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Histórico dos Contratos Internacionais do Comércio
23 maio 2017, 04:30
por: Vitor Veloso Barros e Santos
RESUMO: O presente estudo visa mostrar as relações contratuais internacionais de comércio no âmbito do MERCOSUL e as Licitações Internacionais no bloco econômico. A evolução das relações comerciais deu origem aos contratos entre pessoas de distintos países. O Direito Internacional teve a necessidade de regular tal instrumento facilitador do comércio internacional, havendo tentativas de uniformização do direito comercial, como a UNCITRAL e o UNIDROIT, contando, também a pacificação dos litígios contratuais internacionais utilizando do instrumento da arbitragem.
Sumário: 1.CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉCIO 1.1.BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS 1.3.DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS 1.3.1 Contratos internos e contratos internacionais 1.3.2 Breves considerações sobre a Harship Clause e a Lex Mercatoria 1.4 CONTRATOS INTERNACIONAIS COMERCIAIS 1.4.1 Tentativas de Unificação e Arbitragem 1.4.1.1 UNIDROIT 1.4.1.2 UNCITRAL 1.4.1.3 Arbitragem 1.5 Autonomia da Vontade.
1- CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉCIO
1.1 BREVE INTRODUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS
Determinar com exatidão a origem do comércio é algo extremamente difícil, entretanto podemos fazer uma breve análise de como as primeiras trocas comerciais evoluíram e chegaram ao patamar hoje conhecido, com trilhões de dólares circulando o globo nas mais diversas formas comerciais.
Sabe-se que no inicio da evolução humana, para que os produtores pudessem diversificar os produtos que tinham a sua disposição para sua subsistência, era necessário realizar trocas com outros produtores. De acordo com a evolução e a necessidade de do aumento da produção as trocas se tornaram obsoletas, fazendo surgir às moedas de trocas, um dos grandes impulsionadores da atividade comercial.
Grandes povos dominaram o comércio em seus tempos, desde os Egípcios no Rio Nilo, passando pelos Fenícios, em seguida os Gregos, mas foi em Roma, de onde surgiu a base para a criação da maior parte do ordenamento jurídico ocidental, que se desenvolveu um dos maiores centros comerciais da antiguidade, ali se observou a necessidade de resguardar o povo e o território romano, assim se começou a consolidar as primeiras formas de contratos, com o objetivo de dar maior força nos acordos interpessoais e garantir que a vontade das partes criem direitos e obrigações. [1]
Durante os séculos XV e XVI, houve a necessidade de expandir o comércio em razão do forte crescimento econômico que não mais se contentava com os limites territoriais europeus e com a alta dos produtos proveniente do oriente, fez necessário o desenvolvimento das navegações marítimas, outro grande marco no desenvolvimento comercial e contratual internacional, nesse período que começou a surgir a ideia dos seguros e de uma espécie de código entre os comerciantes da época, acarretando no surgimento da Harship Clause e da Lex Mercatoria.
Com o desenvolvimento das navegações, se deu inicio a uma fase de exploração e extrativismo das colônias nos diversos cantos do mundo, guiados por um estado absolutista e por empresas e investidores privados, com o objetivo de extrair a maior quantidade de metais e especiarias para alimentar a crescente demanda no mundo civilizado. [2]
A partir do advento da Revolução Industrial o comercio sofreu uma expansão jamais vista, dessa forma o contrato se transformou em um instrumento importantíssimo para a economia capitalista e para o desenvolvimento das relações internacionais comerciais, industriais e financeiras existentes no mundo aquela época.
Nas relações atuas os contratos exercem papel cada vez mais importante, principalmente com o surgimento da informática, alavancando cada vez mais relações comerciais entre pessoas de diversos locais do mundo.
Por fim, percebe-se que os contratos não são estáticos e acompanham a evolução das relações sociais da humanidade, adaptando-se de acordo com as suas necessidades.
1.2 CONTRATOS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Observa-se, a princípio, que os contratos internos regidos pelo direito brasileiro encontram-se inseridos no Código Civil brasileiro na parte do Livro I "Obrigações", e pode ser também, denominado como direito obrigacional, tratando-se de umas das fontes das obrigações. Entretanto o tema não se limita ao Livro I do Código Civil, muito da legislação aplicável aos contratos encontra base legal na Parte Geral do código, por se tratar de um negócio jurídico, assim para uma que possa se compreender o tema é necessária à análise também dos institutos intrínsecos as normas regentes dos contratos.
