O ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO - Adriana Tope Barbosa - JurisWay
Adriana Tope Barbosa
Adriana Tope Barbosa, estudante do 3º ano de direito da Univel- União Educacional de Cascavel.
O acumulo de funções no poder judiciário decorrente da Judicialização, ou a ação judicial que reage perante a inércia ou ineficácia do poder executivo e legislativo, demonstra a necessidade do poder judiciário interferir em defesa da Constituição.
O objetivo presente trabalho será o de pesquisar sobre o tema de ativismo judicial e Judicialização do direito. Sendo elabora com bases em livros, artigos científicos e sites renomados, traçando seu desenvolvimento histórico, suas características próprias e singulares, os pontos positivos e pontos negativos em relação à sociedade. O acumulo de funções no poder judiciário decorrente da Judicialização, ou a ação judicial que reage perante a inércia ou ineficácia do poder executivo e legislativo, demonstra a necessidade do poder judiciário interferir ou compensar a falta de ação dos demais poderes em defesa da constituição e dos princípios nela contido.
Palavras chave: Judicialização, Ativismo, Poder Judiciário
Comecemos este artigo com um embasamento histórico do Neoconstitucionalismo, alavancado por uma Constituição mais forte, democrática e interpretativa, sendo carregada de poderes axiológicos, que permitiu que houvesse a judicialização e o ativismo político.
Charles Louis de Secondat, o barão de Montesquieu, em seu livro Espírito das Leis, defendia a tese da separação dos três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, como uma forma de limitar o poder do Estado. Montesquieu considerava perigoso o poder absoluto nas mãos de um só, pois este poderia facilmente ser corrompido, tornando-se um tirano. Dando a cada poder uma função distinta, não podendo esta ser usurpada pelo outro: ao Legislativo concedeu-lhes o poder de criar as leis, ao Executivo o poder de executar as leis e ao Judiciário o poder de julgador. Dividindo os poderes Montesquieu criava um sistema de freios e contrapesos, neste contexto cada poder limitava o outro.
[2]No Constitucionalismo a Constituição era tida apenas como um documento político sem forca normativa, ou seja, poderia ser ou não cumprida. Caso não fosse, não geraria nenhum tipo sanção. Após a segunda guerra mundial traumatizados pelos horrores das ditaduras nazistas e fascistas, foi buscado fortalecer as Constituições criando mecanismos que protegesse do próprio Estado os direitos fundamentais das pessoas. Primeiro no Estados Unidos, depois na Europa. No Brasil o Neoconstitucionalismo se deu com a Constituição Cidadã de 1988, cuja sua base é a dignidade da pessoa humana. Barroso (2006), aduz que com o Neoconstitucionalismo, a Constituição ganhou o reconhecimento como força normativa, e teve sua expansão jurisdicional e novas categorias de interpretação da jurisdição constitucional.
O Neoconstitucionalismo trouxe para nossa Constituição, segundo Sarmento (2009), o reconhecimento e valorização da força normativa dos princípios jurídicos na aplicação do direito; a flexibilização, ao qual pode-se interpretar a norma de diferentes formas, à cada caso concreto, havendo assim a irradiação das normas e valores constitucionais para os demais ramos do direito e a reaproximação do Direito e a Moral.
Sem sombra de dúvidas o Neoconstitucionalismo influenciou o ativismo, jurídico, dando força política a Suprema Corte, já a judicialização é uma consequência dele.
[3]O ativismo judicial surgiu segundo pesquisadores nas jurisprudências norte-americanas, em 1857, quando a Corte Suprema entra em confronto com o presidente Roosevelt, por um caso de segregação racial. [4]Outros autores relatam que surgiu pela primeira vez na Revista Fortune, quando um repórter delineia um perfil dos magistrados norte-americanos, qualificando-os como ativistas ou não ativistas.
O ativismo judicial é uma ação e não um fato. É a atitude do poder Judiciário em interferir nas ações dos outros dois poderes, quando estes forem considerados ineficazes ou omissos. É a possibilidade de ampliar a interpretação constitucional, criando normas em casos concretos, como se fossem legisladores, ou restringindo leis caso sejam consideradas inconstitucionais.
"O ativismo judicial procura extrair ao máximo as potencialidades da Constituição" (BARROSO, 2014). Para isso são utilizados os princípios do direito, que são muito mais amplos que as regra. Eles, que antes eram integrados a norma somente quando a lei, a analogia e os costumes não tinham resposta para a resolução de um litigio, agora na interpretação constitucional eles vem em primeiro lugar. Muito prestigiado por uns, criticado por outros o ativismo judicial é resultado da constitucionalização do direito, isto é, do Neoconstitucionalismo.
Essas novas formas de interpretação jurídica a luz da constituição, trouxe ao juiz a possibilidade de interpretar a norma, extravasando o que era conhecido como "o magistrado ser a boca da lei", ou seja, a função do meritíssimo era de encaixar um caso concreto em uma norma abstrata, sem lhe acrescentar nenhum juízo de valor, enfim, a Carta Magna ganhou uma flexibilização ou plasticidade de forma que haja várias interpretações em um único texto de norma. "O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis". (...) "O Ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes". (BARROSO, 2006)
Segundo Coelho;
"Deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos)". (COELHO, 2010)
[5]Um exemplo são decisões do STF que viram normas, como a fidelidade partidária, oriundas da junção de vários textos constitucionais, afirmando que a vaga no Congresso não pertencia ao candidato e sim ao partido político e o controle judicial exercido, cuja qualquer lei nova, incluindo emendas, que contrariem a Constituição é tomada como inconstitucional, tornando-se invalida. Outro exemplo é quando o Estado é ineficaz ou se abnega em matérias de sua competência, como na distribuição de remédios ou terapias para pessoas carentes acometidas de algum tipo de doença, cujo o custo do remédio ou tratamento não comporta sua situação financeira e o mesmo quando não está presente na lista de remédios e tratamentos oferecidos pelo próprio. O poder judiciário entra em atuação e busca sob decisão judicial o remédio ou a terapia que o indivíduo tanto precisa.
[6]Flávio Gomes professor e jurista explica que existe duas formas de ativismo. O ativismo inovador, que é quando o juiz cria uma nova norma ou direito, e o ativismo revelador quando o juiz complementa uma norma ou regra ou direito com o uso de princípios constitucionais ou por métodos de integração normativas previsto no art. 4º da LINDB.
1.1. Os pontos positivos e negativos do ativismo jurídico
O que se tem, é que a última palavra é sempre do judiciário, isso acarreta pontos positivos e negativos.
Como pontos positivos
[…] o ativismo fornece: a) a consciência de um Estado Democrático de Direito; b) consagra uma nova importância ao constitucionalismo; c) realça os reais valores da Constituição; d) garante acesso ao judiciário; e) preserva e oportuniza o exercício dos direitos e garantias fundamentais; f) amplia as conquistas sociais via determinação judicial; g) maximiza os direitos em geral; h) efetiva o sistema de freios e contrapesos, entre outros. (MONTEIRO, 2010 apud COSTA; LEAL, 2014, p.48)
[7]Embora, como pontos negativos, uma das críticas mais atinentes é a do poder judiciário não ter sido escolhido democraticamente por meio de eleição, assim como os poderes legislativo e judiciário, outra crítica que diz respeito ao ativismo, seria o fato de o poder judiciário neutralizar o poder legislativo e executivo, quando invalida uma lei ou quando cria uma nova norma. Outra crítica deve-se ao fato de nosso controle de constitucionalidade ser difuso, ou seja, os magistrados alteram o texto jurídico, sem que se crie uma emenda constitucional, fazendo uso da interpretação. O seu temor se dá diante da possibilidade dos juízes perpetrarem uma escolha tendenciosa ou partidarista.
Por mais que haja críticas ao ativismo jurídico, é necessária que esta flexibilização do judiciário esteja atuando como otimizador dos demais poderes, característica herdada do Neoconstitucionalismo e da evolução da sociedade.
2. Judicialização
A Judicialização do direito é um reflexo do sistema institucional adotado pelo Brasil, que traz uma Constituição analítica e carregada de princípios. Estes são invocados sempre que seja necessário para a proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.
Segundo Barroso (2014) a Judicialização foi resultado de três causas, sendo elas: a primeira é a redemocratização do país que teve seu ápice com a promulgação da Constituição de 1988 e como consequência transformou o judiciário em um novo "poder político" com força suficiente para afrontar os demais poderes, criou-se uma nova geração de magistrados interessados em defender a Constituição, reavivou a cidadania, isto é, levou para a população informação e consciência de seus direitos. Instigando as pessoas a procurarem o judiciário quando sentirem que seus direitos foram ameaçados ou lesados.
A segunda causa foi a constitucionalização abrangente, ou seja, muitas matérias que eram de cunho legislativo ou executivo, foram trazidas pela Constituição ao judiciário. [8]Conforme (BARROSO, 2014, p 3) "constitucionalizar uma matéria significa transformar política em direito". Por isso que judicialização é de fato e não de ação, porque ao poder judiciário não é facultado decidir sobre a matéria, e sim competência, ato obrigatório, já que a Constituição assim decidiu.
A terceira causa da Judicialização é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Nosso sistema adotado é o difuso e incidental, isto é, o juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma regra caso seja considerada inconstitucional. Quando essas questões eram políticas ou moralmente relevantes para a sociedade, valia-se de ações direitas. Como por exemplo: ADPF (arguição de descumprimento de preceito fundamental), ADIn (ação direita de inconstitucionalidade), ADC (ação declaratória de inconstitucionalidade).
De acordo com (LA BRADBURY, 2013):
Judicialização da Política representa a maior participação, muitas vezes decisiva, do Poder Judiciário na definição, concretização e adequação de Políticas Públicas, que versam sobre direitos fundamentais do cidadão, verificando a sua compatibilidade com a Constituição Federal de 1988, por meio do controle de constitucionalidade, matéria que antes ficava reservada ao âmbito do Executivo e Legislativo.
2.2. Pós e contra a Judicialização
[9]Diante deste cenário, onde o judiciário tem uma força superior, existe muita especulação entre pós e contras, indagações que despertam descontentamentos ou apoio sobre a Judicialização da política. Muito se questiona, por exemplo, o fato de um corpo jurídico, que não foi eleito de maneira democrática, ter tanto domínio sobre os poderes executivo e legislativo.
Outra crítica é que, não menos que a mais citada, a Judicialização da política afrontar o artigo 60, §4º, III da CF, clausula pétrea, que fala sobre ser vedada qualquer afronta à separação dos três poderes. Pois cada poder tem sua função, como dito anteriormente pela ideia de Montesquieu, o poder legislativo tem a função de legislar, o poder executivo de executar as leis e o judiciário somente de julgar casos concretos. A crítica aqui caberia no por que o judiciário criaria normas, extravasando sua função de julgador para de legislador, ou o porquê de o judiciário poder invalidar uma norma, uma vez que o executivo é incumbido deste fardo.
Na realidade sabemos que no modelo adotado pela nossa Constituição e também por ela ser analítica, ou seja, abrange muitas matérias, existe certa flexibilidade entre os poderes, cuja, cada um de certa forma supri a inércia do outro, e por causa dessa flexibilização é que o poder judiciário atua, ora como criador de normas ora como executor de invalidade de normas que são tidas como inconstitucionais.
Outra questão seria que, o Estado não pode criar empecilhos para que as pessoas alcancem o poder judiciário para a resolução dos litígios, pois feriria o Principio da Inafastabilidade Do Controle Jurisdicional do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, até aqui tudo certo. Porém, essa facilitação gera uma excessiva Judicialização, ou seja, levam todo e qualquer conflito ao juiz, desprezando outras formas de conciliação que seria a autocomposição e arbitragem que no Novo Código de Processo Civil art. 3º, § III, é instigado.
A judicialização é um meio de realização dos direitos fundamentais que estão declarados na Constituição Federal e para isso foram criados mecanismos que facilitassem o acesso da população à justiça, principalmente as de menor poder econômico, como os tribunais especiais ou juizados das pequenas causas, que atendem matérias de pequena complexidade gratuitamente; a assistência jurídica gratuita, para aqueles que não possuem condições financeiras para entrar com um processo, de tal maneira que declarando seu estado de pobreza, não precisam pagar por ele. Esse fácil acesso da população criou uma onda de processos, isto é, casos concretos que poderiam ser facilmente resolvidos de forma extrajudicial são levados ao juiz, sufocando o judiciário que deveria solucionar somente casos de extrema relevância social.
O ativismo jurídico e a judicialização são coisas diferentes, mas que estão sempre juntas, são decorrentes de um Estado Democrático de Direito, no qual o Neoconstitucionalismo fortaleceu e criou. Um é decorrente do outro. Os dois são extremamente necessários para a concretude da democracia, porém deve haver uma dosagem para que não seja desvirtuado o seu fim.
Ativismo jurídico decorre da necessidade do poder judiciário dar resolução aos conflitos, frente aos demais poderes quando estes permanecerem inertes, por não quererem tomar partido diante de algum caso de grande repercussão social. Como por exemplo o casamento gay. Que gerou grande desconforto para os políticos que não tomavam partido nem a favor e nem contra, coube então ao judiciário sanar este problema. Aqui decorre de uma ação do judiciário de resolver o conflito.
Já a judicialização sendo um sistema jurídico adotado, cuja Constituição é o seu ápice, sua viga mestra, a qual todos os demais ramos do direito devem obedecer. Essa Carta Magna, analítica, abraça diversas matérias que antes eram destinados aos outros poderes, ela vem carregada de princípios os quais se sobrepõem as normas sempre que necessário. Nela estão afirmados os direitos fundamentais, que são normas de texto negativas ao Estado, originadas para defender as pessoas, sendo a dignidade da pessoa humana seu alicerce.
É daí que sai a judicialização dessa abrangência da Carta Maior abarca, que dá direito ao corpo judiciário de interpretar, ou de criar a norma, ou de invalidar uma regra quando está vai em confronto com a Constituição. Esse poder é de fato, ou seja, é designado ao judiciário a obrigação de resolução do conflito.
Em verdade tanto o ativismo quanto a judicialização são cada vez mais frequentes em nosso cotidiano, em um pais afogado na corrupção, o supremo vem em luta de uma democracia limpa e benéfica para a sociedade.
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[1] Adriana Tope Barbosa, graduanda do segundo ano de Direito.
[2] SARMENTO, D. (2009). O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Neoconstitucionalismo. Forense, 267-302.
[3] BARROSO, R. L. (2006). Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista da EMERJ, 9(33).
[4] VALE, I. P. (25 de fevereiro de 2015). O Ativismo Judicial: conceito e formas de interpretação. Ceara, Brasil. Acesso em 26/04 de abril de 2015, disponível em http://ioniltonpereira.jusbrasil.com.br/artigos/169255171/o-ativismo-judicial-conceito-e-formas-de-interpretacao
[5]BARROSO, L. R. (2014). Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Pensar-Revista de Ciências Jurídicas, 866-941.
[6] GOMES, L. F. (junho de 2009). O STF está assumindo um ativismo judicial sem precedente. Teresina, Piauí, Brasil. Acesso em 30 de abril de 2015, disponível em JusNavigandi: http://jus.com.br/artigos/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes
[7] COSTA, M.M.M; LEAL, M.C.H. et al. (2014). Políticas Públicas no Constitucionalismo Contemporâneo (Vol. V). Curitiba, Paraná, Brasil: Multiideia.
[8] BARROSO, L. R. (2014). Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Pensar-Revista de Ciências Jurídicas, 866-941.
[9] Quando falamos no poder judiciário, referimos a Suprema Corte Federal ou o STF.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Adriana Tope Barbosa) e a fonte www.jurisway.org.br.