O ambiente argumentativo processual e o princípio do processo em tempo razoável - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
O ambiente argumentativo processual e o princípio do processo em tempo razoável
Resumo: Tradicionalmente, o processo era visto como um conjunto de ritos e procedimentos cuja finalidade era a aplicação do direito ao caso concreto. Mais modernamente, o processo passou a ser identificado como um ambiente discursivo, onde se concretizam direitos e se integram princípios e conceitos jurídicos indeterminados. Não obstante, a ineficácia do Estado em prestar uma jurisdição eficiente tem levado a restrições deste ambiente argumentativo, como forma de se obter um processo mais célere, compatibilizando-o com o princípio da duração razoável do processo. Mas até que ponto esta restrição representa a solução para a demora processual e em que medida representa um risco à dimensão argumentativa do processo?
Palavas-chave: Processo. Duração razoável. Celeridade. Efetividade. Argumentação. Ambiente argumentativo.
Abstract: Traditionally, the process was seen as a set of rituals and procedures whose purpose was the application of law in this case. More modernly, the process came to be identified as a discursive environment where rights are realized and integrate principles and legal concepts. However, the inefficiency of the state to provide an efficient jurisdiction has led to restrictions of this argumentative environment as a way of getting a faster process, aligning it with the principle of reasonable duration of proceedings. But to what extent this restriction is the solution to the procedural delay and to what extent is a risk to the size of the argumentative process?
Keywords: Process. Timely. Speed. Effectiveness. Argument. Environment argumentative.
Sumário: 1 – Introdução; 2 – A transição paradigmática do processo; 2.1 – O processo no paradigma da modernidade; 2.2 – O processo no paradigma da pós-modernidade; 3 – Restrições ao ambiente argumentativo processual; 3.1 – O ambiente argumentativo processual; 3.2 – Restrições ao processo argumentativo e o princípio constitucional do Processo em tempo razoável; 4 – Conclusões; 5 – Referências.
Os mais profundos estudos empreendidos pelos diversos ramos científicos ainda não foram suficientes para identificar o momento preciso em que a sociedade organizou-se em torno de uma estrutura de regulação da conduta humana que possa ser denominada Direito.
Ainda assim, goza de um consenso entre os estudiosos a idéia de que a origem do Direito é tão antiga quanto a própria sociedade, ao passo que a experiência social tem demonstrado que sua evolução não transcorre em estrutura linear e progressiva, antes se revelando como um sistema caótico, com períodos de evolução e involução empiricamente imprevisíveis e incontroláveis.
É bem verdade que estes conceitos de evolução e involução baseiam-se em parâmetros subjetivos do intérprete, vale dizer, são julgados segundo valores individuais ou coletivos. Isto significa dizer que nenhuma experiência jurídica pode ser abstratamente considerada boa ou má, senão segundo critérios subjetivos de seu avaliador, ainda que este seja identificado como um ente plural, por exemplo, a comunidade científica.
Feitos estes esclarecimentos, cumpre mencionar que o presente trabalho terá como corte epistemológico a evolução do Direito na moderna sociedade ocidental, tomando-se o termo evolução inicialmente em seu aspecto puramente histórico para, depois e se possível, identificar um estado ideal de concepção jurídica, confrontando-o com o modelo de processo que vem sendo construído no Brasil – cada vez mais pautado na celeridade como princípio e meta a ser atingida – para ao final identificar o modelo jurídico-processual mais apto à materialização da justiça.
De fato, o poder judiciário brasileiro tem sido duramente criticado em relação à demora na resolução dos processos. Infelizmente, esta é uma constatação que ultrapassa o mero discurso político, consistindo em verdade evidente que as demandas jurídicas costumam se arrastar por longos períodos, muitas vezes sem conseguir a prestação jurisdicional efetiva. Esta triste realidade acaba por constituir violação direta à materialização da justiça, quer por conta da ineficácia da prestação jurisdicional, a qual já não tem o poder de conferir o direito inicialmente pleiteado, quer por conta do longo período em que a parte esteve impedida de usufruir de seu legítimo direito, o que por si só já é inadmissível.
Buscando solucionar estes problemas de ordem conjuntural, o Estado brasileiro tem optado por instituir mecanismos de resolução rápida dos conflitos, como o estímulo – quase imposição – de acordos e soluções extrajudiciais, restrições ao duplo grau de jurisdição e de acesso aos Tribunais Superiores, julgamentos antecipados da lide, edição de súmulas vinculantes, entre outras medidas normativas, sem contar com os meios indiretos de "estímulos" à jurisdição célere, como a avaliação de merecimento dos magistrados para promoção segundo o número de processos julgados e não reformados em instâncias superiores, além da criação de mutirões para julgamento – preferencialmente realizando acordos – nas diversas esferas do Poder Judiciário.
Sucede que tais medidas têm como principal característica a restrição do ambiente argumentativo processual. Criou-se no Brasil um topos de que a morosidade da justiça decorre da excessiva quantidade de recursos e instrumentos processuais dilatórios. Mesmo em setores não especializados da sociedade, é comum a identificação deste problema com o modelo jurídico processual adotado, reproduzindo-se esta afirmação a uma só voz, tanto pelos veículos de comunicação quanto pela população em geral.
Diante deste quadro, iniciou-se um amplo movimento de reformas normativas, voltadas à redução do ambiente argumentativo processual, acreditando-se que esta abreviação resultaria em prestação jurisdicional mais célere e, portanto, mais justa.
Ocorre que as modernas teorias do Direito o tem identificado como fenômeno social construído em um ambiente argumentativo. O modelo positivista de Direito, de matiz racional-subsuntiva, oriundo das revoluções liberais burguesas na Europa, revelou-se incapaz de compreender o fenômeno jurídico em sua inteireza, bem como se mostrou incapaz de apresentar uma adequada aproximação da realidade, materializando justiça.
Assim, surgiram outras propostas para interpretação e aplicação do Direito, sobretudo percebendo-o como fenômeno discursivo, onde se busca o consenso de forma argumentativa. Tal argumentação, por óbvio se desenvolve no âmbito abstrato através dos diálogos doutrinários e se concretiza no âmbito processual.
Destas reflexões, cumpre questionar até que ponto a redução do ambiente argumentativo processual como forma de se materializar a celeridade da prestação jurisdicional é condizente com os interesses últimos de materialização da justiça, ou mesmo compatível com a essência do Direito. Eis a proposta do presente trabalho, que buscará analisar a tendência reformista do processo e a restrição à argumentação jurídica daí decorrente.
2 – A TRANSIÇÃO PARADIGMÁTICA DO PROCESSO
2.1 – O processo no paradigma da modernidade
Diante do corte epistemológico proposto neste trabalho, anteriormente referido, cumpre observar que a partir do final da Idade Média o mundo ocidental passou por uma revolução na forma de organização do Poder, na filosofia e nas ciências em geral. O marco filosófico do racionalismo e o método científico cartesiano, bem como a virada antropocêntrica, foram responsáveis por uma profunda mudança na constituição das ciências.
