RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS DE SAÚDE POR ERRO DE MÉDICO CREDENCIADO - Janeglady Peres De Brito Taques - JurisWay
Janeglady Peres De Brito Taques
Janeglady Peres de Brito Taques - Advogada inscrita na OAB/MT - Nº17.149
A responsabilidade civil dos planos de saúde por erro de médico credenciado toma corpo sob a forma objetiva, amparada tanto pelo Código de Defesa do Consumidor como também pelo Código Civil 2002.
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Banca avaliadora do curso de Direito da Universidade de Cuiabá – Campus Aeroporto, como um dos requisitos avaliativos, para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Docente Professor titulação Yara Reali
Dedico este trabalho primeiramente à Deus que me guia em minha jornada. Ao meu querido esposo, que me deu a oportunidade de enfrentar a batalha rumo ao conhecimento. Aos meus pais amadas que tanto sonharam em me ver realizada em meus propósitos, nunca se esquecendo em suas orações de mencionar meu nome ao nosso Pai Celestial. Aos meus filhos amados, minhas eternas crianças e a minha grande amiga Regina Anacleto que me convidou para ingressar no curso de direito.
Agradeço a Deus, que em sua benignidade sempre
esteve ao meu lado.
À minha família pelo apoio incondicional em todos os momentos
Este trabalho não existiria se não fosse a colaboração
de meus professores Yara Reali e Ademar
que contribuíram de forma essencial para minha formação com presteza e dedicação nas diversas horas em que deles necessitei
Aos meus colegas pelas proveitosas discussões acadêmicas e
a convivência harmoniosa e alegre.
Enfim, a todas as pessoas que direta ou indiretamente contribuíram para realização do meu sonho
em me graduar bacharel no Curso de Direito, fica aqui registrado meu respeito e a minha homenagem.
"Dê-me um auxiliar de arquivos que possua um objetivo, e eu lhe darei um homem que pode mudar a história. Dê-me um homem sem objetivos, e eu lhe darei um auxiliar de arquivos".
TAQUES, Janeglady Peres de Brito, Responsabilidade Civil dos Planos de Saúde por Erro de Médico Credenciado. 2010. f. Trabalho de Conclusão de Curso – Curso de Direito da Universidade de Cuiabá – campus Aeroporto, Sinop, 2010.
As empresas privadas de planos de saúde têm o dever de ressarcir aos seus contratantes pelos prejuízos causados oriundos de serviços prestados pelos profissionais médicos que indicam. Posto que utilizam de critérios próprios para credenciar tais profissionais sob a fiscalização do Conselho Suplementar de Saúde. Incorre que tanto o plano de saúde como o profissional médico, são concorrentemente responsáveis pelos prejuízos causados. Cabendo ao prejudicado a livre escolha de acionar juridicamente tanto o plano de saúde como o médico prestador direto do serviço, como também, poderá acionar solidariamente os responsáveis pelo dano, competindo para o plano de saúde responder sob a forma objetiva e para o médico responder sob a forma subjetiva. Tal dano sofrido poderá ser motivo de postulação em juízo de indenização tanto moral quanto material pelo prejudicado, sendo que já entende pacífico em julgados pelos tribunais a caracterização da responsabilidade objetiva dos planos de saúde quando acionado juridicamente por caso de erro de médico credenciado.
Palavras-chave: Plano De Saúde. Erro. Médico Credenciado. Responsabilidade Objetiva.
1 – INTRODUÇÃO................................................................................. 11
2.RESPONSABILIDADE.CIVIL............................................................ 13
2.1. Responsabilidade Contratual.......................................................................................... 14
2.2. Responsabilidade Extracontratual.................................................................................. 15
2.3. Responsabilidade Civil Subjetiva................................................................................... 16
2.3.1. Teoria da Culpa............................................................................................................ 16
2.4. Imprudência.................................................................................................................... 17
2.5. Negligência..................................................................................................................... 18
2.6. Imperícia......................................................................................................................... 19
2.7. Evolução da Responsabilidade Civil Objetiva............................................................... 19
2.7.1. Teoria do Risco............................................................................................................ 20
2.8. Responsabilidade Direta e Indireta................................................................................ 21
2.9. Responsabilidade solidária............................................................................................. 23
3 - RESPONSABILIDADE MÉDICA.................................................... 25
3.1. Responsabilidades Médica No Direito Romano............................................................. 26
3.2. Responsabilidades Médica Na Era Moderna.................................................................. 28
3.3. Responsabilidade Civil Do Médico................................................................................ 30
3.3.1. Responsabilização Do Médico Por Imprudência......................................................... 31
3.3.2. Responsabilização Do Médico Por Negligência ........................................................ 32
3.3.3. Responsabilização do Médico Por Imperícia.............................................................. 32
4 - PLANOS DE SAÚDE......................................................................... 34
4.1. Regulamentação Legal.................................................................................................... 36
4.2. Credenciamento Médico................................................................................................. 39
4.3. Contrato de Plano de Saúde........................................................................................... 40
4.4. Contratos de Planos de Saúde e o Código de Defesa do Consumidor......................... 41
4.5.Responsabilidade Civil Dos Planos De Saúde Por Erro de Médico Credenciado......... 44
5. CONCLUSÃO................................................................................................................. 49
6. REFERÊNCIA................................................................................................................ 51
A presente obra, trás como escopo a vertente da responsabilidade civil dos planos de saúde por erro de médicos credenciados. Insta apreciar de forma concisa a relação de tais planos com os profissionais médicos contratados à prestação de serviços juntos aos seus cooperados.
Quando do erro evidente e danos causados por profissionais licenciados, a forma legal e propícia à reparação é o pleito por indenização na esfera judicial. É entendimento jurisprudencial pacífico, que as empresas de planos de saúde privados podem e devem ser responsabilizadas pela reparação de tais danos.
Inerente a matéria, torna-se forçoso o estudo das situações, onde se demonstra a responsabilidade objetiva dos planos de saúde e a responsabilidade subjetiva do profissional da medicina.
Em se tratando de erro de médico credenciado pelo plano de saúde, resta configurada a responsabilidade objetiva de tal plano, pois é devido ao consumidor/paciente a garantia de serviços prestados pelos profissionais contratados.
No que tange ao cooperado, por questão de opção, buscar serviços de médicos não conveniados ao plano contratado, resta apenas à apreciação da responsabilidade subjetiva do profissional escolhido no caso de erro médico. Neste caso, não implicará na vertente da apreciação da responsabilidade do plano de saúde, pois, este não indicou o profissional ao cooperado.
Os planos de saúde devem dispor de profissionais especializados em cada área da medicina, ou na falta deste, deverá indicar o profissional ao cooperado que necessita de algum serviço especializado. Assim, em observância o caso in concreto, mister a observância de disponibilização de serviços em toda área geográfica de cobertura do plano contratado.
Outrora, a doutrina entendia pela não responsabilização de forma objetiva dos planos de saúde, porém, as circunstâncias vivenciadas hodiernamente, de casos de erros, médicos trouxe a baila a necessidades de estudos mais aprofundados para resolução das mesmas.
Compete ressaltar, a responsabilidade solidária entre plano de saúde e o médico prestador do serviço à responder pelos danos causados , pois observam-se as características do plano como seguro de saúde prestador do serviço contratado e a do médico como autor material dos serviços prestados. Optando o paciente "vítima do dano" pela responsabilização somente do plano de saúde, esta será apreciada sob a forma objetiva, por outro lado, optando pela responsabilização do profissional médico, esta será apreciada sob a forma subjetiva. Frisa-se, portanto, que na forma da Lei há de responsabilizar tanto plano de saúde quanto médico credenciado pelo dano causado ao paciente cooperado.
A responsabilidade civil é matéria de cunho obrigacional, imputando a reparação do dano que quando ofendido algum direito ou transgredido algum dever jurídico gera o dever de reparar seja o dano sob interesses coletivos, difusos ou individuais. Nesse sentido, o Ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa[1], disciplina que: "Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico."
Orienta em conseguinte a respeito da reparação do dano, afirmando que "Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano (...)" (VENOSA, 2008, P.33)
No campo da reparação do dano, surge a matéria de cunho obrigacional disposta no ordenamento positivado denominada responsabilidade civil.
A responsabilidade civil é matéria contemporânea marcada por seus primeiros traços de surgimento no final do século XVIII, com o Código Civil Francês.
Hodiernamente o Código Civil Brasileiro dispõe no Título IX capítulos I e II, acerca da responsabilidade civil e determina no caput, do artigo 927, "Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". (BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Para melhor entender, torna-se mister a apreciação dos artigos 186 e 187 do mesmo Código, no que trata ato ilícito:
Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito; Art. 187 – Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
No extenso campo da responsabilidade civil, importa-nos identificar o fato gerador da obrigação de indenizar. Tal fato será determinado conforme a característica do negócio jurídico ajustado sob a forma contratual. Para melhor elucidar o dito, oportuno trazer a baila o conceito de contrato, na lição do Renomado e Ilustre mestre Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código Civil Comentado, p 374: Contrato negócio jurídico bilateral (ou plurilateral), cuja finalidade é criar, regular, modificar ou extinguir vínculo jurídico patrimonial entre as pessoas que o celebram.[2]
Imperioso esmiuçar a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual, esta última também chamada de "aquiliana".
2.1. Responsabilidade Contratual
A responsabilidade contratual é preestabelecida mediante um contrato escrito ou verbal delimitando os ajustes a serem celebrados entre as partes, de forma que, somente será responsabilizado aquele que descumprir o acordo firmado, conforme disciplina a Ilustríssima Mestre em Direito, Professora de Direito Civil na PUC-RS e ULBRA-RS Marilise Kostelnak Baú, em sua obra, O Contrato de Assistência Médica e a Responsabilidade Civil, p. 12/13, a saber:
Na responsabilidade contratual, como inadimplemento de uma obrigação derivada de um negócio jurídico cujo descumprimento caracteriza o fato ilícito civil gerador do dano, inerente ao ilícito contratual ou transgressão de alguma regra ou cláusula contratual, presume-se a culpa pela violação dos deveres contratuais, cabendo ao autor do dano, réu da ação, procurar as causas de exclusão de sua responsabilidade.
Nesse sentido, recai sob a responsabilidade contratual o dever de reparar o dano causado com o efeito da violação de uma obrigação antecedente preexistente, de forma que os artigos 389 e 395 do Código Civil determinam:
Art. 389: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização dos valores monetários, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogados (...) - Art. 395: Responde o devedor pelos prejuízos a que a sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários, segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogados. Parágrafo único: Se a prestação, devido à mora, se torna inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos (BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
Ressalta-se que o descumprimento do contrato, poderá acarretar danos materiais bem como danos morais, de forma que tais danos devem ser reparados por aqueles que os deram causa. Assim disciplina Sergio Cavalieri Filho[3] em sua obra, Programa de Responsabilidade Civil, a saber:
Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato (...)
Além do descumprimento contratual, para gerar o dever de reparar, deve-se observar se o contrato foi ajustado em obrigação de meio ou de resultado.
A obrigação de meio é aquela em que profissional não se obriga a um objetivo específico e determinado. O Referido contrato estabelece ao devedor apenas a realização de certa atividade, rumo a um fim, mas sem o compromisso de atingi-lo. O contratado obriga a prestar toda a técnica disponível, contudo, sem garantir êxito, sendo o seu objeto a própria atividade do devedor. Assim, não recairá sobre o contratado a obrigação de fazer algo além dos limites previstos no contrato firmado entre as partes.
Nesta modalidade de obrigação, incumbe ao credor provar a culpa do devedor incidindo, portanto, em responsabilidade subjetiva. Um exemplo clássico da obrigação de meio é o caso de um médico oncologista que, se compromete em usar toda sua técnica na realização de cirurgia à retirada de um tumor, porém tal profissional, não garante a vida do paciente, sob o pressuposto que a cura não pode ser assegurada.
Na obrigação de resultado há o compromisso do contratado com um resultado específico, que é o elemento da própria obrigação, sem o qual não haverá o cumprimento desta. O contratado compromete-se a atingir objetivo determinado, de forma que, quando o fim almejado não é alcançado ou é alcançado de forma parcial, tem-se a inexecução da obrigação.
Nas obrigações de resultado há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado provar a inverdade do que lhe é imputado (Inversão do ônus da Prova). Sendo o objeto do contrato uma obrigação de resultado, a culpa é presumida, e a responsabilidade é objetiva, competindo ao réu provar que o contrato foi cumprido, deste modo determina o artigo 389, caput do CC:
Art. 389, CC - Não cumprindo a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado (BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
A responsabilidade extracontratual não se molda sob um contrato celebrado, e sim com a existência da Lei positivada assentada sob um dever geral obrigacional. O descumprimento do disposto no ordenamento jurídico gera o ilícito sujeito a reparação tanto moral quanto material, ficando a reparação moral a mercê da livre convicção do magistrado e a segunda, ressarcida conforme a dimensão do dano causado.
Em regra o ônus da prova na relação extracontratual, quando diante da teoria subjetiva, competirá à vítima. Já quando recair sob a teoria objetiva, caberá ao ofensor comprovar que não agiu com culpa. Importa destacar, que, o comportamento dos sujeitos é observado em ambas as formas de responsabilidade.
Consubstanciado na culpa, nasce o regime jurídico da responsabilidade subjetiva, já consubstanciado na teoria do risco, dá-se a responsabilidade objetiva, porém, nesta última se o agente causador do dano provar a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou de força maior, poderá ficar desobrigado do dever de indenizar.
Quanto a reparação do dano, disciplina Silvio de Salvo Venosa em sua obra Direito Civil Responsabilidade Civil, volume 4, p 5, "O ideal, porém, que se busca no ordenamento, é no sentido de que todos os danos sejam reparados".
Para impetrar uma ação judicial objetivando a reparação de algum dano suportado, imperioso é observar à forma contratual ajustada entre as partes, em seguida, verifica-se se estão presentes os requisitos para o dever de indenizar observando a teoria da culpa e do risco, a primeira firmada sob a responsabilidade subjetiva a segunda firmada sob a responsabilidade objetiva.
2.3. Responsabilidade Civil Subjetiva
A responsabilidade é subjetiva quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. Assim, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável.
2.3.1. Teoria da Culpa
Definindo o conceito de culpa, Venosa (2005, p. 32), disciplina: "Culpa é a inobservância de um dever que o agente devia conhecer e observar. Não podemos afastar a noção de culpa do conceito de dever".
Durante um longo período a teoria da culpa era o único fundamento da responsabilidade civil. O autor do dano somente seria responsabilizado mediante a comprovação da culpa pela vítima, nestes termos disciplina Marilise Kostelnaki Baú, 2002, p 18, a saber:
(...) para a caracterização do ato ilícito, que corresponde à injúria dos romanos (in jus – contra o direito), devem estar presentes os elementos: conduta e imputabilidade do agente, antijuricidade de seu ato e culpa.
Ocorre que, somente essa teoria não era o suficiente para corrigir as mazelas entre as relações que preponderantemente sobrelevavam a defesa do autor do dano e não a defesa da vítima. Assim, com o fito de equilibrar de forma justa a defesa aos direitos pleiteados, fez-se necessária uma revisão com o desígnio de novos institutos jurídicos que não privilegiassem nem essa ou aquela classe, e sim, desse a luz a verdade dos fatos de forma justa e condizente.
Devido à corrida capitalista, com o advento da Revolução Industrial, constantes demandas eram travadas em razão de acidentes de trabalho. A vítima sempre era a parte mais fraca na relação processual, devido à fragilidade que se encontrava ante a submissão as grandes forças econômicas e a lacuna da Lei que não contemplava ao respectivo problema. Assim, emergiu o principal motivo para os sociólogos e jurisconsultos da época, arrazoar uma nova concepção de se aplicar o direito dando início a uma nova linha de pensamento que faria surgir à responsabilidade objetiva fundada na teoria do risco.
Ressalta-se que os elementos da culpa são: imprudência, negligência ou imperícia, assim posto, para deliberar em torno da responsabilidade à reparação de dano, mister se faz apurar as circunstancias e observar se o evento danoso sobreveio da imprudência, negligência ou imperícia.
2.4. Imprudência
O conceito de imprudência é lecionado por vários autores, dentre tantos, o Ilustre Advogado, Palestrante e Professor, Doutor Nehemias Domingos de Melo[4] transcreve em sua obra, o entendimento de Antonio Chaves que conceitua imprudência como sendo:
"descautela, descuido, prática de ação irrefletida e intempestiva, ou precipitada, inconsiderada, sem as necessárias precauções, resultante de imprevisão do agente em relação a ato que podia e devia pressupor".[5]
Nesse sentido leciona Sergio Cavalieri Filho (2008, p 36): "A imprudência é falta de cautela ou cuidado por conduta comissiva, positiva, por ação". Desta feita, entende-se que comete imprudência, aquele conhecedor do grau de risco e mesmo assim acredita que seja possível a realização do ato sem prejuízo para qualquer um; age de forma imprudente. Assim, além da justa medida de prudência que o momento requer, excede os limites do bom senso e do zelo dos seus próprios atos.
Forçoso, trazer a baila, um exemplo dado por Melo (2008, p. 80), de imprudência, a saber:
(...) age imprudentemente o médico que sem usar as cautelas necessárias toma atitudes precipitadas, como o cirurgião que não aguarda a chegada do anestesista e ele mesmo se encarrega de anestesiar o paciente, provocando sua morte, por choque anafilático. Ou do médico que receita penicilina sem fazer teste de alergia e, em face disso, o cliente vem a falecer.[6]
Concluindo que imprudência é a falta de cuidado por conduta comissiva geradora de um dano a outrem.
2.5. Negligência
A negligência ocorre com a distração ou falta de cuidado ao desempenhar certo ato, incide na falta de necessária diligência, implicando em omissão ou inobservância de dever. Ainda segundo Melo (2008, p. 81), transcrevendo Antonio Chaves, negligência seria:
O "descuido, desídia, desleixo: falta de cuidado capaz de determinar responsabilidade por culpa", cujos casos mais comuns resultam em "erros de diagnóstico, tratamento impróprio ou inadequado, falta de cuidados indispensáveis, falta de higiene, esquecimento de compressas em operações cirúrgicas, curetagens malfeitas" [7], dentre tantas outras.
Um exemplo de negligência destacado por Melo (2008, p. 81), são os seguintes casos:
Exame superficial do paciente e conseqüente diagnóstico falso; operações prematuras; descuidos nas transfusões de sangue ou anestesias. Emprego de métodos e condutas antiquados e incorretos. Prescrições erradas. Abandono ao paciente; negligencia pós-operatória; omissão de instrução necessária aos doentes. Queimaduras por raios X; infecções propagadas por instrumentos. Médico que diante do caso grave continua deitado na sala dos médicos. Médico que não conhecendo o estado clínico do paciente prescreve-lhe medicação por telefone.[8]
Em síntese, negligência é a falta de cuidado por conduta omissiva.
2.6 Imperícia
A imperícia evidencia-se pela falta de técnica ou de conhecimento daquele que executa o ato, de outra forma, tem-se uma omissão daquilo que o agente não deveria abandonar, pois consiste em sua função, seu ofício exigindo dele perícia – uso de técnica que lhe é competente ou exigível. Refere-se a uma falta involuntária, mas também viciada de certa dose de má-fé com pleno conhecimento de que seus atos poderão vir a resultar em dano. De acordo com o Célebre Douto Sergio Cavalieri Filho (2008, p. 37), "a imperícia, por sua vez, decorre de falta de habilidade no exercício de atividade técnica, caso em que se exige, de regra, maior cuidado ou cautela do agente".
Um exemplo emblemático de imperícia é enfatizado na obra do mestre Aguiar Dias, transcrita por Melo (2008, p. 82), relatando a decisão do Tribunal de Apelação de São Paulo em 1940, com o seguinte entendimento:
"age com manifesta imperícia o médico que, ao examinar uma cliente, supondo-a desvirginada e grávida, provoca, com o dedo o rompimento do hímem. Não o escusa o fato de apresentar a paciente sintomas, tais como: a) hemorragia, porque pode ser de origem catamenial; b) coágulos de sangue na região examinada, porque podem provir de estagnação do sangue no útero; c) dor no baixo ventre, explicável também pelo cólica uterina; d) seios pigmentados, em tubérculos de Montgomery, porque tal sinal é mera probabilidade de gravidez, podendo ocorrer em estado patológico dos órgãos genitais; e) enjôo, porque também pode ser atribuído à cólica". [9]
2.7. Evolução da Responsabilidade Objetiva
A responsabilidade objetiva foi tomando forma em meados do século XVIII, mais precisamente durante a Revolução Industrial ocorrida na Europa.
Devido o desenvolvimento industrial, no período marcado pelo sistema capitalista, preponderou a produção em grande escala, a mecanização dos sistemas produtivos visando à circulação de riquezas.
Com a implantação de máquinas no sistema industrial, houve o crescimento das situações de acidentes de trabalho com os operários nas fábricas, que se sujeitavam a uma situação de perene risco. Até então, a Lei sustentava que o empregado deveria provar a culpa do empregador na situação fática geradora do dano.
