Necessidade: A necessidade é um dos mais importantes princípios que rege as medidas cautelares. Não se aplica nenhuma medida cautelar se não for oportuna e útil (artigo 282, I).
Provisoriedade: O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (artigo 282, II, parágrafo 5º).
Artur Barros Freitas Osti. Decretação de prisão cautelar é incabível sem contraditório prévio. Conjur.
Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade. Fonte: jurisprudência em teses (STJ).
Requisitos: Segundo o estatuído no inciso I do artigo 282, as medidas cautelares pessoais deverão ser aplicadas observando-se “a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”. Necessidade para a aplicação da lei penal verifica-se quando o indiciado ou acusado tenta fugir. Para a investigação ou instrução criminal, quando tenta interferir na coleta da prova. E para evitar a prática de infrações penais, quando há indicativos de que em liberdade o acusado continuará praticando delitos.
“Casos expressamente previstos?”: Para evitar a prática de infrações penais, o legislador condiciona a aplicação da cautelar a que os “casos sejam expressamente previstos” (inciso I do artigo 282). O legislador disse mais do que devia. Essa parte da redação do dispositivo deve ser tida como não escrita. Não há essa previsão legal. Impossível seria prever e arrolar todos os casos em que cabe evitar a prática de infrações penais, até porque, em princípio, toda e qualquer infração penal há de ser evitada preventivamente. Em assim sendo, em ausente a possibilidade de amoldar o texto à ordem jurídica, resta tê-lo como não escrito.
Aplicação de ofício ou mediante requerimento: Segundo o disposto no artigo 282, parágrafo 2º, “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Com o advento da Lei n. 13.964/19, que alterou a redação deste parágrafo 2o, o juiz não pode mais, de ofício, decretar a preventiva. No sistema anterior podia decretar de ofício, muito embora essa faculdade existisse só na fase processual, e não na das investigações. Atualmente, portanto, preventiva só com requerimento prévio da parte, do delegado de polícia ou do promotor. Uma vez que esteja em curso aplicação de medida cautelar, não há impedimento a que o juiz, de ofício, a revogue, ou a substitua por uma menos gravosa (substituição de prisão temporária por uma das medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319, por exemplo). Não pode, por outro lado, sem requerimento, substituir medida menos grave por mais grave, visto que o agravamento representa medida nova.
Violência doméstica: No caso de violência doméstica ou familiar contra a mulher, a medida poderá ser requerida pela ofendida, inclusive na fase inicial do inquérito (artigo 18 da lei 11.340/2006).
Competência do juiz das garantias: Conforme o artigo 3o e seus incisos compete ao juiz das garantas o controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais, receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código e decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar. É o juiz das garantias quem decide sobre a manutenção ou não da prisão do investigado, com a aplicação ou não de prisão preventiva ou outras cautelares.