Ética e Justiça | Arcos - Informações Jurídicas
O estudo da ética na conduta profissional pode ter diferentes enfoques. Um deles segue a linha de que o descobrimento dessas questões - e suas soluções - deve surgir no decorrer da carreira, sem reflexão anterior. Em contraste, opondo-se à ausência de reflexão, há quem defenda o ensino da ética pelo estudo de regulamentos que aconselhem o profissional sobre como proceder frente a determinadas situações.[1]
Enquanto a primeira posição parece negar utilidade ao estudo da ética, a segunda parece ignorar o que é a ética. Como ambas as posições marginalizam a possibilidade de uma discussão com algum grau de profundidade, precisamos escolher outro caminho. Se desejamos entender o problema da ética na mediação, precisamos fazer algo mais do que esperar pela experiência ou ler regulamentos. Iniciaremos, então, discutindo ética e justiça a fim de estabelecer bases para uma discussão fundamentada. A ética[2] está ligada à busca da justiça? "Uma decisão justa sobre reparação ou distribuição pressupões sempre um pano de fundo moral, isto é, regras morais existentes ou fatos moralmente relevantes em consideração aos quais a decisão possa ser justa [...]."[3]
O que seria, então, justiça? Seguindo a definição platônica, uma ação é justa quando dá a cada um o que merece. Deste modo, toda justiça parece estar referida ao mérito, motivo pelo qual haveriam de ser considerados os direitos de todos os que são atingidos por essa ação.
Tudo indica que essa definição se afina com a ideia aristotélica da justiça retributiva, segundo a qual uma situação moral ou jurídica que foi tirada do equilíbrio tem de ser restabelecida por meio de uma pena.
Seria esta justiça a ser buscada na mediação? Parece que essa justiça busca a punição para a intimidação, e não por merecimento da pena. O próprio Aristóteles nos dá a saída para esse problema pela sua idéia de justiça distributiva. Segundo essa definição, a justiça seria alcançada por uma transação bilateral de pretensões recíprocas quanto a danos a serem reparados por uma das partes.
O problema parece residir, então, em estabelecer onde estaria este equilíbrio que tornaria partes iguais. Seguindo a idéia aristotélica, o igual caberia aos que merecem igualmente, sendo injusto distribuir igualmente entre aqueles que merecem o desigual.
Para Rawls, tal igualdade é encarada como situação padrão, que pode ser desfeita somente se houver motivos relevantes para tanto. É por isso que Rawls não admite a concepção aristotélica de que se deve fundamentar o porquê das pessoas serem iguais (discriminação primária, ou seja, divisão em classes, dentro das quais todos são iguais), o que resultaria numa imposição arbitrária de mera autoridade
Partindo do princípio que se deve provar o porquê das pessoas não serem iguais, deve haver perspectivas de distribuição realmente fundamentadas, chamada por Rawls de discriminação secundária. O autor propõe que a desigualdade pode ser observada pelos critérios: (i) necessidade; (ii) desempenho; ou (iii) direito adquirido.
"[P]ode-se ilustrar isto preliminarmente uma vez mais mediante o exemplo da divisão da torta. A mãe que ama e respeita igualmente todos os seus filhos pode, não obstante, entender como justo na divisão da torta que aquele que tem fome receba mais, e do mesmo modo outras razões podem ser para ela razões para uma divisão desigual justa.
Há em especial três perspectivas de distribuição desigual secundária fundamentada, que desempenham um papel na discussão sobre a justiça e são mencionadas como padrão de medida da distribuição em lugar da igualdade: necessidade (a criança faminta), mérito em sentido mais estrito (desempenho), direitos adquiridos (a promessa da mãe)."[4]
Isso leva a crer que a fundamentação prometida por Rawls não procede, visto que o critério da (i) necessidade é insitamente subjetivo; o do (ii) desempenho parece se confundir com o da utilidade; e o do (iii) direito adquirido não demonstra nenhuma fundamentação plausível.
Além disso, todos os conceitos apresentados trabalham com uma idéia de justiça imposta, o que não se aplica à mediação.
[1] Essa distinção é proposta por Deborah L. Rhode (Prefácio, p. 29), que encontra, assim como Hazard e Koniak, a solução para esse estudo aplicando a teoria à análise de casos. Parece não ser essa a melhor opção, pelo menos para nós, que não estamos acostumados ao estudo de casos, em vista da nossa tradição romano-germância, e não de common law, como é o caso dos autores mencionados.
[2] Definida como o estudo da moral.
[3] Essa questão, assim como a discussão apresentada, guia-se pela Décima Oitava Lição da obra de Tugendhat, denominada Justiça, cujas citações têm as seguintes fontes: Platão (A República, Livro I, 331e, 332b-c); Aristóteles (Ética a Nicômacos, 1131als); John Rawls (A Theory of Justice, Harvard University Press, 1971); e Bruce Ackerman (Social Justice in the Liberal State, Yale University Press, 1980).