O PAPEL DO MEDIADOR[1]
"Eu sei que você acha que entendeu aquilo que eu disse
mas eu não tenho certeza de que aquilo que você entendeu
é exatamente aquilo que eu quis dizer"[3]
Como uma das atividades do Curso Semipresencial de Capacitação de Multiplicadores em Mediação e Arbitragem, oferecido pela CBMAE – Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial e pela CACB – Confederação das Associações Comerciais Brasileiras, em convênio com o SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas e o BID – Banco Interamericano de Desenvolvimento, proponho-me tecer algumas considerações acerca do papel do mediador.
Entretanto, entendo mister, inicialmente, explicitar o tema, aclarando, ainda que de modo propedêutico, o que venha a ser a mediação para a seguir abordar o desempenho que se entenda deva ter o mediador.
Nesse sentido, lembro que a mediação é um método extrajudicial de resolução de controvérsias havida entre duas ou mais pessoas, método este que se desenvolve de forma pacifica, consensual e voluntária, contando, para tal, com o auxílio de um terceiro, que deverá ser sempre neutro e imparcial e, com o dever de guardar sigilo do que lhe foi confiado pelas partes, auxiliando-as a chegar a uma solução (acordo) relativamente a controvérsia existente, de modo que, buscando a preservação do relacionamento, reformula a questão (cria alternativas), propiciando o diálogo entre as partes, então inexistente, fazendo desabrochar o motivo real que os fez chegar ao confronto, fazendo com que a decisão seja tomada pelas próprias partes que, assim, assumem a responsabilidade que não foi imposta pelo mediador.
Observo que, a mediação encontra guarida e fundamentos em um amplo projeto Nacional de humanização da justiça e da cidadania, de há muito incorporado nos usos e costumes dos países desenvolvidos (podemos dizer que, na modernidade, teve seu inicio nos anos 70 nos EUA, difundindo-se para o Canadá, a China e alguns países da Europa), agora, face ao processo de globalização, em fase de implantação nos países em desenvolvimento.
Sendo que, acredito que a mediação, como técnica alternativa – extrajudicial – de resolução de conflitos, venha a ser uma engrenagem fundamental na construção cidadã dos direitos humanos, através da humanização nos procedimentos de resolução de controvérsias, levando em conta o sentimento das partes com supremacia sobre os seus conflitos, colocando em primeiro plano as pessoas e seus sentimentos, visando, assim, a preservação dos relacionamentos interpessoais.
Cumpre observar que, a mediação, ainda que a consideremos como uma ADR (Alternative Dispute Resolution), i.é., "um recurso alternativo ao judiciário, não pode ser concebida com as crenças e os pressupostos do imaginário comum dos juristas". Pois, "a mentalidade jurídica termina convertendo a mediação em uma conciliação" (WARAT, Luis Alberto. O Ofício do Mediador. Fpolis: Habitus, 2001, p.89).
Este pensamento do Professor Doutor LUIS ALBERTO WARAT, PhD, é importante na medida em que devemos ter em conta a necessidade de distinguirmos a mediação da conciliação, uma vez que, na conciliação se busca a resolução do conflito, porém, com a participação direta e interferência do conciliador (ainda que, este também deva ser um terceiro neutro e imparcial) que pode e, até mesmo, deve influenciar e sugerir às partes uma solução ao litígio, buscando, como meta, o acordo, independentmente das relações pessoais entre as partes; enquanto que, a mediação tem como primado a manutenção dos relacionamentos humanos, procurando uma resolução menos traumática na resolução de suas controvérsias.
2. Mediação: anotações propedêuticas.
A mediação é o processo voluntário pelo qual um terceiro neutro, escolhido pelas partes, ajuda a recuperar o diálogo entre elas e facilita a negociação do conflito existente.
De modo que, a mediação pode ser conceituada como uma negociação facilitada por uma terceira pessoa neutra (mediador) escolhida pelas partes, que aproxima e restaura o diálogo entre elas e facilita a negociação do conflito com foco nos interesses verdadeiros, identificados, para reconhecimento e satisfação das suas necessidades.
Ao ser questionado, em entrevista concedida à Revista JUSTILEX (Nº 12, p.60), acerca da mediação, respondi:
Segundo COOLEY e LUBET, a mediação "pode ser definida como um processo no qual uma parte neutra ajuda os contendores a chegar a um acerto voluntário de suas diferenças mediante um acordo que define seu futuro comprometimento". (COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia de arbitragem. Brasília: UnB, 2001. 412p., p.23).
Nos dizeres de HAYNES e MARODIN, a "mediação é um processo no qual uma terceira pessoa - o mediador - auxilia os participantes na resolução de uma disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito" (HAYNES, John M., MARODIN, Marilene. Fundamentos da Mediação Familiar. Porto Alegre: Artes Médicas, 1996. p.11).
Consoante WARAT, "a mediação seria uma proposta transformadora do conflito porque não busca a sua decisão por um terceiro, mas, sim, a sua resolução pelas próprias partes, que recebem auxílio do mediador para administrá-lo. A mediação não se preocupa com o litígio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como única finalidade a obtenção de um acordo." (WARAT, Luis Alberto. O Ofício do Mediador, Habitus, 2001)
A respeito transcrevo, dos ensinamentos do Professor WALDO WANDERLEY, os seguintes excertos:
"A mediação tem como principal característica propiciar oportunidades para a tomada de decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliam a comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa.
O mediador (ou mediadores, se mais de um), quando atua utilizando as técnicas da mediação transformativa, tem a função de aproximar as partes para que elas negociem diretamente a solução desejada de sua divergência.
A mediação constitui um recurso eficaz na solução de conflitos originados de situações que envolvam diversos tipos de interesses. É processo confidencial e voluntário, em que a responsabilidade pela construção das decisões cabe às partes envolvidas. Diferente da arbitragem e da jurisdição, em que a decisão caberá sempre a um terceiro.
Entre os principais benefícios desse recurso, destacam-se a rapidez e efetividade de seus resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro, a garantia de privacidade e de sigilo, a facilitação da comunicação e promoção de ambientes cooperativos, a transformação das relações e a melhoria dos relacionamentos".
(Wanderley, Waldo. Mediação. Brasília: MSD, 2004. 108p. – p.19)
Em síntese, podemos dizer que, a mediação é um processo de resolução de um conflito existente ou emergente mediante a composição dos interesses das partes, conseguida pelas próprias partes com o auxílio de um terceiro neutro e imparcial.
Observo ainda que, na mediação, há a possibilidade, se alguma das partes não estiver satisfeita, de solicitar uma nova mediação a qualquer momento.
Sendo que, para fazer uso desta técnica, as partes deverão, preferencialmente, procurar um mediador vinculado a uma entidade de Mediação e Arbitragem, seguindo regulamento próprio e com regras básicas, como propõe o Código de Ética.
E, casos estas etapas sejam cumpridas e não se tenha chegado a bom termo, pode-se, ainda, recorrer à arbitragem, como forma de solução pacífica e extrajudicial, lembrando que, esta é geralmente utilizada em questões relativas a bens patrimoniais disponíveis.
A guisa de curiosidade busquei no direito comparado português algumas notas acerca da confidencialidade do sigilo, que, para eles, a confidencialidade absoluta, não só do processo mas da própria existência do litígio, é indispensável à mediação e requisito essencial do seu sucesso.
Sendo necessário que as partes e o mediador se comprometam:
a) a manter em total confidencialidade a realização da mediação, o local e as sessões da mesma;
b) a não utilizar em juízo arbitral ou judicial qualquer informação (oral, escrita ou informática) produzida para, durante ou em resultado da mediação;
c) a não indicar, arrolar ou contratar o mediador ou outras pessoas que tenham participado ou contribuído para a mediação como testemunhas, consultores, árbitros ou peritos em qualquer processo judicial ou arbitral relativo ou relacionado com o litígio em causa.
Para tanto, estes objetivos devem ser claramente expressos no acordo de mediação e impostas sanções adequadas e exequíveis para o caso do seu incumprimento. (in, www.oa.pt guia breve de mediação)
Observo ainda que, a Lei Portuguesa dos Julgados da Paz (lei nº 78/2001 de 13 de Julho) consagra no seu artigo 52º a confidencialidade da mediação e a inabilidade do mediador para ser testemunha "em qualquer causa que oponha os mediadores, ainda que não directamente relacionada com o objectos da mediação", disposição legal essa que poderá ser aplicada, por analogia, a qualquer mediação voluntária realizada em Portugal.
Analisando o papel do mediador, de forma inversa, podemos apontar algumas atitudes que não lhes são próprias:
a) o mediador não é juiz, porque nem impõe um veredicto, nem tem o poder outorgado pela sociedade para decidir pelos demais;
b) não é um negociador que toma parte na negociação, com interesse direto nos resultados;
c) não é um árbitro, pois, não emite nenhum parecer técnico, nem decide nada;
Com essa analise inversa, acredito possa restar mais fácil o entendimento e a observação de que, o mediador deve ser uma pessoa neutra. Deve conduzir sem decidir. Ser neutro em tudo o que seja esperado dele como intervenção na decisão.
Nesta condição ele deve fazer com que as partes envolvidas participem ativamente na busca de melhores soluções que se ajustem a seus interesses, pois, ninguém é melhor do que os próprios envolvidos numa disputa para saber tomar decisões sobre si mesmos.
Até porque, na mediação tudo deve acontecer entre as pessoas diretamente envolvidas no conflito. O mediador é somente um auxiliar, que ajuda a esclarecer os reais interesses que possibilitarão o acordo final.
Os sentimentos sente-se em silêncio, nos corpos vazios de pensamentos. As pessoas, em geral, fogem do silêncio. Escondem-se no escândalo das palavras. Teatralizam os sentimentos, para não senti-los. O sentimento sentido é sempre aristocrático, precisa da elegância do silêncio. As coisas simples e vitais como o amor entende-se pelo silêncio que as expressam. A energia que está sendo dirigida ao ciúme, à raiva, à dor tem que se tornar silêncio. A pessoa, quando fica silenciosa, serena, atinge a paz interior, a não violência, a amorosidade. Estamos a caminho de tornarmo-nos liberdade. Essa é a meta mediação." (WARAT, L.A. O Ofício do Mediador. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004. 424p., p.26).
Destarte, além de ter o mediador de perceber os casos em que seria contra-indicada a mediação, como: a) quando há desinteresse das partes em resolver o conflito; b) quando há desequilíbrio de poder entre as partes; c) quando existam casos de violência ou crime; d) quando faltar capacidade a qualquer das partes: e) quando ocorrer desrespeito às regras de base da mediação.
Sendo que ao mediador compete: a) estabelecer sua credibilidade como uma terceira pessoa imparcial e explicar o processo e as etapas da mediação; b) favorecer uma atitude de cooperação, inibindo a confrontação freqüentemente utilizada pelo sistema tradicional; c) equilibrar o poder entre as partes, favorecendo a troca de informações; d) facilitar a negociação.
Deve também o mediador ter: a) atitude de não julgamento, evitando o juízo de valor sobre as questões ou pessoas; b) a percepção do valor de uma solução aceitável para ambas as partes; c) acreditar na capacidade das pessoas de encontrar solução; d) ter sempre em conta a importância da relação; e) assegurar o equilíbrio nas negociações; f) manter a neutralidade; g) buscar a equidade nas negociações (verificar se o acordo é justo e satisfatório, não na ótica dele, mas sim das partes); g) dirigir a entrevista e assumir o controle; h) saber quando interromper um discussão não apropriada; i) escuta ativa e atitude calorosa.
Compete ainda ao mediador: a) identificar os não ditos; b) estabelecer um diálogo produtivo firmado no respeito; c) utilizar uma linguagem neutra, desprovida de reprovação; d) manter comunicação direta.
Além do que o mediador deve apresentar a seguintes qualidades: a) a autenticidade: as pessoas autênticas desenvolvem um conhecimento de si próprias, uma segurança e uma capacidade de fazer com que ao seu redor exista um clima de confiança e serenidade; b) a capacidade de escuta ativa: permite a coleta de informações e contribui para a definição da situação; c) a capacidade de entrar na relação: a utilização de uma linguagem neutra facilita o estabelecimento da relação; d) a capacidade de não dramatizar: dar aos fatos as suas devidas proporções; e) a arte de bem resumir a situação: assegurar que todos os participantes tenham a mesma compreensão dos fatos; f) a aptidão de ressaltar os aspectos positivos e estimular os esforços dos participantes; g) a capacidade de ver e criar alternativas; h) a capacidade de abertura às diferenças culturais; i) a persistência e a perseverança.
De modo que, acerca do papel do mediador, podemos dizer que, aprofundar-se sobre o conhecimento da mediação é basicamente estudar qual deve ser o comportamento do mediador; vez que, grande parte dos acordos dependem do profissionalismo da pessoa responsável pela mediação.[4]
[3] Diálogo havida na Sala de Imprensa do Pentágono - USA. - Essa é a questão: o entendimento do que falamos, escrevemos ou lemos, tem sempre um componente pessoal, único, que pode, senão bem explicado, gerar desentendimentos.
[4] O presente trabalho resulta da junção das pesquisas ora desenvolvidas especificamente para este estudo, com acréscimos de anotações e textos anteriormente elaborados para fins didáticos em aulas da disciplina: mediação, que tenho lecionado junto a Universidade Federal de Santa Catarina e a Corte Catarinense de Mediação e Arbitragem; de tal modo que, além das minhas próprias opiniões e manifestações algumas haverá cuja fonte se perdeu e restaram incorporadas no meu inconsciente como parte integrante da minha estrutura de pensamento, formando parte das minhas anotações de aula, além das fontes textualmente citadas no corpo deste texto.