MP 966: Como fica a responsabilidade dos agentes públicos? - parte 3
21 de maio de 2020, 11h54 Imprimir Enviar
Nas partes I e II deste artigo, publicadas nesta coluna de Direito Civil Atual, coordenada pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, tratamos do regime de responsabilidade do Estado e do agente público antes da Medida Provisória (MP) 966/2020. Nesta terceira e última parte, exporemos como fica o regime jurídico de responsabilidade após esse diploma urgente, além de tratar da constitucionalidade deste.
3.2. Situação posterior à MP 966/2020
3.2.1. Responsabilidade administrativa do agente público e o escopo da MP 966/2020
Com olhos no ambiente caótico de urgência causado pela pandemia da Covid-19, a MP nº 966/2020 estende o "regime especial de responsabilização" para todos os atos de agentes públicos relacionados direta ou indiretamente com a pandemia do novo coronavírus (Covid-19). O regime especial de responsabilização, como já realçado, é aquele que exige estes requisitos:
erro grosseiro ou dolo (art. 1º e 2º da MP nº 966/2020);
parâmetro da contextualização (art. 3º da MP nº 966/2020): o art. 3º da MP detalha o parâmetro da contextualização, complementando o art. 22 da LINDB e o art. 8º do Decreto nº 9.830/2019. Esses dispositivos devem ser lidos em conjunto.
ilicitude da conduta (está implícito no conceito de responsabilização).
Nessa hipótese, não importa se se trata de um ato administrativo de interpretação (que, conforme já exposto, já se sujeitava ao regime especial de responsabilização) ou de um ato administrativo de execução (que, em regra, se submetia ao regime comum de responsabilização). Se o ato administrativo foi praticado em atuações do Poder Público relacionadas com a pandemia, aplicar-se-á o regime especial de responsabilização.
Por atos relacionados direta ou indiretamente com a pandemia, entende-se qualquer um que se destine a:
enfrentar o estado de emergência pública ou a
combater os efeitos econômicos ou sociais.
Como se vê, o escopo da norma é bem amplo. Alcança, praticamente, todos os atos administrativos praticados durante o estado de emergência de saúde pública causado pela pandemia, pois, ainda que de forma indireta, o Poder Público tem se movido para vencer a "praga do século XXI". Vários exemplos podem ser arrolados, como os atos relativos a:
1) concessões de benefícios assistenciais (vulgo "coronavoucher");
2) a todos atendimentos médicos prestados nos hospitais públicos que recebem pacientes com Covid-19 durante o período da pandemia, pois, ainda que indiretamente, todos os serviços hospitalares estão sendo atingidos pela pandemia;
3) os atos praticados no curso dos processos licitatórios e de contratações relacionadas a produtos ou serviços relacionados com a pandemia, desde os atos mais simples (como o de pesquisa de preço) até os mais complexos;
4) os atos de apreensão de bens, de autuação ou de restrição de circulação de pessoas praticados por fiscais ou policiais no contexto da pandemia.
3.2.2. Responsabilidade administrativa baseada em opinião técnica (atuação per relationem) em tempos de pandemia
Com a MP nº 966/2020, nada mudou no tocante à responsabilidade administrativa do agente público que se escora em opinião técnica de outrem (atuação per relationem), mesmo em tempos de pandemia.
Afinal de contas, o art. 2º da MP nº 966/2020 apenas transcreve o art. 12, § 6º, do Decreto nº 9.830/2019.
Assim, se o agente público possui a mesma competência técnica do autor do ato relacionado, aplica-se o regime especial de responsabilização (art. 22 da LINDB e art. 1º da MP nº 966/2020).
Se, porém, ele não possui a mesma competência técnica, ele segue blindado, salvo erro grosseiro perceptível primo ictu oculi ou conluio (art. 2º da MP nº 966/2020 e art. 2º do Decreto nº 9.830/2019).
