LTDA ME, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua Dr189, Loja, 111, Centro –, por sua advogada, infra assinado, com endereço profissional, vem perante esse Juízo apresentar sua
pelos fatos e fundamentos contidos na ação que lhe move ,na forma que passa a aduzir:
È previsto no art. 13 do CDC, que a responsabilidade do comerciante é subsidiária, nos casos de fato do produto ou do serviço.
Subsidiariedade implica em um responsável principal pelo suposto evento danoso, em tese não se pode aplicar o instituto do litisconsórcio necessário, por ausência de previsão legal ou acordo entre as partes, entretanto, torna-se inadmissível processualmente a condenação subsidiária quando a lei assim o determina expressamente, quando ausente o responsável principal, por este motivo, defende-se o entendimento da necessidade de compor o pólo passivo da demanda o fabricante do produto, nos casos em que a pretensão encontre amparo legal no fato do produto ou do serviço, sob pena de nulidade a sentença proferida sem atentar as peculiaridades legais levadas ao caso em concreto.
"Acima dissemos que o comerciante, pelos acidentes de consumo, teve sua responsabilidade excluída em via principal. O Código, em seu art. 13 atribui-lhe apenas uma responsabilidade subsidiária. Pode ser responsabilizado via secundária quando o fabricante, o construtor, o produtor ou importador não puderem ser identificados; o produto for fornecido sem identificação clara de seu fabricante, produtor,construtor ou importador ou – hipótese mais comum – quando o não conservar adequadamente os produtos perecíveis. São casos, como se vê, em que a conduta do comerciante concorre para o acidente de consumo…. Convém ressaltar que a inclusão do comerciante como responsável subsidiário foi para favorecer e reforçar a posição do consumidor, não para enfraquecê-lo. Importa dizer que a inclusão do comerciante não exclui o fornecedor; aumenta a cadeia de coobrigados, não a diminui.Mesmo no caso de produto impróprio, por sua má conservação, entendemos com a vênia aos respeitáveis entendimentos em contrário, que o fabricante ou produtor não fica excluído do dever de indenizar.(grifo nosso)
Se o ilustre professor defende a tese que mesmo nos casos em que o comerciante der causa direta ao evento danoso, o fabricante deve compor a lide e não fica isento de sua responsabilidade.
A contrário sensu, de toda sorte, interpreta-se que sempre que o fabricante, produtor, construtor ou importador for devidamente identificado devem compor de forma litisconsorcial a lide, sob pena, de nulidade processual, em razão da inexistência de responsabilização subsidiária, quando inexiste a principal.
O autor utilizou como fundamento jurídico do pedido o art. 18 do CDC e elenca no item III dos seus pedidos a condenação solidária das rés (comerciante X operadora de telefonia celular), esquecendo-se de incluir o fabricante.
Entendendo que a responsabilidade do comerciante no caso em concreto é subsidiária, por expressa determinação legal nos casos de fato do produto ou serviço (art.12/13/18) do CDC, requer seja julgado extinto sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267 VI do CPC em razão da divergência legal entre a causa de pedir (art.18 do CDC) e os respectivos pedidos elencados na peça exordial.
1 – NO MÉRITO
São duas as situações fáticas narradas pela autora, a primeira de um defeito no aparelho o qual foi devidamente consertado, conforme seu relato, para em seguida apresentar o que pensava tratar-se do mesmo defeito, sendo que lhe foi informado pela 2ª Ré que na verdade seu aparelho encontra-se bloqueado.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DEMANDA DO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO
Trata-se de típica relação de consumo, entretanto, para perfeita e correta identificação do fato em concreto é imperioso inicialmente indagar se trata de vício do produto ou fato do produto, a fim de apurar-se com clareza os prazos se prescricionais ou decadenciais e conseqüente responsabilidade civil cabível aos partícipes desta relação, ou seja, fabricante, operadora e comerciante.
"Tem-se dito que o Código criou três modalidades de responsáveis: o real (fabricante, construtor, produtor); o presumido (importador); o aparente (comerciante). Tratando-se de responsabilidade pelo fato do produto, todavia o art. 12 do Código responsabiliza somente o fabricante, o produtor, o construtor e o importador. O comerciante foi excluído em via principal porque ele, como já destacado, nas relações de consumo em massa, não tem nenhum controle sobre a segurança e qualidade das mercadorias. Recebe os produtos fechados, embalados, enlatados, como ocorre, por exemplo, nos super e hiper mercados, nas grandes lojas de departamentos e drogarias, e assim os transfere aos consumidores. Em suma o comerciante não tem o poder de alterar nem controlar técnicas de fabricação e produção.(grifos nossos)
Atente-se, portanto, para a advertência do douto Zelmo Denari:
"ainda que o consumidor tenha adquirido o automóvel da concessionária; o eletrodoméstico da loja de departamento; o medicamento da drogaria; a vacina ou agrotóxico do comerciante, deverá postular seus direitos contra o fabricante do produto, operador econômico que, em via principal, é o responsável pela reparação dos danos causados aos consumidores" (Código de Defesa do Consumidor comentado, 3ª ed.,Forense Universitária, p.88) grifos nossos) E assim é, repita-se, porque o fabricante ou produtor é o sujeito mais importante das relações de consumo. È ele que domina o processo de produção e introduz a coisa perigosa no mercado. Através dele os produtos chegam às mãos dos distribuidores já preparados,embalados, etc. para consumo. Cabe-lhe, portanto, assumir os riscos de todo o processo de produção e ciclo do consumo."
O autor fundamenta juridicamente seu pedido no art. 18 do CDC como fato do serviço, portanto não o enquadrando em vício do produto ou do serviço.
Com efeito, convém dizer que nem todo mal-estar configura dano moral, no sentido de que "seria reduzir o dano moral a mera sugestibilidade, ou proteger alguém que não suporta nenhum aborrecimento trivial, o entendimento que o dano moral atinge qualquer gesto que causa mal-estar".
Seja julgada IMPROCEDENTE sem julgamento mérito com fulcro no art. 267 VI do CPC ou se assim não entender V. Exª. que seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelas razões de mérito expostas e por ser medida da límpida JUSTIÇA. .