Materialidade e autoria do crime comprovadas, tendo o réu, em inúmeras ocasiões, praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra suas duas enteadas, as quais contavam com 09 e 11 anos de idade quando do cometimento dos fatos. Em crimes contra a dignidade sexual, geralmente cometidos fora da vista de testemunhas, a palavra das vítimas, quando segura e coerente, possui especial relevância e suficiência para o juízo condenatório, sobremodo, como no caso, quando reforçadas pela prova oral e pelo estudo social realizado. As condutas do réu de passar as mãos nas partes íntimas das vítimas e submetê-las a fazer sexo oral nele, por si, só, configuram os delitos de atentado violento ao pudor, com violência ficta, na forma consumada. Inocorrente tentativa. Pena adequadamente fixada. Feita a defesa do réu pela Defensoria Pública, gozando do benefício da assistência judiciária gratuita, deve ser suspensa a exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
Acordam os Magistrados integrantes da Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo para suspender a exigibilidade das custas e despesas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, mantidas as demais cominações da sentença.
O Ministério Público ofereceu denúncia contra G.O.DA.S., dando-o como incurso nas sanções do artigo 214 (diversas vezes), combinado com o artigo 224, alínea a, e artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, com aplicação das disposições previstas na Lei nº 8.072/90, pela prática dos seguintes fatos delituosos:
?Por diversas ocasiões, inclusive em 28.05.07, na residência localizada na Rua Otávio Rodolfo dos Santos, nº 1517, bairro Indianópolis, em Tramandaí/RS, o denunciado, mediante violência presumida, constrangeu as vítimas N.S.M., e S.S.M., suas enteadas, com 09 e 11 anos de idade, respectivamente, a permitir que com ele praticasse atos libidinosos diversos da conjunção carnal, quais sejam, sexo anal e ?chuparem? o seu pênis.
Nas oportunidades, o denunciado, aproveitando-se do fato de que a mãe das preditas vítimas não se encontrava em casa, tirava as suas roupas e as delas e praticava os atos libidinosos diversos da conjunção carnal, supracitados, ameaçando agredir as vítimas caso revelassem os fatos supramencionados
A violência ficta consiste no fato de a lei penal prever que em razão da idade das ofendidas (menores de quatorze anos de idade) não lhes era possível discernir validamente entre a conveniência ou não em adotar determinada postura em matéria de sexualidade.
Durante a instrução, foram ouvidas a vítima N., as testemunhas e interrogado o réu (degravação de fls. 114/115, 124/129, 143/144 e CDs de fls. 414 e 482)
Convertido o debate oral em memoriais, foram esses apresentados às fls. 449/452 e 459/463v, e foram ratificados na fl. 485/485v.
Sobreveio sentença, considerada publicada em 07.03.2019 (fl. 493), julgando procedente a ação penal para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 214 c/c os artigos 224, alínea ?a?, 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, recepcionado pelo artigo 217-A do Código Penal, à pena de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Foi concedido o direito de apelar em liberdade (fls. 486/492).
Irresignada, a defesa interpôs apelação, arguindo insuficiência probatória, resumindo-se à palavra das vítimas, pelo que requer a absolvição do réu. Subsidiariamente, postulou o reconhecimento da modalidade tentada do delito, aplicando-se a minorante em sua fração máxima (2/3), alegando que a conduta imputada ao acusado não envolveu a prática da efetiva conjunção carnal. Requereu o redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada e a concessão do benefício da gratuidade da justiça. Por fim, prequestionou o artigo 5ª, incisos XXXIX e LVII, da Constituição Federal, bem como o artigo 156 do Código de Processo Penal (fls. 501/508).
Esta Câmara adotou o procedimento informatizado e foi observado o artigo 613, inciso I, do Código de Processo Penal.
A materialidade e a autoria delitivas foram bem analisadas pela ilustre Juíza de Direito, Dra. Cristiane Elisabeth Stefanello Scherer, ao proferir a sentença, não sendo verificada qualquer inovação em sede de apelação em relação aos pontos analisados em primeiro grau, pelo que adoto seus fundamentos para evitar inútil tautologia (fls. 487/489):
A materialidade do delito encontra suporte no registro da ocorrência (fls. 08/09), nas certidões de nascimento (fls. 76 e 77), no laudo de estudo social (fls. 79/81) e no restante do contexto probatório.
