Capítulo 10. Incorporação Imobiliária - Parte 2 - Direito Material Imobiliário - Curso de Direito Imobiliário Brasileiro - Ed. 2021
10.1. Noções introdutórias
A incorporação imobiliária é atividade complexa. No campo legislativo, sua complexidade decorre, entre outros motivos, do emaranhado de normas legais e administrativas – oriundas das mais diversas áreas do Direito – que se agregam à Lei n. 4.591/1964 para promover a regulamentação da matéria; no campo jurisdicional, a complexidade emana da interpretação – muitas vezes de maneira não uniforme – que é conferida às mencionadas normas pelos Tribunais pátrios.
Em razão dessa complexidade mostra-se indispensável – para a completa compreensão da incorporação imobiliária – que seu estudo inicie pela apreensão de seus conceitos basilares. São esses os pontos que serão abordados neste subitem.
10.1.1. Conceito contemporâneo de incorporação imobiliária
A atividade da incorporação imobiliária surgiu, ainda que de maneira informal, muito antes do advento da Lei n. 4.591/1964.
A concentração populacional nos grandes centros urbanos, notadamente após a Revolução Industrial, passou a demandar novas formas de ocupação do solo nas cidades. No Brasil, esse fenômeno passa a ter destaque a partir de 1930, quando se torna clara a necessidade do uso racional do solo, entre outros, por meio da construção e alienação de unidades imobiliárias em planos horizontais. 1
A norma específica que tutelava o assunto era o Decreto n. 5.481/1928 2 . A normativa foi de grande importância tanto que, conforme lembra José Candido Pimentel Duarte: "Até a promulgação desse decreto, o nosso direito desconhecia a divisibilidade horizontal da propriedade" 3 .
Com o passar dos anos as disposições do Decreto ficaram obsoletas quando cotejadas com inovações do mercado e, assim, escapavam aos domínios dessa norma várias questões inerentes à atividade que, à época, já era alcunhada de incorporação. A comunidade jurídica, logo, clamava pela edição de regramento mais moderno e específico para a questão. 4
Foi nesse contexto histórico que se forjou a Lei n. 4.591/1964, tratando de condomínios e da incorporação imobiliária. Noticia-se que os dois primeiros edifícios do Brasil que – mesmo sob a vigência do Decreto n. 5.481/1928 – foram implementados e registrados nos moldes da Lei n. 4.591/1964, ou seja, com alienação das unidades antes de concluída a construção da edificação, estão localizados no bairro de Copacabana, na cidade do Rio de Janeiro. 5
A Lei n. 4.591/1964 inaugura as disposições específicas sobre a incorporação imobiliária a partir de seu Título II, denominado "Das incorporações" e – logo em seu artigo de abertura (art. 28), enaltecendo o princípio da territorialidade –, dispõe que "as incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei."
Ato contínuo, o parágrafo único do mesmo dispositivo reproduz uma espécie de conceito legal de incorporação – a despeito das severas críticas promovidas pelo autor do anteprojeto da Lei (Caio Mário da Silva Pereira) acerca dessa técnica normativa de conceituação na letra de lei – dispondo que "considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, (VETADO)" 6 .
O conceito é interessante e merece estudo. Entre outros motivos porque, hodiernamente, é comum a realização de empreendimentos imobiliários nos quais, dada a sua configuração jurídica, pairam dúvidas sobre a sua natureza, ou não, de incorporação imobiliária. Em algumas oportunidades isso ocorre, inclusive, em prejuízo dos adquirentes, o que foi justamente a preocupação do legislador da Lei n. 4.591/1964.
Para a correta compreensão do conceito de incorporação imobiliária faz-se necessário verificar a terminologia da palavra e, logo após, decompor o conceito legal previsto no art. 28, examinando a conceituação promovida pela literatura jurídica e não jurídica.
Analisando a origem da palavra incorporação, De Plácido e Silva afirma ser derivado do "latim incorporatio, de incorporare (dar corpo, juntar, unir), em sentido geral e amplo quer significar a inclusão, a união, a introdução ou a ligação de uma coisa no corpo de outra, a que ficará pertencendo, ou a agremiação, congregação, agrupamento promovido entre pessoas para a formação de um só corpo". Continua o autor ponderando, agora, sobre a aplicabilidade da expressão nos negócios imobiliários: "é aplicada a expressão para designar a iniciativa tomada por alguém com o intuito de realizar a construção de edifício de apartamentos, sob o regime de condomínio, promovendo a colocação dos mesmos apartamentos entre pessoas que se mostrem interessadas em sua aquisição" 7 .
A conceituação legal do art. 28, para Caio Mário da Silva Pereira, apesar de desnecessária e equivocada, deixa clara a natureza empresarial da atividade de incorporação 8 . Para o autor, a incorporação imobiliária consiste em "contrato por via do qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a promover a construção de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial" 9 .
