Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 5017362-45.2017.4.03.6100 SP
Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 5017362-45.2017.4.03.6100 SP - Inteiro Teor
ApelRemNec 5017362-45.2017.4.03.6100 SP
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5017362-45.2017.4.03.6100
APELADO: AUTO POSTO KARZ LTDA
Advogados do (a) APELADO: DANIELA CORDEIRO TURRA - SP223896-A, HENRIQUE MARCATTO - SP173156-A, MARCELO ANTONIO TURRA - SP176950-A
Trata-se de apelação interposta contra sentença em que concedida a segurança "para o fim de garantir o direito do impetrante AUTO POSTO KARZ LTDA. efetuar o recolhimento da contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS e da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS com a exclusão, de suas bases de cálculo, dos valores relativos ao ICMS" (ID 143776198).
A apelante requer, preliminarmente, a suspensão do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal no RE nº 574.706/PR. No mérito, defende a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em questão. Sustenta que o ICMS integra o valor ou preço da operação de venda, de forma a compor também o faturamento ou receita bruta das empresas, base de cálculo do PIS e da COFINS. A comungar deste entendimento, cita os enunciados das súmulas 68 e 94 do STJ. Afirma que o Plenário do STF, no julgamento do RE nº 212.209/RS, posicionou-se no sentido de que não há inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Aduz que, estando pendentes os embargos de declaração, não há como conferir caráter definitivo ao entendimento firmado pelo STF, restando claro que o RE nº 574.706/PR não pode ser invocado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Intimada, a impetrante apresentou contrarrazões (ID 143776207) , pugnando pela manutenção da sentença.
A ilustre representante do Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 143904934).
O processo deve ser extinto, sem resolução do mérito.
Como relatado, o pedido formulado no presente mandado de segurança cinge-se à incidência monofásica do PIS e da COFINS, conforme se denota da petição inicial, em que a impetrante afirma textualmente que "a atividade desenvolvida pela Impetrante está sujeita ao regime monofásico de recolhimento dessas contribuições, que nada mais é, do que a mera sistemática de recolhimento estabelecida pela substituição tributária, no qual o responsável (que não é o contribuinte de fato) antecipa o pagamento do tributo das operações que ainda ocorrerão, com base de cálculo presumida".
De início, impende considerar que a MP nº 2.158-35/01 estabelece:
A Lei nº 9.718/98, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.727/08, por sua vez, dispõe:
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de:
No caso em questão, vê-se que, diante da legislação de regência, a Impetrante, na condição de comerciante varejista de combustíveis, não se encontra sujeita à incidência das contribuições sociais em comento.
Cumpre ressaltar que o E. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da ilegitimidade do comerciante varejista de combustíveis para discutir relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito. Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI N. 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI N. 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.
1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.
(AgRg no AgRg no REsp 1.228.837, Rel. Min.: Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/09/13) (g.n.)
Esta E. Corte também já se manifestou no sentido da ilegitimidade do comerciante varejista para o trato de questões envolvendo a incidência das aludidas contribuições sobre a revenda de combustíveis, como se denota dos seguintes julgados:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, já reconheceu a ilegitimidade ad causam dos contribuintes de fato para discutirem a relação jurídico-tributária.
2. Isto decorre porque, a legitimidade para discutir a relação jurídica é apenas daqueles que se encontram em um dos polos da mencionada relação. Desta forma, como a Lei Complementar nº 70/91 definiu como sujeito passivo da obrigação tributária apenas as distribuidoras dos derivados de petróleo e álcool carburante; e, após a Lei nº 9.718/98 definiu que os contribuintes dos tributos em análise são as refinarias de petróleo. Já a Lei nº 10.865/04, em seu artigo 23, possibilitou ao fabricante e ao importador optar pelo regime especial de apuração dos tributos em comento. Portanto, não há como reconhecer qualquer outra pessoa legitimada para discutir a relação jurídica tributária a não ser aqueles que se encontram na situação de sujeitos passivos da tributação.
3. Portanto, verifica-se que a impetrante não tem relação jurídico-tributária com a União, razão pela qual, é de rigor o reconhecimento da ilegitimidade ad causam para a discussão dos tributos em comento.
4. Recurso de apelação desprovido."
(Ap nº 5011344-08.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, 3ª Turma, DJe 12/09/18) (g.n.)
"TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. A Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00 passou a prever uma tributação monofásica das exações, incumbindo exclusivamente às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, desonerando os demais participantes da cadeia produtiva.
2. A partir de então a impetrante (antes sujeita ao regime de substituição tributária previsto na Lei 9.718/98), na qualidade de consumidora final, não mais suporta o ônus econômico da tributação antes devida às varejistas.
3. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 não mais existe o regime de substituição tributária progressiva, afastada está a legitimidade ativa dos consumidores para questionar a incidência do tributo ou mesmo pleitear ressarcimento ou compensação. Precedentes do C.STJ e desta E. Corte.
4. Apelação improvida."
(AMS 0059677-09.1999.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJe 13/06/16)
"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - COFINS E PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI Nº 9.990/00 - REFINARIAS DE PETRÓLEO - ALÍQUOTA - VENDA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP DERIVADO DE PETRÓLEO E DE GÁS NATURAL - LEGITIMIDADE ATIVA - NÃO CONFIGURADA.
2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00 e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01.
3. A Lei nº 11.051/04 alterou tão-somente o inciso III do art. 4º da Lei 9.718/98, ou seja, majorou as alíquotas do PIS e da COFINS devidas pelas refinarias de petróleo, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural.
3. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para questionar a exação."
(AC 0010586-32.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, 6ª Turma, DJe 18/12/14)
Evidencia-se, assim, a ilegitimidade da impetrante para a propositura deste mandamus, uma vez que a posição de sujeito passivo das obrigações tributárias discutidas é ocupada exclusivamente pelas refinarias de petróleo e, portanto, essas é que têm legitimidade para discuti-las judicialmente.
Assim, ausente a necessária condição da ação concernente à legitimidade ativa, a extinção do processo, sem resolução do mérito, é medida que se impõe.
Ante o exposto, RECONHEÇO, EX OFFICIO, A ILEGITIMIDADE ATIVA DA IIMPETRANTE e JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, inciso I do Código de Processo Civil vigente, RESTANDO PREJUDICADAS A APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL, na forma da fundamentação acima.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PREJUDICADAS.
1. Diante da legislação de regência, a apelada, na condição de comerciante varejista de combustíveis, não se encontra sujeita à incidência das contribuições sociais em comento.
2. O colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca da ilegitimidade do comerciante varejista de combustíveis para discutir relação jurídico-tributária da qual não participa como contribuinte de direito. Precedentes.
3. Reconhecida ex officio a ilegitimidade ativa da apelada, com extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso I, do Código de Processo Civil.
4. Apelação e remessa oficial prejudicadas.
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, RECONHECEU, EX OFFICIO, A ILEGITIMIDADE ATIVA DA IIMPETRANTE e JULGOU EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no art. 485, inciso I do Código de Processo Civil vigente, RESTANDO PREJUDICADAS A APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E REMESSA OFICIAL, na forma da fundamentação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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