3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.
4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la.
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MILITAR - SARGENTO DO QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - INGRESSO E PROMOÇÃO NO QUADRO REGULAR DO CORPO DE PESSOAL GRADUADO - ESTÁGIO PROBATÓRIO NÃO CONVOCADO - CONDIÇÃO "SINE QUA NON" - APLICAÇÃO DO ART. 49 DO DECRETO Nº 68.951/71 - RECURSO ESPECIAL - LIMITAÇÃO DA DISCRICIONARIEDADE - MORALIDADE PÚBLICA, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1.A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento. 2. As razões para a não convocação de estágio probatório, que é condição indispensável ao acesso dos terceiros sargentos do quadro complementar da Aeronáutica ao quadro regular, devem ser aptas a demonstrar o interesse público. 3. Decisões desse quilate não podem ser imotivadas. Mesmo o ato decorrente do exercício do poder discricionário do administrador deve ser fundamentado, sob pena de invalidade. 4. A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante, ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade. 5. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 79761/DF, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, sexta turma, julgado em 29/04/1997, DJ 09.06.1997 p. 25574)
Essa doutrina teve origem na Áustria com a discussão se esses conceitos eram suscetíveis ou não de controle judicial, com Bernatzik entendendo que os conceitos abertos como “interesse público” teriam de ser preenchidos pelos órgãos administrativos sem a possibilidade de revisão da decisão pelo judiciário e Tezner, em sentido contrário, defendendo um controle objetivo de todos os conceitos normativos, inclusive os vagos, das leis que regiam a relação entre a Administração e os cidadãos.
Os conceitos jurídicos indeterminados (também chamados de vagos ou fluídos) são aqueles cujo conteúdo e extensão da norma não é composto de um sentido preciso e objetivo.
“...aqueles cujos limites de sua extensão não podem ser traçados precisamente, a fim de permitir a identificação de quais os objetos ou as realidades que abarcam ou deixam de abarcar, perante situação concreta. ...poderá ser considerado um conceito jurídico indeterminado quando, em razão da incerteza acima referida, restar pelo menos duas espécies de compreensões possíveis (aceitáveis, razoáveis) dele decorrentes, levantadas a partir de um caso concreto”.
No escólio de Sérgio Guerra, os conceitos jurídicos indeterminados são aqueles que “a norma não determina o exato e preciso sentido desses conceitos, haja vista que estes não admitem uma rigorosa e abstrata quantificação ou limitação, somente devendo ser identificados, caso a caso, diante do fato real.”
Na realidade essa vaguidade não é uma imperfeição lingüística, mas sim uma técnica utilizada pelo legislador porque nem sempre é possível determinar todas as situações fáticas em que há de ser aplicada, somente sendo possível essa quantificação ou limitação no caso concreto, além de ser uma forma de manter a lei atualizada aos anseios da sociedade no momento histórico em que ela é aplicada.