TRT4. NULIDADE CONTRATUAL – SÚMULA 363 DO TST
Decisão trabalhista: TRT4, 2ª Turma, Acórdão - Processo 0021735-65.2014.5.04.0001 (RO), Data: 18/04/2016
PROCESSOnº 0021735-65.2014.5.04.0001 (RO)
NULIDADE CONTRATUAL – SÚMULA 363 DO TST. Aplicação da decisão plenária do STF no Recurso Extraordinário(RE 705140) que, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração públicanão geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários do período trabalhado e ao levantamento dosdepósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Adoção da Súmula 363 do TST. Recurso do reclamado provido.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do TribunalRegional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário anexado aoprocesso eletrônico às 16h53min do dia 25/08/2015. No mérito, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso ordináriopara declarar a nulidade do contrato de trabalho, por ausência de concurso público, e para absolver o reclamado da condenação:a) ao pagamento de aviso prévio, 13º salário, férias proporcionais e multa de 40% do FGTS; b) ao pagamento da indenizaçãosubstitutiva do seguro desemprego. Valor da condenação reduzido para R$ 2.000,00, para os fins legais.
Inconformado com a sentença, o reclamado recorre. Pretende a declaração de nulidade do contrato de trabalho antea ausência de concurso público e a reforma quanto aos seguintes pontos: aviso prévio; gratificação natalina; férias proporcionais;multa de 40% sobre o FGTS; indenização do seguro desemprego; horas extras; intervalo intrajornada; prequestionamento.
Com contrarrazões do autor, sobem os autos para julgamento.
O Ministério Público do Trabalho, por meio do Procurador Regionaldo Trabalho Vitor Hugo Laitano, ID 2d0fb7a, assinala a inexistência de interesse público primário legitimador da sua atuaçãoe oficia pelo prosseguimento do feito, na forma da lei, ressalvando manifestação em sessão de julgamento ou em qualquer fasedo processo.
NÃO CONHECIMENTO DA SEGUNDA PEÇA DE RECURSO ORDINÁRIO
Face ao princípio da preclusão consumativa, deixo de conhecer orecurso ordinário anexado ao processo eletrônico às 16h53min do dia 25/08/2015. Conheço apenas do recurso interposto às 16h50mindaquele mesmo dia, ID 74523e8.
1. NULIDADE CONTRATUAL – SÚMULA 363 DO TST. VERBASRESCISÓRIAS. AVISO PRÉVIO. FÉRIAS ARBITRADAS. FGTS
O recorrente, invocando a Súmula 363 do TST, sustenta a nulidadedo contrato de trabalho do autor por ausência de concurso público, restando indevido o pagamento das verbas rescisórias, avisoprévio, férias e FGTS com 40%.
Revejo meu posicionamento acerca do tema em função da decisão plenáriado STF no Recurso Extraordinário (RE 705140) que, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contrataçõessem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito aos salários doperíodo trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), passando a adotara Súmula 363 do TST, "verbis":
Assim recentemente decidi no processo 0001118-43.2013.5.04.0026RO (em 05/02/2015, Desembargadora Tânia Rosa Maciel de Oliveira – Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora TâniaRegina Silva Reckziegel, Desembargador Marcelo José Ferlin D'Ambroso), movido contra o mesmo reclamado.
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso ordinário para declarara nulidade do contrato de trabalho, por ausência de concurso público, e absolver o reclamado da condenação ao pagamento deaviso prévio, 13º salário, férias proporcionais e multa de 40% do FGTS.
2. INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO
O reclamado sustenta indevida a condenação em epígrafe pois teriaprocedido na entrega das guias para encaminhamento do seguro desemprego no momento da rescisão contratual. Acrescenta quesegundo informações do Ministério do Trabalho, seu CNPJ estaria bloqueado, impedindo o recebimento do seguro-desemprego pelosex-funcionários, decorrendo a negativa do seguro desemprego do próprio Ministério, que entendeu não ser devido o pleito.
Na peça inicial, assim é relacionada a causa de pedir pelo reclamante:"em face da ausência de homologação da rescisão contratual, o reclamante, até a presente data, embora o demandadotenha fornecido as guias necessárias, não conseguiu encaminhar o benefício do seguro-desemprego".
O Juízo de origem deferiu o pedido de indenização aos seguintesfundamentos: "Quanto ao seguro-desemprego, resta evidenciado nos autos, que o reclamante não conseguiu receber; assim, devidaindenização correspondente ao seguro-desemprego, devendo os valores serem apurados na liquidação da sentença, observados oscritérios próprios do Ministério do Trabalho e Emprego.".
