Indulto para as mulheres em crimes insuscetíveis de graça e anistia (Decreto de 12/4/2017) - Jus.com.br | Jus Navigandi
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Indulto para mulheres.
Uma análise do Decreto de 12 de abril de 2017 em especial quanto aos crimes insuscetíveis de graça e anistia
Indulto para mulheres. Uma análise do Decreto de 12 de abril de 2017 em especial quanto aos crimes insuscetíveis de graça e anistia
Analisam-se as hipóteses do indulto especial de Dia das Mães, que buscou frear o superencarceramento feminino que ocorre nos últimos anos, e identificar como devem ser tratados os casos de condenações por infrações diversas.
Apelidado de Decreto do dia das mães (em razão da data utilizada como base para verificação do preenchimento dos requisitos e da concessão a mães e avós presas), o Decreto teve por escopo reduzir o superencarceramento feminino, que vinha crescendo nos últimos anos no país.
A análise do aludido Decreto se faz necessária para subsidiar os operadores do Direito na prática diária da Execução Penal, na medida em que o instrumento concessivo se mostrou omisso em determinadas questões ou violador de direitos em outras, necessitando ser interpretado à luz dos princípios da execução penal e da razão do instituto do indulto, na estreita medida do possível (já que o decreto de indulto por representar ato privativo do Presidente da República não pode ser estendido ou restringido a hipóteses e exigências não previstas).
Também é fundamental analisar como deverá ser tratadas as hipóteses de concorrência dos crimes insuscetíveis de graça ou anistia, os chamados crimes impeditivos, como os passíveis de concessão da benesse, ou não impeditivos.
Nos dizeres de MAGGIORE1(apud GRECO, 2012, p.695), "uma das mais antigas formas de extinção da pretensão punitiva é a indulgência do príncipe, que se expressa em três instituições: a anistia, o indulto e a graça. A indulgentia principis se justifica como uma medida equitativa endereçada a suavizar a aspereza da justiça (supplementum iustitiae), quando particulares circunstâncias políticas, econômicas e sociais, fariam esse rigor aberrante e iníquo. Desse modo, atua como um ótimo meio de pacificação social, depois de períodos turbulentos que transtornam a vida nacional e são ocasião inevitável de delitos".
MIRABETE2 (1997, p. 415) elucida que "anistia é medida de interesse coletivo, motivada em regra por considerações de ordem política e inspirada na necessidade de paz social a fim de se fazer esquecer comoções intestinais e pacificar espíritos tumultuados".
O indulto pode ser individual, quando concedido a um só indivíduo, ou coletivo, quando publicado decreto no qual se indulgencia toda e qualquer pessoa condenada que preencha os requisitos e condições estabelecidas no instrumento de concessão. Parte da doutrina, como Rogério Greco3 (2012, p.696) e Cezar Roberto Bitencourt4 (2012, p. 866), infere que a graça seria o indulto individual e o indulto propriamente dito seria o indulto coletivo. Ousamos discordar dos renomados autores, na medida em que entendemos que a graça em verdade é gênero de indulgência, dos quais derivam as espécies anistia e indulto.
No mesmo sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal5, afirmando que a graça é gênero do qual o indulto é espécie.
Este indulto como vimos, pode ser individual ou coletivo. Conforme explicamos6 em nosso trabalho de conclusão de curso, "a diferença reside que o indulto individual terá efeito apenas ao condenado peticionante. No indulto individual não existe condição pré-aprovada de concessão do indulto".
Comenta DE PLÁCIDO E SILVA7 (apud LIMA, 2010, p.189) que a "comutação de pena é indulgência consistente em se mudar ou trocar (comutar) uma pena por outra. É substituir a primitivamente imposta, que era de caráter mais grave, por outra mais benigna ou menos grave".
Todavia, Rodrigo Duque Estrada Roig8 (2017, p. 527-528) argumenta que "[...] não se pode admitir que a comutação seja indulto parcial da pena, pois o indulto é causa extintiva da punibilidade e não existe causa extintiva parcial".