Para Orlando Gomes trata-se do "exercício de uma atividade profissional através de relações contratuais tão frequentes e importantes que determinaram a tipificação do negócio jurídico denominado, na lei, 'contrato de incorporação imobiliária'". Concluiu o autor afirmando que, na incorporação imobiliária, "obriga-se alguém a promover a construção de edifício dividido em unidades autônomas para distintos adquirentes da respectiva fração ideal do terreno, sob regime de condomínio especial." 10
Formulando conceito antes mesmo da existência da Lei n. 4.591/1964, Orlando Riberio de Castro registra que: "As incorporações dos edifícios de apartamentos destinados à propriedades diversas representa uma operação econômica vultuosa e várias posições jurídicas distintas, cumprindo ao jurista coordenar as situações por contratos. São inúmeros os que devem participar de uma incorporação imobiliária, todos, em posições jurídicas diversas, movidos por um interesse comum – a satisfação de um lucro" 11
A incorporação imobiliária, na visão de Zola Florenzano, consiste em um negócio jurídico pré-comunial, no qual "se praticam os atos necessários ao estabelecimento da comunhão 'pro diviso' nos edifícios de apartamento". Para o autor, a incorporação é um conjunto de fatos (a construção de um edifício) e atos (venda de frações ideais) que possuem validade e "entram no mundo dos fatos jurídicos". Por fim, Zola Florenzano decompõe os elementos do conceito legal de incorporação imobiliária afirmando ser uma atividade exercida: (a) com o intuito de promover e realizar edificação ou um conjunto de edificações; (b) que é composta de unidades autônomas (c) para que estas sejam totais ou parcialmente alienadas durante a construção 12 .
A doutrina de Orlando Soares acolhe e reproduz fielmente a conceituação legal 13 fazendo, contudo, a ressalva de que a mera construção por conta própria e a alienação das unidades autônomas de uma edificação após o "habite-se" não se enquadra no conceito de incorporação imobiliária 14 .
A incorporação imobiliária, para J. Nascimento Franco e Nisske Gondo, resta caracterizada quando "a iniciativa do empreendimento é assumida pelo incorporador que se dispõe a vender as unidades autônomas do edifício projetado ou a ser construído" 15 . Exemplificando o elemento objetivo da incorporação, os autores afirmam que as unidades autônomas "podem consistir em apartamentos residenciais, escritórios, garagens, mercados, estações rodoviárias, shopping centers etc." 16 .
Em linha similar, Melhim Namem Chalhub 17 destaca que, por meio dos elementos indicados na Lei n. 4.591/1964, a incorporação pode ser conceituada como a "atividade de coordenação e consecução de empreendimento imobiliário, compreendendo a alienação de unidades imobiliárias em construção e sua entrega aos adquirentes, depois de concluídas, com a adequada regularização no Registro de Imóveis competente (art. 44)" 18 .
Na seara jurisdicional também foram traçadas conceituações sobre o instituto em apreço. A 4ª Turma do STJ, por exemplo, já decidiu que incorporação se traduz na atividade de um incorporador para realizar atos de coordenação e consecução do empreendimento imobiliário, "consubstanciado no compromisso ou na venda de frações ideais do terreno objetivando a vinculação a unidades autônomas a serem entregues ao adquirente após a construção" 19 . Em sentido semelhante, a 3ª Turma da mencionada Corte Superior entendeu que uma das finalidades da incorporação "é permitir a venda antecipada de unidades imobiliárias visando a obtenção de recursos para construção e entrega das unidades habitacionais no futuro, constituindo um pacto complexo sustentado essencialmente pela confiança e pela boa-fé contratual" 20 .
Apesar de as definições acima expostas e de o próprio conceito legal do art. 28 focarem no viés jurídico da incorporação imobiliária, o que não poderia ser diferente, é inegável que ela não ocorre somente no plano teórico-jurídico. A incorporação desenvolve-se, igualmente, pela realização de atos que – apesar de também possuírem enquadramento jurídico – ocorrem no plano real-prático. E quem leva a cabo esses atos, atualmente, são o corpo técnico e os prestadores de serviços da empresa incorporadora, composto por empresários, engenheiros, administradores, entre outros; que, por exemplo, promovem estudos prévios, elaboram projetos construtivos, constroem a edificação, planejam e realizam a venda das unidades autônomas. A empresa incorporadora (ou o incorporador, como diz a lei) coordena tudo isso.
A consequência da argumentação supraengendrada parece óbvia: a atividade da incorporação transcende, e muito, a seara jurídica, gerando reflexos em diversos setores da sociedade organizada. Justamente por isso, talvez seja interessante – para a tarefa de construir um contemporâneo conceito de incorporação imobiliária – verificar como outras áreas do conhecimento (não jurídicas) definem ou abordam a incorporação. É o que se passa a expor.
