Direito Penal do Inimigo, (o debate) de GÜNTHER JAKOBS e MANUEL CANCIO MELIÁ - Empório do Direito
Direito Penal do Inimigo, (o debate) de GÜNTHER JAKOBS e MANUEL CANCIO MELIÁ
Marcelo Pichioli da Silveira	22/12/2017
Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=hjWoLqyqHSQ
Na resenha de hoje (já é a décima contribuição para o Empório do Direito!), comentamos a 4.ª edição de um famoso debate entre Günther Jakobs e Manuel Cancio Meliá, publicada pela Livraria do Advogado e traduzida por André Luís Callegari e por Nereu José Giacomolli.
A obra tem três capítulos: os dois primeiros de Günther Jakobs ("Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo" e "Terroristas como Pessoas de Direito?"); o último é de Manuel Cancio Meliá ("De novo: «Direito Penal» do Inimigo?").
Sem medo de errar, é possível afirmar que o texto mais famoso deste "livrinho" é, mesmo, o 1.º capítulo, de Günther Jakobs: "Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo", a tradução que acabou vingando entre nós para o paper intitulado Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, publicado em 2004 pela HöchstRichterliche Rechtsprechung (HRR)-Strafrecht.
Logo na introdução do famoso texto ("Introdução: a pena como contradição ou como medida de segurança"), Günther Jakobs aduz que, quando essa política criminal faz referência ao Direito Penal do Cidadão e ao Direito Penal do Inimigo, há a menção de dois tipos ideais "que dificilmente aparecerão transladados à realidade do modo puro"[1].
Portanto, o penalista de Bonn reconhece a plausibilidade de haver uma "mistura" entre ambos, e "inclusive no processamento de um fato delitivo cotidiano que provoca um pouco mais que tédio – Direito Penal do cidadão – se misturará ao menos uma leve defesa frente a riscos futuros – Direito Penal do inimigo", de modo que, também, num caso concreto mais específico (o do terrorista, p. ex.), mesmo sendo ele um indivíduo "mais afastado da esfera cidadã", sobrevém-lhe um tratamento que, "ao menos formalmente", se aproxima dos direitos processuais de um acusado cidadão[2].
Portanto, a primeiríssima lição que se deve extrair dos escritos de Günther Jakobs abarca a tese de que ambos os "Direitos Penais" (o do cidadão e o do inimigo) não podem ser descritos como duas esferas, contrapostas ou isoladas entre sim. São, isto sim, dois polos de um único mundo. São formas de exibição de duas tendências opostas em só contexto jurídico-penal. É possível demonstrar isso, com certa didática, na figura a seguir:
O exposto demonstra, com certa clareza, a probabilidade de essas duas tendências se sobreporem, de modo "que se ocultem aquelas que tratam o autor como pessoas e aquelas que o tratam como fonte de perigo ou como meio para intimidação aos demais"[3]..."Que isso fique dito como primeira consideração"[4].
Em segundo lugar, "a denominação ««Direito Penal do Inimigo»» não pretende ser sempre pejorativa"[5], e isso porque um Direito Penal do Inimigo indicaria uma "pacificação insuficiente". Esta insuficiência, contudo, não deve necessariamente ser atribuída aos pacificadores, "mas pode-se referir também aos rebeldes"[6].
Ainda, um Direito (em itálico pelo próprio Jakobs) Penal do inimigo pressupõe, no mínimo, uma atuação desenvolvida e embasada em regras, "em vez de uma conduta espontânea e impulsiva"[7].
Após tais reflexões iniciais, Jakobs passa a tecer comentários sobre o que chama de "parte intermediária dos conceitos", a pena: "a pena é coação [...] de diversas classes, mescladas em íntima combinação". A coação abarca, em si, um sentido, portando uma resposta ao fato. O fato, sendo ato de pessoa racional, guarda o significado de algo, a desautorização da norma, "um ataque a sua vigência", ao passo que a pena também significa algo: "que a afirmação do autor é irrelevante, e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade"[8]. Nisto, não só o fato, como a coação penal, são meios de "interação simbólica", sendo o autor considerado, de maneira seria, como pessoa, porquanto se incapaz fosse, não haveria a necessidade de negar seu ato.
Além de seu significado, a pena ainda produz, fisicamente, algo: "assim, por exemplo: o preso não pode cometer delitos fora da penitenciária: uma prevenção especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade"[9].
Pode-se pensar ser improvável a pena privativa de liberdade se converter "na reação habitual frente a fatos de certa gravidade se ela não contivesse este efeito de segurança"[10]. Neste parâmetro, a coação não pretende ter alguma significação, objetivando, todavia, ser efetiva: sem se dirigir contra a pessoa em Direito (itálico de Jakobs), mas contra o indivíduo que é perigoso.
Jakobs exemplifica isto com a legislação alemã (StBG, o CP alemão):
Isto talvez se perceba, como especial clareza, quando se passa do efeito de segurança da pena privativa de liberdade à custódia de segurança, enquanto medida segurança (§ 61 núm. 3, § 66 StGB): nesse caso, a perspectiva não só contempla retrospectivamente o fato passado que deve ser submetido a juízo, mas também se dirige – e sobretudo – para frente, ao futuro, no qual uma «tendência a [cometer] fatos delitivos de considerável gravidade» poderia ter efeitos «perigosos» para a generalidade (§§ 66, parágrafo 1º, núm. 3 StGB)[11].
Logo, no lugar de uma pessoa, que é, de per si, capaz, e a que se contradiz através da pena, surge o indivíduo perigoso, ao qual se aplica não mais a pena, mas a medida de segurança, e de maneira fisicamente efetiva. É a luta contra um perigo (em lugar de comunicação). É Direito Penal do inimigo em vez do Direito Penal do cidadão, sendo o primeiro, neste parâmetro, pelo menos um Direito Penal lato senso ("a medida de segurança tem como pressuposto a comissão de um delito"). "E a voz «Direito» significa, em ambos os conceitos, algo claramente diferente"[12].
Jakobs faz um adendo crítico sobre isto: o que se pode apreciar na dogmática da atualidade a respeito dessas questões é pouco, tendendo ao nada:
E que não se pode esperar nada daqueles que buscam razão em todas as partes, garantindo-se a si mesmo que a tem diretamente e proclamando-a sempre em tom altivo, ao invés de dar-se ao trabalho de configurar sua subjetividade, examinando aquilo que é e pode ser[13].
Seria a Filosofia da Idade Moderna a "ferramenta" que ensina o suficiente para, no mínimo, dar as condições que legitimam a abordagem deste problema.
No item "2" do mesmo texto, Jakobs inicia "alguns esboços jusfilosóficos", postulando que por "Direito" se deve entender o vínculo entre pessoas se figuram como titulares de direitos e de deveres. A relação com um inimigo, no entanto, não se determina pelo Direito, e sim, pela coação. Apesar disto, o Direito se encontra vinculado de modo a autorizar o emprego da coação, sendo que a mais intensa das coações é aquela determinada pelo Direito Penal[14].
Em consequência do raciocínio do parágrafo acima, cogitar-se-ia o argumento de que toda pena, ou, mesmo, toda legitima defesa se dirige contra um inimigo. "Tal argumentação", diz Jakobs, "em absoluto é nova, mas conta com destacados precursores filosóficos"[15].
Os autores que fundamentam o Estado de maneira estrita — com base em um contrato — compreendem o delito, o crime, no sentido de que o criminoso viola o contrato, já não participando mais, destarte, dos benefícios deste, deixando de conviver com os demais membros da sociedade no interior de uma relação jurídica. Foi neste sentido que Rousseau afirmou que "qualquer «malfeitor» que ataque o «direito social» deixa de ser «membro» do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor"[16]. Por consequente, "ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como cidadão"[17].
No mesmo sentido, Fichte:
quem abandona o contrato cidadão em um ponto em que no contrato se contava com sua prudência, seja de modo voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os seus direitos como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos[18].
Completa Jakobs:
Fichte atenua tal morte civil como regra geral mediante a construção de um contrato de pertinência, mas não no caso do «assassinato intencional e premeditado»: neste âmbito, mantém-se a privação de direitos: «... ao condenado se declara que é uma coisa, uma peça de gado». Com férrea coerência, Fichte prossegue afirmando que a falta de personalidade, a execução do criminoso «não [é uma] pena, mas só o instrumento de segurança»[19].
Com este esboço, o que Jakobs pretendeu foi, somente, demonstrar a plausibilidade de se pensar na ideia de que a condição, o status, de cidadão, não é, necessariamente, uma característica imperdível. Só isso. Ele próprio aduz que, sobre Rousseau e Fichte, "não é oportuno entrar em detalhes [...] com este breve esboço [...]"[20].
Jakobs nega, outrossim, a pretensão em seguir Rousseau e Fichte: "não quero seguir a concepção de Rousseau e de Fichte", justificando que esta "separação radical" entre o cidadão do Direito e entre o injusto do inimigo é algo muito abstrato:
Em princípio [, justifica,] um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, e isso por uma dupla razão: [...] o delinquente tem o direito a voltar ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa, de cidadão, em todo caso: sua situação dentro do Direito. [...] o delinquente tem o dever de proceder à reparação e também os deveres têm como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato[21].
Quem tinha consciência disto, segundo Jakobs, era Hobbes, também um filósofo do contrato social, "mas materialmente é, preferentemente, um filósofo das instituições". Completa Jakobs:
Seu contrato de submissão – junto a qual aparece, em igualdade de direito (!), a submissão por meio da violência – não se deve entender tanto como um contrato, mas como uma metáfora de que os (futuros) cidadãos não perturbem o Estado em seu processo de auto-organização. De maneira plenamente coerente com isso, Hobbes, em princípio, mantém o delinquente, em sua função de cidadão: o cidadão não pode eliminar, por si mesmo, seu status. Entretanto, a situação é distinta quando se trata de uma rebelião, isto é, de uma alta traição: «Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma recaída no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos»[22].
E, "para Rousseau e Fichte, todo criminoso é, de per si, um inimigo"[23]. Em Hobbes, no entanto, pelo menos o réu "de alta traição" o é[24].
Kant, por sua vez, fez uso do Contratualismo como uma "ideia reguladora na fundamentação e na limitação do poder do Estado", focando a problemática "na passagem do estado de natureza (fictício) ao estado estatal".
A construção teórica de Kant implica na tese de que toda pessoa estaria autorizada a obrigar qualquer outro indivíduo a adentrar em uma "constituição cidadã". Assim é que Jakobs propõe a discussão: "o que diz Kant àqueles que não se deixam obrigar?", respondendo que Kant,em seu escrito «Sobre a paz eterna», dedica uma extensa nota, ao pé de página, ao problema de quando se pode legitimamente proceder de modo hostil contra um ser humano, expondo o seguinte: «Entretanto, aquele ser humano ou povo que se encontra em um mero estado de natureza, priva .... [da] segurança [necessária], e lesiona, já por este estado, aquele que está ao meu lado, embora não de maneira ativa (ato), mas sim pela ausência de legalidade de seu estado (statu iniusto), que ameaça constantemente; por isso, posso obrigar que, ou entre comigo em um estado comunitário-legal ou abandone minha vizinhança»[25].
