Conforme preconiza ao art. 37, XXI da Constituição Federal, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
Com o objetivo de atender ao que dispõe a Constituição Federal, a Administração Pública deve buscar a obtenção da proposta mais vantajosa para aquisição de bens e contratação de serviços.
Ocorre que durante o andamento da licitação acontecem situações inusitadas que muitas vezes não estão previstas nas normas que regem as licitações.
Na modalidade Pregão, especificamente na forma eletrônica as licitantes tem entendido que é possível, após o envio da proposta, na fase de lances, trocar a marca do bem indicado na proposta.
Discordando deste entendimento, presume-se que quando determinado licitante faz sua proposta (por meio escrito ou pelo sistema, de formal virtual), não tem o poder de alterar seu teor, salvo em relação ao preço, pois a modalidade pregão tem a fase que objetiva a redução do valor da proposta. Poderá, ainda, ser feita pelo pregoeiro, a negociação de preço com a licitante considerada vencedora.
Refuta-se tal entendimento, pois, ao permitir a troca da marca indicada na proposta, estar-se-ia violando o princípio da moralidade e da competitividade.
Conforme ensina Marçal Justen Filho:
A ausência de disciplina legal não autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva à ética e à moral. (...) O Princípio da Moralidade também se refere à conduta dos próprios participantes da licitação. A disputa deve ser honesta entre eles.(cf. in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005).
No que se refere à competitividade estaria frustrada a competição se houvesse a permissão de alterações, conforme exemplo abaixo:
marca mais conceituada no mercado
caneta da marca similar, que atende as condições editalícias
Conclui-se que a empresa X, sabendo que pode reduzir seu preço na fase de lances, e por ter consciência de que não chegaria ao preço cotado pela empresa Y, modifica sua proposta para conseguir vencer a licitação.
A legislação que trata da modalidade Pregão prevê a fase de lances, para que os licitantes apresentem lances verbais ou de forma eletrônica. Quando o pregão for na forma presencial ocorrerá de forma oral e, na forma eletrônica, os lances são enviados através de sistema informatizado. Não há menção nas normas quanto à possibilidade de alteração das demais condições oferecidas após o envio da proposta.
Desta forma, questiona-se porque entregar propostas em envelopes lacrados? Ou ainda, porque as propostas devem ser criptografadas até o início do certame, se no decorrer da licitação permite-se alterações?
Como não existe previsão legal na Lei 8666/93 e na Lei 10.520/2002, conclui-se pela inviabilidade de tal procedimento, uma vez que a fase de lances foi criada justamente para a redução dos valores propostos.
Não há que se mencionar possibilidade de mudança que não seja a de alteração de preço.
A celeuma trazida à estampa é somente em relação ao procedimento licitatório na fase externa da licitação. Quando se tratar de modificação dos contratos, não se aplica de forma absoluta as condições de inalterabilidade. Portanto, há que se considerar a permissão expressa na Lei 8666/93, conforme o caso concreto.
Constituição Federativa do Brasil, 1988.
Decreto Municipal 3555/2000.
MARÇAL, Justen Filho. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos: 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
NIEBUHR, Joel Menezes. Pregão Presencial e Eletrônico. 3. ed. rev. Atual. Curitiba: Zênite, 2005.
SANTANA, Jair Eduardo. Pregão presencial e eletrônico: manual de implantação, operacionalização e controle. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.
Silvana Beatriz de Brito Nascimento é formada em Administração, com especialização em Planejamento e Gerenciamento Estratégico pela PUC-PR e Administração Pública pela UNIBRASIL.