamente, o conteúdo das disposições vigentes, considerando que muitas daquelas constantes da redação apresentada na Lei do Divórcio foram revogadas ou mereceram nova leitura diante da igualdade constitucional entre o homem e a mulher, e da necessidade de preservação, em primeiro lugar, do melhor interesse dos menores.
E nesse espírito de tutela do bem estar dos filhos é que qualquer decisão quanto à guarda e visitas (homologando acordo ou decidindo litígio), pode ser revista a qualquer tempo, diante de novos elementos apresentados pelo interessado.
A regra do direito brasileiro é a atribuição da guarda exclusiva a um dos genitores, que pela leitura do novo Código Civil, deve ser aquele que estiver em melhores condições de exercê-la. Assim, a culpa pela separação deixou de ser fator determinante à atribuição da guarda (como previa o art. 10 da Lei n° 6.515/77), e a mulher deixou de ter preferência em relação ao homem.
Na separação consensual, tanto as relações entre os cônjuges como as entre estes e os filhos se disciplinam pelo avençado no acordo. Determina a lei à observância do que os cônjuges acordarem sobre a guarda e sustento dos filhos (art. 1.583, do Código Civil/2002), estendendo a aplicação da regra, agora expressamente, ao divórcio direto consensual.
Cabe ao juiz recusar a homologação do acordo se verificar que este não preserva suficientemente os interesses dos filhos menores (art.1.574, parágrafo único).
Sobrevindo circunstâncias que aconselhem solução diversa daquela acordada, pode o juiz alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro genitor ou a terceiro; assim, mesmo que haja o ajuste entre os pais, este não prevalecerá contra o interesse do menor.
Silvio Rodrigues adverte que cumpre ao juiz, em sua decisão, ser extremamente cauteloso, "pois qualquer alteração no regime vigente pode trazer funestas repercussões na sensibilidade infantil". E continua: "Não deve ser severo demais ao analisar o comportamento alheio, nem excessivamente tolerante, por mera negligência". [14]
Pela legislação anterior, estabelecia a Lei n. 6.515/77, art. 10, que o juiz deveria conferir a guarda dos filhos menores ao cônjuge inocente, pois uma das conseqüências da derrota, na contenda de separação litigiosa, era a privação de guarda dos filhos para o cônjuge culpado. A hipótese de ambos os cônjuges serem culpados foi solucionada pela Lei n. 4.121/62, mantida pela lei do divórcio, que ordenava que os filhos ficassem em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que dessa solução adviria prejuízo de ordem moral para as crianças.
Com o advento da Constituição de 1988, manifestando a extrema proteção da criança e do adolescente, diante do princípio do melhor interesse dos filhos menores, garantindo-lhes, dentre outros, o direito à convivência familiar; diante do princípio da igualdade entre os genitores no exercício do poder familiar, e da evolução natural dos valores sociais, os tribunais passaram a decidir a questão da guarda enfocando, exclusivamente, a ótica do bem estar dos filhos, independentemente das causas do rompimento do casamento.
Acompanhando essa evolução, o novo Código Civil estabelece quanto à guarda, in verbis:
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o disposto em lei específica.
A nova lei determina, ainda, como já se fazia anteriormente, que as regras referentes à guarda e sustento dos filhos, em caso de separação litigiosa, aplicam-se, por igual, à hipótese de anulação de casamento (Código Civil atual, art. 1.587).
A separação de fato configura-se quando os cônjuges manifestam a disposição de não mais viverem juntos nem coabitarem, rompendo o vínculo conjugal sem intervenção do Judiciário.
A lei silencia sobre a destinação ou permanência dos filhos em poder de cada cônjuge quando separados de fato. O que não afeta o poder familiar, pois o vínculo com os filhos continua existindo.
Durante a vigência da sociedade conjugal e nos termos do inciso IV, art. 1.566 do Código Civil, compete a ambos os cônjuges o dever de sustento e educação dos filhos, bem como o direito de os ter em sua guarda. Ocorrendo a separação de fato, os filhos estarão na companhia de um ou de outro dos cônjuges. Mas, estejam com quem estiverem, o fato é que o genitor que os tem em sua companhia está exercendo um direito que lhe advém não só de ser, também, o titular do poder familiar, como os deveres expressos termos do art. 1.566, IV, da referida lei. Daí por que, quando seu consorte vem reclamar a apreensão do filho, esbarra com a alegação do contestante de que está no exercício de uma prerrogativa legal.
Por essa razão, de caráter eminentemente jurídico, é que os tribunais têm mantido o status quo. Mas não só por ela, e sim também por razão de conveniência. Assim, segundo Silvio Rodrigues, verificando que a situação do menor é satisfatória, nenhuma razão há para alterá-la, enfrentando-se o risco de causar perturbação à vida e a sensibilidade do infante.
Todavia, também no caso de separação de fato, na questão atinente à guarda dos filhos menores, devem ser primordialmente observados os interesses destes.
O reconhecimento da união estável pela Constituição de 1988, pelo artigo 226, § 3º, criou um novo modelo de família, a entidade familiar. O novo Código Civil regulou a matéria nos artigos 1.723 e seguintes.
O art. 1.724 prevê entre os direitos e deveres dos companheiros, o de guarda, sustento e educação dos filhos comuns. Porém, não regulamentou expressamente sobre o destino dos filhos nos casos de ruptura, recomendando-se que se aplique por analogia o mesmo critério da dissolução da sociedade conjugal.
2.2. A possibilidade jurídica da guarda compartilhada no direito pátrio
A atuação decisiva do "movimento feminista", aliada a outras circunstâncias sócio-culturais, culminou em profundas reformas no direito de família, ocorridas a partir de 1962, com a superveniência da Lei 4.121, que alterou, em parte, a regulamentação do regime de guarda de filhos (Código Civil de 1916, art. 326).
Com o advento da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), o legislador nacional estendeu as hipóteses de regulamentação do regime de guarda de filhos, mas repetiu dispositivo previsto no Código Civil de 1916, que permite ao magistrado socorrer-se de outras formas para proteger os interesses dos menores de acordo com as peculiaridades do caso concreto. O Código Civil também respaldou este entendimento.
A velocidade das mudanças sociológicas (a dessacralização do casamento; as "novas famílias"; a união estável; a situação endêmica do divórcio e o liberalismo feminino) e seus reflexos no direito de família, impuseram a intervenção da doutrina e da jurisprudência, que trataram de ampliar as hipóteses de fixação do regime de guarda de filhos.
Dividir a guarda dos filhos entre os cônjuges em processo de separação não é um tema recente na literatura brasileira. Especialistas em psicopediatria, como Rinaldo De Lamare, abordaram questões envolvendo os efeitos da guarda conjunta em suas primeiras obras.
A discussão retornou aos campos acadêmicos quando se verificou, na jurisprudência alienígena, julgados abordando a matéria (principalmente em precedentes norte-americanos, com a chamada joint custody ou shared parenting), levando em consideração a nova ordem social, reconhecidamente mais liberal.
A Constituição da República brasileira de 1988 impôs a gestão bipartida dos interesses dos filhos entre os cônjuges (artigos 5º, inciso I, e 226, §5º). Isto quer dizer que ambos os genitores são os representantes legais dos filhos, devendo acordar sobre as decisões envolvendo os interesses dos mesmos, sendo os administradores dos seus bens e lhes fornecendo autorização para casar, quando necessária.
O Código Civil absorveu toda a matéria relativa a dissolução da sociedade conjugal, disciplinada na Lei do Divórcio, incluindo a proteção da pessoa dos filhos (Livro IV, Título I, Capítulo XI).
Quanto a este tema, especificamente, inovou profundamente o Direito de Família, ao afastar, no artigo 1.584, a preferência da mãe pela guarda dos filhos em ações de separação judicial litigiosas. Pelo novo dispositivo, a culpa pela separação não ensejará mais na perda obrigatória da guarda dos filhos. Assim, se a causa da separação for atribuída ao pai, este ainda poderá postular a guarda dos filhos, desde que revele melhores condições para exercê-la. Igual posicionamento ocorrerá no caso de culpa concorrente, pois a preferência legal conferida à mãe pela Lei do Divórcio não foi respaldada pela nova sistemática civilista.
Em verdade, a inserção da mulher no mercado de trabalho, em todas as atividades profissionais, despojando-a da condição de "senhora do lar", cuja única profissão possível era a de "prendas do lar", pela dedicação exclusiva aos filhos e ao lar, afastou a presunção dominante, em tempos idos, de ser a mesma a mais habilitada ao exercício da guarda, preterindo a habilitação do pai a iguais encargos.
A questão relativa à guarda compartilhada foi abstraída no texto do Código Civil, em verdade, sequer chegou a ser formalmente considerada pela Comissão Especial do projeto da referida lei. Não obstante a movimentação do direito alienígena em regulamentar tal matéria, como os Estados Unidos, por exemplo, cuja matéria já era regulamentada desde 1985, o direito positivo brasileiro não contém nenhum dispositivo legal versando sobre a guarda compartilhada.
No entanto, por não haver nenhuma proibição legal quanto a sua aplicação, a guarda compartilhada se consubstancia numa opção admissível, já que o princípio constitucional da liberdade dos homens traduz-se na máxima de que o que não lhe é vedado é juridicamente permitido (art. 5º, II da Constituição da República: ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei). Assim sendo, desde que não contrarie o interesse da criança, os genitores separados poderiam obter o exercício conjunto da autoridade parental.
Esta possibilidade está ancorada, principalmente, no texto do art. 229, da Constituição, que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar.
O Estatuto da Criança e do Adolescente confirma o preceito maior ao incumbir aos pais o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos, sem discriminar ou condicionar o exercício da guarda à convivência dos genitores. Estas disposições convergem aos postulados da Convenção sobre os Direitos da Criança, que lhe proclama uma proteção especial e o pleno direito de ser cuidada por seus pais.
Ainda na Carta Magna de 1988, o art. 227 dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado, dentre outros, assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade à convivência familiar. Assim, à criança é garantido o direito de ter seus pais em sua companhia, estes têm obrigações em relação àqueles, o que se pode denominar de paternidade/maternidade responsável.
Ora, sendo a guarda compartilhada o melhor instituto para dar efetividade aos princípios e direitos acima destacados, e, considerando que, apesar de não estar ainda regulamentado, não está proibido; podemos afirmar que este tipo de guarda está implícito no ordenamento jurídico pátrio.
A doutrina brasileira sempre proclamou que o que realmente importa na decisão sobre guarda de filhos menores é o superior interesse destes, preponderantemente sobre eventuais direitos que se arroguem os pais, proclamação esta que encontra eco em vetusta jurisprudência.
Assim manifesta-se Maria Helena Diniz, em seu mais recente trabalho de Direito Civil:
"E nada obsta a que se decida pela guarda compartilhada, forma de custódia em que, como ensina Maria Antonieta Motta, os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada das decisões e igual responsabilidade legal sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e pela sua educação seria bilateral, ou seja, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomarão conjuntamente as decisões no dia-a-dia". [15]
Das poucas regras concernentes à guarda de filhos menores, o jurista Sérgio Gischkow Pereira, já nos idos de 1986, dissertando sobre o tema e reconhecendo a tendência prevalente no direito moderno, impondo que se verifique, antes de tudo, o interesse do menor, identificava no sistema dispositivo de grande expressividade a respeito, o art. 13, da antiga Lei do Divórcio: "Se houver motivos graves, poderá o juiz, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situação deles com os pais". Esta regra conferia ao juiz ampla liberdade para resolver sobre a guarda de filhos menores e por tal prerrogativa podia o juiz determinar a guarda compartilhada, mais proveitosa ao desenvolvimento da personalidade do menor.[16]
Ainda, o parágrafo único do art. 1.690 do Código Civil, que atribui aos pais decidirem em comum as questões relativas aos filhos e as questões relativas a seus bens, como efeito da conjunção aditiva que une as duas orações. Assim, compete aos pais decidirem em comum as questões relativas à pessoa dos filhos (criação, educação, companhia e guarda, autorização para casar, representação e assistência) e também decidirem em comum as questões relativas aos bens de filhos (usufruto e administração). É, pois, dever jurídico comum dos pais, encargo que a lei lhes atribui, decidirem sobre a vida e o patrimônio de seus filhos, tanto durante como depois da separação, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do munus desta forma, conjuntamente.
Ademais, as sentenças judiciais que venham a determinar a guarda compartilhada podem, caso sobrevenham modificações de fato ou de direito da nova relação jurídica atribuída pela referida decisão judicial, serem modificadas por ações revisionais.
É o que dispõe o art. 471, I do Código de Processo Civil, a saber: nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença.
A questão atinente à guarda dos filhos é um típico exemplo de relação jurídica continuativa, pois projetam no tempo seus próprios pressupostos, admitindo variações dos elementos que a fundamentam quantitativa e qualitativamente. Moacyr Amaral Santos, eminente processualista, ao escrever sobre o tema afirma que "a sentença atende aos pressupostos do tempo em que foi proferida, sem, entretanto, extinguir a relação jurídica, que continua sujeita as variações dos seus elementos constitutivos".[17]
Sendo assim, pode ainda o juiz, mesmo após proferir a sentença, modificar a decisão que estabeleceu a guarda compartilhada, na forma do artigo 471, I, do Código de Processo Civil, eliminando, por conseguinte, as incertezas e inseguranças que possam existir quanto à efetivação do referido instituto em processos judiciais litigiosos.
Isto porque, se a guarda compartilhada, em determinados casos, não atender aos melhores interesses do menor, ela poderá ser revertida em guarda exclusiva a pedido de quaisquer dos genitores e, também, do Ministério Público.
Sabe-se que a ruptura do vínculo conjugal gera uma nova situação fática, tanto para os filhos como a cada um dos genitores, que se resolve por acordo ou decisão judicial. Como observa Waldyr Grisard Filho (2002, p. 146): "Uma clara compreensão do que se decide sobre a guarda resultará em benefício da família toda, enquanto contemple os filhos e também os pais, a fim de que nenhum deles negligencie da criação e da educação daqueles".
O modelo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro ao longo da história sempre fora o de guarda uniparental, ou seja, após o rompimento do vínculo conjugal somente um genitor teria o direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhes a educação e decidindo todas as questões do interesse superior deles[18].
Nos tempos atuais, a eficácia deste modelo vem sendo questionada, haja vista atender exclusivamente às expectativas dos genitores, em detrimento dos filhos menores, que, inegavelmente, necessitam de ambos os pais para sua formação. Busca-se uma solução que beneficie a família e, conseqüentemente, toda a sociedade.
Nesse contexto, a guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento, que a guarda única não atendia.[19]
Objetiva a guarda compartilhada que, com a separação do casal, não haja alterações quanto ao desempenho das funções parentais dos genitores. Devendo-se discriminar o casal conjugal de o casal parental. O casal parental decidirá, então, sobre as questões atinentes ao desenvolvimento de seus filhos comuns (estudos, educação religiosa, férias, viagens, lazer, práticas desportivas, entre outras).
A guarda compartilhada busca, acima de tudo, minimizar o impacto negativo que as desuniões dos pais causam aos filhos, procurando reduzir os efeitos patológicos das situações de conflito por estes vivenciadas.
