A prescrição de tributo inconstitucional – Resenha de Notícias Fiscais
Só o Supremo tem competência para restringir os efeitos retroativos
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente reafirmou seu entendimento – Resp 1.002.932/SP (recurso repetitivo) – de que o prazo prescricional para a restituição do indébito tributário inicia com o pagamento feito pelo contribuinte, independentemente de declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal (STF).
Em razão dessa competência que lhe era imanente, o STF sempre pautou o início da prescrição do indébito inconstitucional pela sua declaração com efeitos ex tunc e erga omnes – REXT nº 32.631-PR, 2ª Turma, 26/06/59, relator ministro Vilas Boas, in RT 295/709, e pelo menos outros 97 acórdãos (sítio eletrônico do STF), ao longo dos 46 anos que fluíram até a virada jurisprudencial promovida pelo STJ (ERESP 435.835/SC).
Destaque-se a vivência do ministro Sepúlveda Pertence na questão relacionada aos efeitos da inconstitucionalidade de tributos: "Certa vez, fui consultado por técnicos de determinado setor governamental sobre uma proposta de decreto-lei. Lembro ter dito: Este decreto-lei não passa pelo primeiro juiz de plantão, a inconstitucionalidade é bradante. A resposta foi mais ou menos assim: Quem somos nós, doutor procurador, para discutir questão de inconstitucionalidade com vossa excelência? Mas veja vossa excelência o que está ocorrendo com a questão constitucional "x". Há quatro anos, a União não teve sequer uma sentença, de qualquer instância, a seu favor; no entanto – dizia-me o técnico -, a arrecadação real está por volta de 85% do previsto, porque a grande maioria não vai a juízo. Sobretudo com os pequenos tributos é o que sucede, de tal modo que é grande o risco de estimular aventuras, se asseverar-se, mais ou menos em linha de princípio, que leis tributárias só se declararão inconstitucionais com efeitos ex nunc. Aí, provavelmente, a questão já estará morta" (Adin nº 1102-2/DF).
A história respaldava a preocupação do STF. Veja-se o desabafo indignado do ministro Luiz Octávio Gallotti, que bradou: "É preciso acabar com as inconstitucionalidades úteis" (discurso de posse na presidência do STF, 1993).
Assim, como água e óleo não se misturam, a inconstitucionalidade declarada com seus efeitos plenos separa o indébito comum – aquele produzido diante da validade da norma matriz – da indenização devida pelo erário, a impor a restitutio in integrum, como sempre proclamou o Supremo Tribunal Federal: "Declarada, assim, pelo Plenário a inconstitucionalidade material das normas de natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que pagou (Código Tributário Nacional, artigo 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido" (STF, RE nº 136.883-RJ).