Os limites constitucionais do poder punitivo do Estado - Monografias.com
Os limites constitucionais do poder punitivo do Estado (página 2)
Dizem os insignes professores que, hoje, "acentua-se a ligação entre processo e Constituição no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico".6 Prosseguem afirmando que o processo não é apenas instrumento técnico, mas sobretudo ético, fortemente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos, e que é justamente a Constituição a resultante do equilíbrio de forças políticas existentes na sociedade num dado momento histórico e, por consegüinte, constitui-se no "instrumento jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenônemo processo e de seus princípios".7 O processo deixa de ser um simples instrumento de justiça para transformar-se em garantia de liberdade.
Sendo assim, conclui-se que a concepção dominante no Estado, representada pelos valores que prevalecem em determinado momento histórico, retratados na Constituição do país, influenciam diretamente o tratamento que será dispensado ao indivíduo em relação aos seus direitos e garantias, uma vez que, salienta Scarance Fernandes, "as construções jurídicas, indistintamente, são permeadas pela ideologia política, social e ética da época em que são elaboradas".8 Deste íntimo relacionamento que há entre Estado e processo, resulta a crescente inserção nos textos constitucionais de princípios e regras de direito processual, elevando ao patamar da Lei Maior as principais normas processuais.
FINS DO PROCESSO PENAL
Fernando da Costa Tourinho Filho classifica a finalidade do Direito Processual Penal em duas: mediata e imediata.9 Quanto à primeira, confunde-se com a própria finalidade do Direito Penal, qual seja, um instrumento a serviço da paz social. Nesse sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco esclarecem, com irreparável brilhantismo, que, in verbis:
"Falar em instrumentalidade do processo, pois, não é falar somente nas suas ligações com a lei material. O Estado é responsável pelo bem-estar da sociedade e dos indivíduos que a compõem: e, estando o bem-estar social turbado pela existência de conflitos entre pessoas, ele se vale do sistema processual para, eliminado os conflitos, devolver à sociedade a paz desejada. O processo é uma realidade desse mundo social, legitimada por três ordens de objetivos que através dele e mediante o exercício da jurisdição o Estado persegue: sociais, políticos e jurídico. A consciência dos escopos da jurisdição e sobretudo do seu escopo social magno da pacificação social constitui fator importante para a compreensão da instrumentalidade do processo, em sua conceituação e endereçamento social e político".10
Os citados doutrinadores lecionam, nesse diapasão, sobre o aspecto positivo da relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material e ao mundo das pessoas e dos Estados, alertando para a necessidade de o processo ser efetivo, capaz de servir de eficiente caminho à ordem jurídica justa. Fala-se também em sua faceta negativa, a medida que não é um fim em si mesmo e, portanto, não deve ser guinado à fonte geradora de direitos. Na esteira desses pensamentos, observam Cintra, Grinover e Dinamarco que "os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnos do direito material, do qual ele é também um instrumento".11 Desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é que deriva o princípio da instrumentalidade das formas, de acordo com o qual as exigências formais do processo quando não cumpridas apenas poderão invalidar os atos praticados se forem indispensáveis para a consecução dos objetivos desejados.
Sob este prisma, chega-se à finalidade imediata do Processo Penal que é tornar realidade o Direito Penal, ou seja, conseguir a "realizabilidade da pretensão punitiva derivada de um delito, através da utilização da garantia jurisdicional".12 Trata-se, em suma, de finalidade dirigida à aplicação do direito penal objetivo, porquanto para a imposição de pena faz-se necessário o devido processo legal.
Numa acepção mais completa, José Frederico Marques entende que o Processo Penal, enquanto mecanismo de solução da lide penal, busca "a aplicação justa das normas de Direito Penal a um pretensão fundada em fato penalmente relevante, que constitua objeto da função jurisdicional".13 Tem-se, assim, uma finalidade eminentemente prática que se consubstancia em aplicar a lei penal ao fato concreto.
Outro aspecto há de ser observado quanto à finalidade do Processo Penal especialmente considerado no Estado Democrático de Direito. Sabemos, o Estado é o único titular da jurisdição e, conseqüentemente, sobretudo na seara penal, do poder de aplicar o direito ao conflito de interesses onde se encontra envolvido o status libertatis do indivíduo. Ocorre que quanto maior for a liberdade do Estado em agir na aplicação da lei penal, maior será a possibilidade da incidência de abusos e desvios. Por isso, o próprio Estado Democrático de Direito se autolimitou, estabelecendo um compromisso político e ético na escolha dos fins do Processo Penal, visando a garantir à sociedade e aos indivíduos o exercício pleno de seus direitos e garantias fundamentais. Nesse contexto, o Processo Penal encontra no binônimo pacificação social x liberdade do indivíduo um dilema na persecução de seus fins.
Sobre o assunto, manifesta-se Marcus Alan de Melo Gomes, esclarecendo que, in verbis:
"A busca da paz social por intermédio da aplicação da lei penal - adotada esta como ultima ratio - deve achar um ponto de equilíbrio exato, de modo a não constranger a liberdade do indivíduo. O processo penal, num Estado Democrático de Direito, deve zelar, sobretudo, pela preservação da liberdade jurídica da pessoa humana, assegurando o exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. Assim, não bastará a aplicação da lei penal ao caso concreto, se não forem respeitados os princípios constitucionais que asseguram os valores da liberdade e dignidade do homem".14
Ao longo da história, durante a evolução do relacionamento entre o Estado e o indivíduo, houve necessidade do estabelecimento de normas que resguardassem direitos mínimos ao ser humano contra o forte poder intervencionista estatal. Surgiram assim, em sua concepção atualmente conhecida, os direitos humanos fundamentais, cujos objetivos principais são, nas palavras de Alexandre de Moraes, "limitação e controle dos abusos de poder do próprio Estado e de suas autoridades constituídas e a consagração dos princípios básicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporáneo".15
Observa o sapiente mestre que a idéia de direitos fundamentais é anterior ao surgimento do constitucionalismo, que, segundo ensina, "tão-somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular".16
O fato da constituicionalização dos direitos humanos, principalmente após as guerras mundiais, revela a importáncia dos mesmos no sentido de consagrar o respeito à dignidade humana e garantir a limitação do poder estatal, visando ao pleno desenvolvimento da personalidade humana, tudo isso protegido sob o manto da Lei Maior de um país. Segundo José Afonso da Silva, a primeira Constituição no mundo que deu concreção jurídica aos direitos do homem foi a Constituição Imperial Brasileira de 1824.17
A atual Constituição Federal de 1988 consagra, expressamente, como fundamento da República Federativa do Brasil - constituída como um Estado Democrático de Direito - o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, III), trazendo em seu artigo 5° um extenso e não-taxativo rol de direitos e garantias individuais. Frise-se que, consoante decisão do STF, os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros de caráter constitucional decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, desde que expressamente previstos no texto constitucional (ADin n° 939-7/DF), como é do princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, b, CF/88).
Alexandre de Moraes define a dignidade como
"um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limtações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos".18
Leciona ainda, que o princípio constitucional da dignidade humana tem dupla concepção, prevendo um direito individual de proteção contra o Estado e contra os semelhantes e estabelecendo um dever fundamental de tratamento igualitário entre os indivíduos.
Ressalte-se a natureza jurídica de direito constitucional das normas que disciplinam os direitos e garantias fundamentais, visto estarem inseridas no texto da Constituição. Outrossim, por força expressa do artigo 5°, §1°, têm as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais eficácia e aplicabilidade imediata.
Alexandre de Moraes, corroborando definição da UNESCO, conceitua como direitos humanos fundamentais "o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana".19
Pérez Luño, por sua vez, apresenta um conceito mais completo dos direitos humanos fundamentais, definindo-os como "um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional".20
Trata-se, portanto, de direitos reconhecidos pela maioria dos países, seja em sede constitucional, seja em sede infraconstitucional, e que se relacionam diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e com a consagração da dignidade humana.