Segundo observara Clóvis Beviláqua (apud GRISARD, 2002, p. 148): "O desquite dissolve a sociedade conjugal, porém, não a parental, entre pais e filhos, cujos laços de afeto, direitos e deveres recíprocos subsistem, apenas modificados".
A guarda compartilhada privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental, tal como operada na constância do casamento ou da união estável, conservando, mesmo decomposta, a família biparental.
Deve-se neste modelo fixar a residência do menor – única e não alternada – a fim de gerar a estabilidade que o direito deseja para a criança, atendendo-se sempre o seu melhor interesse. Fixada a residência habitual, onde o menor encontra-se juridicamente domiciliado, define-se o espaço dos genitores ao exercício de suas obrigações. O genitor que mora com o menor terá a guarda física, também chamada de material, imediata, próxima (joint physical custody); e ambos terão a guarda jurídica (joint legal custody).
Cabe salientar que a guarda compartilhada pretende reequilibrar os papéis parentais na tomada de decisões importantes relativas aos filhos e incentivar o contato freqüente e contínuo destes com seus dois pais (o que é chamado pela doutrina de co-responsabilidade); porém, não significa que seja uma divisão pela metade, em que os genitores sejam obrigados a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos (como ocorre na guarda alternada).
Na guarda compartilhada não são fixados prévia e rigidamente os períodos que os filhos irão passar com cada um dos genitores – deve-se buscar um arranjo adequado à realidade da família, sempre tendo em vista o bem-estar do menor.[20]
Salienta a Desembargadora do Estado do Rio de Janeiro, Maria Raimunda Teixeira de Azevedo, que não existe um arranjo padrão na guarda compartilhada.
"O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com os pais, a qual deve dispensar interesses em seu bem estar, educação, saúde e seu desenvolvimento como um todo. Os sentimentos de responsabilidade e de solidariedade devem ser incentivados, organizando-se um modelo de forma livre, mas a favor da criança, do jovem e da família, potenciando-se a força nela imanentes, o que redundara menores riscos de marginalização e estigmatização". [21]
Em decorrência da guarda jurídica compartilhada (joint legal custody), permite-se que os pais deliberem conjuntamente sobre o programa geral de educação dos filhos, compreendendo não só a instrução, como também o desenvolvimento de todas as faculdades físicas e psíquicas do menor. No dever dos pais de educar, compreende-se tanto a assistência moral quanto a material , traduzida na obrigação alimentar, que tem como fonte a relação de parentesco, e no dever de sustento.
Enquanto no sistema tradicional, o de guarda exclusiva, o guardião toma as decisões sozinho, teoricamente sob o controle do juiz e do genitor não-guardião, na guarda compartilhada o exercício conjunto da autoridade parental invoca um acordo permanente entre os pais com a devida chancela estatal.
Adverte-se que na guarda exclusiva, cabe ao genitor não guardião fiscalizar a educação dos filhos, facultando-lhe a lei recorrer ao Judiciário para solucionar as possíveis divergências quando não satisfeito quanto aos atos praticados pelo genitor guardião. Sabe-se que isso raramente acontece, talvez devido à falta de praticidade ou por inoperância do Estado por meio dos seus servidores e órgãos. Resultando, lamentavelmente e sistematicamente, como se vê na prática forense, em confundir dar educação com pagar pensão. O que não acontece na guarda conjunta, em que ambos os genitores participam diária e ativamente na educação da criança.
Assim define Waldyr Grisard Filho:
"A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visita)".[22]
Embora sejam possíveis os mais variados arranjos ao pleno exercício da co-parentalidade, todos se assentam na continuidade do relacionamento entre genitor e filho e a não exposição deste ao conflito parental.
Atualmente, já existem muitos casais separados que adotam a guarda compartilhada de fato, pois, com a inserção das mulheres no mercado de trabalho, e, conseqüentemente, com o surgimento de novas formas de sobreviver, os pais dividem com as mães as responsabilidades dos filhos, acarretando em um maior convívio diário de ambos (por exemplo, quando um pai se encarrega de passar certo período do dia com os filhos, buscá-los na escola ou levá-los para praticar esportes, entre outros).
A guarda compartilhada objetiva manter, após a ruptura do casal conjugal, o exercício comum da autoridade parental, reservando a cada um dos genitores o direito de participar das decisões importantes de seus filhos. Também garante, aos filhos do casal separado, o direito de ter ambos os pais de forma contínua em suas vidas.
Neste modelo de guarda, ambos os genitores detêm a guarda jurídica, exercendo igual e simultaneamente todos os direitos e deveres atinentes à pessoa dos filhos, devendo ser tomadas em conjunto todas as decisões relativas aos filhos. Permite, assim, que os pais continuem a agir como tais, dividindo as responsabilidades nas decisões importantes.
Destarte, os pais participam ativamente e têm influência na vida do filho, o que não acontece na guarda exclusiva, em que as decisões são tomadas pelo genitor guardião e o que não detêm a guarda deve contentar-se com o direito de visita.
O jurista Waldyr Grisard Filho posiciona-se no sentido de que a guarda compartilhada possibilita manter intacta a vida cotidiana dos "filhos do divórcio", dando continuidade ao relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores, sem exigir que os filhos optem por um deles.[23]
A guarda compartilhada oferece a possibilidade de se buscar um sistema jurídico capaz de unir os pais, ou se assim não for, capaz de reduzir as desavenças. Norteia-se pela continuidade das relações entre pais e filhos e a pela não exposição do menor aos conflitos parentais. A cooperação entre os pais a fim de preservar o interesse maior do filho, zelando pelo seu bem-estar, minimizam os desajustes e a probabilidade de os mesmos desenvolverem problemas psicológicos e de adaptação social decorrentes da ruptura familiar e do constante conflito que a acompanha.
Ainda, segundo observa Waldyr Grisard Filho:
"A guarda compartilhada eleva os padrões éticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o ex-cônjuge tem a mesma importância que eles, evitando que a criança tenha que decidir com qual dos genitores gostaria de ficar".[24]
As pesquisas vêm demonstrando que o desenvolvimento psicológico e emocional das crianças que desfrutam a Guarda Compartilhada é de grau mais elevado. São mais pacientes, além de possuírem melhores coeficientes de rendimento escolar, menores índices de uso de entorpecentes e melhor auto-estima.[25]
As mães que compartilham da guarda são mais satisfeitas de um modo geral, haja vista poderem melhor conciliar a vida profissional com a maternal sem prejuízo dos filhos.
Ademais, neste novo modelo, pais e filhos não correm o risco de perder a intimidade e a ligação potencial. Ele é o plano mais útil de cuidado e justiça aos filhos do divórcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relação permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolário à limitação dos conflitos parentais contínuos.[26]
A guarda compartilhada diminui a angústia produzida pelo sentimento de perda do genitor que não detém a guarda tal como ocorre com freqüência na guarda exclusiva. Ajuda a diminuir os sentimentos de rejeição causados nos filhos e proporciona-lhes a convivência com os papéis paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socialização e identificação.
É direito dos menores poder conviver com ambos os genitores, não sendo admissível retirar-lhes esse direito somente pelo fato de seus pais estarem se separando, podendo causar-lhes "traumas, sofrimentos e angústia pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em um certo fim de semana".[27]
Portanto, o que a guarda compartilhada almeja é, principalmente, assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.
De outro lado, visa o instituto da guarda compartilhada igualmente a assegurar o direito do pai, que geralmente é o genitor que não detém a guarda, de desfrutar da convivência do filho e de educá-lo, transmitindo-lhe os cuidados e a afetividade e perpetuando sua herança cultural e familiar.[28]
A guarda compartilhada encontra amplo fundamento psicológico. Com efeito, o divórcio dos pais acarreta uma série de perdas para os filhos. O compartilhamento da guarda visa, precipuamente, amenizar tais perdas, beneficiando a criança à medida que ambos os pais estão igualmente envolvidos em sua criação e educação. Cuida-se da tentativa de diminuir os nefastos efeitos da saída de um dos genitores da vida diária dos filhos. Logo, não pode olvidar o aplicador do Direito as informações e os conhecimentos trazidos por outras fontes ou ciências, como a Psicologia.
