Preenchimento de cotas e as PcD's | Lemos & Advogados
4 de abril de 2018 - Publicado por: Sandro Lemos Moreira - Na categoria: Artigos - No responses
Preliminarmente, cumpre exemplificar que PcD é uma sigla que significa Pessoa com Deficiência. É utilizada para se referir às pessoas que possuem limitações permanentes (pessoas com deficiência visual, auditiva, física ou intelectual). É importante saber que são consideradas limitações permanentes quando a pessoa nasce com limitações ou as adquire ao longo da vida, sendo que esta "limitação", não tem cura, devendo a pessoa deve se adaptar àquela situação.
Anteriormente as pessoas que apresentavam estas características eram denominadas de "portadores de deficiência" ou PPD, esta nomenclatura não é mais utilizada. A nomenclatura atual é PcD, que foi adotada a partir da Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência das Nações Unidas, em 2006.
Feito isto, para analise do presente caso devemos nos valer dos decretos lei 3.298/99, 5.296/04, bem como a Convenção nº 159 da OIT, os quais classificam os PcD, conforme segue respectivamente:
Decreto 3.298/99:
"[…]Art. 4o É considerada pessoa portadora de deficiência a que se enquadra nas seguintes categorias:
V – deficiência múltipla – associação de duas ou mais deficiências. […]"
Decreto 5.296/04:
"[…]Art. 5o Os órgãos da administração pública direta, indireta e fundacional, as empresas prestadoras de serviços públicos e as instituições financeiras deverão dispensar atendimento prioritário às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.
II – pessoa com mobilidade reduzida, aquela que, não se enquadrando no conceito de pessoa portadora de deficiência, tenha, por qualquer motivo, dificuldade de movimentar-se, permanente ou temporariamente, gerando redução efetiva da mobilidade, flexibilidade, coordenação motora e percepção[…]"
Covenção 159 da OIT:
"1 – Para efeitos da presente Convenção, a expressão «pessoa deficiente» designa toda e qualquer pessoa, cujas perspectivas de encontrar e de conservar um emprego conveniente, assim como de progredir profissionalmente, estão sensivelmente diminuídas em consequência de uma deficiência física ou mental devidamente reconhecida."
Cabe ressaltar que para que o empregado seja considerado PcD deve se adequar em alguma das hipóteses legais, na presente consulta temos três questionamentos quanto o enquadramento nas cotas legais:
· Pessoas com visão monocular;
· Pessoas com audição unilateral;
· Pessoas com outros tipos de enfermidades (não consideradas deficiências);
Em primeiro lugar, no caso da visão monocular esta já foi reconhecida como incapacidade física capaz de ensejar uma deficiência enquadrável nas cotas PcD.
De fato, a pessoa com visão monocular poderá ser qualificada como deficiente, se combinarmos os temos do artigo 3º e 4º da Decreto nº 3.298/99, tendo em vista encontrar-se em situação que a torna incapaz de desempenhar atividades dentro do padrão considerado normal para o ser humano.
Sobre o presente caso temos diversas decisões dos tribunais as quais passamos expor:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO DEFICIENTE – VISÃO MONOCULAR – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À RESERVA DE VAGA. 1. O art. 4º, III, do Decreto n.º 3.298/99 considera deficiência visual -cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores-. 2. Esse dispositivo deve ser interpretado em harmonia com o art. 3º do Decreto n.º 3.298/99, que confere proteção não apenas àqueles que têm deficiência permanente ou incapacidade física, mas também aos portadores de deficiência, situação em que se enquadra o Impetrante. 3. Por essa razão, os portadores de visão monocular são qualificados como deficientes, pois sujeitos a anormalidade em sua visão que os torna incapazes de desempenhar atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano. 4. Assim, impõe-se reconhecer o direito aos portadores de visão monocular de concorrerem em concursos públicos na condição de deficientes físicos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida. (Processo n.º TST-MS-198.742/2008-000-00-00.6, publicado no DJU de 24/4/2009). (GRIFO NOSSO)
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA VISUAL. AMBLIOPIA. RESERVA DE VAGA. INCISO VIII DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. § 2º DO ART. 5º DA LEI N.º 8.112/90. LEI N.º 7.853/89. DECRETO N.ºS 3.298/99 E 5.296/2004. 1. O candidato com visão monocular padece de deficiência que impede a comparação entre os dois olhos para saber-se qual deles é o -melhor-. 2. A visão univalente – comprometedora das noções de profundidade e distância – implica limitação superior à deficiência parcial que afete os dois olhos. 3. A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988. 4. Recurso ordinário provido. (Processo n.º STF-RMS-26.071-1-Distrito Federal, relator Ministro Carlos Brito, acórdão publicado no DJU de 1º/2/2008) (GRIFO NOSSO).
