Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira - Âmbito Jurídico - Educação jurídica gratuita e de qualidade
Num primeiro momento procuramos humildemente o conceito de Constituição principalmente por ser alvo de tantas discussões científicas e, por ser amplíssimo seu conceito apesar de ser bem concreta sua estrutura.
Há ainda um sentido político de Constituição desenvolvido por Carl Schmitt[1] que significa o conjunto das decisões fundamentais sobre o modo e forma de existência da unidade de poder.
Ferdinand Lassall[2]e sustenta que a Constituição é algo situado no mundo de ser, é dizer, a Constituição é o reflexo das relações de poder que se interagem em uma determinada comunidade política informando todas as leis e instituições jurídicas nesta existente.
Constituição advém do latim constitutio, de constituere (constituir, construir, formar, organizar), no sentido do Direito Público , possui significação elevada: designa o conjunto de regra e preceitos, princípios que se reconhecem como fundamentais, estabelecidos pela soberania de um povo, para servir de base à sua organização política e firmar os direitos e deveres de cada um de seus componentes.
É a Lei Magna de um povo, politicamente organizado, desde que nesta se assentam todas as bases do regime escolhido, fixando as relações recíprocas entre governantes e governados. Estabelece todas as formas necessárias para delimitar a competência de poderes públicos, impondo as regras de ação das instituições públicas e as restrições que devem ser adotadas para garantia dos direitos individuais.
Salienta com razão Eduardo Garcia de Enterria que "a Constituição não é apenas uma norma, senão precisamente a primeira das normas do ordenamento inteiro, a norma fundamental, a lex superior.
Por que a Constituição[3] define o sistema de fontes formais do direito, é a norma nomarum, a fonte das fontes. A Constituição é expressão de uma intenção fundacional configuradora de um sistema inteiro que nesta se baseia, tem uma pretensão de permanência ou duração e de superioridade.
A Constituição é constituída de normas jurídicas imperativas autorizantes. Não podemos, porém, nos contentar com o conceito de Kelsen[4] devido ao seu aspecto exageradamente reducionista.
Desta forma, a Constituição se revela em ser conjunto de normas jurídicas disciplinadoras do exercício do poder político, estatui a ordem fundamental jurídica da coletividade.
Traz em seu bojo os valores fundamentais, perseguidos pela sociedade, é norma limitadora do poder político, e também asseguradora dos direitos individuais-fundamentais[5] (que foram particularmente conquistados no final do século XVIII pelo movimento chamado constitucionalismo).
A Constituição ideal é aquela que reflete os desígnios da unidade política a esta subjacente, correspondente ao conjunto de normas superiores elaborado pelo Poder Constituinte, cuja titularidade pertença ao povo e tem por objeto não a criação e regulamentação dos poderes constituídos, bem como, o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos.
Evidentemente a Constituição deve revitalizar sua força normativa por meio da interpretação constitucional. Vige certo consenso sobre a normatividade dos princípios jurídicos constitucionais, e nesse sentido, ratifica Larenz[6], pois assinala o seu alto teor de generalidade e abstração.
Paulo Bonavides aponta o desenvolvimento do conceito de princípios em três fases distintas: a jusnaturalista[7], a juspositivista[8] e a pós-positivista[9].
No jusnaturalismo[10], os princípios estão na ordem supralegal, de tal maneira que não integram o direito posto criado pelos agentes estatais.
Por se situarem na esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa, daí carecerem de carga vinculatória[11].
Resta evidente a partir do disposto no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil[12] que data de 1942 e apontava o papel essencialmente supletivo dos princípios gerais de direito.[13]
Os princípios gerais do direito dentro do contemporâneo acabam por assumir nova roupagem e galgaram status constitucional. Vejamos como exemplos recentes a função social da propriedade, da posse, da empresa, do contrato, a boa-fé objetiva na esfera obrigacional e contratual, tudo no sentido de garantir o mínimo ético.[14]
[1] É considerado um dos mais significativos (porém também um dos mais controvertidos) doutrinadores do direito constitucional e internacional da Alemanha do século XX. Sua carreira foi fatalmente manchada pela sua proximidade com o regime nacional-socialista. O seu pensamento era firmemente enraizado na fé católica, tendo girado em torno das questões do poder, da violência, bem como da materialização dos direitos.
Schmitt é hoje lembrado não só como um "jurista maldito" (sobretudo em razão do seu engajamento na causa nacional-socialista), e como um adversário da democracia liberal, chegando a ser chamado por um de seus críticos, o jurista alemão Günter Frankenberg, de "coveiro do liberalismo" e "Cassandra de Plettenberg do direito público",mas também como um "clássico do pensamento político" (Herfried Münkler). As mais importantes influências sobre o seu pensamento provieram de filósofos políticos, tais como Thomas Hobbes, Niccolò Machiavelli, Jean-Jacques Rousseau, Juan Donoso Cortés, Georges Sorel, e Vilfredo Pareto mas principalmente de Friedrich Nietzsche.
[2] É considerado um precursor da social-democracia alemã. Foi contemporâneo de Karl Marx, com quem esteve junto durante a Revolução Prussiana de 1848. Combativo e ativo propagandista dos ideais democráticos. Proferiu conferência em 1863, que serviu de base para um livro importante para o estudo do direito constitucional (editado e traduzido para o português com nome "A Essência da Constituição"). Lassalle morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra, três dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mão de sua ex-noiva, Hélène von Dönniges. Seu corpo foi enterrado num cemitério judeu de Breslau – atualmente Wroclaw, na Polônia.
[3] Curioso é o posicionamento de Gustav Radbruch que se tornou defensor do direito natural(quando antes era ferrenho opositor) após de 1945, no prólogo de sua obra Arbitrariedade Legal y Derecho Supralegal comenta María Isabel Azaretto de Vásquez:
A experiência nacionalsocialista produz uma tal impressão nele, que o obriga a repensar seu anterior positivismo, e esta reflexão o leva a rechaçá-lo, já que vê na separação do direito e da moral a base em que se apoiou o nazismo para levar a cabo, sob a aparência de legalidade, as maiores injustiças. A formação positivista dos juízes e advogados os inabilitou para defender-se contra a legalidade injusta. Isto leva a Radbruch a sustentar que uma lei que contrarie os princípios básicos da moralidade não é direito, ainda que seja "formalmente válida".
O positivismo desarmou de fato aos juristas alemães frente a leis de conteúdo arbitrário e delitivo. O positivismo ademais, não está em condições de fundamentar com suas próprias forças a validade das leis. A idéia de direito não pode ser diferente da idéia de Justiça.
[4] Por ser judeu, Kelsen foi perseguido pelo nazismo vindo a emigrar para os EUA, onde exerceu o magistério na Universidade de Berkeley. Em 2011, foi lançada uma versão em língua portuguesa da "Autobiografia de Hans Kelsen" (publicada pela Forense Universitária sendo traduzida por Gabriel Nogueira Dias e José Ignácio Coelho Mendes Neto). Dentre as inúmeras contribuições do jurista para o mundo prático do Direito, pode ser citada a Constituição da Áustria de 1920 (a "Oktoberverfassung"), redigida sob sua inspiração. Sob a influência do pensamento de Kelsen, esta Carta Política Austríaca inovou às anteriores, introduzindo no Direito Positivo o conceito de controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional ao cargo de um Tribunal Constitucional, incumbido da função exclusiva de guarda da integridade da Constituição
[5] Relativos à liberdade, igualdade, propriedade, segurança e vida; os direitos sociais (relativos à educação, trabalho, lazer, seguridade social entre outros); os direitos econômicos (relativos ao pleno emprego, meio ambiente e consumidor); e direitos políticos (relativos às formas de realização da soberania popular).
[6] A teoria de Karl Larenz sobre interpretação jurídica tem como pressuposto a necessidade da interpretação das normas, a qual deriva de situações de fato problemáticas quanto à compreensão do sentido e alcance do texto da norma, como, por exemplo, quando o intérprete da lei se vê diante de conceitos/palavras que comportam mais de um sentido ou quando verifica que há uma espécie de conflito de normas que potencialmente regulam a mesma situação fática, mas em sentidos totalmente contrários.
[7] É a doutrina que reconhece a existência de um direito natural, que tem validade em si e é anterior e superior ao direito positivo, devendo prevalecer caso haja um conflito entre as normas do direito positivo e as do direito natural. Todo jusnaturalista, portanto, defende duas teses: a dualidade (existem duas manifestações do direito, o positivo e o natural) e a superioridade (O direito natural é superior ao positivo). De modo distinto, para o positivismo só há um direito: o positivo.
[8] Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inseri-los em compartimentos estanques para fins científicos
[9] A queda do positivismo coincide com a época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).
[10] Direito natural (em latim ius naturali) ou jusnaturalismo é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito natural.
[11] Exatamente no pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.
[12] Através da Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, entrando em vigor em 31 de dezembro de 2010, alterou-se a ementa da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), passando a vigorar com a seguinte redação: "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro." Assim o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 passou a denominar-se LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO" e não mais Lei de Introdução do Código Civil.
[13] Os princípios gerais do Direito, classificados como monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro "Lições preliminares de Direito" são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.
Não há crime sem lei anterior que o descreva
[14] A teoria do mínimo ético foi exposta por Jeremias Bentham e depois desenvolvida por vários autores, entre eles o alemão Georg Jellinek. Significa que o Direito representa apenas o mínimo de moral declarado obrigatório para que possa a sociedade sobreviver.