Informações adicionais: reproduzido com permissão da autora; publicado na Revista Forense, Rio de Janeiro, 1998, vol. 341, pp. 193-211; PROIBIDA A REPRODUÇÃO TOTAL OU PARCIAL
Introdução. I - Procedimento Constitucional Pátrio de Ratificação aos Atos Internacionais. II - Direito Internacional Privado. Identificação da Norma Nacional. III - Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado (UNIDROIT). IV - Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (UNCITRAL).V - Contrato de Compra e Venda Internacional - objeto. VI - Princípios Interpretativos da Convenção das Nações Unidas. VII - Reservas. VIII - Alcance Material da Convenção. XIX - Conclusão.
O presente estudo fundamenta-se na tentativa de situar o Brasil ante a Convenção das Nações Unidas sobre Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias de 11 de abril de 1980. Através de uma breve análise do processo que antecedeu à elaboração da Lei Uniforme pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional (UNCITRAL), órgão das Nações Unidas, demonstra-se a presença e a participação do Estado brasileiro. O procedimento constitucional de ratificação a instrumentos internacionais é analisado bem como a norma nacional concernente ao Direito Internacional Privado.
A Convenção das Nações Unidas constitui-se em instrumento jurídico eficaz no processo de harmonização das transações econômicas entre países distintos. Foi construída sob o escopo de facilitar o intercâmbio comercial internacional.[1] A análise do seu texto revela o seu grau de compromisso através da promoção de um corpo normativo que pretende, tanto quanto possível, regular conflitos inevitáveis oriundos de relações jurídico-comerciais progressivamente intensificadas. A influência recíproca [2] exercida entre os dois sistemas legais dominantes que disciplinam o universo jurídico é verificada tendo em vista os diversos institutos jurídicos contemplados em suas disposições.
O contrato de compra e venda, conforme disciplinado no Código Civil Brasileiro, constitui-se na obrigação por parte de um dos contraentes de transferir o domínio da coisa e por parte do outro de pagar o preço em dinheiro ao primeiro. A doutrina nacional [3] vislumbra três elementos constitutivos na compra e venda, essenciais à sua essência: coisa, preço e consentimento. Eventualmente, acrescenta-se um quarto elemento, a forma. O preço deve apresentar as características de pecuniariedade, seriedade e certeza. A lei nacional permite, porém, a fixação do preço a posteriori nos termos do artigo 1123 e 1124, ou seja, deixada ao arbítrio de uma terceira pessoa designável pelas partes, ou fixável em função da taxa do mercado ou da bolsa, em determinado dia e lugar.[4] Nos termos do artigo 55 da Convenção de Viena, a indeterminação no contrato do preço das mercadorias ou a inexistência de disposição que permita a sua determinação não impede que um contrato de compra e venda seja validamente concluído . Trata-se de instituto jurídico conhecido como contrato de preço aberto ("open price contracts"), de raízes oriundas no "commow law system". Por outro lado, no contrato de compra e venda, diante dos defeitos apresentados pela coisa, o abatimento no preço é faculdade concedida ao adquirente caso não prefira redibir o contrato, enjeitando a coisa, em conformidade com o artigo 1101 e seguintes do Código Civil Brasileiro. Tal fenômeno, redução no preço por conta dos defeitos apresentados pela coisa vendida, é desconhecido pelo sistema do "common law".[5] A influência civilista introduziu-o na Lei Uniforme de Viena.
A influência exercida pela Convenção das Nações Unidas nos direitos nacionais não deve passar despercebida. É fenômeno jurídico recente que tende a permealizar os sistemas jurídicos nacionais com vistas a sedimentar a participação do respectivo país no mercado globalizado, atraindo parceiros econômicos através de um menor número de incertezas nas relações internacionais de troca. Os países escandinavos utilizaram em larga escala a Convenção de Viena quando da codificação das suas Leis de Compra e Venda de 1980.[6] A Lei das Obrigações e Propriedade do novo "Burgerlijk Wetbock" alemão foi, da mesma forma, fortemente influenciado pela Convenção.[7] O Projeto do Código Civil Argentino nos preceitos relativos à formação do contrato reflete a conveniência da compatibilização das normas de direito interno com as normas de direito internacional.[8]
Pretende-se demonstrar que a instituição do Mercado Comum do Cone Sul carece ser analisada sob a ótica de um novo horizonte nas relações de comércio internacional. Trata-se de diferente realidade jurídico-econômica que deve se coadunar com legislações nacionais compatíveis sobre comércio internacional por parte dos seus integrantes.
