A presente pesquisa destina-se ao estudo da teoria da aparência em confronto com a fraude à execução. Tornou-se costume forense nos dias atuais não se levar em conta a boa-fé do adquirente de bem de devedor, preferindo-se adotar a teoria objetiva. Entretanto, uma interpretação sistemática, demonstra que a teoria da aparência que é o leito natural do princípio da boa – fé, deve ser acolhida e aplicada também nos casos de alegação de fraude à execução.
Fraude à execução; Boa-fé; Teoria da aparência.
2. Teoria da aparência e a boa fé
3. Teoria da aparência e o negócio jurídico
4. Teoria da aparência e a fraude à execução
5. A nova norma do art. 659, parágrafo 4°, do CPC.
Uma questão que não pode passar despercebida em toda relação de direito é a teoria da aparência. A aparência é circunstância norteadora de toda atividade negocial observada sob o ponto de vista jurídico. Todo negócio jurídico deve ser analisado sob o prisma da boa-fé e para a análise desta é necessário que se volte a atenção para a aparência com que o negócio foi realizado.
Como ensinou RIZZARDO (1982): "As relações sociais se baseiam na confiança legítima das pessoas e na regularidade do direito de cada um". Uma pessoa é tida, não raras vezes, como titular de um direito, quando não o é, na verdade. Aparece como portadora de um valor ou um bem, agindo como se fosse proprietária, por sua própria conta e sob sua responsabilidade"[1]
Atualmente em todas as nações que cultuam o estado de direito, a teoria da aparência tem sido prestigiada, sob os mais variados fundamentos e princípios que podem ser invocados.
Entre esses princípios podem ser lembrados o da dignidade humana e o da boa-fé, que sempre andam de mãos juntas. Não é sem razão que desde as mais antigas até as mais modernas doutrinas sempre houve a preocupação com a aparência que chegou a ser elevada à categoria de teoria.
Prioritariamente o que se leva em conta é a segurança jurídica nas relações de direito onde se coloca em evidência a boa-fé. A contemplação da boa-fé como princípio constitucional implícito, exige que se dê maior atenção à teoria da aparência em razão da íntima relação existente entre essas duas figuras.
RIZZARDO (1982), disse que o que se denomina teoria da aparência é a circunstância pela qual uma pessoa, é considerada por todos como titular de um direito, embora não o seja, leva a efeito um ato jurídico com terceiro de boa-fé.[2]
Expressivos são os ensinamentos WALD (1996): "Em todos os países a teoria da aparência foi consagrada (...) Em todos eles têm, todavia, sido invocada a necessidade de garantir a segurança jurídica e a proteção da boa-fé para justificar a responsabilidade daquele a quem se atribuiu a declaração de vontade pela obrigação que aparentemente constitua um título e o direito bancário".[3]
Também observou WHITAKER (1998): "São inúmeros os tipos da aparência, imbricada com a problemática de forma (dat esse rei) numa experiência cerâmica, que é a aparência das coisas, porque é a aparência do direito, surgida no Direito Mercantil, pioneiramente estudada por Heber, que tem a eficácia da realidade jurídica, por força da lei".[4]
A teoria da aparência está intimamente ligada à prevalência da situação aparente, que embora, não seja a real, mas assim aparece a uma das partes. É com fundamento na confiança e na lealdade das partes que surgiu a teoria da aparência.
Ao cuidar da teoria da aparência lembra com precisão LANDIM (2001), que esse instituto amplamente desenvolvido da doutrina e na jurisprudência francesas dos dias atuais, que, de iuri condendo, deve-se, em certos casos, configuradores de aquisição a non domino, dispensar aos terceiros de boa fé a mais ampla proteção jurídica, garantindo-lhes a aquisição imediata da propriedade imóvel, quando, presentes à espécie, os requisitos da aparência de direito.[5]
As pessoas normalmente acreditam na veracidade de uma situação aparente e em tutela da boa-fé, os atos praticados sob o manto dessa aparência devem ser considerados como válidos. Quem está encarregado de aplicar o direito não pode ignorar o interesse daquele, que emprestou confiança em situação aparente, quando lhe parecia real.
