Há uma grande celeuma na seara processual tributária quando se discute a condenação dos honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade. Assim, é possível observar duas correntes acerca do tema.
A primeira corrente tem o posicionamento de que somente com o acolhimento, seja ele parcial ou total, do pleito o que coadunaria com a extinção da execução ensejaria a condenação ao pagamento da verba sucumbencial. Eis que a rejeição da arguição, portanto, não acarretaria ônus sucumbenciais.
Já o segundo posicionamento, tem o entendimento de que a improcedência da objeção configuraria sucumbência do executado, o que resta devida também nesse caso o honorário ao exequente.
Destarte, percebe-se o debate ao tema em voga da possibilidade de condenação em honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade.
Por sua vez, os defensores da segunda corrente entendem que deve ser remunerado todo trabalho licitamente realizado, sendo contrário à moral e ao Direito presumir que o trabalho do advogado, salvo renúncia expressa, fosse realizado a título gracioso, razão pela qual nada mais natural que o devedor arque com a sucumbência proveniente de sua injusta resistência, bem como entendem que em havendo o contraditório na Exceção de Pré-executividade este reveste-se de ação autônoma ensejando por fim a condenação em honorários.
No entanto, discordamos de tal posicionamento senão vejamos o conceito de Exceção de Pré-executividade pelo ilustre Humberto Theodoro Junior "Mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda, estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o expediente que se vem denominando "exceção de pré-executividade", que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo"[1]. Assim, tal definição esclarece que a exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução, o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais.
Constata-se, portanto, que a condenação em honorários advocatícios em sede de exceção de pré-executividade apresentada em execução fiscal é plenamente acolhida pelo E. Superior Tribunal de Justiça.
Neste ínterim, destacamos os seguintes julgados proferidos pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. CITAÇÃO EFETIVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTE EXEQÜENTE. SÚMULA Nº 153⁄STJ. PRECEDENTES.
"EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO SOMENTE NAS HIPÓTESES DE ACOLHIMENTO DO INCIDENTE.
Contudo, deve-se observar os princípios da causalidade e da sucumbência, que norteiam a fixação dos honorários e das despesas processuais que não podem ser interpretados de maneira absoluta.
O ato do juiz que acolhe a exceção de pré-executividade, pondo fim ao processo de execução, é passível de impugnação por sentença, ao passo que sua rejeição indica o cabimento do agravo de instrumento, tendo em vista cuidar-se de decisão interlocutória, logo percebe-se que a rejeição não deve onerar mais o executado com o pagamento dos honorários advocatícios, pois tal fundamentação da segunda corrente se esvazia no sentido de que o incidente interposto não é ação autônoma como querem crer, mas sim um incidente processual.
Até porque, nas execuções fiscais já há a incidência de encargos legais, que possuem o fim específico de remunerar o trabalho realizado pelos procuradores. Dessa forma, aceitar que haja a condenação em honorários advocatícios em favor da Fazenda Pública, no caso de rejeição de exceção de pré-executividade, acaba por gerar uma duplicidade de honorários.
Neste passo, vale lembrar o disposto no artigo 20, caput, do Código de Processo Civil, que estabelece que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios".
Portanto, visto que não há prolação de sentença na exceção de Pré-executividade, quando esta é rejeitada, entendemos ser incabível a condenação do Excipiente em honorários advocatícios, eis que esta deve prevalecer somente nos casos em que há extinção da Execução Fiscal, até porque o Incidente Processual - Pré-executividade - não é Ação autônoma sendo esta na pratica jurídica sendo autuada na própria execução fiscal.
[1] JUNIOR, Humberto Theodoro. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária, RJ nº 245, mar/98