Petição - TJSP - Ação Responsabilidade da Administração - Procedimento Comum Cível - 2015.8.26.0565
Processo XXXXXXX-XX.2015.8.26.0565
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0565
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3aVARA CIVEL DA COMARCA DE SÃO CAETANO DO SUL- SÃO PAULO.
Requerido: Nome- INSS
Nome, já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em cumprimento ao despacho de fl.,61 apresentar sua
apresentada, pelo Nome, para reafirmar a veracidade dos fatos e a existência dos direitos pleiteados na Exordial, de acordo com os argumentos e provas apresentadas até o momento, bem como em virtude das alegações infundadas feitas pelo Nome- INSS em sua Contestação de fls.49/58, o que evidencia, ainda mais, o merecimento de procedência desta ação.
BREVE RELATO FÁTICO E PROCESSUAL
1. A Requerente propôs a presente ação com objetivo de obter o PENSAO POR MORTE , pelo óbito em 06 de outubro de 2010, do Sr. Francisco Maldonado Ruiz, com quem manteve relacionamento marital, na qualidade de convivente, companheira, em união estável, por mais de 19 anos, união esta que restou reconhecida e declarada judicialmente, nos autos do processo 0007508-15.2004.8.26.0565,
(controle nº. 864/04), onde ainda, por força de sentença judicial, em 12/11/2004, e ainda, restou fixada pensão alimentícia em favor desta, no importe de 1 salário-mínimo, por força da decisão judicial do processo da Ação de Exoneração de Alimentos, de nº 0007412- 63.2005.8.26.0565, que tramitou perante esta r. Vara e Cartório, naquela oportunidade.
2. Tal situação que perdurou até o falecimento do segurado alimentante, quando a autora requereu junto ao INSS, em 16 de novembro de 2010 dito beneficio, que lhe foi negado sobe alegação que o falecido havia perdido a condição de segurado.
3. Inconformada com a referida decisão, buscou amparo judicial, tendo em vista que quando faleceu, o segurado contava com 29 anos, 4 meses, e 12 dias tempo de contribuição, conforme consta do demonstrativo de cálculo de tempo de contribuição, relatório do CNIS - Cadastro Nacional de Informes Sociais, e que corresponde a 353 contribuições.
4. E que, com esse total de "contribuições que correspondem a carência", isto é, com as 353 contribuições o segurado- falecido teria direito a aposentadoria por idade, já que para a concessão deste beneficio não é necessária a qualidade de segurado, e mais, basta ter integralizado a carência de 180 contribuições, que é exigida, no caso do falecido.
5. Tudo e em conformidade como preceituado na Lei 10.666/2003, que fixou que se o segurado tiver preenchido os requisitos necessários, a perda da qualidade de segurado NÃO TEM RELEVANCIA, (ou não deve ser considerado) para concessão do aposento.
6. E mais, na aposentadoria por idade, os requisitos não necessitam ser preenchidos simultaneamente, isto é, a carência (de 180 contribuições) e a idade. E como se verifica o falecido tinha carência suficiente para tanto, que lhe permitia, e portanto a seus dependentes, em caso de seu falecimento a proteção via concessão da pensão .
7. Razão pela qual o indeferimento da pensão por morte não foi acertado, e mais, em sua peça de contestação de forma singela furtou-se de rebater estes argumentos.
8. Em sua Contestação de fls.49/58, a ré afirma apenas que os requisitos legais para a concessão da pensão por morte, que estão previstos no art. 74 da lei 8.213, que e são: o óbito, a qualidade de segurado, e a dependência econômica, não restaram comprovados de forma cabal a concessão do beneficio.
9. E que autora não faria jus ao benefício, tendo em vista que o segurado teria perdido a qualidade de segurado. E, mais, que ela não havia comprovado a dependência econômica, posto que a união estável não restou demonstrada, pelo rol probatório elencado no Dec. 3048/99 em seu art. 143, fato totalmente desconexo da dependência da autora, que se deu por força de decisão judicial ante ao reconhecimento da sociedade e de sua dissolução, com a fixação da obrigação da prestação de alimentos pelo segurado-falecido a autora.
10. Alega ainda que, caso seja concedido o benefício, a data da DIB, (inicio do beneficio) seja o da citação, tentando levar V.Excia a erro, posto que até a mais alta Corte deste país já fixou que para vir em juízo é necessário a existência do requerimento administrativo, e ou de sua negativa, e que a partir desta negativa é que se tem a pretensão resistida, e este é o marco legal da violação do direito buscado, e que desta data surgem todos os efeitos buscado com este processo judicial. Assim devendo ser a data do requerimento administrativo a data da DIB, e não como lança a ré, em sua contestatória.
