PROCESSO: 0000835-55.2011.5.04.0231 RO
DOENÇA OCUPACIONAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Constado o nexo de causa entre as atividades laborais e as lesões, e ausente qualquer excludente do nexo causal, o empregador deve reparar o dano. A necessidade de afastamento do trabalho para tratamento de fisioterapia e medicamentoso, reclama o pagamento de indenização por danos morais pelo abalo moral e psíquico sofrido pelo trabalhador.
preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de não conhecimento do recurso adesivo do reclamante, em relação aos pedidos declarados ineptos. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada para remeter à liquidação de sentença a fixação dos critérios de atualização monetária. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso adesivo do reclamante para declarar a existência de nexo de causa entre as atividades realizadas na reclamada e as moléstias constatadas; acrescer à condenação o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária a contar da publicação do acórdão; e adicional de insalubridade em grau médio em todo o período contratual, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em horas extras, repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS. Custas acrescidas em R$ 300,00 (trezentos reais), calculadas sobre o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), que ora se acresce à condenação.
As partes recorrem da sentença de procedência parcial da ação.
A reclamada pretende reformá-la nos itens seguintes: horas extras, nulidade do regime compensatório/banco de horas, reflexo das horas extras nos descansos semanais remunerados, salário complessivo, adicional noturno, reflexos dos adicionais de horas extras e adicional noturno em descansos semanais remunerados, diferenças de participação nos lucros e resultados, intervalo intrajornada, atualização monetária e benefícios da justiça gratuita/honorários advocatícios.
O reclamante, de forma adesiva, almeja a reforma nos pontos a seguir: nulidade do julgado por cerceamento de defesa, inépcia da inicial, doenças ocupacionais, dano moral/material, adicional de insalubridade e prequestionamento.
Nas contrarrazões (fl. 386), a reclamada suscita a prefacial de não conhecimento do recurso adesivo da parte autora, em relação à inépcia declarada dos pedidos de letras D, E, J e L. Invoca a Súmula nº 422 do TST. Argumenta inexistir enfrentamento dos fundamentos da sentença.
Sem razão, na medida em que a tese da recorrente, ainda que sucinta, revela o descontentamento quanto ao julgamento de inépcia dos referidos pedidos, sob a tese de que o processo do trabalho não exige rigor excessivo a questões processuais.
Nestes termos, rejeito a arguição.
INVERTE-SE A ORDEM DE EXAME EM RAZÃO DA MATÉRIA PREJUDICIAL
1. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DEFESA
O recorrente alega ter sido impedido de exercer seu direito constitucional de ampla defesa e contraditório, quando do indeferimento do requerimento de retorno dos autos ao perito para resposta de quesito complementar. Ressalta que o questionamento feito era essencial para o deslinde da controvérsia, na medida em que pretendia saber se poderia exercer as mesmas atividades sem que os sintomas das doenças diagnosticadas aparecessem. Contudo, a resposta do perito limitou-se a dizer que não havia limitação funcional atualmente. Sustenta a necessidade de esclarecimento acerca da limitação funcional, pois o julgamento de improcedência do pleito indenizatório foi justamente por falta de prova, o que demonstra a incorreção no indeferimento da complementação pericial. Assim, requer seja declarada a nulidade do processado, com o retorno dos autos à origem para que seja determinado ao perito responder o quesito complementar na forma como proposto.
De acordo com o disposto no art. 794 da CLT, a nulidade ocorre quando dos atos inquinados resultar manifesto prejuízo aos litigantes. A parte tem assegurado o direito de produzir as provas que entender necessárias para comprovar os fatos alegados (art. 332 do CPC).
No caso, entendo não configurado o alegado cerceio de defesa, na medida em que o perito expressamente afirma inexistir limitação funcional atual (item 3, dl. 298-v). Assim, sob a ótica da perícia, a pergunta formulada na letra "c" (fl. 284-v) estaria respondida, no sentido de que não haveria impedimento físico para o exercício das mesmas atividades laborais. Demais, verifico que o perito afirma ser possível o agravamento da sintomatologia (fl. 298-v, item 2), de modo que, no contexto apresentado, não haveria necessidade de retorno dos autos ao perito. De qualquer sorte, no recurso adesivo do reclamante, todas as questões referentes ao mérito do pedido serão enfrentadas.