A boa-fé e a aparência andam necessariamente de mãos juntas e onde está a última, por certo estará a primeira e vice-versa. São entidades distintas, mas que caminham conjuntamente e que ao analisar uma, dever-se-á analisar a outra. Nesse diapasão é que RIZZARDO (1982), afirmou : "Sustenta a firmeza do negócio a necessidade de se emprestar proteção à boa-fé, manifestada através da confiança depositada na aparência".[6]
Dissertando sobre a teoria da aparência e a aquisição a non domino LANDIM (2001), assim se expressou:
"Num estudo desta natureza, entroncam-se, portanto, a propriedade e a aquisição a non domino, tendo como pano de fundo uma situação de confiança, criada ou mantida, no comércio jurídico, pelo verdadeiro dono da coisa, e à qual o direito, com vistas à proteção do terceiro de boa fé, empresta efeitos jurídicos, na justa consideração de sua relevância econômica e social".[7]
A relação tão estreita entre a teoria da aparência e a boa-fé, levou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a reconhecer a necessidade de acolher a primeira (teoria da aparência) para proteger a Segunda (a boa-fé), como se vê:
"Na realidade, a exigência da preservação da segurança das relações jurídicas e o resguardo da boa-fé de terceiros devem justificar o acolhimento da teoria da aparência".[8]
Seguindo o mesmo sentido alertava RAO (1978) com amparo em Verge-Ripert e Daligny, que a teoria da aparência deve ser aceita por ser imposta pelas necessidades sociais e pelo interesse público. Diz ele que é muitas vezes impossível conhecer a situação jurídica de uma pessoa ou de um bem, ou saber se a situação exterior correspondente ou não, efetivamente, à situação real". [9]
Não foi por outra razão que AMARAL LEÃO e REGO (1978) advertiram:
"O princípio da proteção à boa fé de terceiro e a necessidade de se imprimir cada vez mais segurança às relações jurídicas justificam tal teoria".
A nossa legislação, além do art. 1600 do CC, acolheu a aparência em vários outros de seus dispositivos, como p. ex. os artigos 1318, 221 e 935, não havendo razão para que o princípio não seja aplicado analogicamente a outras hipóteses, como admite o art. 4° da LICC".[10]
Partindo dessa postura e aplicando a analogia em todos os negócios jurídicos é possível concluir que a teoria da aparência deve ser acolhida em todas as relações jurídicas e, se assim é, deve também ser acolhida e aplicada nos negócios em que se alega a ocorrência de fraude à execução. Não se pode utilizar-se de dois pesos e duas medidas diferentes para casos extremamente análogos. Para os casos semelhantes ou análogos, dever-se-á aplicar os mesmos princípios e as mesmas normas.
Com a acuidade e sensibilidade de sempre RAO (1961) assim se expressou:
"Nos atos por outrem praticados de boa fé com o titular de direitos aparentes, produzem-se declarações de vontade que à realidade não correspondem, pois enquanto este titular (agindo de boa ou má fé – é outra questão) declara, digamos, a vontade de ceder um direito que diz pertencer-lhe". [11]
Esse autor ao falar que "agindo de boa ou de má fé – é outra questão", ele não estava se referindo ao agir adquirente, mas ao agir do alienante, pois, a boa ou má-fé do alienante, em nada pode influir no direito do adquirente de boa-fé, que o faz sob o manto da aparência. Mas o adquirente que o faz sob o manto da aparência de licitude e de boa-fé, deve ter o seu direito reconhecido e amparado em homenagem à teoria da aparência e o princípio da boa fé.
Tanto assim é, que o mesmo VICENTE RAO, depois, em outro ponto assevera:
"Assim, em certos casos, adquire-se com eficácia plena se a aquisição deriva de boa fé (em virtude de negócio jurídico) de um titular que só o é na aparência".[12]
Idêntico entendimento é apresentado por RIZZARDO (1982), quando assim expôs:
"Quem dá lugar a uma situação jurídica enganosa, ainda que sem o deliberado propósito de induzir a erro, não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o direito de quem depositou confiança na aparência".[13]
Também o grande jurista pátrio PONTES DE MIRANDA (1954), propugnava pela aplicação da teoria da aparência em respeito à boa-fé da parte que contratasse com um representante aparente. Isto é, quando se contratasse com alguém que não tivesse poder para representar o verdadeiro titular do direito, mas que pelas circunstâncias que envolvesse a questão, parecesse estar investido de tal de poder, embora não o tivesse.
"A pessoa, que não tem poder de representação, pode, em certas circunstâncias, ter de ser considerada (sem ter) como se o tivesse, se aquele com quem trata há de a entender como tal".
"Não há, aí, poder, há, apenas, a aparência de poder, de jeito que o que se protege é a boa-fé, em que se achava aquele que teve de atender ao suporte fáctico, exteriorizado, aparente, de poder".[14]
A preocupação maior foi sempre proteger a boa-fé do contratante, motivo pelo qual, ganhou força a teoria do respeito à aparência, pois, atrás desta sempre se apresenta a boa-fé da pessoa que realiza o negócio jurídico com o titular aparente de um direito.