Quando se fala em modernidade, está-se a indicar a forma de pensamento e cultura que emergiu com o racionalismo e o antropocentrismo na Europa do século XVI. Como um movimento cultural e a concepção de mundo de um povo podem adquirir diferentes matizes, identificadas por uma raiz comum, o período referente à modernidade não corresponde exatamente ao período relativo à Idade Moderna. Mais do que a mudança nos meios de produção ou na tecnologia acessível ao homem, a modernidade constitui-se em um projeto de sociedade, fundamentado na mudança do papel do homem e das instituições sociais. Assim é que "[…] A partir dos séculos XVI e XVII, a modernidade ocidental emergiu como um ambicioso e revolucionário paradigma sócio-cultural assente numa tensão dinâmica entre regulação social e emancipação social."[1]
No final da Idade Média o pensamento filosófico ocidental buscava uma compreensão de mundo racionalista, como forma de libertar-se do domínio da Igreja sobre a vida dos homens. Para tanto, esforçavam-se os filósofos e cientistas em construir explicações racionais para o mundo fenomênico, livres de mitos e transcendentalismos. O antropocentrismo colocou o homem como início e fim de toda a criação, sendo este capaz de compreender, explicar e dominar a natureza através da razão, da reflexão, da experimentação e do rigor metodológico.
O ponto fulcral desta nascente filosofia era a crença na razão objetiva humana, capaz de se despir de toda pré-compreensão e adotar uma postura neutra e distanciada do objeto de estudo, para enfim envidar esforços e reflexões para desvendar a essência do objeto estudado, sempre utilizando como ferramenta o exercício da razão e um método investigativo rigoroso, pautado na experimentação.
No campo da organização do Estado e da sociedade, a assimilação do modelo racionalista demorou um pouco mais a se concretizar, completando-se somente com os movimentos iluministas do século XVIII.
"Abeberando-se neste rico manancial de idéias, coube ao o movimento iluminista, no século XVIII, consolidar o multifacético projeto da modernidade, Diderot, Voltaire, Rousseau e Montesquieu inaugurariam, de modo triunfal, a idade da razão. Sob a influência do iluminismo, Emmanuel Kant complementaria o ideário moderno, ao enfatizar o papel ativo da mente no processo de conhecimento. Para Kant, o intelecto sistematizaria os dados brutos oferecidos pelos órgãos sensoriais através de categorias inatas, como a noções de espaço e tempo, Nessa perspectiva, o "eu pensante", ao desencadear suas potencialidades cognitivas, afigurava-se como o criador do próprio mundo a ser conhecido. A pretensão transcendental de Kant supunha, assim, que a cultura e a ética refletiriam padrões universalmente racionais e humanos, submetendo-se os deveres ao princípio supremo da razão prática – o imperativo categórico. Ao conferir posição privilegiada ao sujeito do conhecimento, Kant elevou o respeito a pessoa humana como um valor ético absoluto. O sujeito de kantiano tornava-se capaz de sair da menoridade e ser protagonista da história." [2]
O Direito demorou ainda mais de assimilar este projeto de sociedade. Não obstante, a concepção racionalista influenciou não só o modo como passou a ser visto o Direito, mas também o modo como passou a ser interpretado, modificando profundamente o papel do hermeneuta. Propunha-se ao intérprete do Direito que promovesse o mesmo distanciamento dos fatos sociais e das normas para melhor analisá-los, aplicando-se o modelo científico cartesiano, ao mesmo tempo em que se buscava uma estruturação racionalista da ciência jurídica, aproximando-a das ciências naturais.
A virada antropocêntrica e racionalista da modernidade deflagrou um amplo processo de transformação do Direito. Aos poucos, foi-se abandonando o modelo jusnaturalista baseado na existência de um direito natural e imanente ao homem, cuja origem residia na fundamentação teocêntrica, passando por novas matizes jusnaturalistas já fundamentadas na racionalidade, até chegar ao positivismo jurídico, que de modo geral alçava a norma como centro do Direito.
Mas a crescente afirmação das ciências naturais sobre as ciências sociais, com a conseqüente imposição de uma visão mecanicista do mundo, impulsionou o Direito para uma nova ordem jusfilosófica, que abandonaria a busca da interpretação da ordem social para primar pela busca de sua regulação. Nascia o positivismo jurídico.
"Esta idéia do mundo-máquina é de tal modo poderosa que vai transformar-se na grande hipótese universal da época moderna. Pode parecer surpreendente e até paradoxal que uma forma de conhecimento assente numa tal visão do mundo tenha vindo a constituir um dos pilares da idéia de progresso que ganha corpo no pensamento europeu a partir do século XVIII e que é o grande sinal intelectual da ascensão da burguesia. Mas a verdade é que a ordem e a estabilidade do mundo são a pré-condição da transformação tecnológica do real. O determinismo mecanicista é o horizonte certo de uma forma de conhecimento que se pretende utilitário e funcional, reconhecido menos pela capacidade de compreender profundamente o real do que pela capacidade de o dominar e transformar. No plano social, é esse também o horizonte cognitivo mais adequado aos interesses da burguesia ascendente, que via na sociedade, em que começava a dominar, o estádio final da evolução da humanidade (o estado positivo de Comte; a sociedade industrial de Spencer; a solidariedade orgânica de Durkheim). Daí que o prestígio de Newton e das leis simples a que reduzia toda a complexidade da ordem cósmica tenham convertido a ciência moderna no modelo de racionalidade hegemônica que a pouco e pouco transbordou do estudo da natureza para o estudo da sociedade. Tal como foi possível descobrir as leis da natureza, seria igualmente possível descobrir as leis da sociedade."[3]
Em suas diversas matizes, as escolas do positivismo jurídico buscaram estabelecer premissas de pensamento e organização do Direito de modo a permitir o total controle dos fatos sociais. Surgiu então o conceito de Direito como sistema de normas jurídicas, o conceito de Ordenamento jurídico e o conceito de Unitarismo jurídico. Este conjunto conceitual interferiu de forma direta sobre a hermenêutica jurídica e no modo como as normas definidoras de direitos passaram a ser interpretadas e aplicadas na sociedade.
Esta é a visão do Direito que foi desenvolvida na modernidade, sob a tutela do positivismo jurídico. O Direito passou a ser visto como mais uma tecnologia a serviço do homem, para regular e resolver os conflitos sociais existentes, de forma racional, completa e sistemática.
"Como latente he­rança dos métodos dedutivos do jusnaturalismo, permeados pelo positivismo formalista do século XLX, podemos lembrar inicialmente algumas teorias jurí­dicas, sobretudo do Direito Privado, cujo empenho sistemático está presente em muitos de nossos manuais. O jurista aparece aí com o teórico do direito que procura uma ordenação dos fenômenos a partir de conceitos gerais obti­dos, para uns, mediante processos de abstração lógica e, para outros, pelo re­conhecimento de institutos historicamente moldados e tradicionalmente mantidos.[4]
Houve no campo do Direito um fértil terreno para o desenvolvimento de correntes positivistas tais como a "Escola da Exegese" (Blondeau, Bugnet), a "Jurisprudência dos Conceitos" (Putcha), o "Pandectismo" (Windscheid), o "método histórico-natural" (Jhering), dentre outros que passaram a pregar a aplicação silogística da norma jurídica ao fato, refutando qualquer valoração por parte do aplicador."[5]
Conforme referido anteriormente, a visão do direito na modernidade positivista é de cunho racionalista, sob a influência das ciências naturais e do método cartesiano. Não que os teóricos do Direito ignorassem as subjetividades ou a existência de outros tipos de normas, mas sim reputavam-nas a-científicas e, portanto, afastadas da ciência do direito.