A finalidade precípua dos direitos humanos fundamentais pode ser identificada a partir dos conceitos já apresentados, qual seja, a limitação dos poderes delegados aos representantes do povo enquanto mandatários a decidirem os destinos da nação. O poder oferecido aos representantes pelo povo não é absoluto, encontrando-se restringido pela previsão de normas mínimas fundamentais que devem ser seguidas pelo Estado e pelos próprios indivíduos.
Em suma, direitos humanos fundamentais consagram dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que visam a impedir eventuais ilegalidades e arbitrariedades do Estado e mesmo entre os semelhantes, resguardando basicamente o princípio da dignidade humana, tido em seu sentido mais amplo. Acerca do tema, afirma Canotilho que os direitos humanos cumprem, in verbis:
"a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)".21
Para Alexandre de Moraes, "o respeito aos direitos humanos fundamentais, principalmente pelas autoridades públicas, é pilastra-mestra na construção de um verdadeiro Estado de direito democrático".22
Por fim, importa salientar a distinção doutrinária feita entre direitos e garantias individuais. Lembra-nos Alexandre de Moraes que, no direito brasileiro, a diferenciação remonta a Rui Barbosa que separou as normas meramente declaratórias daquelas que considerou assecuratórias. Enquanto que as primeiras - direitos - imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, as segundas - garantias - limitam o poder estatal a fim de defender direitos.23 Acompanhando a lição de Rui Barbosa, Jorge Miranda afirma que, in verbis:
"os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjectivas […]; os direitos permitem a realização de pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção juracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se".24
Alexandre de Moraes25 considera os direitos humanos fundamentais em posição elevada em face aos demais preceitos normativos constantes no ordenamento jurídico e, por consegüinte, enumera-lhes as seguintes características:
Imprescritibilidade: não se perdem pelo decurso do tempo;
Inalienabilidade: não podem ser transferidos, seja a título gratuito, seja a título oneroso;
Irrenunciabilidade: não podem ser objeto de renúncia;
Inviolabilidade: não podem ser desrespeitados por normais infraconstitucionais ou por ato de autoridade pública;
Universalidade: engloba todos os indivíduos, sem qualquer distinção;
Efetividade: o Poder Público deve atuar no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos;
Interdependência: apesar de autônomas, as previsões constitucionais se inter-relacionam a fim de atingirem suas finalidades;
Complementariedade: não podem ser interpretados isoladamente, mas conjuntamente, a fim de alcançar os objetivos previstos.
édson Luís Baldan16 apresenta, para os direitos humanos fundamentais, as mesmas características elecandas por Alexandre de Moraes, acrescentando mais três: a historicidade - têm caráter histórico, ou seja, é possível traçar uma cadeia evolutiva em cujo ápice se situam; a limitabilidade - não são absolutos, sendo possível a colidência entre os mesmos, dependendo do caso concreto; e a concorrência - sobre um titular recaem vários direitos humanos.
Quanto à classificação, esta foi estabelecida pelo legislador constituinte quando estabeleceu cinco espécies ao gênero Direitos e Garantias Fundamentais, quais sejam:27
Direitos individuais e coletivos: ligados diretamente ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade (p. ex.: vida, dignidade, honra, liberdade - art. 5°, CF/88);
Direitos sociais: referem-se a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social (p. ex.: art. 6°, CF/88);
Direitos de nacionalidade: capacita o indivíduo, por meio do vínculo jurídico político da nacionalidade, a exigir a proteção do Estado, sujeitando-se, em contrapartida, ao cumprimento de deveres impostos;
Direitos políticos: permitem ao indivíduo liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, conferindo-lhe atributos de cidadania (p. ex.: art. 14, CF/88);
Direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos: regulamentam os partidos políticos como instrumentos necessários e importantes à preservação do Estado Democrático de Direito, assegurando-lhe autonomia e plena liberdade de atuação.
