A compreensão da democracia em Hans Kelsen - Constitucional - Âmbito Jurídico
É notório que Kelsen foi um dos maiores expoentes do positivismo jurídico. O Positivismo designa as correntes filosóficas aderentes à realidade, rejeitando as especulações que não podem ser justificadas empiricamente, levando-se em conta, nesse sentido, o positivismo comteano e também, o positivismo lógico (BARZOTTO, 2006, p. 642). Em relação ao Direito, o Positivismo: "[...] representa a tentativa de compreender o Direito como um fenômeno social objetivo. Recusa-se, assim, uma postura preocupada em fazer derivar o Direito de outras fontes que não as sociais (jusnaturalismo) , ao mesmo tempo, que se renega a fazer depender a existência do Direito de juízos morais particulares. Assim como o positivismo filosófico revela uma era pós metafísica, na qual o mundo é reduzido à sua descrição científica, o positivismo jurídico também partilha a visão de Direito desencantada própria do mundo contemporâneo, nas quais as práticas sociais, e, por tanto, o direito, parecem carecer de um propósito ou sentido últimos" (BARZOTTO, 2006, p. 643).
No contexto do positivismo jurídico Kelsen (2006, p. 191) vai definir, de acordo com a teoria tradicional, o conceito do sujeito de direito, que se identifica com o de pessoa nos termos seguintes: "pessoa é o homem enquanto sujeito de direitos e deveres." A partir dessa definição clássica de sujeito de direito, cumpre ressaltar o conceito clássico da capacidade de exercício, ou capacidade de fato que: "[...] é definida como a capacidade de um indivíduo de produzir efeitos jurídicos através da sua conduta. Como por efeitos jurídicos não se podem entender 'efeitos' em sentido causal, a capacidade de exercício consiste na capacidade conferida a um indivíduo pela ordem jurídica de provocar conseqüências jurídicas através da sua conduta, quer dizer, de produzir as conseqüências que a ordem jurídica liga a essa conduta" (KELSEN, 2006, p. 164).
No plano ideológico, e sociológico, o conjunto de indivíduos (o povo) é irreal, uma ficção, porém, a partir do momento em que a noção de povo é relida sob a perspectiva normativa, esse conjunto de indivíduos passa a ser titular dos direitos políticos que exerce (GAVAZZI, 2000, p. 11). Os direitos políticos são uma das categorias de direito subjetivo (KELSEN, 2006, p.155). Kelsen afirma, ainda, que: "o direito subjetivo é um poder de vontade conferido pela ordem jurídica" e, nesse sentido, define os direitos políticos como "a capacidade ou poder de influir na formação da vontade do Estado, o que quer dizer: de participar – direta ou indiretamente - na produção da ordem jurídica – em que a ' vontade do Estado' se exprime" (KELSEN, 2006, p. 155).
Salienta-se, entretanto, que de acordo com o texto constitucional de 1988, especificamente, o artigo 60, parágrafo 4º, nem mesmo por maioria qualificada, pode haver emenda constitucional que verse sobre a abolição, ou restrição dos direitos fundamentais. Eis o dispositivo constitucional: "Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...] §4º Não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I – a forma federativa de Estado;II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos Poderes;IV – os direitos e garantias individuais [...] " (BRASIL 1988).
Com efeito, hierarquia em Direito designa o fato de uma norma colher o seu fundamento de validade em outra, sendo inválida se contravier a norma matriz. Ora bem: Não é isso que se passa na situação aqui descrita. Pelo princípio da unidade da Constituição, inexiste hierarquia entre normas constitucionais originárias, que jamais poderão ser declaradas inconstitucionais umas em face das outras. A proteção especial dada às normas amparadas por cláusulas pétreas sobrelevam seu status político ou sua carga valorativa, com importantes repercussões hermenêuticas, mas não lhes atribui superioridade jurídica [...]
A locução tendente a abolir deve ser interpretada com equilíbrio. Por um lado, ela deve servir para que se impeça a erosão do conteúdo substantivo das cláusulas protegidas. De outra parte, não deve prestar-se a ser uma inútil muralha contra o vento da história, petrificando determinado status quo. A Constituição não pode abdicar da salvaguarda de sua própria identidade, assim como da preservação e promoção de valores e direitos fundamentais; mas não deve ter a pretensão de suprimir a deliberação majoritária legítima dos órgãos de representação popular, juridicizando além da conta o espaço próprio da política. [...]
MAIA, Bruno Alberto. A compreensão da democracia em Hans Kelsen. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 168, jan 2018. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20097>. Acesso em abr 2019.