STJ DETERMINA PARTILHA DO ICMS SOBRE TV POR ASSINATURA
Com isso, os ministros reverteram decisão do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO) para anular um auto de infração de pouco mais de R$ 2 milhões contra a Galaxy Brasil (Sky) referente ao período de julho de 2000 a dezembro de 2003. A empresa foi autuada pela Receita do Estado de Goiás justamente por recolher 50% do imposto para o Estado de São Paulo (onde está localizada) e a outra metade para o Estado goiano, onde o serviço foi prestado e a fatura da mensalidade paga pelos assinantes.
O Fisco de Goiás já recorreu da decisão do STJ por entender que deve receber 100% do ICMS. O argumento é de que a Lei Kandir (Lei Complementar 87, 2006) é clara ao determinar o recolhimento do imposto sobre serviços de comunicação no "estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite", como prevê o artigo 11, inciso III, c-1.
Com um parecer da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) debaixo do braço, os advogados da Sky argumentam que o serviço de televisão por assinatura via satélite se encaixa na hipótese do parágrafo 6º do mesmo artigo 11 da Lei Kandir. Por meio do dispositivo, é exigido o rateio do imposto entre os Estados do tomador e do prestador quando o serviço for "não medido" e cujo preço seja cobrado por períodos definidos.
"O Estado sustenta que o fato de ter assinado um pacote de canais é uma forma de medição, o que é incorreto. Apesar de haver esse pacote, não há como medir quanto tempo o usuário ficou vendo determinado canal, ou seja, não se consegue medir o tempo de utilização do serviço ao contrário do que acontece quando falamos no celular, por exemplo", argumenta a advogada Tatiana Vikanis, do escritório Koury Lopes Advogados, que representou a Sky no processo.
Para o ministro Humberto Martins, relator do caso, serviço medido é aquele em que o usuário paga pelo serviço efetivamente utilizado, como os serviços de água, telefonia ou luz. "Nos serviços de televisão por assinatura, o pagamento não é variável pelo tempo de utilização. O assinante opta por um pacote de canais e por ele pagará um valor fixo mensalmente", afirma, no voto, concluindo que o caso se encaixa na previsão do art. 11, § 6º, da Lei Complementar 87/96.
Apesar ser a primeira vez que o STJ analisa a situação específicas das TV´s por assinatura, o julgamento, realizado no dia 3 de setembro, durou menos de dois minutos. Os ministros dispensaram a sustentação oral do advogado da empresa, Robson Maia Lins, por considerarem não haver divergências de entendimento.
Medido ou não medido?
Apesar da tranquilidade dos ministros para julgar o assunto, advogados ainda discutem e divergem sobre o conceito de serviço não medido.
Para o advogado Aldo de Paula Junior, do Azevedo Sette Advogados, o serviço não medido previsto na Lei Kandir é um produto específico que as teles oferecem para transporte ou transmissão de dados ponta a ponta para clientes corporativos. O maior exemplo seria a conexão de dados feita entre agências bancárias, em que o valor da cobrança é determinado independentemente do tráfego. O imposto sobre transmissão de dados de uma agência de Brasília para outra de Belo Horizonte seria repartido, portanto, entre o Distrito Federal e o Estado de Minas Gerais.
"A TV por assinatura via satélite não é o serviço não medido da Lei Kandir. Fosse assim o celular por franquia, que é pago por mês e não por ligação, cairia na mesma regra", afirma o advogado, acrescentando que o que qualifica o serviço não medido é o circuito de conexão ir de ponto a outro e o valor de cobrança ser determinado independentemente do tráfego.
O advogado Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon Misabel Derzi Consultores e Advogados, considera a decisão do STJ acertada e afirma que já orientou teles a recolher metade do ICMS para o Estado do prestador do serviço e a outra metade para o tomador.
"O serviço medido é aquele pago na proporção do uso. Mesmo quem contrata um determinado pacote para falar ao celular vai pagar mais se extrapolar o limite, então as empresas estão medindo o uso. O mesmo não ocorre com a tv por assinatura", pontua, fazendo uma crítica ao que chama de litígio direto entre Estados sobre a competência pelo recolhimento do ICMS, que impõe risco ao contribuinte e alto grau de litigiosidade. "Tivéssemos o IVA [Imposto sobre Valor Agregado] essas questões estariam superadas, haveria a eliminação de uma fonte enorme de divergência".
"Regra obsoleta"
No Senado, tramita há apenas quatro meses um projeto de lei que pretende revogar a repartição da arrecadação do ICMS sobre serviços não medidos. Na justificativa da proposta, a senadora Lúcia Vânia, de Goiás, cita justamente os pacotes de canais e programas das TV´s por assinatura como o maior alvo de discordância sobre o Estado competente para recolhimento do imposto.
A parlamentar reforça o argumento levantado judicialmente pelo Estado goiano de que esse serviço pode ser medido pelas empresas – pelo número de canais contratados e/ou dos equipamentos (pontos) instalados.
"Com a evolução ocorrida, com todos os meios que a tecnologia mais moderna proporciona, não há mais que se falar em impossibilidade de medição de prestação de serviços, em especial em relação aos serviços ofertados pelas prestadoras de serviço de televisão por assinatura. Assim, hoje, tudo pode ser medido e quantificado. Pode-se, pois, afirmar que a regra que se quer revogar está obsoleta, sem qualquer aplicabilidade", afirma, na justificativa do Projeto de Lei do Senado 344/2015.