Em tempos mais modernos, a doutrina também tem classificado os direitos humanos fundamentais baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos, diferindo-os em diretos de primeira geração (direitos civis e políticos que compreendem as liberdades formais, prestigiando o princípio da liberdade); de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais que se identificam com as liberdades reais, realçando o princípio da igualdade); e de terceira geração (direitos a um meio ambiente equilibrado, a saudável qualidade de vida, ao progresso, à paz, e outros direitos difusos que englobam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações titulares, acentuando o princípio da solidariedade ou fraternidade).28
Dentro desta visão, Manoel Gonçalves Ferreira Filho leciona que "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade".29
Fundamentos: Teorias
A fundamentação dos direitos humanos é alvo de diversas teorias que os tentam justificar. Nesta seara, destacam-se as teorias: jusnaturalista, positivista e moralista ou de Perelman.30
A Teoria Jusnaturalista afirma que os direitos humanos fundamentais não são criação dos operadores do direito, mas de uma ordem superior, universal, imutável e inderrogável, e, assim, não seriam passíveis de desaparecer da consciência humana.
A Teoria Positivista, a contrario sensu, fundamenta a existência dos direitos humanos fundamentais no direito positivo, ou seja, apenas aqueles previstos expressamente no ordenamento jurídico.
A Teoria Moralista ou de Perelman entende que a fundamentação dos direitos humanos encontra-se na própria experiência e consciência de um determinado povo, configurando o denominado espiritus razonables.
Assevera Alexandre de Moraes que a sublime importáncia dos direitos humanos fundamentais não consegue ser fundamentada isoladamente por qualquer uma das teorias existentes. Afirma o douto professor que as teorias se completam, devendo coexistirem, pois
"somente a partir da formação de uma consciência social (teoria de Perelman), baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável (teoria jusnaturalista) é que o legislador ou os tribunais (esses principalmente nos países anglo-saxões) encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de terminados direitos humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurídico (teoria positivista). O caminho inverso também é verdadeiro, pois o legislador ou os tribunais necessitam fundamentar o reconhecimento ou a própria criação de novos direitos humanos a partir de uma evolução de consciência social, baseada em fatores sociais, econômicos, políticos e religiosos".31
Colidência entre Direitos e Garantias Fundamentais
Como se viu, o respeito aos direitos humanos fundamentais é a pedra angular na construção de um efetivo Estado Democrático de Direito. Pode ocorrer, entretanto, dependendo do caso concreto, que haja colidência entre direitos e bens constitucionalmente protegidos. Visando a solucionar o conflito, na tentativa de se compatibilizar os dispositivos da Lei Maior com vistas a dar-lhes aplicabilidade, alguns importantes princípios de hermenêutica constitucional são apontadas pela doutrina.32 São eles:
Princípio da unidade da Constituição: a interpretação deve ser feita de modo a evitar contradições entre as normas constitucionais;
Princípio do efeito integrador: na resolução dos conflitos, deve-se dar maior primazia às normas que favorecem a integração política e social e a unidade política;
Princípio da máxima efetividade ou da eficiência: deve ser atribuída a uma norma constitucional o sentido que lhe der maior eficácia;
Princípio da justeza ou da conformidade funcional: as determinações organizacionais e funcionais estabelecidas na Lei Maior pelo legislador constituinte não podem ser subvertidas, alteradas ou perturbadas pela interpretação divergente das normas constitucionais;
Princípio da concordáncia prática ou da harmonização: os bens jurídicos em conflito devem ser coordenados e combinados com o intuito de evitar o sacrifício total de um deles em detrimento dos outros;
Princípio da força normativa da Constituição: sempre deverá ser adotada a interpretação que der maior eficácia, aplicabilidade e permanência às normas constitucionais.