2. INÉPCIA DOS PEDIDOS ELENCADOS NAS LETRAS "D", "E", "L" E "J" DA PETIÇÃO INICIAL
O recorrente não concorda com o julgamento de inépcia dos pedidos, alegando rigor excessivo a questões processuais que não se aplicam à simplicidade do processo trabalhista. Invoca o princípio da informalidade, ressaltando que a forma utilizada não prejudicou a apresentação da defesa e nem o julgamento do feito.
Com relação ao pedido da letra "d", a inépcia tem justificativa, pois o reclamante postula o pagamento de pensão vitalícia em uma oportunidade, requerendo, também, a constituição de capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. Assim, em razão da incompatibilidade dos pedidos, na parte em que postulada a constituição de capital, corretamente o julgador extinguiu o processo sem resolução de mérito.
Quanto ao pedido da letra "e", a decisão recorrida é específica à parte em que pretendida a nulidade da cláusula constante do Contrato Coletivo de Trabalho em relação às férias. Efetivamente, na causa de pedir, não há qualquer referência quanto às férias, de modo que, igualmente, no aspecto, apresenta-se inepta a petição inicial.
Relativamente aos pedidos das letras "j" e "l", referentes às diferenças de hora reduzida noturna na razão de 52:30 e do adicional noturno, a despeito de divergir do entendimento de que o critério de contagem não repercute no pagamento de diferenças, não há causa de pedir específica. De qualquer sorte, observo que a pretensão foi objeto de análise do mérito das horas extras, ao ter sido enfrentado o critério de contagem das horas noturnas, com a declaração da nulidade da cláusula que fixa a hora noturna em 60min, com a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, dentre outros critérios, observada a hora reduzida noturna e o adicional noturno.
3. DOENÇAS OCUPACIONAIS
O recorrente não concorda com a decisão de primeiro grau, que não reconheceu o nexo de causalidade, nem concausalidade, entre as doenças do recorrente e as atividades executadas na recorrida. Argumenta que o exercício de seu labor ocorreu em condições totalmente antiergonômicas, fato incontroverso nos autos. Reporta-se ao laudo médico pericial, quando esclarece que as atividades exigiam esforços com os membros superiores e tronco, com movimento de flexão e rotação da coluna, movimento de rotação com os ombros e flexão e rotação com cotovelos. Salienta, ainda, a resposta dada pelo perito, quanto à possibilidade de agravamento da sintomatologia. Enfatiza que as doenças adquiridas correspondem aos locais do corpo exigidos nas atividades laborais. Pondera que, se não apresentasse limitação funcional, qual a razão para ter sido deslocado para função compatível nos últimos três meses. Assim, entende não ser possível afastar os elementos de concausa ao agravamento das moléstias, face ao evidente risco ergonômico e a má postura. Destaca a responsabilidade objetiva do empregador com relação à saúde e à higiene do trabalhador.
O reclamante foi contratado pela reclamada em 24-5-2010, para exercer a função de Operador Produção Funil Veics (Contrato de Trabalho, fls. 80-81). No momento da contratação, o reclamante contava com 31 anos de idade (Ficha de Registro de Empregados, fl. 78).
A Lei n. 8.213/91, de 24 de julho de 1997, que dispõe sobre os BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, dispõe, no artigo 20: Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do art.131, as seguintes entidades mórbidas: I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
No caso dos autos, o exame médico admissional, fl. 120, aponta que o autor estava apto ao trabalho. Portanto, presume-se que as doenças relatadas na inicial (Protrusão/Abaulamento Discal na Coluna Cervical em C5-C6 e C6-C7/Bursite nos dois ombros) tenham sido adquiridas ao longo da contratualidade, pois induvidoso que as condições de saúde do trabalhador não permaneceram as mesmas, revelando, ao contrário, inaptidão ao trabalho, ainda que temporária. Neste aspecto, releva a concessão de benefício previdenciário, requerido em 01-6-2011, com término previsto para 31-10-2011 (fl. 309). A despeito da concessão em espécie não-acidentária, inequívoca a constatação de incapacidade laborativa. Registro ainda que, nos termos da petição encaminhada ao Juízo (fl. 308), o reclamante informa ter permanecido em benefício previdenciário nos meses de novembro e dezembro de 2011, com perícia marcada para 10-01-2012.
Demais disso, dispõe o art. 20, II, § 1°, "a", da Lei 8.213/91, que não é considerada doença do trabalho a que não produza incapacidade laborativa. No caso dos autos, houve a incapacidade para o trabalho, conforme supra referido, inclusive como constatada pela perícia médica realizada.
No laudo médico (fls. 242-246), são registradas as seguintes informações:
- o afastamento ocorreu a partir de 11 de maio de 2011;
- os empregos anteriores foram: Wallmart, como Operador de Empilhadeiras, por 6 meses; Fibraplac, como Operador de Empilhadeira, por 1 ano e 9 meses; Klintex, como Serviços Gerais, por 4 anos.
- o reclamante trabalhou na montagem, e acabamento da linha final; colocação de tampas cofres, paralamas, capo, tampa traseira. Por seis meses, teve pausa de 12 minutos duas vezes ao dia. No último mês, realizou tarefas administrativas.
- no mês de outubro de 2010, ao retirar um dispositivo da parte traseira de um carro, o reclamante sentiu dores na região torácica entre o ombro e a coluna. Realizados exames e prescritos anti-inflamatórios, não houve melhora, tendo o médico da empresa concedido apenas 2 dias de atestado. Em razão de as dores terem sido intensificadas, o médico da empresa afastou-o do trabalho, para fins de tratamento de fisioterapia e uso de medicamentos. O perito identifica tendinopatia insercional do tendão supraespinhoso e sinais inflamatórios da bolsa subacromial subdeltoidea; distensão líquida da bursa subacromiodeltoidea; e discreta protusão discal póstero mediana em C5-C6 e C6-C7. O perito, nas suas considerações finais, aponta inexistir incapacidade laborativa atual, ausência de limitação funcional, afirmando inexistir elementos para caracterizar nexo causal entre a patologia apresentada e o trabalho.
Nos esclarecimentos (fl. 298-v), o perito afirma que o reclamante realizava esforços com os membros superiores e tronco; realizava movimentos de flexão e rotação da coluna; movimentos de rotação e flexão com os ombros e flexão e rotação com cotovelos. Assevera que não havia atividades repetitivas com elevação dos braços acima dos ombros, sendo possível o agravamento da sintomatologia.
O contexto apresentado autoriza concluir que a condição de saúde do reclamante foi, no mínimo, agravada em razão das atividades realizadas na reclamada, que demandam esforço físico e, sim, possuem natureza repetitiva. As lesões apresentadas são típicas dos trabalhadores nas fábricas de veículos, atraindo a aplicação da teoria objetiva pelo risco assumido (exame do dano e do nexo causal). Portanto, não há como ser afastada a presença de concausa no surgimento ou agravamento das moléstias. Assim, trata-se, a toda evidência, de doença profissional.
Identifico, pois, o nexo de causa entre a doença e as atividades realizadas na reclamada. Por oportuno, observo não ter a reclamada apresentado qualquer excludente do nexo causal, a saber culpa exclusiva da vítima, fato de terceiros ou força maior.
Neste aspecto, portanto, acolho o recurso para declarar a existência de nexo de causa entre as atividades realizadas na reclamada e as moléstias constatadas, impondo-se o exame da responsabilidade civil do empregador.
4. DANO MORAL/DANO MATERIAL
O recorrente sustenta fazer jus à indenização por danos morais, tendo em vista as moléstias suportadas, decorrente da ofensa à integridade física ou psíquica (art. 5º, V e X, da Constituição Federal e art. 186 do CC).
A Constituição Federal, em seu art. 5º, incisos V, X e XXXV dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando o direito de apreciação pelo Judiciário da lesão ou ameaça a direito, bem como de indenização pelo dano sofrido na esfera extrapatrimonial. No plano do direito penal encontramos três modalidades de crime contra a honra: calúnia, injúria e difamação. De acordo com o Código Civil, a responsabilidade será imputada quando configurada a hipótese do art. 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O art. 953, por sua vez, prevê a reparação de dano consistente em ofensa à honra da vítima.
O entendimento que se tem sobre o assunto é que o dano moral, ao contrário do dano material, não depende necessariamente da ocorrência de algum prejuízo palpável. O dano moral, em verdade, na maior parte das vezes, implica em prejuízo de ordem subjetiva, cujos efeitos se estendem à órbita do abalo pessoal sofrido pelo ato que lhe ensejou. Nessa esteira, a prova do dano há que ser analisada de acordo com o contexto em que se insere a hipótese ventilada, sendo que o resultado varia de acordo com a realidade havida em cada situação específica. Assim, apenas havendo elementos suficientes nos autos para que se alcance o efetivo abalo produzido pelo ato danoso é que se pode cogitar em dano moral.
No caso dos autos, resta incontroverso o afastamento do reclamante para tratamento por fisioterapia e aplicação de medicamentos. Ainda que o INSS não tenha concedido o benefício sob a espécie acidentária, as lesões estão relacionadas com o trabalho desenvolvido na reclamada. O afastamento por meses, por si só, já revela o agravamento da lesão e, de forma inequívoca, o transtorno físico e psicológico enfrentado pelo reclamante. Ganha relevo, igualmente, o procedimento adotado pelo empregador narrado no laudo pericial, de modo a presumir a orientação aos profissionais que prestam assistência médica na empresa, no sentido de apenas administrarem medicamentos para que os empregados possam suportar a dor e dar continuidade na prestação laborativa, já que o afastamento é postergado ao máximo. Com isso, a toda evidência, sob à égide da competitividade, a saúde do trabalhador é negligenciada ao extremo, proporcionando ao empregador manter sua produção em níveis elevados, mas com um nefasto custo social e econômico sem precedentes.
Nestes termos, o reclamante faz jus à indenização por danos morais. Por critério de razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista o curto período de trabalho na reclamada (por volta de um ano), a idade do trabalhador (31 anos, quando do afastamento), o salário básico mensal em torno de R$ 1.300,00 (em junho de 2010, fl. 135), e a capacidade econômica da empresa, arbitro o valor em R$ 10.000,00, com juros desde o ajuizamento da ação e correção monetária a contar da publicação do acórdão.
Quanto à indenização por danos materiais, sob a forma de pensão mensal, requerida mediante pagamento de uma só vez, nos termos do parágrafo único do art. 950 do CC, não acolho o recurso. Como visto anteriormente, ainda que haja afastamento em benefício previdenciário, não foram constatadas limitações e perdas funcionais. Assim, não há justificativa para o deferimento de pensão mensal. Nego provimento, no aspecto.
O recorrente insurge-se contra o indeferimento da pretensão relativa ao adicional de insalubridade em grau médio e máximo durante toda a contratualidade. Argumenta não ter o perito considerado o contato com agentes químicos - óleos minerais -. Salienta, ainda, ter recebido creme protetor, cuja eficácia é duvidosa face ao contato com óleo mineral e graxa, somente em setembro de 2010, embora tenha começado suas atividades laborais em maio do mesmo ano. Quanto ao agente ruído, alega ter recebido os protetores auriculares apenas em setembro de 2010, os quais, inclusive, eram de espuma, ou seja, são descartáveis e demandam troca diária, o que não ocorreu. Destaca, ainda, que as luvas recebidas não eram impermeáveis. Quanto à base de cálculo, defende a utilização do salário contratual, invocando a Súmula Vinculante nº 4 do STF e a norma contida no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal. Por cautela, defende ainda o piso normativo previsto nas normas coletivas, ou ainda, o salário mínimo regional previsto para a categoria profissional do Recorrente (Metalúrgico).
Nos termos do item V do laudo pericial das fls. 242-246, nas suas atividades laborais, o reclamante mantinha contato com os seguintes agentes: físico ruído - 89.3 dB e químico - óleo protetivo (hidrocarbonetos) e graxa.
