13º salário de servidor público na data do aniversário: inconstitucionalidade - Jus.com.br | Jus Navigandi
13º salário de servidor público na data do aniversário.
Leandro da Conceição Benício
Publicado em 03/2018 . Elaborado em 03/2017 .
Trata-se de consulta formulada ao órgão central do sistema de controle interno pelo setor de recursos humanos acerca da legalidade do pagamento de 13º salário de servidores públicos, inclusive contratados e comissionados, na data dos respectivos aniversários.
1 – DA ATRIBUIÇÃO DO CONTROLE INTERNO SOBRE GASTO DE PESSOAL.
O Controle Interno tem assento previsto na Constituição Federal, artigos 31, 70 e 74, bem como na Constituição do Estado de Pernambuco, artigos 29, 31 e 86, os quais determinam, dentre outras, a atribuição de fiscalização contábil e orçamentária quanto ao aspecto da legalidade e economicidade.
No âmbito do Estado de Pernambuco, a Resolução TCE/PE 001/2009 regulamentou a implantação do Sistema de Controle Interno no âmbito Municipal positivando no seu Anexo I, item VIII, alínea 2, a prerrogativa de "controlar a concessão de vantagens (gratificações, promoções e outros adicionais" nos órgãos e entidades municipais.
Por sua vez, o § 3º, do art. 13, da Lei Municipal 198/2009 determina ao Órgão Central do Sistema de Controle Interno a verificação do cumprimento da supramencionada Resolução da Colenda Corte de Contas, o que inclui por consequência a análise da legalidade da gestão de pessoal.
2 – DO 13º SALÁRIO.
No capítulo dos Direitos Sociais, art. 7º, VIII, a CF/88 assegura ao trabalhador urbano e rural, o direito ao 13º salário sendo extensivos aos servidores públicos nos termos do art. 39, § 3º, da Lei Maior.
Em regra, a gratificação natalina é paga ao final do exercício, quando o servidor público já prestou cerca de 12 meses de serviço ao ente público (período aquisitivo).
A Lei Municipal 211/2009, contudo, estabeleceu que, no caso dos professores, a gratificação natalina deve ser paga integralmente pelo Município de Santa Filomena no aniversário do servidor, independentemente do mês que se verifique a data.
3. DA LEI FEDERAL 4.320/64. REQUISITOS PARA LIQUIDAÇÃO DA DESPESA.
A Lei Federal 4.320/64 foi recepcionada em nosso ordenamento jurídico com o status de Lei Complementar e é considerada uma lei nacional, isto é, aplicável indistintamente à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.
Da Lei 4.320/64, portanto, extrai-se normas gerais de direito financeiro, de observância obrigatória pelos Municípios, a qual dispõe:
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação. (Grifamos).
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. (Destaquei).
Assim, caso haja pagamento integral ou até parcial do 13ª no aniversário do servidor, possivelmente ocorrerá afronta aos estágios do processamento normal da despesa pública (empenho, liquidação e pagamento), pois se o aniversário ocorrer nos primeiros meses do ano, haverá a configuração de pagamento de despesas sem a correspondente prestação do trabalho.
Considera-se que a despesa está liquidada quando o bem foi entregue, a obra foi realizada ou o serviço foi prestado, ou seja, quando o objeto da despesa foi executado. No caso em tela, quando o trabalho foi prestado pelos servidores.
Em resumo, o pagamento de servidor público (credor) sem ocorrência de aquisição do referido direito, viola o procedimento necessário de processamento da despesa pública, tendo em vista que não pode ocorrer o pagamento de uma despesa sem sua regular liquidação, que inclui a comprovação do direito do titular do crédito.
4. DO CONFRONTO. LEI MUNICIPAL X LEI FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI MUNICIPAL 211/2009.
De acordo com o art. 24, I, da Constituição Federal compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre direito financeiro.
Com efeito, cabe aos Municípios, com a autorização do art. 30, II, da Constituição Federal, apenas suplementar a legislação federal e estadual no que couber, não podendo portanto, contrariar o disposto na legislação federal que estabelece normas gerais sobre finanças públicas.
Dessa forma, a existência de dispositivo de Lei Municipal que contraria o disposto em Lei Complementar de caráter nacional, contraria a Constituição Federal, tendo em vista a invasão de competência legislativa ali determinada.
No presente caso, o art. 45, da Lei Municipal 211/2009 disciplina o processamento de liquidação de despesa de contrariando o previsto na Lei 4.320/64, artigos 62 e 63.
5. DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE PERNAMBUCO.
O Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, em mais de uma oportunidade em processos de Consulta, respondidas pelo Tribunal Pleno, consolidou entendimento pela impossibilidade de pagamento de 13º salário no aniversário do servidor, tendo em vista que existiria até então, apenas expectativa de direito e os requisitos para liquidação da despesa pública previstos na Lei Federal 4.320/64, não estariam preenchidos:
Voto pelo CONHECIMENTO da presente consulta e, no mérito, por responder ao consulente nos seguintes termos:
III. Não é possível proceder ao pagamento do 13º salário dos servidores efetivos e comissionados na data dos seus respectivos aniversários, sob pena de afronta os estágios do processamento normal da despesa pública (empenho, liquidação e pagamento); (Destaquei).
(PROCESSO TCE-PE Nº 1501707-2 17ª sessão ordinário do Pleno em 06/05/2015).
Outrossim, havendo mera expectativa de direito ao recebimento de 13º salário e considerando que em caso de demissão do servidor, este não teria direito ao recebimento da referida gratificação de forma proporcional, o seu pagamento antecipadamente poderia trazer dano ao erário:
2 – No caso de demissão do servidor público são devidos apenas o 13º salário e as férias adquiridos, ambos com período aquisitivo implementado, com arrimo no artigo 5º, inciso XXXVI, artigo 7º, incisos VIII e XVII, e artigo 39, § 3º, todos da Constituição Federal de 1988, entendimento manifestado pelo STJ no RESP. nº 1145317-PR. (Destaquei).
(TCE/PE - PROCESSO TC Nº 1207185-7 47ª SESSÃO ORDINÁRIA DO TRIBUNAL PLENO REALIZADA EM 12/12/2012).
Do exposto, OPINA o Órgão Central do Sistema de Controle Interno pela INCONSTITUCIONALIDADE do art. 45 da Lei Municipal 211/2009 no que se refere ao pagamento de 13º salário de servidor público na data do seu aniversário, tendo em vista a infringência da Lei Federal 4.320/64, e por consequência invadir competência da União e dos Estados para legislar sobre direito financeiro.
Ademais, no caso de demissão de servidor, o que pode ocorrer após o seu aniversário, seria ilegal o pagamento de 13º salário, tendo em vista que o servidor demitido não tem direito à gratificação natalina proporcional, conforme jurisprudência do TCE/PE (1207185-7) em consonância com o Superior Tribunal de Justiça (REsp. 1145317-PR), podendo provocar dano ao erário.
Lembramos ainda que a Unidade de Controle Interno, além de órgão fiscalizador, possui caráter preventivo e orientativo, e pode ser consultada sempre que necessário.
Salvo melhor entendimento, este é o opinativo.
Santa Filomena/PE, 27 de março de 2017.
Advogado. Bel. em Direito pela UNICAP. Especialista em Direito Eleitoral. Ex-Assessor Jurídico do Consórcio Intermunicipal do Sertão do Araripe Pernambucano. Ex-Controlador Interno da Prefeitura Municipal de Santa Filomena/PE. Aprovado nos concursos públicos para: Procurador Jurídico do Município de Picos/PI - 2º lugar, Analista Judiciário do TJPE - 2º lugar, Controlador Interno da Prefeitura de Dormentes/PE - 1º lugar, Controlador Interno da Câmara de Bodocó/PE - 2º lugar, Analista Judiciário do TRF 1 - São Raimundo Nonato/PI - 5º lugar. Ex-Secretário Municipal de Educação Santa Filomena/PE.
BENÍCIO, Leandro da Conceição. 13º salário de servidor público na data do aniversário. . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5731, 11 mar. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/pareceres/65019. Acesso em: 3 ago. 2020.