Dentre os requisitos do Código Civil para que o negócio jurídico seja válido encontramos a necessidade de termos um agente civilmente capaz, o objeto do contra necessariamente deve ser lícito, possível, determinando ou determinável.
III - forma prescrita ou não defesa em lei.[3]
Salutar a definição de Orlando Gomes[4], onde dispõe que contrato é todo negócio jurídico que se forma pelo concurso de vontades. Restritivamente, indica o acordo de vontades produtivo de efeitos obrigacionais. Em sentido ainda mais limitado, significa o negócio jurídico bilateral cuja função específica é criar obrigação patrimonial. Nesta acepção distingue-se do ato-condição e do auto-regra, que, como o contrato, se formam pelo curso de vontades.
Trata-se de um ato bilateral, por se tratar de um acordo de vontade entre duas ou mais pessoas, a fim de produzir efeitos no mundo jurídico. Os contratos, ainda, exercem uma finalidade social, um função a qual o próprio Código Civil, em seu artigo 421[5], dispõe com o objetivo de trazer equilíbrio aos parceiros contratuais, ou seja, trazer uma justiça contratual para que esse instituto jurídico sirva como impulsionador do desenvolvimento do comércio e das relações negocia.
Segundo a doutrinadora Maristela Basso²[6], contrato é um acordo de duas ou mais vontades que visa dar nascimento a uma obrigação ou a um direito real, bem como modificar ou extinguir uma relação preexistente. A tal acordo da pluralidade de vontades a lei confere efeitos de direito. A autora prega que o contrato apresenta dois elementos essenciais: I – o acordo de vontades pelo qual as partes acordam respeito ao objeto contratual; e II – a subordinação à lei.
Assim podemos determinar o contrato interno como um negócio jurídico, que tem por objetivo possibilitar relações entre duas ou mais pessoas, fundindo suas vontades para firmar obrigações no campo econômico e jurídico, além de criar, modificar ou extinguir direitos.
É relevante outro ponto que deve ser abordado no presente estudo é a questão da boa-fé dos contratos. Registre-se, inicialmente, que a boa-fé objetiva possui origem na Alemanha (treu und glauben), podendo ser conceituada como uma exigência de conduta leal dos contratantes, estando relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo por isso mesmo, a necessidade de previsão no instrumento negocial.
Destaca-se, dentre esses deveres, o de cuidado e de informação em relação à outra parte; o dever de respeito e de agir de acordo com a confiança depositada; o dever de lealdade e probidade; o dever de colaboração e cooperação; e o de agir com honestidade.
Diante do exposto, a quebra desses deveres anexos gera o que vem se denominando de violação positiva do contrato, expressão também conhecida como "cumprimento defeituoso" ou "cumprimento imperfeito", com responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva.
Com efeito, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ: "Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.".
No mesmo sentido, essa responsabilização independentemente de culpa está amparada pelo Enunciado n. 363 CJF/STJ, da IV Jornada: "Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação".
Nesse sentido, a violação positiva do contrato caracteriza inadimplemento, ainda que não ocorra mora ou inadimplemento integral do contrato. É que a violação dos deveres anexos, como se percebeu, independe de qualquer questão contratual principal, já que deriva diretamente da boa-fé objetiva.
Confirma, pois, a doutrina:
"A boa-fé objetiva enseja, também, a caracterização de inadimplemento mesmo quando não haja mora ou inadimplemento absoluto do contrato. É o que a doutrina moderna denomina violação positiva da obrigação ou do contrato. Desse modo, quando o contratante deixa de cumprir alguns deveres anexos, por exemplo, esse comportamento ofende a boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza inadimplemento do contrato" (Gonçalves, Carlos Roberto Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais / Carlos Roberto Gonçalves. – 11. ed. – São Paulo : Saraiva, 2014. p. 42).
Essa violação positiva não decorre do descumprimento da prestação principal do contrato, mas sim da não observância dos deveres anexos decorrentes do princípio da boa-fé objetiva.
Desse modo, podemos afirmar que a violação positiva do contrato é uma espécie de inadimplemento contratual a imputar responsabilidade objetiva àquele que viola os deveres anexos, laterais ou secundários, que excedem o dever de prestação e derivam diretamente do princípio da boa-fé objetiva.