G.O.da.S. negou as acusações. Disse que deu uma \chinelada\ em cada uma, por elas terem lhe \respondido\ e saiu para cortar o cabelo e quando voltou elas não estavam mais em casa. Foi preso no mesmo dia ou no dia seguinte. Acredita que as acusações foram feitas em razão das \chineladas\. (mídia de fl. 482).
N.S.M., vítima, relatou não ter condições de dizer em que período os fatos ocorreram, em razão do tempo decorrido. Declarou se lembrar do réu tentando fazer sexo com ela e com sua irmã. Ele passava a mão, mandava \chupar\ e \coisas assim\. Referiu que não havia mais tocado nesse assunto, desde a época dos fatos, para \não ficar lembrando\. Confirmou que sua mãe saia para trabalhar e ficavam sozinhas com o réu. Narrou que os abusos ocorriam diariamente e por vários meses. O réu as forçava a fazer coisas e passava a mão. Disse que primeiro começou com sua a irmã e depois com a depoente. Não chegou a ter conjunção carnal com a depoente. Não sabe se teve com sua irmã, pois ele ficava trancado no quarto com ela, enquanto a depoente ficava na sala vendo televisão. Não desconfiou de nada, pois era criança. Afirmou que o réu mandava e obrigava as duas a \chupar\ ele. Referiu que os abusos só terminaram em um dia que ele bateu nelas e fugiram de casa, contando o ocorrido para uma amiga de sua mãe, momento em que foram levadas para o Conselho Tutelar. O réu as ameaçava de morte e que iria matar sua mãe se contassem. (mídia de fl. 414)
S.S.M., vítima, ouvida perante a Autoridade Policial, prestou depoimento no mesmo sentido da irmã, destacando que \G., passava a mão na \bunda\ nas partes íntimas, não passando disto, somente com sua irmã o mesmo se passou mais, não teve relação sexual com o mesmo. (fl. 16).
G.S.M., mãe das vítimas, inquirida nos anos de 2009 e 2015, disse que há cerca de 10 anos o réu tentou abusar de suas filhas. O réu era padrasto delas. A depoente trabalhava o dia todo e o réu durante a noite. Declarou que um dia chegou em casa e as filhas não estavam. Foram embora e deixaram uma carta. Foram para a casa da irmã da depoente. Disseram para a depoente que o G., tentou abusar delas, bem como as ameaçava, que caso contassem para ela, ele iria bater nelas a ponto de deixá-las no hospital. Como eram duas crianças, ficaram com medo. Uma tinha entre 11 e 12 anos e a outra entre 9 e 10 anos. Conviveu com o réu durante 3 anos, sendo que nesse período, por cerca de 7 meses, trabalhava o dia todo. As meninas iam para escola pela manhã e durante a tarde o réu ficava sozinho com elas. Afirmou que suas filhas não lhe disseram no que consistiam os abusos, mas que na carta estava que o réu tentou fazer com elas o que ele fazia com a depoente, coisas de marido e mulher. Referiu que se separou do réu quando soube dos fatos. Acredita que as meninas falaram o ocorrido para o Conselho Tutelar, pois quando fugiram de casa, foram para casa da sua irmã, que chamou o Conselho Tutelar e foram encaminhadas para a Casa da Criança. As vítimas não tinham o hábito de inventar histórias. Nunca notou nenhum comportamento diferente no réu, apenas que no começo o réu e as meninas não brigavam tanto e passaram a brigar (fls. 125/129; mídia de fl. 414).
D.M.S., e R.S., esta atual companheira do réu, apenas abonaram a conduta do deste. (fls. 114/115 e 143/144)
Com devida vênia da Defesa, à luz dos elementos probantes carreados aos autos, não remanescem dúvidas quanto à autoria dos crimes de estupro de vulnerável, pois, o relato da vítima N.S.M., em juízo, mesmo passados mais de 10 anos do fato, foi coerente e harmônico, relatando os tipos de abusos praticados pelo réu, consistente em obrigá-la, bem como sua irmã, a fazer sexo oral nele, bem como ele passava as mãos nelas, inclusive tirando suas roupas. Relatou, ainda que eram ameaçadas para que não contassem, ou seriam agredidas a ponto de irem parar no hospital.
O depoimento de N.S.M., quanto o da sua irmã, também vítima de abusos, são harmônicos e coerentes entre si, não existindo nenhuma dúvida que sofreram os abusos por elas relatados.
O delito de estupro, como se sabe, é perpetrado às escondidas, sem que haja testemunha ocular do fato ? exceto a vítima. Dessa forma, no caso, o depoimento das ofendidas que sofreram o abuso assume especial relevo, porquanto é a única da prova da ocorrência do crime.
APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. - PRELIMINAR DE NULIDADE. REJEIÇÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. NOMEAÇÃO DE DEFESOR DATIVO. (...) O art. 217 do CPP autoriza a retirada do acusado da sala de audiências no caso de temor da vítima. Relatividade do direito de presença. Jurisprudência. Nulidade relativa. Imprescindibilidade de se demonstrar o efetivo prejuízo. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em casos de investigação de cometimento de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009) (...) (Apelação Crime Nº 70064247943, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 22/02/2017).
Somado a isto, há também o estudo social às fls. 79/81, reforçando a tese acusatória quanto a existência e a autoria dos abusos sexuais diversos da conjunção carnal.
N.S.M., ?expressou ?não gosto de falar disto?(sic), mas relatou os fatos. Disse que primeiro viu o que G., fazia com sua irmã S.,, o que depois teria acontecido com ela, onde G., ?tirava a roupa dele e também a dela; pedia para ela chupar o tico dele; enfiava a coisa dele em nós, atrás? (sic). Questionada, disse que aconteceu mais de uma vez, não lembrava quantas vezes; disse também que ele foi a única pessoa que fez isto com ela. Continuando, coloca que não contava o que estava acontecendo para a mãe, pois G., a ameaçava de agressão e que ela e a irmã iriam parar no hospital de tanto apanhar. Refere que ele falava que se contasse sobre o abuso, ele falaria que era mentira. Um dia, ela e a irmã fugiram de casa e contaram o que estava acontecendo para uma amiga de sua mãe e para o Conselho Tutelar, em que foram levadas pela tia?
?S.S.M., 11 anos, relatou que G., tocava em suas partes íntimas, que isto aconteceu muitas vezes, quando a mãe não estava em casa. Ele ameaçava de bater nela e na irmã, caso revelassem alguma coisa a respeito. Fala que o réu ?triava a roupa dela e a dele, mandava ela colocar a boca no tico dele?; refere que não ocorreu penetração. Suelen diz que se sentiu mal com o que aconteceu e hoje tem medo de encontrar G., e ele fazer algum mal para elas. Indagada, diz que nenhuma outra pessoa tentou lhe abusar e que caso isto aconteça, ela irá contar para a mãe?.
Como se pode constatar, sempre que as vítimas foram ouvidas, prestarem relatos coerentes, não existindo nenhum indicativo de que pudessem ter inventado histórias para prejudicar o réu.
Logo, o contexto probatório produzido, as situações relatadas pelas vítimas, somadas ao estudo social, formam uma cadeia indiciária que aponta, seguramente, que os fatos efetivamente ocorreram na forma como descrita na denúncia, sendo praticados pelo réu G.,.
O crime deu-se na forma consumada, pois, independente do laudo atestar a inexistência de sinais de conjunção anal, fato que o réu praticou outra atos libidinosos, como obrigar as vítimas a nele praticarem sexo oral, o que basta para consumar o delito.
O crime continuado ocorre quando o agente, mediante mais de uma conduta, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes, pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, serem havidos como continuação do primeiro. Deve estar presente a conexão temporal entre os atos realizados em uma mesma circunscrição territorial e deve existir periodicidade que permita se observar uniformidade entre as ações sucessivas. No caso dos autos, os requisitos de territorialidade e temporalidade se fazem presentes.
O crime foi praticado mediante violência presumida, nos termos do artigo 224, alínea ?a?, do CP, pois na época dos abusos as vítimas contavam com apenas 09 e 11 anos de idade, o que era do conhecimento do réu, já que padrasto das meninas, com quem convivia na mesma casa e sobre elas tinha ascendência, nos termos do artigo 226, inciso II, do CP.