A Medida Provisória nº 832/2018, que instituiu a Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviário de Cargas em reação à crise gerada pela greve dos caminhoneiros, foi alvo de duras críticas do empresariado nacional pelos mais variados motivos, inclusive a redução da concorrência no setor. Em manifestação apresentada ao Supremo Tribunal Federal (STF), o Cade expressou o entendimento de que, embora o estabelecimento de preços mínimos não traga benefícios ao mercado nem ao consumidor, não caberia ao órgão discutir o mérito da política pública setorial adotada pelo governo federal.
A Lei de Defesa da Concorrência (Lei n° 12.529/2011) se aplica a atos praticados por pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou estrangeiras, independentemente do setor de atividade econômica. A lei não afasta a possibilidade de atuação do Cade para punir qualquer prática que possa prejudicar a livre concorrência, ainda que estimulada ou sancionada por órgãos estatais.
Entretanto, o Cade reconhece que, para a consecução de determinadas políticas públicas, o Estado pode exercer o poder regulador da ordem econômica de tal maneira que leve à redução na concorrência em dado setor. Reconhece ainda que, nesses casos, a autoridade antitruste não pode impor multa ou penalidades não pecuniárias àqueles que atuarem dentro das balizas traçadas pela regulação.
O sucesso de uma tese de defesa baseada na teoria da isenção antitruste no Cade depende da verificação de três critérios no caso concreto. O primeiro deles diz respeito ao grau de autonomia da empresa na conduta. Ela atuou de acordo com a norma regulatória ou poderia ter agido de modo diverso? Havendo alternativa menos nociva à concorrência, a regulação poderia servir como atenuante no cálculo da pena, mas não afastar sua aplicação. O segundo critério se refere à efetiva supervisão do regulador setorial, que deve poder fiscalizar e punir as empresas que não atuarem em conformidade com a norma. O último critério diz respeito à existência de uma clara política setorial de isenção antitruste, que deve ser uma escolha de política pública para assegurar que os benefícios visados pela regulação possam suplantar os prejuízos decorrentes da redução ou eliminação da concorrência no setor.