RESPONSABILIDADE DAS AGÊNCIAS E DAS OPERADORAS DE TURISMO EM DECORRENCIA DOS VICIOS DOS SERVIÇOS PRESTADOS - Márcio António Alves - JurisWay
O artigo visa analisar o problema das agências e operadoras de turismo em face de eventuais vícios de qualidade dos serviços que são oferecidos e prestados por essas ou por seus representantes no que atine aos pacotes turisticos.
Texto enviado ao JurisWay em 24/05/2009.
Merece reflexão o problema da responsabilidade das empresas de turismo em face de eventuais vícios de qualidade dos serviços prestados por seus representantes autônomos, no que se refere aos chamados pacotes turísticos.
A empresa de turismo, para os fins do art. 3º., caput e § 2º., Lei Federal nº. 8.078/1990 (CDC), é fornecedora de serviços e o contrato celebrado entre ela e o consumidor caracteriza uma relação jurídica de consumo.
Anote-se que, de regra, as operadoras de turismo ao firmarem tais contratos, que são de adesão, posto que os consumidores apenas aderem as cláusulas e condições estipuladas por aquelas, que elegem hotéis, as empresas de transporte terrestre, marítimo e aéreo, restaurantes, casas de shows e outros estabelecimentos autônomos para a prestação dos serviços finais aos adquirentes dos pacotes.
Os referidos estabelecimentos podem ser considerados, à luz do pergaminho legal citado, como fornecedores e representantes autônomos das empresas de turismo, eis que os consumidores, quando adquirem os sobreditos pacotes, têm que utilizar os serviços e estabelecimentos indicados pela aludidas operadoras, e não em estabelecimento eleito livremente.
A lei prevê, expressamente, a responsabilidade solidária das operadoras de turismos, como prestadora de serviço, por ato dos seus prepostos ou representantes autônomos, conforme estatui o art. 34, do mencionado Codex.
De fato, as empresas e operadoras de turismo respondem objetiva e solidariamente pelos danos causados ao consumidor final pela inadequação e pelos vícios de qualidade dos serviços prestados pelo seus prepostos (representantes comerciais ou estabelecimentos conveniados ou por elas escolhido), como prevê o artigo 14.
As empresas e operadoras, ante as redações dos artigos 34 c/c 14, caput, 20, caput, e 25, § 1º., todos do CDC, que vendem pacotes de viagens tem responsabilidade solidária e objetiva, independente de culpa, pelos vícios de qualidade dos serviços ofertados ao consumidor final, ainda que a falta provenha dos prepostos (representantes comerciais ou estabelecimentos conveniados ou por elas escolhido).
Nem mesmo eventual alegação de ignorância das operadoras de turismo sobre os vícios de qualidade, ou sobre a inadequação dos serviços dos seus prepostos (representantes comerciais ou estabelecimentos conveniados ou por elas escolhido), as eximem de responsabilidade, como disciplina o art. 23 do CDC.
Ada Pellegrini Grinover (apud. Antonio carlos Alencar Carvalho, Responsabilidade Civil das Operadoras de Turismo por vicios de qualidade nos pacotes turisticos, disponível em: ) explica os fundamentos da responsabilidade solidária da operadora de turismo:
"Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de dado serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade que propiciou a colocação do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço".
Cumpre às operadores que vendem pacote turístico assumem o risco pela eleição e pela qualidade dos estabelecimentos e empresas prestadoras dos serviços, até porque o risco da atividade econômica é do fornecedor, e não do consumidor. Quem goza as vantagens também deve suportar as desvantagens. É princípio geral de direito: Qui habet comoda, ferre debet onera.
E, ainda, segundo a Deliberação Normativa nº 161/85 (BRASIL, 2002, não paginado) da Embratur, em seu Anexo I, itens 1.2, 1.3 e 2.2:
"1.2 A agência de turismo é diretamente responsável pelos atos de seus prepostos, inclusive os praticados por terceiros por eles contratados ou autorizados, ainda que na condição de autônomos, assim entendidas as pessoas físicas por ela credenciadas, tácita ou expressamente, limitada essa responsabilidade enquanto os autônomos ou prepostos estejam nos estritos limites de exercício do trabalho que lhes competir, por força da venda, contratação e execução do programa turístico operado pela agência. [...]
1.3 A agência de turismo é responsável: a) pelo transporte, hospedagem, refeições, translados, passeios locais e demais serviços turísticos, quando incluídos no programa da viagem ou excursão; b) pelo transporte e garantia das bagagens dos participantes [...]
2.2 Cumprir o programa de viagem ou excursão, na forma em que foi acordado, bem como nas condições previstas em qualquer oferta ou divulgação do programa de viagem ou excursão, especialmente as referentes: a) aos serviços oferecidos;"
Cláudia Lima Marques (Contrato de transporte, turismo e viagem, RT 26-174) preleciona que: "A relação contratual do consumidor é com a agência de viagem, podendo exigir desta a qualidade e a adequação da prestação de todos os serviços, que adquiriu no pacote turístico contratado, como se os outros fornecedores seus prepostos fossem(...) tratando-se de um contrato de organização de viagens, responsabilizam a agência de viagens pela conduta de qualquer prestador de serviços envolvido na viagem turística, prestador este que é considerado um auxiliar da agência (...) foi o reconhecimento pela jurisprudência de uma nova responsabilidade (própria e solidária) para as agências de viagens, as quais comercializam os chamados "pacotes turísticos" e passam por responsáveis pela atuação de toda uma cadeia de fornecedores por eles escolhidos e previamente contratados".
Segue daí que o direito pátrio, inovado pelas zelosas disposições do Código de Defesa do Consumidor, avançou largamente na questão dos pacotes turísticos e na paralela responsabilidade das operadoras, que, outrora, buscavam eximir-se de responder pelos vícios de qualidade dos serviços de seus auxiliares e representantes autônomos, sob o confortável manto de impunidade somente devassado pelo consumidor quando se conseguia, arduamente, demonstrar culpa da operadora, o que, invariavelmente, significava prejuízo aos clientes das empresas de turismo em ações judiciais.
Conforme demonstrado, a doutrina é clara com relação à responsabilização das agências de turismo, confirmando tal responsabilidade o Supremo Tribunal de Justiça assim tem decidido:
"Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Indenização. Pacote turístico. Ingressos para evento esportivo. Código de Defesa do Consumidor. Prazo decadencial. Denunciação à lide. Precedentes da Corte.
1. O acórdão recorrido está em perfeita harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que "a ação de indenização pela falta de entrega dos ingressos para a final da Copa do Mundo, incluídos no pacote turístico comprado pelos autores, está subordinada ao prazo de cinco anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, e não ao do art. 26 do mesmo Código" (REsp nº 435.830-RJ, 3ª Turma, da minha relatoria, DJ de 10-03-03)" (fl. 533).
2. Inexistindo "qualquer avença devidamente instrumentalizada entre os denunciantes e denunciadas", não se admite a denunciação à lide.
3. As alegações da agravante no sentido de que a responsabilidade pela não-entrega dos ingressos seria de terceira empresa deverão ser feitas em sede própria, já que assegurado o direito de regresso. A argumentação de que existiria prova do contrato enseja reexame de matéria probatória, inviável em sede de recurso especial.
4. Agravo regimental desprovido (AgrR no AI nº 512.271/RJ, grifo nosso).
Em Recurso Especial nº 435.830 – RJ, publicado no Diário Oficial da União, em 10/03/2003, não provido por unanimidade, o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito salienta, em seu voto, com relação à falta de entrega de ingressos para o final da Copa do Mundo de 1998: "Para o acórdão recorrido o contrato estabeleceu, efetivamente a entrega dos ingressos para a final, com ou sem o Brasil, não havendo falar em fato de terceiro porque a empresa assim considerada pela ré era a detentora da distribuição em nome da Confederação Brasileira de Futebol – CBF, havendo, no caso, a responsabilidade solidária da ré, nos termos do art. 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor".
A Ministra Nancy Andrighi também entende que a responsabilização das agências de Turismo e negou provimento ao Recurso Especial nº 278.893 – DF – interposto por operadora de turismo que queria ver-se livre de responsabilidade perante o fornecedor. E, conforme decisão já perpetrada pelo acórdão recorrido, "Responde a operadora de turismo pelo dano moral causado ao cliente que adquiriu pacote turístico visando assistir a abertura da Copa do mundo, na França, e se viu impedido de assistir ao jogo porque a ré não disponibilizou os ingressos".
No Recurso Especial nº 291.384 – RJ, o Ministro Ruy Rosado de Aguiar[1] decidiu:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. Agência de viagens. Código de Defesa do Consumidor. Incêndio em embarcação.
A operadora de viagens que organiza pacote turístico responde pelo dano decorrente do incêndio que consumiu a embarcação por ela contratada.
Passageiros que foram obrigados a se lançar ao mar, sem proteção de coletes salva-vidas, inexistentes no barco. Precedente (REsp 287.849/SP). Dano moral fixado em valor equivalente a 400 salários mínimos. Recurso não conhecido".
Na decisão acima, o Ministro traz como precedente o Recurso Especial nº 287.849 – SP, em que também é o relator:
"CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do fornecedor. Culpa concorrente da vítima. Hotel. Piscina. Agência de viagens.
- Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes. Art. 14 do CDC.
- A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor. Art. 12, § 2º, III, do CDC.
Recursos conhecidos e providos em parte".
O Ministro do STJ Aldir Passarinho Júnior acompanhando o relator do REsp em questão, expôs que: "Quanto a responsabilidade da agência, em função da explicitação de que se tratava de um pacote turístico, entendo que ela existe, porque há a responsabilidade pela culpa in eligendo. Se o pacote da agência compreende a prestação de serviços por terceiros, seja no transporte, seja no hotel, restaurantes, e outros que possam acontecer, a agencia tem, efetivamente, sua co-participação nessa prestação de serviço, ainda que o defeito dessa prestação, ..., advenha da rede hoteleira, ...".
Há em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 5.120-C/2001, de autoria do Deputado Federal Alex Canziani, objetiva retirar em parte a responsabilização das agências de turismo e de viagens, mas ressalvando o Código de Defesa do Consumidor. Vejamos alguns artigos do referido projeto:
"Art. 11. As relações contratuais entre as Agências de Turismo e os consumidores obedecem, naquilo que não conflite com esta Lei, ao disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na legislação civil vigente e serão objeto de contratos escritos, contratos de adesão, de condições gerais ou de condições específicas para determinadas viagens.
Se verifica em tal projeto a incongruência do projeto, eis que como pode dispor no artigo 11 que as relações contratuais entre as Agências de Turismo e os consumidores obedecem, naquilo que não conflite com esta Lei, ao disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na legislação civil vigente, e serão objeto de contratos escritos, na modalidade de adesão, de condições gerais ou de condições específicas para determinadas viagens, onde nestes contratos já se encontram as empresas contratadas para prestarem serviços, seja no setor alimentício, de transporte, de hospedagem. No artigo 14 do referido Projeto de lei ratifica os termos do artigo antecessor, ao dispor que a Agência de Viagens e Turismo promotora e organizadora de serviços turísticos será a responsável pela prestação efetiva dos mencionados serviços, por sua liquidação junto aos prestadores dos serviços e pelo reembolso devido aos consumidores por serviços não prestados na forma e extensão contratadas, acompanhando a inteligência da Lei 8.078 de 1990. Esse artigo se contradiz no que tange ao artigo 13, que "A Agência de Viagens vendedora de serviços turísticos de terceiros, incluindo os comercializados pelas operadoras turísticas, é mera intermediária desses serviços e não responde pela sua prestação e execução" e ao artigo 15, quando de forma expressa explicita que "As Agências de Viagens e Turismo não respondem diretamente por atos e fatos decorrentes da participação de prestadores de serviços específicos cujas atividades estejam sujeitas a legislação especial ou tratados internacionais de que o Brasil seja signatário, ou dependam de autorização, permissão ou concessão".
Referido projeto, em alguns de seus artigos nega vigência ao artigo 5º, inciso XXXII, que determina que o Estado promoverá a defesa do consumidor, pois isentará de responsabilidades a agência de turismo, pelo não-cumprimento ou pela má execução dos serviços intermediados por ela, tornando-se inconstitucional.
Para Luciana Rodrigues Atheniense (A responsabilidade jurídica das agências de viagem. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 144-145), "O turista/consumidor lesado não pode ficar à mercê dos interesses de determinados grupos poderosos que, através de projetos e regulamentações internas, buscam esquivar-se de suas responsabilidades perante produtos/serviços que oferecem e prometem aos seus clientes. É inadmissível, portanto, deparar-se com 'normas e projetos' que podem frustrar a expectativa do turista/consumidor em ser ressarcido pelos seus direitos legítimos, ocasionados pela má execução dos serviços/produtos oferecidos e, sobretudo, prometidos pelas Agências de Viagem.
Esse projeto é uma tentativa de subtração da responsabilidade que o poder judiciário vem reconhecendo em prol do consumidor lesado. Essas decisões são uma conquista que devem ser preservadas. No caso de aprovação do projeto, a agência vai se ver livre da preocupação de eleger um serviço de transporte, de hotel etc., que possua qualidade e excelência, e, com isso, o consumidor vai ter suas garantias suprimidas".
Conclui-se que, diante do exposto pela doutrinaria e jurisprudência de nossos Tribunais apresentados, tem-se a agência e as operadoras de turismo como responsáveis pelos vícios dos serviços que intermedeiam com a venda dos chamados pacotes turísticos.
A tentativa de alguns congressistas de apresentar anteprojetos de lei objetivando isentar as agências e operadoras de turismo da responsabilidade pelos vícios do serviço, em nada surtirá efeito ante a previsão constitucional da defesa do consumidor, que o legislador da Lei nº. 8.078, de 1990, fez questão de frisar e repisar no art. 1º., se tornando inconstitucional tanto de fato como no plano concreto.
Portanto, o consumidor sempre se sentirá seguro e garantido em seus direitos no que tange a exigência da qualidade do serviço que deve ser prestado e ao que foi contratado junto àquelas, e quando violados poderá exercer seu direito de ação, para que respondam as agências e operadoras de turismo quando não cumprirem com o que foi convencionado.
[1] O acórdão se referia a ação de danos morais e materiais para o ressarcimento de prejuízos ocasionados por naufrágio de embarcação, programada na viagem de turismo, em que os passageiros tiveram que se jogar ao mar sem qualquer proteção, como coletes salva-vidas, sendo resgatados por embarcação que passava pelo local. A agência tentou se esquivar da responsabilidade, alegando que a embarcação não pertencia a sua empresa, mas não obteve sucesso, já que, por unanimidade, os ministros decidiram pela responsabilidade solidária da agência de turismo.