Lei nº 11.441/2007: diálogos entre Direito Civil e Direito Processual Civil quanto à separação e ao divórcio extrajudiciais - Colégio Registral do Rio Grande do Sul
Em 5 de janeiro de 2007 entrou em vigor em nosso País a Lei n. 11.441 para alterar alguns dispositivos do Código de Processo Civil e instituir a possibilidade de realização de separações, divórcios e partilhas pela via extrajudicial. Apesar de ensejar mudanças apenas no Estatuto Processual, a lei interessa diretamente ao direito material – particularmente ao Direito de Família e das Sucessões. Mesmo tendo apenas cinco dispositivos, o novo regramento traz à tona uma série de discussões de conteúdos técnico e prático.
Com base na instrumentalidade, deve-se conceber o processo como um instrumento de atuação dos valores consagrados no plano do direito material. Em termos de efetividade, deve-se considerar, como bem ponderou Liebman, que, sem o processo, o direito (material) estaria abandonado apenas à boa vontade dos homens, correndo o risco de não ser atuado; já o processo sem o direito (material) seria um mecanismo fadado cair no vazio, privado de conteúdo e objetivo. [08] Como atesta Rodolfo Camargo Mancuso, com tal contribuição o mestre italiano "logrou encontrar o ponto de equilíbrio entre direito e processo, como dois pólos que, sem se sobreporem, antes se implicam e se complementam." [09]
De imediato, deixando-se de lado interesses egoísticos de alguns grupos, entendem os autores que a possibilidade de separação e divórcios extrajudiciais representa um notável avanço para a sociedade brasileira, inclusive porque legislações de outros Países já consagram a possibilidade de se percorrer esse caminho. [10] A nova norma é vantajosa para a sociedade por diminuir a burocracia nos procedimentos de separação, divórcio e inventários. Nos casos de dissolução de casamento e da sociedade conjugal afasta, ainda, a situação indesejável de os cônjuges terem de expor ao Poder Judiciário as mazelas de seus relacionamentos. Falta, todavia, o amplo debate da lei por toda a sociedade – e particularmente pela comunidade jurídica -, para a solução das inúmeras dúvidas que já surgem do seu conteúdo. Também se recomenda fortemente a regulamentação de alguns aspectos essenciais e a adoção de medidas concretas acautelatórias para evitar a perpetração de fraudes e danos. Por certo os operadores do Direito não se furtarão a esses encargos. [11]
A relação familiar, afinal, é perene: ainda que haja desconstituição da sociedade conjugal pela separação, remanesce ainda o vínculo – e alguns dos efeitos do casamento, especialmente o da mútua assistência -, até a decretação do divórcio. Após a realização deste, ainda assim pode haver relação continuativa no que se refere à obrigação alimentar. Caso esta não exista e não mais haja qualquer tipo de contato, de qualquer forma, é recomendável que haja paz entre os ex-cônjuges, razão pela qual a mediação sempre tem pertinência como método consensual de abordagem do conflito. [16] Na hipótese da Lei n. 11.441/07, exige-se que o casal não tenha filhos e consensualmente queira a dissolução do matrimônio, sendo muito relevante que contem com a mediação para desfazer os dissensos porventura verificados.
A Lei n. 11.441/07 foi muitíssimo clara ao contemplar a opção pela via extrajudicial acrescentando ao teor do art. 1.124-A do CPC a expressão "poderão ser realizados por escritura pública". Todavia, há intérpretes apontando que, uma vez presentes os requisitos apontados na lei, deve-se considerar um dever a realização mediante escritura. Tal conclusão, todavia, não se coaduna com uma interpretação lógico-sistemática de nosso ordenamento.
Compete ao direito processual zelar pela tarefa de administração dos conflitos em conformidade com as diretrizes constitucionais. A respeito disso, assevera Cândido Rangel Dinamarco que o "nosso sistema político-constitucional de oferta do serviço jurisdicional resolve-se no equilíbrio entre uma fundamental promessa de absorção de pretensões de pessoas em busca de satisfação e uma série de limitações ao exercício do poder de recebê-las, processá-las e acolhê-las". Assim, pondera que a técnica processual constitui a projeção infraconstitucional de tais limitações e visam a criar poderes, deveres, ônus, faculdades, sujeições, eficácias a vincular o magistrado e os litigantes. [21]
Na hipótese da Lei n. 11.441/07, acertou o legislador ao utilizar a expressão "poderão", uma vez que a atuação judicial pode ser necessária em diversas hipóteses, não obstante as partes preencham objetivamente os requisitos da lei. Situações subjetivas das partes podem recomendar a adoção da via judicial, como nos casos de anterior má fé com falta de comparecimento de um dos cônjuges ao Tabelionato [34] e na hipótese de assistência judiciária gratuita e gratuidade [35].
