Prerrogativa de foro e casos fronteiriços – Frederico Vasconcelos
4.maio.2018 às 17h22
Prerrogativa de foro e casos fronteiriços
Julgamento no Supremo Tribunal Federal que decidiu pelo fim do foro especial para senadores e deputados federais (Antonio Cruz/Agência Brasil)
Sob o título "Uma nova visão para a prerrogativa de foro de deputados federais e senadores", o artigo a seguir é de autoria de Rogério Tadeu Romano, advogado e procurador regional da República aposentado.
A matéria da prerrogativa de foro é algo que se vê, no Brasil, desde a primeira Constituição de 1824.
Veja-se o que disse Orlando Carlos Neves Belém ("Do Foro Privilegiado à Prerrogativa de Função". Dissertação de Mestrado. Rio de Janeiro: PUC-Rio, 2008, pág. 114 a 120):
"A Constituição brasileira do Império –claramente inspirada em outros diplomas liberais, como a Constituição francesa de 1791, a espanhola "de Cádiz" e a portuguesa "do Porto"– expandiu grandemente o uso da prerrogativa de função como modo de definir o foro.
Inicialmente, a Assembleia Constituinte de 1823 era praticamente dominada por elementos liberais que queriam uma Monarquia constitucional limitada. Entretanto, isto se chocou com a vontade do imperador e a estrutura predominante no Brasil, senhorial e escravocrata.
Com a dissolução da Assembleia e a outorga de uma Constituição pelo Imperador, surpreende a manutenção do fim dos privilégios de natureza pessoal, deixando apenas aqueles de natureza real (prerrogativas), isto é, aqueles relativos à res, às coisas (referindo-se aos cargos)":
Ainda se obtém da lição de Carlos Belém(obra citada):
"A Constituição de 1891, a primeira da República no Brasil, promoveu a efetiva eliminação dos privilégios, com a separação entre Estado e Igreja, e manteve o foro por prerrogativa de função, para garantir a responsabilidade dos governantes, reproduzindo, inclusive, o instituto do "impeachment", de criação americana.
As constituições brasileiras posteriores pouco fizeram além de manter o foro por prerrogativa de função e mudar o rol de cargos sujeitos a esta forma de determinação da competência, bem como dos órgãos responsáveis pelo julgamento.
Por exemplo, a Emenda Constitucional nº 1, promulgada no regime militar foi a primeira a incluir os membros do Congresso Nacional no rol de autoridades, aumentando enormemente o seu número."
A Constituição de 1988, no Brasil, apresenta um paradoxo para quem adota o princípio republicano, pois amplia o rol dos agentes que devem se submeter a esse foro especial.
Entre as autoridades que são julgadas originariamente por um tribunal no Brasil, temos: o chefe e os ministros (tanto civis como militares) do executivo federal e os chefes dos poderes executivos estaduais; todos os membros do Poder Legislativo (bem como os membros do Tribunal de Contas da União); todos os membros do Poder Judiciário; e, ainda, todos os membros do Ministério Público.
Em relação aos tribunais que exercitam este tipo de competência, temos: o Supremo Tribunal Federal; o Superior Tribunal de Justiça; o Tribunal Superior Eleitoral; o Superior Tribunal Militar; os Tribunais Regionais Federais; os Tribunais eleitorais; e os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.
Levantamento realizado pelo projeto "Supremo em Números", da FGV Direito Rio, mostra que, no Supremo Tribunal Federal (STF), uma das cortes que julgam os que possuem foro privilegiado, de 404 ações penais concluídas entre 2011 e março de 2016, 276 (68%) prescreveram ou foram repassadas para instâncias inferiores porque a autoridade deixou o cargo.
Os outros processos resultaram em absolvições, estão em fase de recurso ou em segredo de justiça. A condenação ocorreu em apenas 0,74% dos casos.
Sobre inquéritos concluídos no mesmo período, o índice de prescrição ou repasse para instâncias inferiores foi de 38,4% (379 casos). Em apenas 5,8% dos 987 inquéritos houve decisão desfavorável ao investigado com abertura de processo penal.
Há, pois, uma tradição de patrimonialismo e corporativismo que retratam a prerrogativa de foro. Casos houve em que o réu ao sentir que poderia ser condenado renunciava ao mandato para que o processo fosse para a primeira instância.
