Grupos de Sociedades | Cooperação | Lei Estatutária
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Direito 10 Janeiro 2012
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I PARTICIPAES SOCIAS QUESTES VRIAS
II GRUPOS DE SOCIEDADES Noo Geral.
Regulamentao jurdica dos grupos: fontes e sua evoluo.
Grupos de direito e grupos de facto
Distino de outras figuras
A ttulo introdutrio, parece de todo pertinente caraterizar uma designao emblemtica, porque omnipresente, para o trabalho em cogitao: a participao social.
Esta definvel como o conjunto unitrio de direitos e obrigaes atuais e potenciais do scio (enquanto tal).
O titular de uma participao social respeitante a determinada sociedade scio dessa sociedade. A aquisio de participao social, que traduz a correspondente qualidade de scio, pode ser originria, surgindo de imediato com a efetivao do contrato social ou, alternativa e supervenientemente, com o aumento de capital; a derivada surgir em
resultado de transmisso mortis causae, de transmisso de participao social inter vivos, ou de aquisio em processo de fuso por incorporao ou de ciso-fuso-incorporao.
Entre os direitos componentes da participao social, ou seja, subjacentes qualidade de scio, contam-se desde logo:
No somente os prescritos no art 21 do Cdigo das Sociedades Comerciais, designado abreviada e prospetivamente como CSC como quinhoar nos lucros, participar nas deliberaes dos scios, obter informaes sobre vida da Sociedade conforme define a lei e o contrato, ser designado para rgos de administrao e de fiscalizao de conformidade com as circunstncias definidas para o modelo societrio adoptado;
mas ainda, a ttulo exemplar
direitos de ao judicial que no s reconhecida ao rgo de fiscalizao como a qualquer scio, sobre a impugnabilidade de deliberaes anulveis vide art 59 do diploma ante referido;
cite-se tambm o direito de requerer inqurito judicial por falta de apresentao de contas, como advm do art 67;
o direito de propor ao social de responsabilidade contra membros da administrao art 77; o direito de preferncia nos aumentos de capital por novas entradas em dinheiro (nas sociedades por quotas e annimas) arts 266 e 458 e seguintes;
o direito de exonerao em certas circunstncias- arts 3, 6, 137, 161, n 5; e at least but not the last, o direito quota de liquidao art 156, encontrando-se todos nsitos no mesmo diploma.
O carter unificador da fuso pode apresentar algumas vantagens, desde logo o facto de todos os scios, incluindo os minoritrios, participarem nos benefcios da entidade aglutinadora, o que poder no acontecer nos grupos. Por outro lado, com a fuso, afastam-se os potenciais conflitos existentes entre os diferentes rgos de administrao nas formas de concentrao em que subsiste a autonomia jurdica de cada sociedade concentrada.
Atendendo ao crescimento empresarial que apresenta limitaes de natureza econmica, financeira e jurdica, existe a necessidade da gnese do grupo como o segundo patamar da concentrao, como meio particular de concentrao de empresas, ao lado da fuso, dos acordos de cooperao, do controle acionista e da cesso de ativos, dos simples
entendimentos econmicos entre empresas, etc.. O grupo de sociedades uma realidade econmica que se traduz no crescimento externo das empresas.
Contrariamente fuso, o grupo de sociedades pressupe que cada sociedade participante mantenha a sua completa autonomia jurdica e patrimonial, submetendo-se ao controle ou direo de outra sociedade, com vista a alcanar os objectivos econmicos j assinalados e que esto por trs de qualquer processo de concentrao de empresas. O grupo de sociedades uma concentrao na pluralidade, pois cada uma das sociedades agrupadas mantm a sua individualidade jurdica distinguindo-se da concentrao na unidade que caracteriza o processo de fuso.
