Análise crítica do procedimento de separação e divórcio extrajudiciais: Requisitos, papel do advogado, gratuidade, segredo de justiça, aspectos polêmicos - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Análise crítica do procedimento de separação e divórcio extrajudiciais: Requisitos, papel do advogado, gratuidade, segredo de justiça, aspectos polêmicos
Direito de FamíliaRevista 77
Resumo: Este artigo analisa as vantagens do procedimento administrativo de separação e divórcio consensuais, as lacunas da legislação correspondente e as suas implicações processuais no ordenamento jurídico pátrio.
Palavras-chave: Procedimento extrajudicial, Separação administrativa, Divórcio administrativo, Celeridade, Escritura Pública.
Abstract: This article examines the advantages of the administrative procedure of separation and divorce consensual, the gaps in relevant legislation and its implications procedural native legal system.
Keywords: Judicial Proceedings, Administrative Separation, Divorce Administrative Expediency, Public Deed.
Sumário: 1 Introdução; 2 Possibilidade ou obrigatoriedade do procedimento extrajudicial; 3 Requisitos; 4 Papel do advogado; 5 Gratuidade do procedimento; 6 Segredo de justiça X Publicidade cartorial; 7 Aspectos polêmicos e vantagens; 8 Conclusão; 9 Referências.
É inquestionável que a Lei 11441/07 foi uma resposta do legislador infraconstitucional aos reclamos da sociedade por um processo justo, célere e eficaz. Nos últimos anos, o Código de Ritos vem sofrendo reformas com freqüência e a novel legislação que trata do divórcio e separação extrajudiciais refletem o ideário do legislador de submeter apenas causas de maior complexidade ao crivo do Poder Judiciário.
Não podemos esquecer que o princípio da razoável duração do processo foi enfatizado constitucionalmente, havendo previsão legal no art.5º, LXXVIII da Carta Magna. Nesse prisma, para que se permita um instrumento judicial célere, que atenda aos anseios dos jurisdicionados, faz-se necessário afastar do Poder Judiciário questões não complexas, de somenos importância, nas quais, notadamente, não existam conflitos entre os interessados.
Podemos afirmar, sobremaneira, que a Lei 11441/07 procurou modernizar o processo civil brasileiro, autorizando a separação e o divórcio extrajudiciais (afora o inventário), desde que não haja consenso entre os interessados e não haja incapazes, pela via administrativa. Pretendeu-se, dessarte, reduzir parcela do volume de atividades do Judiciário, permitindo aos magistrados direcionar suas atividades às demandas que realmente precisam de intervenção judicial.
2 Possibilidade ou obrigatoriedade do procedimento extrajudicial.
Não há consenso na doutrina no que concerne à utilização do procedimento extrajudicial de separação e divórcio consensuais introduzido pela Lei 11441/07. Há dúvida consiste em saber se o procedimento em tela é voluntário ou obrigatório. Será que os interessados podem optar pelo procedimento ou são obrigados a se submeter ao mesmo, não se valendo, pois, do Estado-Juiz?
Há questão em foco independe, inclusive, da natureza que se possa atribuir ao procedimento judicial. Isso porque parte da doutrina entende que na separação e divórcio consensuais judiciais não haveria processo e sim procedimento, uma vez que não haveria lide; não haveria partes, e sim interessados. Deixando de lado essa pendência, o que nos interessa, in casu, é saber se os interessados podem voluntariamente adotar o procedimento extrajudicial ou estão obrigados a assim fazê-lo.
Bem, antes do advento da Lei 11441/07 não havia a possibilidade de separação e divórcios consensuais pela via administrativa, sendo imprescindível a presença do magistrado. Logo, mesmo no caso de um procedimento de jurisdição voluntária, a sentença judicial era obrigatória para ter validade o acordo encetado entre as partes interessadas.
