Com relação ao processo que visa à responsabilização penal do suposto agressor, este tem assegurado, constitucionalmente, o devido processo legal, ou seja, não poderá ser acusado sem que lhe seja garantido o contraditório e a ampla defesa (CF, 1988). Isso significa que o agressor/ denunciado tem o direito de rebater, contradizer, sempre, todas as imputações que o Promotor de Justiça lhe fizer e que ele poderá se valer de todas as provas lícitas, amplamente, para provar a sua inocência. Então, na ação judicial proposta, quando da produção da prova - momento da instrução do processo, no qual se busca a verdade fática, a comprovação da prática do abuso sexual se faz necessária para que as intervenções judiciais, de natureza cível ou penal, sejam possíveis. A convicção do juiz vai se basear na prova que foi apresentada no processo, buscando a verdade real dos fatos. A necessidade de verificar se o alegado objetivamente ocorreu é condição para que uma medida judicial seja aplicada (Código de Processo Civil, 1973; Código de Processo Penal, 1941). Se o fato abusivo alegado não for comprovado, nenhuma medida será aplicada que implique em violação de um direito do suposto abusador, como por exemplo, a suspensão do poder familiar, podendo ele conviver normalmente com a vítima.
Dessa forma, a necessidade de comprovação da prática abusiva garantirá o respeito aos direitos tanto do suposto abusador quanto da vítima. A criança/adolescente tem o direito de ser ouvida em todos os processos nos quais forem discutidos seus interesses (Decreto 99.710, 1990; ECA, 1990; Lei 12.010, 2009), assim como ocorre com todas as vítimas de crimes graves. Este, portanto, é o motivo mais importante para justificar o depoimento judicial da criança vítima de abuso sexual. Tanto o ECA (1990) quanto a Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710, 1990) enfatizam o direto de a criança e/ou adolescente serem ouvidos. Em todo o processo judicial ou administrativo em que houver interesses desses sujeitos de direito deve ser oportunizada a sua oitiva. A ouvida da criança é um direito que ela tem e sua opinião deve ser devidamente considerada pela autoridade judiciária (Decreto 99.710, 1990; ECA, 1990). Contudo, direito não se confunde com obrigação. A obrigação de depor se impõe, como regra, somente aos adultos plenamente capazes (Código de Processo Penal, 1941). As crianças, portanto, podem exercer, ou não, este direito. Logo, não estão obrigadas a depor.
O testemunho da criança tanto pode comprovar a ocorrência do abuso sexual, como pode ser prova de que o fato não ocorreu. O próprio denunciado pela prática do fato abusivo pode requerer, como prova da sua inocência, o depoimento da vítima - nos casos de falsa imputação do abuso sexual, e tal prova não lhe poderá ser negada face ao princípio da ampla defesa (CF, 1988). O que se quer dizer é que, neste caso, o juiz não poderá indeferir o pedido de produção dessa prova, sob pena de cerceamento de defesa do acusado, o que torna nulo o processo (Código de Processo Penal, 1941). Mas, a fala da criança/ adolescente só ocorrerá se ela quiser. Isso significa que o juiz não pode negar o direito do réu, mas a vítima pode se negar a depor. Em resumo, sem ser oportunizada a oitiva da vítima, pode não haver garantia aos direitos do acusado, tampouco aos direitos da vítima de ser ouvida.
O fato subjacente à intrigante questão da dificuldade de articulação entre Direito e Psicologia reside em que tais disciplinas abordam diferentes aspectos do "real". Enquanto o Direito Penal, nos casos de condenação, precisa de certezas para formar a convicção do juiz sobre o fato e sua autoria em processos criminais, para a Psicologia é suficiente uma verdade dita subjetiva. O princípio da verdade real (Guedes, 2012) ou da verdade material/histórica (Oliveira, 2009), característico do processo penal, busca a verdade que mais se aproxima com a realidade, com o que realmente aconteceu. Já para a Psicologia, é possível falar muito mais em probabilidades do que em certezas absolutas, considerando a complexidade biopsicossocial do ser humano. Aí residem as dificuldades de diálogo entre estes saberes, onde um (Direito) demanda respostas para um outro (Psicologia) que não encontra subsídios para responder da forma como o primeiro gostaria, pois são frequentes a ausência da materialidade (Rios, 2009) e a presença da incerteza (Finnila-Tuohimaa et al., 2009) nestes crimes. Entretanto, mesmo enfrentando a dificuldade da complexidade humana, da complexidade do crime do abuso sexual e da avaliação destes casos, a Psicologia apresenta, sem dúvida, muitos recursos avaliativos e é uma das mais importantes e requisitadas profissões para avaliar estas situações. O Depoimento Especial, portanto, constitui-se como espaço também complexo, de interação e interlocução entre essas áreas, mas onde a Psicologia pode contribuir com seu saber para a formação da convicção do juiz a respeito do caso sob julgamento e este, por sua vez, vai tomar decisões que afetam a todos os envolvidos: vítima, agressor, familiares, sempre na busca do melhor interesse da criança (ECA, 1990) e da garantia dos direitos humanos (CF, 1988). Em não havendo a oitiva da criança sob a forma do Depoimento Especial, haverá em audiência tradicional (Dobke, 2001), sendo, portanto, um retrocesso no processo de busca de melhores condições de ouvida.