A existncia dos grupos de empresas (em geral, incluindo as empresas organizadas sob a forma societria) anterior a qualquer regulamentao jurdica, pelo que, partir de uma noo jurdica pode colocar problemas de determinao jurdica e recognoscibilidade do grupo. difcil encontrar uma definio de grupo suficientemente abrangente para no deixar de fora situaes que merecem tutela do direito, mas tambm suficientemente clara e concisa para que no se levantem dvidas na aplicao das regras jurdicas.
Num sentido muito amplo, existem posies dogmticas no sentido de que, grupo de sociedades e coligao de sociedades podem traduzir a mesma realidade. Vejamos de forma reduzida designadamente as posies que seguem:
BRITO CORREIA, classifica grupo de sociedades como um conjunto de duas ou mais sociedades, sujeitas a influncia comum, quer porque participa na(s) outra(s) quer porque todas acordaram em subordinar-se orientao de uma delas ou de uma terceira entidade, sendo que, a participao no capital tem que ser significativa, tendo como referncia um mnimo de 10%.
Segundo o Professor ENGRCIA ANTUNES, existem elementos essenciais caracterizadores do grupo em geral, sendo relevante, designadamente, o controlo de uma sociedade por outra, a direco comum e unitria, e a independncia jurdica das sociedades, acompanhada em paralelo pela sua dependncia econmica. A diferena entre o grupo de sociedades (em sentido estrito) e as situaes de domnio de uma sociedade por outra em geral est na existncia da direo unitria, que no se confunde com a existncia de um novo rgo social, mas sim com o poder que dado administrao da sociedade dominante ou controlante de definir a orientao geral do grupo. Este autor apresenta duas noes de grupo, uma mais ampla e outra em sentido estrito, abrangendo a mais ampla todas as situaes de controlo intersocietrio e de relaes de coligao entre sociedades, e a mais estrita como todo o
conjunto mais ou menos vasto de sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades jurdicas prprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direo econmica unitria e comum.
Na verso de PEREIRA COELHO, grupo o conjunto constitudo por diversas sociedades (ou empresas) submetidas a uma direo unitria, mantendo embora tais sociedades (ou empresas) a sua individualidade jurdica.
J para RAL VENTURA, os grupos de sociedades so apresentados como formas de concentrao na pluralidade, fenmeno pelo qual se opera o crescimento das empresas recorrendo aos mecanismos da personalidade jurdica, da participao societria e ainda da celebrao de contratos societrios (de subordinao ou de grupo paritrio) num processo de concentrao (ou de desmembramento) de sociedades.
Pela dimenso que atingem, pelo capital envolvido, pela diversidade de actividades econmicas desenvolvidas, pelos riscos assumidos, quer comerciais, quer financeiros, pelo nmero de eventuais credores, pelo nmero de scios investidores em causa, os grupos de sociedades potenciam problemas a que o direito no pode ser alheio. Assim, no h dvidas sobre a necessidade e pertinncia de uma regulamentao, pelo menos, de certos aspetos relacionados com os grupos de sociedades, a fim de proteger os interesses prprios especficos em causa. Ora, em causa est, acima de tudo, a proteo dos scios minoritrios, quer da sociedade dominante ou directora, quer da sociedade dominada ou controlada, que no tm qualquer meio de defesa contra os abusos de que podem ser vtimas, e dos credores, para garantia dos seus crditos.
Os mecanismos de proteo das sociedades dependentes, dos scios minoritrios e dos credores sociais previstos na legislao portuguesa so equivalentes aos da lei alem, principal fonte inspiradora do regime portugus dos grupos.
O aparecimento das novas concentraes de empresas que, atravs da formao de grupos e, em geral, de coligaes, actuam em comum, em termos jurdicos, ditou a necessidade de interveno do legislador, a fim de dar cobertura e resposta a alguns problemas que foram surgindo nas relaes entre os componentes dos grupos: decorrentes das participaes de umas sociedades noutras, da articulao do funcionamento dos vrios rgos, da necessria institucionalizao e funcionamento de um poder centralizado para definio de estratgias comuns, da necessidade de proteo dos credores e scios minoritrios e terceiros em geral.
