Tribunal de Justiça de São Paulo TJ-SP - Apelação/Remessa Necessária : APL 1011862-68.2020.8.26.0577 SP 1011862-68.2020.8.26.0577 - Inteiro Teor
APL 1011862-68.2020.8.26.0577 SP 1011862-68.2020.8.26.0577
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Registro: 2021.0000610168
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que são apelantes M. DE S. J. DOS C. e J. E. O., é apelado D. B. M. S. (MENOR).
Voto nº 28800
Apelação / Remessa Necessária nº 1011862-68.2020.8.26.0577
Recorrentes: Juízo Ex Officio e Município de São José dos Campos
Apelado: D.B.M.S. (criança)
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Estatuto da Criança e do Adolescente. Ação de obrigação de fazer. Oferta de medicamentos (insulinas Tresiba
Degludeca e Asparte), insumos e equipamento (sensor FreeStyle Libre) à criança com diagnóstico de diabetes mellitus tipo 1. Preliminar de ilegitimidade passiva. Inocorrência. Direito à saúde. Dever do Estado. Princípios da proteção integral e prioritária à criança e ao adolescente. Inteligência dos artigos 196, 198 e 227 da Constituição Federal, normas de eficácia plena, e artigo 11 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Solidariedade dos Entes da Federação. Direito fundamental à saúde, que não pode ser obstaculizado pela Administração Pública sob invocação da cláusula da "reserva do possível". Atuação do Poder Judiciário que apenas garante o exercício ou a eficácia de direitos fundamentais, não importando em violação aos princípios da isonomia, da separação dos Poderes e da autonomia administrativa. Caso não sujeito à tese vinculante firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.657.156 (paradigma do Tema nº 106). Recursos aos quais se nega provimento.
Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação
tirado pelo Município de São José dos Campos, para revisão da r. sentença de
fls. 401/407 que, em ação de obrigação de fazer movida por D.B.M.S., criança
diagnosticada com diabetes mellitus tipo 1, representada pela genitora, F.B.M.,
em face do ora apelante, julgou procedente o pedido, para determinar que a
Municipalidade forneça à parte autora "a insulina especial tipo Tresiba e
Aspart, de uso contínuo, na quantidade do receituário médico, bem como do
aparelho de medição de glicose Sensor freestyle libre, Lancetador, bem como
o sensor para referido leitor, e, ainda, respectivas fitas reagentes para
glicemia e agulhas de 4 mm, na medida do consumo do paciente, mediante
apresentação de receituário médico, o qual deverá ser apresentado a cada 45
dias.". Verba honorária de sucumbência arbitrada em R$ 850,00 (oitocentos e
Em seu apelo (fls. 414/421), o Município de São José dos Campos sustenta, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação. No mérito, requer a inversão do julgado, para que seja julgada improcedente a demanda.
Contrarrazões às fls. 427/441.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela manutenção da sentença (fls. 462/469).
Além da remessa necessária, conheço nos estreitos limites do princípio dispositivo, consubstanciado no brocardo tantum devolutum quantum appellatum , o recurso de apelação, porque tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade.
A preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pela Municipalidade se confunde com o mérito e com ele será devidamente analisada.
à saúde, bem como estabelecendo o dever do Poder Público em tomar medidas concretas que garantam a promoção, a proteção e a recuperação desse direito.
discricionariedade, estando vinculados ao arcabouço de normas constitucionais e infraconstitucionais que lhes impõem tais obrigações como serviços públicos relevantes e essenciais, na medida das necessidades da população.
Direito fundamental à vida e à saúde, assegurado pela Constituição Federal. Direito líquido e certo ao tratamento necessário para os cuidados de sua enfermidade. Ausência de padronização de medicamento. Desnecessidade. Afastada a aplicação da Teoria da Reserva do Possível. Responsabilidade solidária dos entes federados quanto ao fornecimento de insumos, fármacos e equipamentos necessários para o tratamento de saúde do paciente (art. 23, II da CF). Entrega do medicamento condicionada à apresentação de receita médica atualizada. - Recursos oficial e
voluntário desprovidos" (Apelação nº 0001378-36.2013.8.26.0066; Relator: Peiretti de Godoy; 13ª Câmara de Direito Público; TJSP; j. 06/08/2014; grifou-se).
Tem-se como inequívoco, portanto, que o direito à saúde deve ser garantido de maneira solidária, concorrente e irrestrita entre os entes da Federação, inclusive com o fornecimento gratuito de medicamentos, insumos e tratamentos aos enfermos que deles necessitem, em razão aos princípios da universalidade e da igualdade na oferta dos serviços públicos de saúde, consagrados no já mencionado artigo 196 da Carta da Republica.
profissional que assiste o paciente e acompanha de perto o seu quadro clínico por determinada forma de tratamento, é essa a que deverá ser obedecida.
Com efeito, o documento médico juntado aos autos (fls. 23/24), subscrito por endocrinologista regularmente inscrito perante o respectivo órgão de classe, indica a necessidade de uso, pela criança, das insulinas Deglugeca e Asparte, dos insumos, do aparelho FreeStyle Libre e respectivos sensores pleiteados, indispensáveis ao escorreito tratamento da enfermidade que a acomete, notadamente no que se refere ao controle glicêmico do paciente, sendo, portanto, imperioso o fornecimento ao requerente.
As insulinas Asparte (análogo de insulina de ação rápida) e Degludeca (análogo de insulina de ação prolongada) estão disponíveis para tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 no Sistema Único de Saúde, consoante Portaria Conjunta nº 17, de 12 de novembro de 2019, da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde e Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos, do Ministério da Saúde 1 , a qual aprovou o Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do Diabete Melito Tipo 1.
Logo, inexiste justificativa para que o Estado (lato sensu) crie embaraço à dispensação de medicação já ofertada na rede pública de saúde.
No que concerne ao insumos e ao equipamento (FreeStyle Libre e respectivos sensores), não há que se exigir, para o seu fornecimento, atendimento aos critérios estabelecidos pelo C. STJ no 1
https://www.saúde.gov.br/images/pdf/2019/novembro/18/Protocolo-Cl--nicoeDiretrizes-Teraputicas-do-Diabete-Melito-Tipo-1.18.11.2019.pdf acessado em 23/07/2020.
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supracitado julgado, pois, nas palavras do eminente relator, Ministro Benedito Gonçalves, "(...) o tema afetado (...) trata exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M . Está, portanto, fora do âmbito do presente recurso repetitivo a previsão do inciso II, que trata de procedimentos terapêuticos, como, por exemplo, internações" (destaques presentes no original).
Tampouco se ignora haver limitação orçamentária, mas, no escopo da concretização de direito fundamental à saúde e sem a excepcionalidade motivada por real e específica impossibilidade objetiva demonstrada, a omissão da Administração não comporta justificação na cláusula da "reserva do possível", que, como bem ensinam Ingo Wolfgang
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Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo, tem sido usada de forma falaciosa, "(...) como argumento impeditivo da intervenção judicial e desculpa genérica para a omissão estatal no campo da efetivação dos direitos fundamentais, especialmente de cunho social. (...)" 2 .
Por derradeiro, tendo em vista o não provimento do apelo, elevo, com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, a verba honorária sucumbencial, devida pelo ora recorrente ao patrono da parte autora, para R$950,00 (novecentos e cinquenta reais).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e ao recurso de apelação, com majoração da verba honorária.
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