Logo, diz Jakobs, sobre este raciocínio, quem não participa na vida em um «estado comunitário-legal» deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou impelido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, mas pode ser «tratado», como anota expressamente Kant, «como um inimigo»[26].
Em Kant, portanto, o trato de "pessoa" inexiste para quem «me ameaça... constantemente», ou seja, aquele que "não se deixa obrigar a entrar em um estado cidadão"[27].
Similarmente, Hobbes despersonaliza aquele réu de "alta traição", porque este nega a constituição existente. Logo, Jakobs dita: "Hobbes e Kant conhecem um Direito Penal do cidadão – contra pessoas que não delinquem de modo persistente por princípio – e um Direito Penal do inimigo contra quem se desvia por princípio"[28]. O Direito Penal do cidadão deixa ilesa o status de pessoa, sendo "Direito também no que se refere ao criminoso. Este segue sendo pessoa". O Direito Penal do inimigo exclui, "mas [...] é Direito em outro sentido"[29].
É direito do Estado – prossegue Jakobs – a busca de segurança frente aos indivíduos que, com persistência, reincidem no cometimento de delitos. "Afinal de contas, a custódia de segurança é uma instituição jurídica". E os cidadãos do Estado têm a faculdade, o direito, de exigir deste a tomada de medidas que sejam adequadas para tal fim. Os cidadãos "têm um direito à segurança", dado este em que Hobbes fundamenta e limita o Estado: finis oboedientiae est protectio[30]. Porém, neste direito de exigir do Estado tais objetivos, não se incluem o réu de alta traição (Hobbes), e não se incluem aqueles que permanentemente ameaçam (Kant). É um direito dos demais:
O Direito Penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito Penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra (destaque de Jakobs)[31].
Tal coação física pode ficar limitada em um duplo sentido. No primeiro sentido, o Estado não excluirá, necessariamente, o inimigo de todos os direitos, ficando o sujeito submetido à custódia de segurança e "incólume em seu papel de proprietário de coisas".
No segundo sentido,o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz. Mas isso em nada altera o fato de que a medida executada contra o inimigo não significa nada, mas só coage[32].
Logo, o Direito Penal do cidadão existe para manter a vigência normativa. Já o Direito Penal do inimigo encontra o escopo de combater perigos, considerando-o num sentido amplo, isto é, com a inclusão do Direito das medidas de segurança. "Com toda certeza existem múltiplas formas intermediárias"[33].
Após essas exposições supra, Jakobs indaga: "por que Hobbes e Kant realizam a delimitação como se tem descrito?", aduzindo que sua resposta terá formas, por ele dadas, de teses. A leitura é um pouco confusa: "nenhum contexto normativo, e também o é o cidadão, a pessoa em Direito, é tal – vigora – por si mesmo. Ao contrário, há de determinar, em linhas gerais, a sociedade. Só então é real"[34]. Ao que parece, Jakobs quis dizer que nenhum contexto normativo vigora por si próprio, sendo que a pessoa "em Direito" (= o cidadão) não é tal qual lhe descreva o contexto normativo próprio, devendo-se precisar a sociedade em linhas gerais para que o a normatividade seja, então, real.
Para a explicação, então, desta tese, aduz Jakobs, "começarei com algumas considerações acerca do que significa – sit venia verbo – o caso normal da sequência de delito e pena". Os delitos não existem em circunstâncias caóticas. Os delitos existem como violação de normas de uma ordem praticada. "Ninguém tem desenvolvido isso com tanta clareza como Hobbes", filósofo que confere a todos os seres humanos em estado de natureza um ius naturale a tudo. Na "terminologia moderna", isso significa só um ius assim denominado, o qual não se encontra harmonizado com uma obligatio, um dever de outrem, mas que, contrariamente, "só é uma denominação da liberdade normativamente ilimitada, unicamente circunscrita pela violência física de cada indivíduo, de fazer e deixar de fazer o que se queira, contanto que se possa". Quem quer, quem almeja, quem aspira, quem deseja e pode, logrando faculdade, pode matar alguém sem causa alguma. Este é seu ius naturale, a constatação expressa Hobbes. Isso não tem paralelo nenhum com um delito, porque no estado de natureza, ao qual falta uma ordem definida, "de maneira vinculante", não se pode dizer que há violação de normas em tal ordem[35].
Isto posto, os delitos só ocorrem, para Jakobs, em uma comunidade que seja ordenada – Estado – "do mesmo modo que o negativo só se pode determinar ante a ocultação do positivo e vice-versa"[36].
O delito, assim, não surge "como princípio do fim da comunidade ordenada". É o delito uma infração da comunidade, um "deslize reparável"[37]. Jakobs exemplifica:
Para esclarecer o que foi dito, pense no sobrinho que mata seu tio, com o objetivo de acelerar o recebimento da herança, a qual tem direito. Nenhum Estado sucumbe por um caso destas características. Ademais, o ato não se dirige contra a permanência do Estado, e nem sequer contra a de suas instituições. O malvado sobrinho pretende amparar-se na proteção da vida e da propriedade dispensadas pelo Estado; isto é, comporta-se, evidentemente, de maneira autocontraditória. Dito de outro modo, opta, como qualquer um reconheceria, por um mundo insustentável. E isso não só no sentido do insustentável, desde o ponto de vista prático, em uma determinada situação, mas já no plano teórico. Esse mundo é impensável[38].
Logo, o Estado moderno vislumbra no autor de um fato "normal" (sobre esta palavra, adverte Jakobs: "de novo, uso esta palavra pouco exata..."), de maneira diferente do que se tem nos autores teóricos e estritos do contratualismo de Rousseau e Fichte. Não seria um inimigo a ser um destruído, mas um cidadão, uma pessoa, que por sua conduta danificou a vigência da norma e é chamado, então, de modo coativo, e mantendo a condição cidadã (≠ inimigo), a harmonizar o dano, e isto na vigência da norma. Esta postura é revelada com a pena, definida por Jakobs como "a privação de meios de desenvolvimento do autor, mantendo-se a expectativa defraudada pelo autor, tratando esta, portanto, como válida, e a máxima da conduta do autor como máxima que não pode ser norma"[39].
Todavia, esse raciocínio só é assim, simples, ideal, quando o autor atua com fidelidade ao ordenamento jurídico, e isto porquanto "do mesmo modo que a vigência da norma, não pode manter-se de maneira completamente contrafática, tampouco a personalidade". Completa Jakobs: "tentarei explicar brevemente o que foi dito, abordando primeiro a vigência da norma"[40].
Se se pretende que uma norma paute e configure a sociedade, deve-se esperar de todas as condutas a conformidade, em todos os aspectos fundamentais, com a norma. Isto quer dizer que as pessoas devem partir da premissa de que todos se comportarão conforme a norma (precisamente: sem infringi-la). As normas de "certo peso", pelo menos, merecem a expectativa de fidelidade, além de precisarem de uma "confirmação cognitiva" para poderem se converter em um dado real. Jakobs exemplifica com um caso que ele próprio adjetiva ser "extremo":
quando é séria a possibilidade de ser lesionado, de ser vítima de um roubo ou talvez, inclusive, de um homicídio, em um determinado parque, a certeza de estar, em todo caso, em meu direito, não me fará entrar nesse parque sem necessidade. Sem uma suficiente segurança cognitiva, a vigência da norma se esboroa e se converte numa premissa vazia, na medida em que já não oferece uma configuração social realmente susceptível de ser vivida[41].
Em níveis teóricos, é possível afastar tal confirmação do normativo pelo fático, com a menção de que o que "não deve ser, não deve ser, embora provavelmente não vá ser". Todavia, o que as pessoas querem não se reduz a "ter direito", já que buscam a preservação do corpo (= sobrevivência como indivíduos necessitados)[42]. A confiança naquilo que "não deve ser" apenas denota uma orientação com a qual é possível sobreviver, de modo que tal orientação não é contraditória com tanta intensidade pelo conhecimento do que será. "É precisamente por isso que Kant argumenta que qualquer um pode obrigar a qualquer outro a entrar numa constituição cidadã"[43].
Isto não é diferente no caso da personalidade do autor de um delito. Nem mesmo a personalidade do autor de um fato delitivo pode permanecer de modo "puramente contrafático, sem nenhuma confirmação cognitiva"[44]. Quando se pretende a introdução de outrem no "cálculo como indivíduo", numa apreciação de satisfação e insatisfação, tomando-o como pessoa, isto significa que se parte de sua orientação embasada na licitude e na ilicitude. Assim, esta expectativa normativa também deve se encontrar rígida (Jakobs fala a palavra "cimentada") em seus aspectos fundamentais, de maneira cognitiva, e isto numa proporção maior para as normas que encontram correspondência com pesos maiores[45]. E, prossegue:
Já se tem mencionado o exemplo da custódia de segurança como medida de segurança. Há muitas outras regras do Direito Penal que permitem apreciar que naqueles casos nos quais a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira duradoura, diminuindo a disposição em tratar o delinquente como pessoa. Assim, por exemplo, o legislador (por permanecer primeiro no âmbito do Direito material) está passando a uma legislação – denominada deste modo – de luta, por exemplo, no âmbito da criminalidade econômica, do terrorismo, da criminalidade organizada, no caso de «delitos sexuais e outras infrações penais perigosas», assim como, em geral, no que tange aos «crimes». Pretende-se combater, em cada um destes casos, a indivíduos que em seu comportamento (por exemplo, no caso dos delitos sexuais), em sua vida econômica (assim, por exemplo, no caso da criminalidade econômica, da criminalidade relacionada com as drogas e de outras formas de criminalidade organizada), ou mediante sua incorporação a uma organização (no caso do terrorismo, na criminalidade organizada, inclusive já na conspiração para delinquir, § 3º StGB) se tem afastado, provavelmente, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto é, que não proporciona a garantia cognitiva mínima necessária a um tratamento como pessoa[46].
Essas reações conferidas pelo ordenamento jurídico, frente a esta criminalidade, são elementos caracterizadores, e isto pelo fato de não se tratarem, em primeira linha, de uma compensação de um dano à vigência da norma, mas, isto sim, da eliminação de um perigo. Há um avanço da punibilidade para um notável trecho da preparação, estando a pena dirigida à segurança de fatos futuros, e não mais à sanção de fatos cometidos. Em outras palavras, "a reflexão do legislador é a seguinte: o outro «me lesiona por... [seu] estado [em ausência de legalidade](statu iniusto), que me ameaça constantemente»". Isto quer dizer, n'outra formulação, aquele raciocínio kantiano, no sentido de que um indivíduo que não admite a obrigação de entrar em um estado de cidadania não tem a faculdade, assim, de participar dos benefícios do conceito de pessoa. O estado de natureza, em sendo um estado de ausência de normas, acaba por ser de liberdade excessiva e de luta excessiva. Aquele que vence a guerra, diz Jakobs, é quem determina o que é a norma, ao passo de quem a perde há de se submeter a esta determinação[47].
Jakobs faz a famosa referência, então, à ocasião de 11 de setembro de 2001, cuja referência história segue com a seguinte reflexão:
O que ainda se subentende a respeito do delinquente de caráter cotidiano, isto é, não trata-lo como indivíduo perigoso, mas como pessoa que age erroneamente, já passa a ser difícil, como se acaba de mostrar, no caso do autor por tendência[48].
Isto acaba por dispor coisas de modo que umas se sobreponham em parte às outras, ou seja, em uma organização (que passa ao primeiro plano) para reagir ao perigo oriundo dessas condutas, repetidamente contrárias às normas. Seria o "terrorista" aquele cuja denominação se refere ao sujeito que, reiteradamente, rechaça, por princípio, o ordenamento jurídico em sua legitimidade. Todavia, "não se pretende duvidas que também um terrorista que assassina e aborda outras empresas pode ser punido por qualquer Estado que declare que seus atos são delitos. Os delitos seguem sendo delitos, ainda que se cometam com intenções radicais e em grande escala"[49].
Deve-se indagar, entretanto, se a fixação estrita e particular à categoria do delito não vincula o Estado a um liame (a necessidade de respeitar o autor como pessoa), o qual, frente a um terrorista, simplesmente resulta inadequado, porque não se justifica a expectativa de uma conduta geralmente pessoal. Jakobs tenta explicar o raciocínio:
Dito de outro modo: quem inclui o inimigo no conceito de delinquente-cidadão não deve assombrar-se quando se misturam os conceitos «guerra» e «processo penal» [...]. Quem não quer privar o Direito Penal do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito – controle de paixões; reação exclusivamente frente a atos exteriorizados, não frente a meros atos preparatórios; a respeito da personalidade do delinquente no processo penal, etc. – deveria chamar de outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir, isto é, deveria chamar Direito Penal do inimigo, guerra contida [50].
Destarte, é cognoscível que o Direito Penal possui dois polos, tendências, faces, em suas regulações (não violando o princípio da legalidade).
Por um rumo, o tratamento com o cidadão, do qual se espera a exteriorização de sua conduta delitiva para reagir, efetivamente, contra isso, de modo a confirmar a estrutura normativa da sociedade. Exemplo de Jakobs: "o tratamento dado a um homicida, que, se é processado por autoria individual só começa a ser punível quando se dispõe imediatamente a realizar o tipo (p. 22, 21 StGB)". Por outro fluxo, há o tratamento ao inimigo, que é interceptado já no estado prévio, em combate que em\frenta a periculosidade. Exemplo de Jakobs:
o tratamento dado ao cabeça (chefe) ou quem está por atrás (independentemente de quem quer que seja) de uma associação terrorista, ao que alcança uma pena só levemente mais reduzida do que corresponde ao autor de uma tentativa de homicídio, já quando funda a associação ou leva a cabo atividades dentro desta (p 129 a StGB), isto é, eventualmente anos anotes de um fato previsto como maior ou menor imprecisão. Materialmente, é possível pensar que se trata de uma custódia de segurança antecipada que se denomina «pena»[51].
Com efeito, Jakobs reconhece que, se há um Direito Penal material do cidadão e um Direito Penal material do inimigo, há, também, o Direito Processual Penal do cidadão e o Direito Processual Penal do inimigo, "evidentemente". O imputado é a pessoa que participa no processo, "sujeito processual". "Isto é, precisamente, o que distingue o processo reformado do processo inquisitivo". Jakobs menciona, ilustrativamente, o direito à tutela judicial, o direito a solicitar a prática de provas, de assistir aos interrogatórios e, especialmente, a não ser enganado, coagido, e nem submetido a determinadas tentações (§ 136 a StPO)[52].
Noutro compasso, e perante esse lado pessoal — de sujeito processual — aparece em várias formas uma evidente coação, principalmente na prisão preventiva (§§ 112, 112 a StPO). Assim como na custódia de segurança, a prisão preventiva nada significa para o imputado, "mas frente a ele se esgota numa coação física"[53]. E isto não pela justificativa de que o imputado deve assistir ao processo, mas, isto sim, porque há uma obrigação, mediante seu encarceramento[54].
Tal coação não é dirigida contra o sujeito em Direito, que não oculta provas; que não foge... Essa coação se dirige, pois, ao indivíduo, cujos instintos e medos colocam em risco a "tramitação ordenada do processo", se conduzindo, assim, como inimigo[55]. E, prossegue Jakobs:
A situação é idêntica a respeito de qualquer coação a uma intervenção, por exemplo, a uma retirada de sangue (§ 81 a StPO), assim como a respeito daquelas medidas de supervisão das quais o imputado nada sabe no momento de sua execução porque as medidas só funcionam quando o imputado não as conheça. Neste sentido, há que mencionar a intervenção nas telecomunicações (§ 100 a StPO), outras investigações secretas (§ 100 c StPO), e a intervenção de agentes infiltrados (§ 110 a StPO)[56].
Logo, assim como no Direito Penal material, também no Direito Penal Processual ocorrem medidas que não têm lugar exterior ao Direito. Todavia, os imputados são excluídos de seu direito conforme o Estado intervenha no seu âmbito e elimine os direitos de modo juridicamente ordenado[57].
Como no Direito Penal material, as regras mais extremas, referentes ao "processo penal do inimigo", objetivam eliminar os riscos terroristas[58]:
Nesse contexto, pode bastar uma referência à incomunicabilidade, isto é, à eliminação da possibilidade de um preso entrar em contato com seu defensor, evitando-se riscos para a vida, a integridade física ou a liberdade de uma pessoa (§§ 31 e ss. EGGVG). Agora, este somente é um caso extremo, regulado pelo Direito positivo. O que pode suceder, a margem de um processo penal ordenado, é conhecido em todo o mundo desde os fatos do 11 de setembro de 2001: em um procedimento em que a falta de uma separação do Executivo, com toda certeza não pode denominar-se processo judicial próprio, mas sim, perfeitamente, pode chamar-se um procedimento de guerra. Aquele Estado em cujo território se cometeram aqueles atos tenta, com a ajuda de outros Estados, em cujos territórios até o momento – e só até o momento – não tem ocorrido nada comparável, destruir as fontes dos terroristas e dominá-los, ou, melhor, matá-los diretamente, assumindo, como isso, também o homicídio de seres humanos inocentes, chamado dano colateral. A ambígua posição dos prisioneiros – delinquentes? prisioneiros da guerra? – mostra o que se trada de persecução de delitos mediante a guerra[59].
O Estado, então, poderia atuar de duas maneiras com aqueles que cometem delitos: a) vê-los como pessoas que cometem crimes, que tenham cometido um erro; b) vê-los como indivíduos que merecem o impedimento de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação. Tais perspectivas têm, em determinados âmbitos, seus respectivos e legítimos lugares, "o que significa, ao mesmo tempo, que também possam ser usadas em um lugar equivocado"[60].
Quer se exibir que, neste contexto, a personalidade enquanto construção exclusivamente normativa é irreal. Só será real quando as expectativas dirigidas a uma pessoa também se realizarem em planos essenciais[61].
É claro que uma pessoa também pode ser construída contrafaticamente, como pessoa; todavia, não de maneira permanente, destacada ou preponderante. Aquele que não presta suficiente segurança cognitiva de um comportamento pessoal perde a faculdade de esperar ser tratado ainda como pessoa. Além disso, o Estado não tem laços deontológicos; não deve; tratá-lo como pessoa, porque uma atitude contrária vulneraria das demais pessoas o direito à segurança [62].
Assim, diz Jakobs, "seria completamente errôneo demonizar aquilo que aqui se tem denominado Direito Penal do inimigo"[63]. Sem ele, ficaria impossível a resolução do problema ao tratamento conferido aos indivíduos que não se permitem incluir em uma constituição cidadã. "Como já se tem indicado, Kant exige a separação deles, cujo significado é de que deve haver proteção frente aos inimigos".
Entretanto, sob outro viés, nem todo criminoso é, a princípio, necessário adversário do ordenamento jurídico. "Por isso, a introdução de um cúmulo – praticamente já inalcançável – de linhas e fragmentos de Direito Penal do inimigo no Direito Penal geral é um mal, desde a perspectiva do Estado de Direito"[64]. Jakobs exemplifica tal assertiva com um caso envolvendo a "preparação do delito"[65]. O Código Penal prussiano de 1851 e o Código Penal do Reich de 1871 não vislumbravam uma punição de atos isolados de preparação de um delito. Mas, durante a Kulturkampf (= "Luta Cultural"[66]), um estrangeiro, o belga Duchesne, se apresentou para as altas instituições eclesiásticas estrangeiras (na Bélgica, o "provincial dos jesuítas") para assassinar Bismarck, o chanceler do Reich, em troca de um valor alto, e a legislação da época acabou por absorver um preceito que ameaçava tais atos de preparação de delitos gravíssimos, com pena de três meses até cinco anos de prisão. "No caso de outros delitos, com pena de prisão de até dois anos (§§ 49 a, 16 RStGB depois da reforma de 1876)"[67]. Foi uma regulação de penas pouco elevadas, e que, por evidência, não levavam em conta a periculosidade que pode vir a ser um inimigo, mas, isto sim, aquilo que o autor já tenha atacado até esse momento, ao concretizar a conduta: a segurança pública.
Jakobs cita então outro caso, desta vez datado de 1943 (inserindo um ponto de exclamação, "!", neste tópico), de quando se agravou esse e outros aspectos, de modo a vincular a pena ao fato planejado. O delito contra a segurança pública, assim, se transformou uma legitimação de punição de atos preparatórios, e essa modificação legal subsiste até hoje[68]. "Portanto", prossegue, "o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro"[69]-[70]. Noutras palavras, o local do dano atual à vigência normativa é preenchido pelo perigo de danos futuros. Eis uma regulação própria do Direito Penal do inimigo:
O que, no caso dos terroristas – em princípio, adversários – pode ser adequado, isto é, tomar como ponto de referência as dimensões do perigo, e não o dano à vigência da norma, já realizada, se traslada aqui ao caso do planejamento de qualquer delito, por exemplo, de um simples roubo. Tal Direito Penal do inimigo, supérfluo – a ameaça da pena desorbitada carece de toda justificação –, é mais danoso para o Estado de Direito que, por exemplo, a falta de comunicação antes mencionada, pois neste último caso, não se trata como pessoa ao – suposto – terrorista, no primeiro, qualquer autor de um delito em sentido técnico e qualquer indutor (§§ 12, parágrafo 1º, 30 StGB), de maneira que uma grande parte do Direito Penal do cidadão se entrelaça com o Direito Penal do inimigo[71].