Nas hipóteses da Lei n. 11.441/07, a lavratura de escritura pública não constitui ato jurisdicional, não se devendo falar propriamente em julgador e em sua suposta "competência". Eis porque o já mencionado grupo paulista de estudos afirmou que "para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07 (artigo 8º da Lei nº 8.935/94), é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil". Ora, a lei processual não estabeleceu qualquer regra sobre a matéria e assim procedeu de forma consentânea com o panorama existente no tocante a outros atos atribuídos aos Tabelionatos de Notas. À lei processual não compete dispor sobre tais conteúdos por ser totalmente estranho ao seu objeto natural. Eventualmente uma lei estatal específica poderia abordar o tema para evitar problemas e fraudes, o que parece de todo recomendável em um país de proporções continentais com diversificadas realidades locais. Eis porque o citado grupo de estudos do Tribunal de Justiça de São Paulo recomenda "a criação de um Registro Central de Inventários e de outro de Separações e Divórcios, para concentrar dados e informações dos atos notariais lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas".
A respeito dessa conclusão, André Jeremias Ribeiro, titular do 20º Tabelionato de Notas da Capital de São Paulo, aponta sua insatisfação pela inexistência de restrições à escolha do Tabelião ante a absoluta falta de previsão legal. Pondera que, "embora muito se tenha falado de um sistema central de informações, a fim de se evitarem duplicidades de atos, a tendência é que muitas fraudes encontrem facilidades. Com certeza, a territorialidade seria a melhor situação para o acautelamento de direitos." [36] Concordamos parcialmente com tal assertiva, porquanto há mecanismos suficientes para que as informações circulem suficientemente entre as diferentes serventias. Os sistemas de comunicação podem – e devem – ser melhor utilizados para que haja disponibilidade dos dados a todos os órgãos públicos que solicitarem seu encaminhamento. Também o cidadão, para exercer negócios jurídicos, precisa conhecer o status da outra parte, razão pela qual sobreleva a importância de poder acessar os dados para descobrir o estado civil da outra pessoa.
Nessa esteira, dispõe o Provimento nº 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em seu art. 11, que "os documentos necessários à prática de quaisquer dos atos mencionados neste Provimento devem ser arquivados na respectiva serventia, na forma da lei, não subsistindo esta obrigação quando forem microfilmados ou digitalizados". A preocupação com o arquivamento revela-se importante, merecendo elogios a previsão do Tribunal mineiro; afinal, para eventual apuração de responsabilidades por falsidades nas declarações é essencial que os documentos existam e estejam disponíveis aos interessados.
No mais, superada esta falta de controle e de comunicação, parece-nos salutar a facilitação da atuação das partes pela possibilidade de atuar em qualquer tabelionato do país. Com isto, a novel previsão poderá atender aos seus desideratos de contribuir "para desobstruir o Poder Judiciário" e facilitar "a vida das pessoas que desejam se separar se litígio, mediante a instituição de uma formalidade jurídica mais próxima do povo e mais econômica." [37]
5. Da possibilidade de separação e divórcio extrajudiciais por procuração.
Outra dúvida que decorre da alteração introduzida pela Lei n. 11.441/2007 refere-se à possibilidade de se fazer a separação e o divórcio extrajudicial por procuração. A questão gera debates pelo fato de que muitos magistrados não aceitavam que a separação e o divórcio judicial fossem feitos por essa forma. Na opinião dos autores deste artigo, esse rigor formal já não mais se justificava, sendo certo que já havia algumas decisões admitindo a dissolução da sociedade conjugal e do casamento por procuração, principalmente nos casos de um dos cônjuges residir no exterior.
