Questão Jurídica Tributária Relevante - 2
QUESTÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA RELEVANTE
Dando continuidade ao nosso trabalho em esclarecer e prevenir os empresários comerciantes em geral, iniciados na COLUNA ANTERIOR, temos o seguinte:
PORQUE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
A questão é de fácil entendimento: Já que o ICMS, como tributo estadual, é considerado despesa dos sujeitos passivos da COFINS e do PIS, concomitantemente, receita do erário estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência daquele tributo estadual na base de cálculo da COFINS e do PIS. A sua inclusão resulta em tributação de riqueza que não pertence aos contribuintes. Neste caso, os contribuintes, ao arcarem com a obrigação tributária in comento, suportam uma carga tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício de suas atividades econômicas e aquém do que permite a Constituição Federal, tese, aliás, também já submetida a julgamento no Mandado de Segurança abaixo apontado, verbis:
"se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e além do que permite a Constituição Federal." (Palavras da Des. Relatora do AMS decisão em 13-11-2007, TRF-1ª Região).
O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo Do PIS e da COFINS se aplica também, ao ISS para excluir da base de cálculo das duas contribuições, pois os referidos impostos correspondem às despesas do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receitas das empresas; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.
Como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois pertence ao ente tributante credor - as Prefeituras Municipais. O princípio é o mesmo, ou seja, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte (idêntico ao IRFF dos assalariados, etc., como exemplo).
Nesse sentido, o TRF-1ª Região julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. "O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS." (AG/'DF).
Há uma tendência, tanto nos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS como no STJ e, principalmente no STF, de enxugar da base de cálculo dos tributos, valores que não representam faturamento dos Contribuintes.
A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência. Por não tratarmos daquela recente decisão aqui neste texto – o Acórdão ainda não foi publicado - há possibilidade de se modular os efeitos do decido pela Excelsa Corte – deixamos para abordar o caso recém-decidido após a conclusão do julgamento e o trânsito em julgado do acórdão.
Somente depois de ocorridos os fatos acima escritos todos os operadores do direito – tributário, especialmente – terão condições de degustar todas as informações decorrentes da histórica decisão do STF e tomarem as providências cabíveis visando proteger os direitos dos contribuintes dos quais são representantes legais para postularem junto ao Judiciário visando recuperar os valores indevidamente recolhidos da COFINS e do PIS indevidamente quando ocorreram as importações inerentes aos seus negócios.
A questão está posta. Resta aos contribuintes, tão sacrificados com o sempre crescente aumento da carga tributária, esperar que os Ministros da Excelsa Corte ajam dentro da legalidade constitucional, como normalmente o fazem.