Regime diferenciado de contratações: posição favorável - Artigos | Carta Forense
Capa Outubro 2012 Regime diferenciado de contratações: posição favorável
01/10/2012 por Guilherme Jardim Jurksaitis
RDC: uma Resposta à Ditadura Conservadora da 8.666/93
Já faz algum tempo que assistimos a um movimento de enfraquecimento da lei 8.666/93. Um bom exemplo é o aumento das hipóteses de contratação direta, previstas pela própria lei. A licitação na modalidade de pregão e os regimes simplificados de licitação para as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas também fazem parte desse processo.
O advento da lei 12.462/2011 consolidou essa tendência. A criação do Regime Diferenciado de Contratações – RDC foi, desde o início, identificada como um passo relevante para acabar com a rigidez do modelo previsto pela lei 8.666/93 para as licitações. E talvez justamente por ser um duro golpe na sistemática da lei 8.666/93 é que o RDC enfrenta tanta resistência.
A oposição feita ao RDC parte do pressuposto de que a lei 8.666/93 funciona bem e gera ótimos negócios para a administração pública. Ao olhar para a experiência contemporânea das contratações, o que se vê é justamente o contrário. Sua rigidez impede que a administração faça adaptações na licitação a depender do que se pretende obter no final do certame. Essa circunstância se agrava quando estamos diante de uma lei que foi feita para atender a um tipo muito específico de contratação de obras e serviços de engenharia. Querer aplicá-la a todos os negócios que a administração pública venha a celebrar é um equívoco (não é a toa que existem tantas hipóteses de contratação direta).
É preciso haver mais modelos de licitação e de contratação para a administração pública. Não se defende que essas opções sejam feitas ad hoc, ao arbítrio do administrador, mas nos termos e nos limites da lei. Nesse sentido, o RDC representa uma alternativa viável para melhorar as contratações e a gestão públicas.
Ao completar um ano de vigência, o RDC já teve seu regulamento editado (decreto 7.581/2011) e sua aplicação estendida para as obras do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC (lei federal 12.688/2012). Cogita-se também a possibilidade de ser adotado para obras ligadas à educação (medida provisória 570, com emenda na Câmara dos Deputados).
A circunstância de ter um âmbito de incidência restrito não faz do RDC uma lei de emergência, ou feita às pressas para atender aos eventos esportivos dos próximos anos – o RDC não foi usado nas licitações dos estádios ou nas dos aeroportos. Trata-se, na verdade, de um ensaio a ser cuidadosamente observado antes de ser definitivamente posto em cena. Vale lembrar que com a licitação na modalidade de pregão também foi assim. No início, o pregão estava restrito apenas à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. E só depois de constatado o seu sucesso é que ele foi ampliado para a toda a administração pública.
Uma crítica muito repetida contra o RDC, porque de grande apelo popular, é dirigida ao sigilo do orçamento (art. 6º § 3º). Como o orçamento é o valor máximo que a administração está disposta a pagar na licitação, e, no caso do RDC, esse valor poderá ser sigiloso até o final do certame, a tendência natural é a de que os licitantes procurem reduzir seus preços, sob pena de oferecerem um valor acima do estimado e serem afastados da disputa (art. 24, II). Essa é a idéia por trás do sigilo do orçamento: incentivar os licitantes a oferecem o preço mais baixo.
A principal crítica que se faz em relação ao sigilo é a de que ele não seria preservado, pois sempre haveria alguém disposto a burlar a regra e a quebrar o segredo. Não se pode, com base nessa desconfiança, impedir a adoção de um mecanismo que pretende forçar o mercado a oferecer preços menores para a administração, beneficiando o interesse público. E vale chamar a atenção para a possibilidade de se chegar a uma estimativa do orçamento, ainda que sigiloso, uma vez que o RDC determina a adoção dos preços de referência definidos pelos órgãos de controle (art. 8º, §§ 3º e 4º). Independentemente do que foi dito, o orçamento sigiloso já foi aceito e regulamentado internamente pelo Tribunal de Contas da União (portaria 85/2012).
A licitação para a contratação integrada, outra inovação do RDC (art. 8º, V e art. 9º, § 1º), tem despertado as críticas mais duras, sobretudo pela possibilidade de ser realizada sem um projeto básico feito pela administração. O que se diz é que a ausência do projeto básico tornaria subjetiva a comparação entre as propostas. Ao admitir que cada licitante apresente métodos de execução distintos e estabeleça características específicas para a futura obra, o que interferiria no preço apresentado, a administração estaria abrindo mão da isonomia no julgamento.
Mas algo muito semelhante acontece quando se licita uma concessão de serviço público precedida de obra pública. Nesse caso, o edital também não contém um projeto básico da futura obra. E o motivo é simples. Ao invés de jogar para o licitante o dever de prever as características gerais da obra e o método de execução, a administração transfere a ele todos os riscos do projeto e de realização da obra. Assim, tanto a contratação integrada como as concessões atribuem ao particular os riscos inerentes à plena execução do que foi contratado. Por essa razão, a contratação integrada tentou ser mais restritiva em relação aos aditivos contratuais (art. 9º, § 4º).