Ademais, neste sentido em 28/04/2009 foi editada a sumula do 377 do STJ que reconhece a visão monocular como deficiência plausível ao concurso de vagas reservadas aos PcD, a qual transcrevemos:
"O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. "
Sobre esta temática, seguindo a orientação fixada pelos tribunais pátrios, a Advocacia-Geral da União, para que fossem orientados os advogados públicos na atuação consultiva e judicial da Administração Pública Federa, editou a súmula nº 45, em 14/09/2009, conforme segue:
"Súm. 45/AGU: Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular que possui direito de concorre, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes. "
Ressalta-se, que mesmo que tais julgados tenham sido proferidos na analise de casos relacionados a preenchimento de vagas em concurso público, este mesmo entendimento deve ser compartilhado ao preenchimento de vagas no setor privado, tendo em vista que a mudança do tipo de empregador não altera a natureza de deficiência daquela que possuir visão monocular.
Para o segundo questionamento, conforme destacamos na legislação vigente, no caso deficiência auditiva, somente é considerado PcD aquele que não possuir capacidade auditiva em ambos ouvidos (total ou parcial) de quarenta e um decibéis ou mais, devidamente comprovados por audiograma, vejamos:
Decreto lei 3.298/99:
[…]II – deficiência auditiva – perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004)"
Decreto lei 5.296/04:
Ҥ 1o Considera-se, para os efeitos deste Decreto:
[…] b) deficiência auditiva: perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz;"
Insta salientar que a deficiência auditiva, conhecida também como hipoacusia ou surdez, é a incapacidade parcial ou total de audição, esta pode ser congênita ou adiquirida ao longo da vida. Segundo a Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID10), publicada pela Organização Mundial da Saúde, a perda auditiva pode ser condutiva, neuro-sensorial ou mista.
Antes da edição do decreto lei 5.296 de 2004, a legislação brasileira considerava como deficiência auditiva tanto a perda bilateral quanto unilateral. Hoje, pela legislação (Decreto nº 3.298/99), considera-se deficiência auditiva apenas a "perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; (Redação dada pelo Decreto nº 5.296, de 2004).
Ressaltamos que nos últimos anos, os Tribunais, em especial o STJ e o TRF da 1ª Região, estão pacificando o entendimento de enquadrar a perda auditiva unilateral como deficiência auditiva. Vale destacar que em 2009 ouve a incorporação da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, no Brasil, e o seu conceito de pessoa com deficiência passou a ser norma com status constitucional. Porém, ainda falta regulamentação e legislação sobre o caso, sendo na maioria das vezes necessário demandar na justiça para o reconhecimento de sudez unilateral como deficiência apta a se enquadrar em cotas. Destacamos as decisões abaixo para exemplificar a situação:
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA.
A concorrência em vaga reservada a quem tem deficiência auditiva está sujeita à restrição contida no art. 4º, II, do Decreto nº 3.298, de 1999; a perda da audição deve ser bilateral, parcial ou total. Recurso especial a que se nega provimento. " (STJ – REsp 1307814 / AL – PRIMEIRA TURMA – DJe 31/03/2014) – (GRIFO NOSSO)
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. SURDEZ AFERIDA POR JUNTA MÉDICA.
3. O laudo médico oficial confirmou que o candidato possui "deficiência acústica unipolar" no ouvido esquerdo, o que se revela suficiente para a caracterização da deficiência, porquanto a bilateralidade da perda auditiva não é legalmente exigida nessa seara.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmouentendimento de que a pessoa que apresenta surdez unilateral temdireito a vaga reservada a portadores de deficiência. A propósito:
20.865/ES, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2006, DJ 30/10/2006.
5. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ – AgRg no RMS 24445 / RS – SEXTA TURMA – DJE 17/10/2012) – (GRIFO NOSSO)
"Agravo regimental em mandado de segurança. 2. Concurso público. Decreto 3.298/99 prevê apenas a surdez bilateral como deficiência auditiva. Candidato pretende que surdez unilateral seja reconhecida como condição apta a qualificá-lo de portador de deficiência. 3. Necessidade de dilação probatória. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF – MS 29910 – DJE 01/08/2011 – ATA Nº 104/2011. DJE nº 146, divulgado em 29/07/2011.)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA INSCRITA COMO PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. ENQUADRAMENTO COMO PNE NEGADO PELA COMISSÃO CENTRAL DO CONCURSO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA UNILATERAL. ARTIGOS 3º E 4º DO DECRETO 3.298/1999. A interpretação dos arts. 3º e 4º do Decreto 3.298/1999 (com a redação dada pelo Decreto 5.296/2004) em harmonia com os dispositivos da Constituição da República, mormente com os seus arts. 1º, incs. II e III, e 3º, inc. IV, os quais evidenciam que, mediante as denominadas ações afirmativas, sejam efetivadas as políticas públicas de apoio, promoção e integração dos portadores de necessidades especiais, leva à conclusão de que a deficiência auditiva unilateral é suficiente para assegurar o direito do candidato concorrer a uma das vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais a que aludem os arts. 37, inc. VIII, da Constituição da República e 5º, § 2º, da Lei 8.112/1990, não se exigindo que a deficiência auditiva seja bilateral. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS CORRESPONDENTE AO MONTANTE DOS VENCIMENTOS RELATIVOS AO PERÍODO DA DATA DE EVENTUAL POSSE DE OUTRO CANDITADO NA VAGA RESERVADA AOS PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS ATÉ A DATA DA POSSE DA IMPETRANTE. "Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmula 271 do Supremo Tribunal Federal). Outrossim, o deferimento do pedido resultaria em sentença condicional, o que é vedado pelo parágrafo único do art. 460 do CPC.
Recurso Ordinário a que se dá parcial provimento. (RR 11800-35.2011.5.21.000, Rel. Ministro João Batista Brito Pereira, DJe de 15.10.12)
No MPF:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA PORTADORA DE GRAVE PERDA AUDITIVA UNILATERAL. DIREITO DE CONCORRER ÀS VAGAS DESTINADAS AOS DEFICIENTES FÍSICOS. INTERPRETAÇÃO CONCOMITANTE DOS ARTIGOS 3º E 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/99. PRECEDENTES. Parecer pela concessão da segurança"
Ressaltamos que mesmo com a tendência jursiprudencial para a qualificação da surdez unilateral como deficiênia, devemos nos resguardar no sentido legal e para o preenchimento de cotas conforme dispõe a lei, devemos assim considerar somente a surdez bilateral conoforme texto legal.
No terceiro ponto temos a hipótese de enfermidades em pessoas que não sejam deficiências serem consideradas aptas para preenchimento de cota. Porém na analise do caso concreto somente são aptas ao preenchimento das cotas pessoas com a deficiências tipificadas em lei. Valendo-se disso utilizamos a definição de Romeu Kazumi Sassaki mais utilizada internacionalmente para definir pessoas com deficiência, como se demonstra:
A denominação utilizada para se referir às pessoas com alguma limitação física, mental ou sensorial assume várias formas ao longo dos anos. Utilizavam-se expressões como "inválidos", "incapazes", "excepcionais" e "pessoas deficientes", até que a Constituição de 1988, por influência do Movimento Internacional de Pessoas com Deficiência, incorporou a expressão "pessoa portadora de deficiência", que se aplica na legislação ordinária. Adota-se, hoje, também, a expressão "pessoas com necessidades especiais" ou "pessoa especial". Todas elas demonstram uma transformação de tratamento que vai da invalidez e incapacidade à tentativa de nominar a característica peculiar da pessoa, sem estigmatizá-la. A expressão "pessoa com necessidades especiais" é um gênero que contém as pessoas com deficiência, mas também acolhe os idosos, as gestantes, enfim, qualquer situação que implique tratamento diferenciado. Igualmente se abandona a expressão "pessoa portadora de deficiência" com uma concordância em nível internacional, visto que as deficiências não se portam, estão com a pessoa ou na pessoa, o que tem sido motivo para que se use, mais recentemente, conforme se fez ao longo de todo este texto, a forma "pessoa com deficiência".[1]
Feito isto de modo exemplificativo utilizamos as definições legais e aquelas expostas pelo MTE para definir:
É a alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções (Decreto nº 5.296/04, art. 5º, § 1º, I, a, c/c Decreto nº 3.298/99, art. 4º, I).