As entidades de representação das incorporadoras, v. g., já externaram, em publicações setoriais, alguns conceitos de incorporação imobiliária que possuem um enfoque menos jurídico. A Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (ABRAINC) e o Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo (SECOVI/SP) – em publicação conjunta sobre o ciclo da incorporação imobiliária – já a conceituaram da seguinte forma: "A atividade de incorporação deve ser entendida, então, como o processo pelo qual uma pessoa física ou jurídica desenvolve um empreendimento. A empresa ou pessoa que promoveu a construção, ou seja, que administrou o projeto e que efetua a venda das unidades, é chamada de incorporadora" 21 .
Em linha semelhante, a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), também em publicação setorial, entendeu que: "É por meio da incorporação que o incorporador realiza a venda antecipada das unidades imobiliárias, obtendo parte do capital necessário para a construção do empreendimento, seja ele formado por edifícios de unidades autônomas ou por unidades isoladas em lotes específicos" 22 . Em outra publicação, a referida entidade afirmou que é o negócio pelo qual o incorporador se compromete ou efetiva a venda de unidades isoladas em lotes específicos ou de frações ideais de terreno, "objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega" 23 .
Dos conceitos acima transcritos, oriundos das três mencionadas entidades, percebe-se forte ênfase, para fins de conceituação, no resultado final do trabalho do incorporador, bem como nas suas faculdades e obrigações (jurídicas ou não).
Outras áreas do conhecimento, diversas da jurídica, também já tiverem a oportunidade de analisar ou conceituar a incorporação imobiliária.
A Análise Econômica do Direito (AED) não deve ser considerada propriamente uma área do conhecimento não jurídica 24 . Ainda assim, mostra-se interessante analisar a posição de Cláudia Fonseca Tutikian em trabalho que estuda a incorporação imobiliária sob a ótica da AED.
De início, a autora enaltece uma espécie de papel socioeconômico que a incorporação cumpre no tocante à moradia, porquanto, "além de ser uma forma de materialização do direito à moradia digna, ainda o faz de maneira mais eficaz que o Estado; pois domina o capital e know-how privados, preservando as verbas públicas, além de reduzir os custos para a outra ponta: o adquirente." E continua a autora: "a incorporação imobiliária, quanto mais for utilizada, mais trará recursos à construção de moradias e às demais searas do país, já que a construção civil em expansão é uma grande aliada para o desenvolvimento de fomento da economia nacional" 25 .
Por fim, a autora afirma que a incorporação imobiliária "autoriza a alienação das unidades autônomas da edificação pendentes de construção ou de conclusão, as quais têm existência jurídica através do seu registro, mas não possuem ainda a sua materialização" e que essa situação, ou seja, a alienação antecipada das unidades, "oportuniza justamente o ingresso de capital privado, dos próprios adquirentes e futuros moradores, para o desembaraço da obra" 26 .
Na Ciência Política, por exemplo, produção acadêmica correlacionou a atividade da incorporação imobiliária, sob o ponto de vista da obtenção de lucro, com a forma de ocupação e "segregação socioespacial" na cidade de São Paulo. Asseverou que a incorporação é: "a atividade produtiva do mercado imobiliário que, além da organização da produção, abrange a transação dos imóveis, incluindo a propriedade da terra e a edificação sobre ela incorporada" e, portanto, "tem seu lucro garantido na mudança de ocupação do solo urbano, que se realiza na produção e comercialização de um empreendimento" 27 .
Na área da Geografia Humana (Ciências Humanas), trabalho acadêmico já definiu a incorporação como "o desenvolvimento de um processo de reconfiguração do espaço de acordo com finalidades pré-estabelecidas. No âmbito privado este objetivo é o lucro." E adverte: a "atividade não se confunde com a construção de edifícios mesmo quando executada pela mesma empresa. Isso porque ela envolve também sua concepção e planejamento, dadas as condições da demanda, do mercado de terras e os riscos envolvidos no negócio." Conclui asseverando que a incorporação "envolve a antecipação de uma situação futura" 28 .
