Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Recurso Inominado : RI 00119418120168080035
Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo TJ-ES - Recurso Inominado : RI 00119418120168080035 - Inteiro Teor
RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO PAULA CHEIM JORGE D'ÁVILA COUTO
R E L A T Ó R I O / V O T O
Cuidam os autos de AÇÃO DE COBRANÇA DE PERICULOSIDADE RETROATIVA ajuizada por ADRIANO RORIZ em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, alegando, em síntese, que faz parte do quadro de servidores públicos efetivos do ente municipal, sob a matrícula nº 835706, com lotação na Secretaria Municipal de Administração e Planejamento, inicialmente sob a denominação de agente de trânsito, Tendo tomado posse em 18/12/2007.
Narra o Autor, que inicialmente ocupou o cargo com a nomenclatura de agente de trânsito, que foi alterada para a denominação guarda municipal, em virtude da reestruturação promovida pela municipalidade através da Lei nº 5.140/2011, trazendo consigo a previsão para o pagamento do adicional de periculosidade. Ocorre que a parte ré reconheceu o cabimento dos percentuais, mas deixou de arcar com tal benefício em seus vencimentos, não apresentando na lei os percentuais de 30% aplicáveis, sendo reconhecido posteriormente pelo Município, mas que não integralizou em todo o seu período laborado.
Salienta, ainda, que desde o início da prestação do serviço público sempre houve o risco de vida, inerente à sua atividade. Assim, após reivindicações de sua categoria, a municipalidade editou a Lei nº 5.460/2013 em que reintroduziu a periculosidade como devida em seu art. 24 em razão da função exercida, segundo regulamentada pelo Decreto nº 011/2015, dispositivo normativo que reconheceu a licitude de tal pagamento, não só atual e futuro, bem como, retroativo ao período até então laborado e não recebido, tornando justo o pagamento ao autor desde a sua admissão no serviço público municipal.
Dessa forma, pleiteou o reconhecimento e declaração do adicional de periculosidade devido ao autor no patamar de 30% (trinta por cento) sobre o salário recebido, inerente à sua profissão de guarda municipal, desde a sua posse até o advento da Lei Municipal 5.460/2013.
Em sentença proferida às fls. 157-173, o Magistrado a quo reconheceu a prescrição de quaisquer pretensões anteriores a 20/05/2011 e, posteriormente a esta data, julgou improcedente a pretensão exordial de incorporação do adicional de periculosidade retroativa, no patamar de 30% sobre o salário recebido pelo autor desde a sua posse e, via reflexa, improcedente qualquer pleito a ele relacionado.
Irresignado, o autor interpôs recurso inominado, tempestivamente, com pedido de gratuidade de justiça, em que pleiteia a reforma da sentença objurgada, alegando que é direito do recorrente à percepção do adicional de risco de vida retroativo, já que tem sofrido risco desde que ingressou no cargo que ocupa, alegando que o art. 13, § 3º, da Lei Municipal 5.140/11 não é o único fundamento legal do seu pedido, já que utilizou como base a Constituição Federal, decreto e lei complementar municipal, a Lei Municipal 5.460/2013, além de outros dispositivos e jurisprudência, ocorrendo afronta à dignidade humana e ao fundamento dos valores sociais do trabalho de sua categoria.
Também aduz que a falta de pagamento do adicional pleiteado e sua demorada regulamentação pelo poder executivo municipal colidiu diretamente com os ordenamentos superiores, sendo que a omissão da administração pública em não prever a porcentagem de 30% gerou consequências aos servidores de sua categoria, tanto que a parte recorrida posteriormente corrigiu seu erro e concedeu tal porcentagem atinente ao risco de vida para os guardas municipais. Além disso, salienta que houve o pagamento retroativo, após a edição da Lei 5.460/2013, apenas referente a três meses, devendo na verdade haver o pagamento desde a posse em seu cargo.
Alega que houve um erro do Poder Executivo Municipal ao não dispor do pagamento retroativo na Lei 5.460/2013, apesar de haver previsão no Estatuto dos Servidores Públicos do Estado, em seu art. 93 e 100, podendo haver o pagamento retroativo com base no art. 12 do decreto municipal 11/2015, que prevê a revisão de pagamentos.
Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA pleiteando a manutenção da sentença de piso.
É o breve relatório. ADMITO o Recurso Inominado interposto eis que preenche seus requisitos de admissibilidade pertinentes. Considerando a declaração de hipossuficiência, bem como a inexistência de evidência capaz de elidir sua presunção de veracidade, concedo os benefícios da gratuidade de justiça ao Autor, na forma do art. 99, "caput", § 3º, do NCPC, isentando-o do recolhimento do preparo.
