O crime de discriminação aos portadores de HIV e doentes de Aids e a lei 12.984/14 - Migalhas
No dia 2 de junho de 2014 entrou em vigor a lei 12.984/14 que tipifica a conduta de discriminar o portador do vírus HIV e o doente de aids em razão de sua condição de portador ou de doente, punindo tais práticas com a pena de reclusão de um a quatro anos e multa.
Pelo disposto do art. 1º da referida lei, as condutas criminalizadas são as constantes dos verbos dos incisos I a VI de: I - recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado; II - negar emprego ou trabalho; III - exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego; IV - segregar no ambiente de trabalho ou escolar; V - divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade; VI - recusar ou retardar atendimento de saúde.
A lei entra em vigor na data de sua publicação, ocorrida no dia 3 de junho de 2014.
No Brasil, desde 1996, há uma política pública de amparo, tratamento e auxílio aos portadores do vírus1.
O avanço legislativo é decorrente do princípio fundamental da república federativa do Brasil da dignidade da pessoa humana, pois viabiliza a igualdade substancial entre os cidadãos.
A Constituição Federal erigiu como pilar supremo de sua fundamentação, a dignidade da pessoa humana (artigo 1º III, CR).
Esse princípio, oriundo de uma norma hipotética fundamental, erradia mandamentos para a obrigatoriedade de que, em um Estado Democrático e Social de Direito, haja o devido respeito aos direitos e garantias fundamentais, conforme preconiza o artigo 5º da Carta Magna e os direitos sociais, conforme dispõe o artigo 6º da mencionada Constituição.Vejamos os ditames constitucionais, in verbis:
A Dignidade da Pessoa Humana insere-se dentro da categoria de direitos imanentes ao ser humano, ou seja, mereceriam tutela estatal independentemente de ser agasalhados pela ordem jurídica suprema porquanto revelam parcela indeclinável da natureza humana configurando aquilo que José Joaquim Gomes Canotilho definiu como direitos fundamentais pré-constitucionais ou naturais cuja exequibilidade independe de positivação.
Luís Roberto Barroso ensina:
Na esteira do Estado intervencionista, surgido do primeiro pós-guerra, incorporam-se à parte dogmática das Constituições modernas, ao lado dos direitos políticos e individuais, regras destinadas a conformar a ordem econômica e social a determinados postulados da justiça social e realização espiritual, levando em conta o indivíduo em sua dimensão comunitária, para protegê-lo das desigualdades econômicas e elevar-lhe as condições de vida em sentido mais amplo2.
Gustavo Tepedino leciona:
...a rigor, como o Estado Social de Direito, consagrado pela Constituição de 1988 - e levado a cabo na Itália, berço da referida doutrina, através da Carta de 1948 -, caracterizado pela intervenção do Estado nas relações privadas - propriedade, iniciativa econômica, empresa, relações de consumo, direitos da personalidade, responsabilidade civil, família etc. -, desloca-se a unidade sistemática do Código Civil para a Lei Maior, sem que contudo se possa conceber um sistema fragmentado3.
A dignidade da pessoa humana, com seus consectários lógicos, como o piso mínimo vital deve ser garantido a todos os seus indivíduos, o que abarca a proteção à liberdade, à cidadania, ao bem estar social, à saúde, à propriedade, à segurança, enfim, a uma pluralidade de interesses cuja garantia está atrelada a preservação da dignidade da pessoa humana.
A Dignidade da Pessoa Humana revela que o poder público tem uma obrigação natural positiva e negativa, ou seja, deve assegurar o piso mínimo vital a todos os cidadãos e conter práticas que possam afastá-lo da plenitude de acesso a ele ante a premência de sua estrutura para a vida em sociedade e para a preservação de todo o ordenamento jurídico e da força do direito como elemento de regramento ético-social comportamental.
Dessa forma, a proteção penal dada aos portadores do vírus HIV é consectária do princípio da dignidade da pessoa humana e igualdade substancial.
No que tange à análise do tipo penal constante do art. 1º da referida lei temos que a objetividade jurídica é a proteção contra discriminações aos portadores do vírus e doentes.
O núcleo do tipo penal é múltiplo uma vez que os seis incisos tipificam condutas específicas.
