Artigo - Previdenciário/Trabalhista - 2004/0195
Semana Espanhola - Comentos à Orientação Jurisprudencial nº323, SDI - Subseção 1 do TST
I - Contexto legal
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XIII(1), estabeleça, expressamente, o limite de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais de trabalho e, permite a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
No mesmo sentido, o referido dispositivo constitucional, em seu inciso XXVI(2), ao consagrar como direito dos trabalhadores o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, confere ainda maior legitimidade aos sindicatos para estabelecer condições de trabalho que entendam mais vantajosas para as categorias respectivas.
Seguindo a mesma linha, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, em seu artigo 59, parágrafo 2o(3), dispensou o pagamento de horas extraordinárias quando celebrado acordo individual ou coletivo previu a compensação de horas trabalhadas com horas de repouso e consagrou a possibilidade dessa compensação ocorrer dentro do prazo de um ano.
II - Aplicação da legislação
Neste contexto, as empresas vislumbraram uma solução menos onerosa para o excesso de trabalho em dias ou meses determinados, através da utilização da compensação anual (chamada: banco de horas), onde cada hora trabalhada além da jornada contratual, ao invés de ser paga como extra, seria compensada, num período de 12 meses, com outra hora de descanso em outro dia em que não houver necessidade do serviço daquele empregado.
O Tribunal Superior do Trabalho admite inclusive, que compensação de jornada, seja ajustada mediante acordo individual ou coletivo (através de acordo ou convenção coletiva) e assim sendo, ao final do período ajustado para a compensação, serão pagas como extras somente aquelas horas que extrapolarem a soma da jornada semanal durante todo o período.
Visando atender as necessidades administrativas de algumas empresas, de ter empregados trabalhando em sábados alternados, surgiram acordos coletivos onde ficou pré-estabelecida jornada semanal variável (por exemplo: 40 horas numa semana, 44 em outra, 48 em outra ,etc), decorrendo daí questionamentos quanto à legalidade desse sistema de compensação de horário denominado "semana espanhola" e pleitos na Justiça do Trabalho pelo pagamento de horas extraordinárias a partir da 45a. hora trabalhada na semana quando havia jornada de 48 (quarenta e oito) horas.
Algumas sentenças em 1a Instância, consideraram válido este sistema de "semana espanhola", sendo tais decisões confirmadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, de modo a compor os precedentes jurisprudenciais que fundamentam a Orientação Jurisprudencial comentada.
III - A Orientação Jurisprudencial nº323
A Orientação Jurisprudencial nº323 veio consolidar o entendimento já expresso em outras decisões do Tribunal Superior do Trabalho - TST que dispunham sobre a compensação de horário, inclusive com uso da "semana espanhola" , nos seguintes termos:
Essa orientação jurisprudencial, demonstra que o sistema de compensação pode implicar em trabalho semanal além da 44a hora semanal, quando há compensação nas semanas seguintes e desde que no período compreendido pela compensação, não seja extrapolada a soma das jornadas semanais (de 44 horas).
Tal entendimento é, ainda, embasado no fato de que, se a empresa e o trabalhador, consideram adequado o estabelecimento de jornada de 48 (quarenta e oito) horas em uma semana e 40 (quarenta) na semana seguinte, é porque obterá o empregado, em contrapartida, vantagem que entende suficientemente relevante para a categoria.
Destacamos, ainda que, embora as decisões jurisprudenciais que embasaram a adoção da OJ em comente, versassem sobre Acordos de Compensação firmados com a participação dos sindicatos das categorias e não se referissem a acordos individuais firmados pela empregadora com seus empregados, não está excluída a possibilidade de celebração de acordos individuais para compensação de horas, uma vez que já está pacificado, através do Enunciado nº 85, do TST(4), o entendimento de que a compensação de jornada de trabalho pode ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.
(1) Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(2) XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
(3) Art. 59, parágrafo2º - Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.
(4) Enunciado 85, do TST - A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. O não atendimento das exigências legais não implica a repetição do pagamento das horas excedentes, sendo devido apenas o respectivo adicional.
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