BREVE HISTÓRICO DO DIREITO ECONÔMICO A PARTIR DE 1950 A ORDEM ECONÔMICA E TRIBUTÁRIA E AS RELAÇÕES DE CONSUMO São Paulo, 03/09/2014 (Revisado em 17-04-2015) FLEXIBILIZAÇÃO DOS SIGILOS CONTÁBIL, BANCÁRIO E FISCAL - https://www.cosif.com.br
BREVE HISTÓRICO DO DIREITO ECONÔMICO A PARTIR DE 1950 A ORDEM ECONÔMICA E TRIBUTÁRIA E AS RELAÇÕES DE CONSUMO São Paulo, 03/09/2014 (Revisado em 17-04-2015) FLEXIBILIZAÇÃO DOS SIGILOS CONTÁBIL, BANCÁRIO E FISCAL
BREVE HISTÓRICO DO DIREITO ECONÔMICO A PARTIR DE 1950
São Paulo, 03/09/2014 (Revisada em 16-11-2021)
FLEXIBILIZAÇÃO DOS SIGILOS CONTÁBIL, BANCÁRIO E FISCAL
1. SIGILO CONTÁBIL
No sentido de frear a grandiosa quantidade de crimes financeiros, entre muitos outros atos irregulares, todos praticados por executivos contratados pelos controladores de empresas, o Código Civil Brasileiro estabeleceu que a escrituração contábil deve estar sob a responsabilidade de profissional devidamente habilitado, que são os Contadores inscritos nos Conselhos Regionais de Contabilidade, filiados ao CFC - Conselho Federal de Contabilidade.
Por consequência, também estão sob a responsabilidade de profissional devidamente habilitado a auditoria e a perícia contábil, quando os contadores passam a ser denominados como auditores ou peritos contábeis.
É imperioso salientar mais uma vez que o Contador, responsável pela escrituração, deve promover o registro de todos os atos e fatos administrativos, independentemente de serem legais ou ilegais. A responsabilidade pela prática dos atos ilegais será sempre dos administradores da entidade pública ou privada.
O grande problema a ser enfrentado pelos contabilistas sempre fica com os auditores independentes e com peritos contábeis (Contabilidade Forense) que devem apontar as eventuais irregularidades encontradas. Por isso, o CFC - Conselho Federal de Contabilidade recomenda que o auditor ou perito solicite uma Carta de Responsabilidade dos Administradores que será assinada pelos prepostos da entidade auditada, fiscalizada ou investigada.
Contudo, essa Carta de Responsabilidade dos Administradores não exime os auditores independentes de culpa quando ficar comprovado que fizeram "vista grossa", deixando de apontar irregularidades, tal como aconteceu no caso do banco de crédito imobiliário Lehman Brothers quando houve A Manipulação de Resultados nas Demonstrações Contábeis para esconder dos investidores e das autoridades que o banco estava falido.
Fato semelhante aconteceu com o Banco Panamericano que foi vítima de desfalque promovido pelos executivos contratados pelo acionista controlador.
Assim, a legislação e as normas vigentes colocaram os contabilistas no meio de um "fogo cruzado" (verdadeira guerra) entre o governo (fiscalização) e os executivos praticantes da Contabilidade Criativa (fraudulenta).
Portanto, as eventuais irregularidades cometidas na escrituração contábil dos negócios ou das transações também estão sujeitas a enquadramento no Direito Penal Econômico, considerando-se que a contabilidade e as demonstrações contábeis devem atender aos regulares anseios da coletividade.
Nesse meio, como co-autores das fraudes contábeis, também estão incluídos os administradores, economistas e advogados de todos os tipos de empreendimentos com ou sem fins lucrativos, sejam eles públicos ou privados, que participem ou auxiliem na prática dos mencionados crimes ou irregularidades.
Torna-se importante destacar que tais auditores fiscais também devem estar habilitados mediante a inscrição nos Conselhos Regionais de Contabilidade na qualidade de contadores ou auditores. Os pareceres ou laudos, assim como as apurações feitas por profissionais não habilitados pode ser impugnada no Poder Judiciário como provas obtidas ilegalmente.
Em complementação, para que seja melhor entendida essa função privativa do Estado, que é a de fiscalização, pode ser lido o texto sobre a impossibilidade de Terceirização ou Privatização da Fiscalização.
Portanto, além do Sigilo Contábil mencionado na NBC-PG-01 que aprovou o Código de Ética Profissional do Contador e também no Código Civil (Direito da Empresa - Escrituração), o fiscalizador deve zelar pelo Sigilo Fiscal (CTN - Código Tributário Nacional - Fiscalização) que tem como subalterno o Sigilo Bancário (Lei Complementar 105/2001).
Isto significa dizer que o dever de manutenção do Sigilo Fiscal foi estendido aos profissionais do Sistema Financeiro Nacional brasileiro para evitar que tais profissionais irresponsavelmente quebrem o Sigilo Fiscal dos clientes bancários, visto que possuem anexados à Ficha Cadastral desses clientes todas as suas informações fiscais, incluindo as patrimoniais.
Os contabilistas, por força do Código Civil também estão obrigados à manutenção desses Sigilos. Mas, os contabilistas não podem alegar o Sigilo Contábil para os Agentes de Fiscalização de Tributos (chamados de Auditores Fiscais) no exercício de sua função, de conformidade com o disposto no artigo 1.193 do Código Civil.
Em tese, as instituições de Paraísos Fiscais conhecidas como "offshore", por exemplo, não podem alegar que no Brasil não foi mantido o seu sigilo bancário e fiscal visto que não estão sujeitas à legislação brasileira. Somente têm esse direito as instituições estrangeiras estabelecidas em países que tenham relações diplomáticas diretas com o Brasil.
Veja a "Lista Suja dos Paraísos Fiscais", no RIR/1999 (que tem o link para o correlacionado texto no RIR/2018), em Países Com Tributação Favorecida, publicada por meio de Instrução Normativa RFB 1.312/2012, com as alterações processadas. A referida IN RFB 1.312/2012 dispõe sobre os preços a serem praticados nas operações de compra e de venda de bens, serviços ou direitos efetuadas por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, consideradas vinculadas.
2. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL
Os chamados de Sigilo Bancário e Sigilo Fiscal vinham sendo utilizados pelos causídicos como meio de manter impunes os crimes empresariais praticados por meio do sistema financeiro. Tal prática ficou tão comum que nossos governantes, a bem das finanças públicas, resolveram promover a alteração da pertinente legislação no sentido de que o trabalho realizado pelos agentes de fiscalização não se torne inútil diante as alegações de que as provas dos crimes cometidos foram obtidas ilegalmente.
Para reverter esse caos econômico e institucional promovido pelo empresariado sonegador de tributos, devidamente auxiliados pelos seus consultores em planejamento tributário, o Código Civil Brasileiro de 2002 e as Leis Complementares 104 e 105 de 2001 estabeleceram que não existe sigilo contábil, bancário ou fiscal para os agentes de fiscalização de tributos quando estiverem agindo no exercício dessa função privativa do Estado, que é a de fiscalizar.
Tais alterações na legislação tiveram o intuito de evitar a Evasão Fiscal, que pode ser definida como a utilização de meios ilícitos, como a Omissão de Receitas, para evitar o pagamento de tributos.
Porém, como já foi mencionado, para que os causídicos não continuem a alegar que as provas foram obtidas ilegalmente, é preciso que os agentes governamentais que tenham a contabilidade como base da fiscalização, estejam devidamente credenciados (habilitados pelos Conselhos Regionais de Contabilidade) para efetuar a análise, averiguação ou investigação, enfim, a auditoria ou perícia nas peças contábeis.
3. SIGILO BANCÁRIO
Base Legal: Lei Complementar 105/2001
O chamado de "Sigilo Bancário" estava previsto no artigo 38 da Lei 4.595/1964, sancionada no primeiro Governo Militar iniciado em 1964. Naquela época os lobistas do grande capital infiltrados naquele governo conseguiram convencer os incautos ou inexperientes de que a integridade dos endinheirados devia ser protegida a qualquer custo para a Nação.
Do modo como ficou redigido o artigo 38 da Lei 4.595/1964, passou a significar um verdadeiro incentivo à criminalidade no sistema financeiro.
Sobre esse fato, pelo coordenador deste COSIFE foi escrito um texto denominado O Sigilo Bancário Como Incentivo à Sonegação Fiscal, que foi distribuído para auditores-fiscais da Receita Federal na segunda metade da década de 1980 em curso organizado pela ESAF - Escola de Administração Fazendária a pedido do Secretário da Receita Federal - SRF e do Coordenador do Sistema de Tributação - CST. Muitos anos depois foi redigido o texto indicado, que esta publicado no COSIFE desde 1999.
O referido serviu de base para que os servidores da Receita Federal envidassem esforços para modificação da legislação vigente, que só aconteceu muitos anos depois com a promulgação da Lei Complementar 105/2001.
Em complementação àquele, na mesma época foi escrito o texto intitulado A Legislação Sobre o Sigilo Bancário e Seus Antigos Erros - A Antiga Legislação e a Sancionada em Razão dos Crimes Apurados. Naquele texto foi feito um relato a partir do contido no artigo 38 da Lei 4.595/1964.
Foi enorme a demora para aprovação de uma nova Lei porque os dirigentes do Banco Central, em defesa de seus pares, os empresários do sistema financeiro, eram totalmente contrários a flexibilização do sigilo bancário.
Porém, como o Brasil vinha enfrentando enorme dificuldade monetária,especialmente provocada pela intensa Lavagem de Dinheiro obtido na Ilegalidade, muitas leis foram elaboradas no sentido de evitar a nossa Bancarrota.
Neste Século XXI desse mesmo problema estão sendo vítimas os países desenvolvidos, porque optaram pela "autorregulação dos mercado" impingida pelos neoliberais anarquistas. Veja as explicações no texto denominado O Fracasso da Globalização Neoliberal - Depois da Globalização os Países Ricos Ficaram Pobres.
Logo depois dos 10 primeiros cursos ministrados durante o ano de 1984 na FIPE - Fundação do Instituto de Pesquisas Econômicas, patrocinados pela ESAF - Escola de Administração Fazendária, a legislação tributária foi paulatinamente modificada.
A Lei 7.450/1985 estabeleceu as primeiras providências ligadas ao Sistema Financeiro. Em seguida surgiu a Lei 7.492/1986 de combate à criminalidade no sistema financeiro, penalizando também as Fraudes Cambiais e a Evasão de Divisas. Surgiu ainda a Lei 7.913/1989 para combater os crimes contra investidores que eram e ainda são praticados no âmbito das Bolsas de Valores, de Mercadorias e de Futuros. Todas estas sancionadas no Governo Sarney (de 15/03/1985 a 15/03/1990)
Durante o Governo Collor, entre as leis mais importantes, estão: Extinção das Operações ao Portador (Lei 8.021/1990, que também versa sobre os sinais exteriores de riqueza), Extinção dos Títulos e Valores Mobiliários ao Portador (artigo 19 da Lei 8.088/1990), Combate aos crimes contra a ordem econômica e tributária e contra as relações de consumo (Lei 8.137/1990, Lei 8.176/1991, Lei 8.078/1990, Lei 4.729/1965), Combate à Corrupção - Enriquecimento Ilícito (Lei 8.429/1992), Combate à abertura de contas bancárias fantasmas (artigo 64 da Lei 8.383/1991).
4. SIGILO FISCAL
Base Legal: CTN - Código Tributário Nacional - Fiscalização e Lei Complementar 104/2001
Apesar de sancionadas todas essas leis, a ação fiscalizadora do Governo Federal, assim como as dos Estados e Municípios, ainda encontrava-se prejudicada porque a manutenção de um inflexível Sigilo Bancário assim como de idêntico Sigilo Fiscal impedia a plena atuação fiscalizadora conjugada, conforme já estabelecia e ainda estabelece o artigo 28 da Lei 6.385/1976 que versa sobre obrigatoriedade do intercâmbio de informações entre o BACEN, CVM e Receita Federal,entre outros órgãos depois acrescentados pela Lei 10.303/2001.
Os contrários a essa flexibilização dos sigilos bancário e fiscal, também eram contrários ao combate da Lavagem de Dinheiro (abertamente consentida pelos dirigentes do BACEN). Então, quando assumiram o Governo em 01/01/1995, perceberam que era impossível governar sem arrecadação tributária. Desse jeito, o feitiço virou contra o feiticeiro.
Algo parecido aconteceu no início do Governo Militar. O Golpe Militar tinha a intenção de privatizar a economia, atendendo os anseios da nossa Elite defensora do capital estrangeiro. Porém, no governo, os milicos também ficaram sabendo que a arrecadação tributária era muito pequena, insuficiente para uma perfeita governabilidade. Assim concluíram que a única solução para o grave problema da sonegação fiscal institucionalizada era continuar com a estatização da economia defendida por Getúlio Vargas e por João Goulart. Na tentativa de combater os crimes de sonegação fiscal foi sancionada a Lei 4.729/1965, que não proporcionou resultados satisfatórios esperados.
Os quatro primeiros anos do Governo FHC foram dedicados ao combate à inflação. Mas, só isto não foi o suficiente para colocar o Brasil rumo ao desenvolvimento e ao crescimento no âmbito internacional. Pelo contrário, o PIB - Produto Interno Brasil do Brasil regrediu para a 13ª colocação. O Brasil era o 8º colocado.
Já no início do Governo FHC, tornava-se imperioso o combate às organizações criminosas. Diante dos avançados recursos materiais e dos argumentos legais utilizados pela bandidagem reinante, foi sancionada a Lei 9.034/1995 (Lei de combate às organizações criminosas), por alguns dita como a "Lei de Proteção aos Bandidos", considerando que nela havia grande quantidade de restrições para que fossem possíveis as investigações.
Depois da extinção das operações financeiras "ao portador" (sem identificação dos beneficiários), intensificou-se a Lavagem de Dinheiro obtido na ilegalidade por aqueles bandidos muito bem organizados. Outros criminosos promoveram a Blindagem Fiscal e Patrimonial (ocultação de bens, valores e direitos em paraísos fiscais), incentivada ou preconizada pelo presidente da FIESP em 1989. Então, tardiamente, em janeiro de 1998, o Presidente da República foi obrigado a sancionar a Lei 9.613/1998 de combate à Lavagem de Dinheiro. Aquela Lei era um dos derradeiros recursos, entre os legais e operacionais, a serem utilizados contra a Lavagem de Dinheiro. Porém, foi alterada durante o Governo Dilma, porque não vinha efetivamente exercendo a sua função. Ficaram muitas brechas deixadas pelos legisladores.
A Lei 9.613/1998 ateve-se mais precisamente às operações do narcotráfico e do terrorismo internacional, deixando de lado o que mais era praticado no Brasil (as fraudes cambiais e a evasão de divisas, já combatidas pelos artigo 21 e 22 da Lei 7.492/1986). Faltou uma melhor integração entre o contido nas duas leis, o que só aconteceu com a sanção da Lei 12.683/2012.
Em 1998, logo depois de sancionada a Lei 9.613/1998, em curso ministrado na ESAF em São Paulo, na recém-criada Delegacia para Fiscalização dos Preços de Transferência, foi mostrado para os participantes que a fiscalização das importações e exportações dependia do exame da liquidação financeira das operações e que muitas eram liquidadas com recursos financeiros guardados em paraísos fiscais (CAIXA DOIS). Foi informado também que somente os funcionários do Banco Central podiam efetuar essa apuração em razão do que ainda determinava o artigo 38 da Lei 4.595/1964, relativo ao Sigilo Bancário.
Assim, o principal entrave continuava a existir. Os Sigilos Bancário e Fiscal continuavam a impedir a plena fiscalização e a cada dia o Brasil mais afundavam com o pagamento de altas taxas de juros e com a obtenção de empréstimos internacionais.
Em suma, faltava o estritamente necessário para que as Políticas Econômica, Monetária e Fiscal pudessem ser eficientemente conduzidas. Faltava a arrecadação tributária. Não havia atividade produtiva por causa da supervalorização do Real, que impedia as exportações e ao mesmo tempo incentivava as importações de supérfluos pelas duas classes sociais mais abastadas (Classe "A" e Classe "B").
Na tentativa de amenizar o total desgoverno monetário, econômico e fiscal, logo depois da nomeação de Armínio Fraga como Presidente do Banco Central, em janeiro de 1999 foi feita uma maxidesvalorização do Real em 100%, a exemplo do que tinha sido feito em várias ocasiões pelos governantes anteriores. Desde o Governo Sarney, a moeda brasileira perdeu 9 casas à direita em pequeno espaço de tempo. Isto é, a moeda brasileira perdeu mais de milhão de unidades monetárias que passaram a valer apenas uma nova unidade monetária.
Portanto, a simples aprovação da Lei de Combate à Lavagem de Dinheiro, assim como de todas as outras leis já existentes, para nada serviu. Faltavam algumas medidas que os sabujos gestores de nossas políticas econômica e monetária teimavam em não adotar.
Então, no segundo mandato do Governo FHC formou-se o consenso de que os subalternos agentes dos quadros de fiscalização governamental tinham razão. Desde a segunda metade da década de 1980 esses subalternos contadores lotados nos quadros de fiscalização cuja base é a contabilidade diziam que era preciso a Flexibilização dos Sigilos Bancário e Fiscal.
Com essa finalidade de flexibilização, no início do ano de 2001 foram promulgadas as Leis Complementares 104 e 105, respectivamente relativas aos sigilos fiscal e bancário.
Contudo, conforme era explicado nos cursos ministrados na ESAF, era preciso extinguir o MTF - Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes que passou a funcionar a partir de 1989. Esse novo mercado cambial, controlado por doleiros, dava "legalidade" à Evasão de Divisas e às Fraudes Cambiais que deveriam ser combatidas com base nos artigos 21 e 22 da Lei 7.492/1986.
Outro detalhe interessante, o Brasil era o único país que possuía dos mercados de câmbio tidos como oficiais. Isto permitia a ocorrência de Desfalques no Tesouro Nacional,conforme ficou claro no texto sobre a Unificação dos Mercados de Câmbio e também no texto sobre A Blindagem Fiscal e Patrimonial e seus Efeitos no Balanço de Pagamentos que versa sobre os Desfalques no Tesouro Nacional.
A extinção do MTF só aconteceu em 2005, a partir de quando o Brasil passou a acumular Reservas Monetárias.