Com o surgimento da nova lei, as formalidades e o tecnicismo exagerado foram deixados de lado, a confirmar a tendência já constatada desde a entrada do Código Civil de 2002 no sentido de facilitar a atuação das partes. [38] Em conclusão, não se pode afastar a possibilidade da separação e do divórcio extrajudicial serem realizados por procuração se o próprio casamento pode seguir essa forma de celebração. [39] Alguns doutrinadores já se manifestam nesse sentido. [40]
Quanto ao tema, o Conselho Nacional de Justiça reconheceu a possibilidade de tais atos serem feitos por procuração, desde que lavrada em cartório e com poderes específicos. [41] Na mesma esteira de pensamento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, apresentou as conclusões de seu já mencionado grupo de estudos no seguinte sentido: "5.5. O comparecimento pessoal das partes não é indispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público (artigo 657 do CC), com poderes especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias. Segue-se o mesmo raciocínio da habilitação (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebração (artigo do 1.535 do CC) do casamento, que admite procuração ad nupcias. Não poderão as duas partes, entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador". [42]
Também essa é a conclusão constante do Provimento nº 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos: "Art. 4° As partes poderão ser representadas por procurador em quaisquer dos atos descritos no art. 1° e §§ 1º e 2º deste Provimento, desde que munido de procuração pública com poderes específicos para o ato, outorgada há no máximo 90 (noventa) dias. Parágrafo único. Se a procuração mencionada no caput deste artigo houver sido outorgada há mais de 90 (noventa) dias, deverá ser exigida certidão do serviço notarial onde foi passado o instrumento público do mandato, dando conta de que não foi ele revogado ou anulado". Ora, não há como discordar dessas conclusões. Se o objetivo da nova lei é promover a desburocratização e a celeridade, a impossibilidade de utilização de procuração para a separação ou para o divórcio extrajudicial seria um total contra-senso.
6. DA POSSIBILIDADE DE DIVÓRCIO INDIRETO EXTRAJUDICIAL.
O art. 226, § 6º da Constituição Federal consagra duas modalidades de divórcio: a) o divórcio indireto ou por conversão – precedido de ação de separação judicial; b) o divórcio direto – se os cônjuges estiverem separados de fato há mais de dois anos. [43] O divórcio também está regulamentado pelo art. 1.580 do atual Código Civil. [44]
Questão controvertida que merece debate está relacionada à possibilidade do divórcio indireto extrajudicial. A dúvida emergente é a seguinte: seria possível a conversão de uma separação judicial em divórcio por meio de escritura pública? A questão também pode abranger a conversão extrajudicial de uma separação que já ocorreu no Tabelionato de Notas. Em uma análise preliminar, podem ser apontadas duas correntes.
A primeira corrente responde negativamente à questão formulada. Isso porque tanto a Constituição Federal quanto o Código Civil de 2002 exigem, para a referida conversão, a exigência de uma ação de separação judicial, não cabendo uma interpretação extensiva para abranger a separação extrajudicial como requisito do divórcio indireto. Este entendimento também parece estar apegado a um rigor formal desnecessário e que não se coaduna com os objetivos da nova lei.
Já para a segunda corrente não haveria qualquer óbice para a referida conversão. Nesse sentido, argumenta Paulo Luiz Netto Lôbo que "tendo em conta os fins sociais da lei e do princípio da desjudicialização que a anima, não há vedação legal para que o divórcio por conversão seja consensual e mediante escritura pública, mantidas as condições acordadas na escritura de separação". [45] Foi essa a conclusão a que chegou o grupo de estudos constituído pelo Tribunal de Justiça de São Paulo [46], bem como do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. [47]
Na verdade, e para confirmar a segunda corrente, já houve uma flexibilização pelo próprio Código Civil de 2002 quanto à conversão em divórcio, pois a nova lei civil já possibilita a conversão de medida cautelar de separação de corpos em divórcio, sem que haja ação de separação judicial (art. 1.580, caput). [48] Também dessa maneira, aliás, vem entendendo nossa jurisprudência. [49] Reforçando, pode-se utilizar o argumento de que se é possível o divórcio direto extrajudicial também o é o divórcio indireto extrajudicial. [50]
Encerrando a discussão, e também para confirmar que a segunda corrente parece ser a mais correta, é interessante a construção de Romualdo Baptista dos Santos, no sentido de que não se pode falar mais em separação judicial, mas em separação jurídica. Em outras palavras, deve-se entender que a Constituição Federal e o Código Civil de 2002 exigem que os cônjuges estejam separados juridicamente e não judicialmente, para que a conversão em divórcio seja possível. [51]
