A nova Lei de Falências e as operações de financiamento ou ...- Migalhas
A nova Lei de Falências e as operações de financiamento ou arrendamento internacional
Marcelo Portes da Silveira Lobo
Em 9 de fevereiro de 2005, foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União a Lei No. 11.101, de mesma data, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, conhecida como a "nova lei de falências".
Marcelo Portes da Silveira Lobo*
Em 9 de fevereiro de 2005, foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União a Lei n°. 11.101, de mesma data, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, conhecida como a "nova lei de falências". Neste trabalho, será usada a denominação "Lei de Recuperação e Falências", que além de mais apropriada, lhe é justa.
Por disposição expressa, a Lei de Recuperação e Falências não se aplica a: (i) empresa pública e sociedade de economia mista1; (ii) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
A Lei de Recuperação e Falências, que entrará em vigor 120 dias após a data de sua publicação, traz inúmeras inovações, tanto do ponto de vista processual quanto do ponto de vista material, com maior destaque ao instituto da recuperação extrajudicial, até então não previsto no direito positivo brasileiro.
Assim sendo, o objetivo deste trabalho não é abordar todas essas inovações, mas tão-somente destacar alguns pontos identificados como relevantes para credores envolvidos em operações de financiamento e arrendamento internacionais.
Créditos em Moeda Estrangeira - Recuperação e Falência
A principal inovação da Lei de Recuperação e Falências no que diz respeito aos créditos em moeda estrangeira encontra aplicação no instituto da recuperação judicial, sendo também aplicável à recuperação extrajudicial.
Ao contrário do Decreto-Lei n°. 7.661, de 21 de junho de 1945 ("Lei Falimentar de 1945"), que previa a conversão dos créditos em moeda estrangeira em moeda do país do dia em que fosse declarada a falência ou mandada processar a concordata preventiva (como era tratada a recuperação judicial naquela legislação)2, a Lei de Recuperação e Falências protege os titulares de crédito em moeda estrangeira durante a recuperação, tanto judicial quanto extrajudicial, conforme se pode observar abaixo:
(a) na recuperação judicial, somente se prevê a conversão de tais créditos em moeda nacional para fins exclusivos de votação em assembléia-geral de credores (o voto do credor é, via de regra3, proporcional ao valor de seu crédito, sendo a conversão ao câmbio da véspera da data de realização da assembléia);
(b) na recuperação extrajudicial, o crédito em moeda estrangeira será convertido para moeda nacional pelo câmbio da véspera da data de assinatura do plano para fins exclusivos de apuração do percentual previsto para homologação de plano de recuperação extrajudicial que obrigue a todos os credores por ele abrangidos; e
(c) tanto na recuperação judicial quanto na extrajudicial4, a variação cambial será conservada nos créditos em moeda estrangeira como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação.
Por outro lado, no caso de falência, permanece a regra de conversão dos créditos em moeda estrangeira para a moeda do país, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos da Lei de Recuperação e Falências. Importante salientar que essa regra não deverá alcançar a continuação de contratos bilaterais5, mas tão somente as dívidas existentes no momento da declaração da falência. Interpretação em sentido contrário resultaria na imposição de oneroso dever ao credor contratante de adimplir suas obrigações sem o recebimento da correspondente e integral contra-prestação (sujeita a variação cambial).
Cabe destacar que a Lei de Recuperação e Falências prevê expressamente o direito a juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, desde que o ativo apurado seja suficiente para o pagamento dos credores subordinados6. Não há, todavia, qualquer previsão no sentido de que a variação cambial observada a partir da decretação também poderá ser contemplada por eventual saldo após o pagamento dos credores.
Pelo contrário, a Lei de Recuperação e Falências estabelece que pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao falido. Além disso, dispõe que uma das hipóteses em que o falido poderá requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas por sentenças7, é o pagamento de todos os créditos. Para efeito de tais disposições, créditos em moeda estrangeira serão considerados pelo valor convertido para a moeda do país no momento da decretação da falência. Ou seja, mesmo que haja saldo após o pagamento de todos os créditos, o ônus por eventual desvalorização da moeda do país em relação à moeda estrangeira não será transferido do credor para o devedor. Vale ressaltar que em passado recente a moeda do país esteve bastante desvalorizada frente ao dólar norte-americano, comparando-se com a taxa de câmbio atual.