Como fontes da actual disciplina jurdica portuguesa dos grupos, sistematizada em 1986 pelo CSC, temos a Lei alem das sociedades por aes de 1965 (Aktiengesetz), a Lei italiana n 216 de 7 de Junho de 1974, a Lei brasileira sobre sociedades annimas (lei n 6404 de 15 de Dezembro de 1976), a Proposta Coust do ordenamento jurdico francs sobre direito dos grupos, os Projectos da 9 Directiva da CEE sobre grupos de sociedades, e a Proposta de Regulamento de Estatutos de uma Sociedade Annima Europeia de 1975.
Antes de Portugal, s a Alemanha procedeu a uma codificao individualizada do direito societrio dos grupos.
Em Portugal, como primeiras aluses aos problemas dos grupos, muito residuais, importa salientar de forma resumida os que seguidamente se explanam:
art 39 do Decreto-Lei n 49381, de 15 de Novembro de 1969, diploma esse que consagra diversas normas sobre a fiscalizao das sociedades annimas e que define sociedades dominadas como aquelas em que outra sociedade tenha a maioria dos votos numa assembleia geral, ou as que se encontrem sob influncia dominante de outra sociedade em consequncia de especiais vnculos contratuais;
o Decreto-Lei n 271/72, de 2 de Agosto de 1972, que constituiu o primeiro regime jurdico das holding, embora j tenha sido revogado;
o Decreto-Lei n 285/77, de 13 de Julho de 1977, o qual define participaes no capital de sociedades do sector pblico e transfere a titularidade do sector pblico para o Instituto das Participaes do Estado;
e outro diploma congnere, oDL n 342/80, de 2 de Setembro de 1980, sobre as sociedades de investimento.
Atualmente, as normas sobre sociedades coligadas, categoria onde se inclui a espcie dos grupos, encontram-se condensadas nos arts. 481 e seguintes do CSC. Tal como o direito alemo, a inteno principal do legislador com a sistematizao do direito dos grupos foi evitar os abusos do poder dominante.
Como modelos de regulao dos grupos podemos distinguir os modelos de regulao parcial e os modelos de regulao global.
Os primeiros foram adotados pelos sistemas legislativos em que se defende como desnecessria uma regulamentao global, e como apenas necessrio disciplinar juridicamente certos pontos fulcrais da matria dos grupos.
O legislador portugus, com o CSC, adotou um modelo de regulao global dos grupos.
Os modelos de regulao global foram adotados pelo direito alemo, brasileiro, portugus e, mais recentemente, por outros pases da Europa. Dentro destes, distingue-se o modelo contratual do direito alemo, do direito brasileiro e da
Proprosta Coust, sendo este um modelo dualista, donde ressalta a separao dos grupos contratuais dos grupos de facto, tendo em conta a natureza jurdica do instrumento utilizado na constituio do grupo, e o modelo orgnico do direito comunitrio adotado na Proposta de Estatutos da Sociedade Annima Europeia e nos dois Projetos de Diretivas sobre grupos de sociedades, em que decisiva a existncia de um poder de direo e no a sua fonte, bastando que o grupo exista como unidade econmico-empresarial para a aplicao do regime jurdico dos grupos.
Nos EUA no existe um direito dos grupos em termos de normas societrias aplicveis a estas situaes. Todo o trabalho tem sido da jurisprudncia, apoiando-se na doutrina do piercing the corporate veil e considerando o grupo como se de uma s entidade se tratasse, mesmo sem lhe reconhecer personalidade jurdica.
A diversidade de objetivos e meios utilizados na constituio dos grupos, bem como os diferentes modos da sua organizao e do seu funcionamento, implicam que o grupo no seja em termos jurdicos uma figura unitria. Assim, os grupos de sociedades podem ser classificados segundo uma natureza diversificada de critrios.
