Ele observou que o elemento de conexão predominante no artigo 24 da Convenção entre Brasil e Suécia, editada para evitar a dupla tributação de impostos sobre a renda, é a nacionalidade, e não a residência, como entendeu o STJ. A convenção foi recepcionada no Brasil pelo Decreto 77.053, de 19 de janeiro de 1976.
“No caso, a decisão do STJ, aparentemente, confundiu indevidamente o critério da conexão nacionalidade com os critérios da conexão residência, uma vez que estendeu a todos os súditos suecos residentes no exterior benefícios fiscais apenas concedidos aos residentes no Brasil, independentemente de serem estrangeiros ou brasileiros”, observou o ministro Gilmar Mendes. Segundo ele, os próprios brasileiros não residentes não gozaram desse benefício fiscal.
Para Gilmar Mendes, a interpretação conferida pelo STJ ao artigo 24 da convenção internacional, além de contrária à expressa disposição literal do tratado internacional, ofende o disposto no artigo 150, inciso II, da Constituição, porque torna equivalentes situações claramente distintas, não em razão da nacionalidade, mas da residência.
O dispositivo constitucional impede que União, estados e Distrito Federal instituam “tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”.
O ministro explicou que o elemento de conexão residência está fixado no artigo 77 da Lei 8.383, de 1991. O dispositivo impõe a alíquota de 15% no IR retido na fonte incidente sobre o lucro e dividendos de residentes ou domiciliados no exterior, na forma prevista no artigo 97 do Decreto-lei 5.844/43, com redação dada pela Lei 154/47.
“Assim, enquanto os residentes no Brasil foram isentos do Imposto de Renda na fonte por lucros e dividendos apurados em 93, os residentes no exterior tiveram que pagar a alíquota de 15%, independentemente da nacionalidade do contribuinte”, ponderou.
“Em outras palavras, a legislação brasileira assegurou ao súdito sueco a isenção desde que tivesse a residência no Brasil. Por outro lado, a norma exigia do brasileiro residente no Reino da Suécia ou em qualquer outro lugar no exterior a alíquota de 15% do IR retido na fonte de lucros e dividendos distribuídos por empresas brasileiras”, explicou o ministro. Ele ressaltou que atualmente tanto os residentes quanto os não residentes estão isentos de pagar esse imposto, de acordo com artigo 10 da Lei 9.249/95.
Antes, o relator fez uma ampla revisão da evolução da jurisprudência do Supremo no âmbito da aplicação dos acordos internacionais em face da legislação interna. Ele explicou que, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional 45/04, o STF reviu sua orientação sobre a aplicação de tratados internacionais quanto a direitos humanos ao proibir a prisão civil por dívida do depositário infiel.
Na ocasião, a maioria do Plenário entendeu que convenções internacionais de direitos humanos têm status supralegal, ou seja, prevalecem sobre a legislação interna submetendo-se apenas à Constituição. Outra vertente chegou a reconhecer o status constitucional desses tratados.
No âmbito tributário, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que a celebração de acordos internacionais demandam um extenso e cuidadoso processo de negociação com a participação não só de diplomatas, mas de funcionários das respectivas administrações tributárias, de modo a conciliar interesses e a concluir instrumento que atinja os objetivos de cada Estado com menor custo possível para sua respectiva receita tributária.
“Parece evidente que a possibilidade de afastar a aplicação de normas internacionais tributárias por meio de legislação ordinária, inclusive no âmbito estadual e municipal, está defasada com relação às exigências de cooperação, boa-fé e estabilidade do atual cenário internacional e sem sombra de dúvida precisa ser refutada por esta Corte”, afirmou.