Ao contrário do parecer pericial, entendo que as condições de insalubridade verificadas não são elididas pelo uso de protetor auricular, luvas e creme protetor.
O uso de cremes de proteção não elimina os efeitos dos agentes nocivos presentes em graxas e óleos minerais. O mesmo se diga em relação às luvas, que também servem como veículo de transmissão dos agentes insalubres. Face à complexidade do alcance dos agentes nocivos, não se cogita de elisão da insalubridade pela utilização de EPIs. Destaco ainda que, em razão da exposição ocorrer de forma qualitativa, não há falar em limite de tolerância, ressaltando-se, igualmente, a habitualidade do contato.
Cumpre ressaltar, ainda, que o julgador não está adstrito à conclusão do laudo pericial, nos termos do art. 436 do CPC.
Entendo devido, pois, o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo em todo o período contratual, com enquadramento das atividades no Anexo 13 da NR 15 da Portaria nº 3.214/78 - Hidrocarbonetos e outros compostos de carbono.
Em relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, recorro à analogia ao art. 193 da CLT para considerar que o adicional de insalubridade, a partir de 05 de outubro de 1988, deva ser calculado sobre o salário contratual. Invoco, como razão de decidir, as normas dos arts. 7º, XXIII, e 5º, § 1º, da Constituição Federal, 4º da LINDB, 8º da CLT, além da decisão do STF, datada de 02 de outubro de 1998, que segue:
Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para afastar, a partir da promulgação da Carta de 1988, a vinculação ao salário mínimo (piso nacional de salário) estabelecida pelas instâncias ordinárias, devendo o processo retornar ao TRT, a fim de que decida qual critério legal substitutivo do adotado é aplicável: é o meu voto (Revista de Jurisprudência Trabalhista nº 183, pg. 90).
A Turma Julgadora, entretanto, majoritariamente, posiciona-se de forma distinta. Consigna o entendimento, segundo o qual, enquanto o legislador não definir a nova base de incidência do adicional de insalubridade, o cálculo da parcela deve ser realizado sobre o salário-mínimo nacional.
Dou provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, durante toda a contratualidade, a ser calculado sobre o salário mínimo nacional, com reflexos em horas extras, repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, gratificações natalinas e depósitos do FGTS.
O recorrente sustenta o prequestionamento das matérias, na forma da Súmula nº 297 do TST.
Todos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, assim como os entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as questões suscitadas, restando, portanto, prequestionados.
A reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária ou da 44ª semanal, com adicional de 50%, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, gratificações natalinas, férias com 1/3 e depósitos de FGTS. Inconformada alega que a forma de pagamento, do regime de compensação, do banco de horas, assim como a metodologia de apuração da jornada de trabalho e do descanso semanal remunerado foram acordados e legitimados no acordo coletivo firmado entre a empresa e o Sindicato dos Metalúrgicos de Gravataí, conforme cláusulas 17ª, 18ª e 19ª.
Desde logo saliento que os registros de horário foram considerados idôneos como prova dos horários de início e término da jornada e da frequência.
A respeito da validade do regime compensatório adotado, a norma do art. 7º, XIII, da CF, autoriza a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Para se considerar regular o regime compensatório adotado pelo empregador, devem ser satisfeitos os seguintes requisitos: previsão do regime compensatório em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, em consonância com a exigência expressa do art. 7º, XIII, da CF, não sendo suficiente a pactuação individual; que não ocorra trabalho em jornada extraordinária de modo que seja excedido o horário normal da semana, nem seja excedida a jornada diária de dez horas.
Deve ser referido, ainda, que o art. 7º, XIII, da CF, não afetou as restrições existentes na CLT quanto à prorrogação horária. Preceitua referido dispositivo: duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Isto significa que a norma constitucional veda a compensação horária ou acordos de redução de horário por meio de pactuação individual entre empregado e empregador, exigindo sempre para isso o acordo ou convenção coletiva de trabalho.
