O Novo Marco Legal do Saneamento Básico e a Distribuição de Dividendos – Cascione Pulino Boulos Advogados
O Novo Marco Legal do Saneamento Básico e a Distribuição de Dividendos
O Plenário da Câmara dos Deputados aprovou em 17/12/2019 o PL 4.162/2019 para tratar das atualizações da Lei Saneamento Básico – a Lei Federal nº 11.445/2007. ("Novo Marco Legal do Saneamento Básico").
Em linhas gerais, o Novo Marco Legal do Saneamento Básico visa a aprimorar a legislação setorial e fomentar maior participação de agentes privados nos projetos de saneamento básico, sobretudo no que se refere à prestação dos serviços de água e esgoto nas cidades brasileiras. No entanto, como o texto aprovado foi proposto pelo Poder Executivo e possui alterações propostas pelo relator, o PL 4.162 e os destaques votados pelo Plenário da Câmara seguirão para apreciação do Senado.
A despeito de o PL 4.162 ainda precisar ser aprovado pelo Senado, o atual texto apresenta certos pontos relevantes[1]. Tema que merece destaque sob a ótica do direito societário é a proibição de a concessionária distribuir lucros e dividendos aos seus acionistas, na hipótese de a concessionária não cumprir as metas e os cronogramas estabelecidos no contrato de concessão.
Sem previsão expressa no Código Civil ou na Lei das S.A., poder-se-ia pensar que tal medida seria uma transgressão aos direitos dos acionistas. Contudo, o direito aos dividendos não é absoluto. A própria Lei das S.A. prevê em seu art. 202, § 3o que a assembleia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista, reter todo o lucro líquido. Trata-se, portanto, de um direito dispositivo.
Se o acionista pode dispor do seu direito em deliberação da assembleia geral de acionistas, pode também fazê-lo quando da participação em licitação, com adesão aos termos do edital e minuta de contrato, e da consequente celebração do contrato de concessão, condicionando a distribuição de dividendos ao cumprimento de determinados milestones.
Disposição semelhante já existe em alguns contratos de concessão, como forma de garantir a obrigação de realização dos investimentos assumidos pela concessionária. Assim, o disposto no projeto não é exatamente uma inovação.
Além de não se tratar de ilegalidade, a proibição de a concessionária distribuir lucros e dividendos é menos gravosa à concessionária do que a imposição de uma multa pecuniária, que acarretaria a diminuição do seu patrimônio e, consequentemente, a capacidade de cumprir as metas contratualmente previstas. Ao contrário, tal disposição funcionaria como uma garantia ao poder concedente, cujo maior interesse é (ou deveria ser) a concessão do serviço da melhor maneira possível.
No entanto, a vedação à distribuição de dividendos pela concessionará que descumprir metas e cronogramas contratuais, na forma disciplinada no PL 4.162 tem caráter sancionatório. Ou seja, somente poderá ser imposta após a instauração de processo administrativo pelo poder concedente ou entidade a quem o poder concedente delegar a competência (as agências reguladoras, por exemplo), visando à apuração das faltas e a necessidade de imposição da sanção. No curso do processo administrativo, deverá ser garantido à concessionária o direito ao contraditório e ampla defesa.
Uma vez que as decisões administrativas não fazem coisa julgada, será assegurado à concessionária o direito de questionar a decisão que vier a proibir a distribuição de dividendos pela via judicial ou arbitral, conforme dispuser o contrato de concessão.
Eduardo Taleb Boulos, Augusto Cesar Rodrigues, Carolina Caiado, Luis Felipe Krügner e Norlan Moreira Navarro.
[1] Para maiores informações, consultar CAIADO, Carolina; BARROSO, Paulo Renato. Saneamento Básico: novas regras a caminho. Disponível em <https://www.cascione.com.br/saneamento-basico-novas-regras-a-caminho-2/>. Acessado em 16 de dezembro de 2019.