Tais princípios são complementados por Jorge Miranda, ao orientar que
"a contradição dos princípios deve ser superada ou mediante a redução proporcional do ámbito de alcance de cada um deles, ou, em alguns casos, mediante a preferência ou a prioridade de certos princípios; deve ser fixada a premissa de que todas as normas constitucionais desempenham uma função útil no ordenamento, sendo vedada a interpretação que lhe suprima ou diminua a finalidade; os preceitos constitucionais deverão ser interpretados tanto explicitamente quanto implicitamente, a fim de colher-se seu verdadeiro significado".33
Não obstante a necessidade de a Constituição Federal ser interpretada a fim de adequar-se à realidade sociopolítico-econômica do momento buscando, destarte, sua plena eficácia, é mister salientar a lição de Raul Machado Horta, ao comentar a possibilidade de haver, num caso concreto, precedência interpretativa de alguns direitos e garantias fundamentais. Vejamos:
"é evidente que essa colocação não envolve o estabelecimento de hierarquia entre as normas constitucionais, de modo a classificá-la em normas superiores e normas secundárias. Todas são normas fundamentais. A precedência serve à interpretação da Constituição, para extrair dessa nova disposição formal a impregnação valorativa dos Princípios Fundamentais, sempre que eles forem confrontados com atos do legislador, do administrador e do julgador".34
Bem sintetizando o tema, Alexandre de Moraes ensina que a aplicação de regras de interpretação deverá, em síntese, "buscar a harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-a à realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e liberdades públicas".35 Para tanto, havendo conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, deverá o intérprete "coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do ámbito de alcance de cada qual, sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas".36
Depreende-se, portanto, que os direitos e garantias fundamentais, mesmo previstos em sede constitucional, não são absolutos, mas limitam-se nos demais direitos e garantias igualmente consagrados na Constituição Federal. Impõe-se, com isso, uma relativização dos direitos fundamentais que poderão, frente ao caso concreto, sofrer restrições justificadas pelo interesse público, que atendam a critérios de razoabilidade, proporcionalidade e necessidade.
Sobre o princípio da proporcionalidade, Scarance Fernandes bem o aborda, orientando que, in verbis:
"Consolidou-se no processo de elaboração e conceituação do princípio a idéia de que o exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a direitos individuais , em face da Constituição, por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. Os estudos desenvolvidos indicaram, então, serem três os requisitos intrínsecos que justificam e autorizam uma restrição aos direitos individuais: a sua necessidade, a sua adequação e a prevalência do valor protegido na ponderação dos interesses em confronto. Além dos requisitos intrínsecos, são exigidos os requisitos extrínsecos da judicialidade e da motivação, ou seja, a necessidade de que as medidas restritivas sejam impostas por juiz e mediante decisão motivada".37
Direitos e Garantias Fundamentais oriundos de Atos e Tratados Internacionais
A Constituição Federal de 1988, nos parágrafos 1° e 2° do artigo 5°, estabele que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" e que os direitos e garantias expressos na Lei Maior "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Pela simples leitura dos dispositivos supracitados, não restam dúvidas de que a Constituição Federal autorizou, expressamente, a possibilidade de existência de outros direitos e garantias individuais decorrentes de atos ou tratados internacionais ratificados pelo Brasil, segundo as regras necessárias de incorporação dos mesmos ao ordenamento jurídico de nosso país. Quanto a isso, doutrina e jurisprudência são pacíficas.
Divergências há, entretanto, sobre a natureza jurídica dos direitos e garantias individuais oriundos de tratados internacionais: se são incorporados ao nosso ordenamento jurídico no mesmo patamar das leis ordinárias federais ou se têm status de norma constitucional.