No caso dos autos, a alegada compensação de horários é ilegal, porque ainda que acostado acordo coletivo de trabalho prevendo a hipótese de regime compensatório, o reclamante prestava horas extras, excedendo o horário normal da semana e vulnerando o art. 59, § 2º, da CLT, que claramente permite a dispensa de pagamento do adicional de hora extra, no caso de trabalho extraordinário, se houver compensação horária, desde que não seja excedido o horário normal da semana, nem seja ultrapassada a jornada de dez horas diárias. Ademais, não deve haver trabalho aos sábados, pressuposto essencial da própria existência do regime compensatório.
Neste sentido, a seguinte decisão:
O descumprimento do art. 59, parágrafo 2º da CLT eiva de nulidade o acordo de compensação de jornada, gerando direito ao adicional de hora extras sobre as horas excedentes à 8ª diária. Revista parcialmente conhecida e parcialmente provida." (TST - 2ª T. - Ac. 4714/91 - Rel. Min. Ventuil Abdala - DJ 19-12-91, pág. 18901, citado in "Jornal Trabalhista" de 13-04-92, nº 398, pág. 428).
Observo, por oportuno, os registros de pagamento de horas extras, de forma habitual, incluindo trabalho aos sábados (fls. 131-132).
Demais, a nulidade do regime compensatório decorre da previsão da cláusula 17ª (fl. 150), que prevê o cômputo da hora de trabalho noturno da mesma forma que a diurna, ou seja, com 60 minutos. Como bem salientado na sentença, os registros de horário desprezam a fração de tempo decorrente da hora reduzida noturna, não compensada nem paga.
Acrescento, por relevante, o fato de inexistir a autorização do MTb para a prorrogação da jornada de trabalho em atividade insalubre, de modo a tornar irregular o regime de compensação de horários imposto.
Especificamente ao alegado banco de horas, cito a tese "O Software de Controle de Jornada de Trabalho é Seguro e Confiável?", de Luiz Alberto de Vargas, Juiz do Trabalho, e Carlos Augusto Moreira dos Santos, apresentada e aprovada no XI CONAMAT, que assim dispõe:
"... Por fim, lembramos também que o artigo 74 da CLT, que na redação dada pela Lei nº 7.855, de 24/10/89, torna 'obrigatória a anotação da hora de entrada e saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho devendo haver pré-assinalação do período de repouso' [art. 74, parágrafo 2º] (o grifo é nosso).
A Lei, portanto, faculta o uso do registro eletrônico, mas encarrega o Ministério do Trabalho de normatizá-lo. Infelizmente isto se fez de forma muito precária. A portaria 1.120 [Br95a], que dispõe sobre o controle de jornada, resume-se a três exíguos artigos que apenas tratam do uso de sistemas 'alternativos' de controle de jornada; nada é dito sobre controle informatizado. A portaria 1.121 [Br95b], por sua vez, trata apenas do registro dos dados relativos ao contrato de trabalho. Na falta de regulamentação específica, os controles eletrônicos acabam recebendo o mesmo status dos convencionais, apesar de suas inegáveis particularidade. (...) A experiência prática já comprovou que os sistemas de ponto eletrônico carregam consigo, ao lado da possível conveniência e praticidade, o risco de facilitar a sonegação de direitos do trabalhador. Como se disse, já há casos comprovados de que isto ocorre.
Paralelamente, é inaceitável que o Poder Executivo, com a conivência da maioria no Congresso Nacional, continue com o desmonte da legislação protetiva, provocando uma grave distorção das relações de trabalho. Os problemas verificados com o banco de horas são emblemáticos, em especial considerando a forma sorrateira e atabalhoada como se deu a sua introdução no ordenamento jurídico nacional, enfraquecendo consideravelmente a proteção legal contra o excesso de jornada. Urge que a sociedade como um todo se manifeste publicamente contrária ao prosseguimento da política de desmonte dos direitos trabalhistas, com tão nefastas conseqüências sobre o emprego e a renda no País. (grifei)
Esperamos que as sugestões aqui apontadas possam contribuir para com o debate do problema, melhorando sua compreensão pelos diversos setores interessados. Estamos certos de que as diversas medidas corretivas sugeridas ainda estão de longe de constituir solução definitiva para o problema, mas acreditamos que são válidas pois se inserem num processo de necessário debate do problema por parte dos atores sociais e autoridades implicadas.