ENGRCIA ANTUNES classifica os grupos como grupos de direito e grupos de facto, dependendo da circunstncia de haver ou no um instrumento jurdico com vista sua formao:
grupos de base societria, contratual e pessoal, consoante estejam em causa participaes de sociedades noutras sociedades, a celebrao de contratos com vista formao de grupos ou uma pessoa singular que controle uma ou mais sociedades;
grupos de subordinao e grupos de coordenao, distinguindo-os a existncia de uma relao de dependncia em que uma sociedade se subordina direco de outra, ou, ento, a unio de todas as sociedades sob uma direco unitria e comum, sem dependncia umas das outras;
grupos industriais, financeiros e mistos, de conformidade com as actividades desenvolvidas pelas empresas do grupo.
PEREIRA COLEHO divide os grupos em:
grupos paritrios, aferindo-os a partir de uma relao de igualdade entre os sujeitos, sendo a unidade de direo exercida sem dependncia, e o elemento unificador a direo unitria;
grupos de subordinao, aqueles em que existe uma relao de domnio-dependncia entre os sujeitos, sendo o elemento unificador o controle de uma sociedade pela outra;
grupos de facto, em que a unidade de direo procede de participao financeira que garanta a possibilidade de designar a maioria dos corpos administrativos, distinguindo a simples dependncia da existncia de uma influncia para a prtica de certos actos;
grupos de direito, nos quais h um acto destinado a organizar o grupo; e por fim, os grupos formados por anexao e grupos formados por contrato, sendo este um tipo de ato destinado a organizar o grupo.
de salientar que o conceito de grupo de facto tambm no unnime. Enquanto que para uns, os grupos de facto so aqueles que existem em termos econmicos, mas que no foram constitudos atravs de um instrumento jurdico previsto na lei, no caso portugus, nos arts. 481 e seguintes do CSC, para outros, grupos de facto sero aqueles em que a relao de grupo se baseia na existncia de uma participao financeira no capital que possibilite controlar uma sociedade em termos de designao dos membros dos rgos de administrao e fiscalizao e do nmero de votos na assembleia geral.
Se adoptarmos a primeira definio, podemos dizer que os grupos de facto no constituem verdadeiros grupos na legislao portuguesa, inspirada no modelo alemo do Konzernrecht (modelo contratual por oposio ao modelo orgnico da Proposta de Sociedade Annima Europeia e dos Projetos de Diretivas sobre grupos de sociedades, baseado em presunes de existncia de um grupo). Mas o regime portugus distingue-se, ento, do alemo, porquanto inclui tambm nos grupos de direito os grupos em que o domnio exercido com base num instrumento jurdico sem ser de natureza contratual, ao contrrio do modelo alemo que remete esta categoria para os grupos de facto (por oposio aos grupos contratuais). O modelo alemo distingue grupos contratuais de grupos de facto (o domnio exercido com base noutro instrumento jurdico que no de natureza contratual ou numa situao fatual).
No CSC, todos os grupos reconhecidos so grupos de direito, tendo uns fundamento legal e outros convencional, contrariamente ao que se verifica nas leis alem e brasileira.
Para ENGRCIA ANTUNES, a ciso dos grupos feita nas seguintes circunstncias: grupos de direito so aqueles cuja unidade de direo econmica foi obtida atravs da utilizao de um dos instrumentos jurdicos que a lei previu taxativamente para tal efeito, o domnio total, o contrato de subordinao e o contrato de grupo paritrio. Grupos de facto sero todas as outras situaes em que existe uma unidade de direo econmica, mas com origem em qualquer outro instrumento. Os grupos de facto esto sujeitos s normas do direito das sociedades, Parte Geral do CSC, dos arts. 71 a 84, em especial ao disposto nos arts. 64, 72 e seguintes e 83, tambm desse Cdigo. Por lacuna legislativa, no h obrigao de apresentao das contas do grupo, o balano consolidado.