Assim, além da relação com esses deveres anexos, decorrentes de construção doutrinária, o Código Civil de 2002, nos apresenta três funções importantes da boa-fé objetiva, quais sejam:
Função interpretativa (art. 113): "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.".
Função de controle (art. 187): "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.".
Função integrativa (art. 422): "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.".
Sem embargo, a função interpretativa reflete a ideia de que os negócios jurídicos devem ser interpretados a luz da boa-fé objetiva. Nessa função, a boa-fé objetiva se consagrada como um meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, de maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé.
Vê-se, assim, que a boa-fé objetiva apresenta-se como um cânone interpretativo, um referencial hermenêutico, pautado no paradigma da eticidade.
É o ensinamento da doutrina:
"A função interpretativa da boa-fé objetiva indica a forma como o intérprete irá pautar-se para buscar o sentido adequado de examinar-se o conteúdo contratual fundado na observância da boa-fé nas relações jurídicas contratuais. A boa-fé objetiva apresenta-se assim como cânone interpretativo, como referencial hermenêutico, pautado no paradigma da eticidade, que na teoria dos negócios jurídicos, possui papel essencial, na contemporaneidade." SILVA, Michael César; MATOS, Vanessa Santiago Fernandes de. Boa-fé objetiva no Direito Contratual contemporâneo. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3118, 14 jan. 2012.
Diante disso, tem-se que o disposto no artigo 113 do Código Civil é norma cogente, não podendo ser afastada pela vontade das partes, que deverão comporta-se, obrigatoriamente, nos negócios jurídicos segundo os ditames da boa-fé.
Por outro lado, dentro de sua tridimensionalidade (funções interpretativa, de controle e integrativa), a boa-fé objetiva exerce uma função de controle, modelando a autonomia privada, evitando o exercício excessivo de direitos subjetivos e potestativos, pela via do abuso do direito.
Nesse diapasão, a função de controle se relaciona com o abuso de direito. Cuida-se da impossibilidade de exercer direitos contratuais que se mostrem abusivos. A ideia é de que aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito.
Imperioso relembrar, bem por isso, na linha do que vem de ser afirmado, o seguinte escólio doutrinário:
Vale mais uma vez lembrar que, segundo o Enunciado n. 37 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critério objetivo-finalístico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n. 37, ambos da I Jornada de Direito Civil. Não se olvide que o abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia privada, pela presença de cláusulas abusivas." (TARTUCE, Flávio.Manual de Direito Civil. Vol. único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014. p. 443);
Por fim, temos a função integrativa. Ela se relaciona com os já mencionados deveres anexos da boa-fé objetiva. Isso porque a boa-fé objetiva impregna inteiramente a relação contratual, desde os momentos pré-negociais até a fase pós-contratual onde se tem efeitos reflexos dos contratos.
Nesse norte, é através da função integrativa que se irradiam os deveres anexos de conduta.
Com relação à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois Enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF/STJ:
Enunciado n. 25 CJF/STJ, da I Jornada: "O art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual".
Enunciado n. 170 da III Jornada: "A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato".
Embora semelhantes, o primeiro é dirigido ao juiz, ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo é dirigido às partes do negócio jurídico.
Por outro lado, e no que concerne aos conceitos parcelares da boa-fé objetiva, a doutrina lembra que "é importante tecer considerações acerca de alguns tipos específicos de atos abusivos, que, embora reunidos ao derredor da cláusula geral de boa-fé objetiva (CC, arts. 113 e 422), possuem características próprias, particulares" [7]Ela nos remete, assim, as figuras parcelares da boa-fé objetiva, dentre elas, o venire contra factum proprium.
Baseado nas linhas retro, podemos afirmar que uma das principais funções do princípio da boa-fé é a de controle, que veda ou pune o exercício de direito subjetivo quando se caracterizar abuso de direito. É no âmbito dessa função limitadora do princípio da boa-fé objetiva, diz o jurista Ruy Rosado de Aguiar Júnior (Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, p. 254), "que são estudadas as situações de venire contra factum proprium (...)". Porém, maior parte da doutrina entende que é na função de integração aonde estão os conceitos parcelares da boa-fé objetiva).[8]
A proibição de venire contra factum proprium, ou pela "teoria dos atos próprios", determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade, decorrentes da boa-fé objetiva. É dizer, deve-se proteger a parte contra aquele que pretenda exercer uma conduta em contradição com o comportamento assumido anteriormente.
É imperiosa, por oportuno, a doutrina de Flávio Tartuce (2014, p. 450)
"Para Anderson Schreiber, que desenvolveu excelente trabalho específico sobre o tema no Brasil, podem ser apontados quatro pressupostos para aplicação da proibição do comportamento contraditório:
1.º) um fato próprio, uma conduta inicial;
2.º) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta;
3.º) um comportamento contraditório com este sentido objetivo;
4.º) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição.
A relação com o respeito à confiança depositada, um dos deveres anexos à boa-fé objetiva, é muito clara, conforme consta do Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil: "A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil".
O citado entendimento, doutrinário, por sua vez, tem o beneplácito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta posterior" (STJ, REsp 95.539-SP, 4ª T., rel. Min. Rosado de Aguiar)
Por essa razão, é necessário constar frisar que o venire contra factum proprium não é restrito ao direito privado, tendo aplicação no Direito Administrativo. Por seu turno, ele se aplica a administração pública.
Nesse aspecto, dispõe o STJ:
"Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a Administração, após praticar atos em determinado sentido, que criaram uma aparência de estabilidade das relações jurídicas, venha adotar atos na direção contrária, com a vulneração de direito que, em razão da anterior conduta administrativa e do longo período de tempo transcorrido, já se acreditava incorporado ao patrimônio dos administrados.(...)" (RMS 20572 / DF).
Assim, sob tal perspectiva, a teoria dos atos próprios impede que a administração publica retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu proceder. Ou seja, o venire contra factum proprium veda condutas contraditórias ao agente público em face do princípio da boa-fé objetiva na seara pública.
1.3 DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS
1.3.1 Contratos internos e contratos internacionais
As regras mais comuns para identificar o que sejam os contratos internacionais em contraposição aos "nacionais" relacionam-se com o domicílio das partes em diferentes Estados, além de refletir o fluxo de serviços, tecnologias ou valores entre Estados e pessoas em diferentes territórios. A formação dos contratos internacionais é um ponto relevante e presente na maior parte da doutrina sobre este instituto, pois a má redação de tópicos importantes no momento de sua constituição pode causar sérios problemas na fase de execução do contrato.
Do feito é necessário um estudo detalhado entre as distinções entre os contratos internos e os denominados contratos internacionais.
Após esse breve introito sobre o tema contratos no ordenamento jurídico brasileiro, devemos, então, distinguir os contratos internos dos contratos internacionais. Tal distinção pode ser resumida brevemente, onde no contrato denominado interno temos o objeto contratual, os contratantes e todos os elementos da relação encontram-se amparados pelo mesmo ordenamento jurídico, e no denominado contrato internacional as relações de entrelaçam em distintos ordenamentos jurídicos.
O doutrinador Irineu Strenger[9] leciona em sua obra denominada "Contratos Internacionais do comércio" que o contrato internacional tem origem no intercâmbio entre Estados e pessoas, com uma cultura contratual e jurídica diversa daquela usada no outro país, assim com por ser composto de especializações e subespecializações, faz-se necessário sua evolução de acordo com os pactos e convenções internacionais, que acabam refletindo as necessidades concretas.
Dispõe, ainda, a importância de tais contratos como forma de alavancar o comércio global, e mais amplamente, nas relações internacionais entre os Estados que mantém relações comerciais.
De tal sorte, observamos que os contratos internacionais fundam-se, principalmente, nas relações internacionais comerciais, em razão do crescente desenvolvimento econômico e populacional das nações, fazendo necessária sua interação com distintos países a fim de ampliar cada vez mais sua atividade comercial.
1.3.2 Breves considerações sobre a Harship Clause e a Lex Mercatoria
Pode-se dizer que a cláusula de hardship consiste numa norma de revisão, cujo objetivo é a reorganização do equilíbrio contratual, com o propósito de readaptá-lo, preservando a equidade das partes ao novo contexto gerado pela superveniência de fato imprevisível, ou, não sendo possível a reorganização, proceder à resolução do contrato sem onerar excessivamente qualquer das partes.