Da análise de todos os conceitos jurídicos e não jurídicos acima descritos percebe-se a existência de algumas características da incorporação imobiliária, encarada não só como instrumento jurídico, mas também como atividade socioeconômica. Assim, sistematiza-se alguns dos elementos adstritos à conceituação da incorporação imobiliária da seguinte forma:
(a) a incorporação imobiliária tem como causa a necessidade de ocupação ordenada, racional e segura, do ponto de vista jurídico, do espaço físico em unidades autônomas, sobrepostas em planos horizontais ou ladeadas; e a necessidade de realização de atividade econômica 29 pelos indivíduos, com a consequente produção de bens e circulação de capital na sociedade;
(b) a incorporação imobiliária tem como objetivo a entrega de unidades autônomas, construídas e regularizadas em condomínio edilício, ao adquirente; e a aferição de lucro 30 com a incorporação pelo incorporador;
(c) a incorporação imobiliária usa como meio para alcançar esses objetivos a obtenção de capital 31 oriundo da alienação antecipada das unidades imobiliárias (antes de concluídas), para que assim seja possível a construção física da edificação, do conjunto de edificações ou condomínio de lotes e a instituição do condomínio edílico;
(d) a incorporação imobiliária tem como consequência a transformação da realidade fática e jurídica, sob a ótica dos interesses individuais, com a constituição o de novos direitos de propriedade; e dos interesses coletivos, com a ocupação ordenada do espaço físico e a geração de riqueza decorrente da realização do empreendimento.
É claro que, sob a ótica da Lei n. 4.591/1964, nem todas essas características são indispensáveis para que esteja configurado o negócio jurídico propriamente dito da incorporação imobiliária. Para a lei, os requisitos indispensáveis da incorporação residem (a) na possibilidade de alienação, ou promessa de alienação de unidades autônomas (ainda não construídas), (b) que serão integrantes de condômino edilício.
Ainda assim, é interessante um olhar mais abrangente da atividade da incorporação, não limitada aos seus elementos jurídicos essenciais previstos em lei, mas sim interconectada com questões de ordem social e econômica 32 . Uma visão mais contextualizada com a realidade prática e econômica, talvez, tivesse evitado uma série de interpretações equivocadas que foram promovidas pela doutrina e pela jurisprudência nos últimos anos.
Tendo em vista todo o exposto e com base nos principais pontos destacados nos conceitos jurídicos e não jurídicos de incorporação imobiliária, formula-se o seguinte conceito contemporâneo acerca do instituto da incorporação imobiliária: é atividade econômica e de cunho empresarial, conduzida e coordenada pelo incorporador, consubstanciada na prática de diversos atos de planejamento e de execução geradores de modificações nos planos físico e jurídico, e que objetivam a consecução de um empreendimento imobiliário – consistente na construção de edificação, de conjunto de edificações ou de condomínio de lotes. Desses atos ocorrerá a instituição formal de um condomínio edilício, composto por unidades autônomas que podem ser alienadas antes ou durante a obra, as quais devem, ao final, ser transmitidas e entregues aos adquirentes de forma regular nos planos fático (construtivo) e jurídico (urbanístico e registral).
10.1.2. Conceito contemporâneo de incorporador
Ainda na linha de estabelecer conceituações introdutórias, a Lei n. 4.591/1964, em seu artigo 29, trata de definir o que é o incorporador: "Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas" 33 .
O anteprojeto da Lei, elaborado por Caio Mário da Silva Pereira, apresentava um conceito mais simples em seu art. 23: "considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos desta lei, toda pessoa física ou jurídica que promova a construção para alienação total ou parcial de edificação composta de unidades autônomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinação". Essa redação foi modificada no processo legislativo, levando o mencionado autor a classificar a redação final do conceito (art. 29), entre outros, como "deselegante" 34 .
O incorporador, 35 como não poderia ser diferente, é a figura central da incorporação. Até mesmo porque toda incorporação "independentemente, da forma por que seja constituída, terá incorporador" 36 . Ante a importância da pessoa do incorporador, a exemplo do subitem antecedente, serão analisados diferentes conceitos doutrinários para, então, tentar traçar um contemporâneo conceito de incorporador.
Com efeito, Caio Mário da Silva Pereira assevera que, enquanto a incorporação de um edifício é uma atividade mercantil, o incorporador é uma empresa 37 . Nesse sentido, toda pessoa física ou jurídica torna-se um incorporador "pelo simples fato de exercer, em caráter permanente ou eventual, uma certa atividade, que consiste em promover a construção de edificação dividida em unidades autônomas". Adverte o autor que a configuração do incorporador, além de estar intrinsecamente ligada à construção do edifício, "não se afasta a ação de quem, embora não realize diretamente a construção, promova-a indiretamente, lançando à venda apartamentos, conjuntos residenciais ou comerciais, lojas, compartimentos em mercados, unidades em edifício-garagem" ou qualquer outra espécie de edificação em regime de propriedade horizontal.
