Cade - Fusão de competências
Plenária do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em sessão no dia da assinatura do acordo de cooperação técnica com o Ipea
Felipe Mirabelli e Marina Nery – do Rio de Janeiro
Ipea e Cade fecham parceria inédita para avaliação de dados sobre propriedade intelectual e concorrência em operações de fusão e aquisição no mercado brasileiro
As operações de fusão, aquisição e reestruturações societárias alcançaram R$ 184,8 bilhões no Brasil no ano passado, o que representou crescimento de 55% frente ao volume alcançado em 2009. Segundo a Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima), em 2010 foram contabilizadas 143 operações de fusão, aquisição e reestruturações societárias, ante 95 realizadas no país em 2009.
Esses processos, que movimentam enormes somas de recursos e formam algumas das maiores empresas do mundo, seguem uma tendência atual da economia, de concentração em alguns setores, para competir em um ambiente global, disputando mercado com empresas cada vez maiores e mais capitalizadas.
Frente a um ambiente adverso e povoado por gigantes, as empresas brasileiras, com atuação mundial crescente, e competindo por recursos e clientes em diversos países, participam deste movimento, comprando empresas concorrentes ou se unindo a estas, para obter ganhos de sinergia e escala, além de peso global, com mais capacidade de atuar em diferentes continentes.
Entretanto, o aumento de operações desta natureza suscita diferentes questões, especialmente em relação a poder e controle do mercado interno, concorrência, e ganhos para o consumidor. Estas preocupações estão no cerne das atividades do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão responsável por analisar e autorizar fusões e aquisições entre empresas no Brasil, e seu impacto para o funcionamento saudável e isonômico do mercado.
MUDANÇA DE NATUREZA Diferente de 2008 e 2009, quando as aquisições entre empresas nacionais predominaram, no ano passado ganharam espaço as compras de companhias nacionais por estrangeiras. Foram 39 transações, que somaram R$ 56,9 bilhões, ou 31% do volume total das operações realizadas em 2010. O destaque ficou por conta do setor de tecnologia da informação e telecomunicações, que respondeu por 18% do volume negociado no ano.
Do total de fusões, aquisições e reestruturações, 31% foram transações envolvendo valores acima de R$ 1 bilhão, sendo que três destas operações superaram os R$ 10 bilhões: Portugal Telecom e Telefónica, Tam e Lan, e Shell e Cosan. O valor de R$ 1 bilhão, aliás, é uma das novidades do projeto do Super Cade (ver Box 1): pela proposta na nova lei, apenas empresas com faturamento anual superior a este valor terão de submeter suas operações ao julgamento do Cade.
O Cade possui recursos técnicos altamente especializados na defesa da concorrência e no funcionamento de inúmeros mercados, mas a quantidade e complexidade dos casos a serem analisados suscitou a parceria com o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). "Por este motivo, o Cade procurou o Ipea para um trabalho acadêmico, em busca de, principalmente, fundamentação teórica e conceitos para lidar com os casos concretos", explica Lucia Helena Salgado, professora da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e coordenadora de Estudos de Mercado e Regulação do Ipea. O resultado é um acordo de cooperação técnica para o desenvolvimento de pesquisas de interesse mútuo, com validade de dois anos, renováveis por mais dois. A dobradinha Cade-Ipea vai tocar em temas fundamentais para a economia, como poder de mercado e os atos de concentração de megaempresas.
O impacto do licenciamento de patentes na concorrência é um dos muitos aspectos que deverão ser analisados dentro da parceria. Se, por exemplo, uma empresa mantiver a patente de substâncias exclusivas para a fabricação de um medicamento, esta pode ser entendida como uma forma de manter poder de mercado. Neste sentido, o trabalho do Ipea inclui a elaboração de base de dados de licenciamento de patentes, além da avaliação dos acordos de licenciamento de patentes e seus impactos concorrenciais no Brasil.
Na parceria serão ainda avaliados alguns dos principais temas referentes à propriedade intelectual e concorrência: litígios e ameaças de litígios, licenciamento de patentes, incluindo licenciamento cruzado, licenciamento em bloco, licenciamento compulsório, venda casada, patentes secundárias, pool de patentes e clusters de patentes: um medicamento com grande potencial de mercado, por exemplo, gera cerca de cem pedidos de patentes com pequenas variações, e após a aprovação da patente principal são depositados outros pedidos, para diferentes dosagens e processos de produção. Cria-se assim um grupo (cluster) de patentes secundárias que dificulta a análise de onde começa e onde termina a proteção, desestimulando iniciativas por parte dos fabricantes de medicamentos genéricos.
"É necessária uma análise dos processos bem rápida, para não travar a economia.