Tal clausula teve origem e desenvolvimento a partir do comércio internacional, onde a segurança das embarcações era precária e esse instituto servia de garantia aos comerciantes da época, sendo usada até os dias atuais.
A Lex mercadoria foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes da Europa medieval e que se aplicou aos negociantes e marinheiros de todos os países do mundo até o século XVII. Não era imposta por uma autoridade central, mas evoluiu a partir do uso e do costume, à medida que os próprios mercadores criavam princípios e regras para regular suas transações. Este conjunto de regras era comum aos comerciantes europeus, com algumas diferenças locais.
Thaís Cíntia Cárnio define a Lex Mercatoria como "um extenso conjunto de regras emanado por organismos internacionais, entidades particulares ou de origem convencional de natureza "quase-legal". Caracterizando "um sistema de múltiplas fontes, consuetudinário, convencional, jurisprudencial e arbitral, que formam as normas regentes do comércio internacional, em suas diversas manifestações"[10]
1.4 CONTRATOS INTERNACIONAIS COMERCIAIS
Após uma breve introdução do tema contratos, passando do tema na legislação brasileira e traçando comentários sobre os contratos internacionais, vamos à análise dos contratos internacionais de comércio.
Maristela Basso[11] dispõe três fases ditas fundamentais quanto à classificação dos contratos internacionais: (i) a formação (geração), (ii) a conclusão (aperfeiçoamento) e (iii) a execução (consumação).
Na formação temos um período de geração propriamente dito, onde o contrato internacional deixa o plano da cogitação e entra para o da existência, assim dar-se início a um sucessivo processo de atos que irão culminar na conclusão do negócio.
Assevera, ainda, que a formação dos contratos internacionais comerciais diferencia-se dos contratos nacionais em razão da complexidade exigida para a garantia do sucesso da negociação. Os contratos pátrios baseiam-se basicamente na lógica da "oferta x aceitação", sem maiores exigências com relação a sua construção.
Observa-se que tal complexidade se da em razão dos distintos ordenamentos jurídicos aos quais os contratantes estão submetidos, de tal maneira se faz necessário à prática de atos mais bem analisados, para que a negociação possa ter o sucesso pretendido.
Assim, devemos enxergar a formação como um ponto de partida de uma jornada ao desconhecido, pois o estudo de uma legislação estrangeira necessita de um estudo mais detalhado, dessa forma, não se aplica apenas a "oferta x aceitação" dos contratos nacionais, pois os ordenamentos jurídicos das partes contratantes podem não ser compatíveis causando graves danos econômicos ou pessoais.
Por isso que nos contratos internacionais de comercio são praticados atos consecutivos, ou degraus como prefere Maristela Basso, que visam diretamente a celebração do contrato.
Não podemos, entretanto, confundir a formação com a conclusão dos contratos internacionais de comércio.
Salutar é a diferenciação da formação e da conclusão feita por Francesco Messineo, citado por Maristela Basso,[12] in verbis:
é preciso levar em consideração tal distinção porque os termos 'formação' e 'conclusão' são empregados promiscuamente como sinônimos, quando na verdade não se equivalem, se é verdade que 'conclusão' designa somente o evento terminal do procedimento de formação, o qual, portanto, é conceito mais vasto e compreensivo.
Conclui-se, portanto, que a formação é o meio ao qual ira se chegar a conclusão do contrato internacional de comercio. Saliente-se que a conclusão não é de realização obrigatória, pois já que as partes são livres contratantes o negócio pode não acontecer em razão de diversos motivos.
Com relação à execução trata-se da fase onde o objeto do contrato é realizado, seja uma compra e venda ou um empréstimo (na transação), ou seja, uma obrigação de fazer (com a efetiva execução do ato).
Desse feito, temos há a conjugação de atos que buscam consenso entre as partes e que desfrutam de validade para identificar e externar as vontades manifestadas.