O inciso I trata da conduta de recusar, procrastinar, cancelar ou segregar a inscrição ou impedir que permaneça como aluno em creche ou estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado. Atentem-se para o especial fim de agir (dolo específico) consistente na inscrição como aluno em creche ou estabelecimento de ensino em qualquer curso ou grau público ou privado em razão de ser a vítima portadora do vírus ou doente de aids. Recusar é negar a inscrição. Procrastinar é criar embaraços para que haja a inscrição. Cancelar, como próprio do verbo, é desligar aluno já inscrito em razão de ser portador do HIV ou doente de aids. Segregar é distinguir com o propósito de separar ou isolar; evitar aproximação; desunir; colocar-se de lado; pôr-se à margem de; separar ou separar-se. No caso do inciso I, o verbo segregar está intimamente ligado à inscrição. Dessa forma, entendemos que segregar a inscrição tem o significado legal de separar a inscrição, deixando-a de lado.
O inciso II trata da proteção trabalhista pois que criminaliza quem nega emprego ou trabalho ao portador do vírus ou doente em razão de tais condições.
No inciso III temos a conduta de exonerar ou demitir de seu cargo ou emprego. Neste ponto temos a hipótese do indivíduo que já trabalho ou é servidor público e é exonerado ou demitido sob o fundamento de ser portador do vírus ou doente de aids.
No inciso IV, diferentemente no inciso I, temos a conduta de segregar no ambiente de trabalho ou escolar. Neste caso, a vítima já está trabalhando ou estudando e é separada, deixada de lado, à margem, em razão das condições de portadora do vírus ou doente de aids.
Quanto ao inciso V, a conduta pune quem divulgar a condição do portador do HIV ou de doente de aids, com intuito de ofender-lhe a dignidade. Neste ponto, temos os crimes de difamar o portador ou doente em razão de tais condições, ofendendo-lhe a honra objetiva ou injuriá-lo, ofendendo-lhe a honra subjetiva, na presença de terceira pessoa. Médicos, enfermeiras, funcionários de laboratórios, ou outras pessoas que trabalhem com exames laboratoriais, também cometem tais crimes se imbuídos com os especiais fins de agir constante do inciso V.
Por último, no inciso VI, temos a conduta de recusar ou retardar atendimento de saúde ao portador do vírus ou doente. Neste caso, o presente inciso dirige-se aos profissionais da saúde e auxiliares médicos e administrativos que, de alguma forma, recusam (negam) ou retardam (atrasam) o atendimento à vítima.
O sujeito ativo é comum, ou seja, qualquer pessoa pode cometer tal infração. O sujeito passivo, obviamente, é o portador do vírus HIV ou o doente de aids, consistindo sujeito passivo que especialmente detém tal condição. Temos que, nos incisos I, III e VI, há de ser sujeito ativo especial, vez que somente o funcionário da escola, diretor, coordenador do curso etc. que detenha poder para a negativa é quem pode ser autor, assim como o empregador ou superior hierárquico responsável pela demissão do empregado ou servidor e o médico ou profissional da saúde é quem praticam a conduta descrita em tais incisos. Cogita-se na hipótese de ser o indivíduo discriminado tal como preconiza a lei mas não ser efetivamente portador do vírus. Cogita-se: mesmo assim haverá crime de discriminação? Entendo que sim, pois que a forma discriminatória praticada foi imbuída pelo especial fim de agir exigido no dispositivo legal, estigmatizando a vítima.
O objeto jurídico, que é o bem ou o interesse protegido pela norma penal, usado para classificar os crimes, segundo nosso entendimento, é o direito ao tratamento igualitário e, indiretamente à honra.
O objeto material, ou seja, a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação criminosa, é o portador do vírus HIV ou o doente de aids.
Classificação do crime: o crime é comum em regra, mas pode ser próprio em alguns dos incisos (I, III e VI); de mera conduta; comissivo como regra (por ação) e excepcionalmente comissivo por omissão (art. 13, §2º, CP) exceto nas hipóteses dos incisos I e VI cujos verbos são omissivos, denotando uma conduta omissiva; instantâneo; unisubjetivo (um só agente pode praticá-lo) e, como regra, unisubsistente (uma só conduta pode causar o resultado almejado pelo agente).
Admite-se tentativa, vez que há a possibilidade de fracionamento do iter criminis, sendo possível imaginar as fases de cogitação, seleção dos meios necessários, atos preparatórios, início dos atos de execução, consumação e exaurimento.
A ação penal será pública incondicionada, sendo o titular o Ministério Público.
Admite-se a suspensão condicional do processo nos termos do disposto do art. 89 da lei 9.099/95 dado que a pena mínima cominada não é superior a um ano.
Estes são os principais pontos a serem analisados na neófita lei.
1 Lei 9.313, de 13 de novembro de 1996.
2 BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 1996. p.114.
3 TEPEDINO, Gustavo. A caminho de um direito civil constitucional. In Revista de Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, nº 65, jul./set./93, p. 25. 26 Ibid., p. 28.
* Rodrigo Murad do Prado é Defensor Público do Estado de MG, mestre em Direito Processual e professor universitário.