Autor Daniel Lima Publicado em 20/08/2019 09:33
Antes de iniciarmos a abordagem referente ao PL 7596/2017, faz-se necessário deixar claro que o presente texto objetiva tão somente analisar tecnicamente os principais dispositivos tratados nesse projeto, que pretende criminalizar e recrudescer eventuais atos de abuso praticados por autoridades investidas em cargos públicos, ainda que de maneira transitória ou temporária.
Logo, o nosso intuito não é analisar os possíveis fins escusos do PL ou a celeridade na qual o mesmo fora aprovado pelo Congresso Nacional, mas sim verificar se esses novos tipos penais gozam de dignidade penal e se os mesmos podem prosperar em nosso sistema jurídico em caso de eventual sanção presidencial e consequente entrada em vigor.
Para isso, limitaremos nossa análise às inovações trazidas a título apenas de prisão provisória, pois um exame aprofundado das 37 ações criminalizadas superaria o limite de páginas que dispomos para este artigo.
Pois bem. De início, cumpre salientar que já existe no Brasil desde 1965 (desde a época do regime militar, portanto) lei prevendo a punição civil, penal e administrativa das autoridades que cometem crimes no exercício da função pública.
Assim, ao comparar a referida lei de 1965 com o projeto de lei em comento, o que se nota, de imediato, é que o PL possui uma amplitude e abrangência superior em relação a atual lei de abuso de autoridade, já que prevê, por exemplo, a punição das autoridades que obterem provas por meio ilícitos, que impedirem o encontro reservado entre preso e advogado, dentre outras situações.
No que tange à prisão provisória o art. 9 estabelece que:
II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível; I
II – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.
Pela simples leitura do mencionado dispositivo, percebe-se que o que pretende se criminalizar através deste artigo são as prisões cautelares decretadas em desconformidade com os arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, já que não são raras as vezes em que Juízes e Desembargadores decretam ou mantém prisões provisórias fundamentando-as em cima de elementos abstratos e em total desconexão com o que o Código de Processo Penal dispõe.
Os advogados militantes na área criminal lidam diariamente com tais arbitrariedades. Indivíduos são presos rotineiramente de forma provisória – antes, portanto, do advento de sentença penal condenatória irrecorrível – com base em supostos maus antecedentes ou em cima de suposto risco à ordem pública, sem que se apresente, para isso, elementos mínimos, que demonstrem a mencionada periculosidade social do acusado e a consequente impossibilidade de o mesmo responder ao processo criminal em liberdade.
Todavia, apesar de ser uma importante iniciativa legislativa, a criminalização de quaisquer condutas deve ser sempre analisada sob a ótica do princípio da dignidade penal e da necessidade da pena, pois sem a observância de tais limitações ao direito de punir do Estado, a tipificação por meio do Direito Penal será ilegítima.
Sobre dignidade penal, Figueiredo Dias (2012: 252) leciona que o fundamento de toda e qualquer incriminação deve guardar correlação direta ou indireta com o que dispõe o texto constitucional. Assim, só há que se falar em legitimidade na incriminação quando o bem jurídico tutelado pelo tipo penal possuir guarida na Constituição.
Assim, no que tange ao tipo em comento, nota-se, claramente, que há dignidade penal na incriminação das prisões provisórias desfundamentadas, pois a limitação do direito ir e vir dos indivíduos através de decretação de prisão provisória deve se dar sempre em função de fundamentação idônea e em conformidade com o texto de lei.
Nessa e esteira, e tendo-se em mente a relevância do interesse tutelado, faz-se necessário analisar também o referido tipo sob a ótica do princípio da necessidade da pena.
De acordo com a ilustre Professora Palma (2017: 92), o princípio da necessidade da pena, historicamente, funciona como critério limitador do ius puniendi do Estado, o que implica em dizer, no frigir dos ovos, que a criminalização de toda e qualquer conduta só é exigida quando se verifica, no caso concreto, que os meios alternativos de penalização são insuficientes para resguardar o interesse tutelado.
Assim, é evidente que a tutela do direito de ir e vir dos indivíduos contra decisões judiciais arbitrarias carece de proteção penal. Logo, o controle interno- administrativo por meio de corregedorias é insuficiente para proteger bem jurídico de tamanha relevância, que é a liberdade de locomoção.
Dito isto, apesar de concluirmos pela necessidade e legitimidade da tutela das prisões provisórias desfundamentadas, não podemos corroborar com a atual redação dada ao art. 9°, que além de vaga e imprecisa, estabelece critérios que violam a discricionariedade judicial no exame da gravidade e adequação para concessão de medidas cautelares (art. 9°, p. único, inc. II).
Logo, entendemos que apesar da necessidade de tutela penal, a expansão do Direito Penal através da criação de novos tipos (hipercriminalização), não pode ser feita a toque de caixa através de expressões dúbias e imprecisas.
O próprio § 1º do art. 1 do PL é um exemplo do que estamos falando "As condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal"
A grande crítica que aqui se faz é em relação ao subjetivismo e abstração da expressão "por mero capricho ou satisfação pessoal". Assim sendo, questiona-se: quais ações configuram o capricho ou satisfação pessoal que caracteriza o abuso de poder?
Por último e apenas a título ilustrativo, vale ressaltar também que a criação de novos tipos penais – desde que precisos – não ofendem a autonomia e a independência funcional das nossas instituições (MP, Magistratura, Polícias…). O que porventura ofende é a imprecisão da lei.
Dito isto, no que tange especificamente às prisões provisórias, vale afirmar que somos favoráveis a criação de novos tipos penais para combater prisões desfundamentadas e em desconformidade com a lei. Além disso, somos a favor da modificação do art. 312 do CPP para que tenhamos uma conceituação expressa acerca do que é "ordem pública" para fins de prisão preventiva.
FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. O direito penal do bem jurídico como princípio jurídico-constitucional à luz da jurisprudência constitucional portuguesa. In: Direito penal como crítica da pena : estudos em homenagem a Juarez Tavares por seu 70.º Aniversário em 2 de setembro de 2012. Madri: Marcial Pons, 2012, p. 249-261.
PALMA, Maria Fernanda. Direito Penal – Conceito material de crime, princípios e fundamentos. Teoria da Lei Penal: interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas. 2ª ed., rev. e ampl, 1ª reimpressão. Lisboa: AAFDL, 2017.