De igual modo, a concepção de justiça deixou de expressar um ideal absoluto a ser alcançado, passando a significar tão somente o cumprimento das normas, segundo critérios objetivamente previstos e verificáveis, dentro de um processo judicial, sujeito entre outros princípios ao contraditório e à ampla defesa.
"O positivista não nega, por exemplo, que a exigência de justiça valha para a consciência de cada um, mas é de opinião de que ela não é passível de conhecimento científico e de que, portanto, não constitui um princípio possível de uma ciência jus-positiva. Quando muito, pode reconhecer a «vivência da justiça» como um «facto antropológico» que, enquanto tal, «não pode nunca ser eliminado do pensamento jurídico»; mas a idéia de justiça é que não chega a ser para ele um princípio cognitivamente objectivável, um princípio com validade universal e que, deste modo, possa ter relevância para o conhecimento do Direito positivo."[6]
Dentro do paradigma positivista, construiu-se um modelo jurídico-processual de caráter racional-subsuntivo, como não poderia deixar de ser. Assim, também no âmbito processual, vigoravam os dogmas da unidade, coerência e completude, bem como a idéia de que o direito poderia ser realizado segundo uma atividade racional-abstrativista de seus intérpretes.
Nesta conjuntura, o processo adquiriu uma função subsidiária em relação ao denominado direito material, uma vez que apenas se destinava à aplicação de técnicas e regras processuais muito bem definidas, voltadas a exercer a administração da jurisdição. Por imposição do dogma da completude, acreditava-se que o Direito processual poderia antever todas as situações jurídico-processuais e normatizá-las antecipadamente.
Em suma, o processo no paradigma da modernidade apresentava-se como um campo subsidiário da aplicação do Direito, constituído por regras rígidas e com pretensão de completude. Neste cenário, o processo destinava-se apenas à aplicação do direito, que deveriam ser realizado de modo subsuntivo pelo intérprete, sem qualquer espaço para uma hermenêutica criativa, mesmo porque as normas processuais não se abriam a tal espaço, vale dizer, não instituíam cláusulas gerais ou outras normas de conteúdo aberto.
2.2 – O processo no paradigma da pós-modernidade
As descobertas no campo das próprias ciências naturais demonstraram a falibilidade dos conceitos anteriormente adotados como verdadeiros pela ciência. A par disto, as profundas transformações por que passou a sociedade na segunda metade do século XX, bem como o insucesso do projeto de modernidade em constituir uma sociedade mais justa e igualitária, onde as descobertas científicas serviriam para dominar a natureza em favor do homem, sem contudo extingui-la, como era o ideal de Bacon[7], levaram a uma profunda e irreversível crise deste paradigma.
O incremento da complexidade das relações sociais e a cada vez mais evidente ineficácia do projeto político-social cunhado no paradigma da modernidade passou a exigir uma transformação das ciências – e do direito entre elas – para que se possam constituir novos conhecimentos, capazes de apresentar novas respostas para os novos tipos de problemas que se apresentam.
Sensível a estas mudanças, Edmund Husserl inaugurou a fenomenologia como método filosófico aplicável às ciências sociais. Resumidamente, a idéia central desta corrente filosófica, mais tarde desenvolvida por inúmeros outros filósofos seminais para o pensamento ocidental, constituía-se no reconhecimento de que é impossível ao intérprete o pleno distanciamento do objeto de estudo científico, uma vez que a realidade, seja ela qual for, somente é apreendida pelo ser humano em sua subjetividade.
Nesse ínterim, a hermenêutica jurídica não pôde mais se limitar a uma mera atividade subsuntiva, posto que a lei não consegue definir previamente soluções para todos os tipos de problemas.
A fenomenologia acabou por influenciar o próprio direito, abrindo novos horizontes para a interpretação jurídica. A começar pelo próprio Husserl, percebeu-se a impossibilidade de uma observação neutra e distanciada do objeto defendida pelos racionalistas, para se tomar consciência da interferência dos subjetivismos nesta apreensão/compreensão do mundo. Para a fenomenologia, o mundo somente se apresenta ao homem através da percepção, o que por sua vez implica em toda a carga de subjetivismos e limitações constitutivas do Ser.
"Nós colocamos todo o mundo natural e todas as esferas eidéticas transcendentes fora de circuito e devemos, com isso, obter uma consciência '"pura". Mas não acabamos de dizer, "nós" colocamos fora de circuito, será que nós, fenomenólogos, podemos colocar fora de jogo a nós mesmos, que também somos membros do mundo natural?
Logo nos convencemos de que não há aí dificuldade alguma, desde que não tenhamos deturpado o sentido deste "colocar fora de circuito". Podemos até continuar tranqüilamente a falar como falamos enquanto homens naturais; pois, na condição de fenomenólogos, não devemos parar de ser homens naturais e de nos pôr enquanto tais no discurso. Mas entre as constatações que devem ser registradas no novo livro fundamental a ser escrito pela fenomenologia, prescrevemo-nos, como fazendo parte do método, a norma de redução fenomenológica, que vale para nossa existência empírica e que nos proíbe de registrar qualquer proposição que contenha, explícita ou implicitamente, tais teses naturais."[8]
Hans-Georg Gadamer também trouxe importantes contribuições para esta nova forma de se estruturar o Direito – e o processo, a partir do momento em que identificou as peculiaridades e limitações da compreensão e interpretação fenomênica.
"Quem quiser compreender um texto realiza sempre um projetar. Tão logo apareça um primeiro sentido no texto, o intérprete já prelineia o sentido do todo. Naturalmente que o sentido só se manifesta porque quem lê o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido determinado. A compreensão do que está posto no texto consiste precisamente na elaboração desse projeto prévio, que obviamente, tem que ir sendo constantemente revisado com base no que se dá conforme se avança na penetração do sentido"[9].
De modo geral, a principal contribuição da fenomenologia para o Direito foi a identificação dos mecanismos de compreensão e interpretação humanos. Percebeu-se, entre outras coisas, que a compreensão depende de pré-compreensão acerca do objeto estudado, é limitada pelos subjetivismos do intérprete e é impossível de ser materializada de forma puramente racionalista, destituída de valoração. Daí decorreram os movimentos jurídicos culturalistas e pós-positivistas, os quais, cada um a seu modo, trouxeram a valoração para dentro do Direito, subvertendo as bases do positivismo jurídico.
Mas se é verdade que não é possível ao Direito a fixação normativa de todas as variáveis sociais, então o Direito precisava se adaptar, tornar-se mais maleável para conseguir um maior espectro de efetividade, ao mesmo tempo em que precisava voltar-se mais para o caso concreto, distanciando-se da mera exegese normativa.
Nesta busca, lançaram-se as teorias tópico-argumentativas do Direito. Foi com Theodor Viehweg[10] que se inaugurou a tópica jurídica, como método de se pensar e aplicar o Direito aos casos problemáticos, para os quais a norma jurídica não apresenta soluções seguras e precisas.
O passo seguinte foi dado pelo estudo das Teorias da Argumentação Jurídica, onde se pode destacar Chaïm Perelman, Robert Alexy entre outros. Aí finalmente se concretiza a idéia de que o Direito é um fenômeno lingüístico-discursivo, ou seja, longe de se desenvolver em bases racionais-abstrativistas, o Direito revela-se a partir do embate de idéias, no campo da argumentação, sendo que ao final um determinado posicionamento ganha um grau de consenso que o legitima, ainda que provisoriamente.