O incorporador, ressalta Zola Florenzano, é o sujeito – pessoa física ou jurídica – que exerce a atividade de incorporação, podendo ser "comerciante ou não comerciante; pode não ser nem construtor nem administrador da construção; nem ser o adquirente do terreno; pode ser, e exclusivamente ser, o alienante das partes autônomas do edifício em construção ou a ser construído, como ainda pode ser o corretor" 38 . O referido autor, analisando a disposição apresentada no art. 29 da Lei n. 4.591/1964, elenca 10 elementos que concretizam a pessoa do incorporador, quais sejam: (a) ser uma pessoa física ou jurídica; (b) comerciante ou não; (c) efetuando ou não a construção; (d) que vende ou assuma o compromisso de compra e venda; (e) que venda frações ideais do terreno; (f) que as vendas destas frações ideais sejam vinculadas às unidades autônomas, inclusive vaga em garagem; (g) que o regime seja condominial; (h) ou que meramente aceite proposta para efetivar tais transações; (i) que coordene e leve a termo a incorporação; (j) que se responsabilize, conforme o caso, pela entrega da unidade vendida em certo prazo e pelo preço e determinada condição da obra concluída 39 .
Sendo pessoa física ou jurídica, segundo Melhim Namem Chalhub, o incorporador é quem "mobiliza e coordena meios de produção capazes de viabilizar a construção de edifícios formados por unidades imobiliárias autônomas e, bem assim, a construção da propriedade especial, que o Código Civil denomina de condomínio edilício" 40 . Em linha semelhante, Hely Lopes Meirelles define que o incorporador é o "elemento propulsor" e "o elemento realizador do condomínio" 41 .
A característica nuclear do incorporador, conforme Marco Aurélio S. Viana, "é o exercício de uma atividade que se consubstancia no ato de promover a construção do edifício. Cabe-lhe diligenciar no sentido de executar o empreendimento [...]. A promoção é que dá feição a sua atividade" 42 .
Em sentido semelhante, a 1ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão que teve como relator o Des. Francisco Loureiro, já entendeu que a figura do incorporador é "o fomentador, o catalisador, o organizador do empreendimento, que o administra e promete concluí-lo para entregar as unidades aos adquirentes" 43 .
Interessante também verificar alguns conceitos de incorporador consignados antes mesmo dessa figura existir no plano jurídico, ou seja, antes da edição da Lei n. 4.591/1964.
Em 1942, Orlando Ribeiro de Castro pronunciava que: "O incorporador é o criador da empresa. Movido pelo interesse de realizar um lucro é o idealizador do negócio. É ele que reúne as diferentes posições dando vida ao empreendimento" 44 . Em linha semelhante, no ano de 1953, Wilson de Souza Campos Batalha, conceituando o incorporador, profetizava que: "O incorporador lança a ideia, organiza o empreendimento e lhe dá vida" 45 .
Importante, ainda, anotar que o incorporador, sendo pessoa física ou jurídica, exerce atividade de natureza empresarial 46 , objetivando – ao fim e ao cabo – lucro.
Vistos os conceitos jurídicos antes expostos, nesse ponto, a exemplo do que foi promovido no subitem anterior, é interessante – para a tarefa de construir um contemporâneo conceito de incorporador – verificar como outras áreas do conhecimento (não jurídicas) o abordam ou definem.
A destacada autora e professora da área da Arquitetura e Urbanismo, Ermínia Maricato, analisa em tom crítico a incorporação como atividade geradora de ocupação urbana e, sobretudo, de capital, posicionando o incorporador no centro de todo esse processo. Nessa linha, assevera que a "estrutura complexa de produção e realização da habitação acarretou o aparecimento de uma figura, considerada por alguns autores, central no processo: o incorporador, maestro da operação de prover imóveis para o mercado privado." Continua a autora afirmando que o incorporador "planeja toda a ação, desde providenciar o terreno, o projeto, a fonte financiadora, a construtora e, por vezes, a venda" 47 .
Em trabalho acadêmico, também da área Arquitetura e Urbanismo, Felipe Anitelli afirma que o mercado capitalista de compra e venda do produto imobiliário tinha "no incorporador a figura central para a viabilização do empreendimento [...]" 48 .
Outra destacada autora e professora, todavia, da área da Geografia Humana (Ciências Humanas), Maria Adélia Aparecida de Souza, aduz que é o incorporador "quem compra o terreno, quem contrata o arquiteto para elaboração do projeto, quem paga os emolumentos à Prefeitura e ao cartório e quem, quando vai fazer uma venda, deverá pagar a campanha de venda." Finaliza afirmando que o incorporador é quem arca "com o maior número de custos do processo de produção do edifício, mas também realiza o maior lucro" 49 .
Na Ciência Política, por exemplo, a produção acadêmica já asseverou que: "O incorporador é a figura responsável pela articulação entre todos os agentes que levam a uma edificação adiante. É ele quem adquire um terreno, encomenda a uma construtora a produção de uma edificação e se encarrega de comercializá-la" 50 .
Da análise de todos os conceitos jurídicos e não jurídicos acima descritos, percebe-se a existência de algumas características do incorporador, encaradas não só no plano jurídico, mas também no plano negocial-empresarial. Assim, sistematiza-se: o incorporador, em geral, é o idealizador do empreendimento imobiliário, é quem toma a iniciativa de agremiar as pessoas e os fatores de produção necessários à consecução do empreendimento, coordenando-os e promovendo a alienação antecipada das unidades autônomas, com a finalidade de levantar capital para construir a edificação, entregar aos adquirentes as ditas unidades em condomínio edilício e, se possível, obter lucro.
