Regras primárias são aquelas regras que criam uma obrigação, que impõem ao indivíduo alguma conduta ou proíbem certas ações. Envolvem ações relacionadas a movimentos ou mudanças que a conduta pode gerar no mundo físico.
Hart aponta três defeitos no que concerne à estrutura das regras primárias: (i) a incerteza e a indecisão do intérprete acerca da aplicabilidade de uma regra em dado caso concreto ou quanto ao âmbito de sua aplicação, sendo que esse quadro, segundo o autor, gera angústia; (ii) sua condição estática, pois tanto a estrutura como o conteúdo desse tipo de regra acompanham a marcha lenta e gradual da sociedade; (iii) a ineficácia da pressão social difusa das regras primárias que, delegando a sanção, transfere o ato de punir ao ofendido ou a um grupo social.
Devido a esses defeitos, as regras primárias demandam um remédio, o qual se efetiva com as regras secundárias. De acordo com Hart, as regras secundárias configuram uma espécie diferente das regras primárias, notadamente porque são relativas a estas, cuidando de sua criação, alteração ou eliminação.
O remédio para cada um destes três defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primárias de obrigação com regras secundárias, as quais são regras de diferente espécie. [...] Consideraremos sucessivamente cada um desses remédios e mostraremos por que razão o direito pode ser caracterizado de modo mais esclarecedor como uma união de regras primárias de obrigação com tais regras secundárias. [...] Por isso, pode dizer-se de todas elas que estão num plano diferente das regras primárias, porque são relativas a tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primárias dizem respeito às ações que os indivíduos devem ou não fazer, essas regras secundárias respeitam todas às próprias regras primárias. Especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violação seja determinada de forma indubitável. (HART, 1996, p. 103-104)
As regras primárias são aquelas que concedem direitos ou impõem obrigações aos membros da comunidade. As regras do direito penal que nos impedem de roubar, assassinar ou dirigir em velocidade excessiva são bons exemplos de regras primárias. As regras secundárias são aquelas que estipulam como e por quem tais regras podem ser estabelecidas, declaradas legais, modificadas ou abolidas. As regras que determinam como o Congresso é composto e como ele promulga leis são exemplos de regras secundárias. Regras sobre a constituição de contratos e a execução de testamentos são também regras secundárias, pois estipulam como regras muito particulares, que governam obrigações legais específicas (por exemplo, os termos de um contrato ou as disposições de um testamento), surgem e são alteradas. (DWORKIN, 2002, p. 31)
Hart pondera que o direito não tem a capacidade de, pelo seu sistema de regras primárias e secundárias, prever toda e qualquer conduta individual, tese já enfrentada por Kelsen de igual forma. Vale dizer, o direito posto, ainda que se esforce em prever uma ampla variação de situações jurídicas, jamais será capaz de esgotá-las. Nesse contexto, Hart introduz o tema da “textura aberta” da linguagem, o que também se dá no âmbito do direito, pois que se utiliza da linguagem e igualmente fica à mercê desse tipo de dificuldade teórica.
Um dado sistema jurídico é identificado pelo fato de que as regras utilizam a linguagem da legislação ou do precedente, tendo em vista que “em todos os campos de experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à natureza da linguagem, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer” (HART, 1996, p. 139). Essa natureza da linguagem, que não oferece a forma da previsibilidade de todas as condutas e atos, é a premissa de Hart quanto à textura aberta do direito.
Como observou Hart, em função desse aspecto da linguagem no geral, atesta-se a impossibilidade de que a legislação e, assim, as regras de um determinado sistema jurídico prevejam todas as hipóteses, em todas as sociedades, de maneira universal e sem falhas, bem como a inviabilidade de que o intérprete da norma encontre uma solução imediata e acabada em face de toda e qualquer regra.
Hart atribui à textura aberta do direito e, portanto, das regras que ele produz, a questão da aplicação do direito, no exato sentido positivista, pois, assim como no capítulo oitavo da “Teoria Pura do Direito”, Hart, a exemplo de Kelsen, “resolve” a textura aberta atribuindo aos magistrados o poder discricionário de “preencher” a indeterminação ou a vagueza de sentido da linguagem de uma determinada regra.
Considerando que o problema da aplicação do direito, segundo Kelsen, se resolve com a política do Direito e, para Hart, na forma de discricionariedade, resta claro que a aplicação do direito não é uma mera tarefa intelectual pronta e determinada. O processo de interpretação, segundo o positivismo jurídico, constitui um ato de vontade do aplicador do direito, que recorre a outras “fontes” para preencher a moldura e resolver o caso concreto criando o direito.
Tendo em vista que, em face do positivismo jurídico, a aplicação do direito é indiferente e constitui antes uma questão para a política do direito ou de discricionariedade, conferida certa liberdade ao órgão aplicador, torna-se evidente que para aplicar o direito outros conceitos e fontes de fundamentação devem ser levados em contas, a contradizer, portanto, a assertiva de que o positivismo jurídico se restringe a uma ciência descritiva do direito, que não leva em conta conceitos de moral, política, etc.
Conforme anota Tércio Sampaio Ferraz Junior, marcar a diferença entre direito e moral constitui uma das grandes dificuldades e simultaneamente um dos maiores desafios da filosofia do direito:
Primeiramente, é preciso reconhecer a similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais. Ambos têm caráter prescritivo, vinculam e estabelecem obrigações numa forma objetiva, isto é, independentemente do consentimento subjetivo individual. Ambos são elementos inextirpáveis da convivência, pois, se não há sociedade sem direito, também não há sociedade sem moral. Não obstante a isso, ambos não se confundem, e marcar a diferença entre eles é uma das grandes dificuldades da filosofia do direito. (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 356)
O autor aponta, ainda, que o direito pressupõe normas e princípios morais, segundo seus próprios termos, “a justiça é o princípio e o problema do direito. Ora, certamente, aquele que lida com as regras do direito, alguma vez em sua vida deve já ter se deparado com a questão acerca da suposta vinculação ou não de preceitos morais ao direito”.
O debate acerca da conexão ou da separação entre direito e moral remonta a outro problema da teoria jurídica que, de modo indireto, relaciona-se à tese da vinculação entre direito e moral: a aparente dicotomia entre direito natural e direito positivo.
Hart afirma que a crítica dos pensadores do direito natural aos positivistas jurídicos é que, segundo aqueles, o direito positivo cuida de indagar questões banais, superficiais e que, ao fim e ao cabo, ignoram outros problemas de maior profundidade.
Embora Hart rechace completamente a tese da vinculação entre direito e moral, admite que o direito positivo deve conter um “mínimo do direito natural”, ilustrado na cooperação que o homem deve ter para voluntariamente construir uma sociedade em que se possa conviver: