TEC Concursos - 1ª PROVA DE 2019 DO CESPE!!!! - Dica do professor Cyonil Borges
1ª PROVA DE 2019 DO CESPE!!!!
por Cyonil Borges em 26/01/2019
Bom dia, tarde, noite ou madrugada (para os morcegos de plantão).
Um momento especial, afinal temos, no ar, a primeira prova do Cespe do ano de 2019! Você acha que o Tecconcursos está de brincadeira? É ruim hein. Aqui saímos à frente, para dar a vocês o que há de melhor em termos de preparação.
Fiquei tão feliz com a prova que decidi postá-la em forma de artigo. Todos os itens foram falados, expressamente, nas últimas transmissões pelo Instagram e em simulados. Todos!!!
Espero que apreciem os comentários. Quando você estiver lendo por aqui, saiba que já estarão lançados dentro do sistema. Portanto, se preferir, no lugar de ler por aqui, vai lá no sistema e se desafia.
Ah! Não deixem de me seguir lá no Instagram (@PROFCYONILBORGES).
Prof. Cyonil Borges.
Questão 1: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 O Estado, no exercício do poder de polícia, pode restringir o uso da propriedade particular por meio de obrigações de caráter geral, com base na segurança, na salubridade, na estética, ou em outro fim público, o que, em regra, não é indenizável. Essa forma de exercício do poder de polícia pelo Estado corresponde a
Vamos nos socorrer dos conceitos de José dos Santos, para quem "limitações administrativas são determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social". Veja o exemplo do §4º do art. 182 da CF, que determina que o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e eventual desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal.
As limitações administrativas fundamentam-se no exercício do poder de polícia pela Administração Pública, restringindo e condicionando a propriedade privada em prol do interesse público.
Diferentemente de outras intervenções restritivas, citadas nas demais alternativas, a limitação administrativa possui caráter geral, pois é estabelecida por meio de leis ou atos administrativos normativos em que não são nominalmente especificados os destinatários. As propriedades atingidas pelas limitações são indeterminadas.
A seguir os erros, um quadro-resumo com as demais formas restritivas indicadas nas demais alternativas:
Execução de obras ou serviços.
Em regra, não há direito à indenização.
Interesse público determinado.
Bens móveis, imóveis e serviços.
Utilização urgente e transitória.
Indenização ulterior à requisição, se houver dano.
Iminente perigo público.
Apoio à execução de obras e serviços públicos.
Quando vinculada à desapropriação, há indenização.
Quando não vinculada à desapropriação, em regra, não há direito à indenização.
Bens móveis ou imóveis, públicos ou privados, materiais ou imateriais.
Proteger o patrimônio cultural.
Questão 2: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - Determinado taxista dirigia embriagado quando colidiu contra o prédio de determinada secretaria estadual, que foi danificado com a batida.
a) no prazo prescricional de cinco anos, em razão de previsão expressa no Decreto Federal n.º 20.910/1932.
b) no prazo prescricional de três anos, com base no Código Civil.
c) em prazo indeterminado, ante a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário público.
d) no prazo prescricional de cinco anos, com base em aplicação analógica do Decreto Federal n.º 20.910/1932.
e) no prazo prescricional de cinco anos, por aplicação expressa da Lei Federal n.º 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito federal.
O que sabemos sobre a prescrição das ações? Então, o que o STF nos revela, ok.
E, sobre o tema, o ponto de partida é a leitura do §5º do art. 37 da CF:
Perceba que o princípio, aí encontrado, é o da prescritibilidade.
Professor, e a parte final? Então, é nessa parte final em que o STF se apoiou, durante muito tempo, para fixar a orientação de que as ações de ressarcimento SÃO IMPRESCRITÍVEIS.
Perfeito, então a resposta é letra C e não D?! Não é bem assim.
O STF é o guardião da CF e a todo instante, por lá, batem ventos com direções diversas, é como novos sabores de sorvetes que surgem para fazer a alegria de nossos verões. E, nesse contexto, o Supremo alterou sua jurisprudência, para estabelecer que os ILÍCITOS CIVIS prescrevem.
E o exemplo da decisão do STF foi exatamente de uma batida de veículo de particular em veículo oficial. Decisão adotada no RE 669069/MG.
E o prazo, Professor? Então, na oportunidade, o STF não chegou a enfrentar em que prazo prescreveria o ilícito civil. Ou seja, não houve manifestação pelo STF. Até cogitei da aplicação do prazo de 3 anos da legislação civil (CC/2002), mas esse não foi o entendimento do STJ, o qual devemos seguir, obviamente.
Abaixo, decisão do STJ sobre o prazo quinquenal, para, assim, confirmarmos a correção da letra D:
– AgRg no AREsp 768400 / DF – DJ 03/11/2015)
4. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prescrição contra a Fazenda Pública é quinquenal, mesmo em ações indenizatórias, uma vez que é regida pelo Decreto 20.910/32, norma especial que prevalece sobre lei geral. De fato, a Primeira Seção desta Corte de Justiça, na assentada do dia 12/12/2012, no julgamento do REsp 1.251.993/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2012), submetido à sistemática dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento segundo o qual é quinquenal o prazo prescricional para propositura de ação de cobrança contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil.
5. O STJ tem entendimento jurisprudencial no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia. Precedentes.
Questão 3: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 De acordo com a legislação pertinente e a jurisprudência dos tribunais superiores, na hipótese de o prefeito de determinado município desviar dolosamente recursos públicos obtidos pelo ente municipal mediante convênio com a União,
a) a ação de ressarcimento ao erário será submetida ao prazo prescricional quinquenal.
b) a ação de improbidade administrativa prescreverá em cinco anos, contados a partir da data do fato.
c) ainda que o tribunal de contas local condene o prefeito ao ressarcimento ao erário, o Poder Judiciário também poderá condená-lo em ressarcimento ao erário em ação civil pública por improbidade administrativa.
d) não será possível a configuração do ato de improbidade administrativa se o prefeito tiver agido culposamente.
e) o magistrado, em ação de improbidade administrativa, será obrigado a aplicar todas as penalidades legalmente previstas para a conduta, submetendo-se à discricionariedade regrada somente a dosimetria da pena.
Não vou nem começar pela resposta, ok. Quero trazer aqui importante decisão do STF sobre a prescrição dos ilícitos de improbidade administrativa, mais precisamente os que causam prejuízo ao erário.
O STF é o intérprete da CF/1988 e suas interpretações são extremamente mutantes ao longo do tempo, sempre visando à acomodação das normas à dinâmica social. Por exemplo, de acordo com precedentes do Supremo, a Súmula 282 do TCU dispõe que "as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis".
E, realmente, esse entendimento foi o que sempre prevaleceu no Supremo Tribunal. Até que, no RE 669069/MG, o Tribunal se posicionou pela prescrição da ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil, o que já é do nosso conhecimento.
E, com o RE 852475/SP (ano de 2018), o STF fixou a tese de que "são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa".
Ou seja, se o agente público incorre em ato de improbidade, por prejuízo ao erário (art. 10 da Lei 8.429/1992), tendo agido de forma culposa (negligência, imprudência e imperícia), a ação de ressarcimento estará sujeita, ordinariamente, à prescrição.
Bacana, né? Então, com essa informação você afasta a correção das letras "A" e "B", isso porque a conduta foi dolosa.
Quero, antes do gabarito propriamente dito, trazer mais uma jurisprudência do STF. Gente, será que agentes políticos podem responder por improbidade administrativa? Pergunto isso, afinal, na questão, temos o Prefeito, né.
Voilà! Vejamos o fundamento de nossa alternativa, para, depois, afastar a correção de mais dois quesitos.
Não se configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial do TCU e sentença condenatória em ação de improbidade administrativa que determina, igualmente, o ressarcimento ao erário (as esferas são independentes entre si) (STJ – REsp 1413674/SE). Em todo caso, deve ser observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada do título remanescente.
Por exemplo: o TCU (esfera administrativa) condenou o agente ao ressarcimento de R$ 100.000,00, e, em sede de ação civil por improbidade (esfera judicial cível), o agente foi condenado a pagar R$ 120.000,00. De posse do título extrajudicial do TCU, a AGU ingressou no Judiciário para executar a dívida, e conseguiu saldá-la, primeiramente do que a dívida constituída na esfera cível. Neste caso, no momento do segundo pagamento, deverá ser feito o abatimento do valor que foi pago na primeira execução que foi movida, no caso, o agente tem o dever de pagar apenas R$ 20.000,00.
A seguir, os erros nos demais itens:
Nas letras A e B, vimos que, tratando-se de ato doloso, não há prescrição.
Na letra D, o prejuízo ao erário é a única tipificação que admite, além do dolo, a culpa para sua configuração, nos termos do caput do art. 10 da lei 8.429.
Na letra E, o art. 12 da Lei de Improbidade admite que as sanções sejam aplicação cumulativamente ou não. O que não se admite é que o juiz aplique uma penalidade aquém do mínimo previsto na lei. Por exemplo, a penalidade de suspensão, para a configuração tratada, é de 5 a 8 anos, e o juiz decide por 4 anos. Isso não pode.
Questão 4: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019
E aí gente, vamos aproveitar para ver os novos limites?
É de conhecimento que, dentre outras atribuições, o Presidente da República conta com a prerrogativa de detalhar as leis federais de conteúdo público. Essa explicitação das leis é viabilizada por meio de decretos. Sobre o tema, dispõe o inc. VI do art. 84 da CF:
São os decretos executivos, também chamados de regulamentares. São atos de natureza secundária, de nível infralegal, portanto.
Claro que a regulamentação das leis não costuma ser ato vinculante para o Chefe do Executivo. Com outras palavras, a autoridade máxima do Executivo pode ou não expedir decretos para a melhor execução das leis.
Para termos a ideia do caráter não vinculativo, façamos a leitura do art. 120 da Lei 8.666/1993:
"Art. 120. Os valores fixados por esta Lei poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período."
Os valores a que se refere o legislador são aqueles limites das modalidades convite, tomada de preços e concorrência. Em razão da inércia do Chefe do Executivo, os valores permaneceram congelados por mais de 25 anos. O derretimento deu-se com a edição do Decreto 9.412/2018.
Abaixo, os novos patamares para a adoção das modalidades convite, TP e concorrência:
COMPRAS E SERVIÇOS, QUE NÃO
Até R$ 3.300.000,00
Até R$ 1.430.000,00
Sem limite de valor – preferencialmente para valores acima de R$ 3.300.000,00
Sem limite de valor – preferencialmente para valores acima de R$ 1.430.000,00
Perceba que houve aumento de 120% em relação aos valores originários. Por exemplo: tínhamos até R$ 150 mil para o convite, e passou para R$ 330 mil. Se, no dia da prova, não se lembrar dos novos valores, peço que multiplique por 2,2.
Retomando à leitura da questão, temos uma obra, orçada em R$ 1,6 milhão de reais.
Tomando como base a tabela, somos levados a procurar, imediatamente, por Tomada de Preços, isso porque o valor está enquadrado até R$ 3,3 milhões de reais. Ah! Não pode ser o pregão porque não se admite para obras, sim para certos serviços de engenharia. Obras não, gente.
E aí? Tem Tomada de Preços nas opções? Tem não, Professor.
Vale, portanto, a máxima de quem pode mais pode menos. Simples assim. Poderá a Administração usar o convite? Não! Valor acima de 330 mil reais. Logo, caberá o uso da concorrência, e, assim, confirmamos a correção do item.