Propõe-se, assim, o seguinte conceito contemporâneo de incorporador: é um empreendedor imobiliário que toma a iniciativa de reunir e coordenar pessoas e fatores de produção necessários à consecução, nos planos fático e jurídico, de um empreendimento imobiliário (construção de edificação, de conjunto de edificações ou de condomínio de lotes), composto por unidades autônomas que formam um condomínio edilício e que podem ser alienadas antes ou durante a obra, sendo ele o responsável pela entrega destas unidades aos adquirentes de forma regular nos planos fático (construtivo) e jurídico (urbanístico e registral).
O incorporador não necessariamente é quem elabora, de forma pessoal, o estudo de viabilidade financeira, os projetos construtivos, a construção em si ou a promoção de vendas. Em geral, as empresas incorporadoras valem-se de profissionais do seu corpo técnico ou externos, como prestadores de serviço, para executar as mencionadas atividades. E isso é bastante saudável para a cadeia produtiva e para a excelência na realização de cada tarefa atinente à incorporação. O incorporador (leia-se, nessa situação, o gestor, diretor ou presidente da empresa incorporadora) talvez sequer tenha a expertise técnica para executar algumas das mencionadas atividades, por exemplo, a elaboração dos projetos construtivos – porquanto não possua habilitação profissional como arquiteto ou engenheiro.
No entanto, o incorporador deve congregar duas caraterísticas que são muito importantes: (a) deter um razoável conhecimento de cada uma das atividades que serão despenhadas ao longo da consecução da incorporação (ele pode não ter aptidão técnica para elaborar um projeto construtivo, contudo, possui uma boa noção de como se elabora e o que seja um bom projeto construtivo); (b) possuir a capacidade de identificar, agremiar, coordenar e liderar pessoas competentes, para que essas coloquem em prática suas habilidades técnicas de forma eficaz, a fim de realizar a incorporação imobiliária.
Portanto, ousando fazer uma descontraída analogia, pode-se dizer que a incorporação imobiliária é um concerto musical; o corpo técnico e prestadores de serviços da incorporadora são os instrumentistas; os computadores, papéis, sacas de cimento, tijolos e vergalhões de ferro são os instrumentos musicais; a plateia, que pagou ingressos, recebe a sinfonia produzida e participa do concerto são os adquirentes; e o incorporador... é o maestro dessa orquestra.
10.2. O contrato de incorporação imobiliária
O conjunto de atos que são praticados pelos agentes envolvidos em uma incorporação imobiliária formam um negócio jurídico que se perfectibiliza pelo contrato de incorporação imobiliária. No presente item serão abordados as características e os elementos desse contrato, bem como a sua relação (harmoniosa, ou não) com o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).
10.2.1. Conceito, natureza jurídica e características
A incorporação, para Caio Mário da Silva Pereira, é "contrato por via do qual uma pessoa física ou jurídica se obriga a promover a construção de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, para alienação total ou parcial" 51 .
O contrato de incorporação imobiliária, na visão de Hely Lopes Meirelles, consiste no ajuste em que o incorporador se obriga a construir diretamente, ou por terceiros, uma edificação ou conjunto de edificações e, após, transferir a propriedade das unidades autônomas do edifício, as partes ideais dos terrenos e as áreas de utilização comuns aos adquirentes, mediante o pagamento de valor fixo ou ajustável ao custo da construção. 52
Em conceituação que confere mais ênfase à celebração de contratos coligados, José Marcelo Tossi Silva afirma que o incorporador "celebra com o adquirente o contrato de alienação da fração ideal do terreno, contrata a construção ou promove o que for necessário para que a construção do edifício seja contratada com terceiro" e, por fim, "contrata a convenção do condomínio vinculando a cada fração ideal do terreno determinada unidade autônoma a ser construída" 53 .
O contrato de incorporação, para Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, é o negócio jurídico pelo qual o incorporador compromete-se – com o promissário-comprador de fração ideal de terreno vinculada a uma futura unidade autônoma – a construir e transferir a propriedade da unidade autônoma, com o fim de instituir o regime da propriedade horizontal na edificação 54 .