Prosseguindo, Jakobs adentra em um tópico mais complexo e que utiliza um confuso conceito de "personalização contrafática", atrelada à noção de "inimigos como pessoas" [72]. Para completar tudo o que foi exposto e explicar esse subitem, diz: "só é pessoa quem oferece uma garantia cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, e isso como consequência da ideia que de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real"[73].
O que Jakobs tenta deixar claro é a ideia de que o ordenamento jurídico é imposto somente se sua vigência ultrapassa o "ideal", e chega ao patamar do "real" (= aparentemente, do que é "efetivo"). Criticando aqueles que vão contra essa sua noção de contratualismo (diga-se: apegado ao peso da norma), Jakobs aduz o seguinte:
Contrariamente a essa posição se encontra, entretanto, na atualidade, a suposta corrente de que em todo o mundo existe uma ordem mínima juridicamente vinculante no sentido de que não devem tolerar-se as vulnerações dos direitos humanos elementares, independentemente de onde ocorram, e que, ao contrário, há que reagir frente a tais vulnerações, mediante uma intervenção e uma pena[74].
As consequências dessa suposição, para Jakobs, são o Tribunal para a antiga Iugoslávia em Haia, o estatuto de Roma e o CP internacional[75]. O exame das jurisdições internacional e nacional permitiria demonstrar justamente essa tese — por ele criticada, como visto na citação supra —de que a percepção de que a pena passa do caráter "manutenção" da vigência normativa para ser uma forma de "criação" de vigência normativa[76].
Isto não deve ser encarado, prossegue Jakobs, como um trato inadequado, sendo necessário identifica-lo e processá-lo teoricamente. Defende ainda ser sabido que em várias localizações ocorrem vulnerações extremas aos direitos humanos elementares, e que isso acontece porque, nesses locais, os direitos humanos não estavam, no momento, estabelecidos "no sentido de que fossem respeitados em linhas gerais, pois ao contrário, também nesses territórios seriam entendidas as vulnerações como perturbações da ordem estabelecida e seriam sancionadas, sem necessidade de uma jurisdição exterior"[77]. Alguns Estados ocidentais afirmam uma vigência global de direitos humanos, sendo que tal vigência é negada no lugar de comissão de atos, e isso de um modo radical e exitoso, "ao menos por parte dos autores" [78]:
Agora, o autor sempre nega a vigência da norma que proíbe o fato a respeito da conduta que planeja; pois ao contrário, não poderia praticar o ato. Em consequência, parece que em todo caso – tanto no caso de uma vulneração de direitos humanos em qualquer lugar do mundo como na hipótese básica de um delito dentro do Estado – o autor se dirige contra a norma proibitiva e que a vigência da norma, afetada por ele, é confirmada em sua intangibilidade pela pena. Entretanto, esta equiparação suporia desconsiderar diferenças essenciais[79].
No caso do delito, em um Estado, em linhas amplas e individualmente, uma ordem estabelecida é vulnerada. O Estado possui o monopólio da violência a seu favor, estando este autor vinculado, submetido, também já antes do seu ato[80]. E "Kant formulou isso afirmando que no «estado comunitário-legal» a «autoridade» tem «poder» tanto quanto sobre o autor quanto sobre sua vítima" [81]. Assim, fala-se — de modo muito confuso — de um status de certeza, onde o Estado presta segurança suficiente às expectativas das normas da vítima frente ao autor, de maneira que, se apesar disso se produzir um fato, o fato próprio se figura como peculiar, e não considerado no "cálculo cognitivo", havendo a possibilidade de ser neutralizado com a imputação ao autor, punido. Essa consideração, de um estado de vigência real do ordenamento jurídico (= "no Estado em funcionamento"), "há de bastar", diz Jakobs[82].
O contexto difere no que se refere à vigência global dos direitos humanos. Não é possível afirmar, sob nenhuma hipótese, de que existe um estado real de vigência do Direito, além apenas de seu postulado de realização. Essas postulações até podem ter perfeita fundamentação, mas isto não implica uma necessária realização, "do mesmo modo que uma pretensão jurídico-civil não se encontra realizada só porque esteja bem fundamentada"[83]. Em outras palavras, não se tem uma manutenção de um estado "comunitário-legal", mas, antes, o seu estabelecimento, sendo que essa situação é a anterior do próprio estado "comunitário-legal", o estado de natureza, onde não há personalidade[84]. "Em todo caso, não existe uma personalidade assegurada"[85]. É por isso que frente aos autores de vulnerações de direitos humanos se permite a utilização de tudo o que for necessário e devido para assegurar tal âmbito "comunitário-legal":
isto é de fato o que se sucede, conduzindo primeiro uma guerra, não enviando como primeiro passo à polícia para executar uma ordem de detenção. Agora, uma vez que se tem o infrator, trocam-se o Código Penal e o Código de Processo Penal, como se fosse um homicídio por raiva ou de cidadãos parciais destas características. Portanto, declara-se ser o autor uma pessoa para poder manter a ficção da vigência universal dos direitos humanos. Seria mais sincero separar esta coação na criação de uma ordem de direito a manter uma ordem: o «cidadão» Milosevic faz parte daquela sociedade que o coloca ante um tribunal como o era o «cidadão» Capeto. Como é evidente, não me dirijo contra os direitos humanos com vigência universal, porém seu estabelecimento é algo distinto de sua garantia. Servindo ao estabelecimento de uma Constituição mundial «comunitário-legal», deverá castigar aos que vulneram os direitos humanos; porém, isso não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra inimigos perigosos, e por isso deveria chamar-se a coisa por seu nome: Direito Penal do Inimigo[86].
Apreciações críticas: como se sabe o texto em que as bases do chamado "Direito Penal do Inimigo" foram lançadas estão concentradas — disse-se acima —, principalmente, no pontapé inicial de Günther Jakobs sobre o assunto: um artigo — não muito longo — que foi traduzido, no Brasil, para "Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo" (no alemão: Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht). A primeira lição a respeito já vem anunciada de modo claro, como já se mencionou: há "dois tipos ideais"[87] de Direito Penal. Um do "cidadão", outro do "inimigo". Essa observação, embora pareça simples, se observada com muito rigor e cautela pode lançar várias anotações de extrema importância.
Como deve um penalista brasileiro interpretar o termo "dois tipos ideais"? Na verdade, o modo como foi traduzido (ou, pelo menos, como se costuma traduzir) o texto dá a entender a perfeita noção de que, aqui, o termo "tipo" (claro, de "tipos ideais") não tem apego à tipicidade, tal como estudada na teoria do delito (tatbestant)[88], ao menos se se levar em conta os estudos, p. ex., de Luiz Luisi ao que ele próprio denominou "a doutrina do 'tatbestand'"[89]. Luiz Luisi, com apego às lições de M. Jiménez Huerta e de G. Bettiol, ensina que essa dogmática significou a consagração do adágio nullum crimen sine lege ou, mais precisamente, do princípio da legalidade[90]. A tradução, no Brasil, de tabestand para "tipo" é confirmada por Sérgio de Oliveira Médici, para quem daí decorre, também, "o neologismo tipicidade"[91], que ainda avisa: na "Argentina, utiliza-se com frequência o termo hecho (fato)" e, na Itália, "a palavra fattispecie"[92]. O que importa dizer, em síntese, é que este é o termo "original" e genérico de qualquer teoria do tipo, cuja origem remonta, ao que parece, à obra de Ernst von Beling, Die Lehre vom Tatbestand (1906).
Essa tese — a de que o termo "tipos ideais" não tem relação direta ou necessária com a teoria do tipo, ou, nos dizeres de Luiz Luisi, com a "doutrina do 'tatbestant'" — se comprova facilmente com a leitura do texto original de Jakobs. Fala-se, de fato, em "zwei Idealtypen"[93], e não de "zwei Tatbestandtypen", que significaria "dois tipos de tipo". Apesar de isso estar notório, não deixa de ser interessante, ao menos do ponto de vista da especulação, uma investigação dos tipos penais, ao fim de encontrar, com alguma cautela científica — se possível for — uma "direção típica" ao "inimigo" ou ao "cidadão". Isso fica como uma primeira observação.
Outra tradução chama atenção: a do nome de Direito Penal "do Cidadão", que se origina da Komposita[94] Bürgerstrafrecht. Sendo uma Komposita, pode-se dividir a palavra em: Bürger + straf + recht. As duas últimas significam Direito Penal (Strafrecht). O ponto mais notável, aqui, é o termo Bürger, traduzido para "Cidadão". É de se defender, porém, que a tradução mais adequada de Bürgerstrafrecht[95] seria "Direito Penal do Civil", porque o termo "Bürger" tem um significado, no Ordenamento Alemão, que não pode ser ignorado: o Código Civil Alemão, "BGB" (acrônimo de Bürgerliches Gesetzbuch) é o principal norte dessa "tese" aqui defendida. Não fosse assim e o BGB poderia ser traduzido também para "Código Cidadão", o que demonstra como a tradução tem peso significativo nos estudos[96]-[97]. Por mais peculiar que possa parecer, a distinção pode ter forte consequência prática, porque permite aproximar, em alguns pontos, o Direito Penal do "Civil" dos diplomas aplicados aos civis e o Direito Penal do Inimigo, p. ex., às Leis Militares, como o Código Penal Militar.
Independentemente disso, o certo é que o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal do Cidadão/Civil são "dois polos de um só mundo", duas "tendências opostas" de "um só contexto jurídico-penal"[98]. Apesar de serem marcadamente antagônicos entre si, os "Direitos Penais" do Inimigo e do Cidadão/Civil "dificilmente aparecerão transladados à realidade do modo puro"[99].
"Inimigo" é termo impactante: pode-se admitir que, talvez, quando Jakobs fez esses primeiros escritos sobre o assunto, escolheu a terminologia inimigo para causar algum impacto na literatura político-criminal. Não é sem razão que Pietro Costa aduz que "o sucesso da fórmula – o direito penal do inimigo – é em parte devido também ao seu caráter provocatório"[100].
Isso, certamente, não é o que faz o mérito do jurista alemão, cujo nome, hoje, já angaria várias mentes que se dedicam aos estudos de Direito Penal (propriamente dogmático ou, ainda, no aspecto político criminal). Porém, é inegável que a primeira impressão, de quem se depara com o termo "inimigo" para "um" Direito Penal pode soar como algo agressivo ou pejorativo. Não é o caso porque o próprio Jakobs avisa, repise-se, que "a denominação «Direito Penal do Inimigo» não pretende ser sempre pejorativa"[101], e, também, porque a ideia, como visto, é abarcada pelos dois "tipos ideais" mencionados: um Direito Penal do Cidadão/Civil, e outro, do Inimigo[102]. Não deixa de ser verdade, reconhece Jakobs, que a existência de um Direito Penal do Inimigo está a indicar "uma pacificação insuficiente"[103].