Na França, inexiste uma competência penal originária dos tribunais em relação a ocupantes de altos cargos governamentais, membros do judiciário ou do ministério público. Entretanto, em 23 de novembro de 1993 uma lei francesa criou uma nova corte, a "Cour de Justice de la République", com competência penal sobre os ministros do governo. Logo, pode-se falar na existência de um único caso de foro especial por prerrogativa de função, como citou Orlando Carlos Neves Belém, obra citada, pág.101 a 104.
Na Alemanha, existe apenas o "impeachment", por influência do constitucionalismo americano. Entretanto, a Lei Fundamental de Bonn estabelece que a decisão sobre a aceitação da acusação a um juiz pertence à "Corte Constitucional Federal", o que assemelha-se à prerrogativa de função.
Ao revés, essa previsão constitucional visa a permitir que determinados cargos e funções públicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessária independência.
Diz José Frederico Marques sobre o assunto: Não se trata de privilégio de foro, porque a competência, no caso, não se estabelece 'por amor dos indivíduos', e sim em razão 'do caráter, cargos ou funções que eles exercem', como ensinava J. A. Pimenta Bueno. Ela está baseada na 'utilidade pública e no princípio da ordem e da subordinação e na maior independência do Tribunal Superior' – como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justiça (Paula Pessoa, Código de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905).
Segundo o site do STF, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o foro por prerrogativa de função conferido aos deputados federais e senadores se aplica apenas a crimes cometidos no exercício do cargo e em razão das funções a ele relacionadas.
A decisão foi tomada na sessão desta quinta-feira (3) no julgamento de questão de ordem na Ação Penal (AP) 937. O entendimento deve ser aplicado aos processos em curso, ficando resguardados os atos e as decisões do STF – e dos juízes de outras instâncias – tomados com base na jurisprudência anterior, assentada na questão de ordem no Inquérito (INQ) 687.
Seguiram integralmente o voto do relator as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, presidente da Corte, e os ministros Edson Fachin, Luiz Fux e Celso de Mello.
O ministro Marco Aurélio também acompanhou em parte o voto do relator, mas divergiu no ponto em que chamou de "perpetuação do foro". Para ele, caso a autoridade deixe o cargo, a prerrogativa cessa e o processo-crime permanece, em definitivo, na primeira instância da Justiça.
O julgamento foi concluído no dia 3 de maio do corrente ano, com o voto do ministro Gilmar Mendes, segundo o qual a restrição do foro por prerrogativa de função é incompatível com a Constituição Federal.
Segundo ele, a prerrogativa de foro com a amplitude dada pelo texto constitucional tornou-se insustentável, e relembrou o julgamento da AP 470 (mensalão), que afetou substancialmente a pauta de julgamentos do Plenário. No entanto, explicou Mendes, não basta a percepção do STF quanto à inconveniência da prerrogativa de foro para autorizar a reinterpretação da norma constitucional.
O ministro Gilmar Mendes seguiu a posição apresentada pelo ministro Dias Toffoli, mas acrescentou em seu voto proposta de edição de súmula vinculante para considerar inconstitucionais dispositivos de constituição estadual que estendam a prerrogativa de foro a autoridades em cargo similar ao dos parlamentares federais.
Também para Mendes, as consequências da nova interpretação acerca do foro por prerrogativa de função devem ser estendidas aos ministros do Supremo e membros do Ministério Público Federal, inclusive, declarando-se inconstitucionais todas as normas que dão prerrogativas aos membros do Judiciário e do MP.
Haverá casos fronteiriços que precisarão ser definidos, caso a caso, pelo Supremo Tribunal Federal.
Mais simples seria limitar a prerrogativa segundo o critério do momento (temporal) em que o crime foi cometido, passando ao STF os casos em que o suposto autor cumpria mandato de deputado ou senador.
Seria um marco objetivo, mas consentâneo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e não exigiria a adoção de um critério subjetivo como a de exigir ilações sobre as razões em que a prática do ilícito é cometido, ou seja: em razão do exercício do cargo.
Razoável foi a adoção, em julgamento, do marco diplomação.
Diplomação é o ato pelo qual a Justiça Eleitoral atesta quem são, efetivamente, os eleitos e os suplentes, com a entrega do diploma devidamente assinado. Com a diplomação, os eleitos se habilitam a exercer o mandato que postularam, mesmo que haja recurso pendente de julgamento, pelo qual se impugna exatamente a diplomação
Ainda é importante solucionar, o quanto antes, a matéria com relação a outros detentores de cargo como: promotores, juízes, desembargadores, ministros dos tribunais superiores, ministros de Estado, prefeitos, secretários de estado etc.