O tipo de guarda mais utilizada no Brasil é aquela derivada da antiga cultura familiar machista que segue a jurisprudência dominante, ou seja, guarda exclusiva quase sempre da mãe e visitas quinzenais do pai em finais de semana alternados.
Na prática, priva-se a criança do contato com um dos pais (regra geral o pai) uma vez que quinze dias consiste num tempo bastante longo para a criança. Segundo afirma o psicanalista infantil, Françoise Dolto (apud SILVA), a percepção da criança, quanto ao tempo cronológico, é muito diferente da de um adulto, uma semana para um adulto pode corresponder a um mês para a criança. Trata-se de tempo suficiente para gerar nesta última o medo do abandono e o desapego para com aquele progenitor que não detém a guarda.
Nesse sentido, posiciona-se o psicanalista Evandro Luiz Silva favorável à guarda compartilhada, como alternativa mais adequada à saúde psíquica da criança. "Por diminuir o tempo de ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de abandono e o desapego na qual se originam os sintomas".[29]
Constatou-se, após extensas pesquisas e análises de jurisprudência, que normalmente os argumentos em prol da guarda exclusiva da mãe giram em torno das dificuldades que a criança teria em adaptar-se a duas casas, e da necessidade de que ela tenha um único referencial de lar.
Arminda Aberastury afirma a importância do fato de o bebê ou de a criança pequena ir se acostumando com as necessidades dos pais. "A vida de uma criança não pode anular a dos pais" (apud SILVA). Se os seus pais agora terão casas separadas, também os filhos, conseqüentemente, terão duas casas, pois não é por causa da separação que se deixou de ser pai ou mãe. Por ser inevitável que cada um tenha uma casa, temos de permitir que a criança se adapte a essa nova situação.
A guarda compartilhada diminui o tempo de ausência dos pais. Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges, para que a criança não perca o referencial do lar, é um equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono. O grau de intimidade da criança com os pais garantir-lhe-á segurança e permitirá que ela tenha experiências para além da extensão do lar. Crianças nestas condições adaptar-se-ão bem a novas situações, e poderão lidar com frustrações e limites.
Dolto faz a seguinte consideração acerca de filhos de pais separados:
"A verdadeira solução é os pais, responsáveis pela vida de uma criança, continuarem a entender-se para que essa criança viva a fase entre os seus dois progenitores, se possível, e possa estar a par da sua situação; para que saiba que os seus pais, embora divorciados, se sentem ambos responsáveis por ela". [30]
O psicanalista Evandro Luiz Silva manifesta-se no sentido de que:
"se os pais estão em litígio, os problemas de obstrução de contato com o progenitor que não detém a guarda podem ficar explícitos para a criança, pois a própria palavra visita já é por si só restritiva, e o progenitor que detêm a guarda já será legalmente considerado mais importante, já que é ele que tomará as decisões na vida da criança, tendo isso um peso simbólico considerável, podendo esta situação induzir a criança ao afastamento do outro".[31]
Logo, conclui o psicanalista, mesmo em litígio, a guarda compartilhada – em termos psicológicos, é a melhor solução para os filhos.
"Os filhos precisam conhecer individualmente cada um dos progenitores, independente da idéia que um progenitor faça do outro, ou seja, que a criança forme sua própria verdade na relação com seus pais. Os problemas que os litígios causariam, não modificariam com o tipo de guarda. E, para que a criança conheça intimamente seus pais, não bastam algumas horas de visita, mas sim um contato íntimo, como passar a noite, ser levada aos compromissos, fazer as tarefas de aulas etc".
A psicologia moderna defende o contato diário dos filhos com ambos os pais como imprescindível para o bom desenvolvimento da personalidade daqueles.
"Uma criança não é um cristal que pode partir-se por um descuido qualquer. A rotina de uma criança pode variar sim, de acordo com as exigências externas, pois ela precisa viver a realidade do seu meio. Se os pais estiverem seguros, passarão segurança aos filhos, e a adaptação à nova situação será tranqüila".[32]
Enfim, são muitos os benefícios que advêm da a guarda compartilhada, que reflete num maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos.
Mas, para o sucesso deste modelo, aliás, como o de qualquer outro modelo de guarda, e para o conseqüente bem-estar da criança, os pais devem aprender a discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade.
3.2.A Inaplicabilidade do modelo compartilhado de guarda
Para que se vislumbre a possível aplicação da guarda compartilhada, deve ser analisado o caso concreto, pois, em determinadas situações pode não atender o melhor interesse do menor.
Não seria aplicável, por exemplo, quando um dos cônjuges apresentar algum distúrbio ou vício que possa pôr em risco a vida do filho.[33] Neste caso, a guarda seria exclusiva àquele genitor que tivesse melhores condições de fornecer ao filho um ambiente favorável para seu crescimento e desenvolvimento sadio.
Outro fator que poderia tornar inviável a utilização deste modelo de guarda é o conflito constante dos pais. São aqueles pais que não cooperam entre si, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminando o tipo de educação que proporcionam a seus filhos. Aqui restaria a opção pela guarda única, deferindo-a àquele genitor que estiver mais disposto a dar ao outro amplo acesso ao filho.
Mas é importante salientar que o conflito, num primeiro momento, não deve ser fator impeditivo para o deferimento da guarda compartilhada. A escolha do tipo de guarda deve privilegiar o melhor interesse do menor, assim, deve-se buscar minorar o impacto do conflito na prole e nos próprios genitores. Cabendo ao juiz esse papel, na falta de um órgão mediador, conscientizando os pais dos benefícios do exercício conjunto da autoridade parental, para o bem estar da criança e de toda a família.
O artigo 1.635 e seguintes, do Código Civil pátrio, estabelece, ainda, as causas de extinção e suspensão do poder familiar (por exemplo, quando um pai ou mãe castiga imoderadamente o filho, deixa-o em abandono, pratica atos contrários à moral e aos bons costumes, ou, ainda, quando for condenado por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão); nesses casos não se poderia falar em exercício conjunto nem exclusivo da autoridade parental, pois, aquele genitor que, por ato judicial, estiver sofrido a perda ou suspensão do poder familiar, não poderia da mesma forma obter a guarda de seus filhos.
Alguns juristas criticam este modelo afirmando que os filhos acabam por transformar-se em verdadeiros "ioiôs" (semana com um genitor, semana com outro). Mas, em verdade, estão se referindo a outro modelo de guarda, que não o compartilhado. Trata-se da guarda alternada, que traz inúmeros prejuízos ao menor, pois não estarão os pais mantendo o compartilhamento da educação dos filhos, e, sim, exercendo guarda exclusiva em um certo limite de tempo.
A guarda compartilhada tem como pressuposto uma residência fixa (única e não alternada) do menor, que gera para ele a estabilidade que o Direito e a Psicologia desejam, evitando grandes alterações em sua vida e rotina. Tenta-se buscar um arranjo de guarda que não altere substancialmente para o menor o relacionamento que tinha com ambos os pais quando estes ainda estavam unidos.
