Nulidades, falta de provas e embaraço à ação fiscal – Tri-butos por Flávio Medeiros
Nulidades, falta de provas e embaraço à ação fiscal
Comentários sobre a Sessão do Conselho de Recursos Fiscais de 15/08/2017.
O julgamento referente ao Acórdão n° 118 versa sobre saída de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal. O autuante realizou contagem física de estoque. Ocorre que ao executar o procedimento, o auditor excedeu, na contagem, o prazo limite estabelecido na ordem de serviço (OS), não se podendo precisar qual foi, realmente, a mercadoria vendida sem a emissão do respectivo documento fiscal. O auto foi anulado nos termos dos artigos 20, I, do Regulamento do Processo Administrativo Tributário e 59, XII, do Regulamento da SET, aprovado pelo Decreto n° 22.088/2010, lembrando que, por outro lado, o CRF tem aceitado auditorias que extrapolam o prazo insculpido na OS quando não se constata qualquer prejuízo de ordem administrativa ou cerceamento da defesa do contribuinte (Ac n° 264 de 2012; 04, 07 e 176 de 2013; 2, 19, 25, 34, 67, 94, 100, 106 de 2014; 31, 147, 35, 45, 234, 251, 252, 173, 262, 265 de 2015; 15, 22, 23, 63, 81, 82, 162, 175, 181, 187, 212, 220, 223, 226 e 244, 275 de 2016; 003, 09, 10, 21 de 2017.
Ainda com relação a ordens de serviço, o CRF tem anulado autos quando tal documento é emitido por agente incompetente (Ac. 90/17), quando o agente que pratica o ato é diferente do determinado na ordem (Ac 212/12). Também certos procedimentos, por sua especificidade, só podem ser empreendidos quando por ela determinados, como é o caso da auditoria em fluxo de caixa (Acórdãos 191, 195/12).
Em seguida, temos um julgamento com nove ocorrências, envolvendo embaraço a ação fiscal pela recusa do recebimento da notificação, falta de entrega de documentos solicitados na intimação, não entrega de obrigações acessórias e não escrituração de documentos em livros fiscais.
Com relação ao embaraço, entende o julgador que não houve a comprovação da recusa da notificação, julgando improcedente esta ocorrência. A negativa não justificada de exibição é causa de embaraço (04, 61/12; 110/14; 259, 265/15), porém, se o contribuinte afirma que não possui os livros, ou se a não entrega possibilita os trabalhos fiscais, ou ainda, se não foi comprovado a recusa na intimação, o embaraço não se caracteriza (AC n° 120/12, 110/16). Destaca-se aqui, o princípio da consunção, quando as penalidades por não entrega de livros não pode ser cumulada com a de embaraço (231/05; 261/12; 36, 75/13; 19, 53, 106/14), conforme dicção do art. 340, §§ 10 e 11 do RICMS.
As ocorrências referentes a não escrituração de notas fiscais foram anuladas em função da falta de provas. Numa delas, por exemplo, confrontava-se o relatório enviado pelas administradoras de cartão de crédito e débito, que sequer foi juntado aos autos, com as informações apostas na Guia Informativa Mensal do ICMS (GIM). Também não foi juntado cópia do livro Registro de Entradas para fazer prova da não escrituração, observando que o contribuinte também não havia entregue a Escrituração Fiscal Digital quando obrigado. No caso, o relator evidencia que o extrato fiscal é tão somente meio indiciário para verificação da infração fiscal, a qual deve ser fundamentada em provas robustas, sob pena da denúncia ser considerada nula.
ACÓRDÃO Nº 118/2017-CRF
EMENTA: ICMS. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. SAÍDA DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL. ORDEM DE SERVIÇO. AÇÃO FISCAL. PERÍODOS DELIMITADOS. FISCALIZAÇÃO REALIZADA COM INOBERVÂNCIA AOS PERÍODOS ESTABELECIDOS. VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA. NULIDADE. ART. 20, I, DO RPAT.
A ordem de serviço, enquanto elemento inaugural do procedimento fiscalizatório, delimita a atuação fiscal e a competência da autoridade tributária, sendo nulos os procedimentos realizados que extrapolam o período indicado na ordem de serviço para se efetivar a fiscalização. Vício de incompetência. Dicção do artigo 20, I, do RPAT, aprovado pelo Decreto nº 13.796, de 16 de fevereiro de 1998, combinado com o art. 59, XII, do Regulamento da SET/RN, este aprovado pelo Decreto nº 22.088, de 16 de dezembro de 2010.
Recurso voluntário conhecido e provido. Reforma da decisão singular. Auto de infração nulo.
ACÓRDÃO Nº 119/2017-CRF
EMENTA. EMBARAÇO A AÇÃO FISCAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. FALTA DE ENTREGA DE LIVROS FISCAIS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. PROVAS. AUSENCIA. PRINCIPIO DA LEGALIDADE. PRINCIPIO DA TIPICIDADE. O FISCO DEVE COLHER ELEMENTOS PARA PROVAR O FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. EXTRATO FISCAL. MEIO INDICIÁRIO. ICMS ANTECIPADO. FALTA DE RECOLHIMENTO. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. NÃO ENTREGA. NÃO INSTAURAÇÃO DO LITIGIO.
A recusa ao recebimento pessoal da notificação como configuradora do embaraço a fiscalização deve ser devidamente comprovada, circunstância não caracterizada nos autos. Dicção do art. 16, I, do Regulamento do PAT;
Entre os princípios do direito tributário estão o da estrita legalidade e tipicidade tributária, determinando que a obrigação tributária tem nascimento tão-somente se verificado o fato descrito conotativamente no antecedente da regra-matriz de incidência. A Administração Tributária, como acusador, deve trazer aos autos elementos que deem força e credibilidade ao que se quer provar, cumprindo seu dever investigativo e obedecendo ao princípio da verdade real, os quais determinam a produção da prova até a exaustão, a fim de subsidiar a persuasão do julgador.
O extrato fiscal é tão somente meio indiciário para verificação da infração fiscal que deve ser fundamentada em provas robustas, sob pena, como no caso, da denúncia ser considerada nula.
A autuada ficou silente quanto as infrações que lhe foram imputadas relativas a falta de recolhimento de ICMS antecipado, não cumprimento de obrigações acessórias, dessa forma não se caracterizando o litígio. Dicção do art. 84 do RPAT.
Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Recurso ex offcio conhecido e não provido. Modificação da decisão singular. Auto de infração procedente em parte.
ACÓRDÃO Nº 120/2017-CRF
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. FALTA DE RECOLHIMENTO. COMPROVAÇÃO PARCIAL DO RECOLHIMENTO. DENÚNCIAS PROCEDENTES EM PARTE. FALTA DE ENTREGA DE ARQUIVO SINTEGRA. DENÚNCIA PROCEDENTE. PAGAMENTO. EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Autuada consegue elidir parte das denúncias referentes a falta de recolhimento do ICMS antecipado e a diferença de alíquota e substituição tributária, comprovando o recolhimento antecipado do imposto.
Reconhecimento da imputação da falta de entrega do arquivo SINTEGRA, com a quitação integral do crédito tributário, operando-se a desistência do litígio conforme art. 66, II, "a" do RPAT.
Recurso Ex officio conhecido e não provido. Manutenção da decisão singular. Auto de infração procedente em parte. Extinção parcial do crédito tributário.
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