Dessa forma, o credor deverá buscar, na fase de estruturação da operação (isto é, antes que seja tarde), mecanismos satisfatórios (e exeqüíveis) de proteção contra eventuais perdas em razão da referida conversão de créditos em moeda estrangeira para moeda do país no momento da decretação da falência.
Créditos Subordinados - Classificação
Até então não previstos expressamente na legislação falimentar, a Lei de Recuperação e Falências menciona, na classificação de créditos, os créditos subordinados (mais especificamente, os assim previstos em lei ou em contrato, e os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício).
A concessão de créditos subordinados, bem como a celebração de acordos entre os credores (intercreditor agreements) quanto a prioridades no recebimento de valores pagos pelo devedor comum, são amplamente utilizadas em operações de financiamento, principalmente no caso de financiamento de projetos (project finance). Nessas ocasiões, os credores subordinados (subordinated lenders ou junior lenders) sujeitam o recebimento dos seus créditos ao recebimento integral, por parte dos credores principais (senior lenders), dos valores devidos a estes últimos.
De acordo com a classificação de créditos prevista na Lei de Recuperação e Falências, os credores subordinados são os últimos a receber valores, ficando, portanto, abaixo de todos os demais credores do falido (inclusive os quirografários).
Todavia, conforme mencionado acima, no que diz respeito a créditos subordinados por contrato, a prática é subordinar o crédito apenas a determinados credores, e não a todas as demais classes de credores, como no caso de emissão de debêntures subordinadas nos termos da Lei n°. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ("Lei das Sociedades por Ações"), por exemplo.
Dessa forma, especial atenção deverá ser dada tanto na estruturação do pacote de garantias quanto ao estabelecer-se contratualmente a subordinação de créditos, sob pena de os credores subordinados terem os seus direitos (de receber seus créditos tão logo os credores aos quais estão subordinados, nos termos do contrato, tenham sido pagos) frustrados e, em último caso, não participarem da distribuição dos valores apurados na falência por conta de erro na classificação de seus créditos e conseqüente insuficiência de fundos para satisfazê-los.
Certamente uma das maiores inovações da Lei de Recuperação e Falências, além do instituto da recuperação extrajudicial, é o tratamento dispensado ao titular de crédito com garantia real.
Na Lei Falimentar de 1945, alterada posteriormente por legislação trabalhista, tributária e previdenciária aplicável, essa classe se encontrava com prioridade inferior aos créditos dos empregados, por salários e indenizações trabalhistas, e dos créditos fiscais e previdenciários (inclusive as multas tributárias), sem qualquer limitação.
Com a Lei de Recuperação e Falências, os créditos com garantia real, até o limite do valor do bem gravados8, passam a ter prioridade inferior apenas aos créditos derivados da legislação do trabalho, até o limite de 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos9 por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho, estes últimos não sujeitos a qualquer limite.
Vale lembrar que o pagamento dos créditos com garantia real está também sujeito aos pedidos de restituição, bem como ao pagamento dos créditos extraconcursais, assim enumerados na Lei de Recuperação e Falências:
(a) remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência;
(b) quantias fornecidas à massa pelos credores;
(c) despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência;
(d) custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida;
(e) obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial - créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo -, ou após a decretação da falência, respeitada a ordem de classificação de créditos estabelecida na Lei de Recuperação e Falências.
Não obstante os créditos com garantia real estarem sujeitos à recuperação judicial e extrajudicial, ao contrário do que ocorria na Lei Falimentar de 1945 em que a concordata apenas atingia os créditos quirografários, a Lei de Recuperação e Falências protege o titular do crédito com garantia real ao prever que a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.10 Além disso, os credores com garantias reais votam separadamente, como uma classe distinta, na assembléia de credores.
Ainda no tocante a garantias reais, faz-se necessário lembrar que, assim como na Legislação Falimentar de 1945, uma das hipóteses de decretação de falência é a concessão ou reforço, pelo devedor, de garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo, exceto se tal ato fizer parte de plano de recuperação judicial.
Tal dispositivo indica que será necessário cuidado especial na constituição de garantias adicionais em eventual fase de recuperação extrajudicial, uma vez que credores não satisfeitos, desde que não sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial, poderiam requerer a falência do devedor com base nesse dispositivo, prejudicando o esforço dos demais credores e do devedor em buscar um entendimento que resultasse na recuperação econômico-financeira do devedor.
Propriedade Fiduciária e Arrendamento Mercantil
A Lei de Recuperação e Falências estabelece que o crédito no qual o credor é titular de posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial, extrajudicial e falência.11 Nesse caso, prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva.
Vale ressaltar que esses credores não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação da assembléia-geral de credores, por disposição expressa da lei.
Contudo, durante o prazo de suspensão do curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, conseqüência do deferimento do processamento da recuperação judicial, ao credor não será permitido vender ou retirar do estabelecimento do devedor os bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Essa suspensão, segundo a Lei de Recuperação e Falências, em hipótese nenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado do referido deferimento da recuperação judicial, restabelecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente de pronunciamento judicial.
Aos titulares dos créditos mencionados no parágrafo 23 acima também não se aplicam as disposições da Lei de Recuperação e Falências a respeito da recuperação extrajudicial, ficando taistitulares, portanto, protegidos contra participação involuntária (por força de adesão de quorum qualificado de credores, na forma da lei) no plano de recuperação extrajudicial.
No caso de falência do devedor, o remédio disponível a esses credores titulares de direito de propriedade continuará sendo o pedido de restituição - procedimento disponível ao terceiro que seja proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência -, observadas as disposições processuais da Lei de Recuperação e Falências. Ou seja, os bens dos referidos credores não são atingidos pela falência e deverão ser devolvidos aos seus titulares tão logo reconhecido o direito à restituição.
No caso de restituição em dinheiro (aplicável quando a coisa não mais existir ou tiver sido vendida ao tempo do pedido de restituição, no caso de importância entregue ao devedor falido em razão de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, ou no caso de valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato), o pedido tem preferência sobre todos os créditos contra a massa falida (inclusive os extraconcursais), exceto créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, que deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.
De acordo com a Lei n°. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 ("Código Brasileiro de Aeronáutica"), não podem impetrar concordata (conforme indicado acima, recuperação judicial contemplada na Lei Falimentar de 1945)12 as empresas que, por seus atos constitutivos, tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica.
Todavia, a partir da entrada em vigor da Lei de Recuperação e Falências, tais empresas estarão autorizadas a requerer recuperação judicial ou extrajudicial, conforme expressamente contemplado na nova lei13. Essa inovação vem em boa hora, possibilitando que as empresas do setor aeronáutico possam utilizar os mecanismos previstos na nova legislação em uma reestruturação mais ampla e mais segura juridicamente, sem prejudicar a segurança inerente ao serviço prestado, que continuará sob o vigilante controle da autoridade aeronáutica (Departamento de Aviação Civil - DAC), independentemente de qualquer procedimento de recuperação iniciado por essas empresas.
A Lei de Recuperação e Falências traz outra novidade para o setor, ao dispor que na recuperação judicial e na falência de tais sociedades, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de arrendamento mercantil de aeronaves ou de suas partes, não ficando, portanto, os arrendadores de tais equipamentos sujeitos ao prazo de suspensão referido no parágrafo 25 acima.
Tal proteção parece ser bastante similar (exceto quanto ao fato de apenas contemplar arrendadores, mas não credores detentores de garantia real sobre os referidos bens) às disposições da chamada "Section 1110" do Código de Falências Norte-Americano (US Bankruptcy Code), que serve como referência e modelo para a análise de risco conduzida pelos financiadores e arrendadores de aeronaves e suas partes. Ultimamente, essa nova proteção aos arrendadores de aeronaves ou de suas partes deverá resultar em taxas mais competitivas para as empresas prestadoras de serviços aéreos sediadas no país, reduzindo seu custo operacional.
Durante a recuperação judicial ou a falência, a assembléia-geral de credores deverá deliberar sobre matérias de interesse dos credores, sendo importante sua participação. A Lei de Recuperação e Falências dispõe que o credor poderá ser representado na assembléia-geral por mandatário ou representante legal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte e quatro) horas antes da data prevista no aviso de convocação da assembléia, documento hábil que comprove seus poderes, ou a indicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento. Essa disposição legal, embora não apenas aplicável aos credores domiciliados fora do Brasil, é de especial interesse para esses credores.