O livro de Tháis Cíntia Cárnio[13] cita o pensamento de José Maria Espinar Vicente extraído da obra Contratos internacionais do comércio, de Irineu Strenger, ao qual julgo salutar sua transcrição:
Vale ressaltar o posicionamento de José Maria Espinar Vicente, que define contrato econômico internacional de acordo com os seguintes pontos: (a) contratos que desenvolvem o intercâmbio de mercadorias, serviços e capitais entre empresas de diferentes países; (b) contratos nos quais pelo menos uma das partes desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, sempre no que se refere à matéria objeto do contrato; (c) contratos que não afetam apenas os Estados diretamente conectados à operação, mas, dadas a concentração oligopolista dos bens e a estrutura do comércio mundial, geram efeitos que recaem sobre todos os integrantes da área do mercado dos bens ou serviços aos quais se referem; (d) contratos que interferem nos interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem ao setor de atividade da operação, dada a organização transacional dos poderes econômicos privados; (e) contratos cuja forma responda a características peculiares, tais como homogeneidade de suas disposições, a arbitragem e o emprego de terminologia unificada¹.
Passo a análise dos pontos supracitados pela autora:
a) contratos que desenvolvem o intercâmbio de mercadorias, serviços e capitais entre empresas de diferentes países: são os contratos mais comuns nas relações comerciais internacionais, em razão de tratar da forma mais comum de comercio, acondicionando apenas o elemento internacional;
b) contratos nos quais pelo menos uma das partes desempenha papel preponderante no meio econômico internacional, sempre no que se refere à matéria objeto do contrato: percebe-se que tal tipificação sobrepõe a característica nacional do contrato em razão da relevância econômica de uma das partes contratantes no meio internacional, podemos citar a compra de uma empresa brasileira por um grande grupo econômico internacional;
c) contratos que não afetam apenas os Estados diretamente conectados à operação, mas, dadas a concentração oligopolista dos bens e a estrutura do comércio mundial, geram efeitos que recaem sobre todos os integrantes da área do mercado dos bens ou serviços aos quais se referem: devemos entender essa classificação de uma perspectiva mais ampla, trata-se de um contrato relativo ao um bem ou serviço que atinge uma área do mercado de forma a impactar outros países que mesmo estando fora dos polos contratantes serão afetados, como exemplo pode citar os contratos relativos à compra de gás e petróleo;
d) contratos que interferem nos interesses corporativos do conjunto de empresas que se dediquem ao setor de atividade da operação, dada à organização transacional dos poderes econômicos privados: em razão da complexidade de certas empresas multinacionais, observa-se que certos contratos internos podem modificar os seus interesses corporativos no ambiente internacional;
e) contratos cuja forma responda a características peculiares, tais como homogeneidade de suas disposições, a arbitragem e o emprego de terminologia unificada:
Entretanto tal tipificação não é absoluta, como a autora, observa-se que as relações contratuais comerciais relativas às relações consumeristas não se incluem na tipificação supra, em razão da matéria e a especificidade do tipo de relação estabelecida.
Analisando a matéria do direito do consumidor, temos duas partes que atuam em desigualdade de forças, por um lado o fornecedor com o capital e do outro o consumidor com sua hipossuficiência, assim tal realidade não se adéqua à relação à caracterização de contrato comercial, não podendo ter como base as mesmas normas aplicáveis aos demais contratos comerciais internacionais.
1.4.1 Tentativas de Unificação e Arbitragem
1.4.1.1 UNIDROIT
No cenário internacional, durante a década de 30 foram elaborados os primeiros estudos com o objetivo de criar uma legislação uniforme sobre a matéria contratual internacional, principalmente nas relações de compra e venda. Tais estudos, elaborados pelo Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado, ou UNIDROIT, uma organização intergovernamental com os objetivos de desenvolver as relações internacionais entre os Estados membros, aprimorando e aproximando os seus sistemas jurídicos.
Durante esse período os agentes do comercio internacional já enxergavam a necessidade de harmonização das regras aplicáveis, principalmente, aos contratos internacionais de compra e venda.
Tendo sua origem e estrutura oriunda de diversos países, e baseando-se como método de uniformização, as convenções multilaterais, onde era necessário que cada Estado que assinasse o tratado e, ainda, teria que incorporá-lo formalmente no seu ordenamento jurídico interno, houve empecilhos ao seu desenvolvimento por questões internas de cada Estado. Dessa forma, atualmente, o Instituto desenvolve alternativas diferentes para a uniformização jurídica, como a criação de leis-modelos, para orientar os Estados a criar regras internar a respeito do tema.[14]
Entretanto, no pós Guerra, houve tentativas de rediscutir o tema, ocorre que a maioria dos países da comunidade internacional não recebeu muito bem as convenções internacionais, já que havia uma predominância da influência europeia, com suas tradições jurídicas e quanto ao seu momento econômico.