Trabalha-se, neste âmbito, no contexto de justificação das teorias – ou decisões – jurídicas, vale dizer, trata-se de explicar e fundamentar porque o direito é interpretado e aplicado de uma forma e não de outra.
"Na filosofia da ciência costuma-se distinguir (cf. Reichenbach, 1951) entre o contexto de descoberta e o contexto de justificação das teorias científicas. Assim, de um lado está a atividade que consiste em descobrir ou enunciar uma teoria e que, segundo a opinião geral, não é suscetível de uma análise de tipo lógico; nesse plano, cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o conhecimento científico, o que constitui tarefa para o sociólogo e o historiador da ciência. Mas do outro lado está o procedimento que consiste em justificar ou validar a teoria, isto é, em confrontá-la com os fatos a fim de mostrar a sua validade; essa última tarefa exige uma análise de tipo lógico (embora não apenas lógico) e se rege pelas regras do método científico (que não são aplicáveis no contexto da descoberta). Pode-se também estender a distinção ao campo da argumentação em geral e ao da argumentação jurídica em particular (cf. Wasserstrom, 1961, e Golding, 1984, págs. 22-3). Assim, uma coisa é o procedimento mediante o qual se estabelece uma determinada premissa ou conclusão, e outra coisa é o procedimento que consiste em justificar essa premissa ou conclusão."[11]
Cumpre notar que se é verdade que o Direito desenvolve-se em um ambiente argumentativo, este ambiente apresenta dois campos bem definidos: o confronto doutrinário e o processo.
A partir de então, o processo ganhou relevância no campo da ciência jurídica, ao mesmo tempo em que mudou sua estrutura, ganhando maleabilidade, a fim de responder à sua nova função. O Processo passou a ser permeado por cláusulas gerais, a serem integradas pelo juiz no momento da aplicação da norma, bem como passou a ser pautado pelos deveres gerais de eticidade e boa-fé processual.
"As cláusulas gerais constituem uma técnica legislativa característica da segunda metade deste século, época na qual o modo de legislar casuisticamente, tão caro ao movimento codificatório do século passado – que queria a lei "clara, uniforme e precisa", como na célebre dicção voltaireana –, foi radicalmente transformado, por forma a assumir a lei características de concreção e individualidade que, até então, eram peculiares aos negócios privados. Tem-se hoje não mais a lei como kanon abstrato e geral de certas ações, mas como resposta a específicos e determinados problemas da vida cotidiana".[12]
O processo constituído no paradigma da pós-modernidade conclama as partes a colaborarem com a realização da justiça, abandonando a tradicional postura de litigiosidade, onde cada um limita-se a defender seus interesses. Ao mesmo tempo, o princípio da cooperação alça também o juiz a uma função de participante ativo do processo, que em cooperação com as partes, buscarão a materialização da justiça.
"Essa participação não se resumiria à ampliação dos seus poderes instrutórios ou de efetivação das decisões judiciais (arts. 131 e 461, § 5o, CPC). O magistrado deveria adotar uma postura de diálogo com as partes e com os demais sujeitos do processo: esclarecendo suas dúvidas, pedindo esclarecimentos quando estiver com dúvidas e, ainda, dando as orientações necessárias, quando for o caso. Encara-se o processo como o produto de atividade cooperativa: cada qual com as suas funções, mas todos com o objetivo comum, que é a prolação do ato final (decisão do magistrado sobre o objeto litigioso). Traz-se o magistrado ao debate processual; prestigiam-se o diálogo e o equilíbrio. Trata-se de princípio que informa e qualifica o contraditório. A obediência ao princípio da cooperação é comportamento que impede ou dificulta a decretação de nulidades processuais – e, principalmente, a prolação do juízo de inadmissibilidade. O princípio da cooperação gera os seguintes deveres para o magistrado (seus três aspectos): a) dever de esclarecimento; b) dever de consultar; c) dever de prevenir."[13]
Como se vê, no modelo processual pós-moderno, não há espaço para arquétipos puramente racionais-subsuntivos, nem para uma hermenêutica avalorativa. Os princípios jurídicos despontam como normas cogentes, embora integradas diante do caso concreto, ao passo que o processo ganha relevância como ambiente argumentativo, em que se constroem os parâmetros de interpretação e aplicabilidade das normas jurídicas, norteadas pela busca incessante e infindável da materialização da justiça.
Por outro lado, esta atualização da norma junto ao caso concreto somente é possível com a adoção de modelos normativos de conteúdo aberto, que possam ser integrados pelo juiz na resolução de uma lide, adquirindo significado provisório e, portanto, mais adaptável/atualizável que a norma de conteúdo fechado.
"[…] é evidente que o legislador não pode andar na mesma velocidade da evolução social – o que, aliás, já constitui ditado vulgarizado. Por isso, o surgimento de novos fatos sociais dá ao juiz legitimidade para construir novos casos e para reconstruir o significado dos rasos já existentes ou simplesmente para atribuir sentido aos casos concretos".[14]
Não obstante, a difusão do conhecimento e o incremento da complexidade das relações sociais no atual mundo globalizado fizeram crescer exponencialmente o número de demandas judiciais. No Brasil, este aumento não foi acompanhado pela prestação jurisdicional efetiva, o que vem sendo atribuído ao excesso de recursos e procedimentos processuais. Daí que o legislador, seguido de boa parte – talvez maior parte – da comunidade jurídica brasileira vem empreendendo esforços para abreviar o processo, restringindo cada vez mais o ambiente argumentativo processual. Esta a análise que se seguirá.
3 – RESTRIÇÕES AO AMBIENTE ARGUMENTATIVO PROCESSUAL
3.1 – O ambiente argumentativo processual
Diante de tudo o que já foi aqui exposto, torna-se claro que identificar o Direito como um fenômeno argumentativo que se desenvolve no âmbito do processo é reconhecer sua própria natureza.
É necessário que o intérprete do direito se liberte do senso comum teórico e dos mitos existentes, como a neutralidade axiológica, o juiz perfeito, o legislador racional e a separação estática dos poderes, assumindo uma postura protagonista no processo de aplicação da norma, posto que construída por ele mesmo, embora dentro dos limites do mínimo semântico textual. Não é de hoje que estudiosos do Direito vêm identificando a insuficiência dos modelos jurídicos positivistas para melhor aplicar o Direito…
"Faz algumas décadas que assistimos a uma reação que, sem chegar a ser um retorno ao direito natural, ao modo próprio dos séculos XVII e XVIII, ainda assim confia ao juiz a missão de buscar, para cada litígio particular, uma solução equitativa e razoável, pedindo-lhe ao mesmo tempo que permaneça, para consegui-lo, dentro dos limites autorizados por seu sistema de direito. Mas é-lhe permitido para realizar a síntese buscada entre a eqüidade e a lei tornar esta mais flexível graças à intervenção crescente das regras de direito não escritas, representadas pelos princípios gerais do direito e pelo fato de se levar em consideração os tópicos jurídicos. Esta nova concepção acresce a importância do direito pretoriano, fazendo do juiz o auxiliar e o complemento indispensável do legislador: inevitavelmente, ela aproxima a concepção continental do direito da concepção anglo-saxã, regida pela tradição da common law."[15]
Mas o processo, tomado como ambiente argumentativo, deve viabilizar a participação ampla das partes envolvidas, permitindo-lhes influenciar o julgamento com sua argumentação, de forma leal e dentro de critérios de eticidade aplicáveis em todo o discurso.
Por outro lado, é inquestionável que o magistrado julga causas sem saber exatamente a verdade dos fatos, sobretudo porque não tomou parte dos acontecimentos que originaram a lide. Ressurge aí a aproximação da verdade, que traz em sua essência a potencial inexatidão.
Contrariamente ao modelo positivista do processo, que formalmente ignorava tais incongruências, estabelecendo soluções práticas apriorísticas e construindo o mito dicotômico da "verdade formal/verdade real", atribuindo de forma rígida e temporalmente bastante restrita o ônus da prova a cada uma das partes, o modelo pós-positivista de processo prima pelo desenvolvimento de um ambiente argumentativo sólido, impondo ao juiz um maior trabalho de apreciação e justificação de seus atos.
Na prática, os contextos de descoberta e de justificação são dotados de maior importância do que supunha o positivismo. É que a pacificação social propugnada pelo Direito somente se realiza à medida que as pessoas se amoldam voluntariamente à conduta juridicamente estimulada. Caso contrário, há sempre incremento da litigiosidade. Assim, a decisão judicial assume um papel de orientação e conformação social, necessitando para isto esposar de maneira clara que a aproximação do julgador à realidade foi feita de maneira satisfatória (descoberta) e que a solução aplicada encontra-se em conformidade com os ditames da justiça (justificação)
"[…] os tribunais não hesitam em tomar uma decisão que se impõe, mesmo à custa de uma justificação fictícia, não devem fazer esquecer que tais subterfúgios criam sempre um mal-estar, que se manifesta pela continuação dos litígios pelas partes, convencidas de ter legalmente razão: a paz judicial só se restabelece definitivamente quando a solução, a mais aceitável socialmente, é acompanhada de uma argumentação jurídica suficientemente sólida. A busca de tais argumentações, graças aos esforços conjugados da doutrina e da jurisprudência, é que favorece a evolução do direito.[16]
[…] Acontece que as normas processuais abertas não apenas conferem maior poder para a utilização dos instrumentos processuais, como também outorgam ao juiz o dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, em vista da obviedade de que todo poder deve ser exercido de maneira legítima."[17]
Robert Alexy vai ainda mais longe, pois ao elevar os princípios ao status de normas jurídicas, reconhece que seu conteúdo é mais aberto, necessitando de integração quando da incidência direta ao caso concreto. Em tais casos, pode haver a incidência de mais de um princípio e, ao enunciarem mandamentos opostos, carecerão de ponderação por parte do intérprete, com base no princípio da proporcionalidade, para descobrir qual princípio colidente adquire maior dimensão de peso.[18]
De outro lado, Ronald Dworkin também liga a idéia da concretização de normas jurídicas à idéia de ponderação. Mais ainda, o autor chega mesmo a defender a desobediência civil como meio legítimo de se testar a validade de uma regra jurídica (mesmo as regras!), à medida que as partes discordantes sobre esta vivenciem um ambiente discursivo liberal. Diga-se, aliás, que o autor defende esta possibilidade mesmo no caso extremo da desobediência civil, quando indivíduos contrariam a ordem jurídica posta ainda que em desacordo com o posicionamento dos Tribunais, vislumbrando aí uma possibilidade de interpretação (constitucional ou jurídico-normativa) advinda diretamente do povo, originariamente de dimensões minoritárias mas que, se não caladas, podem conseguir a adesão da sociedade e ao final demonstrar que possuíam razão desde o início.[19]
Peter Häberle enuncia ainda que o processo de interpretação constitucional em um verdadeiro Estado Democrático de Direito deve levar em conta a participação plural da sociedade, por meio de suas organizações civis ou manifestações populares legítimas. Para o autor, todos os que vivem a Constituição possuem o direito de interpretá-la, definindo dia-a-dia os anseios sociais, como que em permanente exercício do poder constituinte.[20]
Como se pode observar, o processo constitui-se em verdadeiro ambiente discursivo-argumentativo, o que é essencial para a construção de um modelo jurídico justo, ciente de suas limitações e das de seus aplicadores e intérpretes. Assim, quanto maior for o espaço para argumentação ao mesmo tempo em que sejam aplicados mecanismos de controle para expurgar as distorções e manipulações indesejáveis do discurso, melhor o Direito conseguirá apresentar uma resposta justa aos anseios e litígios que lhe forem apresentados.
Cabe ainda voltar ao ensinamento de Alexy, no sentido de que o autor afirma que os direitos de liberdade possuem uma prioridade prima facie em relação a outros direitos igualmente fundamentais. Com isso, o autor quer dizer que não há Direitos Fundamentais absolutos; antes, sempre que houver conflito entre tais categorias de Direitos, eles devem passar por um processo de ponderação no caso concreto, a fim de se identificar qual dos direitos colidentes deve provisoriamente prevalecer. Esta ponderação ocorre segundo a argumentação jurídica, ou seja, as partes envolvidas no litígio devem, utilizando das regras discursivas, averiguar a carga valorativa de cada direito.[21]
Acontece que toda esta densificação dos Direitos Fundamentais desenvolve-se em um específico ambiente argumentativo: o processo. É somente na construção da decisão judicial que se vai identificar a preponderância de um dos Direitos colidentes, com a legítima e justa participação das partes interessadas, junto a um Estado-juiz igualmente responsável pela definição do que Dworkin chama de "única resposta correta", ainda que esta tenha um caráter incidental e provisório.
Sem pretensão de esgotar as considerações acerca da teoria da argumentação jurídica, coisa que não cabe no espaço restrito deste trabalho, vale enunciar resumidamente quais as etapas do processo argumentativo, ainda na visão de Alexy. Para o autor, o aperfeiçoamento da racionalidade da argumentação jurídica perpassa um processo em quatro graus: inicialmente, tem-se o discurso prático, regido por um sistema de regras, as quais impõem um código geral da razão prática; em seguida tem-se o procedimento legislativo, constituído por um sistema de regras que garante uma considerável medida de racionalidade prática, a seguir desenvolve-se o discurso jurídico e o procedimento judicial.[22]
Mesmo diante de uma estrutura tão complexa como a apresentada, vale dizer, o processo argumentativo, que envolve o amplo debate acerca da densificação e aplicação dos Direitos – sobretudo os fundamentais , No Brasil tem sido comum, em nome de uma celeridade na prestação jurisdicional, a realização de uma significativa restrição do ambiente discursivo, o que pode se revelar equivocado. Segue-se, pois, uma breve análise destas restrições.
3.2 – Restrições ao processo argumentativo e o princípio constitucional do Processo em tempo razoável
É bem verdade que um processo excessivamente demorado constitui-se em grave injustiça, podendo implicar em dificuldades probatórias, prejuízos financeiros e emocionais entre outros. Por outro lado, não se pode separar o processo do tempo, ou seja, todo processo demanda certo tempo, que é aquele necessário à produção probatória e à análise do caso pelo juiz, a fim de que possa não cometer injustiças.
Não obstante, desde a Emenda Constitucional nº 45/2004, foi estabelecido o princípio da razoável duração do processo, nos seguintes termos:
A todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."
Desde então, tem sido comum a interpretação extensiva deste dispositivo constitucional, no sentido de que a celeridade processual passou a ser vista quase como um postulado, a impor-se sobre outros direitos, como se decisão rápida fosse sinônimo de decisão justa. Mais ainda, o princípio que foi insculpido na Constituição, qual seja a razoável duração do processo, cada vez mais é identificado com a celeridade processual, que pode significar coisa bem diversa.
Há de se convir que nem sempre a duração razoável de um processo significa celeridade. Alguns casos demandam maior investigação probatória e demandam maior gasto de tempo, quer por conta da menor urgência do direito litigado quer por conta das limitações materiais da própria estrutura do Poder Judiciário. Assim, em certas circunstâncias, a duração razoável de um processo pode significar longo período de tempo sem uma decisão.
Por outro lado, causas com menor complexidade jurídica ou probatória, ou ainda que necessitem de julgamento urgente sob pena de ineficácia material da decisão, exigem do Poder Judiciário uma pronta resposta. Para estas, um tempo ordinariamente razoável pode representar um gravame intransponível, como é o caso dos alimentos provisionais que, se não concedidos, podem significar déficits na formação do feto.
Ainda assim, alheias a estas especificidades, várias foram as leis editadas para potencializar o princípio da razoável duração do processo, sempre tendo em mente que duração razoável é pequena duração. Não parece ser esta a melhor interpretação; antes, duração razoável liga-se à idéia de eficácia das decisões judiciais, sopesada com o tempo necessário à elucidação do caso.
Inicialmente, há que se considerar a impossibilidade de se determinar aprioristicamente um tempo determinado como razoável. Isto porque a complexidade da causa no caso concreto está diretamente relacionada com o tempo necessário à produção de provas e com o tempo necessário ao seu julgamento. Ainda assim, tais considerações parecem ter sido abandonadas pelo legislador, que tem editado normas cuja tônica tem sido a abreviação sumária do processo.
Um bom exemplo deste tipo de reforma é a introdução do artigo 285-A no Código de Processo Civil, a seguir transcrito.
"Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)"
Como se vê, este dispositivo abre uma perigosa possibilidade de equiparação de casos os quais, sem a consideração do contraditório, serão reputados idênticos e igualmente improcedentes. Isto pode ter graves conseqüências, sobretudo do ponto de vista da argumentação jurídica, que restará impossibilitada.
A vedação do acesso ao ambiente argumentativo processual, solapada pela improcedência prima facie da ação impede inclusive que novas considerações sejam aventadas junto ao Estado-juiz e, por conseguinte, pode implicar em uma evolução mais lenta do direito, o que de todo não é desejável.
A campanha pela realização de acordos promovida pelo Judiciário também esconde uma grave limitação ao ambiente argumentativo. É que o Estado passa a estimular a realização de acordos quando na verdade deveria prestar jurisdição. De modo geral, impõe-se a quem deveria ver seu direito assegurado o pesado fardo de abrir mão deste, ao menos em parte, para não sofrer com a ineficácia da prestação jurisdicional.
Enquanto a demora processual for reflexo da falta de aparelhamento da estrutura jurisdicional, apresentando-se o acordo como alternativa à demora processual, está-se atacando os sintomas e não a causa do problema. Antes de se partir para a abreviação do ambiente argumentativo, sobretudo pela via do acordo como alternativa à ineficácia estatal, deve-se oferecer ao jurisdicionado uma possibilidade real e efetiva de resolver seus conflitos pelo recurso ao judiciário; somente assim, o acordo pode ser visto como uma opção legítima da parte.
A redução do ambiente argumentativo processual passa ainda pela restrição ao recurso. Inicialmente, questiona-se se o duplo grau de jurisdição é um direito constitucional implícito ou um direito infraconstitucional. Nesta última hipótese, admitir-se-ia sua restrição por outras normas infraconstitucionais.
Diversos doutrinadores têm entendido que o duplo grau de jurisdição não é um princípio constitucional, podendo assim ser restringido via legislação ordinária, como de fato tem sido.[23] Não obstante, a doutrina tem esquecido que esta restrição, em última análise, tem um efeito negativo, qual seja, a restrição à inovação jurisprudencial. Uma vez que os Tribunais estarão mais afastados das diferentes argumentações jurídicas, estarão também menos sujeitos à revisão de seus posicionamentos, bem como menos sujeitos a considerações divergentes, somente aventadas no âmbito processual.
Não se está a defender o excesso de procedimentos dilatórios, mas certamente não é salutar o nível de restrição que se tem imposto às partes antes de se investir adequadamente na estrutura do Poder Judiciário, com maior número de servidores e melhores mecanismos para administração e movimentação processual, que resultariam em maior presteza na prestação jurisdicional.
Deve-se ainda considerar que é da essência do processo a busca de algum tipo de verdade. Embora haja doutrina que refira a incidência da verdade real no Processo Penal em contradição com a verdade formal do Processo Civil, a melhor posição é reconhecer que o Direito deve sempre se voltar à elucidação da verdade real. Mesmo no processo civil, o que se tem é uma limitação temporal à investigação da verdade. Sobre isto posicionou-se Wilson Alves de Souza:
"O objetivo do juiz no processo, ao contrário do que se imagina, é encontrar a verdade real, quer dizer, se o juiz deve procurar fazer justiça o seu objetivo primordial é procurar os meios pelos quais a verdade de como os fatos efetivamente se passaram, apareça no processo. Contraria a idéia de justiça e, em conseqüência a de paz social, a tese que sustenta que o processo, seja ele qual for, se orienta pelo princípio da verdade formal, até porque, se assim fosse, estar-se-ia a privilegiar um princípio contrário à idéia de justiça. Portanto, quando se diz que o processo se contenta com a verdade formal isto significa tão somente o reconhecimento de que, como frisado acima, o juiz, diferentemente do historiador, está limitado pelo tempo, em alguns aspectos pela iniciativa das partes, bem assim por ser forçado a chegar a uma conclusão. Em síntese, apenas e tão somente quando impossível a verificação da verdade real é que a ordem jurídica contenta-se com a verdade formal, ou seja, com a verdade possível."[24]
Em todo caso, o princípio do processo em tempo razoável deve ser compatibilizado com o princípio do processo devido em direito, à medida que comece e termine com eficácia, sem prejuízo dos direitos e garantias processuais das partes. Por outro lado, deve-se exigir que magistrados e serventuários da justiça atendam aos prazos previstos em lei, ou se os ultrapassar em casos excepcionais por eventual excesso de trabalho ou pela complexidade do caso concreto, a causa seja decidida tendo em conta parâmetros mínimos de tolerância socialmente aceitos.
Outra consideração deve ainda ser feita: será mesmo que a culpa da demora na prestação jurisdicional ocorre por conta do número de recursos à disposição das partes? Não parece ser verdadeira esta afirmação, afinal de contas, as partes possuem prazos exíguos e peremptórios para a interposição de recursos. A demora não está na provocação da demanda, mas em sua resposta.
Em país de dimensões continentais como o Brasil, com mais de cento e noventa milhões de habitantes, é absolutamente previsível que o número de demandas seja elevado. Daí porque o Estado deveria estar melhor preparado para atender tais demandas, com estruturas judiciais melhores e mais bem equipadas.