O problema do "inimigo" na teoria do delito e na teoria da norma penal: afinal de contas, o que é (ou o que deve ser) o Direito Penal do Inimigo? E o Direito Penal do Cidadão/Civil? Torna-se necessária uma pesquisa no âmago ontológico[104] e deontológico (se assim é possível afirmar) de um inimigo: o que ele é, e o que ele deve ser, já que essas duas formas (cidadão/civil X inimigo) não aparecerão, como dito, de modo puro, podendo, entretanto, ser legítimos (claro, segundo abstração do próprio Jakobs)[105]. Se são duas realidades contrapostas por seus conceitos, mas existentes num mesmo patamar jurídico-social, o que realmente tem o condão de descrever ambas as figuras? Uma pista para a resposta (complexa) está na teoria da pena, onde, para Jakobs, se localiza a "a parte intermediária dos conceitos"[106].
Em síntese, para Günther Jakobs, a pena vem a ser uma coação que carrega, consigo, uma resposta a uma desautorização normativa[107]. "Assim, se um sujeito 'x' ataca a vigência de uma norma 'A', a pena ao sujeito 'x' atribuída nada mais é do que a afirmação de irrelevância da atuação delituosa, e, ainda, que a norma vive, prossegue, de modo íntegro"[108].
Porém, em sua construção teórica, o ponto mais fundamental da sanção penal extrapola a mera "contradição normativa". Há um objetivo: "produzir" um "efeito físico" sobre o condenado: "assim, por exemplo: o preso não pode cometer delitos fora da penitenciária: uma prevenção especial segura durante o lapso efetivo da pena privativa de liberdade"[109]. Logo, o indivíduo perigoso (= inimigo em tese) não sofreria mais (ou apenas) a pena, e, isto sim, uma espécie de medida de segurança (= modo fisicamente efetivo)[110]. Haveria, entre um fato (típico) e a pena (coação), uma "interação simbólica"[111]. Assim é que o agente que comete uma figura típica acaba por ser considerado pessoa (leia-se: cidadão/civil), já que, "se fosse incapaz, não seria necessário negar seu ato"[112].
Em verdade, embora a tese de Jakobs pareça ter certa consistência teórica, é muito difícil deixar de considerar há uma "fraqueza" na ótica da teoria da norma penal, notadamente do panorama finalista. Se o delito é, como ensina Luiz Regis Prado, "um todo que existe na experiência como resultado da atuação humana"[113], o que comete um "inimigo", que deixa de ser considerado humano, para ser mero "indivíduo"? Um vazio fático? De se defender, alias, que o finalismo teve o mérito (e a função para o Estado Democrático de Direito) de construir uma estrutura dogmática que abrange a ação como um fator distinto da mera causalidade, do mero evento natural[114]. O próprio Miguel Reale informa que, para Welzel, o direito sem positividade seria mera abstração ou força incapaz de cumprir com o postulado de toda a ordenação: a proteção do ser humano[115]. Reale, aliás, entendia que "toda doutrina finalística" tinha o condão de ocultar "em seu seio uma teoria axiológica"[116]:
Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de "comportamento social" sem norma ou pauta que não lhe corresponda[117].
Isso não passou desapercebido por Jesús-María Silva Sánchez, para quem "remanesce a questão conceitual se, então, o Direito Penal do inimigo persiste sendo um 'Direito' ou se é já, ao contrário, um 'não Direito', uma pura reação defensiva de fato perante sujeitos 'excluídos'"[118].
Não é sem razão, aliás, que Luiz Regis Prado, com muita propriedade, critica a postura funcionalista atribuída ao dolo, no sentido de ele passar a ser mera construção de cunho essencial e puramente normativo. Ancorado por Romeo Casabona, Regis Prado adverte que essa maneira de pensar acaba sendo uma tendência "ascética", que enxerga não "como um ser humano real", mas, antes, como "um arquétipo"[119]. "Afasta-se, assim, do homem real, de 'carne e osso', e busca-se sua substituição pelo homem fictício, normatizado, como objeto do juízo de valoração do legislador, na elaboração das normas penais"[120].
Ao que parece, pode-se partir do pressuposto de que o normativismo de Jakobs tem um "método invertido" em relação ao finalismo de Welzel. É que, no finalismo "puro" de Welzel, o método onto-axiológico que lhe é próprio tem o mérito de "partir da contemplação da função e dos fins do Direito Penal, [identificando] os fenômenos reais que lhe interessam, [analisando-os em suas estruturas para, só depois,] sintetizar [...] os resultados da análise, [...] com o fim de conhecer o fenômeno na sua unidade e na sua realidade para poder fundi-lo com os valores jurídicos correspondentes"[121].
Daí advertir Luis Gracia Martín que "as dogmáticas que discrepam do finalismo deveriam ser inseridas, no que respeita ao método, em um normativismo analítico, e o finalismo em um realismo normativo sinético"[122]. E, também por isso, Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista sustentam que "o respeito às estruturas reais do mundo é uma condição de qualquer direito que pretenda ter alguma eficácia sobre este"[123], o que tem total coerência e harmonia com a crítica do primeiro autor no sentido de que o conceito de "inimigo" não passa de uma forma de rotular "com a mais vasta arbitrariedade"[124].
O normativismo de Jakobs, então, parte da norma e procura, incessantemente, atingir os fenômenos (os que interessam para que[m]?). É um caminho inverso e perigoso, que evidencia o caráter de força dado à norma por este funcionalismo[125]. Tal sugestão se baseia na afirmação de que "segundo Roxin, e de um modo ainda mais destacado, Jakobs, a esfera ontológica não pode proporcionar a matéria nem os conceitos jurídicos"[126]. É dizer: Jakobs parte da norma visando atingir o âmago do ser e dos valores (norma busca atingir o próprio seio onto-axiológico), enquanto Welzel parte justamente do ser e dos valores (do seio onto-axiológico) para criar normas que possam se impor como um Direito legítimo, "e não como mero ato de poder", mantendo "incólumes as propriedades ou os componentes essenciais que levam o homem a abandonar o estado de naturalis incultus, nas palavras de Pufendorf, e adquirir a condição de pessoa responsável"[127].
Bases filosóficas do direito penal do inimigo: antes de quaisquer proeminências no assunto, é de suma importância destacar que, ao contrário do que se diz, Jakobs não se utiliza, em nenhum momento, das construções filosóficas de Rousseau e Fichte.
Há quem lance o Direito Penal do Inimigo, no patamar filosófico, como antigo; remoto; velho; ou mesmo ultrapassado; lançando-o a pensadores de antes de Cristo, a Protágoras, aos sofistas ou mesmo aos medievais como Tomás de Aquino. Daí se "advertir que, embora o momento atual seja particular, o Direito Penal do Inimigo nada tem de inédito"[128]. Apesar de o ponto de vista ser muito válido do ponto de vista da especulação, é de se levar em conta, que, a rigor, Jakobs não utilizou estes pensadores[129]. Sua base filosófica se restringe apenas a Immanuel Kant e Thomas Hobbes (além da sociologia Niklas Luhmann, se considerarmos o funcionalismo como um todo), como se verá mais adiante. Por outro lado, talvez o argumento de que nada há de novo no Direito Penal do Inimigo possa cair com algumas questões. Quando Nietzsche invocou os pré-socráticos, em pleno século XIX, deixou de ter sua originalidade? É evidente que não.
O contratualismo, por embasar a teoria de Jakobs, é o ponto de partida que sofre, talvez, a maior distorção por parte da literatura que interpreta o assunto [130]. Boa parte dela costuma selecionar esse ponto em específico para criticar Jakobs, acusando-o de retrocesso ao "estado natural" e culpando-o, como fez Cornelius Prittwitz, de "destruir desnecessariamente os limites (...) entre Direito Penal e Guerra"[131], algo que beira o exagero, até porque, em verdade, "Jakobs observou um fenômeno (= não o criou), e tratou de estudá-lo, tecendo considerações que lhe são próprias, e oportunas para o hodierno momento"[132]. Há uma ressalva de Jakobs, que, de tão importante, merece íntegra menção:
há de se assegurar ao Direito Penal do Inimigo ao menos uma parte das garantias de Estado de Direito do Direito material e do Direito Processual, não só para torná-lo sustentável para o Estado de Direito, como também para disfarçar a diferença em relação ao Direito Penal do Cidadão, que neste sentido, é totalmente comparável com as medidas de reabilitação e segurança repulsoras do perigo – nesse caso, especialmente a custódia de segurança – as quais, por seu lado, são institutos jurídicos de Direito Penal do Inimigo [133].
É com base neste norte filosófico que Jakobs pretende um Direito Penal de mera contradição (para o Cidadão); e um para eliminar perigos (para o Inimigo).
O próprio Jakobs, porém, não merece escapar de críticas. Seu desacerto, ao fazer a menção, v. g., de Rousseau, está em não situar o leitor da maneira mais apropriada, na conjuntura das obras e da vida do filósofo de Genebra[134]. É que o ele, ao querer dar uma noção de "Direito" como "o vínculo entre pessoas que são titulares de direitos e deveres" e lançar a visão contratualista daqueles "autores que fundamentam o Estado de modo estrito, mediante um contrato" [135], acaba por citar uma única e singular passagem do Segundo Livro, Capítulo V, de "Do Contrato Social": "[...] assim, todo malfeitor, quando insulta o direito social, torna-se por seus crimes rebelde e traidor da Pátria, de que cessa de ser membro por violar suas leis e à qual até faz guerra; a conservação do Estado não é compatível com a sua, deve um dos dois morrer, e é mais como inimigo que se condena à morte que como cidadão [136].
Disto surgiu um rol absolutamente descontrolado de textos que, também erroneamente, fazem crer que este contratualismo (o de Rousseau) tem liame direto com o Direito Penal do Inimigo[137]. É daí que "Rousseau, que tem sido tachado, incorretamente, como 'o filósofo (ou um dos) que legitima o Direito Penal do Inimigo', tese que deve ser rebatida com argumentos do próprio Jakobs"[138]. É erro dos maiores afirmar, secamente, que os fundamentos do Direito Penal do Inimigo estão no contratualismo de Rousseau, ou mesmo que tal pensador — por mera menção de Jakobs — pregava uma separação absoluta entre o inimigo e o cidadão.
Não que Rousseau tenha postulado diferente, porquanto Jakobs fez a íntegra referência da passagem (a exposta supra, do Contrato Social); mas não é de todo certo colocar tal frase, que é um grão de areia perto de tudo o que o expoente iluminista escreveu, para, então, direcionar a discussão a planos político-criminais bem diferentes (o Direito Penal do Inimigo propriamente dito).
Não é toda literatura que passa desapercebida, no entanto. Gracia Martín, por exemplo, ao debater sobre Rousseau no panorama desta política criminal, fez o mesmo que Jakobs, ainda que tenha realizado uma pequena apreciação (bem válida), de que "Rousseau, a princípio, parece reconhecer como 'inimigos' alguns [nesta palavra, o mérito de Gracia Martín] delinqüentes [...]" [139].
Independentemente da posição quanto ao Direito Penal do Inimigo (= opinião contra ou a favor, se é que é possível entrar nesse mérito), é preciso logo salientar que Rousseau está bem longe de embasá-lo. Há duas linhas nos escritos de Jakobs que inexplicavelmente foram deixadas de lado, o que é bem curioso para um penalista que vem sendo tão criticado (algo que suporia uma leitura mais cuidadosa de tudo envolvendo o Direito Penal do Inimigo): "não quero seguir a concepção de Rousseau [...]"[140].
Se este Direito Penal do Inimigo "viola o princípio da dignidade da pessoa humana e muitos outros corolários do Direito Penal", qual é, afinal de contas, a influência contratualista de Rousseau ao antológico "Dos Delitos e das Penas" de Beccaria?
Luiz Regis Prado, e. g., em entrevista à Carta Forense, quando perguntado sobre os fundamentos filosóficos de Jakobs, diz que "as raízes históricas desse pensamento remontam, sobretudo, a certas concepções da filosofia moderna, como as de Rousseau [...]", e que tal "contribuição foi decisiva para emprestar ao Direito Penal do inimigo os conceitos de 'estado de natureza', 'contrato' e 'direito de guerra' contra os inimigos", tendo Jakobs, neste compasso, sistematizado "idéias próprias da filosofia moderna e de um pensamento autoritário bem mais antigo"[141]. O próprio Regis Prado já se declarou contra o funcionalismo de Jakobs, tendo postulado que se trata de uma "construção formalista", "vazia de conteúdo" e "incompatível com os postulados do Estado Democrático de Direito"[142]. Assim sendo, não soa coerente Regis Prado ter dado em seus escritos "especial destaque para o papel dos filósofos franceses [falava-se dos enciclopedistas no movimento codificador e na humanização do Direito Penal]", dentre eles "Rousseau [...] que pugnam contra a situação reinante na defesa da liberdade, igualdade e justiça"[143].
Ou há um Rousseau que embasa o Direito Penal do Inimigo; ou há um Rousseau que deu a carga iluminista ao dito "garantismo penal". Admitir as duas vertentes ideológicas para uma mesma obra é uma distorção do ideal do filósofo, que — diga-se a verdade — não chegou a debater tanto sobre o Direito Penal[144].
O pensamento rousseauniano merece a visão, isto sim, — justamente por ser uma tese contratualista — de que o Estado tem o fundamento do poder-dever de punição, o que não pode, sob nenhuma hipótese, se confundir com um postulado "combativo", que legitime o suposto corte entre cidadãos e inimigos. Não é sem razão que Miguel Reale Júnior compartilha sua precisa visão, sobre este contratualismo, de que "[...] o poder de punir apresenta-se primeiramente como um dado de realidade inafastável, inquestionado pela sociedade quando são atingidos interesses vitais de sua organização e desenvolvimento, correspondendo a uma exigência sentida não só pela vítima, mas por toda comunidade, que reconhece a necessidade de uma proteção promovida de forma organizada pelo Estado" [145].
Logo, se o contratualismo de Rousseau puder significar algo pragmático para o Direito Penal, a melhor visão que se pode atribuir ao seu legado (talvez única) fica no âmbito do jus puniendi, no que tange a saída dos homens do estado de natureza para o estado de sociedade, com a transferência de liberdade daquele para este, e com o decorrente "ganho" de liberdade civil, que por sua vez é circunscrita pela vontade geral[146]. Eis o que realmente intenta Rousseau com a sua menção de que "não existiria sociedade alguma se não houvesse ponto em que os interesses concordassem. Ora, é somente nesse comum interesse que deve ser governada a sociedade"[147].
Neste ínterim, têm razão Eduardo Luiz Santos Cabette e Eduardo de Camargo Loberto, que compartilham da opinião aqui defendida sobre o uso Do Contrato Social por Jakobs: "no que concerne a Rousseau, mais nos parece que esse mestre da filosofia política iluminista se refere ao inimigo nos estritos limites da guerra, e não de modo tão amplo [...]. Assim, entendemos que, embora Rousseau dispense ao inimigo um tratamento diferenciado, não o faz de maneira tão ampla quanto Jakobs. Aquele se restringe aos limites de uma guerra formalmente declarada."[148].
Duas únicas páginas — também despercebidas — do próprio Do Contrato Social é capaz de rebater todas as opiniões que manifestaram tal caráter incerto que se deu a Rousseau, o que demonstra que sua obra deve ser analisada no conjunto: "Todo Estado [...] só pode ter por inimigo outros Estados, e não homens, visto que entre coisas de diversa natureza não há verdadeira relação. Esse princípio está também de acordo com as máximas estabelecidas em todos os tempos e com a prática constantes de todos os povos civilizados. As declarações de guerra são mais advertências aos vassalos que às potências. O estranho que furta, mata ou prende os vassalos sem declarar guerra ao príncipe, ou rei, ou particular, ou povo, não é inimigo, mas um ladrão"[149].
Quer se mostrar, assim, que Rousseau serve mais para a justificação do jus puniendi estatal (nas devidas limitações do período codificador); o que não pode se confundir com as pregações de Jakobs, que intenta um Direito Penal para o cidadão e um Direito Penal para o inimigo. Assim compartilha Bruno de Morais Ribeiro: "a filosofia política iluminista, em suas linhas gerais, esteve na base do Direito Penal liberal, tendente a limitar o poder estatal [e] não poderia para fundamentar uma concepção como a do 'Direito Penal do Inimigo'", com "tendência exatamente oposta"[150].
Miguel Reale, após ter contato com os estudos de Renouvier, Stammler, Del Vecchio e Jellinek, aduz que estes foram decisivos para atribuir um caráter ficcionalista[151] para os escritos de Rousseau: "o contrato social é para Rousseau uma aplicação valorativa da ordem política, um processo prático para resolver a questão da legitimidade dos governos em uma comunidade de homens livres"[152]. Se Miguel Reale estivesse vivo, é muito provável que o filósofo rebateria com veemência o escopo contratualista de Jakobs, uma vez que Reale entendia que o contratualismo deve ser compreendido ao seu tempo, e não lançado "à luz de situações peculiares ao nosso tempo"[153], apesar de ele ter assim se referido sobre o valor histórico das teses contratualistas, e não sobre a procedência delas como um sistema universal e lógico que explicasse a natureza humana e seus eventos sociais[154]. Só que muito se diz que Jakobs soube aproveitar bem a herança intelectual do contratualismo, principalmente em Hobbes e em Kant, conforme veremos com mais cautela adiante.
Também, a grande preocupação de Rousseau não é buscar tempos remotos para apreender a origem da sociedade[155]. Rousseau intentou, em verdade, uma construção teórica a priori acerca do fundamento contratual da sociedade e do Direito, imaginando o pacto social da maneira que lhe parecia mais útil ao seu intuito de findar um regime austero para iniciação doutro sobre melhores bases, ideia esta que mostra, com clareza, o equívoco de atrelar Rousseau a uma forma de Direito Penal dualizado — um para o "Cidadão" e outro para o "Inimigo", e, portanto, às teses de Jakobs.
Assim como Rousseau, Fichte também não é um filósofo utilizado para a construção teórica do Direito Penal do Inimigo, algo que é difundido de maneira contrária — erradamente — e que causa confusão e imprecisão de dados. Os brasileiros não estudam muito este filósofo, o que torna as pesquisas um pouco mais difíceis. No entanto, quando o assunto é "Direito Penal do Inimigo", Fichte parece ser uma fênix brasileira.
Aqui, não foi possível adentrar muito no assunto Fichte X Jakobs, porque necessário seria, por exemplo, a explicação biográfica de Fichte, no sentido de demonstrar quais foram suas influências, os seus ideais, e em até que ponto seus escritos puderam influenciar o Direito Penal. O que se deve dizer é que o referido pensador, até 1790, conhecia Immanuel Kant de nome, até que um estudante lhe pediu aulas sobre o próprio Kant[156], o que o "coagiu" a ler as obras deste filósofo, "que constituíram para ele uma autentica revelação" [157]:
A Crítica da razão prática descerrou-lhe os insuspeitados horizontes da liberdade, sugeriu-lhe novo sentido da vida e o fez sair do pessimismo fechado que o oprimia. Em Kant, Fichte descobriu a chave de sua própria vocação e de seu próprio destino. Apesar da carência de meios materiais e de ganhar a duras penas o que necessitava para sobreviver, escreveu que aquela descoberta o tornou interiormente riquíssimo, a ponto de sentir-se até "um dos homens mais felizes do mundo" [158].
Pelo que se diz, a compreensão da obra de Kant por parte de Fichte foi tão perfeita que em 1791, após uma estadia em Varsóvia, Fichte já tinha condições para escrever o seu Ensaio de crítica de toda revelação, onde aplicou, "de modo perfeito os princípios do criticismo, apresentando-o ao próprio Kant, em Konigsberg"[159], escrito este que foi publicado em 1792, sem imprimir o nome do autor, chegando, assim, ao ponto de ser confundido com o trabalho do próprio Kant [160]. Quando Kant interveio para revelar o nome do autor, Fichte se tornou célebre. São assuntos que demandam mais laudas que este relatório. No entanto, aqui, já se pode denotar uma boa conexão a ser explorada entre Kant e Fichte. Mas tal estudo, embora riquíssimo, não teria faria jus ao que se pretende nesta resenha, até porque, como visto, o próprio Jakobs nega qualquer atrelação entre Fichte e sua política criminal.
Por outro lado, se se defendeu tanto que Rousseau e Fichte não fazem parte da gama filosófica do Direito Penal do Inimigo, aqui deve se reconhecer a divergência na literatura autorizada sobre a presença efetiva de Kant e Hobbes na construção político-criminal de Jakobs. Bruno de Morais Ribeiro, por exemplo, exclui Kant desta lista, admitindo somente Hobbes[161]. A posição aqui defendida vai em sentido contrário, com argumentos de duas ordens: a) uma tese de Bruno de Morais Ribeiro, sobre este assunto, é a de que "embora o aludido autor [Jakobs] cite, efetivamente, além de Hobbes, trechos soltos da obra dos três contratualistas, na realidade a influência político-filosófica nitidamente perceptível na sua proposta, entre esses autores, é a de Hobbes"[162] e b) o de que haveria uma influência de Carl Schmitt neste dualizar entre Feindstrafrecht und Bürgerstrafrecht (Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão).
É de se concordar que, de fato, Jakobs traz algumas menções muito pouco precisas sobre as obras de Rousseau e Fichte. Não é o caso de Kant. Como mencionou-se, o próprio Günther Jakobs postura, expressamente que "não quero seguir a concepção de Rousseau e de Fichte[...]"[163]: ele não nega, destarte, a presença de Kant em sua obra (ao menos, assim não o fez ipsis literis). Ainda, não prospera a lição de que há trechos soltos de Kant em Jakobs. Pelo contrário.
