Direito internacional, direito de guerra e domínio público - Jus.com.br | Jus Navigandi
10/04/2022 às 11:40
A história humana está repleta de conflitos e situações bélicas entre os povos. À medida que as relações jurídicas se aprofundavam, o Direito Internacional procurava regular o comportamento dos Estados. No que diz respeito à resolução de conflitos, as leis da guerra tornaram-se um conjunto de normas internacionais, derivadas de convenções ou costumes, destinadas a serem aplicadas no combate armado internacional ou doméstico, restringindo os direitos das partes por razões humanitárias. Nesse sentido, o Jus Ad Bellum, ou seja, o direito à guerra, foi reconhecido pelo movimento de libertação nacional desde 1960 e tornou-se a norma que regula o conflito, ou seja, a norma que regula a conduta dos beligerantes, regrando o Direito Internacional, Direito este que se configura como o mais importante ao tratar entre Estados Internacionais, regulando as relações e tratados no mundo.
O termo "Direito Internacional Humanitário" aplicável em conflitos armados é muitas vezes abreviado para "DIH" ou "Direito Humanitário". A partir dessa definição, podemos destacar que aqueles em conflito não se comportam de forma livre, são restritos e sujeitos aos princípios da humanidade, pois as causas e ideias de guerra precisam ser conciliadas.
A metodologia aqui estudada será discutida com uma abordagem bibliográfica através da leitura, análise, interpretação de contribuições científicas disponíveis, nomeadamente todas as doutrinas e manuais de guerra existentes, assim como a própria guerra que ocorre atualmente entre Rússia e Ucrânia que também ajudarão a explicar melhor o alcance da guerra e as definições de Estado, Povo, Território, Domínio Público e a situação à qual o mundo se submete hoje.
ANÁLISE GERAL DO ESTADO NA ÓTICA DO DIREITO INTERNACIONAL
Segundo o Ilustre professor Leonardo Gomes de Aquino,
"Estado é um tipo de pessoa jurídica reconhecida pelo Direito Internacional. Todavia, uma vez que existem outros tipos de pessoas jurídicas reconhecidas como tais, a posse da personalidade jurídica não é em si, uma característica suficiente que marque a qualidade de Estado. Além disso, o exercício das capacidades jurídicas, mais do que uma prova decisiva, é uma conseqüência normal da personalidade jurídica: um Estado fantoche pode ser todos os aprestos característicos de uma personalidade distinta e, no entanto, não passar de um representante de uma potencia."
Mazzuoli preleciona que a formação de Estados pode se dar por certos elementos:
E, no regramento jurídico, um Estado se forma por:
O Estado e as Organizações internacionais, como sujeitos de direito internacional que são, possuem direitos e deveres e, no caso de descumprimento desses deveres, devem responder pelos seus atos a fim de reparar os danos por eles causados. Essa é a ideia geral de responsabilidade, no âmbito internacional assim como na ordem interna, o Estado e os demais sujeitos de direito respondem pelos atos ilícitos que pratiquem e pelos danos que venham a causar aos direitos de outros sujeitos e de pessoas dependentes destes.
A responsabilidade internacional em sua forma clássica era entendida apenas perante as relações entre os Estados, de atos realizados entre eles. Todavia, com a evolução da sociedade e do Direito Internacional houve um alargamento desse entendimento, passando a se aplicar também às relações com Organizações internacionais e até mesmo com os indivíduos.
A responsabilidade internacional possui três elementos, sendo eles:
Via de regra, para responsabilizar internacionalmente um Estado há duas vias:
A direta que é quando o próprio Estado ou um de seus orgãos cometem o ato ilícito, no caso em tela, a invasão russa à Ucrânia ou a Indireta, quando um de seus entes federados praticam o ilícito.
