A partilha dos royalties do petróleo: a disputa federativa de maior importância no cenário atual
O Supremo Tribunal Federal está para decidir uma das ações mais importantes para os Estados produtores de petróleo: a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4.917, que trata sobre a repartição dos royalties do petróleo entre os Estados produtores e os não-produtores.
A discussão se refere às alterações feitas pela Lei Federal n. 12.734/12, que institui o novo regime de partilha de royalties, atribuindo-o a todos os Estados da federação e não somente àqueles onde a produção é realizada – que é a regra atual. Os efeitos desta lei federal foram suspensos de forma provisória pela Ministra Carmen Lúcia do Supremo Tribunal Federal, até o julgamento da aludida ADI 4.917.
O intuito deste artigo é explicar o porquê de haver debates tão acalorados entre os parlamentares federais e/ou governadores de Estado, uns defendendo que a repartição dos royalties é uma necessidade federativa, pois decorrem da exploração de um bem da União, enquanto outros alegam que seria injusto partilhar essas verbas, quando apenas os Estados produtores sofrem com as consequências da exploração – e ainda sequer possuem direito ao ICMS recolhido sobre o petróleo e seus derivados.
Preferíamos expor, desde logo, que nos filiamos a corrente que defendida pelos Estados produtores. Não fazemos isto por nenhuma paixão específica, mas por acreditarmos que haveria uma grande injustiça fiscal caso os royalties sejam partilhados, sem que haja uma concomitante mudança na regra de destinação do ICMS para estes produtos.
Fazendo uma pequena digressão para contextualizar o cenário – e assim permitir uma melhor compreensão por parte do leitor: a Constituição brasileira determina que as jazidas de petróleo são bens da União, mas que Estados e Municípios têm o direito de participar dos lucros da atividade, recebendo royalties e compensações (art. 20, § 1º, CF/88).
Ocorre que as regras de repartição foram criadas a partir de acordos formandos durante a Assembleia Constituinte, sendo uma contrapartida ao regime diferenciado do ICMS incidente sobre o petróleo e seus derivados – que pertencem exclusivamente ao Estado de consumo. Não seguem, portanto, a regra geral que impõe a arrecadação ao Estado de origem.
Este ponto é vital para que o leitor possa compreender o tema: a regra geral de arrecadação do ICMS é de que ele pertença ao Estado onde a mercadoria é produzida. No caso de petróleo e derivados, a constituição inverteu a norma e estabeleceu que o ICMS pertenceria ao Estado para onde ele é enviado.
Isto acabou por privar os Estados produtores de uma fonte de receita extremamente significativa, já que o ICMS sobre petróleo e derivados é um dos principais alicerces fiscais para a saúde fiscal de um Estado.
No entanto, ao inverter a ordem do ICMS para o petróleo e seus derivados, a Assembleia Constituinte compensou os Estados produtores por meio dos royalties. Ou seja, a atribuição verbas aos Estados produtores foi acordada para compensar o desequilíbrio tributário imposto pelo art. 155, X, "b" da CF/88, que atribui o ICMS decorrente do petróleo e derivados apenas para o Estado de consumo (i.e., por vezes chamado de Estado de destino).
Existe assim uma verdadeira guerra fiscal entre os Estados produtores e os não-produtores por essas verbas. Como os Estados não-produtores conseguiram aprovar a lei que modifica as regras de distribuição, a discussão eventualmente chegou ao Supremo Tribunal Federal, por meio da aludida ADI 4.917.
Embora ainda não haja um posicionamento claro de como o tema será resolvido, o Supremo julgou, em 09 de outubro de 2019, a ADI 4.868, ocasião em foram analisadas questões comuns à ADI 4.917, muito embora o tema de fundo fosse distinto.
Apenas para esclarecer, a ADI 4.868 tratava da constitucionalidade do art. 9º da Lei Federal 7.990/1989, contestando a necessidade de distribuir royalties arrecadados por um Estado produtor, entre todos os seus municípios – e não apenas àqueles "produtores" (i.e., diretamente afetados pela extração do recurso natural).
O interessante deste julgado é que embora os Ministros tenham concordado com o resultado final para o caso específico (i.e. constitucionalidade da lei), divergiram fortemente nos fundamentos utilizados.
Este foi exatamente o argumento utilizado pelo ex-Ministro do STF Nelson Jobim, durante o julgamento do Mandado de Segurança 24.312. Ao explicar a origem da regra constitucional que determina a transferência de parcela dos royalties do petróleo para os Estado produtores, asseverou: "tira-se o ICMS da origem — no caso do petróleo e energia elétrica — e se dá aos estados uma compensação financeira (royalties) pela perda dessa receita. Aí criou-se o parágrafo 1º do artigo 20".
Para além dos argumentos do Eminente Ministro Barroso, afigura-se importante relembrar ao leitor que a extração de petróleo também gera graves repercussões no território do produtor, gerando uma necessidade de compensação pelo aumento da demanda por serviços públicos nos Estados produtores.
Tudo isto leva a crer que haveria uma enorme injustiça fiscal caso os Estados produtores sejam obrigados a partilhar os royalties do petróleo com os demais Estados da federação. Não defendemos que esta mudança seja um impedimento intransponível, mas que, caso os legisladores assim queiram proceder, seja repensado o sistema de tributação do ICMS no petróleo, como forma de promover o equilíbrio federativo.
Por fim, é sempre importante lembrar ao leitor que, embora esta questão pareça estar restrita ao âmbito do judiciário, uma decisão que eventualmente mude o regramento da partilha dos royalties terá um impacto fortíssimo na vida dos cidadãos residentes em Estados produtores, com grande prejuízo aos cofres públicos destes entes federados.