Pasta do Professor — Contrato de Aliança: Projetos Colaborativos em Infraestrutura e Construção
Contrato de Aliança: Projetos Colaborativos em Infraestrutura e Construção
Autor(es): Silva, Leonardo Toledo da
A cooperação humana pode ser um combustível formidável de promoção de eficiência. Um bom exemplo dessa afirmação é objeto da presente obra, que realiza uma análise interdisciplinar dos contratos de aliança, modelos colaborativos desenvolvidos a partir do início da década de 90, cujo objetivo é a implantação de projetos complexos industriais e de infraestrutura. A obra explica as práticas de mercado, a teoria econômica e os conceitos jurídicos aplicáveis aos contratos de aliança. Muitas das reflexões realizadas sugerem a necessidade de se repensar todo o ferramental jurídico apto a lidar com o desafio da cooperação. Uma delas é a noção de que, nesse contexto, a punição contratual tradicional polarizada pode afastar a capacidade das partes de agir colaborativamente.
PREFÁCIODe acordo com a doutrina econômica clássica, os modelos organizacionais mais eficientes seriam aqueles que operassem com base em punições, recompensas ou hierarquia. Essa visão traz como premissa a existência de um agente econômico cujo comportamento volta­‑se necessária e exclusivamente à satisfação de seus próprios interesses.A mesma noção foi adotada, no positivismo jurídico, como diretriz para a disciplina dos contratos. No direito positivista, o contrato funciona como elemento essencial das relações interempresariais porque seu instrumento desestimularia o comportamento contrário às obrigações livremente assumidas.Não obstante, a intensificação e o aumento da complexidade das relações empresariais, verificados ao longo das últimas décadas, deixaram claro que os incentivos e desincentivos aos quais respondem as empresas podem ir muito além das sanções postas nos textos firmados pelas partes.Essa nova percepção ensejou a formulação de novas linhas teóricas, que propõem a relativização da teoria tradicional do homo economicus, influenciadas sobretudo pela economia comportamental. O direito contratual também deve reagir a essa mudança nas relações econômicas e transformar sua dogmática.
Índice GeralAgradecimentos.....................................................................................................................9Prefácio...................................................................................................................................11Introdução........................................................................................................................... 211. Delimitação de campo e esclarecimentos terminológicos........................................232. Questões principais e hipóteses de trabalho..............................................................253. Divisão do trabalho......................................................................................................... 31Capítulo 1Os contratos de aliança sob a perspectiva das convenções do mercado.............331.1. Características dos modelos tradicionais de contratação e gerenciamento de projetos............................................................................................................................34
IntroduçãoEm 15 de janeiro de 2001, foi lançada, inicialmente em língua inglesa, uma nova enciclopédia denominada Wikipedia, organizada por meio de uma plataforma on­‑line, de acesso gratuito, cujo conteúdo era produzido, coletivamente, por amadores não remunerados, de acordo com normas organizacionais predefinidas. Inicialmente, os seus idealizadores pareciam ter planos pouco ambiciosos para a Wikipedia. Ela serviria de complementoà Nupedia, uma enciclopédia on­‑line cujo conteúdo era elaborado somente por especialistas. Em pouco tempo, a Wikipedia ultrapassou a Nupedia, tornando­‑se um empreendimento global, em muitas línguas, e inspirando a criação de outros modelos semelhantes.A despeito de críticas eventualmente efetuadas quanto ao conteúdo da Wikipedia, o sucesso do empreendimento proposto é inquestionável.Atualmente, ela possui um volume de mais de 33,7 milhões de artigos gratuitos em 287 línguas diferentes.1Histórias como essa da Wikipedia colocam em xeque a noção de que o comportamento dos agentes é estritamente autointeressado, e que, portanto, os modelos organizacionais mais eficientes necessariamente funcionariam em virtude de punições, recompensas ou hierarquia. Como explica Benkler:
Capítulo 1 Os contratos de aliança sob a perspectivadas convenções do mercado
Capítulo 1Os contratos de aliança sob a perspectiva das convenções do mercadoO regime organizacional da aliança propôs uma visão radicalmente diferente dos modelos tradicionais, relativamente à forma pela qual os agentes envolvidos deveriam interagir para implementação de projetos complexos industriais e de infraestrutura.Tomadores de decisão perceberam que o sistema organizacional tradicional apresentava grande ineficiência ao lidar com projetos de alta complexidade e com grande nível de incertezas,19 uma vez que criava um ambiente altamente conflituoso entre os agentes envolvidos. A partir dessa visão, algumas iniciativas surgiram com o intuito de valorizar a cooperação entre as partes. Algumas modalidades contratuais cooperativas foram sendo utilizadas diante de tais desafios, e a aliança de projeto foi a iniciativa, a nosso ver, mais bem­‑sucedida e que levou mais adiante o desafio de criar um ambiente cooperativo.Nas alianças de projeto, a cooperação e, por consequência, o relacionamento das partes passaram a ser encarados como elementos centrais para que o sucesso do projeto pudesse ser atingido. Para obter essa cooperação, foram alteradas, de forma drástica, algumas premissas centrais do modelo tradicional de interação dos agentes envolvidos.
