EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) TERCEIRA VICE PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
GRERJ eletrônica: 00000-00-44
Nome , já devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem a presença de Vossa Excelência, por meio do seu advogado, infra assinado, interpor:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL
Em face de decisão de fls. 581-583, que indeferiu o seguimento do Recurso especial, requerendo desde já a retratação nos termos do artigo 1.021, §2, ou após ouvido o Agravado, seja conduzido a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.
Consoante certidão de fls. 629, a Decisão de Agravo de Instrumento em que negou seguimento ao Recurso especial publicado no Diário da Justiça Eletrônico no dia 18/11/2019, iniciando o prazo recursal em 19/11/2019, findando em 10/12/2019, nos termos dos arts. 219, 224 c/c 0000-0.003, § 5°, do CPC/15, sendo patente, pois, a tempestividade deste recurso.
Destarte, que após o curso processual de praxe, os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a unanimidade de votos negou-se provimento ao recurso de Apelação Cível, nos termos do voto do Relator do Acórdão, que entendeu não comportar qualquer reforma a sentença atacada, a saber:
Ocorre que diante da clara omissão existente no acordão acimado o Recorrente interpôs embargos de declaração que foi rejeitado.
Destarte que a violação se torna evidente, tendo em vista que
deixou de ser observada a distribuição do ônus da prova, face a inversão deferida pelo Juízo de
1° grau durante a tramitação processual, conforme se observa em fls. 262, in verbis:
De se atentar que as fls. 250 foi determinado pelo Juízo de 1°
instância que as partes especificassem as provas que pretendiam produzir que pela própria
matéria ventada em peça exordial passou a ser ônus do Agravado a prova dos fatos impeditivos
do direito do Agravante, em consonância com as próprias alegações apresentadas pelo agravado em sua peça de bloqueio de fls. 216/233.
É exigido para acolhimento do Recurso Especial, que a matéria tenha sido pré-questionada, o que fora devidamente cumprido, quando da interposição dos embargos de declaração opostos pelo Recorrente, que em sua peça devidamente pré- questionou a matéria aventada.
III - DAS RAZÕES PARA RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL
que inadmitiu o Recurso Especial, tempestivamente interposto, conforme demonstrado no próprio recurso.
A referida decisão negou provimento ao recurso com base na
interpretação de que o recurso exigiria revolvimento do contexto fático probatório, o que é defeso ao STJ em sede de recurso especial.
Contudo, este não é o objetivo do recurso, mas apenas tratar
de questões jurídicas, fim do próprio tribunal, conforme demonstrado no recurso especial.
"DECISÃO. Trata-se de recurso especial tempestivo - fls.530/542, com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição da República, interposto em face de acórdãos da 5a Câmara Cível - fls.506/512 e 524/528, assim ementados: "Apelação cível. Ação indenizatória. Contrato de prestação de serviços em regime de empreitada. Reforma de residência. Arts. 610 a 626 do Código Civil. Autor que rescindiu o contrato, alegando constantes atrasos do réu na execução da obra e descumprimento do respectivo cronograma. Contratação de empresa para finalização da obra inacabada. Pedidos de indenização por danos materiais, decorrentes do valor pago por materiais e mão de obra para finalização da obra, cláusula penal por descumprimento, bem como indenização por danos morais. Réu que alega atrasos do autor no pagamento das parcelas devidas por cada etapa da obra. Atrasos que teriam prejudicado o andamento do serviço. Cláusula contratual que prevê pagamento das parcelas mensais condicionada à finalização das respectivas etapas. Art. 614 do Código Civil. Autor que não requereu produção de prova pericial. Impossibilidade de aferição de quais serviços foram efetivamente executados pelo réu e pagos pelo autor. Correspondência eletrônica entre as partes que demonstra ter havido adiantamento de etapas da obra e atrasos nos pagamentos das parcelas do contrato pelo autor. Testemunhas que afirmam que aproximadamente metade da obra estava finalizada. Autor que não comprovou o fato constitutivo de seu direito, na forma do art. 373 I CPC/15. Indenizações que não são devidas. Sentença de improcedência que se mantém. Desprovimento do recurso. Honorários recursais na forma do art. 85, § 11 CPC/15. " " Embargos de declaração na apelação cível. Decisão Colegiada que negou provimento ao apelo interposto pelo embargante ao fundamento de que o mesmo não comprovou o fato constitutivo de seu
direito. Inexistência de inversão do ônus da prova na hipótese. Embargante que busca a revisão de mérito do Julgado ad quem, o que não é possível pela via escolhida. Inexistência de quaisquer dos vícios a que se refere o art. 1022 CPC/15. Rejeição dos embargos. " O recorrente alega dissídio jurisprudencial e violação aos artigos 373 e 357, III, do CPC/15, e 331, § 2° e 333, inciso II, do CPC/73 Contrarrazões ausentes. É O RELATÓRIO. Consta da fundamentação do acórdão vergastado: " .... Verifica-se que o autor, regularmente intimado, não requereu a produção de prova pericial, conforme fls. 249/250. Outrossim, sua produção foi requerida pelo réu à fl. 260, tendo o autor então apresentado quesitos (fls. 262/263), contudo houve desistência da produção da referida prova, à fl. 271. ..." (fls.508) O detido exame das razões recursais revela que o recorrente pretende, por via transversa, a revisão de matéria de fato, apreciada e julgada com base nas provas produzidas nos autos, que não perfaz questão de direito, mas tão somente reanálise fático-probatória, inadequada para interposição de recurso especial. Oportuno realçar, a esse respeito, o consignado no julgamento do REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/04/2003, "(...) se, nos moldes em que delineada a questão federal, há necessidade de se incursionar na seara fático probatória, soberanamente decidida pelas instâncias ordinárias, não merece trânsito o recurso especial, ante o veto da súmula 7-STJ". "O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem REVOLVIMENTO do contexto FÁTICOPROBATÓRIO dos autos (Súmula n. 7 do STJ)." (AgInt no AREsp (00)00000-0000 / SP - Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA - QUARTA TURMA - Dje 26/04/2018). Pelo exposto, em estrita observância ao disposto no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, INADMITO o recurso especial interposto. Publique-se.