A boa-fé é norte de todo negócio jurídico, tanto que ao seu tempo AFRÂNIO DE CARVALHO, já dizia que ela sana a falta do direito na pessoa do transmitente em benefício do terceiro de boa-fé.[15]
Noticia LANDIM (2001) que Soriano Neto em adesão à doutrina de Sá Pereira, assim dissera: "Longe de lobrigar, em nosso direito, um princípio geral, a cuja sombra se acolha o terceiro adquirente de boa-fé, como se dá no direito alemão e no suíço, limita-se a afirmar que, em certos casos, no conflito entre a boa-fé e domínio deve ser sacrificado este e não aquela".[16]
Quando se trata de confrontar a teoria da aparência com o negócio jurídico, tanto a doutrina, bem como a jurisprudência, propugnam pela validade e eficácia do negócio realizado sob a aparência de sua licitude.
Por isso MATTIA (1984) assim se expressou:
"A aparência exerce, portanto, um papel criador, é a fonte dos direitos reconhecidos em proveitos de terceiros".
O ato praticado pelo titular aparente do direito escapa à ineficácia".[17]
Ao seu tempo, o mesmo já citado RAO (1961), observara:
"As relações sociais, seguindo esse conceito, se baseiam na confiança legítima de cada qual na regularidade de seu direito e a cada qual incumbe a obrigação de não iludi-la, de sorte que se por sua atividade ou inatividade violar esta obrigação, deverá suportar as conseqüências de sua atitude, quando, pois, um terceiro acreditou na operação realizada por um titular aparente, o titular verdadeiro não a poderá invalidar desrespeitando a confiança legítima que houver criado".[18]
A referência que se faz à crença da pessoa que contrata com a outra sob o estigma da aparência, está diretamente ligada à grande relevância que alcançou a boa-fé nos negócios jurídicos, nos dias modernos, isto porque a terceira pessoa adquirente recebe o direito na situação em que se encontra no momento em que o negócio é realizado.[19]
Os negócios jurídicos são realizados sobre os princípios basilares da boa-fé e do respeito à dignidade humana, com a preponderância da teoria da aparência. Por isso, na análise e interpretação de qualquer negócio jurídico, os dados relacionados à boa-fé e a teoria da aparência devem ser elevados à ultima potência e tratados com todas as salvaguardas constitucionais.
Conforme os ensinamentos de RIZZARDO (1982), na espécie sobressai sempre a boa-fé, determinante da decisão tomada pelo agente. Esta a razão que leva a se atribuir valor ao ato perpetrado por quem enganado por uma situação jurídica contrária à realidade, mas revestida exteriormente por característica de uma situação jurídica verdadeira". [20]
Esse pensamento pode ser completado com a exposição de LANDIM (2001), que em estudo bastante específico, ao cuidar da questão da teoria da aparência não poupou ensinamentos, que, por seus brilhantes argumentos, merecem a devida atenção. Ao falar na aquisição a non domino de outra forma expôs:
"Assim, na condição de res pode ser adquirida por um terceiro de boa fé, na esfera jurídica do qual perde o seu elemento contingente característico, e se põe a salvo, como jus in re definitivo e duradouro, de qualquer reclamação do verdadeiro dono da coisa, ou, se for o caso, de terceiros interessados".[21]
O autor parte, inicialmente, desse raciocínio para depois dizer que o solvens tem o direito de reivindicar a coisa com quem quer que se encontre, exceto se o terceiro adquirente, em negócio com o accipiens houver contratado de boa fé a compra e venda do imóvel. [22]
Ainda é o mesmo LANDIM (2001) quem adverte:
"Esta última direção desdobra-se no princípio da aparência jurídica, e, na primeira delas, no princípio da proteção do comércio, que se constituem nas duas razões invocadas para justificar, numa aquisição a non domino, a perda da propriedade pelo verdadeiro dono do imóvel, em favor do terceiro adquirente de boa fé". [23]
Acolhendo e aplicando a teoria da aparência o Primeiro Tribunal de Alçada do Rio de Janeiro, considerou válido uma venda feita por sócio de empresa que não mais tinha poderes de gerência da mesma, como noticiam AMARAL LEÃO e REGO (1987):
"Tal contrato de compra e venda acima descrito foi válido, segundo decisão unânime do I TARJ (ap. 40.885): "Válida a compra e venda mercantil quando praticada por sócio cotista que tem toda a aparência de representante legítimo da sociedade jurídica, deve prevalecer sobre a estática – registro comercial – quando por culpa dos próprios representantes jurídicos da sociedade o sócio cotista contrata com terceiros de boa-fé aparentando ter poderes suficientes".[24]
Também o Egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul assim decidiu:
"Quando todos pensam e tudo permite pensar que a situação aparente é a manifestação anterior da situação jurídica, não se pode desconhecer a situação criada nesta base, nem atingir a segurança dos negócios e a livre circulação de bens".[25]
O mesmo entendimento foi profligado pelo Egrégio Tribunal de Alçada de Minas Gerais, em acórdão que assim foi ementado:
"Os atos praticados pelo titular aparente do direito reputam-se válidos perante terceiros de boa-fé, razão por que não pode a pessoa jurídica opor contra estes restrições contratuais sobre poderes de gerência".[26]
No Tribunal de Justiça de São Paulo também encontram-se julgamentos no mesmo sentido e que podem ser representados pelo escólio seguinte:
"Contrato – Nulidade – Inocorrência – Teoria da aparência – Aplicabilidade – Celebração com quem estava à testa dos negócios e aparentava capacidade para a conclusão da avença – Recurso não provido".