"Em princípio, a administração da justiça, ainda que em sentido amplo, cabe, em parte, ao próprio Poder Judiciário, até mesmo como mecanismo de preservar a independência deste, mas isso não se dá, em regra, plenamente, uma vez que, normalmente, a criação de cargos públicos depende de lei, as próprias verbas destinadas ao Poder Judiciário também dependem de lei orçamentária, o que significa dizer que nesses casos a responsabilidade é dos Poderes que estão envolvidos na edição das leis (Legislativo, principalmente, e Executivo), os quais devem, pois, estar atentos para que haja suficiência de pessoal e de estrutura para que o Judiciário possa bem cumprir a sua função específica."[25]
O fato é que o Brasil ainda não investiu suficientemente nestas soluções, sendo notória a falta de servidores e magistrados para atender à demanda processual. Enquanto isto não for feito, a retirada do Estado deste setor, dificultando o acesso da população à jurisdição implica em grave restrição do direito constitucional do acesso à Justiça. A adoção do modelo político neoliberal não pode ser levada às últimas conseqüências, primando-se por soluções paliativas dos conflitos sociais, sob o único argumento da celeridade e da economia de verbas públicas.
"[…] nem sempre o Estado atende às necessidades estruturais do sistema judiciário, o resultado é uma prestação jurisdicional deficiente e excessivamente demorada. Isso estimula condutas ilícitas, principalmente dos agentes sociais mais poderosos, litigantes habituais com um esquema de defesa fortemente estabelecido (por exemplo, grandes grupos econômicos e – o que é profundamente lamentável – o próprio Estado). Nesse contexto, o princípio do processo em tempo razoável e o princípio da efetividade das decisões judiciais, freqüentemente, viram letras mortas, de maneira que a parte que tem razão, vítima do ilícito praticado pelo adversário, que já se encontra no prejuízo simplesmente pelo fato da demora excessiva, prefere perder parte dos seus direitos em busca de uma solução mais rápida do litígio ou de efetividade do seu direito."[26]
Agindo assim, o Estado acaba deixando a população à própria sorte, a qual será levada inexoravelmente a resolver seus problemas por meios alternativos, naqueles redutos onde o Estado se recusa a prestar jurisdição.
Boaventura de Souza Santos constata este fenômeno, ao analisar a produção jurídica pluralista que se desenvolve nas comunidades marginais, nas quais o Estado se recusa a prestar jurisdição com efetividade. Nestes casos, a população chega a criar códigos e procedimentos próprios, instituindo autoridades paralelas às estatais, ocasionando uma produção jurídica que embora não reconhecida pelos órgãos oficiais, goza de legitimidade junto à população envolvida.[27]
Sucede que esta situação não é desejável, uma vez que esta produção jurídica não passa pelos mecanismos de elaboração e controle típicos da produção jurídica estatal. Assim, embora goze de legitimidade, pode não estar condizente com os ditames do direito justo e ser socialmente aceita unicamente pela falta de acesso destas populações marginalizadas ao conhecimento jurídico ou, o que é pior, por algum tipo de imposição violenta das decisões locais.
Assim, não se pode admitir que o Estado preste jurisdição de forma lenta e ineficaz ao mesmo tempo em que não se pode admitir que esta prestação jurisdicional seja rápida mas ilegítima, deixando de enfrentar o litígio em nome da celeridade.
É peculiar a cultura do acordo que vem sendo construída n Brasil. Tem sido apresentada como solução à demora processual a via do acordo entre as partes litigantes. Aliás, o Governo tem investido maciçamente nesta política, através de campanhas nos meios de imprensa, de realização de mutirões de acordo e de fomento aos juízos arbitrais.
Não que o acordo seja juridicamente odioso. O problema é que ele não pode constituir-se em solução para a ineficácia do Estado na prestação jurisdicional. É desejável que as partes realizem acordo, como faculdade ao exercício de seus direitos disponíveis, já que este é sem dúvida o melhor meio de pacificação social. O que se está a afirmar é que a celebração de acordos seja exatamente isto: mais uma faculdade das partes.
Infelizmente, a situação tem sido bem diversa. Os jurisdicionados têm aceitado acordos aviltantes, sob o único argumento de que o processo demora para ser resolvido. Ora, isto é uma grave violação aos direitos da parte, que se vê obrigada a transigir naquilo que não gostaria, unicamente porque não dispõe de recursos financeiros ou de tempo para arcar com a ineficiência da prestação jurisdicional. Apresentar o acordo como via de resolução deste problema ao invés de se investir na estrutura dos órgãos públicos responsáveis pela prestação jurisdicional é, no mínimo, vergonhoso para um país que se proclama Democrático de Direito.
"Acordo injusto resulta em negação do acesso à justiça e violação ao princípio do processo devido em direito. E sendo certo que o juiz não pode nem deve ser conivente com manifesta injustiça, acobertada pelo falso e inalcançável discurso "da paz em lugar da justiça" – que, em verdade, tem por objetivo encobrir a deficiência estatal na prestação jurisdicional, a qual, se eficiente fosse, alcançaria a paz por meio da justiça – a solução correta é a negativa de homologação desses acordos fazendo-se prosseguir o processo."[28]
Do modo como se tem empreendido as reformas processuais, conclui-se que se está diante de verdadeiras legislações simbólicas, cuja principal função é prometer a resolução de problemas sociais sérios (no caso, a demora excessiva do processo), sem contudo implicar em efetivas melhorias.[29] No caso das reformas processuais ora analisadas, encontra-se ainda outra conseqüência perniciosa: a vedação ao acesso amplo à jurisdição, com o conseqüente engessamento da evolução jurisprudencial por conta do esvaziamento do ambiente argumentativo.
Surpreendentemente, a solução à ineficiência do Estado em prestar jurisdição tem redundado no encolhimento do processo, vale dizer, na abreviação das fases de descoberta, argumentação e justificação que o constituem. Isso tem graves conseqüências para a materialização da justiça, uma vez que as decisões judiciais tendem a ser efetuadas de forma açodada, sem as devidas considerações do caso concreto, ao mesmo tempo em que o jurisdicionado se vê forçado a buscar vias alternativas contrárias ao seu justo Direito, que se trate de acordos indevidos, quer se trate da busca de outros meios alternativos – quiçá ilegítimos – de resolução de conflitos.
Não obstante, o novo Código de Processo Civil, cujo projeto[30] já foi aprovado no Senado Federal e seguiu para a Câmara de Deputados no dia 15 de dezembro de 2010, consolida esta tendência à restrição ao ambiente argumentativo processual como proposta de dar maior celeridade à prestação jurisdicional. O novo Código optou por continuar a restringir o acesso aos Tribunais, estipular julgamentos de "massas de lides", as quais denomina "repetitivas", fechando, por conseguinte, o debate jurídico e a possibilidade de as partes argumentarem amplamente seus direitos, paradoxalmente contrariando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Embora as mudanças do novo Código ainda devam demorar um pouco para sua vigência, vale citar alguns dos mencionados artigos integrantes do projeto:
"Art. 317. Independentemente de citação do réu, o juiz rejeitará liminarmente a demanda se:
II – o pedido contrariar entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos; […]
Art. 848. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos:
I – o do incidente de resolução de demandas repetitivas;
II – o dos recursos especial e extraordinário repetitivos. […]
§1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. […]
§3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou à tese fixada em julgamento de casos repetitivos, na forma deste Código.
§4º Negada a repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. […]
Art. 954. Caberá ao presidente do tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça independentemente de juízo de admissibilidade, ficando suspensos os demais recursos até o pronunciamento definitivo do tribunal superior."