Caso um Estado descumpra alguma norma ou tratado internacional por um ato de seus governantes, discute-se uma responsabilidade direta, um bom exemplo, é o caso do Brasil que é um Estado federativo, um dos Estados da federação comete um ato que viola normas internacionais. A responsabilização de um sujeito pelo cometimento de um ato que venha a gerar danos para outrem, enseja a reparação dos danos sendo elas:
I. Restituição Integral;
II. Satisfação, um pedido de desculpas formal;
III. Compensação, de cunho pecuniário.
Em regra, para que haja a responsabilidade internacional é preciso que haja o cometimento de um ato ilícito causador de danos. Contudo, hodiernamente a doutrina e jurisprudência internacional vêm admitindo que algumas possibilidades de responsabilização do Estado sem o cometimento de um ato ilícito, como por exemplo os de natureza nuclear, biológicos e atômicos podendo não só causar danos ambientais de grandes magnitudes, como atingir pessoas.
Sendo assim, se desses atos decorrer algum tipo de dano o sujeito será responsabilizado, admite-se, portanto, a responsabilidade objetiva nesses casos. Outra importante observação é que como estamos diante de uma responsabilidade internacional, os prejuízos decorrentes do ato ilícito devem ser causados contra outro sujeito de Direito Internacional.
Dessa forma, quando um Estado descumpre tais normas internacionais causando prejuizos a outro indivíduo, deve o lesado procurar sua embaixada recorrendo ao instituto da Proteção Diplomática. O que estamos vendo é inédito, a expulsão em massa de oficiais de inteligência e diplomatas russos cumulada com a enxurrada de sanções dos países ocidentais e da UE - União Europeia contra a Rússia. As expulsões não só dos diplomatas bem como dos Embaixadores dos EUA e Rússia, um expulsando o outro, respectivamente.
Nenhum Estado ao qual foi requerida a proteção não está obrigado a concedê-la, sendo um ato discricionário. Porém se o Estado assumir o problema, torna-se o titular da reclamação e a conduzirá em nome próprio.
Dessa forma, se terá então um conflito entre o Estado que concedeu a proteção e o sujeito agressor, que pode ser outro Estado ou uma Organização Internacional. Percebe-se que terá então um conflito internacional, podendo ser resolvido inclusive pelos meios de soluções pacíficas de controvérsias, onde o Estado reclamante irá buscar a reparação do dano sofrido pelo seu particular pelas vias diplomáticas e não iniciar hostilidades.
É notório que é observar que quando a violação cometida pelo Estado for contra um indivíduo nacional, inexiste necessidade de endosso, pois isto seria incompatível com a busca pela responsabilização do próprio Estado violador.
De acordo com o art. 23 do Regulamento da CIDH, qualquer pessoa ou grupo de pessoas, ou entidade não governamental legalmente reconhecida em um ou mais Estados membros da Organização pode apresentar à Comissão petições em seu próprio nome ou no de terceiras pessoas, sobre supostas violações dos direitos humanos segundo o princípio universal do diploma da ONU e conforme o caso, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San José da Costa Rica, e nos demais documentos que fazem parte do Sistema Interamericano.
O Direito Internacional surgiu com um dos objetivos de regular as relações entre os Estados. Os conflitos armados são fruto dessas relações, de disputas, conflitos de interesses e desde sempre são objeto das normas internacionais. Muitas vezes esses conflitos são resolvidos de forma mais tranquila, pelos mecanismos de soluções pacíficas de controvérsias. Mas outras vezes esses meios não são capazes de solucionar o problema entre os Estados, o qual pode dar origem a uma guerra ou conflito armado.
O Direito Internacional, portanto, em consonância com os seus objetivos, dentre os quais se encontra a manutenção das relações pacíficas entre os Estados, veda o uso da força como meio idôneo para a resolução de conflitos. Logo, prima pela utilização de meios pacíficos, de forma que os Estados não ajam de forma violenta e arbitrária uns contra os outros.