Analisando literalmente o art. 1124-A do Código Buzaid, concluímos que o legislador facultou aos interessados servir-se ou não do procedimento extrajudicial. Isso porque ele utilizou o verbo "poder" que denota a idéia de faculdade. Em suma: a separação e o divórcio consensuais poderão ser realizados por meio da via administrativa ou da via judicial. Pensar diferente implica uma regressão inconstitucional, uma vez que é inadmissível tolher dos cidadãos o direito de provocar o Estado para que este desempenhe a prestação jurisdicional, se assim o desejarem.
O direito de ação é subjetivo e deve ser amplamente assegurado em um Estado Democrático de Direito. Não há que se falar, segundo entendem aqueles que defendem a obrigatoriedade do procedimento extrajudicial, não existir mais interesse de agir (condição da ação) com a introdução do novato procedimento extrajudicial. O direito de ação é um direito constitucional, não podendo o mesmo ser sacrificado pelo legislador infraconstitucional. Como dito alhures, a Lei 11441/07 foi uma tentativa de reduzir a densa gama de processos judiciais que assolam o Poder Judiciário, apresentando-se como uma alternativa extrajudicial para os interessados, sem, contudo, eliminar o serviço jurisdicional a que fazem jus.
Ademais, uma interpretação a contrario sensu viola o constitucional princípio da inafastabilidade da jurisdição elencado expressamente como direito fundamental no art.5º, XXXV, da nossa Carta Política. Se não bastasse a simples interpretação literal do artigo 1124-A, uma interpretação constitucional do mesmo reforça o que aqui expusemos, sendo certo que o procedimento extrajudicial é uma opção dos interessados.
3 Requisitos para a realização
A Lei 11441/07 exigiu alguns requisitos para a realização da separação e do divórcio extrajudiciais. O primeiro deles é que os interessados estejam de comum acordo quanto às condições da dissolução da sociedade ou matrimônio, ou seja, qualquer divergência entre os cônjuges obsta a utilização da via administrativa.
Outro requisito exigido pelo legislador é que os cônjuges não tenham filhos menores ou incapazes. Vemos que, havendo filhos maiores, mas incapazes, não será possível a utilização da via administrativa.
Continuando, a redação do art.1124-A do CPC deixa claro, como requisito para o procedimento extrajudicial, a observância dos prazos previstos em lei para a separação e o divórcio consensuais. Logo, para a separação consensual exige-se que o enlace tenha sido realizado há pelo menos um ano, nos termos do art. 1574 do Código Civil. Quanto ao divórcio direto consensual, por sua vez, exige-se que o casal esteja separado de fato há pelo menos dois anos, nos moldes do art. 1580,§2º do Código Civil.
A escritura pública deve ser lavrada pelo tabelião de notas, constando algumas disposições. A primeira delas é a relativa à descrição e partilha dos bens comuns, anuindo os interessados quanto à mesma. Outra disposição deve dizer respeito à pensão alimentícia. Vale frisar que essa cláusula merece cuidados na sua feitura para se evitar transtornos no futuro. Por isso, as partes devem ater-se ao valor da pensão alimentícia, à forma de atualização, data exata de vencimento, o termo ad quem e, principalmente, evitar a renúncia expressa aos mesmos. Os interessados podem até dispensar momentaneamente o exercício do direito aos alimentos, mas, nunca renunciá-los. Basta analisar o art.1707 do Código Civil que corrobora o que acabamos de afirmar.
Na escritura pública também deve constar disposição referente à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou mesmo pela manutenção do nome adotado após o conúbio, havendo plena autonomia para decidirem a respeito.
O procedimento administrativo só é possível também caso os interessados efetuem o pagamento dos emolumentos em todos os cartórios extrajudiciais, salvo aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei, como determina o art.1124-A, §3º.
Após lavrada a escritura pública é dispensada a homologação judicial e a mesma é título hábil para o registro civil e imobiliário, segundo preceitua o art.1124-A, §1º do Código de Ritos.
4 Papel do advogado
A Lei 11441/07 determina que a escritura pública somente pode ser lavrada pelo Tabelião se os advogados dos interessados estiverem presentes, não havendo vedação para um único causídico assistir ambos os consortes. Poderia se perguntar por que a lei sobredita, alterando o CPC, exigiu a figura do advogado no procedimento administrativo de separação e divórcio consensual alheio ao crivo judicial, quando este é realizado por partes maiores e capazes.
O legislador andou bem, uma vez que o acordo firmado sem homologação judicial está propenso a conter máculas que poderiam ser detectadas se submetidas, de praxe, ao referendo do Poder Judiciário. Isso posto, é indispensável o trabalho do advogado, que deve zelar pela defesa dos interesses do seu cliente. A lei impõe a assistência do advogado ao ato e, malgrado o seu trabalho seja simplificado com a nova legislação, deve participar de forma efetiva no assessoramento e orientação do casal no momento anterior à ida ao cartório, esclarecendo as dúvidas de caráter jurídico e elaborando a minuta do acordo ou dos elementos essenciais para a lavratura da escritura pública.
Há quem critique a exigência de advogado para a realização da separação e do divórcio na via administrativa, tendo em vista que o mesmo não se faz presente na realização do matrimônio. Inobstante o respeito às opiniões contrárias, entendemos que a figura do operador do direito é fundamental para a lisura do ato extrajudicial, não se olvidando que a nossa Carta Suprema estabelece que o advogado é essencial para a administração da justiça.
Não podemos esquecer, ainda, que a Lei 11441/07 previu a possibilidade de as partes serem assistidas pela Defensoria Pública, caso não disponham de recursos suficientes para arcar com os honorários advocatícios, por ser direito constitucional elencado no art.5º da Lex Mater. Nesse sentido, o legislador foi brilhante, pois estendeu os benefícios da novel legislação aos cidadãos hipossuficientes.
5 Gratuidade no procedimento
Um dos requisitos para a realização do procedimento extrajudicial de separação e divórcio consensuais é o pagamento dos emolumentos no cartório competente. É inconteste que a nova lei facilitou a operacionalização dos institutos supra, tendo em vista a redução dos custos para os interessados, pois não há incidência de custas processuais.
Entrementes, atento à realidade nacional, o legislador foi mais além e previu a possibilidade de as partes declaradas pobres na forma da lei providenciarem a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial sem o pagamento dos respectivos emolumentos em cartório. Tal previsão encontra-se no art.1124-A, §3º, do CPC.
É curial enaltecer que a gratuidade no procedimento não implica necessariamente assistência pela Defensoria Pública. O assistido da Defensoria Pública não pagará honorários advocatícios, mas ainda há a possibilidade de efetuar o pagamento dos emolumentos cartoriais, segundo determina o procedimento extrajudicial. Ademais, pode um interessado ser orientado por um advogado particular e, mesmo assim, não pagar os emolumentos, desde que se declare pobre na forma da lei.
Para que não haja o pagamento dos emolumentos, o interessado deve declarar-se pobre, sob as penas da lei, de tal maneira que os emolumentos exigidos lhe tragam prementes prejuízos pessoais e para a sua família.
6 Segredo de justiça X Publicidade cartorial
É de conhecimento geral que os processos que envolvem questões de estado e direito de família tramitam em segredo de justiça por envolver questões delicadas e que sujeitariam seus protagonistas a situações constrangedoras, acaso lhes fosse destinada a publicidade comum aos demais processos judiciais.
De outra banda, temos a publicidade característica dos atos notariais, o que permite que qualquer interessado possa ter acesso às informações registradas em cartório, conforme preceitua o art. 17 da Lei 6015/73.
Ante o exposto, surge a seguinte indagação: não haveria um choque entre a Lei 6015/73 e a Lei 11441/07, ao permitir, esta última, que questões envolvendo direito de família sejam resolvidas no âmbito cartorial?
Bem, a nosso sentir, há apenas um conflito aparente de normas que é facilmente solucionável. Observemos que o artigo 17 da Lei 6015/73 faculta a qualquer interessado requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao funcionário o motivo ou interesse do pedido. Dada a publicidade dos atos notarias, concluímos ser possível a qualquer pessoa requerer uma certidão onde consta que terceiro procedeu à sua separação ou divórcio naquele tabelionato. Entrementes, não podemos esquecer que apenas as separações e divórcios consensuais são possíveis no âmbito administrativo, de molde a que basta a comprovação do lapso temporal e o acordo das partes para que haja êxito.
Isso implica dizer que os motivos da separação ou do divórcio não são registrados na escritura pública, ao passo que não há como expor negativamente aqueles que se valem da via cartorial, estando, dessa feita, imunes a qualquer constrangimento ou ato de desonra.
Andou bem o legislador, pois não seria negligente ao ponto de permitir que fatos inescrupulosos ensejadores de litígios no âmbito judicial pudessem ser registrados em cartório, ofendendo o segredo de justiça atinente às causas relacionadas a questões de estado e de família. Nas separações e divórcios consensuais não há exposição dos interessados, de forma que apenas o lapso temporal, aliado ao consentimento dos consortes, é exigido para se por fim à sociedade e ao matrimônio.
7 Aspectos polêmicos e vantagens
Não se discute a utilidade da Lei 11441/07, que simplificou as situações de dissolução consensual da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial. Contudo, a lei sobredita inevitavelmente trouxe reflexos processuais que não são respondidos pela mesma, havendo, pois, lacuna da legislação acerca das situações a seguir apresentadas.
Dessa feita, suponhamos a hipótese de ter sido realizada uma separação consensual pela via administrativa, inserindo-se, como de praxe, a cláusula de alimentos. Empós, tendo em vista uma mudança na situação fática ensejadora da verba alimentar, um dos interessados almeja a exoneração ou até mesmo a revisão dos alimentos antes fixados de comum acordo. In casu, seria possível uma alteração posterior, também pela via administrativa, dos alimentos estabelecidos outrora? Não há resposta na lei para o caso em foco.
É cediço que o binômio possibilidade/necessidade é quem norteia a fixação dos alimentos e, por isso, estes são passíveis de exoneração ou revisão, segundo preceitua o art.1699 do Código Substantivo Civil. Logo, havendo mudança na situação fática do credor ou do devedor da verba alimentar, a mesma está sujeita à mudança. Nesse diapasão, se o legislador ordinário permitiu aos interessados arbitrar os alimentos que o caso reclama, atentando-se para o binômio susomencionado, sem posterior homologação judicial, é forçoso reconhecer ser possível às partes, através de outra escritura pública, modificar ou extinguir os alimentos inadequados. Não há dúvida de que a cláusula de alimentos deve ser interpretada extensivamente, sob pena de padecer de incoerência. Vale lembrar que não havendo consenso acerca da nova cláusula de alimentos, somente através da via judicial pode ser solucionado o conflito.
Outra lacuna da lei diz respeito à possibilidade da conversão da separação consensual administrativa em divórcio consensual pela via administrativa. O CPC estabelece que transcorrido um ano da sentença que concedeu a separação judicial é possível a sua conversão em divórcio, mas a alteração introduzida pela Lei 11441/07 não traz a possibilidade de conversão no âmbito administrativo. Entendemos que, embora não haja previsão legal, não há empecilho para a conversão da separação administrativa em divórcio administrativo por meio de escritura pública. Basta atentar para o ideal do legislador ao subscrever a Lei 11441/07. Como já dito antes, este intentou reduzir a atividade jurisdicional de ínfima importância, o que se encaixa perfeitamente na hipótese de simples conversão de separação em divórcio, vez que se exige apenas o transcurso do lapso temporal de um ano para tal mister, conforme a inteligência do art. 1580 do Código Civil.
Continuando, podemos ainda imaginar uma situação mais complexa: Seria possível uma conversão em divórcio na via administrativa de uma sentença judicial de separação? A lei, mais uma vez, não previu essa situação peculiar. A resposta afirmativa parece ser a que melhor se coaduna com o espírito do legislador de afastar, como já repisado, do Estado-Juiz, questões menos relevantes. A lei não prevê e não veda. Com fulcro na mens legis, advogamos ser possível uma conversão administrativa oriunda de uma decisão judicial. Não haveria incompatibilidade entre os dois institutos. Basta que seja obedecido o lapso temporal de um ano exigido pelo art.1580 do Código Civil, a contar do trânsito em julgado da sentença de separação ou do deferimento da medida cautelar de separação de corpos. Apesar de, como afirmado, não haver previsão no texto legal, entende-se que:
"[…] onde se pode o mais se pode o menos. Se é possível fazer-se o divórcio por escritura pública, deve se permitir que se faça a conversão da separação (feita extrajudicialmente por escritura ou judicialmente), através de escritura pública de conversão em divórcio" (PARIZATTO, 2007, P.111).
É impressionante como uma lei que garantiu uma maior operacionalidade no procedimento de dissolução da sociedade conjugal e do matrimônio, simplificando-o, trouxe reflexos processuais imediatos. As lacunas da lei saltam aos olhos e ainda poderíamos indagar o seguinte: Seria possível o restabelecimento da sociedade conjugal nos casos de separação administrativa? Dispõe, com efeito, o art.1577 do Código Civil:
"Art.1577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo".
Atentamos para o fato de o artigo em destaque referir-se à possibilidade de restabelecimento independentemente da causa que motivou a separação e do modo como esta se faça. Se os efeitos de uma sentença proferida por um magistrado podem ser refeitos mediante a manifestação comum dos consortes em juízo, o que dizer então de uma separação consensual realizada mediante uma escritura pública. Não vejo óbices à possibilidade do restabelecimento dessa sociedade conjugal pela via administrativa, ainda mais quando a separação consensual ocorreu na seara administrativa. E vou mais além, ao ponto de afirmar ser possível o restabelecimento da sociedade conjugal no âmbito administrativo, mesmo que a separação consensual tenha ocorrido mediante sentença. Entendimento contrário vai de encontro ao espírito da reforma introduzida pela Lei 11441/07. Para dar um basta à discussão, o CNJ já autorizou expressamente o restabelecimento da sociedade conjugal, também através de escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. (Ver art.48 da Resolução nº35). Em remate, nos casos de separação judicial ou administrativa é possível o restabelecimento da sociedade conjugal através de escritura pública.
Acho conveniente enaltecer o cuidado que o tabelião deve ter ao proceder ao divórcio direto consensual ou mediante conversão, notadamente no que concerne à observância dos prazos legais exigidos. Para não comprometer a lisura do procedimento extrajudicial acho indispensável constar expressamente na escritura pública a declaração e qualificação completa das testemunhas que atestam o lapso temporal de dois anos, no caso do divórcio direto, conforme preceitua o artigo 53 da Resolução nº35 do CNJ. Tratando-se de conversão de separação em divórcio, é bem mais fácil para o tabelião observar o cumprimento do requisito temporal, devendo, pois, fazer menção ao mesmo na escritura pública de conversão.
Em síntese, anotamos que com o advento da Lei 11441/07, surgiram quatro possíveis procedimentos administrativos, referentes ao término da sociedade conjugal, quais sejam: separação consensual; conversão de separação extrajudicial em divórcio consensual; conversão de separação judicial em divórcio consensual e divórcio consensual direto.
Como se vê, os reflexos processuais da Lei 11441/07 foram imediatos, mas aproveito o ensejo para tecer considerações acerca das vantagens da recente legislação. É pacífico o entendimento de que o legislador permitiu ao jurisdicionado uma possibilidade ágil para a dissolução da sociedade conjugal e do matrimônio. Porém, além dessa vantagem, elenco a livre escolha do foro que assiste aos interessados para a realização da separação ou do divórcio, como determina o artigo 1º da Resolução 35 do CNJ, onde expõe que quando se tratar de atos notariais referentes à Lei 11441/07 "é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil". Isso implica dizer que a regra processual do foro do domicílio do cônjuge virago não se aplica e os interessados que residem em comarcas diferentes podem optar pelo ofício de notas que melhor aprouver a ambos.
No rol de vantagens da lei em análise podemos citar, ainda, a possibilidade de ajuste consensual de pensão alimentícia em favor de um dos cônjuges, bem como a retomada ou não do nome de solteiro. É necessário apenas haver menção na escritura pública. É curial salientar que o art.45, da Resolução nº35 do CNJ, permite a retificação unilateral posterior do nome do cônjuge que manteve o nome de casado e deseja, após, modificá-lo.
Não poderíamos deixar de mencionar a vantagem econômica para aqueles que se valem do procedimento extrajudicial introduzido pela Lei 11441/07. É latente a redução dos custos com a nova lei, uma vez que estes se restringem apenas aos emolumentos, além, é claro, dos honorários advocatícios. No processo judicial, por sua vez, as partes não escapam, exceto se agraciados com a gratuidade de justiça, das custas judiciais e diligências porventura necessárias, afora, é claro honorários advocatícios que, com certeza, são mais onerosos.
Por último, uma vantagem inconteste do procedimento administrativo é a rapidez com que se desenvolve. É sabido que a morosidade dos processos judiciais é um problema de longos anos que desestimula muitos jurisdicionados a provocar o Estado-Juiz. Não verificamos, por sua vez, tamanho infortúnio no procedimento extrajudicial, haja vista a simplicidade do rito.
Nos últimos anos o processo civil brasileiro vem sofrendo transformações no sentido de modernizá-lo, adequando-se aos anseios dos jurisdicionados. Com a previsão expressa do princípio da razoável duração do processo no corpo da nossa Lex Mater, elevado, inclusive, a um direito fundamental, o legislador infraconstitucional se viu impingido a dar mais operacionalidade à Justiça, permitindo, sobremaneira, uma resposta rápida para aqueles que se valem do Estado-Juiz.
Isso foi possível através da introdução, em nosso ordenamento jurídico, da Lei 11441/07, que criou um procedimento administrativo de dissolução da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial independente do aval do Poder Judiciário e que liberou os julgadores para destinarem suas atividades àquelas demandas de maior quilate.
O cidadão brasileiro almeja um processo judicial efetivo, justo, célere e que produza, de fato, resultados. Por isso, é indiscutível que a alteração introduzida no Código Adjetivo Civil alinhou-se às novas vertentes do direito instrumental. As vantagens, como demonstrado, são inúmeras e, certamente, beneficiarão em demasia o jurisdicionado, que é o principal destinatário da atividade estatal.
O rito preconizado com a nova lei não é obrigatório, cabendo ao jurisdicionado optar ou não pelo mesmo, não se esquecendo que ainda é grande o contingente de cidadãos que ainda preferem se valer da Justiça Formal. Contudo, é clarividente que, ao optar pelo procedimento administrativo, estar-se-á contribuindo para desafogar a atividade do magistrado.
Como já mencionamos, há lacunas na lei, mas entendemos ser facilmente sanáveis, mormente quando fazemos uma interpretação sistemática dos seus artigos, adequando-os, inclusive, aos princípios constitucionais. Por tudo o que foi exposto, entendemos que a lei em liça tem mais vantagens do que omissões e constituiu um avanço legislativo. Tendo em vista que o número de separações e divórcios cresce com o passar dos anos, vislumbramos uma grande efetividade da lei para o futuro e uma inoperância do procedimento judicial de separação e divórcio.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família, São Paulo, Editora Atlas S.A, V.6. 3ª Ed. 2003.
CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2006. p.461.v.3.