· Amputação – perda total ou parcial de um determinado membro ou segmento de membro;
· Paraplegia – perda total das funções motoras dos membros inferiores;
· Paraparesia – perda parcial das funções motoras dos membros inferiores;
· Monoplegia – perda total das funções motoras de um só membro (inferior ou superior);
· Monoparesia – perda parcial das funções motoras de um só membro (inferior ou superior);
· Tetraplegia – perda total das funções motoras dos membros inferiores e superiores;
· Tetraparesia – perda parcial das funções motoras dos membros inferiores e superiores;
· Triplegia – perda total das funções motoras em três membros;
· Triparesia – perda parcial das funções motoras em três membros;
· Hemiplegia – perda total das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo);
· Hemiparesia – perda parcial das funções motoras de um hemisfério do corpo (direito ou esquerdo);
· Ostomia – intervenção cirúrgica que cria um ostoma (abertura, ostio) na parede abdominal para adaptação de bolsa de fezes e/ou urina; processo cirúrgico que visa à construção de um caminho alternativo e novo na eliminação de fezes e urina para o exterior do corpo humano (colostomia: ostoma intestinal; urostomia: desvio urinário);
· Paralisia Cerebral – lesão de uma ou mais áreas do sistema nervoso central, tendo como conseqüência alterações psicomotoras, podendo ou não causar deficiência mental;
· Nanismo – deficiência acentuada no crescimento. É importante ter em mente que o conceito de deficiência inclui a in capacidade relativa, parcial ou total, para o desempenho da atividade dentro do padrão considerado normal para o ser humano. Esclarecemos que a pessoa com deficiência pode desenvolver atividades laborais desde que tenha condições e apoios adequados às suas características.
b) Defiencias Auditiva:
Nesta caso nos apoderamos mais uma vez do texo legal, e a definimos como "…a perda bilateral, parcial ou total, de 41 decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz" (Decreto nº 5.296/04, art. 5º, § 1º, I, b, c/c Decreto nº 5.298/99, art. 4º, II).
c) Deficiencia Visual:
Neste caso devemos fazer um misto dos Decreto nº 3.298/99 e o Decreto nº 5.296/04, que conceituam a deficiência visual:
· Cegueira – na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica;
· Baixa Visão – significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica;
· Os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º;
E destacamos ainda a possibilidade de enquadramento de pessoas com visão monocular conforme demonstrado anteriormente.
d) Deficiência Mental:
No caso de deficiência mental fundamentamos sua definição no Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto nº 5.296/04, que conceitua como o funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos 18 anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como[2]:
· lazer; e
e) Deficiência Múltipla:
Existe ainda a hipótese de múltiplas deficiências que de acordo com o Decreto nº 3.298/99, em síntese conceitua-se como deficiência múltipla a associação de duas ou mais deficiências.
2- Da responsabilidade por parte da empresa:
Diante do acima exposto, na contratação de PcD para preenchimento da cota legal (lei de cotas 8213/91), devemos nos resguardar e afim de evitar maiores prejuízos, sendo assim somente aquelas pessoas elencadas na legislação vigente e a ora excessão (visão monocular, que já se encontra sedimentada e pacificada pelo poder executivo) podem ser contratadas para tais vagas.
Devendo ainda a empresa comprovar a condição da pessoa com deficiência através de:
a. Laudo médico, que pode ser emitido por médico do trabalho da empresa ou outro médico, atestando enquadramento legal do (a) empregado (a) para integrar a cota, de acordo com as definições estabelecidas na Convenção nº 159 da OIT, Parte I, art. 1; Decreto nº 3.298/99, arts. 3º e 4º, com as alterações dadas pelo art. 70 do Decreto nº 5.296/04. O laudo deverá especificar o tipo de deficiência e ter autorização expressa do (a) empregado (a) para utilização do mesmo pela empresa, tornando pública a sua condição;
Conclui-se, portanto, que, no caso concreto, que os portadores de visão monocular são considerados deficiente para fins legais, no tocante aos deficientes auditivos unilaterais a jurisprudência tende para sua aceitação como PcD para preenchimento de cotas, porem há muita discurssão entorno da temática, e mesmo existindo projeto lei (não aprovado) não sugerimos o enquadramento destes profissionais nas cotas legais, pois sua adequação depende de que sejam demandados judicialmente os órgãos públicos para o seu reconhecimento.
Quanto ao "rol" legal este é, em regra, taxativo, mas permite interpretações diversas, porém pela analise da legislação e jurisprudências, não há "enfermidades" que não sejam deficiências (definição legal) que possam ser enquadradas nas cotas PcD.
[1] SASSAKI, Romeu Kazumi. Vida independente: história, movimento, liderança, conceito, reabilitação, emprego e terminologia. São Paulo: Revista Nacional de Reabilitação, 2003, p. 1236.