A utilização da força apenas é admitada como legal no regramento jurídico internacional nos casos analisados com permissão e que tenham autorização pelo Conselho de Segurança da ONU, órgão que possui como principal objetivo zelar pela manutenção da paz. Para isso, antes do início de um conflito armado entre Estados é comum a utilização de mecanismos coercitivos para tentar resolver o conflito.
Sendo eles a Retorção, Represália e Bloqueio e Rompimento das Relações Diplomáticas, como dito anteriormente, aconteceu com a expulsão de Embaixadores, Oficiais da Inteligência e Diplomatas Russos.
A Retorção é quando o Estado ofendido responde na mesma proporção e forma aos atos do Estado ofensor.
A Represália é uma medida mais severa que a retorsão, é uma forma de contra-ataque ao Estado ofensor. Exemplo comum de represália é a boicotagem, quando um estado interrompe as relações comerciais com outro para repreendê-lo por uma ofensa sua ou de algum nacional.
O Bloqueio que se dá quando um Estado impede que se travem relações comerciais com outro Estado como forma de obrigá-lo a agir da maneira que deseja. Um conhecido exemplo é o bloqueio comercial dos Estados Unidos à Cuba.
Rompimento das Relações Diplomáticas que acontece quando são suspensas as relações políticas entre os Estados, os mesmos deixam de se relacionar, a exemplo da expulsão do Embaixador e Diplomatas russos dos países que condenaram o ataque russo. Em um cenário nunca visto, a Assembleia Geral das Nações Unidas suspendeu os direitos de participação da Federação Russa no Conselho de Direitos Humanos.
Quando esses mecanismos não atingem o seu objetivo e não põe fim ao conflito, este pode acabar evoluindo e gerando uma guerra. Para que um conflito armado se configure juridicamente como guerra, nas lições do professor Celso de Albuquerque Mello, é necessária a presença de dois elementos para a caracterização de uma inestida militar legítima, os elementos Objetivos e Subjetivos:
I. O Objetivo que é um conflito armado entre Estados
II. O Subjetivo que é a intenção de realizar a guerra.
ELEMENTOS QUE CONFIGURAM UMA GUERRA LEGÍTIMA
Logo, um conflito armado no âmbito interno de um Estado, com a participação apenas de civis não pode ser considerada uma guerra, porém não deixa de ser tutelado pelo Direito Internacional. Para o Direito Internacional Clássico, a guerra não era considerada um ato ilícito, mas sim uma prerrogativa da soberania dos Estados, sendo assim, conflitos que acontecessem em âmbito interno do Estado apenas com participação civil não pode ser configurada uma guerra mas, ainda assim, é uma situação regulada pelo Direito Internacional.
Hoje em dia, o Jus Ad Bellum, ou o Direito de Guerra, ainda é um direito dos Estados, porém somente quando a mesma for considerada justa, lícita e legal diante dos acordos e tratados estabelecidos sobre a guerra. Dessa forma, em meados do século XVI, começaram a ser elaborados tratados internacionais que estabeleciam alguns preceitos para os beligerantes e os não civis não envolvidos. O primeiro desses documentos foi a Convenção de Paris de 1856.
O efetivo nascimento do direito de guerra se deu pelas treze Convenções de Haia, de 1907. Muitas das práticas previstas em seus comandos normativos não mais subsistem, tendo em conta o moderno conceito de guerra lícita e o ideal humanitário que deve pautar a atuação dos Estados, mesmo no contexto de beligerância.
Todavia, alguns deles se mantêm e limitam o comportamento dos Estados que guerreiam. Dessa forma, no contexto de guerra a atuação dos Estados também é limitada por normas de Direito Internacional. O aclamado professor Rezek (2014) nos ensina que essas normas podem ser divididas em três macroprincípios limitadores em razão da pessoa; em razão do local e em razão das condições. Assim temos uma distinção desses macroprincípios limitadores, sendo eles:
I. Limites em razão da pessoa: institui como dever dos Estado agressor em não atacar civis;
II. Limites em razão do local: determina que somente os lugares considerados como estrategicamente importantes no sentido militar da guerra sejam alvos da guerra;
III. Limites em razão das condições: impõem a utilização de armamento ou instrumentos de combate que evitem causar sofrimento aos inimigos.
