Pasta do Professor — Direito processual penal esquematizado
REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios
Autor(es): REIS, Alexandre Cebrian Araújo; GONÇALVES, Victor Eduardo Rios
JJ esquematizado®: a parte teórica é apresentada de forma objetiva, dividida em vários itens e subitens e em parágrafos curtos. Essa estrutura revolucionária ra‑ pidamente ganhou a preferência dos concurseiros;
nota dos autores À 6ª EDIÇÃO
Ao aceitarmos o honroso convite que nos foi dirigido pelo Professor Pedro Lenza, para que aplicássemos ao estudo do Direito Processual Penal o consagrado método concebido pelo citado mestre, descortinou­‑se a possibilidade de oferecermos aos es‑ tudantes e operadores do direito uma diferenciada fonte de estudo e de consulta, que primasse pela abrangência do conteúdo e pela clareza na forma de sua exposição.
O desafio, todavia, não era pequeno. Para que essa meta fosse alcançada, a obra teria de contemplar o extenso programa que usualmente é exigido nos concursos públicos de ingresso nas carreiras jurídicas, sem que, no entanto, se deslustrasse com divagações ou com repetições desnecessárias. Além disso, deveria servir de reposi‑ tório de informações atualizadas também a profissionais já experientes, que buscam, por exigência das atividades diárias, manancial dessa natureza.
Convictos da eficácia didática do método "Esquematizado®" e contando com as valorosas sugestões de seu idealizador, entregamo­‑nos ao estimulante trabalho de ofe‑ recer, em uma obra, análise pormenorizada dos princípios e das normas que regem a atividade processual, bem como o exame das variantes doutrinárias sobre cada um dos temas e, ainda, informação sobre o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores.
1 - INTRODUÇÃO E ALCANCE DAS NORMAS PROCESSUAIS PENAIS
4 - AÇÃO CIVIL EX DELICTO
Em título denominado "Da ação civil"1, o Código estabelece normas para regu‑ lamentar a responsabilidade civil conexa com a criminal, já que, muitas vezes, os fatos que constituem objeto do processo penal podem embasar pretensão reparatória do lesado.
É sabido que o ilícito penal não difere, em essência, do ilícito civil, na medida em que, em qualquer caso, tratar­‑se­‑á de comportamento contrário ao direito, que, todavia, será classificado, de acordo com a gravidade da conduta e com os reflexos para os interesses alheios, como infração penal, como ilícito civil ou como ambos.
Assim, o legislador classifica certos atos contrários à ordem jurídica somente como ilícitos civis, cominando sanções como indenização, execução forçada, anulação do ato etc. Outros atos, apesar de atingirem os valores fundamentais da sociedade, não causam dano mensurável a indivíduos determinados, razão pela qual são classificados apenas como ilícito penal (as infrações de perigo em geral, como, por exemplo, o porte não autorizado de arma). Para aqueles casos em que, além de violar gravemente a or‑ dem jurídica, a conduta também acarreta prejuízo a alguém, a lei geralmente prevê, ao lado da sanção penal, uma consequência jurídica de natureza civil.
Jurisdição é o poder de julgar (que é inerente a todos os juízes). É a possibilida‑ de de aplicar a lei abstrata aos casos concretos que lhe forem apresentados, o poder de solucionar lides. Todos os membros do Poder Judiciário têm jurisdição.
São os seguintes os princípios que regem a jurisdição:
Significa que ninguém pode ser processado ou julgado senão pelo juiz compe‑ tente, de acordo com normas preestabelecidas (art. 5º, LIII, da CF). São vedados, da mesma forma, juízos e tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, da CF).
A jurisdição só pode ser exercida por quem foi aprovado em concurso público da magistratura, nomeado, empossado e que está no exercício de suas atividades.
No caso do Quinto Constitucional, em que integrantes do Ministério Público e da
Advocacia são nomeados pelo Chefe do Executivo para integrar um quinto das cadeiras dos Tribunais, após formação de lista tríplice pela própria Corte, há exce‑
6 - COMPETÊNCIA
CONCEITO DE COMPETÊNCIA E CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO
Um juiz não pode julgar todos os casos, de todas as espécies, sendo necessária uma delimitação de sua jurisdição. Essa delimitação do poder jurisdicional dos juí‑ zes e dos tribunais denomina­‑se "competência".
O art. 69 do Código de Processo Penal estabelece sete critérios para a fixação da competência:
I. lugar da infração;
II. domicílio ou residência do réu;
IV. distribuição;
V. conexão ou continência;
VI. prevenção;
VII. prerrogativa de função.
Finalidade de cada um desses critérios
Cada um dos critérios previstos no Código tem finalidade e utilidade diversas.
As competências pelo lugar da infração e pelo domicílio (ou residência) do acusado têm a finalidade de estabelecer o foro (a comarca) onde se dará o julgamento. Uma vez fixada a comarca, é o critério da natureza da infração que apontará a Justiça competente (Eleitoral, Militar ou Comum). Dentro da mesma Justiça, a natureza da infração pode ainda levar o julgamento a varas especializadas, como, por exemplo, ao Júri, ao Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofen‑ sivo, ou ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Por fim, fixados o foro e a Justiça, será possível que coexistam vários juízes igualmente competentes. Assim, caso algum deles tenha se adiantado aos demais na prática de algum ato relevante, ainda que antes do início da ação, estará ele prevento e será o competente. Se, entretanto, não houver nenhum juiz prevento, deverá ser feita a dis‑ tribuição, uma espécie de sorteio, para que os autos sejam direcionados a um juiz determinado (aquele a quem foi feita a distribuição).
7 - QUESTÕES E PROCESSOS INCIDENTES
JJ 7.1. Conceito
O vocábulo "incidente" é empregado, em sentido vulgar, para designar um fato secundário que ocorre durante o desenvolvimento de um fato principal.
Na concepção jurídico­‑processual, questão incidente é a questão acessória re‑ levante que ocorre no desenvolvimento do processo e que reclama apreciação an‑ tes do julgamento da lide. Quando, por razões práticas, a lei determina que a questão incidente seja solucionada no seio de um procedimento autônomo, fala­‑se em pro‑ cesso incidente.
Duas são as espécies de controvérsias que podem causar alteração relevante no julgamento da pretensão punitiva e que, por isso, devem ser decididas previamente pelo juiz:
Questões prejudiciais (arts. 92 a 94 do CPP) — assim se denominam as ques‑ tões jurídicas que, embora autônomas em relação ao seu objeto e, por isso, passíveis de constituírem objeto de outro processo, revelam­‑se como antecedentes lógicos da resolução do mérito (questão prejudicada);
A dedução em juízo da pretensão punitiva pressupõe que o autor atribua ao réu a prática de determinada conduta típica, daí por que é correto dizer que a acusação sempre estará fundada em um ou mais fatos. A conclusão, pelo juiz, acerca da vera‑ cidade da acusação, portanto, subordina­‑se à constatação da existência de fatos pre‑ téritos, sobre cuja ocorrência não há, em princípio, certeza.
A convicção do julgador, contudo, não pode repousar em critérios arbitrários, devendo advir, necessariamente, de construção lógica, o que reclama a análise de elementos aptos a transmitir informação relativa a um fato.
É a esses elementos que se dá a denominação de prova. Sob essa ótica objetiva, pois, prova é o elemento que autoriza a conclusão acerca da veracidade de um fato ou circunstância.
O termo prova também é empregado, sob aspecto subjetivo, para definir o re‑ sultado desse esforço probatório no espírito do juiz.
9 - SUJEITOS PROCESSUAIS
Para o desenvolvimento da ação condenatória haverá, necessariamente, a parti‑ cipação de três sujeitos: o autor e o réu, que defendem interesses antagônicos na relação processual, e o juiz, órgão estatal imparcial a quem se entrega a resolução da lide. Dessa matriz essencial é que decorre a clássica definição do processo como actus trium personarum: judicis, actoris et rei1.
Dentre esses sujeitos essenciais ou principais do processo, pode­‑se fazer a se‑ guinte distinção doutrinária: a) sujeitos parciais: o autor (Ministério Público ou querelante) e o réu; b) sujeito imparcial: o juiz ou, com maior rigor técnico, o Estado­‑juiz2.
Há, ainda, os sujeitos acessórios ou secundários, ou seja, aqueles cuja partici‑ pação não é imprescindível para a existência do processo, mas que nele podem, aci‑ dentalmente, intervir: o assistente de acusação, os auxiliares da justiça, terceiros intervenientes etc.
JJ 9.2. JUIZ
10 - PRISÃO PROVISÓRIA
Em matéria criminal existem duas modalidades de prisão.
A primeira refere­‑se ao cumprimento de pena por parte de pessoa definitiva‑ mente condenada a quem foi imposta pena privativa de liberdade na sentença. Essa forma de prisão, denominada prisão pena, é regulamentada na Parte Geral do Códi‑ go Penal (arts. 32 a 42) e também pela Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/84). Seu cumprimento se dá em regime fechado, semiaberto ou aberto, podendo o réu pro‑ gredir de regime mais severo para os mais brandos após o cumprimento de parte da pena e desde que tenha demonstrado méritos para a progressão.
Em segundo lugar existe a prisão processual, decretada quando existe a neces‑ sidade de segregação cautelar do autor do delito durante as investigações ou o tra‑ mitar da ação penal por razões que a própria legislação processual elenca. Esta modalidade de prisão, também chamada de provisória ou cautelar, é regulamentada pelos arts. 282 a 318 do Código de Processo Penal, bem como pela Lei n. 7.960/89.
11 - LIBERDADE PROVISÓRIA
JJ 11.1. INTRODUÇÃO
Nos termos do art. 5º, LXVI, da Constituição, ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Após o advento da Lei n. 12.403/2011, que deu novos contornos ao instituto da liberdade provisória, alterando inúmeros artigos do Código de Processo Penal, é necessário, para fins didáticos, distinguir três categorias de delitos: infrações de me‑ nor potencial ofensivo; crimes definidos em lei como inafiançáveis; e crimes consi‑ derados afiançáveis.