"A pessoa que não tem poder de representação pode, em certas circunstâncias, ter de ser considerada como se o tivesse, se aquele com quem trata há de entendê-la como tal".[27]
"(...) escapa da ineficácia contrato firmado em nome da pessoa jurídica por quem não tinha, sozinho, poderes para contratar em seu nome uma vez praticado o ato por titular aparente do direito, eis que, além de sumamente nocivo à rapidez com que devem realizar-se, em cada caso, de terceiros que examinem, nas Juntas Comerciais, os contratos ou estatutos das sociedades com que tratam".[28]
Ainda, no mesmo sentido: RJTJESP-Lex 80/43, 121/31, 123/65, 136/34, 137/106; JTJ-Lex 146/77 e 159/48; RT. 671/143 e 689/215.
A teoria da aparência tem sido levada em conta em todas as negociações e isto se dá em razão da necessidade jurídica de proteção ao terceiro que haja negociado de boa fé.
Com razão RIZZARDO, afirmou:
"Quem procedeu de boa fé, levado pela aparência de uma situação de estado, deve ter assegurada a proteção de sua aquisição. (...) em todas as hipóteses importa se dê proteção aos terceiros, exigindo-se, somente, que seu erro provenha de circunstância apta para enganar o indivíduo médio. A aparência substitui a realidade em favor do que agiu levado por bons princípios e honestamente".[29]
A primeira e principal exigência para a eficácia do negócio á a validade do negócio e por isso já proclamou LANDIM (2001), que além de existente e válido, o título de aquisição do terceiro deve ser eficaz, na medida em que a titularidade aparente do alienante non dominus, ignorada pela boa fé do comprador substitui, cmo fator de eficácia, a titularidade real para a realização do negócio jurídico dispositivo dispositivo.[30]
4. Teoria da aparência e a fraude de execução
Como foi visto acima a teoria da aparência surgiu para proteger o contratante que acreditando nessa aparência, acaba por contratar com quem não é o titular do direito disposto, mas o fazendo de boa-fé, acreditando estar negociando com quem era o verdadeiro titular do direito ou com quem tinha poderes para representá-lo.
Lembra-se, neste passo, a expressiva lição de LANDIM (2001), que desta forma explicita a questão:
"Além de existente e válido, o título de aquisição do terceiro deve ser eficaz, na medida em que a titularidade aparente do alienante non dominus, ignorada pela boa fé do comprador substitui, como fator de eficácia, a titularidade real para a realização do negócio jurídico dispositivo."[31]
Nesse momento é que se reclama do intérprete que tenha argúcia e perspicácia para interpretar e aplicar o direito buscando em seu encontro os métodos de interpretação mais condizente com o caso em espécie e que mais se aproxima da justiça. Assim é que se chama mais uma vez à colação, o sempre brilhante pensamento de LANDIM (2001), que se encontra nesses termos:
"Aí, então, o problema deve ser resolvido a nível de princípios, como o da boa fé e o da aparência de direito, acolhidos, em nosso sistema jurídico, com o fim prático de auxiliar na interpretação das normas jurídicas, ou de preencher as lacunas da lei, resolvendo os casos omissos de proteção aos terceiros. Dentre estes, teve curso, em fecundo passado doutrinário, com duradouros reflexos em nossa atualidade jurídica, o princípio da boa fé. Porém, já nos dias de hoje, o princípio da aparência jurídica vai ganhando foros de cidadania na doutrina nacional, pois, estruturado pela teoria da aparência , explica, com atraente rigor científico, o fenômeno da propriedade aparente, e, apoiando-se na boa fé, ao lado de outros requisitos, atribui eficácia translativa à aquisição a non domino, que tem como objeto a aquisição da propriedade aparente pelo terceiro de boa fé". [32]
Por isso que, tanto a jurisprudência, bem como a doutrina, sempre propugnaram pela validade e eficácia do negócio jurídico quando parecesse ao contratante que ele estava diante do verdadeiro titular do direito contratado, embora não o fosse.
Diante desse descortino, mesmo que o contratante não seja o verdadeiro titular do direito, mas pelo simples fato de parecer sê-lo, o negócio acaba por ser convalidado e será perfeitamente eficaz. Em outras palavras, em homenagem à teoria da aparência e o princípio da boa-fé, a aquisição deverá ser considerada válida e perfeitamente eficaz, ainda que o terceiro de boa-fé negocie com quem não é o verdadeiro titular do direito negociado.