11. Requereu ainda que a correção monetária e os juros, quando da condenação devem ser aplicados, na forma da Lei 11.960 de 30.06.2009 e também a isenção do pagamento de honorários advocatícios.
12. Entretanto, douto Julgador, os argumentos trazidos pelo INSS não devem prevalecer conforme se verá à seguir:
OS PONTOS PROCESSUALMENTE INCONTROVERSOS
13. Em sua Contestação, o i. Procurador do Nome-réu relata apenas que a autora não tem direito a pensão por morte, posto que não preencheu todos os três quesitos fixados pelo art. 74 da Lei 8.213, que são:
- A qualidade de segurado; e
- A dependência econômica .
14. Mas o cerne da questão é que o falecido segurado teria em seu favor a aplicação do art. 26 da Lei 8.213/91, em seu inciso I, que para a concessão de pensão por morte independe de carência. Fato sequer refutado na peça de resistência o que torna incontroverso o pedido , pois quanto a este fato não há resistência da autarquia ré.
15. E ainda, também não refuta o artigo 102 da Lei 8.213/91, dispõe o seguinte quanto a qualidade de segurado:
§ 2º Não será concedida pensão por morte aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 desta Lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção da aposentadoria na forma do parágrafo anterior.(Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997).
16. Da mesma forma, o Art. 327 da Instrução Normativa Nº 45 do INSS, também dispõe:
Art. 327. Caberá a concessão de pensão aos dependentes mesmo que o óbito tenha ocorrido após a perda da qualidade de segurado, desde que:
I - o instituidor do benefício tenha implementado todos os requisitos para obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito;
17. Com relação à qualidade de dependente, o artigo 17 da Instrução Normativa 45, em seu inciso I, determina que é dependente do segurado, entre outros, o seu companheiro, segundo o qual a dependência é PRESUMIDA.
18. E ainda, quanto à dependência econômica da autora em face do segurado falecido, deve se observar o que fixa o art. 76, inc II da Lei 8.213/91, a saber:
§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16"
19. Assim, a lei ao determinar que o cônjuge divorciado, separado judicialmente, ou de fato, (como o caso dos autos), e que recebia pensão de alimentos, (como o caso dos autos), passa a concorrer em igualdade de condições com os dependentes elencados no item I, do art 16, da lei 8.213/91, e automaticamente, esses dependentes
(elencados no item I ), tem sua dependência econômica presumida, conforme fixa o § 4º, do mesmo artigo 16 da Lei 8.213/91, que assim fixa:
"§ 4º- A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada."
20. Logo, esses argumentos da ré são inverídicos, pois como fixa a lei a autora tem dependência econômica presumida do falecido segurado.
21. Desta forma, tendo o falecido segurado vertido mais de 180 (cento e oitenta) contribuições para a ré, (art. 25, II da Lei 8.213/91), a posterior perda da condição de segurado, no caso por desemprego, não impede a concessão do beneficio de pensão por morte, nos termos do art. 102, § 2º da Lei 8.213/91, posto que antes da perda da condição o "de cujus" já havia cumprido a carência necessária para o aposento por idade.
22. Vejamos as decisões do E. STF, e o TRRF 3º, a respeito da matéria:
"É irrazoável a recusa do benefício de pensão por morte a dependentes do instituidor que, embora tenha perdido a condição de segurado, versou expressiva quantidade de contribuições, se essa mesma pensão por morte é concedida aos dependentes do segurado que contribuiu apenas por uma vez - pois não é exigida carência para o benefício (ADI 00.000 OAB/UF/DF, Relator Min. Sepúlveda Pertence, 22.04.2004 RE 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 31.03.2004).
"PENSÃO POR MORTE - PERDA DA CONDIÇÃO DE SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PELO FALECIDO - INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO ESTADUAL - INEXISTÊNCIA - 1. É competente a Justiça Estadual para conhecer de causa em que se discute a concessão de benefício previdenciário a dependente de segurado falecido. Inteligência do art. 109, § 3º, da Constituição Federal. Preliminar de incompetência absoluta rejeitada. 2. A perda da qualidade de segurado do de cujus não obsta o deferimento da pensão por morte a seus dependentes. Aplicação do art. 26, I, combinado com o art. 102, ambos da Lei nº 8.213/91. (TRF 3a Endereçoa T. - Rel. Juiz Theotonio Costa - DJU 23.07.1996)".