Quanto às críticas a instabilidade, assegura Eduardo de Oliveira Leite, que não procedem "se atentarmos às nuances apresentadas pela nova fórmula (ao menos, aquelas decorrentes da Lei de Malhuret, de1987)". Estabelecida uma residência habitual, única, um lugar de cumprimento dos direitos e obrigações do menor, que não se altera quando passa um período com o pai e outro com a mãe (dependendo do arranjo escolhido), tal deslocamento não inibe a guarda compartilhada, já que não estabelece um sistema rígido de residência alternada, pois continua única. [34]
Para que a guarda compartilhada obtenha sucesso faz-se mister a cooperação de todos os envolvidos em amenizar os conflitos decorrentes da seara familiar. A experiência de outros países demonstra a contribuição da mediação para a crescente implementação deste modelo, possibilitando o aporte de meios para uma maior comunicação e o encontro de soluções mais exeqüíveis.
Assim, o Estado, pelo Poder Judiciário, deve buscar mecanismos que propiciem a busca do entendimento em torno dos assuntos conflitantes, para o bem-estar da família que é a base da sociedade. E, principalmente, para o bem-estar do menor que é um ser em desenvolvimento, que será o cidadão de amanhã.
Os Estados norte-americanos constataram, na década de 70, que grande parte dos processos que ocupavam as mesas dos juízes podia prescindir do olhar jurídico e beneficiar-se da negociação direta, motivando-os a implementarem esse processo de negociação assistida conhecido como "Mediação". Posteriormente, esse método de resolução de conflitos expandiu-se para o Canadá, atingiu a Europa e passou a ocupar um espaço considerável na França, Inglaterra, Espanha e outros países. Recentemente, chega ao Brasil, depois de visitar parceiros continentais como a Argentina, a Bolívia e a Colômbia – porém, dentre os países da América do Sul, somente a Argentina possui legislação específica e está mais avançada nos estudos sobre o tema.
A mediação familiar é um método de resolução de conflitos que procura auxiliar os cônjuges que se separam a concluir acordos capazes de satisfazer as necessidades dos membros da família e regular todas as conseqüências da dissolução do casal e da transformação da família. Trata-se de um método baseado na cooperação, segundo a Associação de Mediação Familiar de Québec.[35]
O mediador, terceiro imparcial, ajuda os casais que desejam dissolver sua união a elaborar por si próprios um acordo viável e satisfatório para cada um deles. Atualmente, nos países em que se beneficiam do instituto da guarda compartilhada, há uma tendência dos mediadores no sentido de encorajar as partes a aceitarem tal modelo de exercício conjunto da autoridade parental, para o bem-estar de ambos e dos filhos menores.
O mediador deverá ter aptidão para lidar com situações em que as brigas, as situações impensadas, o predomínio da emoção sobre a razão, e a falta de consideração mútua tomam conta do relacionamento. O que geralmente acontece nos processos de separação litigiosa, é que cada cônjuge preocupa-se apenas consigo mesmo e dificilmente consegue aceitar as necessidades do outro. Neste contexto, os filhos acabam sendo objeto de disputa entre o casal, na qual o que importa é desvalorizar o outro genitor e privá-lo do contato com o filho.
A mediação tem por objetivo precípuo conscientizar os ex-cônjuges sobre os benefícios advindos de uma composição amigável para todos os envolvidos, e, em contrapartida, sobre os nefastos problemas gerados por um processo litigioso, principalmente, para os filhos menores.
O profissional que irá exercer a função mediadora deve ser pessoa habilitada e neutra, capaz de conseguir conquistar uma atmosfera de cooperação e participação de ambos os mediados, que tendem a seguir acordos quando participam de sua elaboração.
Os problemas gerados pelas questões psicológicas decorrentes de uma separação ou do divórcio acabam por dificultar que o Judiciário decida satisfatoriamente aos interesses e aos anseios do menor, pois, segundo argumenta Maria Helena Diniz, "o ideal seria respeitar o direito da co-parentalidade, o exercício da autoridade conjunta, em que cada um dos pais reconheça o lugar do outro".[36]
O mediador, então, na visão da jurista, seria aquele profissional capaz de firmar acordos que possam atender às necessidades de todos e que conduzam à co-responsabilidade parental, propiciando ao menor um igual relacionamento com ambos os genitores.
Segundo o mediador Dr. Haim Grunspun[37], professor da PUC-SP, o mediador familiar é um profissional que auxilia casais em crise, agindo preventivamente, ou casais durante ou após uma separação, os quais buscam novas formas de família. Esta é uma profissão nova no Brasil, embora exista há tempos nos países mais avançados, onde o juiz, às vezes, inclusive a pedido do casal, sugere um mediador para acompanhar o processo do divórcio. Não é o mesmo papel do advogado (embora esse possa também se tornar um mediador, como um psicólogo ou outro profissional), pois o advogado cuida dos trâmites legais do divórcio, e não das questões pessoais e emocionais. Também não é o mesmo papel de um conciliador, diz Dr. Grunspun, pois na conciliação está implícito que o motivo das reuniões é para se chegar a um acordo em que o casal volte a viver junto. O mediador não interfere no desejo do casal em separar-se, simplesmente acompanha as negociações entre os parceiros de modo a haver o mínimo de desgaste emocional possível.
A importância dada ao tema se justifica por ser usualmente o momento de maior contato entre os pais separados, terreno onde se jogam muitas emoções e conflitos insuficientemente resolvidos. Nos casos onde existe grande animosidade, o mediador pode ver os cônjuges em separado, mas sempre no papel daquele que busca o diálogo e a cooperação. Se o acordo for percebido pelo mediador como prejudicial para as crianças, ele pode inclusive sair do caso, pois é seu objetivo zelar pelo melhor interesse delas dentro de uma intervenção que não seja coercitiva para os pais.
4.2. A experiência norte-americana
A mediação familiar tem sido utilizada de forma crescente nos EUA desde 1970, com o objetivo de ajudar os ex-cônjuges a negociarem um acordo legal e a pensarem sobre seu futuro relacionamento de uma forma que seja benéfica para ambos e para seus filhos.
Esse conceito fora criado em virtude da premente necessidade de auxílio do juiz em casos em que o litígio obrigava-o a tomar decisões que não eram o melhor interesse das crianças, mas que eram as únicas possíveis naquela situação.
Com a mediação surgiu a possibilidade de o juiz propor a busca de entendimento em torno de assuntos conflitantes e, com isso, minorar o impacto do conflito na prole e nos próprios genitores. É uma possibilidade dos ex-cônjuges se retirarem da posição de adversários, para um modelo que privilegia a cooperação entre eles com vista a atingir um bom plano de cuidado às crianças.
De acordo com SEVERSON et al. (apud SALLES, 2001, p. 99):
"A mediação de um divórcio se caracteriza por vários encontros durante os quais vários objetivos são buscados. No primeiro encontro, tipicamente, se dá a troca de informações, distribuição e preenchimento dos papéis iniciais, e uma orientação sobre o processo de mediação. Nele os ex-cônjuges preenchem formulários sobre finanças onde o foco se dá nas futuras necessidades de gastos. As sessões seguintes são para lidar com outros problemas identificados pelo casal como carentes de solução. Geralmente, o melhor é começar pelos problemas que são de rápida solução, dentro da teoria de que um sucesso estimula o outro". [38]
Nos Estados Unidos da América, a contribuição da mediação foi de extrema importância para a crescente implementação da guarda compartilhada. Tal método possibilita o aporte de meios para uma maior comunicação entre os genitores e o encontro de soluções mais exeqüíveis, levando em conta o melhor interesse do menor.
O Estado de Connecticut se destacou no ano 2000 entre os norte-americanos, ao conceder a Guarda conjunta em torno de 41,2% para os casais que se separaram. Em 2001, novamente fez jus a novas honrarias em conseqüência de ter implementando programas de apoio interdisciplinar de mediação familiar na educação dos pais que estão por se separar, a qual inclui severas advertências sobre o impacto do divórcio na família, sua repercussão sobre os filhos, e programas de reestruturação das mesmas sem romper os laços parentais com seus filhos.