3.2.3. Responsabilidade civil do Estado e do agente público em razão da pandemia
Em nenhum momento, a MP nº 966/2020 afasta o direito de terceiros pleitearem indenização contra o Estado por danos causados por agentes públicos, ainda que esses danos tenham ocorrido no contexto da pandemia. O art. 37, § 6º, da CF não foi modificado. A responsabilidade do Estado é objetiva nessas hipóteses, vedado ao terceiro reivindicar indenização diretamente do agente público por força da teoria da dupla garantia.
Entretanto, o direito de regresso do Estado contra o agente público causador do dano foi afetado com a MP nº 966/2020. Conforme já expusemos, esse direito de regresso deve observar, no que couber, os requisitos para a responsabilização administrativa. Por isso, no caso de danos causados a terceiros por agentes públicos no contexto da pandemia, o direito de regresso do Estado contra estes só ocorrerá se estiverem presentes estes requisitos: (1) dolo ou erro grosseiro; (2) parâmetro da contextualização; e (3) ilicitude da conduta.
3.2.4. Constitucionalidade do mérito da MP
A MP nº 966/2020 estabelece o regime especial de responsabilização administrativa aos agentes públicos no ambiente da pandemia, conforme já explicitado no subcapítulo exterior.
Daí se indaga: a MP seria inconstitucional por violar princípios da Administração Pública, como o da legalidade, o da licitação e quejandos?
A MP nº 966/2020 não é um salvo-conduto para a prática de ilícitos aos agentes públicos, ao contrário do que uma análise açodada poderia insinuar.
A referida norma urgente é extremamente realista diante da inegável situação de "apagão das canetas" (ou de "Direito Administrativo do Medo") que emperra o funcionamento da máquina pública. É cediço que os agentes públicos, com receio de serem responsabilizados pessoalmente, costumam adotar interpretações e posturas burocratizantes para se protegerem de eventual responsabilização posterior.
Nesse momento absolutamente excepcional de pandemia, em que o Poder Público é intimado a, com urgência, praticar inúmeros atos administrativos destinados a combater os efeitos colaterais dessa pandemia, não há espaço para burocracias ou preciosismos. O "apagão das canetas" nesse meio pode ser altamente letal. É necessário que os agentes públicos tenham certa maleabilidade para atuar.
Isso, porém, não significa que a porta estaria aberta para corrupções, até porque o dolo continua sendo causa de repreensão administrativa, nem que o véu do descaso teria sido descortinado, porque o erro grosseiro segue censurável.
O que se pretende é apenas deixar retirar dos ombros dos agentes públicos o excesso de temor de ser responsabilizado e, assim, deixá-los mais livres para, dentro dos valores de probidade e de eficiência, exercerem suas funções.
Em tempos excepcionais de guerra ou de pandemia, há de tolerarem-se certas flexibilizações formais (e até mesmo certos erros próprios da natureza humana [1]) na Administração Pública, sob pena de esvaziar a utilidade dos serviços públicos. "Não dá para tocar flauta no meio da guerra".
Um médico, por exemplo, que esteja em um hospital público sem estrutura de pessoal e de material adequada para atender todos os inúmeros doentes, poderia, para "se blindar", recusar-se a prestar atendimento ao argumento de que não há condições suficientes. Afinal de contas, prestar atendimento sem a estrutura básica de pessoal ou de material poderá levar o médico a, por culpa, cometer erros, que poderiam custar o seu cargo público se fosse aplicado o regime comum de responsabilização.
Essa tendência de atenuação do formalismo se estende a todos os ramos do direito. No Direito Constitucional, por exemplo, os próprios Tribunais têm de mudar sua postura hermenêutica para atentar para o que é viável. O Ministro Gilmar Mendes, em sede de doutrinária, lembra os conceitos de "Jurisprudência de Crise", de "Pensamento do Possível" e de "Teoria Constitucional da Tolerância" como caminhos que precisam ser considerados na hermenêutica constitucional nesses tempos excepcionais de pandemia. Recomendamos a leitura das reflexões do genial constitucionalista [2].
Portanto, temos por absolutamente constitucional a MP nº 966/2020, pois ela flexibiliza o regime de responsabilização dos agentes públicos como forma de, na prática, tornar viável a execução de políticas públicas destinadas a enfrentar a pandemia, sem, porém, deixar de punir casos de fraudes ou de erros grosseiros.