Ao transferir a elaboração do projeto básico para o particular, abre-se a possibilidade de soluções diferentes para a execução da obra, que podem ser mais econômicas e eficientes. O julgamento, nesses casos de contratação integrada, deverá obrigatoriamente ser por técnica e preço (art. 9º, § 2º, III), adotando-se critérios objetivos previstos pelo edital.
Uma outra característica do RDC são os procedimentos licitatórios mais flexíveis que os da lei 8.666/93 e independentes dos valores envolvidos. Quer dizer, no RDC, não é o valor que define o procedimento de licitação. Essa escolha pode ser feita pela própria administração pública, a depender do que se espera da futura contratação, do tipo de negócio que se pretende celebrar e com quais atores do mercado. Nessa linha, o RDC rompeu com a crença de que a lei deve cercear qualquer tipo de escolha feita pela administração pública em matéria de contratações.
Apesar de prever que a fase de propostas antecede a da habilitação, o RDC autoriza a administração pública a inverter essa ordem (art. 12 e parágrafo único), justificadamente e desde que previsto expressamente no edital. Também é facultado o estabelecimento de uma fase de lances, como no pregão (arts. 16 e 17). E, ao final da licitação, é autorizada a negociação do preço ofertado pelo vencedor (art. 26) – que, neste momento, ainda não saberá, no caso de orçamento sigiloso, se o valor oferecido está ou não abaixo do orçado pela administração. Por esse motivo, espera-se que ele reduza ainda mais o seu preço, se estiver mesmo interessado em fechar o negócio.
O RDC incorporou os principais avanços do pregão, trazendo para as licitações de obras a inversão de fases, que desde 2005 também vale para as concessões (art. 18-A da lei 8.987/1995), e a disputa por lances, que incentiva a concorrência entre os licitantes e, consequentemente, a obtenção de um negócio mais vantajoso para a administração pública. É a evolução natural dos avanços já constatados e uma oportunidade de se buscar novas soluções que atendam ao interesse público.
Não se pode ler o RDC com as lentes da lei 8.666/93. Esse conservadorismo, além de inconsistente, seria improdutivo e até mesmo perigoso, pois perpetuaria uma lei, que embora importante no passado, está ultrapassada e tem se mostrado excessivamente propensa a desvios contrários ao interesse público. É certo que ainda há poucas experiências para avaliar o RDC. Mas parece que a novidade veio para ficar, a depender apenas do resultado do julgamento das ações de inconstitucionalidade propostas (Adin 4645/DF e Adin 4655/DF).
Tags: Regime Diferenciado de Contratações
Regime diferenciado de contratações: posição contrária
23/12/2013 15:29:29
O administrador público tem ferramenta de sobra para utilizar em prol da sociedade, que, no caso de contratação de terceiros para realizar serviços e obras públicas, seriam as Leis 8.666/93; 8.987/95; 10.520/02; 12.462/11 dentre outras. O que falta, na realidade, é focar o interesse público e não outros interesses. A inversão de fases com lances verbais traz celeridade e economicidade para os cofres públicos, mas quando não for possível sua aplicação por conta das leis que regem à matéria de licitação e contratos administrativos, a autoridade competente não pode simplesmente deixar de aplicar a lei vigente porque sabemos que os agentes públicos e servidores devem respeito à Lei enquanto esta não for revogada pelo Poder Legislativo. A fiscalização idônea feita pelo poder público durante a execução do contrato é, sem sombra de dúvida, o ponto mais importante em quaisquer contratações públicas. Não adianta a existência de diversas leis disciplinando o mesmo assunto, bastaria uma somente e que fosse respeitada tanto pelas autoridades públicas quanto pelos empresários com uma eficiente fiscalização.
Fernnando Mascarenhas
16/11/2012 15:00:43
Prezados, uma das maiores dificuldades para uma eficiente Gestão Pública está em correlacionar prazos orçamentários e prazos de elaboração, execução e conclusão de obras, ou aquisições de produtos/serviços. O Registro de Preços é uma das mais benéficas inovações implementadas ultimamente por dar possibilidade ao Gestor de definir sua estratégia de aquisições com uma antecedência tal que faz com que o ciclo orçamentário esteja perfeitamente casado com o ciclo de compras. No RDC uma das grandes inovações está Pré-qualificação dos Fornecedores. Essa medida aperfeiçoa o ideal do SICAF que tão somente registra aqueles que estão aptos a contratar com a Administração. O Pré-qualificação acelera os procedimentos visando identificar fornecedores aptos a prestar esse ou aquele serviço e reduz a possibilidade das famigeradas licitações desertas que tanto assustam os pregoeiros e gestores. Antecipadamente é possível determinar se é viável realizar uma contratação com base nos elementos aduzidos ao cadastro do fornecedor. Ao que tudo indica, esse simples procedimento ainda trará grande impacto ao RDC.
Advogado. Mestrando em direito administrativo pela USP.
Professor e coordenador do curso de direito administrativo da Sociedade Brasileira de Direito Público - sbdp.