No Brasil, historicamente, o depoimento de crianças, em juízo, sempre se realizou da mesma forma como ocorre com os adultos, sem quaisquer normas ou procedimentos específicos (Dobke, 2001). As normas processuais que disciplinam a oitiva de crianças são, até os dias de hoje, as mesmas que regem a inquirição de adultos, mesmo tendo as crianças condições peculiares de desenvolvimento. Entretanto, segundo Dobke (2001), ouvir crianças vítimas de abuso sexual é uma tarefa de maior complexidade, tendo em vista, especialmente, a falta de conhecimento da dinâmica da violência e o despreparo emocional dos inquiridores. Na obra da referida autora, casos de inquirição de vítimas de abuso sexual infantil foram descritos e analisados, apresentando inúmeras dificuldades e inadequações acerca do modo como este procedimento vinha sendo realizado. Relata Dobke (2001), que na ouvida da vítima, muitas vezes o réu era/é retirado da sala de audiências para não causar constrangimentos, mas isso não era/é uma regra. A coleta do testemunho se dá, nesse procedimento tradicional, na sala de audiências, tradicionalmente em forma de U, entre cujos lados se senta a criança. A vítima, portanto, está em frente ao Juiz, numa posição mais baixa e na presença do Promotor de Justiça e do Defensor. Os casos analisados pela autora mostraram dificuldades dos inquiridores em estabelecer um vínculo de confiança com a criança, dificuldades na elaboração das questões sobre o abuso, bem como no uso de linguagem adequada e de técnicas especiais para a ouvida, como a desdramatização e a expressão de licença e permissão para o relato que deve ser concedida à criança. Essas inadequações acabam por dificultar o cumprimento do objetivo do depoimento que seria a coleta do relato do fato (Dobke, 2001). Além disso, essa prática convencional de tomada de depoimentos pode levar à revitimização das crianças e adolescentes, por fazer com que eles tenham que rememorar seu sofrimento (B. R. Santos & Gonçalves, 2009).
É recente, portanto, a preocupação com a oitiva especial da criança, considerando sua condição de desenvolvimento. Tomar declarações de forma inadequada pode causar danos àqueles que já foram prejudicados pela violência (Dobke, 2001). Nesta obra, a referida autora propõe o uso do que ela chama de "intérprete", um profissional habilitado que tenha mais condições do que os operadores do Direito de fazerem os questionamentos adequados à criança vítima. Além da proposta de um profissional "intérprete", a autora menciona a utilização da Câmara de Gesell ou sala com espelho unidirecional, o que permite aos operadores acompanhar o depoimento da criança e até mesmo intervir através de intercomunicadores. Foi a partir deste trabalho que surgiu, então, o projeto pioneiro do "Depoimento Sem Dano", que propõe retirar as crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual do ambiente formal da sala de audiências e transferi-las para uma sala especialmente projetada, com recursos audiovisuais (Daltoé Cezar, 2007; Senado Federal, 2007). A dificuldade dos operadores do Direito de conduzir entrevistas com essa população foi um propulsor dessa ideia e, portanto, a presença de técnicos preparados para essa tarefa seria fundamental para colocá-la em prática. Esses técnicos poderiam assim evitar perguntas inapropriadas e, por vezes, até agressivas. Os três principais objetivos do projeto são:
(a) a redução do dano à criança e ao adolescente vítima; (b) a garantia dos direitos, proteção e prevenção; e (c) melhoria da produção da prova produzida (Daltoé Cezar, 2007). A experiência do "Depoimento Sem Dano", portanto, iniciou no Brasil na Vara da Infância e Juventude de Porto Alegre - Rio Grande do Sul, em 2003, e atualmente é uma recomendação do Conselho Nacional de Justiça (2010).
No Brasil, o tema tem gerado uma série de calorosas discussões. Parecem existir dois divergentes pontos de vista sobre o assunto: aqueles que estão a favor e defendem vigorosamente o Depoimento Especial e, de outro lado, aqueles que são desfavoráveis e parecem não concordar com nenhum aspecto dessa metodologia. Por ter envolvido diretamente assistentes sociais e psicólogos nesta tarefa, o Depoimento Especial foi e continua sendo alvo de duras críticas originadas dos conselhos das duas categorias profissionais. Em 2009, o Conselho Federal de Serviço Social (CFESS) lançou uma resolução mostrando-se contrário à metodologia do então chamado Depoimento Sem Dano. A Resolução 554/2009 não reconhece a metodologia como atribuição ou competência do assistente social e responsabiliza, disciplinar e eticamente, àqueles profissionais que vincularem o título de assistente social a essa prática. Neste mesmo direcionamento, o Conselho Federal de Psicologia (CFP) lançou em 2010 a Resolução 010, regulamentando a escuta de crianças e adolescentes envolvidos em situações de violência (CFP, 2010). Neste documento, o Conselho entende que a escuta psicológica consiste em oferecer lugar e tempo para a expressão das demandas e desejos da criança ou adolescente. Para realizar essa escuta, o profissional deverá considerar o contexto social, histórico e cultural, respeitar a diversidade, preservar o sigilo e trabalhar em rede. O Conselho também enfatiza que o psicólogo não deve se subordinar a outras categorias profissionais e que deve ter autonomia em seu trabalho. Por fim, o documento proíbe ao psicólogo o papel de inquiridor de crianças e adolescentes em situações de violência.