O direito de Haia ou direito de guerra também consagra o princípio da neutralidade, o qual permite que um Estado opte por se manter neutro, por não tomar partido no conflito, não alinhar com qualquer dos beligerantes preservando, assim, sua inviolabilidade territorial e mantendo um dever de imparcialidade e de abstenção no ambiente do conflito.
DA (IM)PARCIALIDADE DOS ESTADOS
Observa-se que poucos Estados se mantiveram neutros. A OTAN - Aliança Militar do Ocidente em conjunto com a UE - União Europeia com 30 Estados-membros condenaram severamente a Rússia pela investida militar sancionando-a, pela primeira vez na história, mais do que a própria Alemanha Nazista.
Sabido é que não haveria mais guerras ou hostilidades entre Estados devido a todos os diplomas e tratados que garantiam a paz. No entento, mesmo com a dissolução do Pacto de Varsóvia em 1991 na guerra entre a União Soviética e o Ocidente, a OTAN continuou a existir até hoje sem um motivo legítimo.
Com o passar do tempo, houve então uma evolução proibitiva da guerra no aspecto normativo, pela consolidação de diversos Pactos internacionais, em especial o Pacto da Sociedade das Nações de 1919 e o Pacto Briand-Kellog. Nesses documentos, as nações soberanas que aderiram deixaram de apenas determinar que a guerra fosse evitada, mas passaram a condenar essa prática.
Por fim, a derradeira proibição de guerra veio com a consolidação da Carta das Nações Unidas de 1945 que, de maneira ampla, proibiu a manifestação do uso da força, somente resguardando os casos de defesa legítima à uma agressão
CONTROVÉRSIAS DO DIREITO INTERNACIONAL HUMANITÁRIO
Sob o pretexto de ajuda humanitária, os refugiados ucranianos agora ameaçados pela fome, escassez de recursos para manutenção e pela destruição como consequência da guerra, as potências mundiais, em especial os EUA, agindo sobre o manto do Conselho de Segurança da ONU e da OTAN cometeram atentados contra a ordem internacional, atropelando os princípios do Direito Internacional, atuando na satisfação de seus interesses.
"A necessidade incessante de poder e supremacia, até mesmo a de sua hegemonia, são disfarçados pela manipulação e alegações infundadas para levar um senso "antirussia" em todo o mundo. E, por sua vez, a comunidade internacional é induzida a apoiar uma tirania que vilipendia a soberania dos Estados. A forma de convencimento por ser uma grande potência que afeta todo o mundo induz uma série de fatos quando não há comprovação de serem crimes de guerra leva ao mundo apenas versões que são preferíveis e vista com bons olhos por todo o globo."
CONCEPÇÃO DE GUERRA
A Carta das Nações Unidas de 1941, apesar de não utilizar o termo guerra, traz uma previsão bastante abrangente acerca da proibição do uso da força. No art. 2º, nº 3 dispõe que Todos os Membros deverão resolver suas controvérsias internacionais por meios pacíficos, de modo que não sejam ameaçadas a paz, a segurança e a justiça internacionais e no nº 4 que Todos os membros deverão abster-se nas suas relações internacionais de recorrer à ameaça ou ao uso da força, quer seja contra a integridade territorial ou a independência política de um Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatível com os objetivos das Nações Unidas.
Com a evolução da sociedade e consequentemente do Direito, hoje a concepção de guerra justa, ou legal, somente se admite em duas hipóteses:
I. Pela autodeterminação do povo
II. Por uma ameaça armada em condições de legítima defesa
Fora essas situações a guerra é considerada um ilícito internacional. Nesse sentido, a Carta das Nações Unidas cuida de disciplinar o uso do instituto da legítima defesa.
O art. 51 da Carta da ONU prevê que:
As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.
O Kremlin alega que a adesão da Ucrânia à OTAN - Organização do Tratado do Atlântico Norte seria a possibilidade de ter Estados "inimigos" em seu quintal, o que poderia justificar a guerra como legítima baseada no Princípio de uma ameaça armada em condições de legítima defesa.
Diversos documentos internacionais foram criados com o intuito de disciplinar o direito de guerra. As Convenções de Haia de 1899 e 1907 assim como as Convenções de Genebra de 1949 são alguns dos principais documentos que regulamentam o direito de guerra.
Sempre que se ouça Jus ad Bellum, trata-se do conjunto de normas jurídicas que disciplinam as regras que conduzem e disciplinam as relações entre os Estados em guerra, os combatentes e entre estes e os civis.
Para o Direito Internacional Moderno, o início de uma guerra é formalmente marcado pela declaração de guerra, ato pelo qual o Estado manifesta a sua intenção de iniciar uma guerra contra outro país. Todavia, na prática, nem sempre esse ato formal ocorre, afinal, a Rússia por muito tempo alegou exercícios militares na região de Belarus e onde originou-se a invasão territorial de um Estado soberano, a Rússia invadiu a Ucrânia.
A Constituição Federal Brasileira, no art. 84, inciso XIX, atribui ao Presidente da república a competência para declarar guerra contra outro Estado, desde que autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional.
O professor Alberto do Amaral Júnior ensina que:
O Direito Internacional regula apenas a conduta das partes em conflito, com o objetivo de impedir a proliferação indiscriminada da violência. Não se pronuncia sobre as razões que movem as partes, restringindo-se, antes, a disciplinar o comportamento dos contendores desde o momento em que a guerra foi declarada. (AMARAL JÚNIOR, 2015, p. 218)
Toda a normativa internacional visa amenizar os efeitos da guerra, assim como para os combatentes e os Estados que se mentiverem neutros mantendo seus direitos preservados. O Direito Internacional ocupa-se também da proteção das pessoas atingidas pelos conflitos armados. A este ramo do Direito Internacional dá-se o nome de Direito Humanitário.
O Direito Humanitário teve sua gênese calcada nos costumes. Todavia, já no século XIX, passou a ser positivado. Inicialmente seu objetivo era a proteção de determinados atores de guerra, tratando por exemplo, do necessário cuidado dos feridos e enfermos, dos socorristas e médicos, consagrando princípios para evitar ao máximo a aniquilação e coisas do gênero.
O berço da codificação do Direito Humanitário, ou seja, os primeiros documentos jurídicos que passaram a regulamentar essas foram:
I. Declaração de Paris, de 1856;
II. Declaração de São Petersburgo, de 1868;
e a mais importante e que delimitou a consagração deste aspecto humanitário no direito de guerra,
III. A Convenção de Genebra, de 1864.
Com o fim da Segunda Guerra, a implementação e observância do Direito Humanitário tornou-se um objetivo de todos os Estados. Logo após o término da guerra, já em 1949, foram celebradas em Genebra quatro Convenções que derrogaram muitas das normas até então ainda vigentes no ambiente militar de guerra.
Estas Convenções então estipularam normas de resguardo dos feridos e enfermos, definiram o tratamento a ser dispensado sobre os prisioneiros de guerra; e regulamentaram a proteção dos civis em tempo de guerra. Já no ano de 1977, passaram a tutelar de maneira mais concreta as pessoas civis e seus bens, os bens privados em geral e também a regulamentar as guerras civis internas promovidas por grupos organizados.