Antônio Augusto Cançado Trindade, para quem a Constituição Federal atribuiu aos direitos humanos definidos em tratado internacional o status de norma constitucional, afirma que
"se para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediação pelo Poder Legislativo de ato com força de lei de modo a outorgar as suas disposições, vigência ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurídico interno, distintamente no caso dos tratados de proteção internacional dos direitos humanos em que o Brasil é parte, os direitos fundamentais nele garantidos, consoante arts. 5° (2) e 5° (1), da Constituição de 1988, passam a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigíveis no plano do ordenamento jurídico interno".38 (grifei)
Flávia Piovesan endossa o posicionamento de Cançado Trindade, esclarecendo que:
"A Carta de 1988 inova, assim ao incluir dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário. Ora, ao prescrever que "os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais", a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de inclusão implica na incorporação pelo texto constitucional destes direitos. Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos garantidos nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integrante, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda da interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parámetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional".39
Na esteira desses pensamentos, J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta, baseados nos termos do art. 102, III, "b", da Lei Maior, ensinam que apenas os tratados internacionais referentes ao estabelecimento de direitos e garantias fundamentais teriam força de norma constitucional, cabendo aos demais o status de norma infraconstitucional, uma vez ser admitida pela Constituição Federal o cabimento de recurso extraordinário de decisão que declarar a inconstitucionalidade de tratado.40 Concluem os ilustres autores, com base nos ensinamentos de Flávia Piovesan, que
"o Direito brasileiro faz opção por um sistema misto que combina regimes jurídicos diferenciados - um regime aplicável aos tratados de direitos humanos e um outro aplicável aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteção dos direitos humanos - por força do art. 5°, §§1° e 2° - apresentam natureza de norma constitucional e aplicação imediata, os demais tratados internacionais apresentam natureza infra-constitucional e se submetem à sistemática da incorporação legislativa".41
Ada P. Grinover, Scarance Fernandes e Gomes Filho também estão entre os que defendem o caráter constitucional dos direitos e garantias fundamentais previstos em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. é o que se infere de seu posicionamento ao comentar sobre a Convenção Americana sobre Direitos Humanos: "São também normas de garantia, do mesmo nível hierárquico das constitucionais, os preceitos com releváncia processual inseridos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que, após ratificação pelo Brasil e a edição do Decreto 678, de 06.11.1992, passaram a integrar o sistema constitucional interno, por força do disposto no art. 5°, §2°, da CF".42 (grifei)
Em que pese toda a argumentação exposta, Alexandre de Moraes explica que, de fato, a Constituição Federal não exclui a existência de outros direitos e garantias individuais decorrentes de atos e tratados internacionais dos quais o Brasil faça parte, entretanto, tais direitos e garantias hão de ser considerados no mesmo nível hierárquico normativo das leis ordinárias federais.43 Sob este prisma, não existe hierarquia entre as normas ordinárias de direito interno e as decorrentes de atos ou tratados internacionais, estando estas sujeitas ao controle de constitucionalidade e à supremacia dos preceitos constitucionais.
Parece ser esta a posição firmada pelo STF em relação à matéria. O Ministro Celso de Mello, em decisão proferida na ADin. n° 1.480-3 - RTJ 83/809, entendeu que "as normas previstas nos atos, tratados, convenções ou pactos internacionais devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República ingressam no ordenamento jurídico brasileiro como atos normativos infraconstitucionais, subordinando-se, pois, integralmente, às normas constitucionais".
Em outros julgados, afirma-se a correspondência entre as normas de direito interno e as normas decorrentes de atos ou tratados internacionais, revelando-se que eventual conflito entre ambas deverá ser resolvido pela aplicação do critério cronológico - norma posterior revogando norma anterior - ou pelo princípio da especialidade (RTJ 70/333; RTJ 100/1030).
O STF afirmou, por unanimidade, a possibilidade jurídica de controle de constitucionalidade, pelos métodos difuso e concentrado, das normas de direito internacional, entendimento que decorre da absoluta supremacia da Constituição Federal (RTJ 84/724; RTJ 95/980; RTJ 121/270).
Acolhendo a tese de Alexandre de Moraes e corroborando o entendimento da Corte Suprema, Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona, in verbis:
"é pacífico no direito brasileiro que as normas internacionais convencionais - cumprindo o processo de integração à nossa ordem jurídica - têm força e hierarquia de lei ordinária. Em conseqüência, se o Brasil incorporar tratado que institua direitos fundamentais, esses não terão senão força de lei ordinária. Ora, os direitos fundamentais outros têm a posição de normas constitucionais. Ou seja, haveria direitos fundamentais de dois níveis diferentes: um constitucional, outro meramente legal".44
LIMITES CONSTITUCIONAIS DO PODER PUNITIVO DO ESTADO
Diante do já exposto, em especial das finalidades e do próprio conceito dos direitos e garantias fundamentais, restou demonstrado que o poder punitivo do Estado encontra seus limites nos preceitos constitucionais estabelecidos como direitos e garantias individuais, em especial, naqueles que resguardam a intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu.
Afirma édson Luís Baldan que
"o processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu, que jamais presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parámetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios apresentados pelo Ministério Público".45
Não há dúvidas de que a simples exigência de um processo judicial já representa um fator de inibição ao arbítrio judicial e de restrição ao exclusivo poder coercitivo do Estado. Neste contexto, a persecução penal deve reger-se pelos padrões normativos constitucionais, observando os ditames assegurados pela Lei Maior ao consagrar os direitos e garantias fundamentais, substancialmente representados pelos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, do estado de inocência, da publicidade, do juiz natural, entre outros.
Importante a lição do citado doutrinador ao esclarecer com proficiência que, in verbis:
"A conjunção e intersecção dos princípios da presunção de inocência, do juiz natural, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, são, portanto, ínsitas do Estado democrático de Direito, uma vez que somente por meio de uma seqüência de atos processuais, realizados perante a autoridade judicial competente, poder-se-á obter provas lícitas produzidas com a integral participação e controle da defesa pessoal e técnica do acusado, a fim de obter-se uma decisão condenatória, afastando-se, portanto, a presunção constitucional de inocência".46
Estes princípios, e outros, serão pormenorizadamente abordados em resumos posteriores.
Emana do caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 a determinação de que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Consagra-se, aí, o princípio da igualdade de direitos, sendo a todos assegurado um tratamento igualitário em três planos distintos: a) frente ao legislador e ao executivo, no exercício constitucional de edição de leis, atos normativos e medidas provisórias; b) frente ao intérprete dos dispositivos normativos em vigência; c) frente ao próprio particular.47 Aos primeiros, incumbe a criação de normas isonômicas, vedados os tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Aos intérpretes, em especial as autoridades públicas, incumbe o dever de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem qualquer distinção em razão de classe social, raça, sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas. Ao particular, não poderá pautar-se em condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal.
Veda a Lei Maior as diferenciações arbitrárias, as discriminações sem sentido, os tratamentos desiguais sem qualquer finalidade lícita acolhida pelo direito. Leciona Alexandre de Moraes que, in verbis:
"A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justicativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado".48
Em que pese a expressa disposição constitucional da igualdade perante a lei, a absoluta igualdade jurídica e formal não é suficiente para prover a efetiva isonomia insculpida no espírito do legislador constituinte. Almeja-se, então, a igualdade substancial, material ou proporcional, consubstanciada na máxima aristotélica do tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais, na medida de sua desigualdade.
A busca da igualdade proporcional já encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, sendo que, conforme esclarecem Cintra, Grinover e Dinamarco, "a aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial".49
Especificamente no processo penal, o princípio da igualdade é norteado pelo princípio do favor rei, que prescreve a prevalente proteção do status libertatis do réu em contraste com o ius puniendi estatal. Como por exemplo, cite-se os artigos 386, IV e VI (absolvição por insuficiência de provas), 607 e 609, parágrafo único (recursos privativos da defesa) e 623 e 626, parágrafo único, (revisão somente em favor do réu), todos do Código de Processo Penal. Na seara do processo civil, o princípio da paridade de armas legitima normas tendentes a reequilibrar as partes e permitir a efetiva igualdade na lide.
Pedra basilar do Estado de Direito e igualmente vital ao Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade está expressamente previsto no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal de 1988, onde se assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Atente-se, contudo, que não se trata do império da lei nos moldes da generalidade apregoada pelo Estado de Direito, mas da sujeição de toda atividade à lei democrática, expressão da vontade do povo, que atende aos princípios da igualdade e da justiça no intuito de igualar materialmente os desiguais.
Fundado no princípio da legitimidade, decorrente do próprio, Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade estabelece, nos dizeres de José Afonso da Silva, que "o Estado, ou o Poder Público, ou os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administradores, senão em virtude em lei".50
O princípio da legalidade é, por essência, um limite constitucional do poder arbitrário do Estado, pois prevê que apenas por meio de espécies normativas elaboradas com o devido rigor técnico - igualmente previsto nos dispositivos da Lei Maior - é que o Poder Público poderá criar obrigações para o indivíduo. Como primado da lei, salienta Alexandre de Moraes, "cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei".51 Destarte, tem-se, no princípio da legalidade, mais do que um direito, uma garantia constitucional que impede a interveniência estatal senão por meio de lei.