Questão 5: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - Uma empresa contratada pela administração pública não entregou bens em conformidade com o projeto básico, razão pela qual, após o regular processo administrativo, a contratante rescindiu unilateralmente o contrato e aplicou uma multa à citada empresa.
a) a multa deverá ser descontada, preferencialmente, dos pagamentos eventualmente ainda devidos pela administração pública.
b) a multa deverá ser descontada, primordialmente, da garantia do respectivo contrato.
c) a administração agiu equivocadamente, pois multa e rescisão unilateral são inacumuláveis quando motivadas pelo mesmo fato.
d) a administração pública, em regra, não estará autorizada a reter unilateralmente pagamentos devidos à empresa para compensar os prejuízos sofridos.
e) excepcionalmente, caso a multa aplicada seja superior ao saldo a pagar à contratada, a administração pública poderá reter o pagamento até a quitação da multa.
Como decorrência da prevalência do interesse público sobre o privado, as falhas e os vícios cometidos pelas empresas ao longo do procedimento de licitação podem acarretar a aplicação de sanções. Essa prerrogativa decorre do poder disciplinar, e sempre depois de garantidos a ampla defesa e o contraditório, facultados no prazo de cinco dias úteis, exceto na declaração de inidoneidade, em que o prazo é de 10 dias úteis.
Além da rescisão contratual pela inexecução culposa por parte da empresa, o art. 87 registra as seguintes penalidades administrativas: advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade.
A multa é a única penalidade na Lei 8.666/1993 de natureza pecuniária, sendo prevista em dois momentos: no art. 86, é prevista a multa de mora, ou seja, decorrente do atraso injustificado na execução do contrato; já no art. 87, surge a multa decorrente da inexecução total ou parcial do contrato.
A multa pode ser aplicada conjuntamente com as demais sanções (§ 2.º do art. 87). Nesse caso, a Administração pode aplicar advertência mais multa ou suspensão temporária mais multa ou declaração e inidoneidade mais multa.
E a multa, na lei de licitações, corresponde à exceção aos ensinamentos de que as multas não podem ter caráter autoexecutório, pois, de acordo com § 1.º do art. 87, a multa poderá ser descontada da garantia do respectivo contratado (art. 56), independentemente de interpelação judicial.
Professor, e se a garantia não for suficiente? A Administração vai deixar o restante do valor para lá?
Claro que não, né pessoal. Previu o §1º do art. 87 da Lei:
Questão 6: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - A respeito da responsabilidade civil do Estado, julgue os itens a seguir.
A resposta é letra "B" (F, F e V).
Quero trazer, de pronto, uma importante decisão do STF sobre a morte dos detentos. Durante muito tempo, a morte provocava a responsabilidade objetiva do Estado. Era algo quase que automático, quase que uma culpa presumida. Só que novos ventos sopraram lá pelo Pretório Excelso (nosso Supremo, tá gente).
Por ser inaplicável, entre nós, a regra da teoria do risco integral (só em situações constitucionais pontuais, como acidente nuclear e danos ambientais), existe a necessidade de a morte do detento decorrer de inobservância de dever específico do Estado. Sobre o tema, no RE 841526/RS, o STF nos apresentou duas situações:
Portanto, pessoal, os itens I e II são falsos.
E o item III é o único verdadeiro. De acordo com a Súmula 331 do TST, a responsabilidade da Administração poderá ser subsidiária relativamente aos encargos trabalhistas. Inclusive, esse entendimento foi respaldado pelo STF, o qual, dando interpretação ao art. 71 da Lei 8.666/1993, entendeu o dispositivo constitucional, fixando a orientação de que a responsabilidade pelos encargos trabalhistas é direta da empresa contratada. O Poder Público só responderá subsidiariamente se restar configurada a sua culpa em fiscalizar o recolhimento dos encargos trabalhistas.