Credor não Domiciliado no Brasil - Regras Específicas
No capítulo a respeito da recuperação extrajudicial, a Lei de Recuperação e Falências estabelece que, independentemente da publicação, uma vez recebido o pedido de homologação do plano de recuperação, de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor o devedor, o devedor deverá comprovar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no país, informando a distribuição do pedido, as condições do plano e prazo para impugnação.
Esse tratamento diferenciado coloca o credor não domiciliado no país em posição de desvantagem em relação ao credor domiciliado ou sediado no Brasil em caso de recuperação extrajudicial. A publicação de editais é, mais obviamente no caso de credores domiciliados no exterior, de alcance limitado se comparada a uma citação ou notificação por carta entregue no endereço do credor. Com o objetivo de suprir a omissão legal, o credor deverá resguardar-se contratualmente contra o devedor, através de obrigações de notificar, bem como de indenizar o credor, no caso de omissão em notificá-lo a respeito de recuperação.
Embora não tenha havido qualquer inovação em relação à Lei Falimentar de 1945, cabe ressaltar que o credor não domiciliado no Brasil deverá prestar caução relativa às custas, e ao pagamento da indenização devida em razão de requerimento, por dolo, de falência de outrem, como condição para requerer a falência do devedor.
A Lei de Recuperação e Falências, fruto da ampla discussão realizada nos mais de dez anos em que o projeto de lei esteve sob análise das duas casas legislativas federais, constitui um avanço na legislação falimentar brasileira, que passa a ter maior foco na recuperação da empresa e continuação do negócio, resultando em benefícios para o devedor, para seus credores e, em última análise, para a sociedade brasileira.
Não obstante os avanços, é necessário que os credores (e seus advogados) estejam cientes e alertas para as modificações introduzidas pela nova lei, bem como para os efeitos que eventual falência ou recuperação do devedor poderão ter sobre seus créditos, para que possam seus negócios envolvendo devedores brasileiros possam ser estruturados da forma mais adequada aos seus interesses.
1A redação original do Projeto de Lei No. 4376 de 1993, de autoria do Poder Executivo, previa a aplicação da nova legislação a empresa pública e sociedade de economia mista. Essa questão foi objeto de debates, tanto na Câmara dos Deputados quanto no Senado Federal, tendo prevalecido o entendimento de que tais sociedades não deveriam estar sujeitas à legislação falimentar.
2"Art. 213. Os créditos em moeda estrangeira serão convertidos em moeda serão convertidos em moeda do país, pelo câmbio do dia em que for declarada a falência ou mandada processar a concordata preventiva, e só pelo valor assim estabelecido serão considerados para todos os efeitos desta lei."
3Na classe dos titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, a proposta sobre o plano de recuperação judicial deverá ser aprovada pela maioria simples do credores presentes de tal classe, independentemente do valor de seu crédito.
4Artigo 51, parágrafo 2º, e Artigo 163, parágrafo 5º da Lei de Recuperação e Falências.
5O Artigo 117 da Lei de Recuperação e Falências estabelece que "os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê de Credores."
6De acordo com o Parágrafo único do Artigo 124 da Lei de Recuperação e Falências, excetuam-se dessa regra os juros das debentures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia.
7Artigos 158 e 159 da Lei de Recuperação e Falências.
8A importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado.
9Com base no valor atual do salário-mínimo federal (R$260,00), esse limite corresponde a R$39.000,00 (trinta e nove mil reais) por credor/empregado.
10Parágrafo 1º do Artigo 50 da Lei de Recuperação e Falências.
11Há também exceção expressa quanto à importância entregue ao devedor, em moeda nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, desde que em conformidade com a regulamentação aplicável, expedida pelo Banco Central do Brasil.
12Artigo 187 do Código Brasileiro de Aeronáutica.
13O Artigo 198 da Lei de Recuperação e Falências dispõe que "os devedores proibidos de requerer concordata nos termos da legislação específica em vigor na data da publicação desta Lei ficam proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial nos termos desta Lei". Por outro lado, o Artigo 199 da referida lei dispõe que "nao se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986."