Petição - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Processo XXXXXXX-XX.2017.8.10.0040
Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.10.0040
EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE IMPERATRIZ/MA
Processo n.º: 0000000-00.0000.0.00.0000
Autor (a): Nome
COMPANHIA ENERGÉTICA DO ESTADO DO MARANHÃO - CEMAR, já devidamente qualificado, por seus advogados in fine assinados, com escritório profissional à Endereçolocal onde recebem todas as intimações e notificações previstas em lei, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor
a Apelação interposta por Nome, no autos do processo em epígrafe, requerendo ao d. Magistrado, que sejam as presentes recebidas e processadas nos moldes de estilo.
Após o preenchimento das formalidades legais, requer a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Maranhão.
São Luís/MA, 29 de janeiro de 2018.
Advogado, 00.000 OAB/UF
VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE IMPERATRIZ
APELANTE: Nome
RECORRIDO: COMPANHIA ENERGÉTICA DO ESTADO DO MARANHÃO - CEMAR
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO MARANHÃO
01 - DO RESUMO DA LIDE:
A Recorrente manejou a presente ação ordinária na qual buscam a declaração de inexigibilidade/ilegalidade de cobrança de tarifas de uso de sistema de transmissão (TUSD) e Tarifas de uso de do sistema de distribuição (TUST) sobre ICMS.
A Recorrida apresentou defesa esclarecendo que não é o sujeito ativo da obrigação tributária, mas mero agente de arrecadação do Estado- membro e que, portanto, apenas retém e repassa o ICMS cobrado pela Estado do Maranhão, que segundo o mesmo deve incidir no valor final cobrado pelo consumo de energia, bem como, que a Recorrente se enquadra na qualidade de consumidor cativo, sendo incontroverso a legalidade da cobrança de ICMS sobre os valores referentes à transmissão, distribuição de energia elétrica e demais encargos setoriais nesta hipótese.
Apreciando a situação fática e jurídica exposta, o Juízo de base verificou a legalidade da incidência do ICMS questionada, registrando, inclusive, ser este o entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça do Maranhão.
Contra essa decisão a Recorrente interpõe o presente recurso de apelação suscitando a necessidade de reforma da sentença, sem, contudo, refutar os argumentos da defesa, resumindo-se a repetir os argumentos expostos na exordial.
02 - DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - DA CORREÇÃO DA SENTENÇA QUANTO AO RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DA INCLUSÃO DO TUSD, TUST E EUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.
A sentença corretamente reconheceu que no que tange aos consumidores cativos de energia existe entendimento jurisprudencial consolidado, inclusive, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão dos valores referentes à transmissão e distribuição de energia elétrica e outros encargos setoriais na base de cálculo do ICMS.
Decerto, a decisão recorrida verificou que o ICMS é constitucionalmente definido como um imposto plurifásico, devendo incidir, como bem dispôs o legislador constituinte, sobre todas as etapas da operação, desde a produção até a operação final de consumo, tudo conforme preconiza o art. 34, § 9º da ADCT, verbis:
§ 9º Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto
sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação. (com grifo nosso)
Assim sendo, o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, sendo a sua base de cálculo representada pelo valor da operação da entrega dessa mercadoria, conforme se infere dos artigos 9º, § 1º, II e 13, I, a ambos da Lei Complementar nº 87/1996.
Nas operações que envolvem de todo e qualquer ativo ou mercadoria, estão naturalmente embutidos diversos custos, a exemplo dos chamados custos operacionais que perfazem o preço final do valor da operação, ou seja, a base de cálculo sobre a qual incidirá a alíquota do imposto. Assim, restam naturalmente incorporados os custos relativos à geração, transmissão, distribuição, tributos, encargos setoriais, despesas fixas, etc.
Melhor explicando, os custos atrelados às instalações de cabos, condutores, transformadores, fios, tecnologia, postes e demais equipamentos destinados a suprir o consumidor com potência e, por conseguinte, permitir o recebimento da energia, devem compor o valor final da operação de circulação da mercadoria.