Por fim, este trabalho é uma decisiva aposta na abordagem interdisciplinar como uma das melhores formas de tratamento de problemas complexos. Apesar de quase inviável 'ruído de comunicação' resultante de pôr em contato campos de saber tão diversos (e ainda algo herméticos) como o Direito e a Informática, acreditamos firmemente que os resultados finais são razoavelmente satisfatórios tanto do ponto de vista jurídico como computacional."
Assim, reforço o entendimento de nulo o regime compensatório adotado.
Pelos motivos expostos, mantenho a decisão recorrida.
2. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS. SALÁRIO COMPLESSIVO
A recorrente não concorda com os reflexos das horas extras nos descansos semanais remunerados. Argumenta que as normas coletivas dispõem que o salário hora dos empregados já possui DSR incorporado. Assim, alega que a média das horas extras eventualmente prestadas pela recorrida, consequentemente, já está inclusa no salário hora. Pondera que, se for mantida a condenação, ocorrerá o enriquecimento ilícito da recorrida, bis in idem, o que é vedado no ordenamento jurídico. Por cautela, no caso de permanecer o pagamento de horas extras, sustenta seja observado na liquidação o adicional de 50%, a correta evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados registrados nos cartões-ponto, o regime compensatório e/ou banco de horas, o divisor de horas ajustado com a entidade sindical, a globalidade salarial, a Súmula 347 do TST, a Súmula 85 do TST, o art. 58, § 1º, da CLT, os limites do pedido e da prescrição.
Acompanho a decisão recorrida, que considera nula a cláusula 45ª (fl. 158), por estabelecer que o descanso semanal remunerado está integrado na remuneração fixa do empregado. Sendo horista, a remuneração auferida pelo reclamante não contraprestava os descansos semanais. Ressalto ser vedado o pagamento de salário complessivo no Direito do Trabalho, sendo obrigação do empregador arcar com todo ônus decorrente das relações de emprego. Por decorrência, são devidos os reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados.
De resto, mantenho os critérios definidos na sentença: horas extras com adicional de 50%, não se tratando da hipótese do inciso V da Súmula nº 85 do TST, pois o regime compensatório não era semanal; contagem na forma do § 1º do art. 58 da CLT; face à habitualidade, reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, gratificações natalinas, férias com 1/3 e depósitos do FGTS; dedução dos valores pagos a mesmo título e relativos à mesma competência.
3. ADICIONAL NOTURNO. NULIDADE
A recorrente sustenta que as cláusulas contidas nas normas coletivas da categoria estabelecem a remuneração com adicional de 37,14%, sendo 14,28% referente à diferença entre a hora noturna e diária, uma vez que computada do mesmo modo que a diurna, ou seja, com 60 minutos. Assim, alega inexistir prejuízo ao empregado. Ressalta que os cartões-ponto/recibos de pagamento apontam, separadamente, a quitação da hora noturna ou diurna, o adicional noturno, as horas extras noturnas, o adicional hora extra domingo e feriados noturnos, o adicional noturno horas extras, as incidências horas extras do adicional noturno sobre feriados, ou seja, há a discriminação de todos os pagamentos efetuados pela empresa.
As diferenças de adicional noturno decorrem da contagem equivocada das horas noturnas, em razão da adoção de cláusula normativa que previa o cômputo da hora noturna da mesma forma que a noturna.
4. REFLEXOS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO EM DSR
A recorrente invoca a cláusula 34ª das Convenções Coletivas de Trabalho, referente à integração do DSR à remuneração fixa do empregado, com a aplicação de 16,66% sobre os salários dos empregados horistas, a partir de março de 2000. Assim, sustenta a exclusão dos reflexos, sob o argumento de que o adicional de horas extras é calculado sobre o valor que já abrange o montante devido a título de DSR no salário hora.