Essa validade e eficácia a que se deve dar ao negócio realizado a non domino, não representa benefício ou privilégio ao adquirente, senão apenas, garantir a este a aplicação do princípio da boa-fé e a contemplação da teoria da aparência em busca da verdadeira justiça na aplicação do direito.
Esse mesmo raciocínio deverá ser aplicado nos casos em que um terceiro de boa-fé adquira o bem do verdadeiro dono (vero dominus), desconhecendo ser este devedor ou que o bem está sujeito à alguma execução. A aparência (teoria da aparência) de que o bem está livre e desembaraçado, bem como a boa-fé de quem adquire devem ser prestigiadas e a aquisição tida e reconhecida como plenamente eficaz.
Assim sendo, a aquisição feita por um terceiro adquirente de algum bem aparentemente livre de ônus não poderá ser considerada em fraude de execução. Ora, se aquele que não é o titular do direito ou da coisa, pelo simples fato de parecer sê-lo já pratica ato válido e eficaz em razão da teoria da aparência, com muito mais e ainda maiores razões, deve ser considerado válido e eficaz a aquisição de um bem ou direito diretamente do verdadeiro dono (vero dominus) que se apresente à primeira vista como que estivesse livre de ônus.
O confronto dessas questões não só se apresenta relevante, como também é de extrema necessidade para a aplicação do direito e a realização da justiça.
PONTES DE MIRANDA, chegou a comparar as duas situações e com a proficiência de sempre ensinou que, no ato de disposição em fraude à execução, não há inexistência, nem nulidade da relação jurídica, o que há é a ineficácia, tal como ocorre com a compra e venda de coisa alheia. [33] É de se ver que o grande e inesquecível jurista afirmara que na fraude à execução deve dar o mesmo tratamento de ineficácia que se dá em regra para o caso de venda de coisa alheia. Ora, sem assim é, também em relação à fraude à execução deve-se aplicar a teoria da aparência.
Esse tema desafia ao mais arguto hermeneuta porque em verdade se coloca diante de um dilema, onde dois direitos na mais perfeita simetria são colocados lado a lado. Nesse momento há de se buscar socorro ao princípio da proporcionalidade.
Entre aquele que adquire um bem de quem não é verdadeiramente o dono (apenas parece sê-lo) e aquele que adquire do verdadeiro dono, sob a aparência de estar o bem livre e desembaraçado, parece muito mais lógico e jurídico dar eficácia a este último. Se ao primeiro, desde há muito já se tem reconhecido a eficácia, com maior razão deve-se também reconhecer a eficácia ao segundo.
Desponta, até mesmo, como um contra-senso, garantir eficácia da aquisição para quem compra de titular (possuidor e/ou proprietário) aparente e negar eficácia para quem compra do verdadeiro proprietário pelo simples fato de parecer (teoria da aparência) estar este bem livre e desembaraçado de ônus .
Aquele que compra de quem não é dono, mas, sobre a aparência de estar comprando de quem é o titular do domínio, está resguardado pela teoria da aparência e sua compra é considerada eficaz tanto pela doutrina, bem como pela jurisprudência conforme foram vistas nas anotações acima.
Se assim é em relação a aquele que compra de quem não é o dono, mas apenas parece sê-lo, com maiores razões deve sê-lo com relação a aquele que compra do verdadeiro dono que tem apenas dívidas, mas cujo bem parece estar livre de constrição e ônus.
Tratamento de outra forma, constitui flagrante injustiça ao adquirente que ao comprar está pensando que o bem está desonerado. Levando este aspecto em consideração e pensando nisso é que o Legislador reformista, incluiu o parágrafo quarto do artigo 659, do CPC, para evidenciar e demonstrar ao terceiro adquirente de forma clara e induvidosa a eventual oneração ou constrição que recais sobre o bem.
PONTES DE MIRANDA, com a superioridade de sempre, chegou a dizer que, o terceiro adquirente só se tem de guiar pelo registro e que por isso não importa as informações extra-registro. Afinal nesta sua concepção, o terceiro que adquiriu o imóvel não precisa provar, ao fazê-lo, ter estado de boa fé.[34] Esse emérito jurista nessa passagem consagra a já mencionada presunção da boa-fé, que deve prevalecer sempre em que não se prova haver o terceiro adquirente adquirido de ma-fé.
Na tentativa de clarear ainda mais a questão e fornecer melhores subsídios para a análise desta problemática, melhor que se imagine hipoteticamente o caso de uma só pessoa ser ao mesmo tempo proprietária de uma coisa (verus dominus) e ao mesmo parecer (teoria da aparência) ser dona de outra coisa sem o ser verdadeiramente ( non dominus). E, no exemplo figurativo, essa pessoa vender (aliena) as duas coisas.
Aquela coisa que parecia ser sua e não o era, e que foi vendida para "X", essa venda terá eficácia plena em razão da teoria da aparência e com isso o verdadeiro dono perde a coisa sofrendo um prejuízo fático e ao mesmo tempo jurídico, porque perde a coisa sobre o ponto de vista fático e ainda a perde sobre o ponto de vista jurídico.
Por sua vez, a outra coisa que era verdadeiramente sua e que foi vendida para "Y", poderá ser considerada ineficaz (por fraude à execução) pela simples razão de que o vendedor tenha dívida com "Z" e que o adquirente até mesmo desconhecia a existência dessa dívida ou desconhecia que a coisa estava constrita (onerada) para o seu pagamento.
No primeiro caso aplica-se a teoria da aparência e no segundo não. Não existe razão lógica para essa distinção.
No caso de alienação a non domino o verdadeiro proprietário perde a coisa, com prejuízo fático e também prejuízo jurídico e mesmo assim se leva em conta a teoria da aparência. No caso da existência de dívida, o credor não sofre prejuízo jurídico, pois o seu crédito (relação jurídica creditícia) continua como antes.
Apenas e tão-somente tem um prejuízo fático consistente em não se poder buscar a coisa alienada para pagamento de seu crédito mas esse continua são e salvo e pode ser buscado em outros bens do devedor. Esta situação é muito menos drástica do que a anterior em que o verdadeiro dono perde e a coisa e não somente deixa de obter um pagamento imediato.
Entre o verdadeiro dono que perde o direito sobre a coisa (perda do direito) e o credor que apenas perde a oportunidade de receber o seu crédito através daquela coisa e com isso deixa de receber de imediato o seu crédito (circunstância meramente fática), parece evidente que o primeiro será mais drasticamente prejudicado e mesmo assim em relação ao ele aplica-se o princípio da aparência, dando eficácia ao negócio jurídico. Entretanto, parece desarrazoado negar eficácia ao negócio realizado entre o devedor e o terceiro adquirente quando o credor não sofre prejuízo algum em seu direito, pois o seu crédito continua e poderá ser recebido de outra forma. No primeiro caso o proprietário perde a coisa e não tem mais como recuperá-la e mesmo assim dá-se eficácia ao negócio em face da teoria da aparência. No segundo caso, o credor nem mesmo perde o seu crédito que continua intacto e por isso e com muito mais razões deve dar eficácia ao negócio realizado entre devedor e o terceiro de boa-fé.
O direito moderno não pode conviver com tanta incoerência e desproporcionalide, motivo pelo qual, além da teoria da aparência, devem ainda ser aplicados os princípios da boa-fé e o da proporcionalidade no caso de alegação de fraude à execução. Pode-se, em reforço do raciocínio até então desenvolvido, acrescentar mais uma passagem descrita por LANDIM (2001), que por ser esclarecedora, merece ser transcrita.
"Assim, uma vez configurada a aquisição a non domino, o ordenamento jurídico, de imediato, põe o terceiro adquirente de boa fé a salvo das reclamações não apenas do proprietário prejudicado, que não terá ação para reivindicar o imóvel (art. 968, Parágrafo único do CC), como, também, dos credores fraudados, que não o alcançarão com a ação pauliana (art. 109, do CC), e dos terceiros lesados, na simulação fraudulenta, que não atingirão com a ação anulatória (art 105, do CC). É que a propriedade aparente, nestas circunstâncias aquisitivas, perdeu o seu elemento contingente, submetendo-se, a partir deste momento, ao regime jurídico do domínio em geral".[35]
Assim é que no confronto dos dois direitos opostos, o do proprietário que perdeu a coisa e o do terceiro adquirente que comprou a coisa de boa fé, deve prevalecer o direito deste último em detrimento do primeiro. É a observância e a prevalência do princípio da boa-fé que está a assenhorar-se de toda relação jurídica e assim deve se fazer presente nos casos em que se alegue a ocorrência de fraude à execução.
A fraude à execução (venda de bem próprio) vista dentro do princípio da proporcionalidade é muito mais branda do que a venda por quem não é proprietário (venda de bem alheio ou a non domino). Mesmo assim nesta se aplica a teoria da aparência.
Assim é também a opinião de LANDIM (2001) para quem, "No embate destas duas realidades, prevalecerá o direito adquirido pelo terceiro de boa fé, com apoio na solução oferecida pelo princípio geral da aparência jurídica, que tem curso no ordenamento jurídico nacional, aplicando-se diretamente sobre os casos omissos, ou através de normas de direito positivo, as quais lhe exteriorizam a idéia diretora".[36]
5. A nova norma do art. 659, § 4°, do CPC
A nova redação dada ao artigo 659 § 4°, do CPC, que obriga a inscrição da penhora de bem imóvel no registro imobiliário, veio exatamente, para através dessa publicidade facilitar o conhecimento do adquirente de imóvel, em caso de eventual oneração ou constrição. Essa norma tem caráter cogente e não admite opção diferente pelas partes.
