Franquias: aspectos Jurídicos fundamentais sob a ótica do franqueador. | Direito em Pauta | Dr. Guilherme Juk Cattani | Advogado em Balneário Camboriú
O franchising vem ganhando espaço exponencialmente no mercado em razão de sua maleabilidade e multifuncionalidades que, bem exploradas, podem servir de trampolim para consolidação nacional da marca e tão almejada prosperidade financeira.
Acerca da conceituação de franquia, disserta com sensibilidade Glória Cardoso de Almeida Cruz, citando o canônico Orlando Gomes1, vejamos:
\"[...] operação pela qual um empresário concede a outro o direito de usar a marca de produto seu com assistência técnica para a sua comercialização, recebendo em troca determinada remuneração.\"
Esse caráter singular do processo de franchising, embora pareça embaraçoso para aqueles que não tem contato frequente com a matéria, traz uma série de benesses para aqueles que decidem expandir sua empresa e sua marca por meio deste modelo.
As vantagens mais latentes são a desnecessidade de custear qualquer imposto sobre serviço, uma vez que não se tem uma relação técnica de prestação de serviços entre franqueador e franqueado, bem como a inexistência, em regra, de vínculo empregatício dos funcionários do franqueado para com a empresa franqueadora, assim como a possibilidade de expandir e nacionalizar a sua marca sem o custo da abertura de novas empresas, entre outras bonificações.
Portanto, levando em consideração as vantagens deste modelo de negócio, é de relevo a realização de um processo seletivo criterioso com as pretensas candidatas a franqueadas, uma vez que elas é quem começarão a levar seu nome para outras localidades, de modo que um trabalho mal prestado (seja de quem for) pode redundar na dilapidação da sua marca.
Por isso, a lógica colaborativa é tão essencial, uma vez que, o sucesso das franqueadas é a glória do franqueador.
Vínculo trabalhista com funcionários da franqueada
Em regra, não há vínculo de emprego entre franqueador e franqueadas, tampouco frente aos seus funcionários, uma vez que a relação de franchising não se trata de uma prestação de serviço pura e sim um misto de institutos, que envolve desde cessão de direito de uso da marca, transferência do know-how até a distribuição de bens e/ou prestação de serviço.
Nesse sentido, se o franqueador obedecer as disposições contratuais, não interferindo na gestão da franqueada, isto é, lhe dando todo suporte via treinamentos e assistências para que haja a legítima emancipação da unidade, a probabilidade de absorver algum passivo trabalhista é diminuta.
A situação muda se o franqueador faz uso de forma simulada da metodologia do franchising para criar um grupo econômico, do qual tem plena gestão e exerça comando sobre os funcionários, fazendo pagamentos, entre outras atitudes que podem deflagrar o elo empregatício e o vício grave nos contratos firmados.
Nesse caso, a chance de caracterizar a relação de subordinação e por consequência criar um débito trabalhista aumenta significativamente.
Portanto, esta é mais uma situação onde aflora a necessidade de se ter um corpo jurídico competente e de sua confiança blindando o empresário para que não incorra em dívidas inesperadas.
Mas nem tudo são flores, assim como qualquer ato de empreendedorismo, há riscos graves e latentes. Todavia, essas problemáticas podem ser atenuadas intensamente com uma assistência especializada, com a obediência de alguns requisitos legais e com uma série de atos estratégicos visando proteger o franqueador e o seu negócio com um todo.
A grande qualidade do processo de franquias na minha percepção é o caráter colaborativo, de modo que o sucesso de uma das partes reflete diretamente no sucesso da outra, ao passo que não se tem, em tese, uma situação de choque de interesses, bastando que contratante e contratadas cumpram o que está disposto nos contratos e trabalhem com esmero na prosperidade mútua.
Tais instrumentos contratuais, muito embora não se tenha um recorte temporal definido em lei, regularão a relação das partes pelo período habitual de 05 (cinco) anos. Tempo esse que deve pautado predominantemente no payback (tempo de retorno do investimento).
No tocante ao perigo de se aventurar no universo das franquias sem a devida assistência versa Marina Richter2, verbis:
\"Por muito tempo, porém, não havia qualquer regramento no Brasil que dispusesse sobre as relações de franquia.
Infelizmente, em razão dessa falta muitos empresários se aventuraram expandindo as suas redes através desse canal, sem qualquer estudo ou assistência. Outros se aventuraram implantando lojas franqueadas sem o menor conhecimento da rede e do negócio.
Tudo isso, acarretou em um crescimento do número de redes sem projetos consistentes, e consequentemente, em um crescimento desordenado de lojas sem uma estrutura adequada, o que gerou problemas para muitos empresários, tanto franqueadores como franqueados.\"
Nesse sentido, traçarei de modo objetivo algumas preocupações e obrigações que incumbem ao franqueador no momento da concepção de uma franquia, bem como no trato com pretensos franqueados e na confecção dos documentos fundamentais para a blindagem do processo.
A lei 8.955 de 1994 é o coração normativo das franquias. É uma legislação totalmente específica, entretanto, pelo caráter seu caráter híbrido e altamente pontual, não foi capaz de esgotar a matéria, carecendo do Código Civil, Código Comercial e normas internacionais para subsidiar o tema.
Grande parte da relação de franchising se pauta na informação, mais precisamente na fidelidade frente à proposta delineada aos franqueados, de modo que não basta confeccionar instrumentos contratuais densos e protetores se no cotidiano o franqueador manter uma conduta descuidada.