Quanto ao mérito, entendo que a pretensão recursal não merece prosperar.
De acordo com a nossa Carta Magna, em seu art. 37, a Administração Pública, seja ela direta ou indireta, deve se pautar nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dentre outros, como o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o da indisponibilidade o interesse público, sendo que a remuneração dos servidores públicos será estabelecida mediante lei específica, observada a iniciativa privativa de cada caso (inciso X).
Sendo assim, a Lei Municipal nº 5.140, de 15/07/2011, disciplinou a criação, organização e atribuições da guarda civil municipal do ente federativo respectivo, inclusive houve a alteração da nomenclatura do cargo do recorrente de agente de trânsito para guarda civil municipal – agente de trânsito, havendo ainda a previsão do adicional de risco de vida para sua categoria, como integrante de sua remuneração mensal, apesar de não elencar a porcentagem a ser auferida.
Cumpre citar os artigos 1º, § 3º c/c 13, "caput", e parágrafos da Lei 5.140/2011:
LEI Nº 5.140, DE 15 DE JULHO DE 2011
DISPÕE SOBRE A CRIAÇÃO, ORGANIZAÇÃO E ATRIBUIÇÕES DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE VILA VELHA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
O PREFEITO MUNICIPAL DE VILA VELHA, Estado do Espírito Santo: Faço saber que o povo, por intermédio de seus representantes, aprovou e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É criada a Guarda Civil Municipal de Vila Velha, órgão integrante da Administração Direta do Poder Executivo do Município de Vila Velha, corporação uniformizada, aparelhada e equipada, organizada com base na hierarquia e na disciplina, com a finalidade de disciplinar e ordenar o trânsito bem como de garantir a segurança aos munícipes, órgãos, entidades, agentes, usuários, serviços e ao patrimônio do Município de Vila Velha.
§ 1º A Guarda Civil Municipal de Vila Velha é composta pelo Grupamento Especial de Defesa Social e pelo Grupamento Especial de Trânsito, os quais estão subordinados às Secretarias Municipais de Defesa Social e de Transporte e Trânsito, respectivamente.
§ 2º Os atuais servidores ocupantes do cargo de Agente de Trânsito, lotados na Secretaria Municipal de Transporte e Trânsito, passam a integrar, respeitados os direitos adquiridos, a Guarda Civil Municipal de Vila Velha – Grupamento Especial de Trânsito, com os direitos e deveres a ela pertinentes, conforme dispuser a lei.
§ 3º A fim de atender o disposto no § 2º deste artigo, é alterada a nomenclatura do cargo "Agente de Trânsito" instituído pela Lei nº 3980, de 28 de agosto de 2002, para "Guarda Civil Municipal - Agente de Trânsito".
Art. 13 O Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos integrantes dos Grupamentos Especiais da Guarda Civil Municipal de Vila Velha será definido em Lei específica, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses.
§ 1º Os demais cargos efetivos são regidos pela Lei nº 3.980, de 28 de agosto de 2002 – Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos da Prefeitura Municipal de Vila Velha.
§ 2º O nível do cargo de Agente Municipal de Trânsito, incorporado na forma do art. 1º desta Lei, será equiparado ao nível do cargo Guarda Civil Municipal, mediante participação em curso intensivo de formação e capacitação física, a ser ministrado por instituição definida por ato do Poder Executivo.
§ 3º O servidor efetivo, integrante dos quadros de carreiras e vencimentos da Guarda Civil Municipal de Vila Velha, fará jus a adicional de risco de vida, a integrar sua remuneração mensal.
Parágrafo Promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha.
Ocorre que a legislação específica supramencionada contém um vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal), em virtude de tal dispositivo contido no § 3º do art. 13 ter sido emendado pelo Poder Legislativo, sendo prerrogativa privativa do chefe do Poder Executivo em se tratando de aumento de remuneração dos servidores públicos, conforme se depreende dos arts. 61, § 1º, II, a, da Constituição Federal de 1988, art. 63, parágrafo único, inciso I, da Constituição do Estado do Espirito Santo de 1989 e do art. 34, parágrafo único, I, da Lei Orgânica do Município de Vila Velha (nº 01/1990).
Art. 63. A iniciativa das leis cabe a qualquer membro ou comissão da Assembleia Legislativa, ao Governador do Estado, ao Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos estabelecidos nesta Constituição.