7. DA Possibilidade de reconciliação extrajudicial.
Por fim, deve ser discutida a possibilidade de reconciliação extrajudicial entre os cônjuges ser realizada no Tabelionato de Notas. Para esse debate serve como ponto de partida o art. 1.577 do Código Civil pelo qual "seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo". Como se pode perceber, a lei menciona a possibilidade de reconciliação em caso de separação judicial anterior, já que esta não dissolve o casamento, mas apenas a sociedade conjugal havida entre os cônjuges (art. 1.571 do Código Civil).
Diante da tendência já mencionada e o fim social da norma, de desburocratização e agilidade, deve-se compreender que a reconciliação também pode ocorrer no Tabelionato de Notas. [52] Ora, se é possível que a separação e o divórcio ocorram por meio de escritura pública, deve-se entender que a reconciliação também pode seguir essa forma. [53] Merecem privilégio a vontade do casal e os seus direitos existenciais. É de se lembrar que a autonomia privada, ante a valorização da liberdade, tem fundamento constitucional. [54]
Encerrando, pode-se afirmar que oferecer entrave à reconciliação por apego formal não está de acordo com o princípio da função social da família. Por esse regramento, as entidades familiares devem ser analisadas dentro do contexto social, como celular mater da sociedade. [55] O óbice à reconciliação extrajudicial afasta justamente essa ampla valorização da família, baseada na afetividade do casal.
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01 CPC, "Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial".
02 CPC, "Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte"
03 CPC, "Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei".
04 Sobre a alteração do art. 1.031 do CPC, indaga e responde Euclides de Oliveira: "Então, nesses termos, seria sempre exigível o procedimento judicial? Não. O art. 1.031 foi modificado apenas para constar referência ao art. 2.015 do atual CC, em lugar do art. 1.773 do CC revogado. O procedimento judicial do arrolamento fica reservado aos casos de partes que não queira a via administrativa ou em que haja testamento. Nos demais casos, de partes maiores e capazes, bastará a escritura pública de partilha, valendo como título hábil para o registro imobiliário, conforme dispõe o art. 1º da mesma lei" (Depoimento constante do Boletim do IBDFAM nº 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 4). No mesmo sentido: Flávio Tartuce e José Fernando Simão. Direito Civil. Volume 6. Direito das Sucessões. São Paulo: Método, 2007.
05 CPC, "Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei".
06 O tema da gratuidade foi desenvolvido pela co-autora em artigo denominado: Cabe pedido de assistência judiciária gratuita nos procedimentos extrajudiciais previstos na Lei 11.441/2007? Qual o alcance do benefício de gratuidade estabelecido no § 3º do art. 1124-A do CPC? (Tartuce, Fernanda. In Separação, divórcio e inventários extrajudiciais: questionamentos sobre a Lei n. 11.441/07. Coord. Mário Luiz Delgado e Antonio Carlos Mathias Coltro. São Paulo: Método, 2007, no prelo). Conforme ali esposado, "a gratuidade, embora tenha sido contemplada expressamente apenas no contexto específico das ações de dissolução de matrimônio, pode ser concedida também nas hipóteses de inventário e partilha contempladas na Lei 11.441/2007, em atenção ao comando constitucional sobre a assistência jurídica integral. A declaração de pobreza pode ser firmada pelo próprio requerente ou por bastante procurador, constando no atestado, conforme a Lei n. 7.115/83, sua responsabilidade civil, penal e administrativa por eventual falsidade. Caso haja negativa por parte do tabelião, o requerente pode manejar procedimentos administrativos (como o incidente da dúvida), mandado de segurança e/ou comunicar a corregedoria do respectivo Tribunal de Justiça".
07 Mais uma vez o caminho do diálogo das fontes será percorrido. A tese do diálogo das fontes foi desenvolvida, na Alemanha, por Erik Jayme. No Brasil, seu estudo e sua divulgação podem ser atribuídos a Cláudia Lima Marques, principalmente pelas tentativas de diálogos entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, no que tange aos contratos e à responsabilidade civil. Trazendo várias tentativas de diálogos entre o Direito Civil e o Direito Processual Civil pode-se citar obra coletiva coordenada por Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Reflexos do Novo Código Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivm, 2ª Edição, 2007).
08 Tradução livre do trecho: "Senza il processo, il diritto sarebbe abbandonato alla sola buona volontà degli uomini e rischierebbe troppo spesso di rimanere inattuato; e il processo sensa il diritto sarebbe un meccanismo costretto a girare a vuoto, privo de contenuto e di scopo" (Manuale di Dirito Processuale Civile, p. 117, p. 126), citado por Rodolfo Camargo Mancuso, em A Coisa Julgada e sua Recepção no Código Civil. In O Código Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Código Civil nos demais ramos do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 286.
09 A Coisa Julgada e sua Recepção no Código Civil, cit., p. 288.
10 O Decreto-lei nº 272, de 2001, em Portugal, regulamenta a separação e o divórcio extrajudiciais. Também há notícias sobre a existência de tal previsão na Itália e na Argentina.
11 Ante a ausência de previsões detalhadas sobre aspectos procedimentais na Lei, os Tribunais de Justiça dos Estados têm editado provimentos para regular a situação e facilitar a atuação dos interessados. Destacamos a assertiva do grupo de Estudos instituído pela portaria da Corregedoria Geral de Justiça nº 01/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: "entendem os integrantes do Grupo de Estudo não ser conveniente a imediata edição de ato normativo a respeito, aguardando-se sejam decantadas as principais questões e eventuais dúvidas emergentes da novidade legislativa, sem prejuízo de publicação das conclusões aqui apontadas, não só para divulgação do resultado dos trabalhos, como também para, provisoriamente, servir de orientação geral".
12 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar: uma vivência interdisciplinar, apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: RT, 3ª Edição, 2006, p. 74.
13 Na negociação, os envolvidos analisam e discutem sozinhos, sem a intermediação de um agente neutro. Na mediação, os interessados atuam com a facilitação do diálogo por um agente mediador, que não propõe acordos mas busca melhorar o relacionamento e o diálogo para que as próprias partes localizem opções satisfatórias de composição do conflito. Diferentemente, na conciliação o agente formula opções e propostas de resolução.
14 Vezzulla, Juan. Mediação: teoria e prática – guia para utilizadores e profissionais. Lisboa: Agora Publicações, 2001, p. 27.
15 Nas causas em que estão envolvidos vínculos afetivos, geralmente há temores, queixas, mágoas e sentimentos confusos de amor e ódio.
16 Para Adolfo Braga Neto, nos casos "em que inexiste a filiação, a mediação poderá cooperar para que o relacionamento findo de um casal seja realizado de forma mais pacífica, corroborando nas tratativas para sua conclusão de forma mais equilibrada e equânime para ambas os envolvidos no conflito. Ao mesmo tempo permite que as conseqüências da separação repercutam de maneira menos traumática possível não somente para ambos, mas também para seus laços de amizades e também a sociedade" (Mediação de conflitos em relações familiares. Valor econômico n. 24, setembro de 2004/Caderno E2).
17 BARBOSA, Águida Arruda. Mediação familiar, p. 61.
18 Muitas vezes, as pessoas "não conseguiram resolver os problemas com seus próprios recursos ou com os da comunidade. Em geral, desejam soluções rápidas, mesmo que extremadas, para eliminar o sofrimento ou não querem a intervenção, tendo a intenção de manter a situação como se encontra e não a reconhece como problemática. Podem, também, provocar brigas judiciais intermináveis, não aceitando acordos, pois a solução não é o objeto da ação, mas questões emocionais, gerando atuações. Portanto, nenhum acordo pode satisfazê-las, o desejo pode ser vingança pelo abandono, pela frustração do sonho arruinado, pelo sentimento de fracasso em um projeto de vida, uma indenização do afeto investido, e o próprio processo pode ser uma forma de manter o vínculo com o outro" (BERNO, Rosely. Justiça emocional. In: Anais do III Congresso Ibero-Americano de Psicologia Jurídica. Disponível em: . Acesso em: 20 nov. 2006).
19 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. 1, p. 150.
20 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante.São Paulo: RT, 2006, 9ª Edição, p. 942.
21 DINAMARCO, Cândido Rangel. Universalizar a tutela. Disponível no site www.tj.ro.gov.br. Acesso em 12 de dezembro de 2006.
22 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, v. II. São Paulo: Malheiros, 4ª Edição, 2004, p. 110.
23 Assim, "a nota comum é sempre a busca de uma situação de vantagem, que faz exsurgir um interesse na posse ou fruição daquela situação" (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 19-20).
24 MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos, p. 22.
25 MESQUITA, José Ignacio Botelho de. As novas tendências do direito processual: uma contribuição para o seu reexame. In Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2004, vol. 1, p. 49.
26 ALVIM, Arruda. Manual de direito processual: parte geral. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 391. O autor, porém, ressalva que tal afirmação pode ser integralmente aceita no âmbito do direito privado, mas não no Direito Público; neste, "diferentemente, e, na medida em que as regras são cogentes, o agir da Administração está normativamente traçado, ainda que, de fato, a Administração não tenha agido, vale dizer, não haja feito o que lhe impendia fazer. Nem pelo fato de a Administração não ter agido – quando deveria ter agido –, isto retira do administrado o dever de agir sendo o mandamento normativo incontornável, disto se segue que, por isso mesmo, existe o interesse de agir, quando a Administração, ainda que não praticado o ato, deva praticá-lo a qualquer momento, por imposição normativa" (p. 399).
27 Nosso atual panorama constitucional diverge do sistema anterior. A Constituição Federal de 1969 previa a criação de contenciosos administrativos para a apreciação de conflitos trabalhistas de interesse da União e de entidades públicas federais, bem como de questões fiscais e previdenciárias nas esferas estadual e federal. Ainda em tais casos, porém, fazia-se ressalva à incidência do controle jurisdicional (CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. São Paulo: Saraiva, 14ª Edição, 2005, p. 41).
28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 27ª Edição, 2006, p. 431.
29 Prevê esse dispositivo legal que: "O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei".
30 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 20ª Edição, 2006, p. 73.
31 Nesse sentido, merece destaque julgado do Egrégio STF: "Os atos administrativos que envolvem a aplicação de 'conceitos indeterminados' estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. (…) A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa" (RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/07/05).
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 711.
33 "Quanto à alegada preclusão, o prévio uso da via administrativa, no caso, não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, eqüivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal." (STF – MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 23/09/05)
34 A título de exemplo, por não considerar vinculativa a via extrajudicial pela inexistência de um ente julgador, o Poder Judiciário pode inspirar maior ascendência e respeito entre as partes pela presença e autoridade do magistrado.
35 No Estado de São Paulo, até o momento da redação deste artigo, falta definição precisa sobre como atuarão os defensores públicos e conveniados pela OAB para defender os assistidos, razão pela qual muitos indivíduos que poderiam se separar pela via extrajudicial continuam sendo encaminhados ao Poder Judiciário. Outra razão para tanto é que também a gratuidade prevista no art. 1.124-A § 3º tem sido difícil de ser obtida pela negativa de muitas serventias em implementá-la.
36 A posição foi explicitada em comunicação eletrônica com a co-autora deste artigo, em fevereiro de 2007.
37 MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Barueri: Manole, 6ª Edição, 2007, p. 1515.
38 Um dos princípios do Código Civil de 2002, nos dizeres de Miguel Reale, é a operabilidade, que visa facilitar a interpretação e a aplicação dos institutos no Código previstos, melhor concepção da simplicidade. Procurou-se, assim, eliminar as dúvidas que imperavam na codificação anterior, fundada no tecnicismo jurídico (REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 12 março 2007)
39 A possibilidade do casamento por procuração está reconhecida pelo art. 1.542 do atual Código Civil, in verbis: Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais. § 1o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos. § 2o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo. § 3o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias. § 4o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato".
