É possível que o STF, ao proferir o julgamento, tenha captado um anseio social pelo enquadramento das condutas homofóbicas a um tipo penal de imputação mais gravosa do que a injúria e a difamação. No entanto, é possível, por outro lado, que ao não se atentar adequadamente ao processo legislativo para tanto, tenha fragilizado a imputação às condutas, permitindo ainda mais impunidade, pois não é papel do tribunal constitucional alargar a interpretação de um tipo penal de maneira indiscriminada para fazer ajustes aos anseios sociais e é o que podemos observar, mais detidamente, das teses extraídas do julgamento e elencadas, cada qual, alhures.
Essa atuação do STF vai além dos limites do direito e traz ao julgamento uma orientação que é exclusiva do sistema político. As decisões jurídicas passam a ser o lugar para o qual são direcionadas as expectativas normativas. Quando se tem consciência de que a decisão nem sempre é resultado de critérios previamente normatizados, não há como deixar de perceber que as expectativas que recaíam na lei transferem-se para a decisão judicial. A segurança jurídica passa a estar estritamente vinculada à decisão.
Não se nega o fato de que possa haver parcela significativa da sociedade a favor da tipificação de condutas homofóbicas ao crime de racismo. Como anteriormente citado, o próprio direito prevê mecanismos para que a sociedade selecione compulsoriamente, em busca da solução dos seus próprios problemas, o que deverá ser normatizado. Para tanto, o sistema jurídico dependerá do sistema político para que sua função seja materializada, no sentido de que é o sistema político o responsável por impor as expectativas normativas a ele.
Transferir essa responsabilidade aos tribunais é negar a função de redução de complexidade do sistema político, de selecionar entre as expectativas de comportamento e de isolá-las, fixando-as normativamente. No caso da expectativa de criminalização da homofobia, é negar a reserva legislativa e a discricionariedade da política na condução da política criminal no Brasil. Isto é, sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais e o convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção.
Quando o sistema político não consegue construir e estabilizar esta autonomia em face do ambiente econômico ou político que o circunda, estamos diante de uma das seguintes situações: ou o sistema não é moderno e, consequentemente, não distingue suas funções; ou, então, atua de modo “corrompido” (...) “As estruturas do sistema jurídico são aptas para decidir entre o legal e o ilegal. Asseguram o cumprimento da lei. Poderiam, isto sim, dizer se uma decisão política é formalmente correta ou se um contrato é ilícito. Fora daí, o direito moderno não está habilitado a atuar sem perversões. Pretender mais do que sua função autoriza é o primeiro passo para desvirtuar e enfraquecer o sistema jurídico (CAMPILONGO (a), 2011, p. 86)
Não se nega que a Constituição Federal (CF/88) tem a capacidade de atuar como instrumento efetivo de transformação social sob as lentes do jurídico. Porém, essa operação tem limites, pois, do contrário, há enorme risco de se confundirem os sistemas jurídico e político. Nessa seara, reside enorme risco à democracia, pois os sistemas perdem-se de suas funções e ameaçam a salutar permanência dos papéis que a Constituição Federal se lhes atribui.