Participação de empresas em recuperação judicial em licitações – Jaques Reolon
Jaques Reolon fala sobre a participação de empresas em recuperação judicial em licitações.
É comum editais de licitação exigirem que as licitantes apresentem certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial para comprovar a qualificação econômico-financeira, restringindo a participação de empresas em recuperação judicial, uma conduta, de certo modo, reprovável.
Essa questão foi analisada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que decidiu pela possibilidade de empresas em recuperação judicial participarem de licitações promovidas pelo Poder Público, desde que apresentem documento expedido pelo juízo de recuperação judicial que ateste sua aptidão:
1.5.1. dar ciência à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93.15.[1]
Desse modo, a exigência da certidão negativa de falência ou recuperação judicial expedida em cartório poderia ser excluída ou, ao menos, relativizada, possibilitando às empresas comprovarem sua capacidade econômica e financeira mediante certidão judicial.
Também há precedente do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1 nesse sentido, em que se determina apenas que o juízo de recuperação judicial ateste a aptidão da empresa em participar da licitação:
1. A decisão monocrática do relator, ora objeto de agravo regimental, teve como premissas: […] c) a inexistência de impedimento legal, segundo as regras da Lei 8.666/1993, à participação de empresas sob recuperação judicial, porém ressalvada a necessidade de apresentação de certidão emitida pelo juízo da recuperação em que se ateste a aptidão econômica e financeira para o certame, segundo precedente do Tribunal de Contas da União.
2. […] Neste passo, a negativa da […] em admitir a participação da impetrante tão-só porque se encontra em regime de recuperação judicial pode representar, à míngua de previsão legal ou infralegal, atentado ao caráter competitivo da licitação. […] Ainda que relate a existência de penalidade administrativa no decorrer da execução daquele contrato, a aludida "grave-crise econômico-financeira" da agravada também não seria motivo para deixar de convidá-la para a modalidade convite, a considerar que o Anexo do Decreto 2. 745/98 também não prevê a impossibilidade de pré-qualificação e habilitação de licitante que tenha recebido penalidade no curso da contratação com a própria empresa.
4. Agravo regimental provido com o fim de desconstituir a decisão do relator originário. Restaurada decisão liminar de primeiro grau que possibilitou à empresa licitante o direito de participação no processo de carta-convite discutido na instância de origem. [2]
Também o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao analisar questão inédita, autorizou uma empresa em recuperação judicial a participar de licitações e a manter os contratos celebrados com a Administração, ressaltando que, como a sua receita provinha dos contratos com entes públicos, vedar a participação em certames impossibilitaria o prosseguimento de sua atividade comercial:
4. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizar procedimentos aptos a auxiliar a empresa nessa fase. A propósito, cita-se o REsp 1187404/MT – feito no qual foi relativizada a obrigatoriedade de apresentação de documentos, por parte de empresas sujeitas à Lei nº 11.101/2005, para fins obtenção de parcelamento tributário[…].
6. Não resta evidenciada a alegação de ser o provimento assegurado pela instância a quo genérico com efeito erga omnes. O Tribunal a quo não autorizou a recorrida a participar sumariamente de toda e qualquer licitação sem apresentação de quaisquer documentos previstos na lei de regência. Afastou a apresentação de uma certidão: a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.
7. O periculum in mora não foi demonstrado, pois o agravado não foi capaz de demonstrar o perecimento de seu direito. Aliás, ao contrário, visualiza-se na espécie, possível ocorrência de periculum in mora inverso, pois, tendo a agravante focado sua atividade empresarial em contratos com os entes públicos, constituindo-se em 100 % de sua fonte de receitas, a subsistência da liminar em tela poderá comprometer a sua existência.
8. Agravo regimental provido, cassando a liminar anteriormente deferida e julgando extinta, sem julgamento de mérito, a presente Medida Cautelar. [3]
Tal entendimento considera o fato de o juízo de recuperação judicial ter acesso ilimitado aos documentos contábeis aptos a comprovar a capacidade econômica e financeira da empresa, além de ser a autoridade máxima na gestão da pessoa jurídica em recuperação.
Sendo assim, de modo a não restringir a participação de potenciais competidores em recuperação judicial, os editais podem permitir sejam apresentadas certidões judicias ou documentos equivalentes, expedidos pelo juízo competente.
[1] Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 8271/2011 – 2ª Câmara. Processo nº 020.996/2011-0. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Diário Oficial [da] União de 04 out. 2011, p. 157.
[2] Tribunal Regional Federal da Primeira Região. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n° 0026487-22.2012.4.01.0000 – Sexta Turma, Relator: Juiz Federal Marcelo Dolzany da Costa (convocado). Diário [da] Justiça Federal da Primeira Região, 13 jul. 2012, p. 965.
[3] Superior Tribunal de Justiça. AgRg na Medida Cautelar nº 23.499 – RS (2014/0287289-2) – Segunda Turma. Relator para o acórdão: Ministro Mauro Campbell Marques. Diário [de] Justiça Eletrônico, 19 dez. 2014. RT vol. 954 p. 395.
advogado jaques reolon, jaques fernando reolon, Lei de Licitações - Lei nº 8666/1993, Recuperação judicial