40 Da doutrina podemos destacar: "Qualquer dos cônjuges pode ser representado por procurador, com poderes específicos e bastantes, por instrumento público ou particular, de procuração, porque não há vedação legal e é simétrico ao ato solene do casamento, que permite a representação convencional do nubente" (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio e separação convencionais. Boletim do IBDFAM nº 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5). "Seja consentida, inclusive, uma analogia: se para o casamento é possível aos nubentes estar representado por procurador (CC, art. 1.535), para a sua dissolução, igualmente, é facultada essa representação voluntária, sob pena de conferir-se ao desfazimento do casamento importância superior à sua própria celebração" (FARIAS, Cristiano Chaves. A desnecessidade de procedimento judicial para as ações de separação e divórcio consensuais e a nova sistemática da Lei no11.441/07: o bem vencendo o mal. Disponível em www.juspodivm.com.br. Acesso em 13 de março de 2007). No mesmo sentido: CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 22.
41 Notícia disponível no site www.direitodefamilia.com.br/noticia.asp?CodNotic=91 – 34k. Acesso em 13 de março de 2007.
42 A conclusão foi aprovada, na comissão, não por unanimidade, mas por maioria de votos. Votos vencedores: DESEMBARGADOR JOSÉ ROBERTO BEDRAN, DESEMBARGADOR JOSÉ RENATO NALINI, DEFENSOR PÚBLICO VITORE ANDRÉ Z. MAXIMIANO, ADVOGADA MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, TABELIÃO DE NOTAS PAULO TUPINAMBÁ VAMPRÉ. Votos vencidos: JUIZ DE DIREITO MARCELO MARTINS BERTHE, JUIZ DE DIREITO MÁRCIO MARTINS BONILHA FILHO, JUIZ DE DIREITO VICENTE DE ABREU AMADEI. Quanto à locução final ("Não poderão as duas partes, entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador"), foi ela mantida por maioria, vencida a ADVOGADA MÁRCIA REGINA MACHADO MELARÉ, que votou pela sua exclusão.
43 Prevê esse dispositivo da Constituição Federal de 1988: "Art. 227. (…).§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos".
44 CC, "Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. § 1o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. § 2o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos".
45 LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio e separação convencionais. Boletim do IBDFAM nº 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5. O fundamento desse entendimento é, portanto, o art. 5º da LICC, pelo qual na aplicação da norma o juiz deve levar em conta o fim social da norma e o bem comum.
46 "7.1. A Lei nº 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto, como o indireto (conversão de separação em divórcio). VENCIDO O DESEMBARGADOR JOSÉ ROBERTO BEDRAN, EM RELAÇÃO AO DIVÓRCIO DIRETO".
47 Provimento nº 164/CGJ/2007, do TJ/MG: "Art. 1º O inventário, a partilha, a separação consensual e o divórcio consensual, a partir de 05 de janeiro de 2007, nos termos da Lei Federal nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, poderão ser realizados por via administrativa, através de escritura pública, observados os requisitos legais quanto aos prazos. § 1º No caso do inventário e da partilha, todos devem ser capazes e concordes e não existir testamento e, na separação e divórcio consensuais, não poderão existir filhos menores ou incapazes do casal. § 2º A sobrepartilha, o restabelecimento da sociedade conjugal e a conversão da separação em divórcio, observados os requisitos mencionados no § 1° deste artigo, também poderão ser realizados por escritura pública". (destacamos).
48 Essa também é a conclusão de Christiano Cassettari, utilizando outros argumentos, em reforço (Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 24-26)
49 "Direito processual civil e direito de família. Jurisdição voluntária. Conversão consensual de separação judicial em divórcio. Cautelar de separação de corpos. Interpretação do art. 1.580 do novo Código Civil. Na jurisdição voluntária, por se tratar de atividade materialmente administrativa e não jurisdicional, os limites rígidos referentes à estabilização da demanda devem ser abandonados em nome da conveniência da adoção de critérios flexíveis, o que é autorizado pelo art. 1.109 do Código de Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, não se deve sacrificar o direito material e o interesse dos requerentes por mero apego às regras de rigidez legal. Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concessão cautelar de separação de corpos, e sendo tal medida consensual, como também é consensual o pedido de conversão do divórcio, tal medida deve ser concedida" (TJMG. 8.ª Câmara Cível. Apelação 1.000.00.351838-8/000. Data do julgamento 30.10.2003. Data da Publicação: 04.02.2004. Relator: Des. Sérgio Braga. Votação unânime).
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO DE CORPOS EM DIVÓRCIO. As partes denominaram a ação como Divórcio sob a forma Consensual quando, na verdade, intentavam uma ação de conversão de separação de corpos em divórcio. Sentença que julgou extinto o feito sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. Equívoco sanado. Inteligência do art. 1580, caput, do CCB, e art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC. DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO PROVIDO". (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação Cível Nº 70010814960, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 04/04/2005).
50 Essa é a conclusão de Flávio Augusto Monteiro de Barros, no seguinte sentido: "Sobre a possibilidade de o tabelião converter separações judiciais ou extrajudiciais em divórcio, paira celeuma. Uma corrente opõe-se, argumentando a falta de previsão legal, máxime no tocante a separação extrajudicial, porquanto a Magna Carta ao referir-se ao divórcio por conversão pressupõe uma prévia separação judicial por mais de um ano. Outra corrente, no entanto, pugna pela admissibilidade, atenta aos objetivos da lei de simplificar a medida. Filiamo-nos a este último ponto de vista, afinal quem pode o mais pode o menos. De fato, ao tabelião é lícito lavrar escritura pública de divórcio direto, logo seria ilógico negar-lhe a concretização do divórcio por conversão, pois neste a separação já encontra-se juridicamente consolidada" (MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Separações e divórcios extrajudiciais. Disponível em www.cursofmb.com.br. Acesso em 14 de março de 2007).
51 São as palavras de Romualdo Baptista dos Santos: "Em vez de separação judicial, separação jurídica. Até agora a pessoa poderia ser solteira, casada, separada judicialmente, divorciada ou viúva. Mas com a nova lei a separação pode ser judicial ou extrajudicial, de modo que uma pessoa também pode ser separada extrajudicialmente. Consideramos que a melhor denominação para esse estado civil é separado juridicamente, para distinguir da mera separação de fato. A separação jurídica, portanto, seria um gênero, do qual são espécies a separação judicial e a extrajudicial, no que se refere ao procedimento; e a consensual no que se refere ao procedimento; e a consensual e a litigiosa, quanto à convergência das vontades dos cônjuges" (Depoimento constante do Boletim do IBDFAM nº 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 4). Em artigo publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito de Família, arremata o procurador do Estado de São Paulo: "Ainda quanto a essa questão, poder-se-ia argumentar que o divórcio por conversão extrajudicial é inconstitucional, visto que a Constituição prevê apenas a conversão da separação judicial. Acontece que a lei e a Constituição usam o termo separação judicial para designar o ato jurídico que dissolve a sociedade conjugal; separação judicial é apenas o nomen juris desse ato, o qual até agora só podia praticar pelo procedimento judicial. Se essa dissolução agora pode ser obtida extrajudicialmente, então teremos que chamá-la por outro nome, quem sabe separação extrajudicial, o que não modifica a natureza do ato nem retira as suas conseqüências. Mas a Constituição não impõe que a dissolução da sociedade conjugal só possa ser obtida por via judicial, nem tampouco que o divórcio, direto ou por conversão, deva ser necessariamente judicial. Sendo assim, não há óbice constitucional a que a dissolução da sociedade conjugal, seja judicial seja extrajudicial, possa convertida em divórcio. Nem, tampouco, a que essa conversão também seja feita extrajudicialmente". (SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separações e de divórcios extrajudiciais. Disponível em http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=277. Acesso em 14 de março de 2007).
52 Nesse sentido, mais uma vez: Paulo Luiz Netto Lôbo: "A reconciliação dos separados extrajudicialmente também pode ser formalizada, pelas mesmas razões de facilitação, mediante escritura pública que será levada a averbação o registro do casamento" (Divórcio e separação convencionais. Boletim do IBDFAM nº 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5).
53 Também concluindo dessa maneira: CASSETTARI, Christiano. Separação, divórcio e inventário por escritura pública: teoria e prática. São Paulo: Método, 2007, p. 27
54 A autonomia privada é o direito que a pessoa tem de regulamentar os seus próprios interesses, o que decorre do princípio constitucional da liberdade.
55 Cf. TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Volume 5. Direito de Família. São Paulo: Método, 1ª Edição, 2006, p. 39.