A reclamada refere-se à cláusula 45ª do Acordo Coletivo da categoria (fl. 158), que assim dispõe:
O Descanso Semanal Remunerado, para todos e quaisquer efeitos, está integrado na remuneração fixa do empregado, exceto para as empresas que adotam o regime de pagamento mensal. Esta integração decorreu da aplicação do percentual de 16,66% (dezesseis vírgula sessenta e seis por cento) sobre os salários dos empregados horistas, efetuado a partir de janeiro de 2000, que teve por finalidade exclusiva o ajuste referente ao descanso semanal remunerado não configurando, em hipótese alguma, concessão de aumento real de salários ou salário complessivo.
Com visto anteriormente, o procedimento ajustado perfectibiliza a hipótese de salário complessivo, pois, não sendo mensalista, a remuneração auferida pelo reclamante não contraprestava os descansos semanais. Adota-se o entendimento contido na Súmula nº 91 do TST, no sentido de que nula a referida cláusula, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos no item.
5. DIFERENÇAS DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS
A recorrente insurge-se contra o pagamento de participação nos lucros e resultados. Argumenta que os recibos de pagamentos fazem menção ao valor PLR, porém como o benefício é pago no dia 15 dos meses de janeiro e julho, este valor já pago é descontado, sendo o crédito e o débito nos pagamentos efetuados servirem única e exclusivamente para fins de acerto contábil da folha de pagamento.
Os comprovantes de pagamento consignam os valores relativos ao abono salarial e à participação nos lucros e resultados como vencimentos, mas também como descontos. Assim, considerando não haver comprovação do pagamento de adiantamentos da parcela, é devido o pagamento dos valores das referidas parcelas lançados nos recibos salariais.
6. INTERVALO INTRAJORNADA
A recorrente não concorda com o pagamento de uma hora de trabalho por dia em que houve supressão do intervalo. Argumenta ser da parte autora o ônus da prova quanto à ausência de gozo do intervalo. Salienta que nos cartões-ponto há pré-anotação dos intervalos, conforme previsão do art. 74, § 2º, da CLT. Destaca que a pré-anotação localiza-se no canto direito baixo dos cartões-ponto. Por cautela, sustenta a natureza indenizatória da parcela, de modo a afastar o deferimento de reflexos. Por fim, defende o pagamento apenas do período faltante.
Quanto ao registro no canto direito (fl. 131), ressalto tratar-se apenas de um lançamento genérico, sem indicar, inclusive, qual seria o horário destinado ao intervalo para descaso e alimentação. De qualquer sorte, saliento que a condenação é limitada a uma oportunidade por mês.
O art. 71 da CLT estabelece que empregador deve conceder o intervalo mínimo de uma hora nas jornadas excedentes de seis horas. O seu § 4º dispõe que, se o intervalo for suprimido, o período correspondente deverá ser remunerado com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento.
Revendo posicionamento anterior no sentido de que seria devido somente o tempo suprimido do intervalo, passo a adotar a Súmula nº 437, item I, do TST. Comprovado o trabalho no período destinado ao intervalo, faz jus o empregado ao pagamento da hora integral, com o acréscimo legal.
7. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
A recorrente insurge-se contra os critérios fixados de atualização monetária.
Com razão em parte, na medida em que os critérios devem ser fixados na época própria, isto é, na fase de liquidação.
8. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA/HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A recorrente insurge-se contra a concessão do benefício da justiça gratuita e o pagamento de honorários advocatícios. Assevera não estar o recorrido representado por advogado credenciado pelo Sindicato, não preenchendo os requisitos da Lei nº 5.584/70. Invoca a Súmula nº 219 do TST e a OJ nº 305 da SDI-1 do TST.
O reclamante declara sua insuficiência econômica (fl. 14-v), e requer a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (honorários assistenciais/advocatícios), instituto ampliado após o advento da Constituição Federal de 1988 que, em seu art. 133, assegura a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça, conforme se entende. Devido, pois, o benefício nos termos das Leis nºs 1.060/50 e 5.584/70, independentemente da apresentação de credencial sindical.
Não adoto, portanto, as orientações insertas nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST, bem como na O.J. nº 305 da SDI-I do TST.