Nas coletâneas de capítulos, que reunidos formam o livro "Direito Penal do Inimigo", é marcante a presença da metafísica kantiana[164] nos próprios esboços jurídico-filosóficos de Jakobs. Ele conduz o leitor ao dizer de que o "Direito é feito para vincular titulares de direitos e deveres (= pessoas). O inimigo, por sua vez, teria relação tutelada pela Coação, e não pelo Direito propriamente dito, sendo que a "coação mais pungente é a do Direito Penal"[165]. Há, também, a menção expressa de que Kant, além de Hobbes, conhece um Direito Penal do Cidadão (= o aplicado às pessoas que não delinquem de modo contumaz) e um Direito Penal do Inimigo (= "contra aqueles que se deviam desse princípio"[166]).
Jakobs também sustenta que a fundamentação desta bipartição em "Direitos Penais", na obra de Hobbes e de Kant, reside no fato de que qualquer contexto normativo não se rege por si só, porque ele deve determinar a sociedade de maneira geral: "somente assim ele é real"[167].
Assim, poderia o Estado atuar de duas maneiras perante o sujeito delinquente: 1) considerá-lo como uma pessoa que cometeu um erro; ou 2) como um indivíduo que deve ser impedido, por vias de coação, de destruir o Ordenamento Jurídico. Porém, a pessoa não deve ser já postulada como a "pessoa contrafática" por essência: "quem não pode oferecer segurança cognitiva suficiente de que se comportará como pessoa não só pode esperar ainda ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a tratá-la ainda como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o direito de outras pessoas à segurança" (daí o argumento de Jakobs de que não se pode condenar a doutrina Direito Penal do Inimigo). Nisto, diz Jakobs, Kant reinvidica o afastamento dessas pessoas[168].
Outra exibição clara da influência kantiana em Jakobs está no apontamento da pena por parte deste: a reparação do dano cobrada coercitivamente na pessoa do criminoso: a oposição da inflição de dor, medidas no conceito de culpa[169]-[170].
Além disso, o próprio Jakobs dá um exemplo concreto que denota, mais ainda, seus pontos de partida do criticismo de Kant. Ninguém deixa o filho aos cuidados de quem já foi condenado por estupro. Isso é, para Jakobs, trivial, para se compreender o Direito Penal do Inimigo. Ora, o mesmo se dará na relação fática Estado-Terrorista: como pode o primeiro depositar as confianças em quem nega, p. ex., o que fundamenta ele próprio (o Ordenamento Jurídico)? É isto que falta ao inimigo: a autogestão. O papel do sistema, para quem faz parte dele, é manter-se nos padrões esperados. A partir do momento em que o que é randômico se quebra, o sistema mostra sua face. É nesta "dívida para o sistema" que se entende o dever kantiano [171]. Diz Jakobs, ademais, que "em termos kantianos, a pena sucede contra o homo noumenon; a custódia se segurança, contra o homo phaenomenon"[172].
Estas considerações sobre Filosofia e Direito Penal do Inimigo não esgotam o assunto. Mas têm o mérito, certamente, de espancar boa parte do que já se pode encontrar em grande parte das bases bibliográficas.
Uma palavra final: o direito penal do inimigo (e as teses de Jakobs) ganhou contornos extraordinariamente distorcidos em nosso ensino jurídico, muito por conta, diga-se a verdade, de seu tom provocativo. De qualquer maneira, há muita "crítica" (com aspas propositais) por parte de quem não compreende — muitas vezes por falta de leitura... — o autor e tentam lançar seu discurso a um Direito cujo pensamento seria um retrocesso, que puniria um sujeito "porque ele é judeu; negro; cigano; homossexual; deficiente físico", como pretende, sem felicidade, o Professor Alexandre Salim, que ainda relaciona Jakobs a Hitler[173]. O que ele e vários outros "críticos" não levam em conta, por exemplo, é o fato de o próprio Jakobs tratar Hitler como um inimigo (!)[174].
Esperamos contribuir para o debate verdadeiramente sério sobre o assunto.
[1] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 21.
[4] Idem. p. 21..
[5] Idem. p. 21.
[11] Idem, p. 22-23.
[12] Idem. p. 23.
[16] ROUSSEAU, Staat und Gesellschaft. Contrato Social, traduzido e comentado por WEIGEND, 1959, p. 33 (segundo livro, capítulo V) apud JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 24.
[17] Idem, p. 24-25.
[21] Idem, p. 25-26.
[22] Idem, p. 26.
[24] Idem. Ibidem. Loc. cit.
[27] Idem, p. 28.
[28] Idem, p. 28.
[29] Idem, p. 27.
[32] Idem, p. 29.
[33] Idem, p. 29.
[36] Idem, p. 30.
[39] Idem, p. 30-32.
[42] Idem, p. 32-33.
[44] Idem, p. 33.
[45] Idem, p. 33.
[46] Idem, p. 33-34.
[47] Idem, p. 35.
[48] Idem, p. 35.
[50] Idem, p. 35-36.
[51] Idem, p. 36.
[52] Idem, p. 37.
[53] Idem, p. 37.
[55] Idem, p. 38.
[56] Idem, p. 38.
[58] Idem, p. 38.
[59] Idem, p. 38-39.
[61] Idem, p. 40.
[62] Idem, p. 40.
[64] Idem, p. 41.
[65] Idem, p. 41.
[66] Definida por Jakobs como "uma luta do Estado pela secularização das instituições sociais" (Idem p. 41).
[67] Idem, p. 41.
[68] Idem, p. 41.
[69] Idem, p. 41-42.
[70] "Apesar de considerar-se, geralmente, que uma delimitação clara de atos preparatórios e tentativa constitui um postulado de primeira classe num Estado de Direito, está ausente qualquer consideração crítica da punibilidade da preparação dos delitos conforme o § 30 StGB, uma pluralidade que – a respeito dos delitos no caso de autoria e indução – marginaliza quase que por completo a relevância do limite; do novo" (Idem, p. 42).
[72] Idem, p. 43.
[73] Idem, p. 43.
[74] Idem, p. 43.
[75] Idem, p. 43.
[76] Idem, p. 43-44.
[77] Idem, p. 44.
[78] Idem, p. 44.
[79] Idem, p. 44
[80] Idem, p. 44.
[81] Idem, p. 44.
[82] Idem, p. 44-45.
[83] Idem, p. 45.
[84] Idem, p. 45.
[85] Idem, p. 45.
[86] Idem, p. 45-46.
[87] Idem, p. 21.
[88] "[...] esta expressão é usada por Jakobs, e o termo 'tipos' não deve se confundir com a terminologia 'tipo', usada na teoria do delito (no alemão, tatbestand)" (SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Direito Penal do Inimigo e Europol: uma correlação possível a nível supranacional. Delegação da União Europeia no Brasil, 2013).
[89] LUISI, Luiz. A doutrina do "tatbestand". In: ______. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 13-30.
[90] LUISI, Luiz. A doutrina do "tatbestand". In: ______. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1987, p. 13.
[91] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais – Parte Especial do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 100.
[92] MÉDICI, Sérgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais – Parte Especial do Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 100.
[93] JAKOBS, Günther. Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht. HRRS HRR-Strafrecht – Onlinezeitschift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht, Hamburg, p. 88-95, mar. 2004, p. 88.
[94] Palavras compostas na língua alemã.
[95] Aqui e na Espanha lido, respectivamente, como "Direito Penal do Cidadão" e "Derecho Penal del Ciudadano"
[96] Por isso, daqui em diante, usar-se-á o termo "Direito Penal do Cidadão/Civil", apenas para melhor situar o leitor, sem, no entanto, se desapegar à defesa de que a tradução mais precisa é "Direito Penal do Civil".
[97] Outro exemplo interessante, fora do assunto deste trabalho mas muito convincente no que se refere ao relevo que as traduções têm, é dado pelo português Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, jurista que, após fazer um apanhado geral de toda e qualquer menção do instituto da boa-fé no Código Civil Português (passando pela respectiva Parte Geral; pelo Direito das Obrigações; pelo Direito das Coisas; pelo Direito da família e pelo Direito das sucessões), arremata que "a consideração destes preceitos [legais] permite intuir uma diversidade de significados, pelo menos aparente, da boa fé", sendo que isso acaba se vislumbrando não só nas esferas material x processual, mas, também, nas terminologias adotadas nas diversas codificações. No Direito Alemão, p. ex., a mera análise do BGB, em seu § 242 (Leistung nach Treu und Glauben = "atuação de boa-fé"), demonstra que uma obrigação assumida por um devedor o obriga a "atuar de boa-fé" em relação às exigências dos usos e costumes. Por outro lado, em uma apreciação muito densa sobre a boa-fé germânica e acolhendo os estudos linguísticos de Ulrich Pretzel e Hans Neumann (1959); as teses de Klaus Nesemann e o aprofundamento de Hans-Wolfgang Strätz (1974), Cordeiro demonstra uma espécie de dualização – no Direito Germânico – acerca da boa-fé. Sobre o assunto, cf. CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 19-23 e 162-163.
[98] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 21.
[99] Idem, p. 21.
[100] COSTA, Pietro. O criminoso como inimigo: imagens da justiça e dispositivos de exclusão entre medievo e modernidade. In: ORDENAMENTOS JURÍDICOS E A DIMENSÃO DA JUSITÇA NA EXPERIÊNCIA JURÍDICA MODERNA CONTEMPORÂNEA. DIÁLOGOS ENTRE HISTÓRIA, DIREITO E CRIMINOLOGIA. 2010, Florianópolis. Anais... Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010, p. 38-47.
[101] O próprio Jakobs avisa: "a denominação «Direito Penal do Inimigo» não pretende ser sempre pejorativa" (JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 21).
[102] Ainda, um Direito (em itálico pelo próprio Jakobs) Penal do inimigo pressupõe, no mínimo, uma atuação desenvolvida e embasada em regras, "em vez de uma conduta espontânea e impulsiva" (JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 22).
[103] Idem, p. 22.
[104] Note-se, aqui, que o âmago da questão pode ter divido em duas facetas, uma ontológica, outra deontológica. A primeira visão recebe duras críticas de Eugenio Raúl Zaffaroni, para quem "não há dúvida de que o círculo de autores com consciência dissidente é muito mais limitado do que o amplíssimo conceito de inimigo, que [...] na análise há história do exercício real do poder punitivo, não é além de um rótulo que se distribui sempre com a mais vasta arbitrariedade" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A doutrina penal da modernidade e a pretensa individualização "ôntica" do inimigo. In: ______. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 101-102).
[105] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 47.
[106] Idem, p.22.
[107] Günther Jakobs fala que a pena é uma coação, e a coação porta um significado: a resposta ao fato (Idem, p. 22).
[108] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Direito Penal do Inimigo e Europol: uma correlação possível a nível supranacional. Delegação da União Europeia no Brasil, 2013.
[109] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 22.
[110] Idem, p. 23.
[111] Idem, p.22.
[112] Idem, p. 22.
[113] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 254.
[114] Neste sentido, JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: Comares, 2002, p. 226.
[115] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 26.
