A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (IV) - Colunas | Carta Forense
PROCESSO CIVIL A tutela provisória (cautelar e antecipada) no novo CPC: grandes mudanças? (IV)
02/10/2015 por Flávio Luiz Yarshell
Sigo no exame da tutela provisória no CPC 2015. Tendo já tratado de dois aspectos do regime comum desse gênero – alcance temporal da respectiva eficácia (art. 296) e a atipicidade das medidas destinadas a proporcioná-la (art. 297) – passo a tratar da forma de efetivação, que remete ao cumprimento provisório (art. 297, § único). A exigência de motivação (art. 298) e a competência (art. 299) ficarão para o artigo seguinte.
O modo de dar cumprimento às espécies que compõem o gênero (ora estabelecido pelo CPC 2015) tutela provisória experimentou, entre nós, uma extensa evolução, que passou pela superação da autonomia que outrora distinguia a relação processual dedicada à atividade cognitiva, de um lado, daquela voltada à atuação prática do direito reconhecido, de outro lado. Certamente, esse não é tema que comporte tratamento completo em poucas linhas. Portanto, as considerações que seguem correm o risco de reduzir o exame de um tema sabidamente amplo e complexo – alerta que se faz a eventual leitor que necessite, portanto, aprofundar o exame de conceitos necessários para a melhor compreensão do fenômeno.
Quanto aos provimentos tipicamente cautelares, justamente porque fundados na urgência, sempre se entendeu que seu cumprimento não poderia se sujeitar ao modelo vigente para a execução, se considerada a autonomia acima mencionada. Daí se dizer que tais decisões teriam natureza mandamental ou executiva (em sentido lato), porque dispensariam a instauração de um novo processo para a respectiva efetivação. Mais do que isso, tal efetivação não poderia ser obstada pela oposição de embargos do devedor – medida que tradicionalmente era atribuída ao devedor para se opor à execução e que, desde a edição do CPC de 1973, tinha o condão de suspender a prática de atos executivos.
Já quanto aos provimentos antecipatórios, desde as reformas que os tornaram regra geral (CPC 1973, artigos 273 e 461), procurou-se também deixar claro que a efetivação de tais decisões não poderia – a exemplo do que se entendia para as cautelares – se submeter ao regime até então tradicional da execução. De que adiantaria antecipar a tutela se ela não pudesse ser, desde logo, atuada? De início, então, a lei até falou em "execução" da tutela antecipada, embora já tivesse feito ressalvas a respeito. Depois, o sistema processual brasileiro acabou alterado de forma mais ampla, de tal sorte que a pré-citada autonomia foi superada e passou a vigorar o que se denominou de processo sincrético, a englobar uma fase cognitiva e uma de cumprimento.
Dessa forma, então e com as ressalvas acima, chega-se à regra do art. 297, parágrafo único do CPC 2015.
Não de hoje, o cumprimento provisório de sentença deve ser realizado "da mesma forma que o cumprimento definitivo", embora submetido às regras constantes do art. 520 do CPC 2015 (475-O do CPC 1973). Esse é o regime da efetivação da tutela antecipada que, ademais, haverá de observar as regras gerais do cumprimento (artigos 513 e seguintes), além das regras especiais, que consideram a natureza da obrigação a ser satisfeita.
Mas, é preciso desde logo considerar pelo menos duas circunstâncias relevantes. Primeiro, a tutela provisória poderá ser – ainda que excepcionalmente – concedida sem prévia audiência do requerido. Isso significa dizer que, em tese, se concedida dessa forma, ela também poderá ser efetivada antes que o réu seja trazido para o processo. Segundo, é preciso ter em mente que o cumprimento provisório, justamente pela circunstância já apontada, permite chegar a resultados atingíveis mediante cumprimento definitivo: levantamento de quantia; alienação de domínio ou de posse; e resultados dos quais possa resultar grave dano ao executado, são admitidos, bastando que o requerente preste caução idônea (art. 520).
Ora, uma coisa é pensar no cumprimento provisório resultante de uma sentença ou acórdão, formado com amplo debate, mas cuja eficácia está liberada apenas porque o recurso cabível não tem efeito suspensivo; outra coisa, bastante diversa, é a tutela provisória, fundada em cognição não exaustiva e que, no raciocínio exposto, pode ser deferida e efetivada antes mesmo que o réu venha para o processo – caso em que de "provisória" ela terá muito pouco. Portanto, apenas em situações marcadamente excepcionais será possível se chegar a esse ponto.
Lembre-se que a CF impede que as pessoas sejam privadas de sua liberdade e de seu patrimônio sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LV) e a simples possibilidade de reparação por perdas e danos não é suficiente, por si só, para autorizar que se chegue aos resultados do cumprimento definitivo no âmbito de mera tutela provisória. Por isso é que o § 3º do art. 300 reproduziu – ao menos no tocante à tutela provisória de urgência – a regra do § 2º do art. 273 do CPC 1973: é requisito negativo da tutela não gerar perigo de irreversibilidade.
A interpretação de tal dispositivo deve seguir a mesma consagrada pela doutrina dominante para o diploma vigente: o óbice legal não é intransponível porque, da mesma forma que a concessão da tutela provisória pode gerar perigo de irreversibilidade, assim também o pode a eventual recusa. O acesso à justiça, portanto, deve ser corretamente visto em perspectiva bilateral, isto é, tanto do autor quanto do réu. No limite, a solução será a de ponderação dos valores envolvidos, reafirmada a excepcionalidade da concessão e da efetivação de provimentos jurisdicionais sem prévia e útil oportunidade de defesa.