Diante do disposto no RIR/1999, as participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas não podem ser considerados como Despesa Operacional, porque não se confundem com as Gratificações e Remunerações recebidas naturalmente com base no contrato de trabalho.
O § 3º do artigo 199 do RIR/1999 refere às gratificações adicionadas às remunerações pagas de acordo com o previsto no contrato de trabalho.
Essa desvinculação das participações nos lucros em relação às remunerações pelo trabalho exercido também foi estabelecida pelo artigo 3º da Lei 10.101/2000.
Com base no equivocado conceito estabelecido na Medida Provisória 1.982-77/2000, convertida na Lei 10.101/2000, o RIR/1999 concordou que tais participações nos lucros distribuídas aos empregados poderiam ser contabilizadas como Despesa Operacional.
Portanto, repetindo mais uma vez, as participações dos empregados nos lucros ou resultados das empresas só podem ser deduzidos do lucro líquido depois de tributado, tal como acontece com as demais distribuições de resultados a sócios ou acionistas.
Assim sendo, de outra forma podemos repetir que, tal como acontece com as demais distribuições de resultados das pessoas jurídicas, não cabe tributação sobre os resultados distribuídos, visto que já foram tributados antes da distribuição.
Diante desses fatos, torna-se cabível a declaração da inconstitucionalidade da Lei 10.101/2000 com a devolução dos eventuais valores cobrados dos trabalhadores pela fonte pagadora.
No que se refere às empresas, não cabe o recálculo do imposto de renda a pagar, caso as participações tenham sido contabilizadas como Despesa Operacional, porque o registro contábil foi feito de boa fé, acreditando-se na legalidade do disposto na Lei 10.101/2000.
Segundo o site do STF - Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é a que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal. A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.
O STF continua explicando que existe uma outra forma de controle concentrado. Trata-se da Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por meio da análise de situações concretas.
No caso em questão, poderia ser proposta a última alternativa (controle difuso) porque a lei não está dando aos trabalhadores o mesmo tratamento tributário que é dado aos seus patrões.
Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que não estavam originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.
É importante observar que, desde a sanção da Lei 10.101/2000, nenhuma providência foi tomada pelos sindicatos de trabalhadores em defesa dos trabalhadores.
Também nada foi feito pela OAB, que sempre se mostrou atenta às injustiças praticadas contra todos aqueles que não são trabalhadores.
Nenhum partido político se mostrou interessado na melhor análise da questão, visto que no Congresso Nacional aprovaram as referidas leis durante o Governo Dilma (MP 587/2012) e durante o Governo FHC (MP 1.982-77/2000, originária da MP 794/1994).
Como nas duas épocas o texto legal partiu da Casa Civil da Presidência da República, os referidos presidentes não puderam vetá-las. Isto é, tal como fez Pôncio Pilatos, nossos congressistas lavaram suas mãos à inconstitucionalidade do pretendido pela equipe dos respectivos Chefes de Estado.

Esse post foi escrito por André Damasceno: Publicitário, especialista em Marketing pela Fundação Getulio Vargas, coaching pela Abracoaching e CEO do Melhor do Marketing.