Sem falar que o recebimento da energia elétrica por consumidores como a Recorrente da presente ação não seria viável sem as precitadas instalações elétricas que permitem a efetiva distribuição da energia.
Por esse motivo, não se pode conceber a concepção simplória de que a transmissão e a distribuição da energia elétrica constituem fases estranhas, alheias e anteriores ao consumo, mas sim pressupostos necessários para a realização do fato gerador do ICMS sobre energia elétrica.
Assim, e tendo em vista que a transmissão e distribuição da mercadoria/energia elétrica também fazem parte do valor da operação de fornecimento de energia ao consumidor, correta a sentença ao entender que estas não podem ser excluídas do cálculo do imposto, sob pena de violação à norma constitucional - art. 155, II da CF -, eis que o referido artigo faz alusão a
operações relativas à circulação de mercadoria, além da franca violação à mencionada Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996).
Ademais, a pretensão da retirada dessas operações da base de cálculo do ICMS representam um efeito temerário econômico ao orçamento e nas contas públicas, por conta da perda de arrecadação do ICMS para os Estados, concepção abraçada pela Suspensão de Liminar nº 16.283/2016 (0002816-43.2016.8.10.0000)-Caxias (anexada aos autos).
Por tais motivos, como destacado na sentença, existem precedentes deste Egrégio Tribunal reconhecendo a legalidade da inclusão da TUSD, TUST e demais encargos setoriais na base de cálculo do ICMS:
EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TARIFAS "TUST" E "TUSD"). TARIFAS NÃO COBRADAS NA FATURA DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Para a exigência das tarifas "TUST" e "TUSD" - relacionadas, respectivamente, à transmissão e distribuição de energia - seria necessário que o impetrante demonstrasse pertencer à classe de consumidores livres de energia, os quais demandam "carga igual ou maior que 3.000 kW" e que podem "optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, § 2º, da Lei n. 9.074/95 2. A inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas em questão ("TUST" e "TUSD") refere-se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição que o impetrante falhou em demonstrar, ante a ausência de prova pré- constituída que corroborasse suas alegações. 3. Segurança denegada. (MS (00)00000-0000, Rel. Desembargador (a) KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 17/02/2017, DJe 23/02/2017)
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST e
TUSD). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAMDA CONCESSIONÁRIA. ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDA. ORDEM DE SEGURANÇA DENEGADA. I - Na qualidade de concessionária de serviço público de energia elétrica, esta é apenas responsável pela retenção e recolhimento do tributo. Ressalta-se que o Código Tributário Nacional no seu artigo 7º, § 3º, prevê que: "não constitui delegação de competência o cometimento a pessoa de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos". Logo, nos termos do artigo 119 do CTN, "o sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento". Assim, não detém legitimidade ad causam a concessionária de energia elétrica, vez que a ação discute a incidência das tarifas na base de cálculo do ICMS. Com tais considerações, acolho a preliminar de ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda a Companhia Energética do Estado do Maranhão - CEMAR. I I - Para a incidência das tarifas de TUST e TUSD a Lei nº 9.074/1995, § 2º do artigo 15 e artigo 16, disciplina que as tarifas de uso do sistema de transmissão e de uso do sistema de distribuição de energia elétrica são cobradas apenas dos denominados consumidores livres que demandam carga igual ou maior que 3.000 Kw. III - Na hipótese dos autos, a parte impetrante é um consumidor cativo residencial vinculado ao Distribuidor CEMAR, estando sujeito somente à tarifa de energia regulada pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), nos termos do artigo 29, V da Lei 8.987/1995. IV - A inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas do TUST e TUSD, referem-se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição que não restou comprovada pela parte impetrante, ante a falta de provas no presente mandamus que afirme sua tese. (TJMA, Segundas Câmaras Cíveis Reunidas, Rel. José Ribamar Castro, Sessão do dia 19 de maio de 2017, MANDADO DE SEGURANÇA Nº 055091/2016 - BARRA DO CORDA, Nº ÚNICO: 0003654-02.2016.8.10.0027, DJE 24/05/2017)
No mesmo sentido são as decisões dos outros Tribunais de Justiça:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO INOMINADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. MATÉRIA RECURSAL QUE NÃO ATACA A SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR CATIVO. ENERGIA CONSUMIDA PROVÉM DA DISTRIBUIDORA DE SUA LOCALIDADE. INCLUSÃO DA TARIFA SOBRE O USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. TRIBUTO QUE INCIDE SOBRE O VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE TRANSPORTE DE MERCADORIA ENTRE PESSOAS JURÍDICAS DIFERENTES. DESVERTICALIZAÇÃO DO SETOR ENERGÉTICO NO ESTADO DO PARANÁ. SENTENÇA REFORMADA. Em atenção ao princípio da dialeticidade, o recurso deve combater os termos da1. sentença. In casu, o recorrente apresentou pedido de reforma de matéria não abordada no julgado e que não foi objeto dos autos, o que obsta, assim, o seu conhecimento. Segundo o art. 34, § 9º, do ADCT e o art. 9º, § 1º, inciso II, da Lei Complementar nº 2. 87/1996, a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica é o preço praticado na operação final. E, sendo a TUSD uma tarifa relacionada à distribuição, portanto, custo de operacionalização, nada mais natural que componha o preço final. Consumidor Cativo: aquele que pode adquirir energia elétrica apenas da3. distribuidora de sua área geográfica e que detém concessão pública para o fornecimento de energia elétrica. Inaplicável a Súmula 166 do STJ primeiro porque no Estado do Paraná a geração,4. transmissão e distribuição da energia elétrica são operacionalizadas por pessoas jurídicas distintas. Base de cálculo do tributo que não se constitui em fato gerador de forma isolada,5. posto que o tributo incide sobre o valor da operação final. 6. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido. Ante o exposto, esta 4a Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de ESTADO DO PARANA , julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Conhecimento em Parte e Provimento. (RI 003006712201581600300 PR 0030067- 12.2015.8.16.0030/0, Rel. Des. Siderlei Ostrufka Cordeiro, DJ 11/112016)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DA ORA IMPETRANTE. CONSUMIDORA DE FATO NA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DA" TARIFA SOBRE O USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO "(TUSD) NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. IMPOSTO QUE INCIDE SOBRE O VALOR FINAL DA OPERAÇÃO. DESVERTICALIZAÇÃO DO SETOR ELÉTRICO BRASILEIRO. ETAPAS DE GERAÇÃO, TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA QUE PASSARAM A SER DESEMPENHADAS POR PESSOAS JURÍDICAS DISTINTAS. CIRCULAÇÃO DA MERCADORIA ENTRE REFERIDAS PESSOAS JURÍDICAS QUE REFLETE NO CUSTO FINAL DA OPERAÇÃO.FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE SE APERFEIÇOA COM O EFETIVO USO DO BEM CIRCULADO. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO, PORTANTO, QUE ENGLOBA TODAS AS FASES ANTECEDENTES, COMO A TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DA ENERGIA. SEGURANÇA DENEGADA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA. CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS." (TJPR - 2a C.Cível em Composição Integral - MS - 00000-00- Curitiba - Rel.: Fabio Andre Santos Muniz - Unânime - - J. 06.10.2015)
"APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR CATIVO. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A TUST (TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA) E A TUSD (TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA). BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO QUE NÃO SE CONSTITUI EM FATO GERADOR DE FORMA ISOLADA. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO FINAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 34, § 9º, DO ADCT E LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96, ART. 9º, § 1º, II E ART. 13, I. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DÁ-SE QUANDO HÁ FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E SE CONSOLIDA COM O SEU CONSUMO, CONSIDERANDO O CUSTO DE TODAS AS FASES ANTECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. DESVERTICALIZAÇÃO DAS CONCESSIONÁRIAS. IMPROCEDÊNCIA DA
AÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. VERBAS SUCUMBENCIAIS A CARGO DOS APELADOS. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. RECURSO PROVIDO."( TJPR - 2a C.Cível em Composição Integral - APL - 00000-00- Curitiba - Rel.: Silvio Dias- Unânime - - J. 06.10.2015) (todas com grifos nossos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDOR CATIVO. TUSD. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA OPERAÇÃO FINAL. - "Não se aplicam às operações de fornecimento de energia elétrica realizadas no ambiente de contratação regulado (consumidor cativo) por meio de distribuidora exclusiva os precedentes do STJ que consideram indevida a inclusão, na base de cálculo do ICMS, das tarifas relativas ao Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e ao Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) de energia elétrica. É que o preço final pago pelo consumidor cativo abrange o custo de toda a cadeia produtiva (geração, transmissão e distribuição) por se tratar de um conjunto indissociável." (Embargos Infringentes (00)00000-0000, 11º Grupo Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora a Desa. Maria Isabel de Azevedo Souza, j. 20/11/2015) - O ICMS incide apenas quando há circulação de mercadoria - e disso não há dúvidas -, mas, no caso do consumidor cativo, a base de cálculo é composta também pelos valores necessários à transmissão e à distribuição, os quais compõem o valor da operação final. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO. (Agravo de Instrumento Nº (00)00000-0000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 30/11/2015).
Ademais, cabe pontuar por oportuno, que mesmo a questão da impossibilidade de inclusão da TUS/TUST na base de cálculo do ICMS nos contrato de consumidores do mercado livre (situação apreciada pelos precedentes juntados nas razões da apelação) foi modificada pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim é que no julgamento do agravo regimental em recurso
especial (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/00000-00), prevaleceu a tese exposta no voto do relator no sentido de que deve ser operada mudança da jurisprudência do STJ para determinar a incidência do ICMS sobre as aludidas tarifas, considerando a unidade do sistema de fornecimento de energia elétrica, que envolve a geração, a distribuição e a transmissão e consumo da energia 1 .
Forte em todas estas razões indubitável a correção da sentença fustigada e via de consequência a improcedência dos pedidos de mérito veiculados no presente ação, devendo ser improvida a presente apelação.
03 - DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA - DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DESFAVOR DA RECORRIDA.
Noutro passo, ainda que fosse possível o reconhecimento da ilegalidade pugnada pelos Recorrente, tem-se que a sentença não poderia ser reformada para incluir condenação da Recorrida ao pagamento de repetição de indébito.
Isso porque, evidente que os valores que se pretendem sejam repetidos são cobrados e recebidos pelo Estado do Maranhão, sendo que, a Recorrida é mera arrecadadora em decorrência de obrigação legal, não sendo parte legitima para devolver valores que nunca recebeu.
Lembre-se que o § 3º do art. 7º do Código Tributário Nacional esclarece que "não constitui delegação de competência o cometimento, a
1 Nesse sentido, v. link a seguir colacionado (acesso em 27/02/ 2017):
http://www.mmdc.com.br/index.php/show/news/574/Tecnologia/november-18-
2016/Dividido,-STJ-suspende-julgamento-sobre tributa%C3%A7%C3%A3o-da-tarifa-de- distribui%C3%A7%C3%A3o-de-energia
pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos". Nesta condição, a Recorrida atua como mera arrecadadora do tributo, sem qualquer competência tributária para responder pela legalidade desta incidência, o que deve ser feito pelo sujeito ativo da obrigação tributária, no caso o Estado do Maranhão.
Assim é que, o "Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento" (Art. 119 do CTN). Logo, indiscutível que o Estado do Maranhão é o único competente para o exigir o cumprimento do pagamento do ICMS e, por conseguinte, somente este pode responder à pretensão de reconhecimento da ilegalidade da forma de cumprimento exigida e ora combatida pelo Autor e pela devolução de valores tidos como pagos indevidamente.
