Operações com derivativos ("hedge exótico") - Migalhas de Peso
4. Assim, dado que as informações econômicas achavam-se disponíveis para ambas as partes do contrato, não haveria porque a parte insurgir-se, agora, contra o que foi estabelecido no contrato específico de derivativo, o qual, como é de conhecimento geral, baseia-se em modelos matemáticos. Afinal, desde 2007, no Brasil e no exterior, muitos economistas vêm comentando sobre o início suave da onda que se converteu no atual tsunami financeiro internacional e só uns poucos inadvertidos imaginaram que o Brasil não fosse afetado por ela. A questão, todavia, vista por um outro lado, é a de saber qual o modelo matemático em que se fiam os bancos para ter certeza de que seus contratos de derivativos serão fielmente cumpridos, dadas as incertezas jurídicas que os rodeiam. Isto, obviamente, se não tiverem transferido seu risco de crédito contra os exportadores para terceiros, por novos derivativos. Afinal, há uma série de objeções que se podem – de boa ou má-fé – opor ao modelo do pacta sunt servanda, as quais, todavia, parecem não intimidar os bancos para se comporem com as contrapartes, em transações preventivas de litígio.
8.1. – Legitimação: Os contratos de hedge foram assinados dentro dos poderes dos diretores? E a parte excedente, ou seja, a parte puramente especulativa (fora dos limites do hedge) e, portanto, fora do objeto social (ultra vires), pode ser legalmente contratada? Haveria boa-fé? Se assim for, escapa à contratação dos poderes ordinários dos diretores, exigindo autorização do Conselho de Administração ou da Assembléia Geral? O fato da mesma operação ter propiciado ganhos aos exportadores em contratos especulativos anteriores – aqueles além do hedge, repita-se - é argumento suficiente para os bancos poderem exigir o cumprimento de tais contratos ou pode haver a devolução dos ganhos havidos pelos exportadores e o não pagamento das perdas, deliberados pela Assembléia Geral, sob o fundamento de que os contratos especulativos não eram autorizados pelos órgãos competentes da companhia e/ou estavam fora do objeto social?
8.2. – Função Social do Contrato: Conquanto não se negue à atividade especulativa uma função útil, uma vez que concorre para a liquidez dos mercados, a contratação de operações puramente especulativas (além dos limites do hedge) com sociedades abertas, tendo centenas de acionistas, entre uma parte informada (os bancos, montados em modelos matemáticos) e uma contraparte menos informada (uma grande exportadora, por exemplo) ou desinformada (uma média empresa) é infensa a ter seus resultados mitigados por uma cláusula geral, como é a do fim social do contrato (C.Civil, art. 421)? Vale dizer: o resultado é insuscetível de revisão judicial? Note-se que, no caso, não se trata de um contrato de hedge somente, relativamente ao qual as alegações de onerosidade excessiva e de infração à regra de boa-fé objetiva, da probidade e da função social do contrato foram rejeitadas pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 803.431/6; RDB 40/177). Haveria nesses contratos de "hedge exótico" interesses envolvidos que extrapolariam os individuais dos contratantes para atingirem o mercado de capitais como instituição, a ser protegido, como interesse difuso?
8.3. – Boa-fé objetiva: Ainda que não se possa alegar erro substancial incorrido pela contraparte – argumento que, aliás, pode não ser verdadeiro em todos os contratos com os bancos – teria havido por parte dos bancos um comportamento conforme padrões de lisura, a partir das informações que tinham e que desafiam o teste da boa-fé objetiva? Embora a desvalorização cambial seja recorrente no Brasil, sempre se deu, ainda que provocada por fatores externos (crise do México, da Ásia etc), em razão de fragilidade da situação externa brasileira (baixas reservas cambiais). Os bancos internacionais, a partir do inadimplemento das sub-primes, passaram a ter informações sobre os crescentes riscos de mercado, medidos estatisticamente, afetando as moedas (risco Brasil) e favorecendo a assunção de riscos assimétricos por eles, do que é evidência a atuação agressiva, em massa, de uma série de bancos. O não partilhamento das informações ou o mesmo silêncio sobre elas configurou, apenas, uma espécie de dolus bônus, de "esperteza", sem afetar a essência do contrato? Dir-se-á que, diariamente, se praticam centenas de operações nos mercados à vista, de futuros e de opções sem que nunca se tenha alegado quebra do princípio da boa-fé objetiva com base em assimetria de informações para tentar anular tais contratos. No caso, porém, os contratos (forwards) fogem a um padrão típico, em relação aos quais, um leitor atento pode ter informações sobre os riscos. Trata-se, aqui, de contratos "desenhados", misturando diversos tipos de derivativos camuflados num contrato de empréstimo, cuja remuneração abaixo do mercado – o chamariz - era do tipo "caça pato", pois descontava do empréstimo o preço do derivativo de alto risco lançado pelo exportador, muitas vezes sem consciência deste fato.
8.4. – Exportador é consumidor de serviços bancários?
12. A se admitir a regência do Código do Consumidor em contratos firmados entre a instituição financeira e os consumidores de seus serviços - embora fiquem fora da relação consumerista, segundo a interpretação dos votos proferidos, as matérias que se colocam no plano macroeconômico, dentre elas as taxas de juros – aplicar-se-iam às relações entre as partes as normas do Código do Consumidor, dentre elas as dos artigos 6º, III (informação adequada e clara), IV, V (onerosidade), VIII (inversão do ônus da prova), além dos artigos 39, 46, 47, 49, 51. Os contratos de derivativos praticados com os exportadores enquadram-se aqui? Suportam tais testes?
- embora fiquem fora da relação consumerista, segundo a interpretação dos votos proferidos, as matérias que se colocam no plano macroeconômico, dentre elas as taxas de juros –
15. No caso dos derivativos, compreendendo no termo as operações a termo, a futuro, as opções, os swaps e os forwards, a matéria é regida por diplomas diversos, os quais, em síntese, incluem-nos no conceito de "valores mobiliários" a partir da Lei 10.303/2001 (clique aqui), preservando, contudo, as normas antes editadas sobre a matéria pelo Banco Central (confira-se em Eizirick e outros, em Mercado de Capitais - Regime Jurídico, Renovar, 2008). Dado, porém, que a característica dos valores mobiliários repousa na negociabilidade dos títulos que corporificam o investimento, quando a relação banco/contraparte seja objeto de contrato específico não objeto de padronização, como no caso dos forwards, não se vê como aplicar a tais contratos a mesma legislação. Os forwards são contratos que obrigam a parte comprar ou vender um ativo subjacente a um certo preço numa data futura, contrato esse que, no entanto, sujeita-se a cláusulas não estandartizadas (cf. Leães, Derivative's Suitability, RDM 102/59) e não são negociados nos mercados organizados, mas sim no mercado over the counter.
21. Recente decisão do STJ – bastante discutível - afasta o foro de eleição em caso de competência internacional concorrente (CPC, art. 88 - clique aqui). Todavia, mesmo que a contraparte se submeta ao foro eleito no exterior – normalmente Nova York - pode ocorrer
Conclusão: Há uma grande álea sobre os contratos de "hedgeexótico", como vieram a ser chamados, de vez que as circunstâncias passadas são diferentes das atuais, seja quanto aos fatos, seja quanto ao direito aplicável. Afinal, prudência e caldo de galinha não fazem mal a ninguém.