Na realidade, a Súmula apresentada tinha outra redação, mas essa foi alterada pela Resolução TST 174/201 de modo a compatibilizar com o entendimento do STF (Ação Declaratória de Constitucionalidade 16).
A partir da leitura conjunta, conclui-se que a responsabilidade da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos por uma empresa privada contratada pode ser de natureza subsidiária. Vale dizer, primeiro tenta-se cobrar a dívida da contratada, e, uma vez esgotados os esforços financeiros desta, procura-se pela Administração contratante, com o objetivo claro de proteção aos menos favorecidos na relação contratual: os trabalhadores.
No RE 760931/DF, depois de afastada a culpa presumida como elemento suficiente para a responsabilização da Administração, o STF fixou a seguinte tese: "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".
Questão 7: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019
a) a greve será, de pronto, ilegal, visto que ainda não foi editada lei que regulamente a greve no serviço público.
b) a greve poderá ser considerada legal se o Estado der causa à deflagração, assim como ocorreria no caso de servidores policiais civis.
c) a administração pública poderá agir discricionariamente para escolher se desconta da remuneração dos servidores os dias parados.
d) a greve poderá ser declarada legal, porém a administração pública deverá, em regra, descontar da remuneração dos servidores os dias parados.
e) a administração pública será obrigada, caso haja requerimento de sindicato ou associação, a promover uma compensação pelas horas não trabalhadas, evitando o desconto na remuneração dos servidores.
De fato, confere-se à Administração Público o direito de proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, sendo permitida a compensação em caso de acordo.
Porém, fica a informação de que, no RE 693456/RJ, o STF fixou a orientação de que o desconto será incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do próprio poder público, a exemplo do atraso nos pagamentos.
De fato, não há, para os estatutários, uma lei sobre o tema. Mas isso não foi um problema para o STF. Ao julgar alguns mandados de injunção, o STF fixou a orientação de que, enquanto não sobrevier o tal diploma exigido (lei ordinária específica), pode o servidor se socorrer da lei dos trabalhadores em geral, isso no que couber.
Opa! A sentença está quase perfeita, não fosse o erro. No RE 654432/GO, o STF aprovou a seguinte tese:
"O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança pública. É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do artigo 165 do Código de Processo Civil, para vocalização dos interesses da categoria".
Policiais civis não têm direito a greve!
Não é um ato discricionário. A Administração deverá descontar os dias descontados. O acordo para a compensação não é algo provocado pela Administração, é do interesse do servidor. Ademais, fica a informação de que, para o STJ, a Administração é obrigada, também, a aceitar o pleito do servidor pelo parcelamento da dívida.
Abaixo, a tese do STF (RE 693456):
A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo.
A Administração Pública deverá descontar os dias parados, e PODERÁ celebrar um acordo para a compensação. Sendo um acordo, não há obrigatoriedade por parte da Administração. Acordo exige o mútuo consentimento. A Administração Pública terá de avaliar se é ou não cabível a compensação. Agora, como sobredito, se o servidor quiser parcelar, a Administração ficará obrigada.
Questão 8: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - O fornecimento de água
a) é um serviço de utilidade pública, uti universi e delegável.
b) pode ter a respectiva taxa alterada pelo concessionário, que poderá considerar aspectos mercadológicos para estabelecer o novo patamar a ser cobrado.
c) é um serviço de utilidade pública que não pode ser prestado por pessoa jurídica de direito privado que não integre a administração pública.
d) não poderá gerar cobrança vinculada de tarifa mínima, sendo imperiosa a correspondência com o efetivo consumo.
e) poderá gerar cobrança distinta de acordo com as categorias de usuários e faixas de consumo.
As tarifas "poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários" (art. 13). Essa última passagem reforça a ideia de as tarifas serem diferenciadas sem ofender ao princípio da igualdade ou da universalização. Nesse contexto, veja-se a tarifa social de energia elétrica, cujos valores são menores para a população de menor renda.
A seguir, os erros:
Uti universi? Os serviços gerais (coletivos) ou uti universi são todos aqueles prestados a destinatários não individualizados (a Administração não conhece nome e sequer sobrenome). Com outras palavras, a coletividade usufrui dos serviços de forma indireta. Por exemplo: como medir, por cabeça (per capta), qual é o custo do serviço de iluminação pública?
E aí? O fornecimento de água não dá para mediar por cabeça? Dá sim! Por isso, se trata de serviço uti singuli ou individual. E sim passível de delegação a particulares, embora de natureza essencial.
Taxa?! Como assim? Concessionárias não cobram taxas, mas sim são remuneradas por meio de tarifas. Ademais, a concessionária não pode alterar o valor das tarifas. O preço das tarifas é contratual, gente. Pode acontecer de as tarifas serem reajustadas automaticamente, mas por meio de uma fórmula presente no contrato. Ou, ainda, de as tarifas serem objeto de revisão, mas por mútuo consentimento entre Poder Concedente e concessionária. O que não se admite, em hipótese alguma, é a concessionária alterar os valores das tarifas.
Energia elétrica, fornecimento de água e outros mais de natureza essencial já vêm sendo prestados pela iniciativa privada. A CF não veda sua delegação. Há até serviços indelegáveis, por serem exclusivos do Estado, como os afetos à segurança nacional. Não é o caso do fornecimento de água.
É até possível que o usuário não pague a assinatura básica do serviço de telefonia ou pelo fornecimento de água ou pelo gás canalizado. É suficiente, nesse caso, que solicite a desinstalação do serviço. Portanto, é legítima a cobrança de tarifa mínima, devida pela só disponibilização do serviço, a exemplo do sistema das taxas, desde que haja previsão contratual e legal. É o que prevê a Súmula 356 do STJ:
Súmula 356 do STJ
"É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa".
Questão 9: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - O corte de energia elétrica pela administração pública é
a) admissível em razão do inadimplemento contemporâneo do consumidor, desde que haja o aviso prévio de suspensão e que sejam respeitados o contraditório e a ampla defesa.
b) admissível em detrimento do novo morador, por débito pretérito pelo qual este não era responsável, uma vez que a dívida é propter rem.
c) admissível sem prévio aviso na hipótese de detecção de fraude no medidor cometida pelo consumidor.
d) admissível em razão de fraude no medidor pelo consumidor, desde que o débito seja relativo ao período máximo de sessenta dias anteriores à constatação da fraude.
e) inadmissível caso a dívida derivada de fraude no medidor cometida pelo consumidor seja relativa a período anterior a noventa dias precedentes à constatação da fraude.
A vedação de suspensão dos serviços não diz respeito ao desvio do serviço de forma fraudulenta (vulgo "gato"). Entretanto, nesse caso, o débito decorrente de suposta fraude no medidor não pode ser apurada unilateralmente pela concessionária, sob pena de ser ilegítima a suspensão do fornecimento, pelo fato de não se garantir ao usuário o exercício da ampla defesa e do contraditório (REsp 975314/RS):
É ilegítimo o corte no fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária.
Só que a redação do julgado é um pouco prejudicial à concessionária e favorável aos criminosos. Por isso, o STJ alterou um pouco o julgado, para fixar a seguinte tese (REsp 1.412.433-RS).
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurada em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo de energia elétrica mediante prévio aviso ao consumidor pelo inadimplemento de energia recuperada correspondente ao período de 90 dias anterior à constatação da fraude, desde que executado o corte em até 90 dias após o oferecimento do débito, sem prejuízo ao direito de a concessionária usar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida. Inclusive anterior aos mencionados 90 dias de retroação.