Decisões em 30 dias para
atos simples"
Gesner Oliveira,
professor de Economia da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, e ex-presidente
do Cade
O Ipea vai também fornecer suporte técnico para a realização de um seminário sobre propriedade intelectual e defesa da concorrência, que será realizado em parceria com o Cade e a Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI). Uma avaliação feita pela Global Competitiveness Report com 118 países revelou a alta correlação entre a defesa da propriedade intelectual e a eficácia das políticas antitruste.
A parceria entre os dois órgãos auxiliará na elaboração de um estudo consolidado sobre a dinâmica empresarial do país. "Um dois principais objetivos da cooperação Cade-Ipea é avaliar características limitantes do exercício de poder de mercado em atos de concentração, por meio do cálculo da taxa de entrada, saída e permanência de empresas por setor de atividade, tamanho de empresa e município", ressalta Danilo Santa Cruz Coelho, técnico de planejamento e pesquisa do Ipea.
O trabalho conta com uma metodologia que utiliza o Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS), do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), para calcular taxas de entrada, saída e sobrevivência de empresas privadas formais no Brasil. O Ipea já possui estudos setoriais sobre a dinâmica empresarial de vários segmentos da economia brasileira, mas, com essas medidas, será possível fazer o cálculo por ano, tamanho de empresa, por região e por setor de atividade – utilizando a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE).
A motivação do estudo parte da dificuldade de obtenção de informações, para instrução de processos, sobre ocorrências de entrada e saídas de empresas em setores da economia, mesmo naquelas situações em que a definição de mercado relevante subscreve setores específicos, bem delineados, na classificação CNAE. Essas taxas de entrada, calculadas de modo a não identificar nenhuma empresa em específico, são importantes para avaliar características limitantes do exercício de poder de mercado em atos de concentração.
Estatísticas de mercado são empregadas corriqueiramente na análise de casos no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), em particular em atos de concentração. De acordo com o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, publicado conjuntamente pela Secretaria de Acompanhamento econômico (Seae), órgão ligado ao ministério da Fazenda, e pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), ligada ao ministério da Justiça, quando do exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, faz-se necessário avaliar a probabilidade de entrada de empresas no mercado relevante. Muitas vezes estas estimativas se dão de modo parcial, tendo como fonte a percepção das requerentes e algumas concorrentes. Em alguns casos, pode haver subestimação ou superestimação da probabilidade de entrada, dificultando a visão do grau de competição e da dinâmica empresarial no setor ou mercado relevante.
"A disponibilidade de um histórico de probabilidades de entrada e saídas de empresas pode auxiliar os órgãos de instrução e julgamento do SBDC a obter informações de modo mais rápido, dependendo do mercado relevante delimitado na análise, contribuindo para a redução do tempo de análise dos processos", destaca Eduardo Pontual Ribeiro, economista chefe adjunto do Cade e professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ).
Além da RAIS, que fornece informações socioeconômicas sobre todas as empresas do setor formal brasileiro e seus respectivos empregados, a pesquisa vai utilizar o Cadastro Nacional de Empresas (CNE), um registro administrativo coordenado pelo Ministério do Desenvolvimento Indústria e Comércio (MDIC), com informações sobre atos arquivados de empresas registradas nas 27 Juntas Comerciais do país. O CNE armazena, atualmente, dados cadastrais de aproximadamente 17 milhões de empresas localizadas no Brasil, nacionais e estrangeiras, ativas ou extintas, em funcionamento no país, e contém informações tais como endereço, capital social, data de início da atividade, filiais de empresas estrangeiras, bloqueios, livros mercantis, atual situação do empreendimento, filiais nos estados, natureza jurídica, dentre outros dados empresariais.
"A partir destes dados, faremos um estudo da demografia das empresas", afirma o técnico em planejamento e pesquisa do Ipea, Aguinaldo Nogueira Maciente. Entre as informações estão a entrada de empresa, que se refere ao número de empresas ou unidades locais ativas no ano de referência, mas que não estavam ativas no ano anterior; o nascimento de empresas, que ocorre quando uma empresa realmente inicia atividade; a reentrada, quando a atividade recomeça após um período de interrupção temporária de pelo menos um ano; a saída de empresa, que registra o número de empresas não ativas no ano de referência, mas ativas no ano anterior; a sobrevivência, ou seja, se a empresa estava ativa no ano de referência e no ano anterior.
AGILIDADE Para Gesner Oliveira, professor de Economia da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, e ex-presidente do Cade, a análise prévia dos atos de concentração é positiva, mas é necessário assegurar uma estrutura física adequada para incentivar a produtividade dos agentes do Cade. "É necessária uma análise dos processos bem rápida, para não travar a economia". Como seria essa rapidez? "Decisões em 30 dias para atos simples", calcula.
Compõem o plenário do Cade sete conselheiros, indicados pelo Presidente da República e, se aprovados pelo Senado Federal, nomeados para cumprirem um mandato de dois anos.
Oliveira também se preocupa com o valor previsto pela nova lei para que a operação vá a julgamento: "considero R$ 1 bilhão um patamar excessivo, que não va i contemplar determinados segmentos da economia", alerta o ex-presidente do Conselho. A mudança é grande porque, atualmente, o piso é de R$ 400 milhões. Os conselheiros do Cade fizeram um estudo interno e descobriram que, dos últimos 150 negócios julgados, apenas 76 seriam analisados com o novo piso em vigor, quase a metade das avaliações feitas. "Os patamares para exames de ato de concentração não podem ser muito pequenos nem excessivamente elevados. Não se pode errar nesta 'calibragem'", pondera Oliveira.
Empresas poderiam fazer fusões e aquisições menores para fugir do piso de R$ 1 bilhão e, com isso, "driblar" o órgão antitruste. Seria uma forma de concentrar o mercado, deixando o Cade de mãos atadas. Isso já aconteceu no mercado de cimento, onde foram feitas, nesta década, várias aquisições pequenas. Só depois de aprovar várias delas, o Cade percebeu que o setor estava ficando muito concentrado, nas mãos de poucas companhias em algumas regiões do país.
Mas isso pode ser evitado, pois a lei aprovada pelo Senado permite que o órgão antitruste convoque qualquer fusão para julgamento, mesmo que a empresa envolvida não fature mais de R$ 1 bilhão. Ou seja, basta um sinal de alerta ou uma denúncia de concentração num determinado setor para o Cade convocar os negócios para julgamento.
Do Cade ao Super Cade
A legislação antitruste brasileira teve seu início em 1951, no segundo governo de Getulio Vargas, com a Lei 1.521, que definia crimes contra a economia popular. Em 1962, foi criada no Brasil uma legislação antitruste baseada no Sherman Actnorteamericano, a qual nomeou também o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), com função de reprimir o abuso do poder econômico.
Atualmente, a Lei que regula o Cade é a nº 8.884/94, que transformou a instituição em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira para ter garantida a impossibilidade de interposição de recursos por outros órgãos contra as suas decisões, o que fortalece sua independência. Sua atribuição é agir nos casos de abuso do poder econômico.
Compõem o plenário do Cade sete conselheiros, indicados pelo Presidente da República e, se aprovados pelo Senado Federal, por ele nomeados para cumprirem um mandato de dois anos, podendo apenas serem destituídos mediante processo específico. É papel do Cade regular a livre concorrência no Brasil, garantindo uma relação equilibrada entre a livre iniciativa, livre concorrência, proteção do consumidor e a preservação do interesse.
O conselho atua quando notificado a respeito de atividades antitruste desempenhadas por empresas em todo o território nacional. Suas atividades se desdobram em três eixos: prevenção, repressão e educação. É permitido também que, antes do julgamento, o infrator assine com o Cade "um compromisso de cessação de prática sob investigação", no qual se compromete a parar com a prática investigada e obriga-se a não repeti-la, ganhando em troca a suspensão do processo, que poderá ser encerrado após determinado período.
Mas o sistema atual de defesa da concorrência tem sua eficiência comprometida em razão do longo de tempo de análise. Pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) avaliou que as ações judiciais que questionam decisões do Cade levam em média cinco anos para serem julgadas definitivamente. A situação acaba fazendo com que as empresas envolvidas na negociação vivam um período de incerteza.
Nesse cenário, a Câmara dos Deputados apresentou o Projeto de Lei 06/2009, que cria o Super Cade. O projeto traz alterações significativas à estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, com a unificação no Cade das competências divididas atualmente entre o próprio órgão, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), ligada ao Ministério da Fazenda, e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), vinculada ao Ministério da Justiça. Outra mudança proposta eleva o valor mínimo das operações de concentração econômica que exigirão controle prévio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), dos R$ 400 milhões previstos no projeto da Câmara dos Deputados para R$ 1 bilhão.
Outra alteração prevista no Projeto de Lei é que qualquer caso de compra ou fusão de grandes empresas que possa levar à concentração do mercado terá que ser analisado previamente pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), e não depois de o negócio ter sido efetivado, como ocorre atualmente. O projeto fixou um prazo para a conclusão de julgamentos: o tempo máximo de análises de concentração cai para 120 dias - e não mais 240 dias como queriam os deputados - com possibilidade de prorrogação pelas partes por 60 dias ou, pelo Cade, por 90 dias. Atualmente, o Cade não precisa apresentar conclusões dos casos.
O texto do Projeto de Lei já foi aprovado pelo Senado Federal com algumas emendas, que foram submetidas à aprovação da Câmara dos Deputados em dezembro de 2010. A previsão é que o Projeto de Lei seja aprovado e convertido em Lei, e entre em vigor ainda em 2011. É nessa nova realidade do Super Cade que vai se fortalecer a parceria Cade-Ipea.