JJ 11.1.1.
Nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/99, são todos os crimes com pena máxima não superior a 2 anos e todas as contravenções penais. Nesta modalidade de infra‑
ção penal, o ato da prisão em flagrante é possível; porém, de acordo com o art. 69, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, quando o preso for apresentado à autoridade policial, esta não lavrará o auto de prisão nem exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compro‑ misso de lá comparecer quando intimado para tanto (na última hipótese deverá as‑ sinar termo de compromisso). Nestes casos, a autoridade policial se limita a lavrar termo circunstanciado do qual deve constar um resumo das circunstâncias do fato criminoso e, em seguida, deve libertar o autor da infração — sem lhe exigir fiança.
JJ 12.1. INTRODUÇÃO
À sequência de atos que devem ser praticados em juízo durante o tramitar da ação dá­‑se o nome de procedimento. Em face do princípio constitucional do devido processo legal, esses ritos processuais devem ser previstos em lei, de modo que as partes, previamente, saibam a forma como os atos se sucederão, sem que sejam sur‑ preendidas. Considerando, outrossim, que se trata de matéria de ordem pública, as partes não podem se compor e, de comum acordo, adotar procedimento que enten‑ dam mais eficiente ou célere, sob pena de nulidade da ação penal. Tampouco o juiz pode abreviar o procedimento ou alterá­‑lo, pois estará trazendo vício à ação penal.
JJ 12.1.1.
Procedimentos comuns e especiais
13 - PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
No Código de Processo Penal estão previstos quatro ritos especiais: para apura‑
ção dos crimes dolosos contra a vida (arts. 406 a 497), dos crimes funcionais (arts.
513 a 518), dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523) e dos crimes contra a proprie‑ dade imaterial (arts. 524 a 530). Além destes, existem inúmeros outros ritos diferen‑ ciados em leis especiais dos quais analisaremos os mais relevantes: para apuração dos crimes de tráfico de drogas (Lei n. 11.343/2006), dos crimes contra pessoa idosa (Lei n. 10.741/2003) e dos crimes que envolvam violência doméstica ou fami‑ liar contra a mulher (Lei n. 11.340/2006).
PROCEDIMENTO NOS CRIMES DE COMPETÊNCIA DO JÚRI
Fiel à tradição do direito brasileiro1, a Constituição Federal reconheceu a insti‑ tuição do júri como garantia individual (art. 5º, XXXVIII, da CF), atribuindo­‑lhe a competência mínima para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
14 - PROCEDIMENTOS PREVISTOSEM LEIS ESPECIAIS
EM LEIS ESPECIAIS
São muitos os procedimentos previstos em leis especiais. Na presente obra estu‑ daremos os que se referem aos crimes com maior incidência prática que são os que envolvem substâncias entorpecentes, os que dizem respeito à violência doméstica ou familiar contra a mulher e os crimes contra pessoas idosas.
PROCEDIMENTO NOS CRIMES DA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006)
Nos arts. 54 a 58 da Lei n. 11.343/2006 está previsto rito especial para apurar os delitos nela descritos, que são aqueles relacionados a substâncias entorpecentes. De ver­‑se, entretanto, que referido procedimento especial não tem incidência quando se tratar de crime de porte para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), que, de acordo com o art. 48, § 1º, da própria lei, deve ser apurado de acordo com o rito da Lei n. 9.099/95, inclusive no que diz respeito às suas normas despenalizadoras.
Por sua vez, apesar de não haver menção expressa, os crimes de oferta de droga para pessoa de seu relacionamento para consumo conjunto (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006) e de prescrição ou ministração culposa de droga (art. 38 da Lei n.
16 - DAS NULIDADES
O processo, que é instrumento de aplicação da lei penal aos casos concretos, tem vocação bem definida: evitar que o responsável fique sem punição (impunitum non relinqui facinus) e que o inocente seja condenado (innocentum non codennari)1.
Em razão da relevância dos interesses e dos bens jurídicos envolvidos na ativi‑ dade processual, não se admite que fique a critério do juiz e das partes os meios pelos quais a verdade deva ser descoberta, razão pela qual o ordenamento jurídico prevê a existência de um modelo legal, sem cuja observância há risco para o objetivo do processo e, ainda, para os direitos fundamentais do acusado. É por essa razão que se diz que a atividade processual é típica, isto é, "composta de atos cujos traços essen‑ ciais são definidos pelo legislador"2.
Em ordem a evitar o desatendimento às fórmulas da matriz legal, criou­‑se uma consequência jurídica para a inobservância da tipicidade das formas, que é a possibi‑ lidade de invalidação do ato imperfeito, sanção essa que recebe a denominação de nulidade. Muitas vezes, porém, o vocábulo é empregado para designar, não a conse‑ quência que advém do desrespeito ao modelo legal, mas o próprio defeito do ato. É de acordo com essa última concepção, por exemplo, que se diz que "ocorreu uma nulidade" em determinado ato processual.