Gente, contraditório e ampla defesa? Não há essa exigência na lei de concessões. Se o débito é atual, é suficiente a prévia notificação ao consumidor. Esse é o único requisito. Não se está acusando o consumidor de nada, é uma mera constatação de não pagamento. É diferente quando há fraude no medidor (o tal gato), pois nesse caso o consumidor está sendo acusado de um crime de furto de energia, logo, a ele deve ser garantido o contraditório.
Não é possível que o novo morador seja impedido de usufruir dos serviços devido a dívidas do antigo. As prestadoras defendem que o débito acompanha o imóvel, ou seja, uma obrigação ambulativa ou propter rem. Esse não é o entendimento do STJ (AREsp 64784/ SP):
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ÁGUA.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PETIÇÃO INICIAL. PAGAMENTO DE CUSTAS. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO INATACADO. SÚMULA 283/STF. PRESCRIÇÃO. NATUREZA DA OBRIGAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. EXIGIBILIDADE DO DÉBITO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
4. Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu de acordo com jurisprudência desta Corte, no sentido de que a natureza jurídica da contraprestação cobrada por concessionárias de serviços público de água e esgoto é tarifa ou preço público, razão por que deve ser aplicada a prescrição vintenária nos termos da legislação de Direito Civil; e de que não tem natureza jurídica de obrigação propter rem, pois não se vincula à titularidade do imóvel, mas a quem solicitou o serviço. Incidência da Súmula 83/STJ.
Como sobredito, são situações distintas. Se há fraude, há a necessidade de contraditório. Se houver o simples não pagamento, basta a mera notificação prévia.
Maldade da banca. O prazo é de 90 dias.
Questão 10: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - O contrato de franquia:
a) pode ocorrer no âmbito da administração pública indireta e visa à prestação de serviço uti singuli, aplicando-se ao contrato, subsidiariamente, as regras da Lei de Franquia Empresarial.
b) é uma nova forma de parceria entre a administração pública e as entidades do terceiro setor.
c) é uma nova forma de ajuste de prestação de serviço público de competência concorrente entre os entes federados, com a observância de normas gerais estabelecidas de comum acordo.
d) pode ocorrer no âmbito da administração pública direta e visa à prestação de serviço público uti universi, aplicando-se ao contrato as regras da Lei de Franquia Empresarial.
e) é tipicamente empresarial e, assim, não se concilia com as finalidades da administração pública nem com as da administração indireta que explore atividade econômica.
O conceito de franquia é advindo do mundo empresarial. Na lei 8.955/1994, é prevista como:
O sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também o direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
Claro que esse é o conceito de direito privado. A autora Maria Sylvia apresenta o seguinte paralelo entre franquia e contrato de concessão:
a) tanto na concessão de serviço público como na franquia dada pela Administração, o concedente delega ao concessionário a execução de um serviço, conservando a sua titularidade e a plena disponibilidade sobre o mesmo, o que implica a possibilidade de rescisão unilateral do contrato;
b) em ambos os contratos, o concessionário conserva a sua personalidade jurídica, inconfundível com a do concedente;
c) em ambos os contratos, o concessionário desenvolve a atividade por sua própria conta, sob sua responsabilidade administrativa e financeira.
d) tanto na concessão de serviço público como na franquia, o concedente tem o poder de controle e fiscalização da atividade, para assegurar que ela seja desenvolvida a contento;
e) nos dois casos, a remuneração do concessionário e do franqueado liga-se aos resultados financeiros da exploração, em especial de valores pagos pelo público destinatário do serviço;
f) nos dois casos, o poder público fixa unilateralmente as condições do contrato.
Para a autora, a grande diferença está no fato de que, enquanto na concessão de serviço público o concessionário atua em nome próprio e segundo técnicas próprias de organização e trabalho, na franquia, o franqueado atua sob o nome do franqueador, utilizando a sua marca e suas técnicas de atuação; o franqueado submete-se às regras do franqueador, desde as referentes às instalações e localização, passando pelo adestramento do pessoal e montagem de uma organização contábil e administrativa, até a utilização dos métodos e técnicas de prestação de serviço, publicidade, inovações etc.