A responsabilidade administrativa e civil dos agentes públicos ainda necessita de avanços, apesar de os arts. 20 a 30 da LINDB já representarem uma plausível reação legislativa à situação de "apagão das canetas".
A MP nº 966/2020, sensível ao ambiente caótico da pandemia da Covid-19, espraiou o regime especial de responsabilização dos agentes públicos, o que também merece elogios por ter enxergado que o cenário de "apagão das canetas" seria capaz de inviabilizar várias políticas públicas urgentes.
No futuro, após a pandemia, outras reflexões devem vir a ser suscitadas para que, de um lado, os agentes públicos não sejam compelidos a posturas burocratizantes por conta do "Direito Administrativo do Medo" e, de outro lado, não sejam induzidos a mergulhar no descaso com a res publica ou a afundarem na corrupção.
Pessoalmente, abalançamo-nos a entender que o regime especial de responsabilização administrativa deveria ser aplicado a todos os atos administrativos, com o detalhe de que, nos casos de atos de interpretação (como pareceres), deveria ser observado o regime de responsabilidade previsto no CPC para os operadores do Direito oficiantes em processos judiciais. Isso, porque entendemos que cometer erro por simples culpa é da natureza humana, de maneira que esse risco deveria ser absorvido pelo Estado e não deveria gerar punições administrativas ao agente público.
Enfim, o equilíbrio é fundamental em matéria de responsabilização administrativa e civil do agente público. Não se quer ramalhetes de flores, nem se deseja faca nos dentes.
Como ensina um velho provérbio oriental, para segurar um pássaro nas mãos, não se pode fazer muita pressão (senão o pássaro morre) nem se pode afrouxar demais (senão o pássaro escapa).
Virtus in medius est [3], dizia Aristóteles.
Resumo das 3 partes deste artigo
Normas aplicáveis à responsabilidade civil e administrativa do agente público
1. Para atos administrativos praticados fora do contexto da pandemia do novo coronavírus (Covid-19), os agentes públicos respondem civil e administrativamente nos termos do art. 37, § 6º, da CF, dos arts. 20 a 30 da LINDB, do Decreto nº 9.830/2019 e das normas específicas de servidor público (como a Lei nº 8.112/90 para servidores públicos federais) (capítulo 3).
2. Nos demais casos, a responsabilidade civil e administrativa do servidor público também será regida pela Medida Provisória nº 966/2020 (capítulo 4).
3. Por atos praticados fora do contexto da pandemia, entendem-se todos os que não tenham conexão direta ou indireta com a Covid-19, a exemplo dos atos praticados antes da pandemia ou dos que não tenham nenhuma relação com o enfrentamento aos transtornos econômicos, sociais e operacionais causados pela pandemia (capítulo 3.2.1.).
Responsabilidade civil do Estado perante terceiros e o direito de regresso contra o agente público causador do dano dentro ou fora da pandemia
4. Em qualquer caso (atos dentro ou fora do contexto da pandemia), a responsabilidade civil do Estado por danos causados a terceiros é objetiva, vedado ao terceiro reivindicar indenização diretamente contra o agente público em razão da teoria da dupla garantia (capítulos 3.1.4. e 3.2.3).
5. O direito de regresso do Estado contra o agente público deve observar, no que couber, os requisitos do regime de responsabilização administrativa aplicável a este, pois a ilicitude da conduta do servidor é um requisito implícito do direito de regresso (capítulos 3.1.4. e 3.2.3).
Responsabilidade administrativa do agente público fora do contexto da pandemia
6. No caso de prática de atos administrativos de interpretação (os que primordialmente envolvem interpretação da legislação ou "opinião" técnica de ciência não jurídica com certo grau de indeterminação), o agente público se sujeita ao "regime especial de responsabilização administrativa" (capítulos 3.1.1. e 3.1.3.).
6.1. O regime especial exige os seguintes pressupostos: a) dolo ou erro grosseiro (art. 22, LINDB); b) parâmetro da contextualização (art. 22, LINDB); c) ilicitude da conduta (implícito). Este último requisito pode ser excluído ou atenuado no caso de dúvida jurídica razoável (capítulo 3.1.1.).
