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STF – Informativo nº 931 – data de divulgação: 18 a 22 de fevereiro 2019
14:22 - 19/02/2019
Brasília, 18 a 22 de fevereiro 2019 – Nº 931.
Homofobia e omissão legislativa – 2
Homofobia e omissão legislativa – 2 –
O Plenário retomou o julgamento conjunto de ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção ajuizados em face de alegada omissão legislativa do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia.
O ministro Celso de Mello (relator da ação direta de inconstitucionalidade por omissão) conheceu, em parte, da ação para, nessa extensão, julgá-la procedente para: a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal (CF) (1), para efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT; b) declarar, em consequência, a omissão normativa inconstitucional do Poder Legislativo da União; c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos do art. 103, § 2º, da CF (2) c/c o art. 12-H, caput, da Lei 9.868/1999 (3); d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da CF, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais da Lei 7.716/1989, até que sobrevenha legislação autônoma editada pelo Congresso, seja por considerar-se, nos termos de seu voto, que as práticas homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam os integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa aos seus direitos e suas liberdades fundamentais; e e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea "d" somente se aplicarão a partir da data de conclusão do presente julgamento.
Os ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso acompanharam o relator.
Inicialmente, o relator ressaltou que o gênero e a orientação sexual constituem elementos essenciais e estruturantes da própria identidade da pessoa humana e integram uma das mais íntimas e profundas dimensões de sua personalidade. No entanto, devido à ausência de adequada proteção estatal, especialmente em razão da controvérsia gerada pela denominada "ideologia de gênero, os integrantes da comunidade LGBT acham-se expostos a ações de caráter segregacionista, impregnadas de inequívoco caráter homofóbico, que visam a limitar ou suprimir prerrogativas essenciais de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transgêneros e intersexuais, entre outros. Tais práticas culminam no tratamento dessas pessoas como indivíduos destituídos de respeito e consideração, degradados ao nível de quem não tem sequer direito a ter direitos, por lhes ser negado, mediante discursos autoritários e excludentes, o reconhecimento da legitimidade de sua própria existência.
De todo modo, o alegado direito à legislação, como consta do pedido formulado pelo autor da ação direta, só pode ser legitimamente invocado quando também existir a previsão do dever estatal de criar normas legais, imposta pelo texto constitucional.
Portanto, a ação direta por omissão deve ser vista como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas, em sua eficácia, pela inaceitável omissão do poder público, impedindo-se que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.
O mero apelo ao legislador, no entanto, nem sempre tem sido solução eficaz, em razão da indiferença do Poder Legislativo, que, em determinadas decisões anteriormente emanadas do STF, tem persistido em permanecer em estado de inadimplemento da prestação legislativa que lhe incumbe promover.
Diante disso, o STF, ao longo dos últimos trinta anos, evoluiu no plano jurisprudencial em busca da construção de soluções que pudessem fazer cessar esse estado de inconstitucional omissão normativa. Isso se deu, por exemplo, na possibilidade de o Tribunal formular solução jurisdicional para viabilizar a aplicação da norma constitucional dotada de eficácia limitada, enquanto não sobrevier a legislação reclamada. Foi essa a solução adotada em relação ao exercício do direito de greve por servidores públicos civis (CF, art. 37, VII) no julgamento conjunto do MI 670, do MI 708 e do MI 712.
Nessa senda, destaca-se que o procedimento hermenêutico realizado pelo Poder Judiciário objetiva extrair a necessária interpretação dos diversos diplomas legais vigentes para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos pertinentes à exata aplicação do direito. Isso em nada se confunde com o processo de elaboração legislativa. Ou seja, o processo de interpretação dos textos legais e da Constituição não importa em usurpação das atribuições normativas dos demais poderes da República.
O autor da ação direta alega que o conceito de "raça" que compõe a estrutura normativa dos tipos penais incriminadores previstos na Lei 7.716/1989 tem merecido múltiplas interpretações, revestindo-se, por isso, de inegável conteúdo polissêmico.
Cabe registrar, no ponto, a censura manifestada pelo STF, no julgamento do HC 82.424 (caso Ellwanger), contra a defesa da ideia descabida de lógica e de razão subjacente à teoria racial que propõe a subdivisão artificial da espécie humana em agrupamentos raciais distintos.
No referido julgado, o STF assentou que "a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social". Assim, a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos previstos na Lei 7.716/1989 – não se resume a um conceito de ordem estritamente antropológica ou biológica. Projeta-se, ao contrário, numa dimensão abertamente cultural e sociológica, a abranger até mesmo situações de agressão injusta resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas por sua orientação sexual ou sua identidade de gênero.
Esse quadro justifica a utilização, na espécie, do método da interpretação conforme, no que se refere ao conceito de "raça", para os fins a que se refere a Lei 7.716/1989.
A constatação da existência de múltiplas expressões semiológicas propiciadas pelo conteúdo normativo da ideia de "raça" permite reconhecer como plenamente adequado o emprego, na presente hipótese, da técnica de decisão e de controle de constitucionalidade fundada no método da interpretação conforme à Constituição.
A solução propugnada não sugere a aplicação analógica das normas penais previstas na Lei 7.716/1989 nem implica a formulação de tipos criminais ou cominação de sanções penais.
Por oportuno, é necessário destacar que a decisão, no presente caso, não implica a ocorrência de qualquer ofensa ou dano potencial à liberdade religiosa, qualquer que seja a dimensão em que aquela se projete.
É inquestionável que a liberdade religiosa se qualifica como pressuposto essencial e necessário à prática do regime democrático. A livre expressão de ideias, pensamentos e convicções, em sede confessional, não pode e não deve ser impedida pelo poder público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.
A adoção pelo Estado de meios destinados a impedir condutas homofóbicas e transfóbicas em hipótese alguma poderá coarctar, restringir ou suprimir a liberdade de consciência e de crença, nem autorizar qualquer medida que interfira nas celebrações litúrgicas ou que importe em cerceamento à liberdade de palavra, seja como instrumento de pregação da mensagem religiosa, seja, ainda, como forma de exercer o proselitismo em matéria confessional em espaços públicos ou privados.
O direito de dissentir, contudo, não obstante a sua extração eminentemente constitucional, deslegitima-se quando a sua exteriorização lesionar valores e bens jurídicos postos sob a imediata tutela da ordem constitucional, como sucede com o direito de terceiros à incolumidade de seu patrimônio moral.
Pronunciamentos de índole religiosa que extravasam os limites da livre manifestação de ideias, degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo, do estímulo à intolerância e ao ódio público contra os integrantes da comunidade LGBT, não merecem a dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de expressão do pensamento, que não pode compreender, em seu âmbito de tutela, manifestações revestidas de ilicitude penal.
Ademais, considerado o delineamento constitucional da matéria no sistema jurídico brasileiro, impõe-se, como elemento viabilizador da liberdade religiosa, a separação institucional entre Estado e Igreja. Isso significa que, no Estado laico, como o Estado brasileiro, haverá sempre uma clara e precisa demarcação de domínios próprios de atuação e de incidência do poder civil (ou secular) e do poder religioso (ou espiritual). A escolha, ou não, de uma fé religiosa revela-se questão de ordem estritamente privada.
É vedado, também, ao Estado o exercício de sua atividade com apoio em princípios teológicos, em razões de ordem confessional, ou em artigos de fé, mostrando-se irrelevante que se trate de dogmas consagrados por determinada religião considerada hegemônica no meio social. Caso contrário, concepções de certa denominação religiosa se transformariam, inconstitucionalmente, em critério definidor das decisões estatais e da formulação e execução de políticas governamentais.
Há que se preservar, entretanto, a possibilidade de exposição e reprodução de narrativas, conselhos, lições ou orientações constantes de qualquer livro sagrado de qualquer religião (como a Bíblia, a Torah, o Alcorão, a Codificação Espírita, os Vedas hindus e o Dhammapada budista). Essas práticas não configuram delitos contra a honra, porque veiculados com o intuito de divulgar o pensamento resultante do magistério teológico e da filosofia espiritual que são próprios de cada uma dessas denominações confessionais. Tal circunstância descaracteriza, por si só, o intuito doloso dos delitos contra a honra, a tornar legítimos o discurso e a pregação como expressões dos postulados de fé dessas religiões.
Por fim, o relator afirmou que o presente julgamento reflete a função contramajoritária que incumbe ao STF desempenhar, no âmbito do Estado Democrático de Direito, em ordem a conferir efetiva proteção às minorias. É uma função exercida no plano da jurisdição das liberdades. Nesse sentido, o STF desempenha o papel de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou contra omissões que se tornem lesivas, diante da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica.