Sem o atendimento ao artigo 659, § 4° do CPC, a aquisição feita por terceiro, deve ser considerada de boa-fé e resguardada pela teoria da aparência em razão de estar adquirindo aquilo que lhe parece livre de quaisquer constrições ou ônus.
Em se podendo aplicar a teoria da aparência até mesmo em relação a questão de domínio ou mandato aparente, com maior razão esta teoria deve ser aplicada para o caso desoneração aparente e com isso dar eficácia à aquisição feita pelo terceiro de boa-fé, frente a proprietário verdadeiro, mas que aparentemente ainda não comprometera o bem com eventuais dívidas.
Na hipótese de aquisição de bem sobre a aparência de estar o mesmo bem livre e desembaraçado, deve prevalecer a teoria da aparência e com isso, dar-se eficácia ao negócio realizado. A aparência torna eficaz aquilo que de outro modo, poderia ser ineficaz.
Lembra-se, neste ponto, em relação a eficácia do negócio jurídico, a importante observação de MATTIA (1984), quando assim ensinou.
"Daí a observação de Derrida de que o efeito essencial da aparência está na eficacização de um ato ineficaz, a aparência permite salvar um ato ineficaz".[37]
O negócio jurídico de compra e venda realizado nessas circunstâncias deve ser considerado eficaz, porque do contrário, estar-se-ia prestigiando a inércia do credor que omissivamente deixa de dar publicidade ao ato constritivo ou oneroso na forma preconizada pela norma de regência.
Não se pode premiar o credor relapso que deixa de dar publicidade ao ônus ou a constrição que recai sobre o bem na forma determinada pelo art. 659, § 4°, CPC, em detrimento do direito, da boa-fé e da dignidade humana do adquirente que age impulsionado pela aparência de que tal bem estava livre e desembaraçado de quaisquer ônus ou constrição.
Ainda que esse credor não tenha agido deliberadamente para induzir a aparência de bem livre e desembaraçado, mesmo assim, não poderá pretender a prevalência de seu direito, como muito bem observou RIZZARDO (1982).
"Quem dá lugar a uma situação jurídica enganosa, ainda que sem o deliberado propósito de induzir a erro, não pode pretender que seu direito prevaleça sobre o direito de quem depositou confiança na aparência".[38]
A jurisprudência mais recente dos Tribunais locais, neste passo capitaneada pela excelência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vem decidindo pela eficácia do negócio jurídico quando o credor não diligenciado o registro da constrição na forma do art. 659, § 4°, do CPC, como se exemplifica.
"FRAUDE À EXECUÇÃO – Inocorrência – Ausência de registro no cartório competente da penhora incidente sobre o imóvel – Inexistência de má-fé do adquirente, uma vez não demonstrado que este tinha ciência da constrição sobre o bem adquirido.
Não havendo registro no cartório competente da penhora do imóvel, não há que se falar em fraude à execução, salvo se aquele que alegar a fraude provar que o terceiro adquiriu o bem sabendo que estava penhorado". [39]
Esse julgado, muito embora não o disse expressamente consagrou o princípio da boa-fé e com isso albergou a teoria da aparência.
No mesmo sentido encontram-se outros julgados: RT. 727/292, 737/425, 765/158, 769/179; RSTJ 128/25; JTACSP-Lex 134/76, 164/430; JTARGS 59/213, 60/325, 84/241, 101/155, 101/379; RDR 2/252, 7/253. 14/341, 17/189; JSTJ e TRF-Lex 32/194, 95/366, 102/385, 105/248, 105/251, 109/164; RTJ 111/690; RDDT 1/154; RDTJRJ 36/99; ESTJ 20/193, 26/149.; RJ 249/92; RJTAMG 56-57/225; JTJESP 169/58; RSDCPC 2/123, 5/125.
Postas estas questões, é possível extrair algumas conclusões, como se vê a seguir.
1. A teoria da aparência é um instituto de direito utilizado para dar validade e eficácia a um negócio realizado com que não poderia realizá-lo de fato, mas que parece poder fazê-lo.
2. Essa validade e eficácia que se dá a um negócio realizado sob o influxo da teoria da aparência ocorre para não prejudicar o terceiro de boa-fé, que realiza o negócio pensando estar realizando um negócio possível.
3. A teoria da aparência existe para proteger a boa-fé, sendo esta princípio constitucional hoje albergado pela atual Constituição Federal.
4. Em sendo possível a aplicação da teoria da aparência para amparar a boa-fé do adquirente que adquire sob a aparência, com muito mais e maiores razões deve ser essa teoria aceita e aplicada nos casos de alegação de fraude de execução, quando o comprador adquire a coisa de seu verdadeiro dono (não só aparente), mas cujo vendedor é simplesmente devedor, mas o bem ainda se apresenta (aparenta) estar livre de constrição ou ônus.