6.2. Averbamos nossa ressalva pessoal, firmada no sentido de que o erro grosseiro não deveria ser pressuposto no "regime especial de responsabilização civil". Entendemos que o regime deveria ser igual ao vigente para os operadores do Direito em processo judicial nos termos do CPC: só dolo ou fraude autorizariam a responsabilização (capítulo 3.1.1.).
7. Na prática de atos administrativos de execução, o agente público se submete ao "regime comum de responsabilização administrativa", que estabelece os seguintes pressupostos: a) culpa, ainda que simples (arts. 186, 927 do CC e normas específicas do serviço público); b) parâmetro da contextualização (art. 22, LINDB); c) ilicitude da conduta (implícito). Este último requisito pode ser excluído ou atenuado no caso de dúvida jurídica razoável (capítulo 3.1.1.).
7.1. Se o ato administrativo de execução contiver uma parte que exige interpretação da legislação, para essa parte, deverá ser aplicado o regime especial de responsabilização administrativa (capítulo 3.1.1.).
Responsabilidade administrativa do agente público dentro do contexto da pandemia
8. Em qualquer caso, seja diante de atos administrativos de interpretação, seja perante atos administrativos de execução, aplica-se o "regime especial de responsabilização administrativa" para o agente público no contexto da pandemia (capítulo 3.2.1.).
Constitucionalidade do mérito da MP nº 966/2020
9. É plenamente constitucional o mérito da MP nº 966/2020 diante do contexto excepcional da pandemia (capítulo 3.2.4.).
9.1. Nesse momento absolutamente excepcional de pandemia, em que o Poder Público é intimado a, com urgência, praticar inúmeros atos administrativos destinados a combater os efeitos colaterais dessa pandemia, não há espaço para burocracias ou preciosismos. O "apagão das canetas" nesse meio pode ser altamente letal. É necessário que os agentes públicos tenham certa maleabilidade para atuar.
9.2. Os conceitos de "jurisprudência de crise", de "pensamento do possível" e de "teoria constitucional da tolerância" corroboram isso.
Responsabilidade administrativa do agente público no caso de atuação per relationem dentro ou fora do contexto da pandemia
8. No caso de atuação per relationem (agente público segue opinião técnica de outrem), há duas hipóteses, cujo regime jurídico é igual, independentemente de o ato ter sido praticado dentro ou fora do contexto da pandemia (capítulos 3.1.2. e 3.2.2.).
8.1. Se o agente público tem a mesma competência técnica do autor do "ato relacionado" (= o que serviu de fundamento), aplica-se o regime especial de responsabilização administrativa, com a seguinte particularidade: se o agente público estiver apenas aprovando o "ato relacionado", deve-se levar em conta se era ou não razoável que, no caso concreto, o agente público revisse, minuciosamente, todas as filigranas fáticas e jurídicas em que se amparou o autor do ato relacionado.
8.2. Se o agente público não tem a mesma competência técnica, o agente público está blindado, salvo erro grosseiro perceptível primo ictu oculi ou conluio (art. 12, § 6º, do Decreto nº 9.830/2019 e art. 2º da MP nº 966/2020).
Reflexões futuras após a pandemia
9. Após a pandemia, deve-se refletir sobre o regime jurídico de responsabilidade dos agentes públicos com vistas a acabar com a nociva e burocratizante situação de "apagão das canetas" (fruto do "Direito Administrativo do Medo"). Abalançamo-nos a entender que o regime especial de responsabilização administrativa deveria ser aplicado a todos os atos administrativos, com o detalhe de que, nos casos de atos de interpretação (como pareceres), deveria ser observado o regime de responsabilidade previsto no CPC para os operadores do Direito oficiantes em processos judiciais.
[1] Errar é humano, diz o ditado popular.
[2] MENDES, Gilmar. Jurisprudência de Crise e Pensamento do Possível: caminhos constitucionais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-11/observatorio-constitucional-jurisprudencia-crise-pensamento-possivel-caminhos-solucoes-constitucionais. Publicado e acesso em 11 de abril de 2020.