Trata-se de um programa obrigatório de mediação interdisciplinar, ministrada por advogados, psicólogos e assistentes sociais, que prevê a possibilidade de serem aplicadas sanções coercitivas pelo juiz, àqueles que forem negligentes com suas responsabilidades em relação aos filhos e o fornecimento de guias a serem seguidos para o bom gerenciamento da guarda conjunta por ambos os genitores, entres outras coisas. Tudo isso para reduzir o efeito maléfico da separação sobre os filhos menores.
4.3. A Mediação no Brasil
Nessa última década, os métodos extrajudiciais de resolução de conflitos vêm incorporando-se à cultura brasileira. Em 1996, fora aprovada no Brasil a Lei de Arbitragem, que já se movimenta para adotar uma Lei de Mediação.
Já existe um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional dedicado a institucionalizar e disciplinar a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos, para matéria civil ou penal que admita acordo. O Projeto de Lei nº 4827/98 é composto de sete artigos que contemplam os princípios fundamentais do processo de mediação. Entende que o acordo dela advindo produzirá os efeitos jurídicos próprios de sua matéria e poderá ser reduzido a termo e homologado por sentença caso as partes assim o desejem. Admite como mediador qualquer pessoa capaz — escolhida ou aceita pelas partes — que tenha formação técnica ou experiência adequada à natureza do conflito e que proceda, no exercício da função, com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo. Reconhece a prática judicial e extrajudicial e a ocorrência prévia ou concomitante ao processo judicial em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Assinala que o processo de Mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele e que sua instalação não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.
Uma comissão composta por integrantes da Escola Nacional de Magistratura e da Ordem dos Advogados do Brasil, secção São Paulo movimenta-se no sentido de elaborar um outro texto de lei dedicado à matéria, inspirando-se na redação legal da lei de mediação de Buenos Aires (Argentina), e promovendo algumas adequações ao projeto de lei já existente. Dentre as adequações pode-se citar: a restrição do espectro de atuação da Lei, que passa a dedicar-se exclusivamente à Mediação vinculada ao processo civil – Mediação Paraprocessual; a admissão da prática da co-mediação por profissional de outras áreas (em lugar da anterior exclusividade para os advogados); o curso de capacitação para mediadores como exigência universal, disponível para advogados com experiência profissional não inferior a três anos – o Tribunal de Justiça, tal como a OAB, passa a ser também responsável pela formação e seleção de mediadores – assim como igualmente responsável pela seleção de co-mediadores não-advogados; e a sua obrigatoriedade para as matérias do Direito de Família.
O texto também prevê os requisitos éticos universalmente exigidos dos mediadores – imparcialidade, competência, confidencialidade e diligência – ganham espaço específico no texto que reconhece a Mediação extrajudicial, institucional ou não, como equivalente à Mediação Paraprocessual e assinala o valor de Título Executivo Extrajudicial para o acordo nela constituído. [39]
4.4. Preconceito: uma forte barreira a superar
Para que o país passe a admitir a Mediação como recurso alternativo ao Judiciário e ao uso de procedimentos impositivos na resolução de controvérsias, ou seja, como um método de resolução de conflitos não-adversarial, algumas mudanças paradigmáticas necessitarão atravessar o seu processo de culturalização.
A Mediação privilegia a autocomposição de interesses, propiciando uma maior participação das pessoas na solução dos próprios desentendimentos. Assim, faz-se mister uma implementação de uma cultura pautada no diálogo e na cooperação, promovendo uma mudança de paradigma no manejo das lides.
Para incorporar a Mediação como instrumento de resolução de disputas na cultura brasileira, necessita-se desprestigiar os norteadores pautados no indivíduo — que fazem procurar os sistemas perde-ganha de solução de conflitos — para aqueles focados na coletividade — sistemas ganha-ganha — nos quais o indivíduo se inclui, mas não com exclusividade.[40]
Com o processo de Mediação, o indivíduo é convidado ao exercício da ética como virtude, para o respeito e a cooperação com o outro independentemente da solicitação legal, do cumprimento obrigatório das leis. Sua procura, desenvolvimento e, inclusive, a execução do acordo elaborado pelas partes, estão pautados na autonomia da vontade, na boa-fé e no respeito ao outro.
É importante também distinguir o exercício de conciliação que integra algumas práticas no Brasil da mediação. A mediação que se propõe é um processo estruturado de negociação assistida, com procedimentos e técnicas próprias, que demanda a atuação de terceiro imparcial escolhido pelas partes e com especial conhecimento na facilitação de diálogos em situações de adversarialidade e na matéria a ser mediada.
Ademais, o grande problema é o de fazer compreender, de conscientizar, deve-se buscar mediadores sociais que não procurem conciliar a todo preço, nem tampouco polarizar a todo preço, mas que ajudem cada indivíduo a reconhecer seu adversário.
A mediação é um complemento ideal de auxílio à Justiça, principalmente na área de direito de família, em que se busca a transformação dos conflitos de forma pacífica para que o casal resolva os problemas decorrentes da ruptura com menor custo emocional, econômico e social. Ao auxiliar na reorganização da vida, na retomada da auto-estima, propicia o trânsito entre o objetivo e o subjetivo.
A Guarda Compartilhada advém do anseio de ambos os genitores de, após a ruptura do casal conjugal, continuar a exercer igualitariamente a autoridade parental sob seus filhos, possibilitando também a estes uma ampla convivência com ambos os pais.
Este exercício conjunto da autoridade parental opõe-se ao modelo de guarda exclusiva, haja vista que, neste, o menor acaba perdendo o contato regular com o genitor que não detém a guarda.
Neste contexto, a guarda compartilhada busca propiciar a convivência dos filhos em estreita relação com o pai e a mãe, havendo uma co-participação em igualdade de direitos e obrigações, equilibrando os papéis parentais e, acima de tudo, visando o bem estar dos filhos menores.
Não se pode ignorar a noção da guarda compartilhada, preferindo o modelo de guarda exclusiva, sendo esta muitas vezes abusiva e contrária à igualdade constitucionalmente garantida. Assim como, não se pode conceber o desequilíbrio dos direitos parentais, em uma cultura que tende a formar uma sociedade igualitária. É nítido o desequilíbrio dos papéis parentais, quando ainda é forte a preferência reconhecida à mãe para a guarda dos filhos menores, independentemente de os pais virem ao longo das últimas décadas assumindo papéis outrora dedicados exclusivamente às mulheres, tais como o cuidado com os filhos.
O interesse do menor é determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer novas reflexões que favoreçam a relação familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental.
Ademais, são inúmeras as vantagens que a guarda compartilhada proporciona para as crianças (possuem melhor auto-estima do que as de famílias monoparentais, são mais seguras, gozam de melhor desenvolvimento psico-social, entre outras), já que estas usufruem um convívio maior com ambos os pais, fomentando uma convivência parental sadia e harmoniosa, que acarreta num crescimento e desenvolvimento mais feliz.
Os pais, por sua vez, têm o dever de estarem disponíveis para cumprirem as obrigações com seus filhos, independentemente de terem dias e horas certas para isso. Deve haver um diálogo entre os genitores, ainda que seja formal, uma vez que o que se busca no mundo moderno é a liberdade e a felicidade da criança através de sua primazia.
Este modelo de guarda já vem conquistando espaço no cenário jurídico internacional. Alguns tribunais brasileiros passaram, ainda que muito timidamente, a propor acordos de guarda entre os pais, como resposta às novas formas de família. Mas, faz-se imprescindível, o desenvolvimento de estudos específicos sobre o tema para que os magistrados possam se orientar e decidir, respeitando sempre o melhor interesse do menor. Assim, cabe a boa hermenêutica, a doutrina e a jurisprudência, enquanto ausente uma norma positiva específica, estabelecer soluções que privilegiem os laços familiares, de acordo com os princípios e normas jurídicas relevadas a contento em parágrafos alhures, e, com, a Constituição da República Federativa do Brasil.