Ocorre que no documento de ID fa638f0 consta a guia de seguro desemprego,alcançada pelo reclamado ao reclamante, o que também foi anunciado na peça inicial..
Ademais, o alvará constante do ID 863a416, expedido conforme determinaçãoda decisão de ID abc433c, resolveria a pendência por eventual omissão do reclamado no seu fornecimento. O próprio teor dadecisão deixa claro que há requisitos outros que não dependem unicamente do ato de fornecimento das guias pelo empregador,verbis: "defiro a tutela antecipada para liberação do seguro-desemprego, mediante alvará, devendo constar que o pagamentoé limitado a comprovação dos requisitos para recebimento do benefício.".
Pelo exposto, estando suprido por meio de alvará o ato que incumbiriaao reclamado, não cabe a condenação ao pagamento de indenização substitutiva.
3. HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA
O reclamado, no item, também funda o pedido de reforma na nulidadecontratual e, sucessivamente, argumenta que "Não pode prosperar a jornada fixada pelo Juiz de primeiro grau, no período emque não registro de horário carreado aos autos, senão vejamos: A jornada fixada para tais períodos é das 8h às 17h30min desegunda à sexta-feira com 40 minutos de intervalo.". Aduz que "No período em que os controles de horário foram trazidos aoprocesso resta comprovado que o ora Recorrido sempre usufruiu do intervalo mínimo (01 hora), definido pelo artigo 71, caput,da CLT, não havendo que se falar em pagamento de hora extraordinária pela não fruição do referido intervalo.". Também afirmaque "No período em que não foram apresentados os controles de horário, o tempo de intervalo fixado pelo Juízo de primeirograu é minutos inferior ao intervalo mínimo fixado pelo artigo 71, caput, da CLT. Assim, não deve o ora Recorrente ser compelidoa pagar a integralidade do intervalo para repouso e alimentação não gozado, mas tão somente os minutos faltantes, sob penade enriquecimento ilícito do Recorrido.". Por igual, insiste na validade do banco de horas previsto no acordo coletivo 2013/2014.Postula a reforma, ainda, quanto aos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados pois o reclamante seria mensalistae o salário base ajustado já remuneraria os repousos. Por fim, assinala não serem devidos reflexos em feriados pois o reclamante,ao longo do contrato, não teria trabalhado em feriados.
Por primeiro, a nulidade contratual não atinge os direitosem comento pois referem-se à jornada de trabalho, cujo pagamento não está excepcionado pela Súmula 363 do TST.
De resto, persistea decisão de origem quanto aos períodos em que não vieram aos autos os registros de horário do reclamante pois é do empregadoro dever de documentação do contrato. Não o fazendo, prevalece a jornada alegada pelo reclamante.
No mesmo caminho, quantoao alegado banco de horas, só é válido no período assinalado na sentença pois mesmo o reclamado invocou as normas coletivas2013/2014 e não impugnou a impossibilidade de conferência do banco de horas ante à ausência dos extratos correspondentes.Utilizo, pois, dos fundamentos da sentença como razões de decidir neste particular, verbis: "Por fim quantoao banco de horas, esse somente é válido de 1/5/2013 a 15/10/2013, porque no período anterior não havia norma coletiva prevendoa adoção de banco de horas, requisito indispensável para a sua adoção; e, quanto ao período posterior porque não há extratodo banco de horas, requisito necessário para sua validade, a fim de possibilitar a conferência pelo empregado.".
Em relação aos intervalos intrajornada, esta Turma entende que -no caso de cumprimento parcial do horário de intervalo para alimentação – é devido, como extraordinário, não apenas o temporestante para completar o período devido. Incide, na espécie, o item I da recente Súmula 437 do TST (ex-OJ 307 da SBDI-1),"in verbis":
"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART.71 DA CLT." Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
Assim, faz jus o reclamante ao pagamento de 1 hora e 30 minutos,período incontroversamente devido ao reclamante, conforme definido pelo julgador, reconhecido pelo preposto.
Também não prospera apretensão de exclusão dos reflexos das horas extras em repousos semanais remunerados pois, justamente conforme aduz a reclamada,considera-se ordinariamente inserido nos repousos semanais remunerados apenas o salário base. Os feriados, por suavez, inserem-se no conceito amplo de repousos remunerados, por isso também sobre eles devem refletir as horas extraordináriasreconhecidas.
4. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS
A presente decisão não afronta aos dispositivos legais e constitucionaissuscitados, ou súmulas, ainda que não tenham sido expressamente mencionados no acórdão, os quais tenho por prequestionados.Aplicação das OJs 118 e 119, ambas da SDI I do TST.