Dizendo o art. 1.632 que a separação ou o divórcio – e no rompimento da união estável – não altera as relações entre os pais e os filhos senão quanto ao direito, que aos pais cabem, de terem em sua companhia os filhos, de entender-se que há a possibilidade dos pais ajuizarem a medida constritiva do CPC.
O art. 1.633 dá o poder familiar, a princípio, à mãe, quando desconhecido o pai. Se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor. Essa a possibilidade, casuisticamente aferida pelo CC, da legitimidade para a busca e apreensão do menor, àquele que estiver, de fato, exercendo o poder familiar ou mesmo a tutela.
Tipicamente sobre o exercício do poder familiar, diz o art. 1.634, II e VI, que compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: tê-los em sua companhia e guarda; e de reclamá-los de quem ilegalmente os detenha. Evidentemente, aqui vige mais um dispositivo sobre a legitimidade ativa da busca e apreensão do menor. Entretanto, neste caso a medida tem caráter de satisfação, podendo-se dizer se tratar, na espécie, de execução diferenciada ou lato sensu segundo a doutirna. Há entendimento de que se trata de decisão judicial mandamental.
Ocorrendo abuso da autoridade, do poder familiar, há possibilidade de algum parente – tamanha legitimidade! – ou o Ministério Público adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. É o que prescreve o art. 1.637 do Código Civil. Aqui também se dá legitimidade à busca e apreensão do menor, analisada sua necessidade pelo magistrado. Mesmo no silêncio da norma, interpreta-se “algum parente” aquele considerado de acordo com a lei, ou seja, até o 4º grau da estirpe, norma restritiva em relação ao CC/1916.
O último dispositivo sobre o capítulo que fala da suspensão e extinção do poder familiar, de se notar que a perda deste, evidentemente quando decidida pelo magistrado, representa a queda da legitimidade para o ajuizamento da busca e apreensão de menor.
Abaixo um julgado do Superior Tribunal de Justiça em que a corte, sem que tenha ocorrido a perda do poder familiar dos pais, manteve a guarda do menor com sua tia:
“Guarda de menor. Busca e apreensão. Direito dos pais verdadeiros. Interesse do menor. 1. O Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 6°, comanda que o intérprete deve levar em consideração ‘os fins sociais a que ela se destina, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento’. É bem o caso destes autos. Aos pais, com ampla liberdade de visitação, está dada a oportunidade de promoverem a transferência da guarda sem maiores transtornos ou prejuízos para o filho, de maneira espontânea, criando laços afetivos, estimulando a convivência com o irmão natural e mostrando compreensão, tolerância, conquistando sem ruptura brusca o coração do filho gerado, e, com isso, ampliando os afetos e tornando natural o retorno ao seio da família natural. A qualquer tempo isso pode ser feito, posto que mantida a guarda, nesse momento, com a tia, sem perda do poder familiar, que não está aqui envolvido. 2. Recurso especial não conhecido” (REsp 518562/RJ - Recurso Especial 2003/0051346-1, Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, 15/09/2005, DJ 05.12.2005 p. 31, RBDF vol. 34, p. 109, RDDP vol. 35 p. 215)75.
Como estamos tratando de busca pessoal, ao menor, não será abordado os dispositivos que cuidam do regime de bens entre os cônjuges, ainda que tenham reflexos entre os bens dos menores.