Aquiescemos com o posicionamento do nobre escritor, porém não discordamos que para que haja a substituição por outra pena menos grave, deva existir alteração no tipo de pena. Assim, a redução do quantum da pena também implica na substituição por pena mais branda. Contudo, não podemos falar em indulto parcial, não obstante esse ser o termo empregado pelos Tribunais Superiores9.
NUCCI10 (2013, p. 616), ao citar a Súmula 6 do Conselho Penitenciário Nacional, revela que "a graça trata-se de 'medida de caráter excepcional, destinada a premiar atos meritórios extraordinários praticados pelo sentenciado no cumprimento de sua pena, ou para corrigir equívocos na aplicação da pena ou eventuais erros judiciários'".
Assim, funcionaria o indulto, nos dizeres de Jarbas Fidelis de Souza11 (1983, p.190), "como instrumento de freios e contrapesos, passando a ser usado como medida moderadora para contenção do Poder Judiciário, dentro do princípio dos controles recíprocos, como também medida de política criminal, individualizadora da pena".
O aludido decreto é reflexo de um quadro preocupante na sociedade brasileira atual, que é o aumento assustador do número de mulheres encarceradas. Segundo dados trazidos na exposição de motivos12 de proposta de indulto para mulheres, apresentado à Presidência no ano de 2016, "no período compreendido entre os anos de 2000 e 2014, enquanto o do encarceramento masculino aumentou 220,20%, o número de mulheres encarceradas no Brasil aumentou em 567,4%. Tal circunstância veio a agravar, ainda mais, a superlotação nos presídios femininos, abarrotados, em sua maioria, por mulheres presas em decorrência de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa. Nesse cenário de superlotação, torna-se inviável a existência de condições dignas de habitação, o que acarreta, substancialmente, na aplicação de penas cruéis e degradantes, em absoluto sentido contrário ao comando referido no parágrafo anterior".
A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto no Habeas Corpus nº 118.533/MS13, ao decidir sobre a desconsideração da hediondez do crime apelidado de tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei 11.343/2006), externou sua preocupação com o crescimento desproporcional do encarceramento feminino.
Ocorre que o encarceramento em massa de mulheres gera outro problema social, que é o abandono de crianças e adolescentes, que ficam à mercê dos perigos sociais e da marginalização.
Todavia, insta-nos esclarecer que, ao nosso ver, o indulto e a comutação, sozinhos, não representam uma verdadeira política criminal, na medida em que apenas oferecem uma "[...] resposta à questão criminal circunscrita ao âmbito do exercício da função punitiva do Estado[...]"14. No entendimento de Alessandro Baratta (2011, p.201), uma verdadeira política criminal deve ser entendida, "[...] em sentido amplo, como política de transformação social e institucional" 15.
Por este motivo, paira a dúvida, devido à atecnia do Decreto, quanto a aplicação do mesmo às mulheres que estejam cumprindo pena em regime aberto. Conforme preceitua o art. 93 da Lei de Execuções Penais, o regime aberto deverá ser cumprido, em regra, em Casa de Albergado. O Superior Tribunal de Justiça16 já se manifestou no sentido de que "casa do albergado imprime ideia de local sem as características de cárcere, próprio para o cumprimento de penas em regime fechado ou semi-aberto (sic)".
Rebatemos a aplicação desses princípios, pela própria razão dos mesmos. Primeiramente, o indulto é medida excepcional, que como vimos, busca exatamente, reduzir os abusos cometidos pelo Poder Judiciário na aplicação e na execução das penas. Ora, nos dizeres de Cesare Beccaria17 (2002, p. 64), "quando as penas se tiverem feito menos cruéis, a clemência e o perdão serão menos necessários". O Indulto é justamente direcionado às penas mais cruéis, que retirem do ser humano sua dignidade, não se justificando a aplicação do instituto às penas brandas, cumpridas de forma livre.
"Visto que o Estado deve agir sempre pautado pelo princípio da proporcionalidade, verifica-se que este encontra sua ação limitada, por um lado, por meio dos limites superiores da proibição do excesso, e, por outro, por meio de limites inferiores advindos da proibição de proteção deficiente"18.