Por fim, insta analisar a diferença que há entre o princípio da legalidade e o da reserva legal. Enquanto que o primeiro é de abrangência mais ampla, estabelecendo que qualquer comando jurídico há de ser dado por meio de uma regra normativa geral, o princípio da reserva legal, mais específico, incide naquelas matérias cuja regulamentação há de ser feita necessariamente por meio de lei formal. Ensina-nos José Afonso da Silva, citando Crisafulli, que "tem-se, pois, a reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matéria exclusivamente à lei formal (ou a atos equiparados, na interpretação firmada na praxe, subtraindo-a, com isso, à disciplina de outras fontes, àquela subordinadas".52
Alexandre de Moraes, em estudo à diferenciação entre princípio da legalidade e o da reserva legal, esclarece que, enquanto o primeiro opera de maneira genérica e abstrata, o segundo opera concretamente, incidindo tão-somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Concluindo, explica o sapiente doutrinador que "se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo".53
Notas de rodapé convertidas em notas de fim
1 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2001. p. 116.
2 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 5ª. ed., 2003. p. 61.
3 DA SILVA, José Afonso. Op. Cit. p. 124.
4 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 19.
5 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cándido Rangel. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003, p. 78.
6 Idem. p. 78.
7 Idem. p. 79.
8 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Processo penal constitucional. São Paulo: RT, 3ª ed., 2002. p. 15.
9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol 1. São Paulo: Saraiva, 25ª ed., 2003. p. 29.
10 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cándido Rangel. Op. Cit. p. 41.
11 Idem. pp. 41-2.
12 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. Cit. p. 29.
13 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol I. Campinas: Bookseller, 1997. p. 68.
14 GOMES, Marcus Alan de Melo. A prisão provisória: aspectos constitucionais e infraconstitucionais. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio (coordenador). Tratado temático de processo penal. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. pp. 338-9.
15 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 19.
17 SILVA, José Afonso da. Op. Cit. pp. 149 e 151.
18 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 60.
19 Idem. p. 39
20 CASTRO, J. L. Cascajo, LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gómes. Los derechos humanos: significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilla, 1979. p. 43).
21 CANOTILHO. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541.
22 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 21.
23 Idem. p. 81.
24 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. pp. 88-89. Apud: MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 82.
25 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 41.
26 BALDAN, édson Luís. Direitos fundamentais na constituição federal. Estado democrático de direito e os fins do processo penal. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio (coordenador). Op. Cit. p. 114.
27 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 43.
28 Idem. pp. 44-5.
29 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 57.
30 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 34.
31 Idem. p. 35.
32 Idem. pp. 23-4.
33 MIRANDA, Jorge. Apud: MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 24.
34 HORTA, Raul Machado. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. pp. 239-40.
35 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 24.
36 Idem. pp. 46-7.
37 FERNANDES SCARANCE, Antônio. Op. Cit. pp. 53-4.
38 TRINDADE, Cançado Antonio Augusto. A interpretação entre o direito internacional e o direito interno na proteção dos direitos humanos. Brasília: Arquivos do Ministério da Justiça, vol. 46, n° 182, 1993. pp. 27-54.
39 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonard, 1996, p. 10.
40 CUNHA, J.S. Fagundes, BALUTA, José Jairo. O processo penal à luz do pacto de São José da Costa Rica. Curitiba: Juruá, 2000. p. 58.
42 GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 7ª ed., 2001, p. 24.
43 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 305.
44 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos previstos em tratados internacionais. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 99.
45 BALDAN, édson Luís. Direitos fundamentais na constituição federal. Estado democrático de direito e os fins do processo penal. In: MARQUES DA SILVA, Marco Antônio (coordenador). Op. Cit. p. 128.
46 Idem p. 134.
47 MORAES, Alexandre de. Op. Cit. p. 93.
48 Idem. pp. 92-3.
49 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cándido Rangel. Op. Cit. p. 54.