III. Proteção Efetiva dos Direitos Fundamentais: Devido Processo Legal e o Habeas Corpus - Habeas Corpus - Ed .2020
A positivação dos Direitos Fundamentais constitui elemento essencial para a sua obrigatoriedade. No dizer de José Afonso da Silva, "essa consagração jurídico-positiva dos direitos do homem é uma garantia de que se reconhece, na Carta Magna, uma relação jurídica entre governado (sujeito ativo) e o Estado e suas autoridades (sujeitos passivos)" 1 . Mas, obviamente, não basta a positivação dos Direitos Fundamentais se não houver um meio processual que viabilize sua observância, além, é claro, de vontade política para implementá-los. A própria qualificação do Estado de Direito, como aponta Peres Luño, inclui entre os requisitos que implica o seu funcionamento "el que se refire a la defensa de los derechos fundamentales" 2 . E essa defesa, verdadeira "garantia das garantias constitucionais" 3 , como corolário do princípio constitucional da proteção judiciária, segundo a qual, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" ( CF, art. 5º, inc. XXXV), é, por seu turno, princípio estruturante do Estado de direito 4 . Embora óbvio, convém dizer que tal proteção não pode ser retórica, ou meramente simbólica, há de ser efetiva.
Sobre o tema, o artigo 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos contém mandamento exemplar:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efetivo, ante los juices o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constituición, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen em ejercicio de sus funciones oficiales 5 .
E a alínea b do mesmo dispositivo realça o compromisso de os Estados-partes desenvolverem "las possibilidades de recurso judicial". Na mesma linha, para ilustrar, vai o art. 24 da Constituição espanhola de 1978: "Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". Já o artigo 20 da Constituição portuguesa, cujo título é sugestivo: "Acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva", e os itens 4 e 5 não deixam dúvidas quanto ao significado da importância da efetividade na proteção dos Direitos Fundamentais:
Desnecessário dizer que ter direito à tutela efetiva "implica frisar o dever estatal de proporcioná-la" 6 , o que se dá por meio dos instrumentos processuais postos ao alcance dos cidadãos e da função jurisdicional. A efetividade da tutela jurisdicional é central para a proteção dos Direitos Fundamentais em geral e, com muita intensidade, mais especificamente, no campo do processo penal.
Gilmar Mendes alude "a um elenco de proteções constantes da Constituição que tem por escopo proteger o indivíduo no contexto do processo judicial" (Justizgrundrechte 7 ). Embora o autor ressalve a imperfeição da expressão, pois muitos desses direitos transcendem a esfera propriamente judicial, sua utilização vale para enfatizar a especificidade destes direitos. Na verdade, estamos diante das garantias constitucionais do processo que vão desde as constantes do art. 5º, como, por exemplo, a do juiz natural (XXXVII e LIII), contraditório (LV), ampla defesa (idem), inadmissibilidade das provas ilícitas (LVI), presunção de inocência (LVII), até a exigência de decisões fundamentadas (art. 93, IX), passando pela definição do foro por prerrogativa, como no caso dos Deputados e Senadores (art. 53, § 1º) e Prefeitos (art. 29, inc.X) e a competência do Júri (art. 5º, XXXVIII).
Na sempre expressiva alocução do Min. Celso de Mello, o exame da cláusula do devido processo legal "permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis 'ex post facto'; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de 'participação ativa' nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes" 8 .
O Brasil, ao celebrar o …
24 de Maio de 2022Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957239/iii-protecao-efetiva-dos-direitos-fundamentais-devido-processo-legal-e-o-habeas-corpus-habeas-corpus-ed-2020