"[...] tem-se que o princípio da proporcionalidade não pode deixar de ser compreendido em sua dupla dimensão, uma vez que ambas as face guardam conexão com as noções de razoabilidade e equilíbrio, contendo em âmago o instrumento perfeito para aferir-se a legitimidade constitucional de todos os atos (sejam estatais ou de terceiros) que representam restrições aos direitos fundamentais19".
II - não tenham sido punidas com a prática de falta grave;
Rodrigo Roig20 (2017, p.82-83) defende que "a vedação aos direitos da execução penal com fundamento na existência de inquérito ou outra ação penal em curso (o que alegadamente tornaria indefinida a situação processual do condenado) representa nítido desrespeito ao princípio da presunção de inocência, porquanto importa em antecipação de juízo condenatório.
Rodrigo Roig21 (2017, p. 539) ensina que "o indulto assistencial tem por base o fato de que pessoas em meio livre, sobretudo filhos e filhas das pessoas presas, delas dependem para sua subsistência e assistência, tanto material quanto afetiva".
Quanto à comprovação de cuidados para filhos menores, o STJ22 já decidiu que "Não se faz necessária a demonstração da dependência entre o filho menor de 18 anos e o paciente, pois, diante da vulnerabilidade e fragilidade dos indivíduos que não atingiram a maioridade penal, tal conjuntura é presumível, especialmente considerando a dimensão do princípio da proteção integral, previsto no art. 227 da Constituição Federal".
A alínea "d" traz a hipótese do indulto humanitário, talvez a modalidade de indulto que mais se aproxime da razão de existir do aludido dispositivo em nosso ordenamento jurídico até os dias atuais. Relata Rodrigo Roig23 (2017, p.542) que "o indulto humanitário passou a ser instrumento político-criminal destinado a amenizar a dor daqueles que já padecem de doenças graves ou deficiências, tornando suas existências menos tormentosas".
"Mister ressaltar que o indulto humanitário não pode depender da modalidade do crime praticado, tendo direito mesmo aqueles condenados por crimes hediondos ou equiparados. Como afirmado, as razões para o indulto são estritamente humanitárias, não possuindo qualquer relação com a suposta gravidade abstrata do delito praticado24".
Corrobora João José Leal25 ao afirmar que "para esses casos extremos e dolorosos, o princípio da humanidade torna imperativa a concessão do indulto. Mesmo os condenados por crimes de especial gravidade, têm o direito inalienável de padecer seu estado doentio em sossego ou de preparar-se para a morte com dignidade".
Conforme exposição de motivos da minuta26 de proposta de decreto de indulto de mulheres, apresentada pela Comissão do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, "com base no diagnóstico de dados do Infopen/2.014 e outras pesquisas, o CNPCP analisou vários impactos para embasar a proposta de decreto para mulheres encarceradas e, em síntese, identificou: 37.380 mulheres encarceradas, sendo 9.565 em ambientes superlotados, mais de 50% por crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, sendo que o delito que mais encarcera é o tráfico doméstico".
O Ministro Ricardo Lewandowski27, no voto do Habeas Corpus nº 118.533/MS, frisou que "dados do último INFOPEN do Ministério da Justiça, os quais colacionam informações que datam de dezembro de 2014, dão conta de que, entre as já 622.202 pessoas em situação de privação de liberdade, homens e mulheres, 28% (ou, mais precisamente, 174.216 presos) ali estão por força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gênero, revela uma realidade ainda mais brutal: 68% das mulheres que estão em situação de privação de liberdade (e hoje já, lamentavelmente, somos a quinta maior população do planeta levado em conta o número de mulheres presas), estão envolvidas com os tipos penais de tráfico de entorpecentes ou associação para o tráfico".
Servidor Público efetivo do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo, no cargo de Analista Judiciário - Execução Penal. Possui graduação em Direito pela Universidade Vila Velha (2006) e Pós-Graduação Lato Senso em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo pela UIniversidade Gama Filho e Pós-Graduação Lato Senso em Direito Penal pela Faculdade Damásio.
, Carlos Henrique Meneghel de Almeida. Indulto para mulheres. Uma análise do Decreto de 12 de abril de 2017 em especial quanto aos crimes insuscetíveis de graça e anistia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5328, 1 fev. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/59435. Acesso em: 29 jan. 2022.