5. O mais difícil dos enganos é comprar de quem não é o dono ou não tem poderes para vender e, isso é protegido pela teoria da aparência, logo, o mais leve engano, que é adquirir um bem do verdadeiro proprietário e que aparentemente está livre de constrição ou ônus, também merece amparo por essa teoria
6. Nessa linha de entendimento, a teoria da aparência deve ser aplicada sempre que em algum negócio jurídico surge a alegação de fraude à execução e o adquirente tenha adquirido o bem sob a aparência de estar livre de constrição e ônus.
7. A análise da fraude à execução não pode ser feita sem a observância e o respeito aos princípios da dignidade humana, da boa-fé e da proporcionalidade, o que por via de conseqüência implica no acolhimento e aplicação da teoria da aparência.
8. Não se podendo desamparar aquele que adquiriu de quem não era o titular do direito quando tenha assim agido de boa-fé e sob os influxos da aparência, da mesma forma não se pode negar amparo ao adquirente que negocia com o legítimo dono sob a aparência de que o bem encontrava-se desonerado.
9. Aquele que negocia e adquire certo bem com o devedor, mas que o faz sob a aparência de que estaria adquirindo um bem livre de ônus e constrição, deve ser amparado pela teoria da aparência e o negócio jurídico considerado plenamente eficaz.
10. O adquirente de boa-fé, adquire e receber a coisa na situação regente no momento do negócio e se nesse momento lhe parecia que o bem estava livre de ônus e desembaraçado de qualquer constrição, a aquisição é da mais plena eficácia e não pode poderá falar em ineficácia por fraude à execução.
11. Não se pode premiar o credor relapso que deixa de dar publicidade ao ônus ou a constrição que recai sobre o bem na forma determinada pelo art. 659, § 4°, CPC, em detrimento do direito, da boa-fé e da dignidade humana do adquirente que age impulsionado pela aparência de que tal bem estava livre e desembaraçado de quaisquer ônus ou constrição.
12. A teoria da aparência que se faz presente em todos os campos do direito, deve também aqui ser levada em conta e sempre que a aquisição for de boa-fé, amparada pela a aparência, esta última deve ser acatada e respeitada, sob pena de criar a mais cruel injustiça ao adquirente de boa-fé.
13. A nova sistemática processual adotada a partir da reforma de 1994, com a inclusão da necessidade de registro da penhora no processo de execução, veio dar nova direção à questão da fraude de execução, que sem o registro para dar publicidade ao ônus não se pode mais falar em fraude à execução.
14. A fraude à execução deve ser analisada frente à teoria da aparência e sempre que ao adquirente parecer estar adquirindo o bem livre e desembaraçado, afastada fica qualquer pecha de fraude à execução.
15. Sempre que se colocar frente à frente o desleixo do credor em não registrar a constrição ou o ônus que recai sobre o bem e a boa-fé do terceiro adquirente que vivifica o seu desconhecimento da existência de ônus ou constrição, esta deve prevalecer em nome e em acolhimento à teoria da aparência.
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[1] RIZZARDO, Arnaldo. Teoria da aparência. Revista AJURIS 24/222-223. Porto Alegre-RS. Março 1982.
[2] RIZZARDO, Arnaldo. Obra citada pág. 223.
[3] WALD, Arnoldo. A teoria da aparência e o direito bancário. Revista de Direito Renovar –RDR. Vol. 6. Pág. 53. Rio de Janeiro: Renovar set/dez 1996.
[4] WHITAKER, Fernando. Ao relatar o EI 142/96 na ap. 1360/93 do TJRJ. RDBMC 02/189. RT. Maio/agosto 1998.
[5] LANDIM, Francisco. A propriedade imóvel na teoria da aparência. Pág. 421. São Paulo: CD Livraria, Editora e Distribuidora. 2001.
[6] RIZZARDO, Arnaldo. Obra citada pág. 224.
[7] LANDIM, Francisco, obra citada, pág. 424.
[8] TJRJ. Ap. 18.302. São Paulo: RT. 618/130, Abril 1997.
[9] RAO, Vicente. O direito e a vida do direito. 2° Vol. Tomo I. Pág. 108-109. São Paulo: Resenha universitária. 1978.
[10] AMARAL LEÃO, Antonio Carlos e REGO, Gerson Ferreira. Aplicabilidade da teoria da aparência nos negócios jurídicos. São Paulo: RT. 618/32-33.
[11] RAO, Vicente. Ato jurídico. pág. 233. São Paulo: Max Limonad, 1961.
[12] RAO, Vicente. Ato jurídico citado, pág. 235.
[13] RIZZARDO, Arnaldo. Obra citada, pág. 225.
[14] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, tomo III, pág. 253. Rio de Janeiro: Borsoi 1954.