Dessa diferença decorre uma outra, que é o fato de, em regra, o franqueado ficar sujeito ao pagamento de uma remuneração ao franqueador, pelo uso da marca, pela assistência técnica que lhe é prestada e pelas mercadorias e equipamentos que dele deva adquirir.
A seguir os erros nos demais itens:
A franquia é uma forma de concessão de serviços públicos. E essa não pode ser formalizada entre o Estado e o Terceiro Setor. As concessionárias buscam o lucro em sua atividade, estando situadas no Segundo Setor do Estado, o mercado.
O conceito mais se aproxima do ajuste convenial ou por meio de consórcios públicos.
Os serviços são uti singuli e não uti universi. E não há vedação do uso, supletivo, das regras da lei de franquia empresarial. Sabendo que o caminho principal é a adoção da legislação sobre concessões de serviços públicos.
Dispensa maiores comentários. A letra "E" é quando falta a criatividade no examinador. Claro que todos os atos e contratos do Estado devem perseguir a finalidade pública, sem exceção.
Questão 11: CESPE - JE TJBA/TJ BA/2019 - O poder de polícia administrativo
a) limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade individual, regulando e fiscalizando atos civis ou penais.
b) inclui, no âmbito das agências reguladoras, a possibilidade de tipificar ineditamente condutas passíveis de sanção, de acordo com o STJ.
c) pode ser delegado a sociedade de economia mista que explore serviço público, a qual poderá praticar atos de fiscalização e aplicar multas.
d) possui autoexecutoriedade, princípio segundo o qual o ato emanado será obrigatório, independentemente da vontade do administrado.
e) deve obedecer ao princípio da proporcionalidade no exercício do mérito administrativo e, por isso mesmo, é impassível de revisão judicial nesse aspecto.
Esse é o entendimento do STJ no REsp 1522520/RN, para quem as sanções administrativas aplicadas pelas agências reguladoras, no exercício do seu poder de polícia, não ofendem o princípio da legalidade, visto que a lei ordinária delega a esses órgãos a competência para editar normas e regulamentos no âmbito de sua atuação, inclusive tipificar as condutas passíveis de punição, principalmente acerca de atividades eminentemente técnicas.
A polícia administrativa não se confunde com a polícia judiciária. Os ilícitos penais é resultado do trabalho da judiciária. Essa é típica de corporações especializadas, como é o caso da Polícia Federal, considerada polícia judiciária da União.
O poder de polícia não pode ser delegado a particulares. E as empresas estatais são todas pessoas de direito privado. O que se admite é, dentro do ciclo do poder de polícia, delegar-se as etapas de fiscalização e consentimento. Perceba que, na parte final, fala-se em aplicação de penalidades. Há dois erros, portanto. O primeiro é que o poder, em si, é indelegável a particulares. O segundo é que, ainda que admitida a delegação de fases, não se permite a entrega do poder coercitivo do Estado.
O poder de polícia conta com três atributos, que juntos formam o mnemônico DICA: discricionariedade, coercibilidade e autoexecutoriedade. Pode acreditar, a autoexecutoriedade não é uma ordem, em abstrato. Não é simplesmente um comando normativo. É a execução propriamente dita, pelo fato de o particular não ter cumprido a ordem prévia. Perceba, nesse contexto, que a banca inverte os conceitos de autoexecutoriedade com o de imperatividade ou coercibilidade.
Sim, deve observar a baliza da proporcionalidade como condição plena de sua validade. Mas proporcionalidade não é mérito administrativo, ok. A proporcionalidade é uma forma de até reduzir o mérito do administrador. E reduzir pelo fato de o judiciário poder aferir o ato administrativo com base na legalidade e, também, na proporcionalidade. O ato não é, portanto, insindicável pelo Poder Judiciário.