O ordenamento legal brasileiro, de tradição jurídica germano-romanística, pertence ao bloco normativo conhecido como "civil law system". O sistema jurídico nacional constitui-se de normas estatais, verticalizadas em hierarquia rígida,[9] sendo de especial relevância a supremacia da norma constitucional, lei maior do Estado Federal brasileiro.
A República Federativa do Brasil, o Estado Federal, constitui-se da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Goza o Estado Federal de personalidade jurídica de Direito Público Internacional, sendo representado nos atos internacionais através dos órgãos da União,[10] pessoa jurídica de direito público interno. Isto ocorre porque o Presidente da República é, a um só tempo, Chefe do Estado brasileiro e Chefe do Governo federal.
Na qualidade de Chefe de Estado, o Presidente tem competência privativa de "....celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional".[11] O artigo 49 da Carta preceitua:
O processo de inclusão de quaisquer atos internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro inicia-se com ato do Poder Executivo, que exprime a vontade nacional de adesão ao instrumento jurídico internacional através da assinatura do Ministro das Relações Exteriores.[12] O Presidente da República remete o inteiro teor de tal instrumento, acompanhado da exposição de motivos, ao Congresso Nacional através de mensagem para que o Poder Legislativo o aprove conforme determinação constitucional. A discussão e votação da matéria no Congresso é feita, em separado, em cada uma das Casas. A Câmara dos Deputados deve analisá-la, através da Comissão de Relações Exteriores, para, a partir da aprovação, o Senado Federal se manifestar. Isto é, eventual desaprovação pela Câmara põe termo ao processo. Aprovado o tratado, ato ou convenção por ambas as Casas do Congresso, formaliza-se a decisão através de um decreto legislativo, ato normativo destinado a regular matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 da Constituição). O Presidente do Senado Federal, na qualidade de Presidente do Congresso Nacional, promulga-o, publicando o decreto no Diário do Congresso Nacional. Aprovado pelo Poder Legislativo, o ato internacional (gênero, devendo-se entender em sentido amplo, qual seja, protocolo, convenção, acordo, ato, etc...) estará, a partir de então, apto a ser objeto de ratificação pelo Poder Executivo. A sua incorporação à ordem jurídica nacional não ocorre com a publicação do decreto legislativo, tratando-se tão somente de referendo legislativo. A ordem jurídica interna permanece inalterada. A aprovação do ato pelo Congresso não induz necessariamenrte o Executivo a ratificar e promulgar o ato. Está o Poder Executivo autorizado a ratificá-lo, sendo a ratificação ato discricionário.[13] A obrigatoriedade do ato internacional, a sua vigência na ordem jurídica interna, se dará com a publicação da ratificação no Diário Oficial da União. A ratificação, em geral, toma a forma de um documento denominado Carta ou Instrumento de Ratificação, a ser assinado pelo Ministro das Relações Exteriores. A troca ou depósito da Carta de Ratificação marca o início da vigência do ato internacional no âmbito internacional. A promulgação é ato jurídico interno, onde se atesta a existência de um ato internacional celebrado, satisfeitas todas as suas formalidades. Precede a publicação, ato a partir do qual obriga-se no plano interno.
A lei interna nacional reguladora do Direito Internacional Privado é a Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942. A Lei de Introdução não tem, perante a doutrina, interpretação pacífica no que se refere à consagração do princípio da autonomia da vontade. O artigo 9o., em seu "caput", consagra o princípio da "lex loci celebrationis", não se podendo afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável no Direito Internacional Privado, segundo entendimento doutrinário majoritário.[14] A corrente doutrinária capitaneada pelo professor Haroldo Valladão [15] entende estar encampada a liberdade de escolha da lei aplicável pelas partes no parágrafo segundo. Segue a redação completa do dispositivo em questão:
1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos ao ato.
A controvérsia, como bem sintetizou a profª. Nádia de Araújo, da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro, tem como pano de fundo a discussão acerca dos direitos subjetivos. A se entender que tais direitos são "conferidos aos indivíduos independentemente do que dispõe o direito positivo, ou seja, em tendo estes existência autônoma", consagrada estaria a tese da autonomia da vontade. Adotada, entretanto, "a teoria positivista, segundo a qual os direitos subjetivos somente decorrem de disposição legal", o princípio da lex loci celebrationis é inquestionável.[16]
A lei do lugar da constituição da obrigação é, hoje, uma fórmula bastante criticada pelos estudiosos do Direito Internacional. O mesmo ocorre com a fórmula proposta por países vizinhos como Argentina, Uruguai e Paraguai, que utilizam em âmbito nacional o local da execução do contrato como critério de determinação da lei aplicável.[17] Procura-se, hoje, no mais das vezes, identificar as normas do direito com o qual o contrato mantenha os vínculos mais estreitos para que as partes possam consagrá-lo.[18] A liberdade de escolha da lei aplicável faz parte de grande número de tratados que compõe o cenário das relações internacionais. A compreensão da necessidade de ser dispensado um tratamento jurídico diferente aos contratos internacionais fez com que, atualmente, a tendência inexorável das convenções intenacionais seja a adoção deste princípio. A aplicação da lei nacional deve restringir-se aos contratos de direito interno. Os direitos internos desconhecem, como tais, mecanismos jurídicos que assegurem à indispensável adequação jurídica conceitual própria dos contratos internacionais. À parte a controvérsia doutrinária reinante no direito intenacional privado pátrio relativamente a gozarem ou não as partes contratuais da liberdade de escolha da lei aplicável, esta questão não mais requer a importância de tempos atrás, face à tendência generalizada adotada para a solução dos problemas relativos aos contratos internacionais. A internacionalização do mercado é fator preponderante para a participação ativa na economia globalizada através de ratificações várias de diversas convenções.
Os contratos internacionais exigem um entendimento jurídico que ultrapasse as fronteiras do jus-positivismo característico do formalismo dos países que adotam o "civil-law system", exigindo, igualmente, um horizonte não tão pragmático como aquele caracterizador do sistema jurídico conhecido como "common law". A prática das relações internacionais de troca, isto é, o comércio internacional, vem provocando um contágio tal entre as duas famílias jurídicas que a sistematização harmônica dos princípios fundamentais regedores das transações internacionais constitui um processo jurídico evolutivo inevitável.[19]
No cenário do comércio internacional, este processo jurídico inicia-se com a criação, em 1926, por iniciativa da Ligas das Nações, do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Internacional Privado, o chamado UNIDROIT. Trata-se de uma organização intergovernamental independente, com sede em Roma. A partir da criação do Instituto de Roma, diversas foram as tentativas para se desenvolver uma lei uniforme de compra e venda internacional que obtivesse aceitação no cenário mercantil internacional.[20] A necessidade de previsibilidade e certeza nas relações de troca na crescente comunidade global provocou um consenso relativo à busca de uma norma substantiva supranacional. O primeiro texto foi elaborado por um Comitê, nomeado em 1929 pelo Instituto. Continha tanto disposições relativas à formação do contrato de compra e venda internacional quanto regras atinentes à execução do mesmo. Houve uma segunda tentativa onde dois projetos distintos foram preparados, um regulamentando a formação do contrato internacional ( "Loi Uniforme sur la Formation des Contrats Internacionaux par Correspondance") e outro dispondo acerca de normas uniformes sobre a compra e venda, baseado em trabalho do prof. Ernst Rabel,[21] do Instituto Kaiser Wilheim de Berlim. Com o advento da Segunda Guerra Mundial, os trabalhos do Instituto de Roma foram interrompidos. Na Conferência de Haia,[22] em 1951, com a participação de delegações de vinte países e cinco Estados, decidiu-se pela continuação dos esforços a fim de alcançar a unificação do direito internacional relativo à compra e venda. Decidiu-se, outrossim, pela adoção do modelo anterior, onde as normas pertinentes à formação do contrato internacional seriam objeto de um estudo distinto daquele relativo às normas concernentes às obrigações das partes do contrato. O primeiro projeto foi publicado em 1959, "Projeto Uniforme sobre a formação de Contratos de Compra e Venda Internacional de Bens Imóveis", o segundo publicado em 1960, tendo sido ambos enviados a governos de diversos países para que estes enviassem comentários acerca dos respectivos textos. A partir das reuniões ocorridas em Haia em 1964,[23] com a participação de vinte e oito países, foram adotadas as Convenções fundadas nos projetos propostos pelo UNIDROIT. A convenção acerca do direito uniforme sobre a compra e venda internacional de mercadorias foi chamada Lei Uniforme sobre a Compra e Venda Internacional de Bens Móveis Corpóreos, conhecida internacionalmente como ULIS (Uniform Law on the International Sale of Goods). A convenção relativa ao direito uniforme sobre a formação de contratos foi nomeada Lei Uniforme sobre a Formação de Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (ULF, isto é, Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods). Ambas as Convenções entraram em vigor em agosto de 1972, respectivamente, dias 18 (dezoito) e 23 (vinte e três).
Várias são as razões apontadas pela doutrina internacional justificadoras do limitado sucesso destas Convenções. Os professores Fritz Enderlein e Dietrich Maskow afirmam: