Franciulli Netto analisa aplicação da Taxa Selic no CC - Cassilândia News
16/03/2004 08:05
Franciulli Netto analisa aplicação da Taxa Selic no CC
O texto abaixo são tópicos da palestra apresentada no dia 8 de março de 2004, no Banco Central em Brasília, sobre o tema "Os juros no Novo Código Civil e a Taxa Selic". A palestra representa posição do ministro palestrante, Franciulli Netto, sobre a aplicação da Taxa Selic para fins tributários e em face do artigo 406 do atual Código Civil. À priori, ele acredita que a taxa deveria ter sido criada por lei para produzir conseqüências jurídicas e os tribunais, infelizmente, ainda não enfrentaram sua constitucionalidade.
Para Franciulli Netto, atenta contra o princípio da segurança jurídica a realização de negócios sem saber quanto o devedor deve pagar ao final. Para verificar a incongruência da taxa no Direito Civil, ele recomenda atentar para o modo de apuração da taxa. Ele lembra também que o governo a utiliza como forma de conter a inflação. Em conclusão, o ministro analisa os óbices para a utilização da taxa para a hipótese do artigo 406 do novo Código Civil.
A seguir os tópicos da palestra proferida pelo ministro Franciulli Netto:
Até o presente momento não houve pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a inconstitucionalidade da Taxa Selic para fins tributários. Não se tem notícia de qualquer decisão a respeito do Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem aceitando a aplicação da Taxa Selic dando-a por constitucional e legal, sem maiores considerações. Nenhum julgado, até onde se sabe defende explicitamente a constitucionalidade e legalidade da Taxa Selic. Pelo menos, não foram até o presente, respondidos os argumentos apresentados pelo palestrante ao suscitar argüição de inconstitucionalidade da Taxa Selic para fins tributários no REsp. n. 215.881-PR. A douta maioria da Corte Especial do STJ, em 18.04.2001, acolheu preliminar de não conhecimento contra cinco votos. Prevaleceu a tese do Ministro Nilson Naves, relator designado para o acórdão, no sentido de que o mérito só poderia ser conhecido desde que fosse para beneficiar o recorrido.
Juro "é o que o credor recebe do devedor, além da importância da dívida"; "é o preço do dinheiro".
Se a taxa em vigor para o pagamento dos impostos devidos à Fazenda Nacional, vale dizer, Taxa Selic, por força das Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95, não se prestar para servir de mora para os tributos, por maculada pela invencível pecha da inconstitucionalidade, com muito maior razão é insersível para o artigo 406 do Código Civil.
Depois de explanar sobre vinte e dois tópicos pelos quais entende ser ilegal a Taxa Selic para fins tributários, matéria que se encontra publicada em várias revistas ("Revista Dialética de Direito Tributário", Dialética, São Paulo, 2000, p. 7 a 30; "Revista Tributária e de Finanças Públicas", RT, São Paulo, 2000, ano 8, n. 33, os. 59 a 89; "Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", Ed. Brasília Jurídica, 2000, ano 2, n. 14, p. 15 a 48; e "Revista de Direito Renovar", Ed. Renovar, janeiro-abril de 2002, n. 22), apresentou outras incompatibilidades entre a Taxa Selic e a legislação civil em vigor.
O fato de ter sido a Taxa Selic objeto de referência nas Leis ns. 8.981/95, 9.065/95 e 9.250/95 não autoriza a afirmação feita sem nenhum respaldo jurídico que a Taxa Selic foi criada por lei, nem para fins tributários nem para quaisquer outros fins.
A Taxa Selic foi criada por circulares do Banco Central – BACEN e sua, por assim dizer, organicidade operatória está explicada em circulares e atas do COPOM.
A Taxa Selic para ser aplicada tanto para fins tributários como para fins de direito privado, deveria ter sido criada por lei, entendendo-se como tal os critérios para a sua exteriorização.
Atenta contra o comezinho princípio da segurança jurídica a realização de um negócio jurídico em que o devedor não fica sabendo na data da avença quanto vai pagar a título de juros, pois, não terá bola de cristal para saber o que se passará no mercado de capitais, em períodos subseqüentes ao da realização do negócio, se repisado o aspecto de que os juros são entidades aditivas ao principal e não mera cláusula de readaptação do valor da moeda.
A Taxa Selic compreende, a um tempo, juros moratórios, juros compensatórios ou remuneratórios, e indisfarçável conotação de correção monetária.
Não há perder de vista que os juros são um plus ao principal. A correção monetária e os juros são entidades absolutamente distintas. A correção monetária imiscui-se no próprio principal; é uma entidade integrante do próprio principal. É a cláusula de readaptação da moeda cujo poder aquisitivo foi depauperado pela inflação. Então, representando-se a correção monetária por "X", a equação que se forma é a seguinte: Valor defasado multiplicado por "X" é igual ao novo valor.
Para verificar-se a incongruência da Taxa Selic no Direito Civil, basta atentar para o modo pelo qual se apura essa taxa. Segundo informações do próprio Banco Central, "as taxas das operações overnight, realizadas no mercado aberto entre diferentes instituições financeiras, que envolvem títulos de emissão do Tesouro Nacional e do Banco Central, formam a base de cálculo da Taxa Selic".
O overnight é o expediente usado para a venda de um título negociável, em operação compromissada, por parte de um banco, financiador ou aplicador, para outra instituição, pelo período, em geral, de um dia, sob o compromisso de que o comprador o revenderá e de que o vendedor o recomprará no dia seguinte ou na data avençada. Por essa operação, que se assemelha a um empréstimo, cobra-se um preço, que está embutido no valor do negócio. Sobre a diferença entre o valor pago pelo título e o valor da revenda, calcula-se a Taxa SELIC.
Verifica-se, portanto, que a Taxa SELIC reflete a liqüidez dos recursos financeiros no mercado monetário. É um indicador da taxa média de juros nas operações chamadas overnight e sua meta é a de, a um tempo, cobrir a defasagem da moeda ocasionada pela inflação, e remunerar os investidores.
Sabem-no todos, ocioso lembrar, até mesmo porque há mais de ano está em pauta na mídia, que o Governo utiliza-se da Taxa Selic para conter a inflação. Ouve-se, dia a dia, que o BACEN não abaixa a Taxa Selic para conter a inflação. Em outras palavras, o nível da taxa de juros tem de ser suficientemente alto para fazer frente às pressões inflacionárias.
Não só a Taxa Selic embute, simultaneamente, correção monetária, juros remuneratórios e juros compensatórios, como vai além da própria previsão inflacionária como instrumento de freio e contrafreio dos fluxos do mercado.
Deveras, examinada a maneira como se dá a operacionalização de tal taxa, vê-se que ela se exterioriza por uma entidade que pode conter de um tudo, menos constituir-se em juros de mora.
Viu-se também acima que a capitalização do overnight é uma capitalização diária em franco confronto com a nova sistemática do Código Civil, que permite a capitalização desde que anual (art. 591), de sorte que a Taxa Selic iria constituir-se anatocismo repudiado pela lei, pela ética, pela função social do negócio jurídico (art. 421) e pelos princípios de probidade e boa-fé (art. 422), pressupostos basilares do novo Código Civil.
Basta enfocar que a Taxa Selic é uma mescla de várias outras entidades (correção monetária, juros compensatórios e remuneratórios) e que também, para fins tributários, é empregada não só para fazer frente a esses itens, como também para fazer as vezes de juros moratórios, para arredá-la de vez da parte final do artigo 406 do Código Civil, que apenas refere-se a juros moratórios.
Não pode passar despercebido que a Taxa Selic, ainda que possa conter no seu bojo viés de alta ou viés de baixa, é pré-fixada. Mas não faltam operações que são pós-fixadas. Até o advento da técnica da correção monetária, poder-se-ia falar nas taxas de juros flutuantes, isto é, aqueles que se não conhecem de antemão, mas somente no momento do cálculo dos juros que variaram no tempo. Agora, com a técnica da correção monetária, o que se faz amiudadamente é aplicação da correção e mais juros que só são pós-fixados de fachada, pois, na realidade, já são pré-fixados.
Na mesma senda, em passado não tão longínquo, a referida taxa chegou na casa de 45% ao ano, o que, agora, se voltar a ocorrer, poderá tornar-se incompatível com postulados hodiernos consagrados no Código Civil, voltados não só para a função social do contrato, como também para princípios que procuram debelar a excessiva onerosidade do contrato apenas para uma das partes.
Esses são alguns dos óbices para a inflexão da Taxa Selic para a hipótese do art. 406 do Código Civil, entre os quais avulta a circunstância da referida taxa conter simultaneamente ingredientes de correção monetária, juros remuneratórios e juros compensatórios. Nos últimos não podem ingressar os demais, sob pena de bis in idem ou tris in idem.
Em conclusão: a mora referida na segunda parte do art. 406 do CC/2002 somente pode ser composta com os juros previstos no art. 161, §1º, do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25/10/66), isto é, 1% ao mês ou 12% ao ano, o que se acadrima com o Enunciado n. 20 da Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada de 11 a 13/09/2002, sob a orientação geral do Min. Milton Luiz Pereira e a orientação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar.