A (in)compatibilidade na ofensa ao princípio da reserva legal, prevista no Tratado de Roma do TPI, diante da Constituição da República Federativa do Brasil - Jus.com.br | Jus Navigandi
O presente artigo objetiva promover um enfoque do Estatuto de Roma, que instituiu o TPI, de modo a destacar o eventual conflito (antinomia) apontado pela doutrina do dispositivo desse Estatuto que prevê eventual ofensa ao princípio da Reserva Legal pelo aludido diploma normativo. Para a plena compreensão da gênese e princípios do TPI imperioso se faz um retorno aos seus precedentes jurídicos, através do estudo da evolução dos Tribunais Penais Internacionais até a instituição e funcionamento efetivo da Corte Penal Internacional (CPI) – International Criminal Court (ICC). Segue-se uma análise de suas principais características, competência e crimes tipificados pelo Estatuto (genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agressão). Ato contínuo, será apresentada a já mencionada incompatibilidade em relação ao texto do Estatuto e a Lei Maior. Serão elas: reais ou aparentes? Por fim, conclui-se que a inconstitucionalidade intrínseca advinda da incorporação do Tratado de Roma ao ordenamento jurídico brasileiro, no tocante à ofensa ao princípio da Reserva Legal, é apenas aparente. Até porque os arts. 22, §1º e 23 do Estatuto de Roma, prevêem expressamente o mencionado princípio. Logo, pretende-se demonstrar que a alegada incompatibilidade, mesmo naqueles aspectos que versem sobre cláusulas pétreas, inexiste, porquanto o texto expresso no Estatuto de Roma do TPI é complementar e se coaduna com o ordenamento constitucional brasileiro.
Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional. Estatuto de Roma. Direito Penal Internacional. Reserva Legal. Constituição Federal.
Sendo o cerne do tema que se propõe a ser tratado o liame estabelecido entre o Estatuto de Roma do TPI e a Constituição Federal brasileira de 1988, especialmente a eventual ofensa ao princípio da Reserva Legal ante a sua previsão expressa no texto constitucional brasileiro. E sobre essa problemática que se debruçará o estudo a ser desenvolvido no presente artigo científico.
Contrariamente à Corte Internacional de Justiça (órgão judicial da ONU), cuja competência se destina ao julgamento dos Estados, o TPI ou CPI é competente para o objetivo precípuo de julgar pessoas naturais (art. 25, § 1º) – e não jurídicas –, responsabilizando-as individualmente por seus atos. Eis o traço distintivo entre ambas as Cortes que, sem embargo de que possam possuir semelhança nos nomes (é de fundamental importância não confundir TPI ou Corte Penal Internacional com Corte Internacional de Justiça), bem como ambas sejam sediadas em Haia, na Holanda[9], diferenciam-se na essência por sua finalidade.
Igualmente, não há previsão explícita de punibilidade da tentativa, em nenhum dos crimes definidos no Estatuto. Mas ela pode decorrer dos princípios gerais de direito invocados no art. 21, § 1, c.[10]
Expresso no preâmbulo, no art. 1º e mais especificamente no art. 17 do Estatuto, prescreve que a jurisdição do TPI, contrariamente a dos tribunais ad hoc que são concorrentes e têm primazia sobre as Cortes nacionais[11], deve ser complementar (não antecedendo nem se sobrepondo à jurisdição nacional) à jurisdição penal dos Estados.
Essa denúncia, que deve ser acompanhada de elementos factuais que a substanciem, dá início a investigações, conforme o procedimento adotado pelo Tribunal;[12]
Por iniciativa autônoma do promotor se subordina ao "exame da Câmara de Questões Preliminares, que deve confirmar a existência de base adequada para dar prosseguimento às investigações".[13]
O Estatuto de Roma que cria o Tribunal Penal Internacional foi aprovado em 17.07.1998. O Brasil assinou o aludido estatuto em 07.02.2000 e o Congresso Nacional o aprovou, por meio do Decreto Legislativo n. 112, em 06.06.2002, tendo sido promulgado em 26.09.2002, pelo Decreto presidencial n. 4.388. A carta de ratificação fora depositada em 20.06.2002, entrando em vigor em 1º.07.2002. Para o Brasil, internacionalmente, nos termos de seu art. 126, passou a vigorar em 1º de setembro de 2002. [14]
Em um ato típico de soberania o Brasil ratificou ao Estatuto de Roma, responsável por instituir o TPI. A partir da assinatura do instrumento de ratificação, o Estado brasileiro tornou-se signatário do Estatuto, obrigando-se a "cooperar plenamente com o Tribunal no inquérito e no procedimento contra crimes de competência deste"[15], em respeito ao princípio da Cooperação.
Essa situação é denominada no direito dos tratados de inconstitucionalidade intrínseca dos tratados internacionais. Esta tem lugar quando o tratado, apesar de formalmente ter respeitado todo o procedimento constitucional de conclusão estabelecido pelo direito interno, contém normas violadoras de dispositivos constitucionais.[16]
A qual não pode ser confundida "com a inconstitucionalidade chamada extrínseca (ou formal), também conhecida por ratificação imperfeita, que ocorre quando o Presidente da República violando norma constitucional de fundamental importância para celebrar tratados, ratifica o acordo sem assentimento prévio do Congresso Nacional"[17]. O que não foi o caso do TPI, cuja ratificação ocorreu em consonância com o procedimento constitucionalmente previsto para a celebração de tratados (arts. 49, inciso I e 84, inciso VIII, ambos da CF/88).
A existência de uma inconstitucionalidade intrínseca (normas incompatíveis com a Lei Maior) é tendente a ensejar eventuais antinomias[18]. Isto posto, muito se discute acerca de eventuais incompatibilidades entre o referido Estatuto e a Constituição Federal brasileira, vez que em muitos pontos aquele parece colidir com determinados preceitos constitucionais. Desta feita, seria o caso de inconstitucionalidade intrínseca do Estatuto de Roma em relação ao ordenamento constitucional brasileiro?
Considerando-se que a República Federativa do Brasil tem como um de seus fundamentos a soberania (art. 1º, inciso I da CF/88), argumenta-se assim a pretensa antinomia (diga-se: aparente)[19] de alguns dispositivos do Estatuto de Roma em relação a valores constitucionalmente consagrados. Para efeitos da presente abordagem: a ofensa ao princípio da Reserva Legal.
4.1Ofensa à Reserva Legal
Uma antinomia exarada entre a Constituição Federal em relação ao Estatuto de Roma diz respeito à reserva legal.
Sob a alegação de que em Direito Penal deve-se obediência ao princípio da reserva legal, ou seja, somente lei (em sentido estrito) pode prever crimes e cominar penas, há quem aponte incompatibilidade do Estatuto de Roma com a Constituição brasileira.[20]
Para Greco (2011, p. 94):
É o princípio da Legalidade, sem dúvida alguma, o mais importante do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1º da CF, bem como do inciso XXXIX, do art. 5º da CF não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do Direito Penal quando quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal.
Na concepção de Nucci (2011, p.100), legalidade:
Quanto ao sentido estrito (ou penal), quer dizer que não há crime sem lei que o defina, nem tampouco pena sem lei que a comine. Neste último enfoque é também conhecido como reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal.
Já do ponto de vista do doutrinador Bitencourt (2008, p. 11):
O princípio da legalidade ou da reserva legal constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. [...] Em termos bem esquemáticos, pode-se dizer que, pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.
Nesta esteira, o princípio da Reserva Legal traz em seu bojo o respeito a dois outros princípios, senão vejamos: nullum crimen sine lege e nulla poena sine previa lege (o que quer significar: Não há crime sem lei anterior que o defina nem existe pena sem lei que previamente a comine, respectivamente).
De modo a dissipar quaisquer entendimentos que vislumbrem conflitos entre o Estatuto de Roma e a Constituição brasileira, os arts. 22, §1º[21] e 23[22] do Estatuto de Roma prevêem expressamente esses princípios.
Ademais, a fim de dirimir outra crítica ferrenha que sobre ele recaía, em meados de 2010 foi finalmente definido o crime de Agressão, tornando ainda mais latente a observância do primado da lei pelo Estatuto de Roma.[23]
Destarte, não há que se falar em incompatibilidades entre o estatuto de Roma do TPI e a Constituição Federal, dada a observância rigorosa insculpida no bojo daquele, acatando, assim, ao preceito constitucionalmente resguardado da reserva legal.
No caso do Brasil, embora seja signatário do Tratado de Roma, muitos pontuam que a ratificação do referido Estatuto estaria a desrespeitar um dos fundamentos que alicerçam a Constituição Federal Brasileira, qual seja, a soberania nacional (art. 1º, inciso I, da CF/88[24]) quando, por exemplo, prevê eventual ofensa ao princípio da Reserva Legal, preceito esse resguardado pelo texto constitucional brasileiro (art. 5º, XXXIX, da CF/88).
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 13.ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial. 7.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
[7] MAZZUOLI, 2005, p. 54.
[8] Amplamente consagrado como princípio da Reserva Legal (ou, simplesmente, princípio da Legalidade), determina que não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.
[9] Nos termos do art. 3º, § 1º do Estatuto, o Tribunal tem sede em Haia, Países Baixos ("o Estado anfitrião''), podendo funcionar em outro local sempre que se entender conveniente. (LENZA, 2008, p.704).
[10] COMPARATO, 2010, p. 467.
[12] SABÓIA, 2000.
[13] SABÓIA, 2000.
[14] LENZA, 2008, p. 704.
[15] LENZA, 2008, p. 705.
[16] MAZZUOLI, 2011, p. 964.
[17] MAZZUOLI, loc. cit.
[18] Antinomia jurídica é definida como "a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um ordenamento dado." (FERRAZ JÚNIOR, 2008, p. 179).
[19] "As antinomias podem ser classificadas em reis ou aparentes. "A antinomia real é definida como aquela em que [...] a posição do sujeito é insustentável porque não há critérios para a sua solução, ou porque entre os critérios existentes há conflito, e é aparente em caso contrário". (FERRAZ JÚNIOR, 2008, p. 180). Sendo assim, as antinomias reais são aquelas insolúveis, enquanto as aparentes são solúveis, para as quais os critérios para solução estão no próprio ordenamento.
[20] GOMES, Luiz Flávio, op. cit.
[21] Artigo 22
[22] Artigo 23
[23] Expresso no art. 5º do Estatuto do TPI, após despertar inúmeras divergências no cenário jurídico internacional, em razão da pendência de definição do delito, o que, com fulcro no princípio da taxatividade das normas penais, segundo a doutrina, retirava-lhe a aplicabilidade (tendo sido ele previsto originariamente de direito, mas não de fato), o crime de agressão foi finalmente definido na Conferência de revisão do tratado, realizada em Kampala, Uganda, entre 31 de maio e 11 de junho de 2010.
[24] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: