Base de cálculo do adicional de insalubridade para piso ou salário normativo
Base de cálculo do adicional de insalubridade para piso ou salário normativo Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, iniciou-se intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre qual seria a base de cálculo do adicional de insalubridade: se o salário mínimo, como dispõe o artigo 192, da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei 5.452, de 01.05.1943) ou se a remuneração do empregado, em face da Constituição, em seu artigo 7º, inciso VI, vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o adicional de insalubridade não pode incidir sobre o salário mínimo, em razão da vedação prevista no artigo 7º, inciso VI.
No Tribunal Superior do Trabalho _diferentemente do Supremo Tribunal Federal, a quem compete dizer qual a correta interpretação da Constituição Federal_ prevaleceu o entendimento de que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76, da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo as hipóteses previstas no Enunciado n. 17, conforme jurisprudência cristalizada na Súmula 228.
Portanto, a Súmula nº 228 do TST, com a sua nova redação, ressalvou a Súmula 17, que foi revigorada. De acordo com a Súmula nº 17 do TST, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o SALÁRIO PROFISSIONAL do empregado que o recebe, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa.
A referência ao salário profissional como base de cálculo do adicional de insalubridade têm levado a doutrina e a jurisprudência trabalhista a considerar o piso salarial, o salário normativo e o salário profissional como expressões sinônimas, o que definitivamente não são.
Com efeito. Para FRANCISCO ANTÔNIO DE OLIVEIRA, salário profissional não se confunde com piso salarial:
"Do salário profissional - Esta é a matéria central da Súmula ora comentada.
Não há confundir salário profissional com piso salarial. Enquanto o piso salarial refere-se ao valor mínimo deferido a determinada categoria por meio de norma coletiva, o salário profissional traduz a paga mínima devida aos integrantes de determinada profissão. O salário profissional é previsto em lei, v.g., Lei 7.394/85 (técnicos em radiologia). Lei 4.950-A/66 (engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários), Lei 3.999/61 (médicos e dentistas).
Na prática, o art. 7º, V, da CF e o art. 1º da Lei Complementar 103/2000 trouxeram uma certa confusão, ao falar a primeira em "piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho", ao mesmo tempo em que ambas autorizam os Estados e Distrito Federal a instituir referido piso, mediante iniciativa do Poder Executivo, para aqueles empregados que não tenham "piso salarial definido em lei federal", convenção ou acordo coletivo. Tem-se, assim, que o piso salarial, instituído por lei, por convenção ou acordo coletivo, não se confunde com o salário profissional, que será sempre fixado por lei federal, ainda que se lhe dê, erroneamente, o nomem júris de "piso salarial". A Súmula revivida diz respeito tão-somente ao salário profissional.
A jurisprudência cristalizada na Súmula era salutar, posto que sem sentido lógico que o profissional que recebesse salário profissional, v.g. médico, dentista, engenheiro, etc ficasse gizado ao recebimento do adicional com base no salário mínimo.
Por outro lado, a matéria sumulada permitia o tratamento diferenciado desses profissionais, já que os demais trabalhadores têm o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo.
Entretanto, essa é a determinação legal (arts. 76 e 192, CLT). Determinação que incentiva de certa maneira o empresário a não investir com vistas à eliminação da insalubridade, posto que, possivelmente, gastaria muito mais.
"Não há norma que autorize a incidência sobre o salário normativo, não é mínimo profissional a que se refere a Súmula 17" (LTr 50-2/197, 198).
A Súmula 228 tem nova redação e ressalvou o revigoramento da Súmula 17"
(Oliveira, Francisco Antônio, Comentários às Súmulas do TST, 6ª edição, RT, 2005, págs.91/92)
ALICE MONTEIRO DE BARROS define salário profissional como sendo a contraprestação fixada por lei ou convenção coletiva para determinada profissão, como por exemplo, a lei 4.950-A/66, que disciplina as atividades dos engenheiros, arquitetos, químicos, veterinários e agrônomos :
"Salário Profissional é a contraprestação fixada por lei ou convenção coletiva para determinada profissão. A título de exemplo, podemos citar a Lei n. 4.950-A, de 1966, que disciplina as atividades dos engenheiros, arquitetos, químicos, veterinários e agrônomos, e a Lei n. 3.999, de 1961, que dispõe sobre o trabalho do médico e do dentista"
(Barros, Alice Monteiro de, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2005, p. 763)
Mas o fato de uma norma coletiva fixar um piso salarial para determinada categoria profissional, não autoriza a incidência do adicional de insalubridade sobre essa base, mesmo que o trabalhador receba o piso, pois a lei não dispõe nesse sentido. E de acordo com o inciso II, do artigo 5º, da Constituição Federal "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Da mesma forma, o salário normativo também não se confunde com o salário profissional. Salário normativo é aquele fixado por sentença normativa para determinada categoria profissional.
Todavia, embora não se confundam as denominações salário profissional, piso salarial e salário normativo, vários julgados de Tribunais do Trabalho têm adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade quaisquer um deles, como se fossem sinônimas, conforme se vê dos seguintes julgados:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, exceto nas hipóteses previstas no Enunciado nº 17 do C.TST, restaurado pela Resolução nº 121.2003. Razão porque reformo parcialmente a r. sentença para determinar a incidência do adicional de insalubridade sobre o piso salarial estabelecido nas convenções coletivas trazidas aos autos"(Proc. 01186-2003-018-09-00-4-ACO-1655-2005 - TRT 9ª Reg, Relator Juiz Arnor Lima Neto, publicado no DJPR em 05.07.2005)
"RECURSO DE REVISTA - PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. Havendo o Regional consignado que o Reclamante percebia salário normativo em razão do que foi estabelecido nas normas coletivas aplicáveis à sua categoria profissional, nos termos da Súmula 17/TST, somente seria possível cogitar-se de contrariedade à Súmula nº 228 do TST, decorrente da suposta inexistência de salário normativo, mediante reexame do exato teor daquelas normas, procedimento vedado na presente fase recursal pela Súmula nº 126 do TST. O adicional de insalubridade do Reclamante terá por base o seu salário profissional. Não há, portanto, contrariedade à Súmula 228/TST. Recurso de Revista não conhecido"(PROC. Nº TST-RR-2204/2004-011-15-00.9 - TST - Ac. 6ª Turma - Relator Ministro Horácio Senna Pires - DJ 05/05/06) "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PISO SALARIAL. SALÁRIO PROFISSIONAL. DESCONTOS SALARIAIS. Não enseja recurso de revista a decisão proferida pelo Tribunal Regional em conformidade com entendimento sumulado do Tribunal Superior do Trabalho. O adicional de insalubridade, quando existente norma coletiva instituidora de piso salarial, sobre ele é calculado, visto que se trata do mínimo devido aos membros da categoria; incidência da Súmulas 17, TST. Agravo de Instrumento ao qual se nega provimento"(AIRR-2056/1999-231-04-40 - TST - Ac. 1ª Turma - Relatora : Juíza Convocada Maria do Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, DJ 12.05.2006)
Encontramos apenas um julgado da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho que, corretamente, afasta o piso salarial da categoria e o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade por diferenciá-los do salário profissional, conforme se vê da ementa abaixo:
SALÁRIO PROFISSIONAL SÚMULA Nº 17 DO TST - FIXAÇÃO SALÁRIO DA CATEGORIA E SALÁRIO PROFISSIONAL ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.Salário profissional decorre de lei (médicos, dentistas, engenheiros, etc.), não sendo, por isso mesmo, possível sua fixação em sentença normativa e/ou convenção coletiva de trabalho. Sentença normativa ou convenção coletiva pode fixar salário ou piso da categoria, e este não serve de base para o cálculo do adicional de insalubridade, mas sim o salário mínimo. Agravo de instrumento e recurso de revista conhecidos e providos.(.....)(PROC. Nº TST-RR-851/2004-095-03-40.0 - Ac. 4ª Turma - Relator Ministro Milton de Moura França- DJ - 20/04/2006)
Logo, urge distinguir salário profissional, do piso salarial e do salário normativo, para que a Súmula n. 17 do Tribunal Superior do Trabalho não seja aplicada para situações por ela não abarcadas.