Uma breve reflexão acerca da aplicação da medida de "recolhimento domiciliar" – Ibaneis Advogados Associados
Uma breve reflexão acerca da aplicação da medida de "recolhimento domiciliar"
Por Thiago Sus Sobral de Almeida
Uma breve reflexão acerca da aplicação da medida de "recolhimento domiciliar" a indivíduos sem condenação penal que respondem por crimes sem violência ou grave ameaça no Brasil
No Brasil, a magistratura penal de primeiro grau vem impondo, via de regra, o recolhimento domiciliar no período noturno e nos feriados e finais de semana (medida cautelar diversa da prisão) aos acusados em geral, mesmo quando se apura crime sem violência, grave ameaça ou emprego de outro meio que torne impossível a resistência da vítima.
Refiro-me aqui – e é interessante deixar claro – às decisões judiciais que têm, com facilidade, desconsiderado a ausência de antecedentes criminais e de personalidade voltada para o crime e/ou o comportamento exemplar – imaculado e sem nódoa – do indivíduo (investigado ou processado pelo órgão acusatório) no seio da sociedade em que vive.
A acenada medida cautelar, que restringe a liberdade de locomoção do seu destinatário, está prevista no inciso V do artigo 319 do Código de Processo Penal¹ e é recomendada por cautela quando, da análise da natureza do delito investigado e do próprio caso concreto, exsurge risco social ou de reiteração na prática delitiva averiguada ("periculum libertatis").
A Constituição da República assegura em seu artigo 5º, inciso XV, que: "é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens", disponibilizando o "habeas corpus" sempre que houver violência ou coação a esse direito por ilegalidade ou abuso de poder (inciso LXVIII).
O Pacto de San José da Costa Rica², em tema de proteção ao "status libertatis" do indivíduo, estabelece, em seu artigo 7º, n.º 2, que: "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas".
Já dizia Paulo Queiroz ("In" Direito penal. Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 17/18) que os valores abrigados pela "Lex Fundamentalis", tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça, são de tal grandeza que o Direito Penal jamais lhes poderia virar as costas, pois são o norte do legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ tem exigido, para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, fundamentação judicial específica que demonstre a real necessidade e a razoável adequação da medida em relação ao caso concreto (HC 399.099/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 01/12/2017).
Dão-nos igualmente exemplos disso: o RHC 87.591/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 23/10/2017, o HC 352.843/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017, e o HC 419.241/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017.
É dizer, a imposição do recolhimento domiciliar noturno, assim como a de prisão preventiva, deve vir acompanhada de justificação peculiar, ante os riscos que com elas pretende o Juiz evitar. Do contrário, darão lugar a um constrangimento ilegal ao exercício regular do direito fundamental à livre locomoção no território nacional em tempo de paz (CRFB, artigo 5º, inciso XV).
Só há a real necessidade de manter o recolhimento domiciliar noturno se nenhum outro meio menos gravoso se revelar igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos pela cólera criminal do Estado ou, ainda, se houver risco à ordem pública, econômica, à conveniência da instrução criminal, ou evidências de recorrência em conduta social de intensa repulsa³.
A mera suposição de que o indivíduo obstruirá as investigações ou de que continuará delinquindo não autorizam a medida excepcional de constrição prematura da liberdade de locomoção, ainda que parcial, como a de recolhimento domiciliar, sendo indispensável a indicação de elementos concretos que demonstrem, cabalmente, a necessidade da medida limitativa4.
Esse meio cerceador não é necessário quando o objetivo estatal almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa à liberdade do indivíduo. Sobre o tema, discorre Gilmar Ferreira Mendes ("In" Curso de direito constitucional. 10. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2015 (Série IDP). p. 227 ):
"Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o resultado definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito)".
O tempo de duração da medida restritiva da liberdade também deve ser levado em conta pelo juízo penal, pois a todo e qualquer ato estatal que imponha restrição ao direito de locomoção deve preceder situação fática apta a justificá-lo, com fundamentação específica que evidencie a necessidade da medida em relação ao caso concreto, sob pena de abuso de poder do Estado.
Quer dizer, a ressalva à liberdade de locomoção do indivíduo é exceção, não a regra. E a apuração ou mesmo a imputação de crime sem violência, grave ameaça ou emprego de outro meio que torne impossível a resistência da vítima não autoriza, "de per si", a segregação prematura, ainda que parcial, da liberdade de locomoção do investigado/processado.
Por fim, no atual cenário de imaginário punitivista, em que a moral substitui o Direito e em que os fins justificam os meios, é preciso esclarecer que não advogo em favor de uma "bandidolatria" ou de um "democídio", mas da conservação de direito e de garantia fundamentais positivados em documentos que regem o ordenamento jurídico brasileiro, inclusive em âmbito internacional.
¹Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: […] V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
²Recebido no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto n.º 678, de 6 de novembro de 1992.
³ALMEIDA, Gevan. Modernos movimentos de política criminal e seus reflexos na legislação brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. Sobre o tema, também, as lições de BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. Curso de política criminal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. E de ROXIN, Claus. La evolución de la política criminal, e derecho penal y e proceso penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000.
4Nesse sentido, dentre outros, o HC 95009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 6/11/2008, DJ de 19/12/2008, e o HC 94541, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/6/2009, DJ 23/10/2009.
Thiago Sus Sobral de Almeida é especialista em Direito e Jurisdição, com ênfase em Direito Penal e Processo Penal pela Escola da Magistratura do Distrito Federal (ESMA/DF), e advogado do escritório Ibaneis Advocacia e Consultoria.
Advogado inscrito na OAB/DF sob o n.º 41.337. Graduado em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal (UDF), especialista em Direito e Jurisdição pela Escola da Magistratura do Distrito Federal (ESMA/DF). Áreas de atuação: Direito Civil e Administrativo.