A EXIGÊNCIA DE "TÉCNICO RESIDENTE" PARA A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE SÃO OBJETO DO CONTRATO E PARA A ASSISTÊNCIA TÉCNICA QUE SE CONSTITUI NA GARANTIA DO FORNECIMENTO: DIFERENÇA.
Uma das questões que vez por outra surgem em consulta é sobre a exigência de técnico residente. Ou seja, a exigência de que um técnico da licitante contratada pela Administração tenha alocação permanente nas dependências do Órgão contratante.
A exigência de técnico residente é perfeitamente aceita (e endossada) pelo Tribunal de Contas da União, "para a execução dos serviços do contrato", ou seja, quando a manutenção técnica permanente esteja abrangida no próprio OBJETO do contrato. De tal sorte que o TCU prevê isso nos seus próprios Editais de licitação (Por exemplo, no Pregão Eletrônico nº 034/2013, do TCU), grifamos:
4.13. A CONTRATADA disponibilizará recursos humanos de seu quadro para a execução dos serviços objeto do contrato para a realização das seguintes atividades (o número de membros residentes é estabelecido com efeito indicativo da equipe que deve ser disponibilizada ao TCU):
4.13.1. OPERAÇÃO e MANUTENÇÕES CORRETIVAS e PREVENTIVAS: Trata-se das atividades de manutenção a serem realizadas em todos os equipamentos objeto deste contrato. Deverão ser realizadas segundo as rotinas mínimas de manutenções preventivas descritas neste Anexo, e obedecendo-se aos prazos para restabelecimento dos sistemas em caso de manutenções corretivas.
EQUIPE TÉCNICA RESIDENTE: Composta pelos seguintes profissionais nas quantidades indicadas: 1 (um) técnico em mecânica; 2 (dois) ajudantes. Os membros da equipe técnica residente deverão cumprir jornada de trabalho de 44 (quarenta e quatro) horas semanais, no horário das 8h (oito horas) às 18h (dezoito horas) de segunda a sexta-feira.
Porém, é preciso estabelecer uma diferença entre a exigência de um técnico residente para a prestação dos serviços que são OBJETO do contrato e aqueles técnicos indicados unicamente para os serviços de prestação da GARANTIA contratual, que são diferentes (e eventuais).
Como se nota dos casos mencionados antes (e que são do próprio TCU), não se está falando ali da prestação de assistência técnica durante o período de GARANTIA contratual, mas da prestação de SERVIÇOS CONTÍNUOS, com a disponibilização exclusiva de mão de obra.
O edital normalmente prevê técnicos residentes para o OBJETO do contrato. O velho e desgastado princípio da vinculação ao edital (e aos anexos desse edital, dentre os quais se inclui o "contrato") é imperativo e, de regra, não pode ser desprezado. Ou seja, se o edital e os seus anexos, na fase de licitação, não previam isso, a exigência não poderá ser imposta à parte contratada, depois, como uma "inovação" acrescentada durante a prestação dos serviços. E menos ainda se NÃO HÁ prestação de serviços contínuos, tratando-se de mera assistência técnica executada em homenagem à garantia contratual (ou legal) e por um certo período.
Então, temos a existência da POSSIBILIDADE LEGAL DA EXIGÊNCIA NO CASO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS DE MANUTENÇÃO (ou seja, ela pode ser exigida, conforme se manifesta o TCU). Em confronto com aquela, podemos estar diante da inexistência, NO EDITAL E NO CONTRATO, da expressa previsão e exigência de uma equipe técnica residente para a prestação de ASSISTÊNCIA TÉCNICA DURANTE O PERÍODO DE GARANTIA CONTRATUAL.
Analisando regras internas do Conselho Nacional de Justiça, por exemplo, percebemos que a Resolução nº169/2013, daquele CNJ, no seu Parágrafo Primeiro, considera (sublinhamos) "...mão de obra residente aquela em que o Edital de Licitação estabelece que os serviços serão realizados nas dependências do órgão contratante e indique o perfil e requisitos técnicos do profissional a ser alocado na execução do contrato e haja estabelecimento, pelo órgão contratante ou pela empresa, do valor do salário a ser pago ao profissional."
Como se sabe, nem todos os órgãos estão sob o âmbito do CNJ. Ainda assim, a orientação recebida do CNJ pelos órgãos do Poder Judiciário é aproveitável nesse sentido: a exigência e o estabelecimento dessas condições precisam constar expressamente do edital e/ou do contrato.
Desse modo, entendemos que não é possível exigir-se à contratada, durante a execução contratual, mão-de-obra composta de técnicos residentes num Contrato que é de mero "fornecimento com prestação de assistência técnica durante o período de garantia".
Há um outro entendimento importante e que é um dado a ser considerado. O Tribunal de Contas da União faz, em julgado recente (maio de 2014), uma DISTINÇÃO em relação aos serviços de "suporte técnico durante o período de garantia", considerando que os mesmos já foram pagos juntamente com o fornecimento dos equipamentos.
Ora, se o preço do Contrato com a contratante já foi pago e o fornecimento de equipamentos já se deu, naquele preço estava incluída a prestação ACESSÓRIA (E EVENTUAL) DA GARANTIA durante o respectivo período. Exigir-se - depois de pago o valor do fornecimento – a contratação de TÉCNICO (S) RESIDENTE (S) incluída no mesmo preço que já foi pago, seria onerar ainda mais a contratada.
Exigir-se isso é desvirtuar-se o OBJETO contratual e estender as obrigações da contratada para muito além do âmbito do contrato firmado. E, obviamente, com isso, repetimos - ONERANDO a mesma contratada injusta e indevidamente.