O Direito Internacional contemporâneo assenta na conjugação dos elementos vindos deste Direito da Guerra (ou Direito da Haia, como por vezes se diz) e do Direito Humanitário (ou Direito de Genebra) com os princípios proclamados no Pacto da Sociedade das Nações e na Carta das Nações Unidas. E é, naturalmente, marcado pelos traumatismos das duas guerras mundiais, pelo risco de guerra atômica e pela sucessão de conflitos dos mais diversos tipos. (MIRANDA, 2009, p. 234)
A guerra é ainda hoje um importante aspecto regulado pelo Direito Internacional. Com isso, novas ferramentas de proteção internacional tiveram de ser implementadas, o que vem progredindo mais visivelmente desde o término da segunda grande guerra com a criação dos Tribunais Internacionais de guerra, onde crimes de guerra são julgados.
Ao falar de Domínio Público Internacional, a referência se dá aos espaços que pertencem a um determinado Estado soberano, porém, por diversos motivos despertam o interesse de outro. Parcela da doutrina denomina os primeiros de Domínio Internacional direto e os segundos de Domínio Internacional indireto. Ou seja, espaços que estão sob o domínio de um Estado, onde o mesmo exerce o seu poder soberano, assim como o espaço terrestre, aéreo e tudo que compõe o seu território. A exemplo, a investida russa na Ucrânia foi uma invasão, desafiando o poder soberano da Ucrânia pelas vias terrestres e aéreas.
Segundo Martinez, "São os espaços em que a sua utilização suscita o interesse de muitos Estados ou de toda a comunidade internacional. Cuida-se aqui do mar, dos rios internacionais, do espaço aéreo, do espaço extra-atmosférico e do ambiente antártico. Pelo escasso interesse econômico suscitado, o Polo Norte não recebeu tratamento jurídico extensivo. Ao contrário do Polo Sul, ali não há massa terrestre – apenas água congelada. Normalmente é visto mais como uma rota aérea alternativa (Europa-extremo oriente). É visto como espaço de livre-trânsito, equiparado ao alto mar. A chamada Teoria dos Setores, sempre por atos unilaterais (não-questionados), e incorporando-se o Princípio da Contiguidade, serviu para se invocar o domínio das ilhas próximas à área (800 km do ponto de convergência): do litoral norte do Canadá, da Dinamarca, da Noruega e da Rússia."
DAS ALEGAÇÕES DE NEONAZISMO NA UCRÂNIA E AS EXIGÊNCIAS DE PUTIN
Com imenso poder bélico e nuclear, a Rússia já está a caminho do 50º dia de guerra, algo totalmente inesperado visto que a Ucrânia é um país com menor quantidade de combatentes, armas e equipamentos.
A Rússia tem uma lista de exigências em pauta nas negociações de paz, sendo as mais importantes:
A desmilitarização da Ucrânia para que esta não se torne uma ameaça à Rússia;
A neutralidade, sendo geopoliticamente neutra e não aderir à OTAN;
A proteção da língua Russa na Ucrânia;
A "desnazificação" da Ucrânia, condição esta que atinge o presidente ucraniano visto que o mesmo é judeu e teve mortes na família durante o holocausto.
Noutro lado, um dos maiores movimentos na guerra contra a Rússia foi o "Batalhão de Azov", em outras palavras, a guarda nacional ucraniana. No entanto, a contradição do presidente ucraniano e sua guarda se dá pelo motivo em que o fardamento do "Batalhão de Azov" usa o símbolo do Sol Negro e o Wolfsangel que foi usando pela 2ª Divisão Panzer SS Das Reich. É um aspecto bem controverso.
O atual conflito é um embate com reflexos históricos e que estão afetando todo o mundo. Há um claro interesse do ocidente em derrubar a Rússia porém até onde iria o Ocidente vez que a Ucrânia não é um Estado-membro da OTAN? Há realmente possibilidade de uma terceira guerra mundial? Essa guerra é uma demonstração de força que está desafiando a hegemonia dos EUA e a certeza dos eventos até o presente momento é que o mundo não será mais o mesmo.
JÚNIOR, Silvio Moreira Alves. Direito internacional, direito de guerra e domínio público internacional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6857, 10 abr. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/96848. Acesso em: 22 mai. 2022.