[116] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Ensaio filosófico-penal: uma aproximação da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o Finalismo Penal de Hans Welzel. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3013, 1 out. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/20123>. Acesso em: 18 out. 2013.
[117] REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 385.
[118] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Terceira Velocidade do Direito Penal? Sobre o "Direito Penal do Inimigo". In: ______. A expansão do Direito Penal – aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Trad. Luiz Otavio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 196.
[119] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 339.
[120] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 339.
[121] GRACIA MARTÍN, Luis. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 38.
[122] Idem. Ibidem. Loc. Cit.
[123] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro – volume 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 174-175.
[124] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A doutrina penal da modernidade e a pretensa individualização "ôntica" do inimigo. In: ______. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 102.
[125] Cf. MONTEIRO, Rodrigo de Oliveira; CARVALHO, Gisele Mendes de. O Direito Penal do Inimigo face à dignidade humana e seus traços no Direito Penal pátrio. Revista de Ciências Jurídicas, Maringá, v. 6, n. 2, p. 103-142, jul./dez. 2008, p. 113.
[126] GRACIA MARTÍN, Luis. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 43
[127] GRACIA MARTÍN, Luis. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 41.
[128] MONTEIRO, Rodrigo de Oliveira; CARVALHO, Gisele Mendes de. O Direito Penal do Inimigo face à dignidade humana e seus traços no Direito Penal pátrio. Revista de Ciências Jurídicas, Maringá, v. 6, n. 2, p. 103-142, jul./dez. 2008, p. 112. Em sentido contrário, Juarez Cirino dos Santos, que, embora faça leitura bem crítica a respeito de Jakobs, reconhece o fato de ele retroceder apenas "4 séculos da História humana para encontrar, nas especulações da filosofia jurídica dos séculos 17 e 18, os precedentes filosóficos para justificar a existência" de um Direito Penal do Inimigo e de um Direito Penal do Cidadão (SANTOS, Juarez Cirino dos. O direito penal do inimigo – ou o discurso do direito penal desigual. Disponível em: <http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/Direito%20penal%20do%20inimigo.pdf>, acesso em 30 de janeiro de 2012.).
[129] Apesar de Luís Gracia Martín apreciar um vasto filosófico bem grande, este penalista não chega a categorizar que Jakobs foi além de Kant e de Hobbes. Na verdade, Gracia Martín se restringiu a analisar outros filósofos com a única finalidade de encontrar um conceito do que significa, ou pode significar, nos campos da Filosofia, um dualizar lato sensu entre "inimigo" X "cidadão" (no alemão: o Feind X Bürger). Ele próprio avisa o leitor: "no que se segue, pois, faz-se uma exposição puramente descritiva das idéias históricas que parecem avalizar a legitimidade de um Direito Penal do inimigo, o que me parece sumariamente útil e ilustrativo; e, a propósito, vou expor também alguma além das que são invocadas no discurso do Direito Penal do inimigo [...]". (GRACIA MARTÍN, Luis. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 93). Tratou-se, assim, de uma (belíssima) especulação filosófica (nada além disso). Isso influenciou uma parte da literatura penal, como a lição dada por Rodrigo de Oliveira Monteiro e Gisele Mendes de Carvalho, no sentido de que a "temática central [do Direito Penal do inimigo] [...] de exclusão do delinqüente [...] da sociedade e do Estado, conforme destaca Gracia Martín, remonta-se a séculos antes de Cristo, a exemplo, com Protágoras, passando pelos sofistas, por Tomás de Aquino, Rousseau, Fichte, Kant (conforme defende Jakobs) e Hobbes", de modo a situar Jakobs em toda a linha de pensamento explorada por Gracía Martin (cf. MONTEIRO, Rodrigo de Oliveira; CARVALHO, Gisele Mendes de. O Direito Penal do Inimigo face à dignidade humana e seus traços no Direito Penal pátrio. Revista de Ciências Jurídicas, Maringá, v. 6, n. 2, p. 103-142, jul./dez. 2008, p. 112.).
[130] Para uma crítica mais profunda sobre assunto, vide SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Rousseau e Direito Penal do Inimigo: necessária revisão. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, ano 20, n. 235, p. 17-18, jun. 2012 e RIBEIRO, Bruno de Morais. Sobre a fundamentação político-filosófica do "direito penal do inimigo". In: ______ (Org.). Direito penal na atualidade: escritos em homenagem ao Professor Jair Leonardo Lopes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
[131] PRITTWITZ, Cornelius. O direito penal entre direito penal do risco e direito penal do inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. Trad. Helga Sabotta de Araújo e Carina Quito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 47, 2004, p. 43.
[132] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. National Defense Authorization Act (NDAA) – Um exemplo de Direito Penal do Inimigo? Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, ano 20, n. 239, out. 2012, p. 17.
[133] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo. Tradução de Gérlia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009, p. 28.
[134] Vale lembrar que Jakobs é Professor, também, de Filosofia do Direito...
[135] JAKOBS, Günther. Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo. In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 24..
[136] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 40.
[137] Neste imenso rol de errôneas posições, vários exemplos: Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. "Direito Penal" do Inimigo e os Inimigos do Direito Penal. Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas, USMP-PERÚ, v. 2, p. 1-31, [200-], p. 3.), Rachel Cardoso Pilati (PILATI, Rachel Cardoso. Análise crítica do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs. Revista Jurídica – CCJ/FURB, Blumenau, v. 13, n. 25, p. 23-44, jan./jul. 2009, p. 29.), André Pacheco Teixeira Mendes (MENDES, André Pacheco Teixeira. Direito Penal do Inimigo: quando Jakobs se aproxima de Hobbes e Freud. Revista EPOS, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1, jan./jun. 2011, p. 9.), Caroline Leonello e Fernando Tadeu Marques (LEONELLO, Caroline; MARQUES, Fernando Tadeu. O Direito Penal do Inimigo frente ao Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas e Sociais, v. 1, n. 1, p. 21-47, 2011.), Rodrigo de Almeida Leite (LEITE, Rodrigo de Almeida. Os Direitos Humanos da vítima e a teoria do Direito Penal do Inimigo: consequência da ineficácia do Estado?. Autopoiesis – Revista de Ciências Humanas e Sociais, v. 2, n. 1, p. 1-17, 2009, p. 11) etc.
[138] SILVEIRA, Marcelo Pichioli da. Rousseau e Direito Penal do Inimigo: necessária revisão. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, ano 20, n. 235, p. 17-18, jun. 2012.
[139] GRACIA MARTÍN, Luis. O Horizonte do Finalismo e o Direito Penal do Inimigo. Tradução Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 98.
[140] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel.. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 25.
[141] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Inimigo: depoimento. [3 de março, 2009]. São Paulo: Jornal Carta Forense. Disponível em: < http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=3624>, acesso em 29 de janeiro de 2012.
[142] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. São Paulo: RT, 2009, p. 34.
[143] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro – parte geral. São Paulo: RT, 2010, p. 88.
[144] Na enciclopédia editada por Rond d'Alembert e Denis Diderot, por exemplo, a contribuição de Rousseau ficou tão-somente para questões envolvendo música (cf. REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da Filosofia: de Spinoza a Kant, v. 4. São Paulo: Paulus, 2005, p. 238.).
[145] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 17.
[146] Assim também em Miguel Reale Júnior (REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 17.).
[147] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 33.
[148] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; LOBERTO, Eduardo de Camargo. O Direito Penal do Inimigo - Günther Jakobs, Jus Navigandi, Teresina, v. 1747, p. 1-12, 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11142/o-direito-penal-do-inimigo>, acesso em 29 de janeiro de 2012.
[149] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. Tradução Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 22-23.
[150] RIBEIRO, Bruno de Morais. Sobre a Fundamentação político-filosófica do "Direito Penal do Inimigo". In: ______. (Org.). Direito Penal na Atualidade: Escritos em Homenagem ao Professor Jair Leonardo Lopes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 15-27, p. 18 e s. Discordamos de Bruno de Morais Ribeiro apenas quando este aduz que Jakobs utiliza só Hobbes, ignorando Kant.
[151] Trata-se do conceito de contratualismo hipotético ou ficcionalista, que se traduz em um processo lógico de fundamentação do Direito e em uma apreciação axiológica da ordem jurídica vigente, "como se tivesse havido um contrato". Este contratualismo hipotético ou ficcionalista pode ser de base psicológica (caso do próprio Rousseau e de Hobbes) ou de cunho lógico (Kant) (REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 8-9.).
[152] REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 9.
[153] Idem. Ibidem. p. 7.
[154] Idem. Ibidem. Loc. cit.
[155] Idem. Ibidem. p. 9.
[156] REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 9.
[157] Idem. Ibidem. op. cit.
[158] Idem. Ibidem. op. cit.
[159] Idem. Ibidem. op. cit.
[160] Idem. Ibidem. op. cit.
[161] RIBEIRO, Bruno de Morais. Sobre a Fundamentação político-filosófica do "Direito Penal do Inimigo". In: ______. (Org.). Direito Penal na Atualidade: Escritos em Homenagem ao Professor Jair Leonardo Lopes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 15-27, p. 18.
[162] Idem. Ibidem. p. 19.
[163] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 25.
[164] Talvez, aqui, a única possibilidade de se vislumbrar influência de Fichte, que tão bem compreendeu Kant (o ich bin em Kant...).
[165] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 3.
[166] Idem. Ibidem. p. 6.
[167] Idem. Ibidem. p. 8.
[168] Idem. Ibidem. p. 17.
[169] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 45.
[170] Neste sentido, cf. CALDERÓN CEREZO, Ángel.; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Derecho Penal. Tomo I – Parte General. Barcelona: Bosch, 2001, p. 446: "Para KANT, la pena es retribuición o compensación de lacukpabilidad por elhecho cometido [...]".
[171] JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – Noções e críticas. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 58.
[172] Idem. Ibidem. p. 88.
[173] Cf. SALIM, Alexandre. Direito Penal Atual. Notas de aula. Disponível em: <http://www.youtube.com/watch?v=z-5chrnIf7M&feature=relmfu>. Acesso em 13 jan. 2013.
[174] Questionando Jahn, que alegou que "até mesmo um 'Hitler' deve ser julgado em um processo que cumpra com as exigências de um Estado de Direito, sendo tratado como pessoa", Jakobs respondeu com um tom que serve para esse mesmo ideal de que o Direito Penal do Inimigo atingiria, como que de ricochete, as liberdades civis: "é fácil fazer esta afirmação sessenta anos ex post, porém ela lança uma luz, ou melhor, uma escuridão sobre aqueles que, naquele momento, realmente entenderam que ninguém merece nada menos que aquilo. O que acontece é que uma coisa é neutralizar o inimigo (ou, pelo menos, tentar), e outra é ser pródigo a posteriori, com garantias próprias do Estado de Direito frente a um inimigo neutralizado já há muito tempo" (JAKOBS, Günther. Terroristas como Pessoas de Direito? In: ______; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo – noções e críticas. Organização e Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 64).