1.4.1.2 UNCITRAL
No ano de 1968, surgiu a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, ou UNCITRAL, que é um órgão subsidiário da Assembleia Geral, que tem como objetivo o desenvolvimento do quadro jurídico do comércio internacional, utilizando textos legislativos, para que os Estados criem suas legislações com base neles, com objetivo de modernizar suas legislações internas no tocante ao comércio internacional, abordando a venda internacional de bens, disputas de comércio internacional, entre outros.
O órgão, também, desenvolve textos não legislativos para as partes de uma relação comercial internacional usem em suas negociações e soluções de controvérsias, como regras de procedimentos arbitrais e conciliatórios, além de guias jurídicos, e etc.[15]
1.4.1.3 Arbitragem
Na definição de Charles Rousseau, extraído do livro de Thaís Cíntia Cárnio, a arbitragem é a instituição pela qual um terceiro resolve a divergência que opõe duas ou mais partes, exercendo uma missão jurisdicional que lhe foi confiada pelas partes. [16]
Nesse contexto temos que entender a arbitragem como uma forma de solucionar um conflito entre duas partes, onde um terceiro alheio a relação recebe poderes para dar uma resposta ao conflito, dessa maneira o foro arbitral vem se tornando uma maneira eficaz e dinâmica para dar fim as controvérsias, em razão principalmente por dar razão ao princípio da autonomia da vontade das partes.
No Brasil a arbitragem foi acolhida pela Lei nº 9.307/96 que dispõe em seu art. 2º que as partes poderão escolher livremente o direito que será aplicado na arbitragem e também que se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
A mesma lei deu força a arbitragem atribuindo-lhe os mesmos efeitos aos de uma sentença proferida pelo Poder Judiciário, ou seja, a decisão arbitral passa a ter o mesmo caráter de uma sentença judicial, independentemente de homologação. É o que se extrai do art. 31, in verbis:
"Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo."[17]
Dessa forma a lei foi muito bem vinda do ponto de vista comercial, pois facilitou a solução dos conflitos e permitiu os litigantes a escolha do direito a ser aplicado naquela relação.
1.5 Autonomia da Vontade
Observa-se que no Direito Internacional, tradicionalmente, a autonomia da vontade é o princípio que deve reger as obrigações, determinando que o ajuste entre as partes para a escolha da lei reguladora dos contratos, pois facilitaria em demasiado o conflito entre normas.
Tal princípio, todavia, encontrou barreiras na própria, hoje denominada, Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, (art. 9°) [18], esse dispositivo regulamenta o tema sobre a égide do princípio da aplicação da lei do local em que se constituiu a obrigação – lex loci executionis ou ainda, a submissão à lei do Estado de residência do proponente, no caso das obrigações entre ausentes, em respeito ao princípio da territorialidade.
Assim prescreve o art. 9° da LINDB:
Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.
Entretanto, como dispõe Thaís Cíntia Cárnio[19], que com o advento da Lei nº 9.307/96, foi possível as partes de um contrato internacional determinar como forma de resolução de conflitos a arbitragem, onde a escolha da legislação a ser aplicada é de livre determinação entre as partes, podendo solver os conflitos utilizando os princípios de direito, os costumes, princípios do comércio internacional ou qualquer outra forma estabelecida entre elas, desde que não vá de encontro com a ordem pública e os bons costumes, em razão do art. 17 da mesma lei, que considera ineficazes todos e quaisquer atos que ofendam a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes.
Dessa sorte, mesmo com a barreira legal do disposto no art. 9º da LICC, podemos evadir seu campo de atuação, é possível a formalização do contrato internacional em outro Estado, onde a legislação permita a utilização do princípio da autonomia da vontade e da legislação mais pertinente ao negócio jurídico que esta se aperfeiçoando, dessa forma, em geral prevalece a vontade das partes em contratar.
De grande contribuição também é a definição de Nadia de Araujo, encartada no livro "Contratos Internacionais" de Coordenação de João Grandino Rodas[20], onde diferencia a autonomia da vontade do Direito Internacional Privado, utilizada nos contratos internacionais, e a autonomia privada, assim denominada pelos doutrinadores do direito civil.