¿ Nova redação dada pela EC nº 101/2015.
Art. 34 A iniciativa de lei cabe a qualquer Vereador, às Comissões da Câmara, ao Prefeito e aos cidadãos, satisfeitos os requisitos legais.
Parágrafo Único. São de iniciativa privativa do Prefeito Municipal as leis que disponham sobre:
I - criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, indireta ou fundacional, bem como regime jurídico de seus servidores, aumento de sua remuneração, vantagens e aposentadoria;
Nessa senda, foi acertada a sentença do órgão a quo, que reconheceu a inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 13, § 3º da Lei Municipal nº 5.140/2011, posteriormente revogada pela Lei Municipal nº 5.460, de 30/10/2013, que previu o adicional de risco de vida aos guardas municipais no percentual de 30% (trinta por cento) sobre sua remuneração:
O adicional de periculosidade encontra previsão no art. 7º, em seu inciso XXIII da Constituição, que assim dispõe:
Em capítulo dedicado exclusivamente à administração pública, a Carta Magna, em seu art. 39, § 3ª, prescreve:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (Vide ADIN nº 2.135-4).
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Assim, do texto Constitucional supracitado, se destaca que o adicional de periculosidade não é autoaplicável aos servidores públicos, sendo necessário para o percebimento de tal verba, sua regulamentação pelo Poder Executivo. Logo, há exigência constitucional para que o sistema remuneratório dos servidores públicos seja regido por lei específica sobre o tema. No nosso ordenamento jurídico pátrio, existem princípios norteadores com regras e regimentos específicos para cada ente federado. Assim, cada ente possui suas leis específicas, sendo que estas não podem colidir com outros ordenamentos superiores. [...] Assim, leis que disponham sobre algumas especificidades ao servidor público são de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo. Neste sentido, temos o Princípio da Simetria Constitucional, previsto no art. 61 da CF, norma principiológica federativa da qual exige que haja uma relação simétrica entre as normas jurídicas da Constituição Federal e as regras estabelecidas nas Constituições Estaduais e Municipais. No sistema federativo, ainda que os Estados-Membros e os Municípios tenham capacidade de auto-organização, estão sujeitos aos limites estabelecidos pela própria Constituição Federal. Deve-se então, ser preservado a separação dos poderes, conforme determinações constitucionais, para garantir a harmonia e autonomia do pacto federativo. O autor pleiteia a retroatividade do adicional de insalubridade sob a ótica do § 3º do art. 13 da Lei Municipal nº 5.140/11, o qual assim dispõe:
§ 3ºº O servidor efetivo, integrante dos quadros de carreiras e vencimentos da guarda civil municipal de vila velha, fará jus a adicional de risco de vida, a integrar sua remuneração mensal. Parágrafo promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha.
Conforme de depreende do art. supracitado, o § 3º do art. 13 da Lei nº 5.140/11 é oriundo de emenda parlamentar, promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha, o que viola a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Digo isto pois, nos termos do inciso Ido parágrafo único do art. 34 da Lei Orgânica Municipal, são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo, as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta, indireta ou fundacional, bem como regime jurídico de seus servidores, aumento de sua remuneração, vantagens e aposentadoria. Logo, entendo haver vício de iniciativa no referido diploma legal que, inclusive, afronta nitidamente o Princípio da Simetria, sendo um dos deveres dos Juízes e Tribunais apreciar no caso concreto, sob sua jurisdição, o controle de constitucionalidade incidenter tantum. [...] A iniciativa privativa para a criação de leis, no caso em apreço, inerente ao Chefe do Poder Executivo, não significa a vedação de o Legislativo propor emendas, desde que não resulte em aumento de despesa, o que diverge do caso em comento, afrontando também o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, que veda ao administrador quaisquer atos que impliquem oneração à sociedade. Neste sentido, entendo também que está caracterizado abuso de direito ao ser promulgado pela Câmara Municipal de Vila Velha, o parágrafo 3º do art. 13 da Lei 5.140/11 e, pelas razões expostas, em controle de constitucionalidade incidenter tantum, declaro-o inconstitucional, por vício de iniciativa, sendo este nulo enquanto permaneceu no sistema jurídico. Em seguimento, com declaração de inconstitucionalidade do diploma legal acima, entendo que, antes da regulamentação que introduziu o adicional de periculosidade aos cargos da Guarda Municipal, a falta de normatividade estabelecendo sua percepção, em consonância ao Princípio da Legalidade, que rege a relação jurídica funciona...
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