O dever de informar e ser transparente inicia-se formalmente na famosa COF - Circular de Oferta de Franquia, o documento mais importante da operação. Tanto é que, a inconsistência ou inexistência desse documento pode acarretar a anulação de toda contratação, além do dever da devolução dos valores já pagos, sem prejuízo de possível indenização.
Na COF devem estar presentes as principais informações sobre o negócio desenvolvido pela franqueadora, as taxas e valores periódicos que serão dispendidos na operação, a composição societária, o investimento inicial do franqueado, os royaltes e sua base de cálculo, a taxa de publicidade, a relação homologada de fornecedores da rede, nome e contato dos fornecedores da rede, nome e contato dos franqueados, inclusive daqueles que se desligaram nos últimos doze meses, balanços e demonstrativos financeiros, bem como as minutas anexas do pré-contrato e do contrato definitivo de franquia.
Além disso, a COF deve ser entregue obrigatoriamente com 10 (dez) dias de antecedência em relação ao dia da assinatura de qualquer documento ou pagamento feito ao franqueador ou seu representante. Vale assinalar que aqui estamos falando de qualquer título entregue.
Destarte, na concepção deste jurista, a COF é mais importante inclusive do que os contratos, pois é nesta circular que o franqueado pautará seus trabalhos e é aonde o juiz se apoiará para decidir se o franqueador cumpriu com aquilo que ofertou ao franqueado ou não em uma possível ação judicial.
Pra que serve o pré-contrato?
Serve para trazer os elementos essenciais do contrato definitivo, sendo normalmente celebrado com a pessoa física do candidato a franquia, com o devido prazo para constituir uma empresa, a qual constará, em regra3, no contrato definitivo, na qualidade de franqueada.
Nesse instrumento também são previstas questões afetas ao território ou localidade a ser instalada a futura unidade, assegurando ao candidato que, após assinatura, a região esteja reservada para a sua operação.
Ademais, é adequado que se conste prazos para identificar e definir o ponto comercial, bem como de que forma a franqueadora participará desse ponto, isto é, qual será o nível de intervenção na escolha do local e nos aspectos gerenciais.
Outro ponto fundamental é a fidelidade da unidade franqueada aos aspectos arquitetônicos, de execução de obra e contratação de pessoal definidos pela franqueadora.
Por fim, se designa a forma, circunstâncias e prazos para o treinamento que deve ser ministrado à equipe da franqueada.
O rol de cláusulas e outras estipulações não é algo taxativo, devendo, para tanto, prever tudo aquilo que o franqueador e o franqueado julgam relevantes no momento pré-inaugural. Logo, é de suma importância lembrar que a não obediência das disposições previstas acarretará sanções, assim como ocorrerá no contrato definitivo.
Após a etapa inicial, composta predominantemente pela análise da Circular e cumprimento do disposto em pré-contrato, chegamos ao momento de confeccionar definitivamente o contrato de franchising e colher as assinaturas perante as testemunhas exigidas por lei.
Nesse instrumento também não há uma formatação padrão ou quiçá um molde pré-estabelecido, ao passo que as características contratuais dependerão das peculiaridades do caso contrato, isto é, da modalidade de franquia em voga, do ramo de atuação do franqueador, do norral que será transferido, entre outras singularidades que determinarão as cláusulas e demais disposições que devem compor o contrato.
Nesse prisma, não se olvidando da necessidade de analisar as especificidades de cada caso, algumas disposições contratuais não podem ficar ausentes desta espécie de instrumento, quais sejam: Definição e qualificação completa das partes; Segmento e tipo de franquia contratada; Taxa Inicial; Valoração dos Royalties e sua forma incidência; Taxa de Publicidade (caso houver); Demais pagamentos devidos pelo franqueado e sua forma de pagamento; Direitos e Deveres do Franqueador e do Franqueado; Definição do Território de Atuação; Cláusula de Preferência ou Exclusividade para contratação de novas unidades; Constituição Societária a ser seguida; Demais restrições de concorrência durante e após o término do contrato; Forma de Supervisão e Assistência da Franqueadora; Hipóteses de Sucessão e Transferência; Hipóteses de Rescisão e Extinção; Previsão acerca da Resolução de problemas advindos do contrato4.
Dito isto, por mais espantoso que possa parecer, na prática, o que acaba determinando a existência de imbróglios contratuais nas relações de franquia é o dia a dia, ou seja, não adianta pautar-se em uma COF bem redigida ou em Contratos Tecnicamente robustos se na realidade fática você decepciona os franqueados, não dá o suporte prometido e previsto em contrato, falha na assistência, isto é, age com desmazelo.
Assim sendo, tranquilo é afirmar que entrar no ramo das franquias é uma grande escolha, todavia, com grandes desafios sempre vem grandes responsabilidades, de modo que se recomenda a contratação de um suporte jurídico e empresarial no sentido de auxiliar na reflexão sobre a franquiabilidade de sua empresa, e para definir a correta formatação empresarial e adequação jurídica para colocar sua operação de forma responsável e sólida no mercado.
1 CRUZ, Glória Cardoso de Almeida. Franshising. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 12 apud RICHTER, Marina Nascimbem Bechtejew. A Relação de Franquia no Mundo Empresarial e as Tendências da Jurisprudência Brasileira. Almedina Brasil, 2015, p. 19.
2 RICHTER, Marina Nascimbem Bechtejew. A Relação de Franquia no Mundo Empresarial e as Tendências da Jurisprudência Brasileira. Almedina Brasil, 2015, p. 159-160.
3 Nada impede que a franqueada seja uma pessoa física. Não há na legislação qualquer impeditivo para a firma de contratos por pessoas físicas.
4 JESS, Ana Cristina Von. Franchising no Brasil: tudo o que você precisa saber. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018