23. E, com a Emenda Constitucional de nº. 20/98, a ressalva do artigo 102, § 2º, da Lei 8213/91 passou a abranger também aquele que, tendo perdido a qualidade de segurado, contava com a carência mínima necessária para a aposentação e veio a falecer antes de completar idade para tanto.
24. Isto porque a Emenda Constitucional de nº 20/98, exponenciou ainda mais o caráter contributivo da Previdência Social. De fato, um sistema contributivo tem sempre nítido matiz contraprestacional.
25. O que mais nitidamente diferencia os benefícios previdenciários de outros beneplácitos sociais é exatamente o seu caráter essencialmente contraprestacional, custeado por contribuições coercitivas. Não há nenhum fundamento jurídico que justifique, por um lado, o ingresso puro e simples das contribuições previdenciárias e, por outro lado, a inexistência de contraprestação alguma em favor do contribuinte ou seus dependentes.
26. Daí porque, mesmo que ocorra a perda da qualidade de segurado, se contribuições previdenciárias foram vertidas há que se cogitar sempre da contraprestação devida, sob pena de autêntico locupletamento indébito por parte do Estado. E, a proteção constitucionalmente garantida para a cobertura previdenciária de eventos danosos engloba a doença, a invalidez, a idade avançada e a morte.
27. É o que diz o artigo 201, caput e inciso I, da Constituição Federal. Considerando que o Ordenamento Jurídico há que se nortear harmonicamente pelos mesmos princípios, a salutar regra estatuída no artigo 3º, § 1º, da Lei 10.666/2003, deve abranger toda a cobertura previdenciária constitucionalmente instituída no já mencionado artigo 201, I, da Lei Maior.
28. Nada justifica entender-se que a Constituição da Republica e as normas ordinárias releguem o evento morte a uma proteção social menor do que aquela expressamente dada à aposentadoria por idade. Se para a aposentadoria por idade, mesmo diante da perda da qualidade de segurado, basta que tenha havido contribuições pelo prazo equivalente ao lapso de carência, também para a concessão de pensão por morte há de prevalecer esse regime.
29. Tal exemplo foi dado no voto de S. Exa. o Desembargador Federal Sérgio Nascimento na AC - APELAÇÃO CIVEL - 00000-00: 0000.0000.0000.0000UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA Data da decisão: 04/05/2004, cuja ementa adiante está transcrita:
PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO - PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO DO"DE CUJUS"- APLICAÇÃO DO ARTIGO 102 DA LEI Nº 8.213/91 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - TERMO INICIAL - CUSTAS PROCESSUAIS - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA. III - Ainda que a lei dispense o cumprimento de período de carência para a concessão da pensão por morte, o mesmo não se aplica quanto à condição de segurado do falecido. IV - A perda da qualidade de segurado não causa óbice à concessão do benefício de pensão por morte se já haviam sido preenchidos os requisitos necessários. Inteligência do artigo 102, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91. V - Com a edição da EC nº 20/98, a ressalva efetuada na parte final do parágrafo 2º, do art. 102, da Lei nº 8.213/91, passou a abranger também aquele que à época do óbito contava com a carência mínima necessária para a obtenção do benefício de aposentadoria por idade, mas perdeu a qualidade de segurado e veio a falecer antes de completar a idade para obtenção deste benefício. (...) Data Publicação 18/06/2004 Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 00000-00: 0000.0000.0000.0000UF: SP Órgão Julgador: DÉCIMA TURMA Data da decisão: 04/05/2004 Documento: TRF(00)00000-0000 Fonte DJU DATA:18/06/2004 PÁGINA: 396 Relator (a) JUIZ SERGIO NASCIMENTO.
30. Desta forma, as alegações da ré não coadunam com os principio constitucionais em vigor, bem como não traduzem o entendimento da melhor Jurisprudência, assim deve ser afastada, não sendo acolhida, ante ser restritiva de direitos sociais, que são defendidos e protegidos pela Constituição Cidadã.
Diante do exposto, de forma clara e sucinta , nos termos da exordial, a Autora requer seja a presente ação julgada TOTALMENTE PROCEDENTE , condenando o INSS a lhe conceder a pensão por morte, vez que que o segurado falecido já havia completado a carência para a aposentadoria por idade quando do seu falecimento, e consequentemente determinar a imediata implantação do benefício, posto que é de caráter alimentar, sendo que a autora necessita deste para sua manutenção.
Por fim, requer-se ainda, quando do proferimento de sentença, a concessão da tutela específica prevista no artigo 461 do CPC, perfeitamente adequada ao caso concreto, posto a implementação do benefício correto ou o recálculo da aposentadoria tratar-se de ação de obrigação de fazer.