A partir da dificuldade evidente tomando como base que o trabalhador encontrava-se sob uma posição incógnita quanto à defesa legal de seus direitos, surgiu à responsabilidade objetiva, amparada pela proteção jurídica norteando para elevar a vítima numa situação mais favorável quanto à prova.
Nesses termos, emana a teoria do risco "fonte da responsabilidade objetiva", cominando àquele que criava um risco responder por suas conseqüências, pois o operário ficava fragilizado diante da impossibilidade de provar a culpa do empregador.
2.7.1. Teoria do Risco
A teoria do risco originou a responsabilidade objetiva, que foi estudada na França no século XIX proposta por Saleilles em 1897, tomou melhor definição a partir de Louis Josserand, este último considerado como merecedor de maior destaque por seus estudos e preceitos sobre teoria do risco. Nohemias Domingos de Melo, 2008, p 22, transcreve o que Josserand prelecionou em sua obra Evolução da responsabilidade civil. FR 86, p. 556-557:
(...) Por essa concepção nova, quem cria um risco deve, se esse risco vem a verificar-se à custa de outrem, suportar as conseqüências, abstração feita a qualquer falta cometida. Assim, não é cometer uma falta criar, com autorização dos poderes públicos, um estabelecimento incômodo, insalubre ou perigoso, ruidoso ou pestilencial; entretanto, não é obrigado a indenizar os vizinhos, lesados pelo funcionamento desse estabelecimento, danos e juros? Não é cometer uma falta fazer uma companhia ferroviária transitarem seus trens nos trilos: ela obteve para esse fim uma concessão dos poderes públicos e realiza um serviço público: não obstante, se as trepidações dos trens comprometem a solidez das casas marginais, se o fumo das locomotivas enegrece uma lavanderia estabelecida precedentemente perto da via férrea, se as fagulhas das locomotivas ateiam fogo às plantações, não será de toda justiça conceder uma reparação às vítimas desses prejuízos? Qui casse lês verres lês paue; quem cria um risco deve suportar a efetivação dele.
E conclui Josserand: "Assim, o ponto de vista objetivo toma o lugar do ponto de vista subjetivo, e o risco toma o lugar da culpa, essa espécie de pecado jurídico".
Para melhor entender, a responsabilidade objetiva não necessita do fator culpa para ser empregada, de forma que, o causador é responsabilizado por assumir o risco pelo serviço que presta. Nesse sentido determina o Art. 927, CC, a saber:
Art. 927, CC – Aquele que, por ato ilícito (arts, 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002))
A teoria do risco baseia-se no dever de indenizar por danos ocasionados oriundos de uma atividade praticada por aquele que prestou o serviço, de modo que, certas atividades estão sujeitas a causar danos, portanto, estão inseridas nas atividades de risco para efeito de indenização. Segundo o exposto, disciplina Melo (2008, p 23):
(...) constatada que determinadas atividades geridas pelo homem oferecem uma probabilidade de riscos a terceiros, vindo a representar um perigo de dano, justifica-se que no campo da responsabilidade civil seja dado um tratamento jurídico diferenciado para estas atividades. Nestas circunstancias, aqueles que desenvolvem atividades potencialmente perigosas devem acautelar-se para que a atividade não venha a causar danos a outrem, porquanto, se ocorrente, não poderão se escusar do dever indenizatório, argumentando simplesmente a inexistência de culpa, pois, conforme tese esposada acima, sua responsabilidade será objetiva.
Com a caracterização da teoria objetiva apoiada no critério do risco, o ônus da prova se inverte em relação a teoria subjetiva que se apóia no critério da culpa. Na primeira competirá àquele que praticou o ato danoso, a prova de que não agiu de forma a ocasionar o dano. Nesse sentido leciona Rui Stoco em sua obra Tratado de Responsabilidade Civil (2007, p 156):
Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstâncias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendo-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar.
A teoria objetiva, baseada no pressuposto do risco, está sabiamente prelecionada por Rui Stoco (2007, p 157) que transcreve o que o saudoso Ministro do Superior Tribunal de Justiça José de Aguiar Dias anotou, a saber:
(...) o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social "é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a "teoria do risco criado" (responsabilidade Civil cit., p. 268).
Importa destacar que na esfera da responsabilidade civil objetiva, podem ser chamados ao processo tanto agente que causou o dano quanto o terceiro que por este seja responsável caracterizando no primeiro caso a responsabilidade direta e no segundo a responsabilidade indireta.
2.8. Responsabilidade Direta e Indireta
Conforme preleciona Venosa (2009, p. 69), referente à responsabilidade direta e indireta, entende-se:
Cada vez mais, o direito positivo procura ampliar as possibilidades de reparação de prejuízos causados ao patrimônio de alguém.
Para entender a responsabilidade direta e indireta, Cavalieri Filho (2008, p.181) esclarece de forma sucinta, seu posicionamento, a saber:
A regra em sede de responsabilidade civil é que cada um responda por seus próprios atos, exclusivamente pelo que fez (...). É o que tem sido chamado de responsabilidade direta, ou responsabilidade por fato próprio, cuja justificativa está no próprio princípio informador da teoria da reparação. Excepcionalmente, nas hipóteses previstas no art. 932 do Código Civil (correspondente ao art. 1. 521 do Código revogado) uma pessoa pode vir a responder pelo fato de outrem. Teremos, então, a responsabilidade indireta, ou responsabilidade pelo fato de outrem.
Sob o pressuposto de responsabilidade civil, a regra é a de que cada um responda pelos atos que praticar. Nesse sentido, a apreciação de responsabilidade direta é doutrinada por Silvio de Salvo Venosa, 2009, p. 69: "(...) a primeira idéia de responsabilidade que aflora, dentro do conceito de equidade e justiça, é fazer com que o próprio causador do dano responda pela reparação do prejuízo (...)", veja-se que ante o enunciado a responsabilidade direta se dá com a responsabilização do próprio agente que praticou o ato danoso.
A responsabilidade indireta é disposta na legislação com o intuito de responsabilizar também terceiros, embora não tenha participado diretamente no evento danoso, porém, deveria ter cuidado para que o agente que o praticou não o fizesse. É o caso do pai que é responsável pelos atos praticados pelo seu filho menor. O Código Civil em seu artigo 932 determina:
Art. 932, CC – São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V – os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. (grifo nosso)
Conclui-se que a responsabilidade indireta é tão e tanto importante na matéria de responsabilização quanto a direta. O intuito dos dois institutos é de não deixar a vítima do dano sem a devida reparação legal, seja por parte de quem diretamente o praticou, seja pelo terceiro que deveria vigiar o autor e que pelo seu descuido não o fez. O enunciado leva ao esboço da culpa in vigilando, por primeiro, conforme dispõe o Código Civil, caberá a vítima provar a culpa do causador do dano e se este não puder responder legalmente por seus atos a vítima então poderá se valer de seu direito consubstanciado no artigo 932 do CC, para responsabilizar aquele que tenha o dever vigília pelo agente que praticou o ato danoso. Destarte Venosa (2009, p. 71) transcreve o que conclui Sergio Cavalieri Filho:
"Em apertada síntese, a responsabilidade pelo fato de outrem constitui-se pela infração do dever de vigilância. Não se trata, em outras palavras, de responsabilidade por fato alheio, mas por fato próprio decorrente do dever de vigilância. Por isso, alguns autores preferem falar em responsabilidade por infração dos deveres de vigilância, em lugar de responsabilidade pelo fato de outrem (2004:187)".
Relativamente ao ato de o terceiro deixar de vigiar a quem lhe compete e desse descuido o suposto vigiado causar dano a outrem, a responsabilidade do terceiro restará presumida o que incidirá no dever de reparar ou indenizar a vítima. Nesse sentido dispõe o Código Civil em seu artigo 933, a saber:
O STF dispõe entendimento na Súmula 341 quanto à responsabilidade presumida, de forma que determina: "Súmula 341, STF – É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto". Considerando a culpa presumida poderá os responsáveis pelo dano tanto o direto quanto o indireto, responder de forma solidária à reparação do prejuízo causado a vítima tanto na esfera moral quanto na material. Assim determina o artigo 942, § único do CC: "São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932, CC".
2.9. Responsabilidade Solidária
A responsabilidade solidária consiste no poder legal que tem a vítima demandar contra o agente direto ou contra o agente indireto causadores do dano. Como comenta Venosa:
Não está, porém a vítima obrigada a acionar o responsável pela vigilância. A lei estabelece uma faculdade a seu favor. Nada impede que se volte diretamente contra o agente causador material do dano, se isto lhe for oportuno e conveniente (VENOSA, 2009,75).
Posto tal vislumbra-se que a vítima tem o livre arbítrio, de acionar ou o agente direto ou o agente indireto responsável à reparação do dano observando o que melhor lhe convir, o Douto Cavaliere Filho (2008, p. 482), transcreve o que ponderou Herman Benjamin:
(...) todos são solidariamente responsáveis pelo defeito e por suas conseqüências, cabendo, evidentemente, ação regressiva contra aquele que, efetivamente, deu causa ao defeito. Na medida em que cada um desses agentes econômicos é responsável pelo dever de segurança, não lhes sendo permitido alegar ignorância do vício ou, mesmo, carência de culpa, são todos chamados a responder solidariamente pela colocação do produto defeituoso no mercado (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 1991, p. 56).
A arte da medicina nos primórdios da civilização era substancialmente artesanal, as primeiras atividades que se tem nota no campo da medicina, são de curas por remédios nativos e a crença da cura por meio da espiritualidade. No passado a preocupação não se voltava à busca pelo conhecimento de patologias e sim a encontrar meios de cura que se dava de forma empírica, acreditava-se que a prática da cura sobrevinha de um dom divino, até mesmo porque, a anatomia e a fisiologia humana era uma ciência desconhecida.
Algumas pessoas, movidas pela necessidade da cura, buscavam meios para tal, utilizando-se de raízes, ervas e outros artifícios que acreditavam ser propício à manutenção da saúde humana. Assim, alguns se destacavam por encontrar na floresta a cura para os males o que lhes conferia títulos de sábios pela comunidade.
Outros acolhiam a cura por meio da fé, desta feita os curandeiros, magos ou sacerdotes eram vistos como dotados de poderes sobrenaturais e possuidores do dom da cura. Como eram vistos como pessoas especiais se distinguiam dos demais devido ao seu poder, tinham privilégios em relação aos outros, pois tinham o poder de favorecer a continuidade da vida.
Ressalta-se que da mesma forma que se elevava a importância dos mestres da cura, também lhes era cobrada a cura, de forma que na mesma proporção lhes era compelida a responsabilidade pela cura por meio de seus conhecimentos.
Nesse diapasão, nasce a necessidade de se apurar a verdadeira proporção do dano sofrido, quando da realização de um procedimento mal sucedido, com o fito de estabelecer a responsabilidade do culpado se este o fosse.
Entendido que o dano sofrido fora por razão das atividades praticadas restaria ao responsável alguma espécie de castigo que deveria sofrer ou multa que deveria pagar para ressarcir pelo indivíduo do dano causado.
De fato, as primeiras notas que se tem conhecimento de documentos que tratam da responsabilidade médica, estão descritas no Código de Hamurabi meados de 1751 aC., marco da responsabilização por erro médico.
Alguns artigos desse Código tratavam da atividade médica de forma mais específica, outros dispunham de forma genérica quanto a responsabilização pela vida.
O Código de Hamurabi, em seus artigos mais específicos no trato da atividade médica, imputava ao cirurgião a obrigação de desempenhar o ofício com a máxima atenção e pericia, caso contrário, restava ao mesmo sofrer penas severas, que eram aplicadas de acordo com a classe social da vítima.
No caso de morte ou lesões graves a homens livres era aplicada a regra do "olho por olho dente por dente" descrita na Lei de Talião, o que poderia resultar em mutilação ou até mesmo a própria vida do cirurgião. Já no caso de lesão ou morte de escravos ou animal, o cirurgião pagaria a pena na proporção do dano causado.
O Código de Hamurabi, assim como o Código de Manu e posteriormente na Lei das XII Tábuas, trazia em seu cerne a punição daquele que causasse dano a vida de outrem de forma rigorosa, com o fito de constranger e impedir a prática de atos ilícitos. Nesses moldes foi se formando ordenamento jurídico das sociedades que sucederam no curso da história. "A sociedade primitiva reagia com a violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico" (VENOSA, 2009:16). O rigor desses códigos era o suplemento para controle do cruel mal humano.
Os primeiros povos que foram moldando a medicina, dando-a forma de ciência, foram os gregos. Entre os séculos VI e II AC. A medicina começou a ser explicada de forma mais racional e técnica, a forma de dependência de um poder superior que era aludida à cura foi sendo aos poucos substituída pela explicação conceptiva do elemento.
Na obra de Nohemias Domingos de Melo (2008, p4) que cita Nestor José Forter o qual grava: (...) é com Hipócrates, aquele que até hoje é cultuado o pai da medicina, que a visão até então existente a respeito da atividade médica passou a ser revista e a ganhar novos contornos[10] (...)
3.1. Responsabilidade Médica no Direito Romano
Foi em Roma que a responsabilidade civil dos médicos foi tomando formas genéricas, mais precisamente no texto de Ulpiano, que mencionava a afirmativa "sicut medico imputari eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam compotari ei debet" (assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia). Observa que desde aquela época já se tratava de responsabilidade por imperícia, forçando na obrigação de reparar dano causado precisamente pela falta de habilidade ou conhecimento.
Observando a historicidade quanto à evolução da responsabilidade civil, há de exaltar seu marco no Direito Romano, em razão da resposta espontânea do ser humano a um mal sofrido, repercutindo para uma forma de responsabilização por meio de acordo com o ofensor.
Nesse sentido dá-se nota a Lei Aquília (ano 468) assentada para programar uma estrutura jurídica e levantar na doutrina meio de responsabilidade constituída na culpa. Com isso uma nova Lei intitulada como Cornélia, classificava alguns erros advindos da atividade médica no desenvolver de suas atividades determinando o tipo de penalização que poderia acarretar sob esses erros.
A preocupação de reparação e de uma pena mais justa aqueles que cometessem tais erros, teve repercussão ampla, e, no sentido de se fazer justiça com a Lex Aquília de Damno (268 A. c), formulou-se um conceito de culpa, de modo que passou a ser tratado na mesma algumas espécies de delitos aceitáveis no desenvolver da atividade médica.
Foi também nesse dado momento histórico, que se registrou a obrigação de reparação do dano limitando somente ao prejuízo econômico, seria o que intitulamos hoje como reparação por dano moral.
Insta em ressaltar, que, mesmo com esse grande avanço para aquele período, a medicina ainda era atividade prestada por curandeiros. Os meios para busca da cura e preservação da vida, ainda se encontravam entrelaçados em uma atividade grotesca, o que cultivava uma duvidosa credibilidade.
Com a mudança da República Romana para o Novo Império Romano, deu-se início a uma nova era para a ciência da medicina. Foram organizados e implantados cursos profissionalizantes voltados à atividade medicinal alterando aquele arcabouço anacrônico em um cenário amparado por peculiaridades antes não vistas na esfera medicinal.
Achados históricos apresentam saber que no século V aC. Na Grécia, através do Corpus Hippocraticum (conjunto de manuscritos, de variada proveniência) composto por Hipócrates com moldes baseados na filosofia aristotélica, pôde se observar pela primeira vez um verdadeiro estudo no campo da medicina. Hipócrates sugeriu considerar a medicina uma ciência desligando-a da religião e da magia.
Deste modo, foi pausadamente, consolidando o princípio de que a culpa médica não se presume apenas pelo fato de não ter ele obtido êxito no tratamento, mas deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional. Assim, para os platônicos e aristotélicos, a responsabilidade do médico deveria ser avaliada por um perito na matéria e por um colegiado de médicos, o que, em essência, corresponde ao perito judicial dos tempos modernos.
Apoiados, nessa corrente platônica e aristotélica foi na França em meados do século passado que emergiu novo conceito à apuração da responsabilidade médica por erro de tais.
A Academia de Medicina de Paris apresentou nova teoria que fazia referência a haver responsabilidade médica somente no sentido moral, o que ensejou em imunidade ampla para os senhores da medicina. Deste modo, para a caracterização do erro médico haveria a necessidade da prova da ocorrência do fato que ocasionara à lesão, competindo à prova sempre ao paciente, primeiros traços da responsabilidade subjetiva em relação ao erro médico.
O fito da decisão a apontava para a necessidade de uma justiça mais dilatada em busca da defesa daqueles que trabalhavam na busca do conhecimento e diretamente a salva da vida. De tal sentido, retira do poder do judiciário o domínio e julgamento nos casos das lesões ora aduzidas aos profissionais médicos, não competindo aqueles a medida de justiça no que tange a perícia do fato nocivo.
A crítica em busca da justiça se faria por meios de peritos e ou colegiado aptos a julgar a procedência do fato, e que as decisões só poderiam ser dadas por meios destas juntas que poderiam ter o conhecimento distintivo da realidade.
Foi em meados de 1832, com a revolução operada na jurisprudência francesa, que nasce a tese da responsabilidade plena, onde verificada a culpa do médico acarretaria para tal o dever de reparação pelo dano causado. Essa nova tese isentava ao privilégio de alguma classe que até então era impune ante os prejuízos que causava. Tanto o médico quanto a sociedade passaram a ter responsabilidades plenas, cada um com suas peculiaridades.
3.2. Responsabilidade Médica na Era Moderna
Durante o transcorrer dos séculos, foi se moldando a responsabilidade médica até a abordar o aparato vigente. Observado historicamente sua essência que recaia na lei do "olho por olho" e "dente por dente" foi corroborando em um desenvolvimento mais aguçado no que tange ao manifesto complexo jurídico na relação médico paciente.
Observando a necessidade de uma justiça igualitária, que se preceituou o ressarcimento do dano através do patrimônio do lesante.
O advento que constituiu a forma alcançada na atualidade deveu-se a partir dos fundamentos e conceitos do Direito Romano, posteriormente com a promulgação do Código Civil francês, que abordava a matéria em tela de forma minuciosa com o fito de abarcar de forma justa, também, todos os conflitos oriundos do dano causado na atividade médica.
O Código Civil francês trazia em seu bojo, a responsabilidade extracontratual, fundada na culpa efetiva e provada. Aqui traz a baila o aspecto e fundamentos da responsabilidade aquiliana que norteia até hoje as legislações atinentes ao estudo.
O primeiro caso de erro médico que se tem registro na história datado em 1832, teve repercussão pela brilhante atuação do Promotor Dupin que levou o Tribunal de Comfront ao entendimento de condenar o Dr. Helie ao pagamento de uma pensão de 200 francos pelo erro médico cometido que causou lesão de tocotraumatismo (amputação dos dois braços) injustificado em recém nascido.
Melo (2008, p. 6) transcreve em sua obra o que doutrinou o Procurador Dupin:
"do momento em que houve negligência, leviandade, engano grosseiro e, por isso mesmo, inescusável da parte de um médico ou cirurgião, toda a responsabilidade do fato recai sobre ele, sem que seja necessário, em relação á responsabilidade puramente civil, procurar se houver de sua parte intenção culposa".
Ainda, de acordo com o que descreve Melo, (...) com base na tese de que os médicos deveriam responder contratualmente pelos danos resultantes de tratamento contra-indicado (...), a Câmara Civil da Corte de Cassação Francesa, envolvida pela tese de Josserand (1897) defendia que: a reparação dos danos não deve ser deixada aos azares da sorte ou do destino, tanto mais que, entre a vítima e o autor do dano, a primeira merece mais proteção, porque comumente, é a que possui menos recursos e porque nada fez para causar o prejuízo[11].
De certo, podemos ressaltar que a responsabilidade civil por erro médico é tema historicamente apreciado devido a sua relevância atinente as necessidades de sobrevivência do ser humano.
A França em estudos minuciosos foi a nação que mais contribuiu para a evolução da matéria historicamente discutida, os trabalhos de cientistas e filósofos franceses nos últimos séculos, tomaram evidência em razão de acertado e pacífico quanto o se fazer justiça na relação complexa entre médico e paciente no caso de algum dano cometido pelo primeiro ao segundo.
Nohemias Domingos de Melo, em sua obra, Responsabilidade Civil por Erro Médico, p. 7, transcreve o que Josserand em sua obra Evolução da responsabilidade civil, p. 548 lecionou, a saber:
Foi a partir de Josserand e com base na sua tese de que os médicos deveriam responder contratualmente pelos danos resultantes de tratamento contra-indicado ou de uma intervenção infeliz, que a Câmara Civil da Corte de Cassação Francesa, em famoso julgado de 20 de maio de 1936, reconheceu que a responsabilidade médica era de natureza contratual.
Hodiernamente, podemos com certeza, afirmar que foi no direito Frances que se consolidaram as primeiras Leis conferidas à responsabilidade médica, que levou a muitas nações a condescenderem ao entendimento disposto.
3.3. Responsabilidade Civil Do Médico
O médico em sua área deve ser conhecedor da ciência para dar segurança ao seu paciente, porém, não compete ao médico dar a certeza da cura e sim desempenhar por todos os meios possíveis a satisfação do resultado satisfatório. Desta feita, a atividade médica no aspecto curativo resta em uma obrigação de meio, a qual não promete um resultado definido e sim a busca pelo resultado desejado.
O médico como profissional liberal que é e não obrigado a uma obrigação de resultado está submetido a responsabilidade subjetiva, desta feita, compete a vítima provar que o médico agiu com culpa observando se de forma imprudente, negligente ou imperita ou até mesmo se agiu dolosamente. Provado a culpa ou o dolo, restará ao médico o dever de indenizar a vítima pelo dano causado.
Existem algumas situações em que o médico assume uma obrigação de resultado, é o caso do cirurgião plástico que se compromete a uma obrigação embelezadora. Nesses casos o paciente espera por um resultado satisfatório de acordo com o prometido pelo médico, firmando-se porquanto em uma obrigação de cunho objetivo. Nesse sentido Melo (2008, p. 138) dispõe "Na grande maioria das atuações, portanto, a obrigação do médico é de meio; por vezes será de resultado, como se afirma na cirurgia plástica meramente estética e em exames laboratoriais, hoje cada vez mais sofisticados".
A relação médico-paciente se assinala como uma obrigação contratual, porém, a legislação pátria trata de forma especial a atividade médica de modo que não se pode exigir do primeiro o cumprimento do contrato com o fim "cura", e sim, poderá exigir o cumprimento do contrato de forma a compelir ao médico utilizar de todos os meios necessários a obtenção da cura.
Por outro lado, inexistindo contrato que estabelece as condições técnicas para o desenvolvimento da atividade médica, e de igual modo, pelo que poderá o paciente desconhecer dos procedimentos adotados ou deixar o médico de passar informações acerca do estado de saúde do paciente, em caso de dano nasce o instituto da obrigação extracontratual derivada da conduta.
Conforme visto, a responsabilidade subjetiva, tanto pode se assentar sob uma relação contratual estabelecida entre médico e paciente ou a responsabilidade extracontratual embasada em um pressuposto legal.
Tanto da responsabilidade contratual quanto na responsabilidade extracontratual, ficando provado que o médico tinha condições de fazer e não o fez ou de não fazer e o fez, por culpa ou por dolo, terá o profissional da medicina o dever de arcar com as conseqüências de seu ato, omissivo ou comissivo e indenizar a vítima no montante do dano, seja na esfera material ou na esfera moral.
Conforme o mencionado, leciona Melo[12] transcrevendo Ulderico Pires dos Santos, a seguir exposto:
"para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister que venham a causar danos aos seus clientes em conseqüência de sua atuação profissional é necessário que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte".[13]
Preponderante a análise dos fatos, resta ao juiz averiguar a gravidade e em que circunstâncias se deu o efeito danoso, com a conseqüente responsabilização do causador do dano.
3.3.1. Responsabilização do médico por imprudência
A imprudência do médico se confirma com a má pratica da atividade desempenhada de forma que não tenha usado de cautela necessária resultando em dano ao paciente. Nas sábias palavras do Mestre Melo (2008, p.80), orienta a respeito da responsabilidade do médico no exercício da atividade:
No exercício de seu elevado mister, do profissional de medicina, mais do que de qualquer outro profissional, se espera prudência tendo em vista o bem jurídico com o qual tratam habitualmente: à saúde e a vida humana. Médicos prudentes são aqueles que, conhecendo os resultados da experiência e também as regras que desta se extraem, agem antevendo o evento que deriva de uma determinada ação, tomando depois as cautelas aptas e necessárias a evitar o insucesso da empreitada.
3.3.2. Responsabilização Do Médico Por Negligência
É negligente o médico que praticou a atividade sem observar as normas, os cuidados necessários e as técnicas aplicáveis ao caso in concreto resultando em dano ao paciente. É exemplo de negligência: abandono de paciente, prescrição de medicação por telefone sem conhecer o estado clínico do paciente, operações prematuras etc.
Ainda segundo o ilustre doutrinador Melo (2008, p.81), orientando a respeito da negligência, preleciona:
(...) estará caracterizando a negligência toda vez que se puder provar que o médico não observou os cuidados e as normas técnicas aplicáveis à espécie. A bem da verdade, é por assim dizer, como uma "espécie de preguiça psíquica, em virtude da qual deixa o agente de prever o resultado que poderia e devia ser previsto".[14]
A negligência também poderá ser evidenciada pelo fato de o agente se evadir da obrigação que lhe é imposta, no caso deveria ter agido e não o fez, desta feita a conduta negativa do agente caracterizará a negligência. Como exemplo tem-se o caso de retardamento de um parto que venha a causar a morte do feto ou genitora.
3.3.3. Responsabilização do Médico Por Imperícia
A imperícia médica se caracteriza pela falta de conhecimento específico do médico em matéria específica, a exemplo um clínico geral que realiza cirurgia plástica e tal ato gera em conseqüências graves ao paciente, gerando o dever de indenizar, pois o clínico geral não possui da habilidade na matéria, de forma que não poderia sem a especialização realizar tal cirurgia.
Conforme cita Nohemias Domingos de Melo, transcrevendo Antônio Chaves que conceitua imperícia como "ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço".
De uma forma clara, a imperícia é a falta de observação das normas primárias que conduzem um determinado procedimento ou até mesmo o desconhecimento da matéria por parte daquele que a pratica.
Para garantir a eficácia da prática da medicina o Código de Ética do médico, exige o aprimoramento dos profissionais da área, consubstanciado no fato deste não cair no desleixo da desatualização, de forma que, poderá acarretar ao profissional a responsabilidade civil por danos causados devido a imperícia no ato praticado.
O surgimento dos planos de saúde no Brasil deu-se em meados dos anos 40 e 50, implantados pelo Estado, que recém criara as empresas estatais visava dar segurança aos funcionários estaduais desprotegidos pela Previdência Social, acabando por implantar em seu sistema a assistência médico-hospitalar.
Vendo que tal benefício poderia proporcionar vantagem econômica, logo passou a ser implantado também pelo setor privado.
Sob o aspecto político-social do setor privado, esse novo sistema visava melhorias na esfera de saúde de seus funcionários e que repercutiam principalmente no aspecto econômico, pois, a exemplo em um caso de acidente de trabalho o funcionário estaria protegido por um sistema que garantiria a manutenção da saúde, por meio de atendimento médico-hospitalar.
A primeira empresa de planos de saúde no Brasil foi fundada por meio de franquia pelo polonês Juljan Czapski, que nos anos 50, aproveitou a nova idéia em sua própria clínica, adotando o nome de Policlínica Central de Porto Alegre. De acordo com a análise de Melo (2008, p. 144), entende-se que:
(...) o sistema público de saúde no Brasil sempre foi e continua falido, seja por incompetência dos políticos de plantão, seja pela corrupção institucionalizada, seja pelo estado de miserabilidade da população brasileira (o que os faz ações preventivas), seja enfim pelo conjunto de fatores conjugados. Some-se a isso o interesse empresarial que essa área desperta e os grandes lucros das empresas que negociam com a saúde e teremos encontrado os motivos pelos quais os planos de saúde crescem e se fortalecem a cada dia que passa.
Tem-se nota de que as precursoras a implantar estes planos de saúde no setor privado, foram as empresas estrangeiras do ramo automobilístico, utilizando-se de recursos próprios e de empregados com o fito de satisfazer as necessidades inerentes à garantia e à manutenção da saúde de seus funcionários. Conforme verifica-se na explanação da Ilustríssima Promotora aposentada Nilza Rodrigues de Almeida[15]:
A Sociedade Brasileira de Medicina de Grupo - Abramge[16]- prefere chamar de medicina de grupo. Explica que o surgimento dos contratos de medicina de grupo no Brasil data de 1960, quando, na região do ABC paulista, multinacionais, que costumavam oferecer aos funcionários das matrizes um bom atendimento médico; não encontrando um serviço adequado na rede pública, preferiram procurar, no setor privado, um serviço de boa qualidade.
Ainda, eclodidos os constantes disparates no novo sistema assistencial de saúde pública, em busca de uma garantia de vida mais saudável, a sociedade busca proteção complementar na área da previdência privada, tanto que, o Estado viu a necessidade de criar uma nova Lei que regulasse as relações de consumo dessa nova modalidade de assistência médico-hospitalar privada.
O esquema de planos de saúde, primeiramente foi regulado, pelo Dec. - Lei 73, de 21/11/1966, em seus artigos 129 a 135, tais planos eram denominados seguros privados ou seguro-saúde, sob efeito de contrato firmado entre as partes, para melhor elucidar o exposto Nilza Rodrigues (2007, p. 69/70), transcreve Mário Moacyr Porto[17]: a)Contrato formal. Bilateral; oneroso; aleatório; de trato sucessivo; de boa-fé.
a) Contrato formal: aquele que depende de forma especial para que tenha validade; exemplo: forma escrita;
b) Contrato bilateral ou sinalagmático: é aquele que produz direitos e obrigações para as partes. Cada uma das partes é credora e devedora de prestação; no caso de contrato de seguro, o contratante deve pagar o prêmio e o contratado (seguradora) deve reembolsar em caso de prejuízo;
c) Contrato oneroso; produz benefício para ambas as partes e, portanto, cada uma deve pagar o correspondente ao benefício alcançado;
d) Contrato aleatório; a prestação de um contratante depende de risco futuro e incerto, é o caso específico do contrato de seguro. No caso de seguro saúde, o segurado pode ter poucas doenças durante sua vida e gerar superávit para o grupo e pode ter uma doença grave com muito tempo de internação, gastando muito dinheiro do grupo;
e) Contrato de trato sucessivo ou cativo: como ensina Cláudia Lima Marques[18], são os contratos que geram relação jurídica de longa duração, ficando o consumidor vinculado ao serviço. Cita, como exemplos, os planos de saúde e os serviços bancários;
f) Contrato de boa-fé: o Código Civil brasileiro de 1916 só fala em boa-fé no artigo 1.443, quando se refere a seguro; para os demais contratos, não estabeleceu o princípio da boa-fé como padrão. No caso específico, o segurado deveria declarar se tivesse alguma doença preexistente, sob pena de o seguro-saúde ser cancelado.
Nesse mesmo sentido a Agência Nacional de Saúde Suplementar[19] confirma a história dos planos de saúde:
O mercado foi se expandindo e, em 1988, a Constituição Federal, além de estabelecer a atribuição do Estado de assegurar o direito à saúde dos cidadãos pela criação um sistema nacional de saúde, garantiu o setor de assistência médico-hospitalar, permitindo a oferta de serviços de assistência à saúde pela iniciativa privada, sob o controle do Estado. (grifo nosso)
Noticia Nilza Rodrigues (2007, p. 68):
(...) mesmo antes da promulgação do Código de Defesa do Consumidor, as empresas criaram a Conamge – Conselho Nacional de Auto-regulamentação das Empresas de Medicina de Grupo – para defender os direitos dos usuários dos planos, pois sempre se preocuparam com a qualidade do serviço.
4.1. Regulamentação Legal dos Planos de Saúde
Os planos de saúde privados na década de 80 já eram amplamente utilizados no Brasil, nesse sentido, já contemplados sua política instituidora na Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, precisamente em seu artigo 197:
Art. 197 – São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Mesmo contemplado o favorecimento da iniciativa privada no tocante a implantação dos planos de saúde pelo setor privado, ainda careciam de Lei específica que atentasse à regulamentação do ramo. Nesse sentido, foi promulgada a Lei 9.656/98, que definiu as regras para o funcionamento do setor, de acordo com Melo (2008, p. 145):
(...) as operadoras de plano de assistência à saúde estão regulamentadas pela Lei nº 9.656, de 3 de julho de 1998, e se encontram submetidas à regulamentação e fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Além de se submeterem à lei especial e às normas de fiscalização administrativa expedidas pela agência governamental, os contratos de planos de saúde e a prestação dos serviços por eles estabelecidos estão submetidos também às normas do Código de Defesa do Consumidor, conforme expressamente ressalvado na Lei nº 9.656 em seu art. 35-G, verbis: "Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei as disposições da Lei nº 8.078, de 1990.
O conceito de planos de saúde está intrinsecamente disposto na Lei, 9.656/98, caracterizado na forma prescrita, a saber:
Lei 9.656/98, artigo 1º, nos incisos I e II: Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições: I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; (grifo nosso)
De forma mais sintética, Nilza Rodrigues (2007, p. 71) conceitua planos de saúde: "(...) é o contrato que oferece opção de escolha de médicos e hospitais, mas dentro de relação previamente estabelecida pela operadora".
A ANS foi instituída primeiramente pela Medida Provisória nº 2.012-2, de 30 de dezembro de 1999 e consagrada posteriormente pela Lei nº 9.961/2000, é autarquia sob o regime especial, possuindo poderes legislativos e judiciais. É ligada ao Ministério da Saúde, sua sede é na cidade de Brasília - DF, podendo sustentar unidade administrativa em todo território nacional com a função de organizar, regular, normatizar, controlar e fiscalizar as atividades à garantia da assistência acessória à saúde, por meio da iniciativa privada, imperioso trazer a baila algumas das diversas atribuições de competência da ANS:
(...) propor políticas ao Conselho de Saúde Suplementar (CONSU); aferir controle de qualidade dos serviços prestados pelas operadoras, podendo credenciá-las e descredenciá-las; estabelecer parâmetros de qualidade e cobertura de assistência à saúde; autorizar reajustes;; autorizar registros dos planos de assistência à saúde; fiscalizar as operadoras. (ALMEIDA, 2007, P. 72)
O Conselho de Saúde Suplementar – CONSU foi criado através do art. 35-A da Lei 9.656/98 modificando a previsão original da lei referente ao Conselho Nacional de seguros Privados – CNSP. O CONSU possui competência para deliberar sobre ações relacionadas à prestação de serviço de saúde suplementar nos seus aspectos sanitário, médico e epidemiológico.
Em que pese a regulamentação dos planos de saúde, estar disposta em Lei específica, há que se ressaltar, que concernente aos planos já existentes a vigência da Lei, à estes devem ser aplicadas as normas gerais esculpidas no Código de Defesa do Consumidor.
Contudo há distinção de tratamento com relação aos planos de saúde cujos contratos foram firmados em data anterior à vigência da lei regulamentadora. Nestes casos, há que se aplicar as normas gerais insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, em especial as normas que limitam a aplicação das cláusulas abusivas (art. 51 e seus incisos), a interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47) e o princípio geral da boa-fé (art. 4º, III), como forma de preservar os direitos dos consumidores. (MELO, 2008,P. 145)
Com a instituição da nova lei regulamentadora, os contratos anteriores a esta, deveriam ser adaptados de acordo com o novo modelo e regulamento. O ocorrido, é que as empresas fornecedoras dos serviços de planos de saúde, questionaram a inconstitucionalidade da adaptação dos contratos anteriores a adaptação das novas regras.
Nesse sentido esclarece a ANS[20] em artigo publicado:
Segundo o texto original da Lei 9.656/98, os contratos de prestação de assistência à saúde assinados antes da regulamentação do setor deveriam ser adaptados às novas regras em 90 dias da obtenção, pela operadora, da autorização de funcionamento. Em menos de 30 dias da aprovação da Lei dos Planos de Saúde, esse prazo foi dilatado para 15 meses da vigência da lei, em vista da impossibilidade de consecução por, inevitavelmente, acarretar aumento de preço em função da ampliação de cobertura assistencial, como determinado no texto legal.
Pouco antes da conclusão do prazo definido na MP 1.685-1, a adaptação obrigatória dos contratos foi transformada em opção do consumidor pela MP 1.908-17. Desta forma, os contratos antigos passaram a ter validade por tempo indeterminado sem que, sob qualquer hipótese, pudessem ser transferidos a terceiros ou comercializados.
O tema adaptação dos contratos voltou a ser intensamente debatido em 2003, após a manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) proferindo, em caráter liminar, despacho favorável à Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) 1.931-98 impetrada pela Conferência Nacional de Hospitais e Estabelecimentos de Saúde (CNS) -, que questionou a constitucionalidade de retroatividade da Lei 9.656/98.
Ficou definido, então, que os planos antigos só seriam obrigados a cumprir o que consta no contrato. Até que, em dezembro de 2003, a ANS instituiu o Programa de Incentivo à Adaptação de Contratos com o objetivo de estimular a adequação dos contratos de planos de saúde firmados até 2 de janeiro de 1999, às regras e direitos assegurados pela Lei 9.656.
Para incentivar a adaptação de contratos de planos de saúde ás novas regras, asseguradas pela Lei 9.961/2000 cria a Agência Nacional de Saúde Suplementar, que por sua vez, fixa por meio da Lei 10.850/2004, as diretrizes para a implantação do Programa de Incentivo à adaptação de contratos anteriores à Lei 9.656/98.
Congresso Nacional, em 25 de março de 2004; 183 o da Independência e 116 o da República. Deputado INOCÊNCIO OLIVEIRA. Primeiro Vice-Presidente da Mesa do Congresso Nacional, no exercício da Presidência[21]
Tal projeto de incentivo foi criado visando de justa forma respeitar o equilíbrio de valores, garantidos pela Constituição Federal, que resguardem a livre concorrência e a defesa do consumidor, observando o equilíbrio contratual, de forma a não privilegiar alguns consumidores em detrimento da coletividade. Implica que qualquer ação em contrário pode vir a causar prejuízo à operadora de plano de saúde incorrendo na liquidação extrajudicial da mesma. "O CDC estabelece a observância do equilíbrio contratual. Se a vantagem for exagerada a alguns consumidores, ameaçará o direito dos demais." (ALMEIDA, 2007, P. 75). Favorável ao enunciado veja-se respaldo, a saber:
"Finalidade precípua desse instituto é impedir que a pretensão de qualquer contratante ou participante possa redundar em onerosidade excessiva, pondo em risco a sobrevivência do empreendimento." [22]
4.2 Credenciamento do Médico ao Plano de Saúde
O Conselho de Saúde Suplementar - instituído pela Lei nº 9.656, de 1998 - dispõe em seu artigo 35-A, inciso IV, quanto ao credenciamento de serviços médico-hospitalares junto aos planos de saúde, tais serviços são previamente selecionados pela empresa de plano de saúde que determinará os critérios de para o credenciamento sob a fiscalização do CONSU.
Art. 35-A. Fica criado o Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para deliberar sobre questões relacionadas à prestação de serviços de saúde suplementar nos seus aspectos médico, sanitário e epidemiológico e, em especial:
II - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto nesta Lei;
§ 1º. O CONSU terá o seu funcionamento regulado em regimento interno.
§ 2º. A regulamentação prevista neste artigo obedecerá às características específicas da operadora, mormente no que concerne à natureza jurídica de seus atos constitutivos.
Desta feita, verifica-se que as empresas de planos de saúde, devem ater-se com zelo ao credenciar médicos, clínicas ou hospitais, pois, estas serão responsáveis pelos serviços que oferecerem. De tal forma que responde civilmente e objetivamente por danos causados pelos seus credenciados.
O Conselho Saúde Suplementar, por meio da Resolução nº 15, publicada no Diário Oficial nº 59 em 29/03/1999, resolve alterar dentre outras a resolução nº 5 do CONSU de 03 de Novembro de 1998, posto que define:
III - Na Resolução CONSU n° 5, que trata das Autogestões:
Art. 3° - A contratação de sua rede credenciada e referenciada de serviços e a administração de sua rede própria, deverão ser realizadas de forma direta, só sendo permitida a terceirização através de convênios de reciprocidade com entidades congêneres ou em regiões com dificuldade ou carência de contratação direta. [23]
4.3 Contrato de Plano de Saúde
Conforme disciplina Nilza Rodrigues de Almeida (2007, P. 74) "O contrato de plano de saúde que regula relações inter partes é um seguro. Quem paga são os particulares. São administrados pelas operadoras. Nesse sentido, alguns doutrinadores entendem que o contrato é objeto de livre iniciativa com característica intrínseca à prática de qualquer ato lícito. Nesse sentido seguindo a lógica de Nilza Rodrigues, que transcreve Miguel Reale[24]:
"o contrato tanto no plano civil como no empresarial é um dos instrumentos essenciais de atualização da livre iniciativa, podendo-se afirmar que, sem ele, os apontados mandamentos constitucionais não teriam eficácia, ou seja, não se converteriam em momentos de vida real no seio da sociedade."
Para efeitos esclarecedores, existem dois grandes grupos de contratos de assistência médica os quais podem ser subdivididos. Tais contratos de grupos são definidos como: contrato de grupo fechado e contrato de grupo aberto.
O contrato de grupo fechado, não permite ao contratante a livre escolha do profissional médico ou instituição que lhe irá prestar diretamente o serviço, ficando a mercê de o paciente optar somente por profissionais e instituições previamente credenciados junto ao plano de saúde.
Já o contrato de grupo aberto, possibilita ao paciente contratante a livre escolha do profissional e instituição à prestação direta do serviço, limitando a empresa contratada somente a compensação dos valores provenientes dos serviços realizados pelo profissional associado.
4.4 Contratos de Planos de Saúde e o Código de Defesa do Consumidor
As disposições não constantes em Lei específica, no que tange as relações contratuais inerentes aos planos de saúde, são reguladas pela Lei. 8.078, de 11/9/1990, assentado sob a responsabilidade objetiva, enfatizando que a obrigação assumida pelos planos de saúde é de resultado. Nesse sentido disciplina MELO (2008, P. 145):
(...) a obrigação assumida pelos planos de saúde é de resultado. Pela relação contratual estabelecida entre a operadora e seus associados, estabelece-se uma obrigação de resultado, devendo o serviço possuir qualidade e adequação imposta em face de nova doutrina contratual. Por esse contrato a operadora se obriga a prestar servos médicos, reembolsar quantias, fornecer exames, alimentação, medicamentos e internações, independentemente se o consumidor irá (ou não) se curar.[25]
Por oportuno infere-se que o Código de Defesa de Consumidor, consubstanciado pelo fato de que o consumidor-paciente é considerado parte mais fraca na relação contratual, rege as normas pertinentes a tal relação de consumo, (ALMEIDA, 2007, P. 75).
O Código de Defesa do Consumidor regula a relação contratual entre consumidores e prestadora de serviços médicos, não só pelo fato de o contrato ser elaborado pela prestadora, mas também porque o consumidor é considerado parte mais fraca na relação contratual e, portanto, deve receber proteção especial.
Abrange em conjunto com a hipossuficiência do contratante, o fato de a empresa prestadora dos serviços de saúde, estar assumindo obrigação contratual à prestação dos serviços disponibilizados no contrato firmado entre as partes. Como diz Marilise Kostelnaki Baú[26]:
A empresa que oferece serviço médico de alto padrão e confiabilidade, está assumindo uma obrigação de efetivamente prestar esse serviço. O contrato, somente, se perfectibiliza com a efetiva prestação do serviço nos moldes prometidos, nem poderia ser diferente, na medida em que a obrigação fundamental emergente desse contrato é, justamente, a prestação do serviço médico terceirizado, quando ocorre o evento moléstia.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê em seu artigo 5º, inciso XXXII que: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". Com o fito de prover à defesa do consumidor, elaborou-se o Código de Defesa do Consumidor, que em seu artigo 4º, caput, dispõe os princípios que devem ser observados como política das relações de consumo, de forma a respeitar a dignidade, saúde, segurança e dar proteção aos interesses econômicos.
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.[27]
Sob tal aspecto, vislumbra-se a importância do consumidor quando assina contrato com plano de saúde. O que deve-se levar em consideração é a fragilidade em que tal consumidor se encontra quando vitimado de enfermidade. Acerca do exposto depara o entendimento de Nilza Rodrigues[28], a saber:
Com isso, deixou claro que, de ora em diante, o consumidor é muito importante nas relações contratuais de consumo, devendo ser respeitado em sua dignidade, ou seja, no caso em tela do plano de saúde, não pode o consumidor ser maltratado num momento de extrema dificuldade, como enfrentar uma doença.
Ainda em relação à vulnerabilidade do consumidor de planos de saúde, Nilza Rodrigues[29] disciplina:
Considera-se, no caso específico dos planos de saúde, que, além de ser um contrato de adesão, é, ainda, cativo, ou de longa duração.
A vulnerabilidade não é apenas financeira, mas envolve fatores técnicos, desse modo, deve ser analisada sob vários aspectos, levando-se em consideração que, efetivamente, no momento da doença, o consumidor fica mais vulnerável, portanto, deve ser tratado com especial atenção.
Levando em consideração a vulnerabilidade do contratante de planos de saúde, no caso de contratos de adesão e com cláusulas abusivas, a interpretação da matéria será feita de maneira mais favorável ao consumidor. Nesse sentido, Nilza Rodrigues (2007, p. 84), cita Roberto Senise Lisboa[30]:
(...) em decorrência do princípio in dúbio pro aderente, muitas decisões importantes para os consumidores foram tomadas pelo Poder Judiciário, como é o caso dos contratos de plano de saúde que excluíam tratamento médico-hospitalar para portadores de HIV. As operadoras pretendiam classificar a doença como epidemia para ficarem isentas de prestar assistência. Várias decisões foram tomadas, como a decisão do TJSP, 14ª Câmara Civil, rel. Des. Ruiter Oliva j. 01/11/1994: reconheceu o direito do consumidor de receber o tratamento.
No mesmo sentido, ainda citado por Nilza Rodrigues (2007, p. 86), Arruda Alvim e Tereza Alvim[31]:
(...) o dispositivo foi elaborado visando à proteção do hipossuficiente em face de sua inerente vulnerabilidade. Esclarece que hipossuficiente relaciona-se a falta de condições materiais e culturais para avaliar o contrato. Outros dispositivos do CDC, como o artigo 47, que determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, visam a sua proteção.
Em previsão de ocorrência de cláusulas abusivas em contratos de adesão, geralmente deparados nos contratos de planos de saúde, o Conselho Federal de Medicina por meio da Resolução 1. 401, estabelece que:
(...) as empresas contratantes de seguro-saúde estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Saúde, assim, constitui cláusula abusiva aquela que exclui dos contratos doença que deveria cobrir.
A exemplo de cláusulas, abusivas verifica-se aquela em que o plano de saúde se esquiva da responsabilidade no caso de erro provocado por seus indicados à realização dos serviços oferecidos aos seus contratantes, no caso o paciente.
4.5 Responsabilidade Civil Dos Planos De Saúde Por Erro de Médico Credenciado
Leciona Nilza Rodrigues Almeida[32] que: "As operadoras respondem por erros dos médicos credenciados, posto que sua responsabilidade é objetiva, ou seja, sem culpa." As empresas sempre responderão de forma objetiva independentemente da existência de culpa profissional. Competindo ao lesado a provar somente que ocorreu o dano e a relação de causalidade entre a lesão e o atendimento.
Inerente a responsabilidade civil dos planos de saúde como fornecedores de serviços médicos-hospitalares importa frisar o que disciplina Marilize Baú[33]:
(...) uma empresa que oferece um serviço, tal como o serviço médico, mesmo que não o preste, diretamente, estará comercializando algo que ainda não existe, mas, desde já, responsabiliza-se pela conclusão e pela sua qualidade, não podendo isentar-se de responsabilidades através de cláusulas exonerativas.
Os direitos do consumidor, aplicados nas relações de consumo do caso in tela, devem ser consubstanciados no artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações:
O ordenamento jurídico brasileiro, visando dar proteção ao consumidor considerado a parte mais frágil nas relações de consumo, contemplou no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade civil objetiva dos fornecedores de produtos e serviços, no mesmo sentido, o que é omisso em Lei específica, é regido no Código Civil de 2002. Preponderante ao enunciado, mister trazer a baila o que disciplina Nilza Rodrigues [34] :
(...) foi o Código de Defesa do Consumidor que ampliou o dever de reparar o dano sem a existência de culpa; isso foi estendido às relações de consumo, mais especificamente artigos 12 e 14 – fato do produto e do serviço ‹ e artigos 18, 19, 20 e 22 – vício do produto ou do serviço -, todos do CDC. O Código de Defesa do Consumidor inaugurou uma nova visão da responsabilidade civil.
O Código Civil brasileiro de 2002 dedicou um capítulo à Responsabilidade Civil, artigos 927 a 954. Admite a responsabilidade objetiva em seu artigo 932; o artigo 933 estabelece que as pessoas mencionadas no artigo 938 responderão sem culpa, portanto, responsabilidade objetiva. Também o artigo 938 é outro exemplo de responsabilidade civil objetiva.
A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor foi tratada no artigo 14 e, segundo Cláudia Lima Marques, Antônio Herman Benjamim e Bruno Miragem, é objetiva, ou seja, não depende de culpa, tão-somente defeito, do consumidor é um dever do fornecedor e imperativo de qualidade. Todas as pessoas que se encontram na cadeia do fornecimento de acordo com o artigo 14 do CDC tornam-se responsáveis solidariamente.
Segue a autora dizendo:
Segundo Cláudia Lima Marques, Antônio Hermam Benjamin e Bruno Miragem, a responsabilidade solidária ficou caracterizada no seguinte acórdão:
"Responsabilidade solidária: operadora de plano e médico indicado. CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica é responsável pelos serviços que estes prestem. Recurso especial não conhecido (STJ – Resp 138059/MG – rel. Min. Ari Pargendler – j. 13. 03. 2001)".
Salienta-se que agregado ao fato de ser a responsabilidade dos planos de saúde objetiva como fornecedora de serviços que é, todo procedimento médico-hospitalar somente é liberado ante a autorização da administradora do plano de saúde, o que mais uma vez reforça a tese da responsabilidade objetiva. Nesse diapasão os tribunais têm o seguinte entendimento:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. OFTALMOLOGISTA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PLANO DE SAÚDE.
1. Preambularmente, é preciso consignar que o serviço alegadamente defeituoso foi prestado nas dependências do hospital do plano de saúde demandado, assim como o profissional que realizou o procedimento cirúrgico não foi indicado pelo apelante, tratando-se aquele de médico credenciado, disponível na especialidade pretendida. Assim, deve ser afastado o reconhecimento da ilegitimidade passiva.
2. Aplica-se a responsabilidade objetiva aos estabelecimentos hospitalares e as empresas prestadoras de serviços sanitários, na forma do art. 14, caput, do CDC, o que faz presumir a culpa do apelante e prescindir da produção de provas a esse respeito, em razão de decorrer aquela do risco da atividade desempenhada.
3. O plano de saúde demandado apenas desonera-se do dever de indenizar caso comprove a ausência de nexo causal, ou seja, prove a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior, ou fato exclusivo de terceiro.
4. Não obstante, para imputar a responsabilidade à empresa demandada, nos termos da legislação consumeirista, tratando-se de demanda que discute a atuação técnica do médico que atendeu o demandante, cumpre verificar a ocorrência de culpa pelo profissional, a qual se aplica a responsabilidade civil subjetiva, de acordo com o que preceitua o art. 14, § 4º, CDC, de sorte a se aferir o nexo causal. Precedentes do STJ.
5. A obrigação assumida pelo médico é de meio e não de resultado. O objeto da obrigação não é a cura do paciente, e sim o emprego do tratamento adequado de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente.
6. Não assiste razão ao autor ao imputar aos réus a responsabilidade pelo evento danoso, na medida em que não restou comprovado o nexo de causalidade entre as lesões suportadas pelo autor e o suposto erro médico.
Dado parcial provimento ao apelo, afastada a ilegitimidade passiva do plano de saúde e julgado improcedente o pedido em relação aos réus. (Apelação Cível Nº 70030481931, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luiz Lopes do Canto, Julgado em 29/07/2009[35]
Veja-se o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais[36]
Veja-se o entendimento desse eg. Tribunal: "EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - COOPERATIVA DE ASSISTÊNCIA DE SAÚDE - LEGITIMIDADE PASSIVA - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - CONFIGURAÇÃO - CULPA DO PROFISSIONAL COMPROVADA - DANOS MATERIAIS E MORAIS - INDENIZAÇÃO DEVIDA - FIXAÇÃO - CRITÉRIOS.- A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro médico originário de tratamento inadequado determinado por médico cooperativado.- Constatada a imperícia médica por parte do profissional credenciado, devem ser este e a cooperativa que o indicou, ser responsabilizados civilmente, de forma a reparar os danos de ordem material e moral causados ao paciente. (...)" (TJMG, Ap. Cív. 467.378-7, Rel. Des. Elias Camilo, j. 12.05.2005). (...) Acrescente-se que, devidamente comprovada a responsabilidade civil do médico e do hospital pelos danos causados a paciente, convém ressaltar que a instituição que fornece os planos de saúde, tal como a 2ª apelante, responde solidariamente pela deficiência do serviço custeado pelo plano. A fornecedora de plano de saúde responde pela má eleição que fez dos médicos e hospitais credenciados, que prestam serviços defeituosos , inclusive na hipótese em que o associado é obrigado a escolher dentre profissionais e hospitais que estão relacionados na lista da fornecedora. (...)"......Saliente-se que não há que se falar em aplicação do disposto no art. 1.460 do Código Civil/1916 ao presente caso, visto que a presente demanda não se trata de cobrança de indenização securitária, mas de ação para apuração da responsabilidade civil da operadora de plano de saúde, ora segunda embargante, e seu dever de indenizar.
As empresas operadoras de planos de saúde são solidariamente responsáveis, juntamente com os médicos e hospitais credenciados que agem, em verdade, como seus verdadeiros prepostos, pelos danos causados aos seus consorciados. Isto ocorre porque as empresas de planos de saúde, ao disponibilizarem uma relação de hospitais ou profissionais credenciados, há que ter se acercado das garantias mínimas de que tais pessoas (físicas e jurídicas) estão aptas a prestar um serviço de boa qualidade, não podendo se eximir ao argumento de que a escolha foi feita pelo usuário dos serviços. (MELO, 2008, P. 149)
Em conseguinte, Melo contempla o Ministro Aldir Passarinho[37] Júnior em proferir voto cuja ementa tem o seguinte teor:
"A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva"
Não distante disso, está o pensar da Ilustríssima e Douta Julgadora Ministra Nancy Andrighi[38], transcrita por Melo[39]:
"o médico contratado pelo plano de saúde não é um empregado do plano, é um prestador de serviços autônomo que a operadora contrata para atender a convênios que firme com o objetivo de lucro. Portanto, responde concorrentemente porque contrata para em seu nome prestar o serviço que se comprometeu com os conveniados. Os objetivos do plano de saúde não se limitam a administrar e cobrir os custos da prestação de serviço médico. Além dessa prestação, assume a obrigação de prestar o serviço médico mediante profissionais qualificados e capazes de observarem as regras cientificas e técnicas da ciência médica. Por isso, qualquer acidente de consumo, isto é, falha no serviço prestado pelo médico, impõe-se a responsabilidade pelos danos para a operadora e o médico, sendo que aquela responderá objetivamente em virtude do risco proveito assumido pela empresa que desenvolve esta atividade com a finalidade de lucro. Ocorrendo o prejuízo ao usuário-consumidor, independente de culpa do terceiro contratado, pelas leis civis, ou pelas leis trabalhistas a operadora responderá pelo acidente de consumo. Esta é a força da responsabilidade objetiva e solidária que o CDC impõe com o objetivo claro de proteger e ampliar os meios de reparação aos danos que o consumidor sofra.
Por fim, incorre em advertir, que a responsabilidade objetiva intrínseca nas relações de consumo, somente se aplicará aos planos de saúde, quando seus contratantes-pacientes-consumidores, valessem de serviços médico-hospitalares credenciados pelo plano de saúde e indicados por estes. Caso contrário, se o usuário do plano de saúde utilizar-se de serviços de rede médica-hospitalar não indicada e/ou credenciada pelo plano de saúde, restará tão somente ao consumidor o reembolso das despesas efetuadas.
Compete ao contratante prejudicado, a escolha de acionar solidariamente o plano de saúde e/ou o médico que prestou o serviço. Porém, para tanto, é necessário que o contratante utilize-se dos serviços de médicos credenciados ou indicados pelo plano de saúde contratado, porquanto se o prejudicado utilizar-se de serviços de médicos não credenciados pelo plano de saúde, este último somente será obrigado a reembolsar as despesas gastas pelo contratante com sua saúde.
Ocorre, que ao acionar solidariamente ambos prestadores de serviço, plano de saúde e médico, sob o médico recairá a responsabilidade na forma subjetiva como profissional liberal que é. Referente ao plano de saúde este responderá objetivamente pelo serviço que oferece.
Assim, no que se fazer referência aos planos de saúde, haverá, sempre, responsabilidade solidária entre o médico que prestou diretamente o serviço e o plano de saúde que indicou o mesmo. O que de ajuste com o Código de Defesa do Consumidor, as empresas prestadoras de serviços sempre respondem, objetivamente pelos atos de seus prepostos. De forma que em constatado o erro médico, determinante do prejuízo suportado pelo contratante-paciente, devido à má prestação de serviço prestado, o plano de saúde responderá objetivamente por este dano.
Diante o caso, o prejudicado terá que provar a existência do nexo de causalidade entre a ação médica e o dano sofrido, assim caberá ao plano de saúde para eximir-se da responsabilidade de indenizar, provar que não agiu de forma prejudicial ao contratante oferecendo serviço de má qualidade por meio do médico que indicou ou provar culpa exclusiva da vítima pelo resultado danoso.
No caso do plano de saúde ser acionado por erro médico, caberá a este, o direito de regresso contra o médico prestador direto do serviço que ocasionou o dano ao paciente contratante.
Logo, se o paciente prejudicado optar por responsabilizar o médico, prestador direto do serviço gerador do dano. Caberá ao paciente a prova de que tal profissional liberal "o médico", agiu de forma negligente, imprudente ou imperita.
Visto a dificuldade de se fazer prova diante a hipossuficiência do paciente no caso in tela, resta em oportuno acionar o plano de saúde que responderá objetivamente pelo dano causado pelo serviço de terceiro que indicou.
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[1] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. – 9. Ed. – São Paulo: Atlas, 2009, p. 33.
[2]NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p 374.
[3]Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. – São Paulo: Atlas, 2008, p 15.
[4] Melo, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil Por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008, p. 80.
[5] Responsabilidade civil do ato médico, Revista Jurídica nº 207, p. 19.
[6] Tereza Ancona Lopes in Responsabilidade civil do médico (coord. Yussef Cahali), p. 3.
[7] Responsabilidade civil do ato médico. Revista Jurídica nº 207, p. 19.
[8] Cf. Rosana Jane Magrini citando Miguel Kfouri Neto.
[9] Responsabilidade civil, v. I, p. 290.
[10]Citado por Patrícia Panisa in O consentimento livre e esclarecido na cirurgia plástica, p. 34-35.
[11] Citado por (MELO, 2008, p. 6)
[12] MELO, 2008, p. 80
[13] SANTOS, Ulderico Pires, in A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência, citado por MELO, 2008, p. 361.
[14] Responsabilidade civil do ato médico. Revista Jurídica nº 207, p. 19
[15] - Almeida, Nilza Rodrigues de –Contrato de plano de saúde- São Paulo: EI – Edições Inteligentes, 2007, p. 68.
[16]- Abrange – Associação Brasileira de Medicina em Grupo. Disponível no site: ‹HTTP//:WWW.abrange.com.br.› às 9h36min.
[17] PORTO, Mario Moacyr. Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Contrato de seguro, São Paulo: Saraiva, 1977.
[18] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 1998. P. 68. Exp0lica que os contratos cativos geram relação de dependência, pois criam relação jurídica de longa duração, ficando o consumidor ainda mais vulnerável em face de seguradora ou do Banco, por exemplo.
[19]ANS - Disponível em: http://www.ans.gov.br/portal/site/_destaque/artigo_complementar_11375.asp, as 19h05min.
[20] Disponível em: ‹http://www.ans.gov.br/portal/site/_destaque/artigo_complementar_11375.asp›, às 18h13min, em 19 de abril de 2010.
[21].Disponível.em:‹.http://www.ans.gov.br/portal/site/legislacao/legislacao_integra.asp?id=596&id_original=0› às 21h18min.
[22]BRASIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: art. 51, parágrafo 1º, II. 10ª edição, São Paulo: Saraiva, 1998.
[23] Disponível em: ‹ http://www.ans.gov.br/portal/site/legislacao/legislacao_integra.asp?id=75&id_original=0› às 21h34min.
[24] REALE, Miguel. Questões de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 1997. P. 105 – 110.
[25] Cláudia Lima Marques, Saúde e responsabilidade, p. 125.
[26] O Contrato de Assistência Médica e a Responsabilidade Civil, p. 27
[27] (ALMEIDA, 2007, P. 76) cita: BRASIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: art. 4 caput. 10ª edição, São Paulo: Saraiva, 1998.
[28] (ALMEIDA, 2007, P. 76)
[29] (ALMEIDA, 2007, P. 80)
[30] LISBOA, Roberto Senise. Contratos Difusos e Coletivos. São Paulo: RT, 1997. P. 166.
[31] ALVIM, arruda, ALVIM, Thereza. ALVIM Eduardo, MARINS, James. Código do Consumidor Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. P. 22 e 238.
[32] (ALMEIDA, 2007, P. 142).
[33] (BAÚ, 2007, P. 65)
[34] (ALMEIDA, 2007, P. 140)
[35] VLEX BRASIL - Disponível em: ‹http://br.vlex.com/vid/63077951#ixzz0lngUxU5f› às 01h36min.
[36]UNIVERSO.JURÍDICO.-.disponível.em:. ,‹http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3956/A_RESPONSABILIDADE_DAS_EMPRESAS_DE_SEGURO_DE_SAUDE› às 01h53min.
[37] STJ – 4ª T. – Resp 86.095 (96.0003009-0) – SP – rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar – j. 22.04.1996 – LEX-JSTJ, 86/233.
[38] STJ – 3ª Turma – Resp nª 138.059-MG- j. 11.06.2001 – LEX –JSTJ, 146/104
[39] (MELO, 2008, P. 150)
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Janeglady Peres De Brito Taques) e a fonte www.jurisway.org.br.