Tal matéria, aliás, já foi há muito esclarecida pelos nossos Tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da ação em que se discute a base de cálculo do ICMS a concessionária de energia elétrica, tendo em vista que apenas efetua a cobrança do tributo, cuja instituição é de competência do Estado . Precedentes do TJRGS e STJ. PIS E COFINS REPASSADOS NAS FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA. CABIMENTO DO REPASSE. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Tratando-se de mera transferência econômica do custo do serviço, a carga tributária relativa a PIS /COFINS pode ser repassada aos consumidores, que são os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, permanecendo inalterada a relação jurídico-tributária entre a concessionária e a União. Inteligência do art. 9º , § 3º , da Lei nº 8.987 /95. Uniformização de Jurisprudência nº (00)00000-0000, da 1a Turma Cível desta Corte. Precedentes do STJ e TJRGS. Apelação com seguimento negado. (Apelação Cível Nº (00)00000-0000, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS , Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 24/02/2015 ).
E M E N T A - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - INTEGRAÇÃO DO PIS /COFINS À BASE DE CÁLCULO DO ICMS - FATURAS DE ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Se a empresa de energia elétrica não participa diretamente da relação jurídico-tributária, uma vez que não é sujeito ativo da obrigação tributária objeto da demanda, pois somente calcula e repassa ao fisco estadual o montante relativo ao ICMS, não possui legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda onde é discutida a base de cálculo do tributo . ( TJ-MS - Apelação APL 08002763520138120033 MS 0800276-35.2013.8.12.0033, Rel. Des. Sideni Soncini Pimentel, DJ 14/01/2014 )
PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO ICMS C/C RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO - ENERGIA ELÉTRICA - CONCESSIONÁRIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - CONFIGURADA - DECISÃO MANTIDA. * A legitimidade para exercer o direito de ação decorre da lei e depende, em regra, da titularidade de um direito, do interesse juridicamente protegido, conforme a relação jurídica de direito material existente entre as partes celebrantes. * Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, não há que se falar em legitimidade passiva das concessionárias para figurarem no pólo passivo da demanda, uma vez que estas apenas arrecadam os valores devidos e os transferem ao Estado . * Negar provimento ao apelo. ( TJ-MG - Apelação Cível AC 10699100128148001 MG (TJ-MG), Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, DJ 15/03/2013 )
A propósito, os acórdãos acima destacados seguem o entendimento sedimentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
é do ente tributante, no caso, do Estado do Maranhão, a legitimidade passiva ad causam para a ação que discute a base de cálculo do tributo cobrado sobre o consumo de energia elétrica. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica, denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica . Precedentes. (...)(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp (00)00000-0000MG 2012/00000-00 (STJ), julgado em 19/06/2013),
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do Código de Processo quando não se verifica qualquer obscuridade, omissão ou ausência de fundamentação no aresto atacado.2 . As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013),
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. PRESCRIÇÃO. AÇÃO INTERPOSTA ANTES DE 9.6.2005. REPETIÇÃO. 10 ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. MULTA DO 17, VI, CPC, AFASTADA.1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes.(...) (REsp (00)00000-0000/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)
(todas com grifo nossos)
Agregado a estes claros precedentes, destaca-se acórdão proferido nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, em 22 de junho de 2010, publicado em 05 de agosto de 2010, que consigna, verbis:
"Este Sodalício já consignou posicionamento no sentido de que 'A concessionária não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação que visa a restituição de valores cobrados à título de ICMS incidente sobre ponto telefônico. O sujeito ativo da relação tributária discutida é a Fazenda Pública, nos termos do art. 119 do Código Tributário Nacional, e não a concessionária de telefonia, simples responsável pelo repasse dos valores' (REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe 05/06/2008)".
Olhos postos nos precedentes pacíficos dos Tribunais de Justiça e do STJ, resta inconteste a impossibilidade de condenação da Recorrida ao pagamento de repetição de indébito
DO PLEITO
Ante o exposto, a Recorrida espera e requer seja improvido o presente recurso para manter a sentença que julgou improcedente os pedidos atacados no presente recurso.
São Luís/MA, 29de janeiro de 2018.
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