Sua aplicação, portanto, apesar de ainda não haver tratamento legislativo específico, é plenamente plausível, haja vista a hermenêutica permitir, ante a Constituição Federal e aos Códigos Civil e Processual Civil atual, estabelecer, com o exercício jurisdicional, uma obrigação familiar derivada deste recente e brilhante instituto de direito de família.
Não é demais salientar que a separação e o divórcio devem acontecer somente entre o casal, nunca entre os genitores e seus filhos.
Assim, surge a mediação familiar como importante instrumento para conscientização dos genitores sobre as vantagens do exercício conjunto da autoridade parental pós-separação. Tal método de resolução pacífica de conflitos possibilita aos genitores discriminar seus conflitos emocionais daqueles decorrentes dos direitos e deveres em relação aos filhos. Busca a reestruturação da família, visando obter acordos capazes de proporcionarem à mesma uma harmonização, através do bem-estar de todos os envolvidos, e, principalmente, dos filhos menores.
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ANEXO A – Projeto de Lei nº 6.350/2002, define a guarda
Art.1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que será possível.
"Art.1583
§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de co-responsabilização do dever familiar entre os pais, em caso ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar."
ANEXO B – Projeto de Lei nº 4.827/1998, institucionaliza e disciplina a mediação, como método de prevenção e solução consensual de conflitos.
Art. 1º Para os fins desta Lei, mediação é a atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos.
Parágrafo único. É lícita a mediação em toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação, ou acordo de outra ordem, para os fins que consinta a lei civil ou penal.
§ 1º Pode sê-lo também a pessoa jurídica que, nos termos do objeto social, se dedique ao exercício da mediação por intermédio de pessoas físicas que atendam às exigências deste artigo.
§ 2º No desempenho de sua função, o mediador deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e sigilo.
Art. 3º A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele.
Art. 4º Em qualquer tempo e grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer as partes da conveniência de se submeterem a mediação extrajudicial, ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de até três meses, prorrogável por igual período.
Parágrafo único. O mediador judicial está sujeito a compromisso, mas pode escusar-se ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designação, aplicando-se-lhe, no que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos.
Art. 5º Ainda que não exista processo, obtido acordo, este poderá, a requerimento das partes, ser reduzido a termo e homologado por sentença, que valerá como título executivo judicial ou produzirá os outros efeitos jurídicos próprios de sua matéria.
Art. 6º Antes de instaurar processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretensão eventual, mande intimar a parte contrária para comparecer a audiência de tentativa de conciliação ou mediação. A distribuição do requerimento não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência.
ANEXO C – Enunciados nº 101 e 102, aprovados na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça.
Enunciado 101 – Art. 1.583: sem prejuízo dos deveres que compõem a esfera do poder familiar, a expressão "guarda de filhos", à luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto à compartilhada, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança.
O presente enunciado visa esclarecer e antecipar, perante a comunidade jurídica, posicionamento acerca da responsabilidade dos cônjuges durante o casamento e após a ruptura do vínculo conjugal no que diz respeito à criação e à educação dos filhos menores, especialmente quanto ao dever de trabalhar ou prover recursos para o custeio da criação e educação dos filhos.
A dúvida surge do fato de o Novo Código Civil ter afirmado, de forma expressa, competir aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, dirigir-lhes a criação e a educação (art. 1.634, I) e, no art. 1.584, no capítulo referente à proteção da pessoa dos filhos, haver fixado, como regra geral, que, decretada a separação judicial ou o divórcio sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições de exercê-la.
Muito bem. No Código anterior, o marido era o chefe da sociedade conjugal, função que exercia com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Assim, cabia a ele a responsabilidade de sustentar a família, sendo a mulher sua colaboradora.
Após a entrada em vigor da CF/88, a posição do marido foi equiparada à da mulher, já que os direitos e deveres da sociedade conjugal passaram a ser exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, § 5º).
No que concerne aos filhos menores, a regra passou a ser aquela prevista no art. 229 da CF, segundo a qual os pais têm o dever de assistir, educar e criar os filhos menores.
Ao que parece, desde 1988, ficou muito claro que tanto o homem quanto a mulher têm o dever de prover a criação e a educação dos filhos menores, já que nenhuma delas pode ser exercida sem recursos financeiros. Todavia, em caso de dúvida quanto à atribuição da guarda, sempre foi prestigiada a figura da mulher.
Parece, todavia, que a nova sistemática, implementada pelo NCC, impõe total equiparação entre os cônjuges, com preferência para aquele que, de fato, possui os recursos necessários para custear a criação e a educação dos filhos menores.
O novo Código Civil perdeu a oportunidade de atualizar-se na questão relativa à guarda dos filhos nas hipóteses de dissolução da sociedade conjugal. Não obstante tenha avançado quando retirou do texto a idéia de culpa, presente no art. 10 da Lei nº 6.515, de 1977 (Lei do Divórcio), que regulava a matéria, ainda deixou sem resposta a controvérsia sobre a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada.
Como é sabido, na constância do casamento e da união estável, o poder familiar, e nele a guarda, concentra-se nas pessoas dos genitores. Com a separação, nenhum dos genitores perde o poder familiar, mas há um desdobramento da guarda, que é deferida a um dos pais, enquanto o outro fica com o direito de visita. Assim era na Lei do Divórcio, que revogou os dispositivos respectivos do Código de 1916 e, da mesma forma, está disciplinado no Código de 2002.
A conseqüência disso é que o próprio poder familiar fica enfraquecido, pois o pai (ou a mãe) privado da convivência diária com o filho fica impedido do amplo exercício do seu direito na mesma intensidade do guardador. Por tal motivo, surgem os inúmeros conflitos relativos à guarda da prole.
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33), a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência física e o desenvolvimento psíquico.
Pela sistemática do novo Código, seguindo o estabelecido na legislação anterior, ao guardião é deferido o poder familiar em toda a sua extensão, cabendo ao outro genitor somente o direito de visita e o de fiscalização da criação do filho, sem qualquer poder decisório (disciplina o art. 1.589). O guardião decide sobre a educação, formação moral e religiosa, lazer etc. Em caso de discordância em relação a algo que julgue prejudicial ao filho, o titular do direito de visita poderá recorrer ao juiz para a solução do problema educacional.
Já a guarda compartilhada é uma forma de custódia em que os filhos têm uma residência principal, mas os pais têm responsabilidade conjunta na tomada de decisões e igual responsabilidade sobre eles. Ambos os genitores têm a guarda jurídica, apesar de um deles ter a guarda material. Há presença física da criança no lar de um dos genitores, tendo o outro o direito de visitá-la periodicamente, mas a responsabilidade legal sobre o filho e sua educação seria bilateral, do pai e da mãe. O poder familiar seria exercido por ambos, que tomariam conjuntamente as decisões do dia-a-dia.
A despeito da incompreensível omissão em relação ao instituto, ele pode e deve ser aplicado pelo juiz quando plenamente favoráveis as circunstâncias do caso concreto. Primeiro, porque a guarda compartilhada ajusta-se perfeitamente ao texto constitucional, que determina a igualdade dos pais no exercício do poder familiar e coloca o interesse da criança como prevalente ao dos pais. Segundo, porquanto a incorporação ao Código desses novos paradigmas constitucionais, ao lado da índole prospectiva do texto codificado (que permite que ele avance através da atividade interpretativa), possibilita a adoção do instituto pelo juiz, que, no processo de família, possui maior ingerência nas relações de filiação e sua regulamentação.