Nos grupos de facto, a sociedade dominante no pode dar instrues vinculantes desvantajosas, porque no se aplica o regime dos grupos em sentido estrito. Prevalece, nos grupos de facto, o interesse da sociedade dependente, sendo os administradores e a sociedade dominante responsveis pela reparao dos danos que causarem. Nos grupos de direito diferente, na medida em que prevalece o interesse do prprio grupo.
No CSC, os grupos de facto no so verdadeiros grupos. No que diz respeito ao grupo de facto, que existe numa situao de domnio parcial, prevista como forma de coligao e no de grupo em sentido estrito no art 486 do CSC, o mesmo foi excludo do regime geral dos grupos, regulando-se pelos princpios gerais. H influncia dominante de uma sociedade sobre a outra que se presume caso detenha uma participao maioritria no capital; se dispe de mais de metade dos votos; se tem possibilidade de designar mais de metade dos membros do rgo administrativo ou do rgo de fiscalizao. So presunes que invertem o nus da prova. A excluso desta situao do conceito legal de grupo deve-se dificuldade em demonstrar a direo unitria e a dependncia.
Esta opo do legislador criticvel, porquanto enquadra um regime muito fechado, j que a quase totalidade dos grupos no reveste a forma dos tipos legais. Em nome da certeza jurdica na definio dos grupos, ficam de fora muitas situaes em que existem verdadeiros grupos, na aceo substancial do conceito, em que efetivamente se exerce um poder de controlo e de direo e que, s por no haver domnio total, contrato de subordinao ou de grupo paritrio, j no se aplicam as disposies especiais sobre os grupos, no que respeita responsabilizao da sociedade dominante ou diretora do grupo, em proteo dos credores e scios minoritrios, valendo as regras aplicveis aos rgos de qualquer sociedade individual, que acabam por ser vistos como unidades isoladas e no como elementos de um complexo.
Em termos futuros, talvez se devesse pensar numa disciplina dos grupos mais aberta, em que se desse mais relevo s situaes fatuais, desde que demonstrada a existncia de uma direo unitria, para que qualquer grupo seja valorado como tal, dando-se menos nfase concetualizao, sempre tima em termos abstratos, mas muitas vezes de difcil adequao prtica.
O grupo de sociedades distingue-se de outras figuras jurdicas, mencionando-se
apenas as que se consideram mais relevantes.
Destaca-se, desde logo, da fuso de sociedades, em que, como j foi abordado, a concentrao implica a perda da personalidade jurdica das entidades que se agregam.
Distingue-se da holding que uma sociedade que tem apenas como objeto a gesto de uma carteira de participaes sociais de outras sociedades, sociedade que, muitas vezes, lidera um grupo.
No se confunde com os Agrupamentos Complementares de Empresas, com a expresso abreviada de ACE, que tm como fim auxiliar, coadjuvar e complementar a atividade dos seus membros. Os ACE no tm um fim lucrativo, logo, no so sociedades comerciais. O ACE distingue-se do grupo porque um instrumento de coordenao e coadjuvao, e no de subordinao, e isto porque tem personalidade jurdica prpria.
Diferentemente dos grupos de sociedades, a atividade dos Agrupamentos Europeus de Interesses Econmicos, Regulamento da CEE n 2137/85 do Conselho, de 25 de Julho de 1985, tem que estar ligada atividade dos seus membros e s pode constituir um seu complemento tem um carter auxiliar. Os AEIE podem ter ou no personalidade jurdica, mas tm capacidade jurdica. Tal como os ACE, no tm como objectivo o lucro, mas sim facilitar ou desenvolver a atividade econmica dos seus membros, melhorar ou aumentar os resultados dessa atividade. Os AEIE no podem exercer o poder de direo ou controlo nem deter participaes sociais dos seus membros.