O ministro Edson Fachin (relator do mandado de injunção) julgou procedente a impetração para reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e aplicar, com efeitos prospectivos, a Lei 7.716/1989, a fim de estender à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero a tipificação prevista para os crimes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, até que sobrevenha lei específica do Poder Legislativo.
De início, rejeitou as preliminares relativas ao conhecimento da ação, porquanto preenchidos os requisitos para sua plena cognoscibilidade. No ponto, observou que a Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) detém legitimidade, pois seus objetivos sociais estão alinhados ao pedido; a pretensão deduzida é coerente com seu estatuto social e sua fundação data de 14.5.2004. Logo, a associação atende ao previsto no art. 12, III (4), da Lei 13.300/2016, parâmetro utilizado apenas como guia de interpretação, uma vez que o writ injuncional foi ajuizado em 2012. Ademais, a omissão apontada concerne à atribuição do Congresso Nacional (CF, art. 22, I (5)). Assim, a impetração tem lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, "q" (6)).
De outro passo, é evidente a existência do direito subjetivo à legislação reclamada. Além do direito à legislação, há a imposição do dever estatal de legislar, conforme se depreende do disposto no art. 5º, XLI, da CF, segundo o qual "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais". A causa de pedir tem, dessa maneira, assento na própria CF, em previsão expressa. O direito não alcançaria a pretensão arguida se a matéria não ultrapassasse essa seara preliminar.
O relator salientou que o trâmite de projetos de lei sobre a matéria no Congresso Nacional não obsta o conhecimento do mandado de injunção, haja vista jurisprudência do STF no sentido de que esse fato não serve para afastar o reconhecimento da omissão inconstitucional. Segundo razões acolhidas na ADI 3682, as peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. No ponto, avaliou ser precisamente o caso dos autos. Ponderou, ainda, existir quadro de violações sistemáticas aos direitos da população LGBTI, constatado também pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pelo Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas.
No mérito, o ministro consignou que o direito constante do art. 5º, XLI, efetivamente contém mandado de criminalização contra a discriminação homofóbica e transfóbica. Ante a mora do Congresso Nacional, essa ordem comporta, até que seja suprida, a colmatação pelo STF por meio de interpretação conforme da legislação de combate à discriminação.
A seu ver, conforme o inciso XLI, qualquer espécie de discriminação é atentatória ao Estado Democrático de Direito, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou na sua identidade de gênero. Nessa perspectiva, esta Corte, na ADI 4277, afirmou que o sexo das pessoas não se presta como fator de desigualação jurídica e que o concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Na ADPF 291, o Colegiado assinalou que o reconhecimento do direito à liberdade de orientação sexual condiz com a liberdade existencial do indivíduo. Na ADI 4275, o Tribunal consignou que o direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. Ademais, no âmbito internacional, o posicionamento é na mesma direção.
O relator esclareceu que o princípio da proporcionalidade, na modalidade de proibição de proteção insuficiente, é o fundamento pelo qual o STF tem reconhecido que o direito penal pode ser um instrumento adequado para a proteção dos bens jurídicos expressamente indicados pelo texto constitucional. Os tratados internacionais de que a República brasileira é parte também contêm mecanismos de proteção proporcional. À luz desses tratados, dessume-se da leitura da CF/1988 um mandado constitucional de criminalização no tocante a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, incluída a de orientação sexual e de identidade de gênero.
Ainda sublinhou que o mandado de injunção é a garantia para a efetividade do direito protegido pelo mandado de criminalização e que o STF compreendeu ser cabível ao Poder Judiciário atuar nas hipóteses de inatividade ou omissão do Legislativo.
O ministro Edson Fachin enfatizou a especificidade da situação, a indicar que a lacuna não decorre exclusivamente da falta de norma tipificadora do ato atentatório, mas também da própria ofensa à igualdade, porquanto condutas igualmente reprováveis recebem tratamento jurídico distinto. Impedir ou obstar acesso à órgão da Administração Pública, ou negar emprego em empresa privada, por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são condutas típicas nos termos da Lei 7.716/1989. Se as mesmas condutas fossem praticadas com preconceito a homossexual ou transgênero, não haveria crime. Dessa maneira, a omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar a tolerância à violência dirigida a pessoa, como se não fosse digna de viver em igualdade.
Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade. Segundo o relator, é preciso dar sentido e concretude ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que se torna passível de aplicação direta à situação em análise, por ter sido seu conteúdo nitidamente violado.
O ministro alertou ser a discriminação nefasta, por retirar das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor perante todos. Depreendeu do julgamento do HC 82424 (caso Ellwanger) que a igualdade exige do intérprete da Constituição o reconhecimento de igual ofensividade de tratamento discriminatório. A colmatação da lacuna legislativa constitui, assim, exigência de coerência normativa.
O relator observou que este Tribunal não está fazendo analogia in malam partem ao aplicar lei existente sobre discriminação em sentido amplo, que compreende a discriminação racial (Lei 7.716/1989). Também não procede, diante da Constituição, dissociação entre texto e norma. A CF contém expresso comando de punição penal para a discriminação homofóbica e a extensão prospectiva da lei de discriminação racial, até a edição específica de norma pelo Poder Legislativo, não viola o princípio da anterioridade da lei penal.
Por fim, o ministro Edson Fachin secundou a decisão proferida pelo relator da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ministro Celso de Mello, uma vez que os efeitos mencionados no mandado de injunção são congruentes com as conclusões nela aportadas.
Por sua vez, o ministro Celso de Mello acompanhou o voto do ministro Edson Fachin no mandado de injunção. Os ministros Alexandre de Moraes e Roberto Barroso alinharam-se aos votos de ambos os relatores.
O ministro Alexandre de Moraes enfatizou que não se está a criminalizar a liberdade de expressão religiosa. Ao tratar da ação direta, assinalou que a interpretação deve ter efeitos erga omnes e vinculante somente a partir da publicação do acórdão.
O ministro Roberto Barroso assegurou que, enquanto o Congresso Nacional não atuar, incide a Lei do Racismo, não por analogia ou interpretação extensiva, mas porque, no conceito de racismo firmado pelo STF, estão colhidas as situações tipificadas na lei. Ademais, compreendeu que a homofobia deve ser tratada como motivo fútil ou torpe nos outros tipos penais previstos no Código Penal.
(1) CF: "Art. 5º (…) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; "
(2) CF: "Art. 103. (…) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. "
(3) Lei 9.868/1999: "Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. "
(4) Lei 13.300/2016: "Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido: (…) III – por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; "
(5) CF/1988: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; "
(6) CF/1988: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: (…) q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal; "
ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20 e 21.2.2019. (ADO-26)
MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 20 e 21.2.2019. (MI-4733)
Sindicato: legitimidade "ad causam" e registro no Ministério do Trabalho –
(1) CF/1988: "Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: (…) II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;"
RE 740434 AgR/MA, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 19.2.2019. (RE-740343)
HC 152.001 AgR/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19.2.2019. (HC-152001)
Pleno 20.2.2019 21.2.2019 2 — 121
1ª Turma 19.2.2019 — 1 62 237
2ª Turma 19.2.2019 — 5 2 242
* Emenda Regimental 51/2016-STF. Sessão virtual de 15 a 21 de fevereiro de 2019.
DJe de 18 a 22 de fevereiro de 2018
REPERCUSSÃO GERAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.172.577 – SP
Ementa: Recurso extraordinário com agravo. Processual Civil. Previdenciário. Benefício concedido judicialmente. Opção por benefício previdenciário concedido administrativamente. Execução judicial de parcelas previdenciárias cobertas por decisão judicial anteriores à concessão administrativa. Matéria Infraconstitucional. Súmula 279/STF. Ausência de repercussão geral.
18 A 22 DE FEVEREIRO DE 2018
Lei nº 13.809, de 21.2.2019 – Reabre o prazo para opção pelo regime de previdência complementar de que trata o § 7º do art. 3º da Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Publicado no DOU em 22.02.2019, Seção 1, Edição nº 38, p. 2.
Decreto nº 9.713, de 21. 2.2019 – Altera o Decreto nº 9.278, de 5 de fevereiro de 2018, que regulamenta a Lei nº 7.116, de 29 de agosto de 1983, que assegura validade nacional às Carteiras de Identidade e regula sua expedição. Publicado no DOU em 22.02.2019, Seção 1, Edição nº 38, p. 2.