Ainda sobre a natureza do negócio jurídico de incorporação imobiliária e do contrato de incorporação imobiliária impende trazer o entendimento de Everaldo Augusto Cambler. O autor entende que ato jurídico incorporativo ostenta classificação bipartida que resulta da sua separação em duas categorias: (a) o ato jurídico em sentido estrito que, embora resulte de um ato voluntário humano, é essencialmente um mero requisito exigido pela legislação para a obtenção de determinados efeitos como o arquivamento dos documentos listados no art. 32 da Lei n. 4.591/1964 perante o Registro de Imóveis, por exemplo; (b) o negócio jurídico incorporativo, que também conta com o elemento volitivo, todavia é gerado para a produção de efeitos pretendidos pelo homem. A partir disso, segundo o autor, o negócio jurídico incorporativo não se confunde com a própria incorporação e resulta: (b.1) na constituição de um direito com eficácia real para os adquirentes após o registro pertinente – apesar de ainda não existir a unidade condominial – e (b.2) na constituição da propriedade condominial, a qual resulta do exercício de construir e da acessão concomitante 55 .
O caráter dinâmico da incorporação imobiliária não permite que, hodiernamente, o operador jurídico, ao se deparar com a expressão "contrato de incorporação imobiliária", imagine que toda a complexidade dessa atividade se resuma à celebração de um único contrato, física e juridicamente falando. A incorporação não se realiza "por um só e exclusivo contrato, mas por meio de contratos, vários e independentes. Formam, contudo, um feixe, justificando o interesse comum dos adquirentes, ação conjunta para certos fins a denotar repercussões recíprocas de uns sobre outros" 56 .
O contrato de incorporação imobiliária, sob o ponto de vista dinâmico, deve ser encarado como um grande pacto de cunho coletivo – celebrado entre todas as partes envolvidas e com inúmeras formalidades – que regerá o negócio jurídico de incorporação imobiliária. O contrato de incorporação imobiliária, em verdade, corporifica-se pela junção de dois fatores: a (a) celebração de diferentes contratos coligados (ex.: compra e venda, permuta, construção e outros); e a (b) prática de atos jurídicos formais e essenciais à consecução da incorporação (ex.: arquivamento do memorial, individualização e discriminação das unidades e outros) 57 . Por esse amplo contrato, os diversos partícipes da incorporação imobiliária contraem obrigações de pagar, fazer e entregar, as quais devem ser adimplidas de modo a operar "seus efeitos em etapas sucessivas" 58 , até a finalização da construção e transferência aos adquirentes das respectivas unidades autônomas em condomínio edilício, com a consequente criação de novos direitos de propriedade.
Com efeito, o contrato de incorporação imobiliária não pode ser confundido com o negócio de incorporação imobiliária, tampouco reduzido aos contratos coligados ou à prática dos atos jurídicos necessários.
Apresentados o conceito e a natureza do contrato de incorporação imobiliária, insta analisar as suas características. Percebe-se na doutrina que existe certo consenso sobre quais são as características do contrato de incorporação imobiliária.
Para Caio Mário da Silva Pereira, o contrato de incorporação imobiliária é bilateral ou sinalagmático, oneroso, consensual, de execução sucessiva 59 . Orlando Gomes afirma que é sinalagmático, formal, consensual, oneroso e de execução diferida 60 .
Sustenta Melhim Namem Chalhub que a incorporação imobiliária está amparada em contrato típico, oneroso, consensual, comutativo, solene e de execução continuada 61 . José Marcelo Tossi Silva classifica o aludido contrato como sendo "bilateral, oneroso, cumulativo, de adesão, formal, típico ou nominado e de execução sucessiva" 62 .
Em linhas gerais, pode-se dizer que o contrato de incorporação imobiliária apresenta as seguintes características:
(a) Típico: possui regulamentação específica e prevista em lei, sendo dotado de elementos essenciais, que não podem ser afastados pelas partes, de natureza obrigacional e real;
(b) Consensual: estabelece acordo e declarações mútuas de vontades das partes;
(c) Bilateral ou sinalagmático: assegura direitos e produz obrigações de pagar, fazer e entregar para as partes envolvidas;
(d) Oneroso e comutativo: estabelece vantagens e encargos recíprocos para as partes, existindo uma relação de equivalência entre o valor pago pelo adquirente e o valor da unidade imobiliária autônoma que ele receberá;
(e) Solene ou formal: a celebração dos contratos coligados e a prática de atos, sobretudo os registrais, possuem validade condicionada a determinadas formas prescritas em lei;
(f) Execução sucessiva ou continuada: o cumprimento das obrigações pelas partes ocorre em prestações (etapas) sucessivas, se protraindo no tempo.
10.2.1.1. A questão do contrato de adesão
Ainda sobre as características do contrato em estudo, importa enfrentar a questão do seu enquadramento, ou não, como contrato de adesão. Para tanto é necessário abordar, no mínimo, o entendimento doutrinário sobre a natureza de contrato-tipo da incorporação imobiliária, antes e depois do advento da Lei n. 8.078/1990 (CDC).
Em 1965, ainda na primeira edição do Condomínio e Incorporações, Caio Mário da Silva Pereira, afirmava que o contrato de incorporação imobiliária tinha natureza de contrato-tipo ou contrato-padrão e isso, de certa forma, servia para a proteção do adquirente, tanto que na redação do anteprojeto da Lei n. 4.591/1964 o autor previu que, entre os documentos de obrigatório arquivamento (art. 32), deveria constar "m) modelo de contrato-tipo e da carta-proposta para aquisição das unidades autônomas" 63 (conforme art. 27, alínea m no anteprojeto).
Mais adiante, em artigo publicado em 1979, o referido autor afirmou de forma expressa que o contrato de incorporação imobiliária não figurava como contrato de adesão. Do fato de existir um contrato-padrão ou contrato-tipo no negócio da incorporação, segundo o autor, não se pode inferir que ao adquirente foi cerceada a possibilidade de discutir e propor modificações no contrato, o que seria um requisito para a configuração do contrato de adesão 64 .
Mesmo depois do advento da Lei n. 8.078/1990 (Código de Defesa e Proteção do Consumidor – CDC), Caio Mário da Silva Pereira – em artigo específico sobre a relação da incorporação imobiliária e o CDC, publicado em 1995, – novamente deixou claro que o fato do contrato de incorporação imobiliária ser um contrato-tipo não significa dizer que seja um contrato de adesão 65 . Em suma, para Caio Mário da Silva Pereira, o contrato de incorporação imobiliária nunca foi de adesão; nem antes, nem depois do CDC.
Em sentido pouco similar, Orlando Gomes – em 1972, na primeira edição do Contrato de Adesão (Condições Gerais dos Contratos) – afirmava que um dos requisitos para a configuração do contrato de adesão consistia na "abstratividade". Esse requisito, segundo o autor, faz com que nos contratos de adesão as cláusulas sejam redigidas e prefixadas por uma das partes e direcionadas não apenas para um indivíduo (o outro contratante), mas, sim, para todos os indivíduos que tiverem a intenção de adquirir aquele produto ou receber aquele serviço. A "abstratividade", continua o autor, divide-se na abstração "no sentido de indeterminação e desconhecimento dos destinatários" e na "inesgotabilidade do esquema contratual, a ser invariavelmente aplicada a uma série infinita de contratos". 66 Em suma, para a configuração do contrato de adesão é necessário – e esse é o dado importante nesse ponto –, entre outros, o requisito da inesgotabilidade.
Em publicação específica sobre o contrato em estudo, datada de 1974, Orlando Gomes – ao discorrer sobre a uniformidade existente no contrato de incorporação imobiliária decorrente do contrato-padrão – afirmava: "Sua finalidade exige um feixe de contratos em cada incorporação, todos com cláusulas uniformes. E essa uniformidade necessária determina a prática de sua celebração em formulários impressos, tendo, de regra, o feitio de um contrato de tipo adesão" 67 . Contudo, em outra passagem do mesmo artigo o autor – também falando sobre a uniformidade das cláusulas – asseverava aquilo que parece ser a sua opinião final sobre o contrato de incorporação imobiliária: "Articulado em condições uniformes, falta-lhe, para ser contrato de adesão o requisito de inesgotabilidade" 68 .
Orlando Gomes também explica a diferença entre contrato de adesão e contrato por adesão. Entre outras: (a) no primeiro (de adesão), existe um monopólio de fato ou de direito de uma das partes contratantes, de modo que o interessado não podendo "prescindir do serviço, nem se dirigir a outrem que o preste, ao menos, em condições diversas, é forçado a contratar com o monopolista."; (b) no segundo (por adesão), inexistem tais características. Nos contratos por adesão o que ocorre é a adesão de um dos contratantes (aderente) às cláusulas que foram preestabelecidas pelo outro contratante 69 . Então, ao que consta, para Orlando Gomes o contrato de incorporação imobiliária consistia em contrato por adesão e não de adesão.
No mesmo sentido, Álvaro Villaça de Azevedo confere ênfase à diferença existente entre contrato por adesão e de adesão – em estudo publicado no ano de 2002, portanto, já na vigência do CDC – e analisando especificamente o contrato de incorporação imobiliária, afirma que o adquirente não é obrigado a aderir às cláusulas uniformes, podendo, então, não confirmar a contratação. Assim, continua o autor, se nenhuma imposição for feita aos adquirentes – os quais possuem conhecimento das cláusulas gerais – o contrato não poderá ser considerado de adesão 70 .
Tendo em vista as lições de Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes e Álvaro Villaça de Azevedo expostas, resta evidente que – em sua concepção original e pela ótica da Lei n. 4.591, que é de 1964 –, o contrato de incorporação imobiliária figurava como contrato-tipo ou contrato-padrão, sendo considerado contrato por a…
2 de Julho de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463772/capitulo-10-incorporacao-imobiliaria-parte-2-direito-material-imobiliario-curso-de-direito-imobiliario-brasileiro-ed-2021