Capítulo 2 Os contratos de aliança sob a perspectivada teoria econômica contratual
Capítulo 2Os contratos de aliança sob a perspectiva da teoria econômica contratualA análise do arcabouço teórico dos contratos colaborativos mostrou­‑se, a nosso ver, um enorme desafio durante a elaboração deste trabalho. Em geral, variadas linhas teóricas, sob diferentes vieses, tocam em questões importantes, como "cooperação", "dificuldades de adaptação", "modelos de racionalidade", "incompletude", "complexidade", "reputação", "governança", "custos de transação", entre muitas outras.De fato, diversas linhas teóricas parecem tratar de problemas semelhantes ou interligados, cada uma com sua perspectiva e seu caminho metodológico próprios. Essa miríade de conceitos, de premissas, de modelos e de conclusões, vista por muitas lentes e ângulos, torna particularmente pantanoso o terreno para organização de conteúdo necessário a explicar problemas relacionados a contratos colaborativos. O volume de trabalhos e de informações é muito grande, mas muito pouco organizado.
Capítulo 3 Os contratos de aliança sob umaperspectiva empírica
Capítulo 3Os contratos de aliança sob uma perspectiva empírica3.1. Estudo empíricoConforme mencionado, introdutoriamente, o presente trabalho se desenvolve a partir da hipótese de que o modelo proposto pelos contratos de aliança, geralmente, promove um esvaziamento voluntário da função do contrato como ferramenta de aplicação, ainda que potencial, de sanções a comportamentos culposos, justamente com o objetivo de não prejudicar a construção natural de uma relação cooperativa.Dito de outra maneira, por essa hipótese, entende­‑se que os elementos organizativos do contrato de aliança procuram ser uma forma de lidar com o possível efeito negativo que o modelo tradicional, baseado em incentivos de punição individual, pode ter sobre o potencial cooperativo das partes.Seria, portanto, necessário, para que possa haver um ambiente de cooperação, diminuir o número de situações que poderiam dar ensejo a uma disputa judicial ou arbitral.Se, de fato, for verdadeira a premissa desta obra – de que as partes procuraram limitar o âmbito de situações que dariam direito oponível uma contra a outra –, então nada mais natural do que obter essa confirmação diretamente dos agentes envolvidos nesse mercado. Além disso, os próprios agentes podem nos dar uma boa noção de quais seriam as situações que seriam incluídas nesse quadro reduzido de situações que dariam ensejo à proposição de demandas.
Capítulo 4 Reflexão jurídico‑dogmáticados contratos de aliança
Capítulo 4Reflexão jurídico­‑dogmática dos contratos de aliançaA dogmática jurídica é sempre instrumental. Ela é uma tecnologia para atingir um determinado fim.346 Conforme já asseveramos nas notas introdutórias desta obra, o direito contratual deve ser analisado por um viés dogmático instrumental: como uma ferramenta para atingir determinados objetivos. A dogmática jurídica não pode ser enquadrada como "certa ou errada", mas como mais ou menos útil.Tratando­‑se do contexto dos grandes projetos de engenharia, como são as alianças de projeto, embora outros benefícios possam advir do modelo adotado, as partes estarão buscando regular­‑se de maneira a racionalizar os custos e o prazo para conclusão do empreendimento. Ou seja, o direito contratual, em sentido dogmático, no contexto dos contratos de aliança, deve ser consistente com o objetivo de redução de custos de transação, embora, repita­‑se, outros objetivos juridicamente legítimos não precisem ser desconsiderados pela dogmática. Não se pretende, portanto, reduzir a função do direito contratual exclusiva e necessariamente à economia de custos. Outros interesses, a depender de cada realidade, podem ser alvo de proteção no âmbito da dogmática contratual. Fato é que, neste universo, em que as partes geralmente encontram­‑se em situação de maior paridade negocial, a racionalização de custos e prazo parece se colocar no centro dos objetivos da dogmática contratual.
CONCLUSÃONão há muito o que possamos acrescentar, a título de conclusão, que já não tenha sido mencionado ao longo dos capítulos desta obra. É possível, no entanto, reapresentar os principais argumentos desenvolvidos, organizando­‑os em função dos objetivos propostos no início do trabalho.Em nossa visão, a pesquisa desenvolvida conseguiu trazer elementos relevantes para auxiliar a construção de respostas às questões inicialmente levantadas.O primeiro objetivo da pesquisa era buscar compreender o papel exercido pelo contrato e pelo direito contratual no contexto dos contratos de aliança. Para responder a tal questão procuramos investigar nossa percepção de que, nesse contexto, havia uma demanda do mercado por uma modificação do perfil sancionador do contrato. Essa percepção foi traduzida na seguinte hipótese de trabalho:[...] o modelo proposto pelos contratos de aliança, em regra, promove um esvaziamento voluntário da função do contrato como ferramenta de aplicação, ainda que potencial, de sanções a comportamentos culposos, justamente com o objetivo de não prejudicar a construção natural de uma relação cooperativa.