Ocorre, que ao contrário do entendimento supra, a matéria
tratada em sede de Recurso Especial não se trata de reanálise fático-probatória, tendo em vista
que nos autos processuais não fora produzida a prova necessária para que o caso em comento
fosse devidamente e fundamentadamente julgado pelo juízo a quo.
Dessa forma, tendo em vista que a negativa do RESP, não houve apreciação dos pontos acima destacados, não restou a agravante outra alternativa senão
o oferecimento do presente pedido de reconsideração.
Cumpre destacar, que diferente do afirmado na decisão que
inadmitiu o seguimento do recurso, a peça recursal apresentada está completamente de acordo
com o previsto no artigo 105, inciso III, alíneas a e c da Carta Magna, uma vez que compete ao
Superior Tribunal de Justiça, julgar em sede de recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida, contraria tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
De se atentar ainda, que na decisão do agravo de instrumento interposto anteriormente, fora a negativa de seguimento fundamentada no fato de que a admissão do mesmo ensejaria óbice da Súmula n° 7 do STJ (que trata sobre o reexame de prova) o que não merece prosperar, tendo em vista que o Recorrente não espera que seja reanalisada a matéria fático probatória de seu processo e, sim pelas razões que serão expostas mais abaixo a Vossas Excelências.
Diante do exposto, merece provimento integral o presente Agravo Interno em Recurso Especial , com consequente admissibilidade, seguimento o provimento do Recurso Especial.
Neste caso, o V. Acórdão, em que pese o inegável saber jurídico do I. Relator do acórdão, deixou de apreciar os relevantes fatos expostos nos autos do processo no que tange a distribuição do ônus probandi.
Dessa feita, não há dúvidas quanto à plausibilidade do Recurso Especial interposto, na medida em que o acórdão proferido nos autos do processo em
tela merece ser totalmente reformado por essa egrégia Corte, já que está em direto confronto com a legislação federal vigente.
Assim, a decisão agravada proferida no Recurso Especial, não só cerceou o direito de defesa da agravante, como também não fundamentou a decisão como deveria, violando, portanto, também o art. 165, do Código de Processo Civil, razão pela qual a reforma da decisão agravada, também por isso, é medida que se impõe, data venia .
NECESSÁRIO JUÍZO DE ADMISSIBLIDADE DA MATÉRIA SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL
Com efeito, conforme dito no Recurso Especial da Agravante, além de abordar a distribuição do ônus probatório, o Agravante suscitou outras violações.
Entretanto, não foram feitas as devidas analises dos pontos recursais, que não versaram sobre a distribuição do ônus probandi.
Assim, o que pretende o agravante é a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de todos os pontos recursais que foram violados, estando tais pontos devidamente fundamentados no Recurso Especial da Agravante, os quais não foram analisados.
Portanto, não havendo qualquer orientação dominante no Superior Tribunal de Justiça sobre a distribuição do ônus probandi no momento do despacho saneador, merece prosseguimento o Recurso Especial, com a análise dos requisitos de admissibilidade da parte do Recurso Especial, a impor a reconsideração da decisão agravada, data vênia.
São essas as razões pelas quais a agravante, invocando os áureos e doutos suplementos de Vossa Excelência, requer seja reconsiderada a respeitável decisão que negou seguimento ao Recurso Especial desta, para que se prossiga com o devido juízo de admissibilidade ou, caso assim não entenda, seja a presente petição recebida como Agravo, nos termos dos artigos 3°, II, "c", do Regimento Interno do TJ-RJ, e art. 1.030, §2° do NCPC, com seu provimento para que seja determinado o prosseguimento do juízo de admissibilidade do Recurso Especial.
1. Requer a intimação do agravo para se manifestar querendo, nos termos do artigo 1.021, + 2° do CPC.
2. Isto posto, a agravante seja conhecido e provido o presente Recurso Especial, com fulcro na alínea "a", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao Recurso interposto.