Curiosamente, a própria exposição de motivos do projeto do novo CPC mostra como a doutrina jurídica brasileira tem lançado um olhar reducionista sobre a problemática tratada neste trabalho, mirando apenas a efetivação da celeridade processual como valor absoluto, espécie de postulado metajurídico a nortear toda a atividade jurisdicional. Assim, a comissão de juristas responsáveis pela elaboração do código registra a maneira como procedeu ao trabalho[31]:
"Levou-se em conta o princípio da razoável duração do processo. Afinal a ausência de celeridade, sob certo ângulo, é ausência de justiça. A simplificação do sistema recursal, de que trataremos separadamente, leva a um processo mais ágil.
Criou-se o incidente de julgamento conjunto de demandas repetitivas, a que adiante se fará referência.
Por enquanto, é oportuno ressaltar que levam a um processo mais célere as medidas cujo objetivo seja o julgamento conjunto de demandas que gravitam em torno da mesma questão de direito, por dois ângulos: a) o relativo àqueles processos, em si mesmos considerados, que, serão decididos conjuntamente; b) no que concerne à atenuação do excesso de carga de trabalho do Poder Judiciário – já que o tempo usado para decidir aqueles processos poderá ser mais eficazmente aproveitado em todos os outros, em cujo trâmite serão evidentemente menores os ditos "tempos mortos" (= períodos em que nada acontece no processo)."
Ao se estruturar sobre este novo paradigma, o direito não mais estará assentado na segurança jurídica ou na justiça, mas antes significará a prestação jurisdicional imediatista, custe o que custar.
A doutrina reformista tem se posicionado no sentido de que a estabilidade (leia-se imutabilidade) das decisões judiciais significa o atendimento da segurança jurídica, uma vez que tende à uniformização das decisões. Ao mesmo tempo, defende que esta imutabilidade deve ser alcançada de forma célere, atendendo ao princípio constitucional da duração razoável do processo segundo a interpretação errônea da celeridade processual, como anteriormente referido.
Esta hermenêutica – tão corriqueira no Brasil contemporâneo – confunde engessamento do ordenamento jurídico com segurança jurídica, confunde duração razoável do processo com celeridade processual e, o mais grave, confunde simplificação do sistema processual com uma ampla, grave e nefasta restrição ao ambiente argumentativo processual, a qual prejudica a legitimidade do direito e retira cada vez mais sua capacidade de atender às peculiaridades do caso concreto e apresentar respostas tópicas e justas para problemas específicos.
Ao final deste trabalho, pode-se chegar às seguintes conclusões:
1. No paradigma da modernidade, o processo assumia uma função subsidiária em relação ao direito material, representando um mero conjunto de procedimentos e ritos para sua aplicação.
2. Ainda durante o ideal positivista, as normas processuais possuíam pretensão de completude, vale dizer, empreendiam como projeto a regulação de forma completa de todas as situações sociais levadas ao judiciário.
3. O paradigma pós-moderno trouxe para o direito o reconhecimento de sua dimensão argumentativa.
4. O processo passou a ser um ambiente argumentativo, onde o direito se materializava, densificando princípios, integrando normas e promovendo a justificação da aplicação do Direito.
5. Contraditoriamente, as reformas processuais têm sistematicamente reduzido o âmbito argumentativo processual, sob pretexto de materializar o princípio da duração razoável do processo.
6.A restrição ao ambiente argumentativo causa a involução do direito e implica em negativa de acesso à justiça, o que resulta em meios alternativos de pacificação social, muitas vezes em contrariedade com o direito e os ditames de justiça.
7. A mera redução do processo não é a solução para a demora na prestação jurisdicional, devendo ser adotada como último recurso, após um amplo investimento na estrutura do Poder Judiciário e dos outros entes responsáveis pela prestação da jurisdição.
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[1] SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência. São Paulo: Cortez, 2001, V.01, p.15
[2] SOARES, Ricardo Maurício Freire. Curso de Introdução ao Estudo do Direito. Salvador: Juspodivm, 2009, p.140.
[3] SANTOS, Boaventura de Sousa. Crítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência. São Paulo: Cortez, 2001, V.01. p.64-65.
[4] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 5ª ed., São Paulo: Atlas, 2007, p. 81.
[5] CARNEIRO NETO, Durval. Um novo Direito para uma sociedade complexa. In: Revista Jurídica da Seção Judiciária do Estado da Bahia. Ano 7. nº 8. Salvador: TRF-1ª Região, 2008. p. 195-196.
[6] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 46
[7] BACON, Francis. Novum Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Tradução de José Aluysio Reis de Andrade. São Paulo: Nova Cultural, 1999, passim.
[8] HUSSERL, Edmund. Idéias para uma fenomenologia pura e para uma filosofia fenomenológica: introdução geral à fenomenologia pura. Tradução Márcio Suzuki. Coleção Subjetividade Contemporânea. Aparecida, SP: Idéias & Letras, 2006, p.145.
[9] GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. Trad. de Flávio Paulo Meurer. 3ª ed. Petrópolis: Vozes, 1999, p. 402.
[10] VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução de Kelly Susane Alflen Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.
[11] ATIENZA, Manuel. As razões do direito – teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2003, p.20.
[12] MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um "sistema em construção". Revista de Informação Legislativa. Brasília a. 35 n. 139 jul./set. 1998.
[13] DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. vol.1. 10ª ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 59.
[14] MARINONI, Luis Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. I. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 96.
[15] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: nova retórica. 5ª ed. Tradução de Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 185.
[16] Ibidem, p. 191.
[17] MARINONI, Luis Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. I. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 96.
[18] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2ª ed. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo, Landy, 2005, passim.
[19] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. BOEIRA, Nelson. São Paulo: Martins Fontes, 2002, cap. VIII, passim.
[20] HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – a Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Constituição para e Procedimental da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris editor, 2002, passim.
[21] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 5ª ed. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 540-552.
[22] Ibidem, p.531.
[23] Cf. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do código de processo civil: comentários sistemáticos às leis n. 11.276, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280, de 16-2-2006, volume 2. São Paulo: Saraiva, 2006, passim.
[24] SOUZA, Wilson Alves de. Ônus da prova – considerações sobre a doutrina das cargas probatórias dinâmicas. Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA – vol. VI -1999.2, p. 238.
[25] SOUZA, Wilson Alves de. Acesso à Justiça e Responsabilidade Civil do Estado por sua Denegação: Estudo comparativo entre o direito brasileiro e o direito português. Atividade de pós-doutoramento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2006, p. 267.
[26] Idem. Solução Autocompositiva de conflitos nos processos judiciais: sobre a necessidade de rejeição de acordos injustos como mecanismo de garantia do acesso à justiça. p. 2.
[27] Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, passim.
[28] SOUZA, Wilson Alves. Solução Autocompositiva de conflitos nos processos judiciais: sobre a necessidade de rejeição de acordos injustos como mecanismo de garantia do acesso à justiça. p. 4.
[29] Cf. NEVES, Marcelo C. P. A Constitucionalização Simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, passim.
[30] Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em 08 de janeiro de 2011.
[31] Cf. Exposição de motivos do Projeto do novo Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em 08 de janeiro de 2011.
Graduado em Direito pela Universidade do Estado da Bahia. Especialista em Direito do Estado pela Associação Educacional Unyahna/Curso Juspodivm e especialista em Direito pela Universidade Católica do Salvador/EMAB (2008). Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia. Professor da Faculdade Metropolitana de Camaçari (FAMEC) e da Faculdade de Artes, Ciências e Tecnologia (FACET) em Salvador-BA. Advogado