Quanto s Joint Venture uma designao utilizada para designar alguns acordos de cooperao entre empresas, na maior parte dos casos multinacionais, que podem variar quanto ao tipo de vinculao, muitos sem um regime jurdico prprio. As joint venture podem assumir diversas formas, sendo a chave do conceito a colaborao e cooperao entre vrias entidades.
uma associao de entidades, pessoas singulares ou coletivas, que estabelecem uma relao contratual com direitos e obrigaes resultantes para ambas as partes, com vista realizao de proveitos econmicos no interesse das partes, durante um certo perodo de tempo, tendo as partes possibilidade de exercer controle ou influncia na conduo dos negcios consoante a forma legal escolhida.
Os contratos de joint venture so contratos associativos, e no comutativos, uma vez que no h qualquer sinalagma entre as prestaes das partes, mas sim um interesse na participao no resultado final do contrato; so contratos plurilaterais e de fim comum, e em que as partes atuam em posio de igualdade, submetidas a uma obrigao de atuao segundo os ditames da boa f, da pacta sunt servanda, tanto no mbito pr como ps-contratual. So contratos muito pormenorizados e que prevem, normalmente, o recurso arbitragem para resoluo de conflitos.
As joint venture traduzem uma relao puramente contratual, em que as empresas cooperantes participam nos lucros e assumem os eventuais prejuzos. A cooperao tem por base uma relao de confiana assente num dever de lealdade recproco. Quando as joint venture conduzem constituio de sociedades ou participao no capital de sociedade j existente, denomina-se por incorporated joint venture; nos restantes casos, unincorporated joint venture.
Estes contratos so muito importantes quando, entre as empresas que cooperam, umas tm experincia e tcnica e outras uma boa implementao no mercado e querem desenvolver um novo negcio na sua rea de mercado.
Os contratos de cooperao permitem que as empresas envolvidas mantenham a sua independncia jurdica, contrariamente fuso, mas tambm a independncia econmica, antagonizando-se aos grupos.
O consrcio uma modalidade de joint venture que foi tipicizada em Portugal pelo Decreto-Lei n 231/81, de 28 de Julho. O consrcio um contrato em que duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exeram uma atividade econmica, acordam atuar de forma concertada para praticarem atos materiais ou jurdicos, com o objectivo de prepararem certo empreendimento ou uma dada atividade com carter continuado, executarem certo empreendimento, pesquisarem ou explorarem recursos naturais, fornecerem a terceiros bens produzidos pelos consortes ou produzirem bens para os repartirem em espcie, entre os consortes vide a este propsito o art 1 desse decreto.
A associao em participao, igualmente regulamentada noDL n 231/81, tambm se distingue do grupo: uma pessoa, seja singular ou coletiva, associa-se atividade econmica de outra, participando a primeira, obrigatoriamente, nos lucros dessa mesma atividade e facultativamente nas perdas. No h cooperao de atividades econmicas, o que distingue claramente a associao em participao do consrcio.
ANTUNES, Jos A. Engrcia Os grupos de sociedades estrutura e organizao jurdica da empresa plurissocietria, 2 edio revista e atualizada, Almedina, Coimbra, Setembro/2009, p. 389-434.
CUNHA, Paulo Olavo Direito das Sociedades Comerciais, 2 edio, Almedina, Coimbra, Setembro de 2006, p. 665-681.
TRIGO, Maria da Graa Grupos de Sociedades, O Direito, ano 123, 1991, I (Janeiro / Maro), p. 41-114.
COELHO, Francisco Manuel de Brito Pereira Grupo de Sociedades, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1990,sep. do vol. 64 (1988), in anotao preliminar ao arts. 488 a 508 do CSC.
CORREIA, Lus Brito, Direito Comercial Sociedades Comerciais Vol. II, reimpresso: 2000, p. 528, edio: A.A.F.D.L.
CORREIA,, Lus Brito, Problemas do Direito das Sociedades, Almedina, Julho/2008, p. 399-419.
VENTURA, Ral Fuso, Ciso, Transformao de Sociedades, in Comentrio ao CSC, Almedina, 3 Reimpresso, p. 14-18, 21-40.