Cláusula Penal ou Lucros Cessantes? STJ define as consequências do atraso na entrega de imóvel - Natal & Manssur
Cláusula Penal ou Lucros Cessantes? STJ define as consequências do atraso na entrega de imóvel
por Julio César Gallo Bautista Urena
Coordenador da área Consultiva Imobiliária do Natal & Manssur
Como é de conhecimento, uma das questões enfrentadas pelo mercado imobiliário é a problemática do atraso na entrega de imóvel adquirido na planta, sendo alvo de milhares de ações judiciais por todo o país e, consequentemente, se tornando um tema a ser resolvido pelo judiciário.
Assim, diante da repercussão criada e diante das diversas interpretações dadas pelos tribunais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reuniu 4 Recursos Especiais (REsp), tornando-os representativos dessa controvérsia.
Em maio de 2017, a Segunda Seção do STJ determinou a suspensão, em todo o país, da tramitação dos processos individuais ou coletivos que discutiam:
a possibilidade de cumular indenização por lucros cessantes com a cláusula penal, nos casos de atraso da parte vendedora – REsp n.º 1.635.428/SC, REsp n.º 1.498.484/DF (Tema 970);
a possibilidade de inversão da cláusula penal, que é estipulada exclusivamente para o comprador, em desfavor da construtora, nos casos de atraso na entrega do imóvel por culpa da vendedora- REsp n.º 1.631.485/DF e REsp n.º 1.614.721/DF (Tema 971).
A decisão de suspensão foi tomada pelo colegiado ao determinar a afetação dos recursos especiais para julgamento pelo rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do Código de Processo Civil – CPC), sendo o relator dos processos o Ministro Luis Felipe Salomão.
Passados mais de ano da suspensão, o STJ designou audiência pública conjunta para o dia 27 de agosto de 2018, visando discutir as consequências em caso de atraso na entrega do imóvel, ouvindo depoimentos de especialistas com experiência e conhecimento da matéria (em conformidade com o art. 983, § 1º do CPC), bem como dos demais interessados, dentre eles, representantes de órgãos e entidades envolvidos.
Em março do corrente ano, a seção deliberou questão de ordem, entendendo que a nova Lei do Distrato (Lei n.º 13.786/18) não seria levada em consideração para julgamento dos casos em comento. Destaca-se que tal decisão serviu apenas para os casos que estavam sendo julgados ali, uma vez que é requisito que a matéria contra a qual se insurge no STJ tenha sido efetivamente julgada pelo tribunal a quo, caso contrário, traria uma nova questão não exaurida anteriormente, ferindo o princípio do duplo grau de jurisdição (art. 5º, LV, Constituição Federal) e a proibição da decisão surpresa (art. 9 do CPC).
Finalmente, após alguns adiamentos, o STJ julgou, nesta quarta-feira, 08, os recursos repetitivos, no qual, o relator dos recursos, Min. Luis Felipe Salomão, primeiramente, proferiu o voto com relação à cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes por inadimplemento do vendedor por atraso na entrega de imóvel em construção.
O Relator entendeu que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório e que o estabelecimento contratual prévio da referida multa atende aos interesses das partes, atendendo à segurança jurídica.
Prossegue, afirmando que a cláusula moratória tem natureza reparatória, inclusive com previsão de limite para não configurar enriquecimento ilícito (art. 412 e 413 do Código Civil), citando precedentes das duas turmas de Direito Privado do STJ no sentido de que, havendo cláusula penal, não haveria cumulação com indenização por lucros cessantes.
No caso concreto, considerou a cláusula penal de 1% ao mês como razoável, negando provimento, por maioria de votos, aos recursos que buscavam a sua cumulação, sendo fixada a seguinte tese:
Houve divergência iniciada pela Ministra Nancy Andrighi, cujo entendimento era por admitir a cumulação, pois, no entendimento da Ministra, a cláusula penal moratória tem a função de punir o atraso da obrigação e não funciona como uma prévia fixação de perdas e danos.
Pois bem. Seguiram os ministros, para o julgamento da questão da inversão da cláusula em desfavor da construtora nos casos de atraso na obrigação de entregar, uma vez que os contratos, em sua maioria, preveem tal estipulação somente ao consumidor (em casos de atraso no pagamento).
O relator visou a melhor interpretação dos precedentes (diante da divergência da jurisprudência), fixando o entendimento de que é abusivo estipular penalidade pelo atraso nas obrigações exclusivamente ao consumidor, sendo sugerida a seguinte tese:
"Uma vez prevista a cláusula penal moratória apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora, o valor desta multa servirá como parâmetro para possibilitar ao comprador o ressarcimento em caso de atraso do promitente-vendedor."
Houve divergência iniciada pela Min. Isabel Gallotti, no qual entendeu de que não há sentido econômico na punição da construtora pelo atraso, uma vez ausência má-fé nesses casos e que referido atraso prejudica a construtora.
Porém, a fixação do enunciado definitivo foi adiada para a próxima sessão, no dia 22 de maio.
Com isso, as partes envolvidas em casos que versam sobre a matéria devem tomar as providências cabíveis, para que sejam aplicadas as medidas corretas, individualmente em cada caso, com a justa aplicação dos julgados que terão força vinculante.
O escritório Natal & Manssur Sociedade de Advogados possui uma equipe especializada que pode auxiliá-los quanto ao tema em questão.