A autora sustenta que a autonomia privada refere-se a faculdade das partes em contratar, em realizar o negócio ou não, de acordo com as suas acepções pessoais e financeiras, por outro lado, a autonomia da vontade no direito internacional é aquela onde os contratantes escolhem o sistema jurídico ao qual ira reger o negócio e que ira solucionar os litígios que por ventura vierem a ocorrer.
Conforme aponto acima, tal autonomia da vontade no direito internacional tem obstáculos no direito brasileiro, mas em outros países, como os da Europa, a autonomia em escolher a lei aplicável ao contrato internacional foi recepcionada nas principais convenções internacionais e nas legislações internas de seus países.
Os contratos internacionais de comércio tem no Brasil uma legislação um pouco mais elaborada em relação aos outros membros do MERCOSUL, entretanto deve-se observar que com relação aos demais a gente das relações internacionais, o ordenamento jurídico brasileiro sobre o tema, ainda é um pouco conservador. Há necessidade de um maior estudo sobre o tema, pois sua relevância para o desenvolvimento econômico do país é nítida.
Enquanto os países mais desenvolvidos aproximam suas legislações e facilitam o comércio, o Brasil continua a utilizar barreias para impedir a competitividade com as empresas estrangeiras, o que prejudica o desenvolvimento tecnológico e incentivo ao crescimento do país.
A Lei de Introdução ao Código Civil, hoje denominada de Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, é clara ao dispor que é a lei do local onde se constituiu a obrigação que rege o contrato, tal medida serve para a proteção dos interesses nacionais, mas impede a solução de um conflito usando o direito estrangeiro, as vezes mais benéfico ao agente brasileiro.
Nesse sentido, é de suma importância que a administração pública siga de forma correta os princípios da boa-fé dos contratos administrativos, bem como no procedimento adotado nas suas licitações, com o objetivo de consumar um negócio justo e de acordo com os interesses da coletividade, tanto nos contratos internos, como nos contratos no âmbito internacional.
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[1] LABATUT, Ênio Neves. Teoria e prática de comércio exterior. 3. ed. São Paulo: Aduaneiras, 1990, p. 27. Apud. Souza, Fabiana Ribeiro de. Contratos Internacionais do Comércio: Harmonização Legislativa no MERCOSUL. Trabalho de Conclusão do Curso de Direito. Universidade Veiga de Almeida. Cabo Frio. 2008. 71p.
[3] BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro. Art. 104.
[4] GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 10. Apud. Cárnio, Tháis Cíntia. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 4.
[5] BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil Brasileiro. Art. 421.
[6] Basso, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão e prática. 3. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p.17.
[7] (ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves de Curso de Direito Civil – Volume 1. Salvador: Editora Juspodivm, 2013. p. 707).
[8] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Vol. único. 4a ed. São Paulo: Método, 2014. p. 446).[8]
[9] STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do comércio. 4.ed. São Paulo: Ltr,2003,p.31. Apud. Cárnio, Tháis Cíntia. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 4.
[10] Cárnio, Tháis Cíntia. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 155.
[11] BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. 3. Ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.17.
[13] Cíntia Cárnio, Tháis. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 14.
[14] GDDC, Gabinete de documentação e direito comparado. Cooperação internacional, Unidroit. Disponível em
<http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-civil-comercial/unidroit.html#origem>. Acesso em: 30 out.2015.
[15]United Nations Commission on Internacional Trade Law. Disponível em <http://www.uncitral.org/uncitral/en/index.html>. Acesso em: 29 out.2015.
[16] Cíntia Cárnio, Tháis. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 137.
[17] BRASIL, Decreto-Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, Dispõe sobre a arbitragem. Diário Oficial União, 24 de setembro de 1996.
[18] BRASIL, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. Diário Oficial [da] República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, 9 de setembro de 1942.
[19] Cíntia Cárnio, Tháis. Contratos Internacionais: Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2009. p. 26.
[20] Rodas, João Grandino (Org.). Contratos Internacionais. 3. ed. Rev., atual. E. Amp – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 196-198.
Vitor Veloso Barros e Santos, o autor
Advogado da União. Centro Universitário de João Pessoa.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, Vitor Veloso Barros e. Histórico dos Contratos Internacionais do Comércio Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 25 jan 2021. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/50144/historico-dos-contratos-internacionais-do-comercio. Acesso em: 25 jan 2021.