A guarda compartilhada já vinha sendo, embora ainda timidamente, aplicada pela jurisprudência brasileira, conquanto tenha ampla utilização no direito comparado. É que, apenas após a Constituição de 1988, com a igualdade entre homens e mulheres, pôde o instituto ser experimentado nas relações familiares. Agora, maior motivo existe para a sua adoção, diante da mudança de mentalidade operada na área de família, com a Constituição Federal e com a aprovação do novo Código Civil.
Pode-se concluir, portanto, que, mesmo sem previsão expressa no Código de 2002, os esquemas interpretativos permitem a adoção da guarda conjunta, conforme salientado anteriormente. É o que se extrai da análise do disposto nos arts. 1.583 a 1.590 do novo Código, principalmente com relação ao poder do magistrado de regular de maneira diferente a situação dos filhos para com os pais, se não houver acordo entre eles acerca da guarda e, mesmo em caso de acordo, desde que no melhor interesse da criança.
Disso resulta que ao juiz é concedido poder regulamentar sem vinculação ao princípio da demanda e sem adstrição ao pedido da parte, tendo em vista o bem jurídico tutelado na espécie, qual seja, a situação da prole, especialmente guarda, visita e alimentos. O interesse prevalente da prole pode autorizar o magistrado a dispor da forma que entender mais benéfica aos menores e maiores incapazes. Isso ocorre porque está em evidência causa relacionada ao estado da pessoa, e mais, relativa à formação do sujeito, já que a guarda está diretamente ligada à formação da pessoa humana.
Está claro, também, que o texto codificado deve adequar-se ao texto constitucional. De fato, a própria Constituição admite ampla conformação legislativa da guarda conjunta, especialmente quando estabelece que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores..." (art. 229) e que é "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária..." (art. 227).
Comprovada a existência de um campo motivo favorável, caberá ao órgão judicial aquilatar, com seu poder discricionário, se a situação concreta se revela favorável à aplicação do instituto. Para tanto, faz-se necessária a ocorrência de dois requisitos: o ambiente factual seja propício e a solução encontrada seja a que melhor atenda aos interesses dos filhos. Os elementos factuais recolhidos deverão demonstrar, à evidência, que a adoção da guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criança.
Apesar de não ser necessária a alteração do texto do novo Código para a instituição da guarda compartilhada no caso concreto, dado o maior poder discricionário do juiz nas questões de família, há notícia da existência de projeto de alteração do art. 1.583 (PL nº 6.960/2002, do Deputado Ricardo Fiúza), para inclusão da guarda compartilhada ou conjunta nas hipóteses de separação e divórcio consensuais.
Tal artigo, de acordo com o projeto do Deputado Fiúza, passa a ter a seguinte redação:
"Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, preservados os interesses destes".
Parágrafo único. A guarda poderá ser conjunta ou compartilhada.
Louvável a iniciativa do legislador nesse ponto, mas ainda insatisfatória, pois só prevê o compartilhamento da guarda nos casos de separação judicial por mútuo consentimento e de divórcio direto consensual. Ainda fica sem resposta a possibilidade de deferimento da guarda conjunta ou compartilhada nas hipóteses de litígio na separação judicial e no divórcio direto.
Vê-se, com maior razão, a aplicabilidade do instituto para esses casos. Primeiro, porque a guarda conjunta de comum acordo, mesmo não prevista anteriormente, já era exercida na prática pelos pais que não cultivavam suas desavenças e zelavam pelo melhor interesse do menor. Não seria absolutamente necessária a determinação judicial nessas hipóteses, pois o acordo poderia ser, inclusive, tácito. Segundo, porque, justamente no caso de separação litigiosa, aparecem os problemas a respeito da guarda dos filhos.
Ao deferir-se a guarda para um dos genitores, deixando o outro apenas como titular do direito de visitas, está-se retirando o poder de tomada de decisões do não-guardião em relação à educação de sua prole. E é comum o surgimento de discórdias quanto à criação de filhos entre pais separados que não têm um bom relacionamento, privando-se, desnecessariamente, um dos genitores da participação ativa da educação do menor. É freqüente, outrossim, o caso de o genitor detentor da guarda utilizar-se do filho como forma de vingar-se do outro, que acredita ser o responsável pelo desfazimento do lar conjugal.
Nessas hipóteses, pois, o instituto da guarda conjunta ou compartilhada deve ter maior ressonância prática, mas, obviamente, observadas as circunstâncias fáticas para o seu deferimento. É aqui que o juiz detém maior poder discricionário para decidir sobre o caso concreto apresentado, pois a sua sensibilidade é crucial para a plena observância do princípio do melhor interesse da criança.
Pode-se concluir que a proposta de exercício da autoridade parental na qual ambos os pais exerçam os seus direitos e deveres, desde que devidamente aplicada, possibilita a plena realização do princípio do melhor interesse da criança.
[1] Termo inglês que significa dividir, romper, repartir, separar.
[2] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.123.
[3] LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p.266.
[4] In: LEITE, 1997, p.268
[5] GRISARD FILHO, 2002, p.129
[6] GRISARD FILHO, 2002, p.128
[7] Ibidem, p.127
[8] GRISARD FILHO, 2002, p.127
[9] In: GRISARD FILHO, 2002, p.127
[10] In: FACHIN, 2001, p. 121
[11] FACHIN, 2001, p. 122
[12] In: FACHIN, 2001, p. 123
[13] FACHIN, 2001, p. 124
[14] RODRIGUES, 2003, p. 274
[15] DINIZ, 2002, p. 253
[16] In: GRISARD, 2002, p.145
[17] SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. v.3. 13.ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 56.
[18] GOMES, 1981 apud GRISARD FILHO, 2002, p. 78.
[19] GRISARD, 2002, p.147
[20] LEITE, 1997, p. 286
[21] AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira de. Discurso proferido aos 25 dias de abril de 2001, no Clube dos Advogados/RJ Disponível em: <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 10 jan 2002.
[22] GRISARD, 2002, p. 155
[23] GRISARD, 2002, p. 172
[24] GRISARD, 2002, p.171
[25] Fonte: Children Right Council USA, Disponível em: http://www.apasepr.com.br. Acessado: 02.07.2003.
[26] GRISARD, 2002, p. 176
[27] MARTINS, Ronaldo. Guarda de filhos de pais separados. Disponível em: http://www.apasepr.com.br. Acessado: 02.07.2003.
[28] SOUZA, Euclydes de. Litígio não é fator impeditivo para a guarda compartilhada. Disponível em: http://www1.jus.com.br. Acessado: 02.07.2003.
[29] SILVA, Evandro Luiz. Guarda Compartilhada: A importância de ambos os pais na vida dos filhos. Disponível http://www.apaserj.com.br. Acessado:02.07.2003.
[30] In: SILVA, Evandro Luiz. Disponível <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 2 jul 2003.
[31] SILVA, Evandro Luiz. Disponível <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 2 jul 2003.
[32] SILVA, Evandro Luiz. Disponível <http://www.apaserj.com.br>. Acessado: 2 jul 2003.
[34] LEITE, 1997, p. 285
[35] SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 98.
[36] DINIZ, 2003, p. 298.
[37] GRUNSPUN, Haim. Divórcio e Filhos. Disponível no site boasaude.uol.com.br. Acessado: 10 jul. 2003.
[38] SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
[39] ALMEIDA, Tânia; BRAGA NETO, Adolfo. Uma lei de mediação para o Brasil. Disponível em: <http://www.mediare.com.br>. Acessado:11 jul 2003.
[40] ALMEIDA, Tânia; BRAGA NETO, Adolfo. Uma lei de mediação para o Brasil. Disponível em: <http://www.mediare.com.br>. Acessado:11 jul 2003.