ACORDÃO COM OMISSÃO DE PROVA MENCIONADA EM SENTENÇA - MD DIREITO
ACORDÃO COM OMISSÃO DE PROVA MENCIONADA EM SENTENÇA
O Advogado tem obrigação de buscar a aplicação da lei ao caso concreto, e sim é possível se deparar com a situação de existir uma confissão do réu , desta confissão ser mencionada em sentença , mas no acórdão existir a omissão sobre a prova da confissão.
Alguns podem imaginar que isto não acontece, mas escrevo este texto pois deparei com esta situação.
O direito de uma forma ampla e irrestrita , ou seja em todas a suas vertentes, qual seja direito do trabalho, direito contratual, societário, imobiliário etc...prestigia o principio da primazia dos fatos em detrimento da forma em analogia ao caso trazemos a doutrina de Americo Pla Rodriguez.
A priori destaca-se que segundo Américo Plá Rodriguez a aplicação do princípio da primazia da realidade significa que: "[...] em caso de discordância pedido do autor mas os Desembargadores ao julgarem omitem esta situação.
entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos..."
Mister será para o advogado atuante procurar sanar a omissão apontada , primeiro via embargos de declaração, o cliente que lhe confia o seu direito , confia em sua presteza.
Vejamos , em caso de omissão da prova de confissão existe afronta ao devido processo legal, a ampla defesa , ao contraditório e a prova produzida e confessada espontaneamente nos autos, que se tornou incontroversa e frise-se foi mencionada na respeitável sentença de primeiro grau.
Resta evidente portanto que se esta confissão não fizer parte do acordão , não se aplicará ao caso concreto a lei que o subsumi. E teremos nítido cerceamento de defesa de uma parte em detrimento da outra o que não se tolera. E afronta as princípios constitucionais do devido processo legal, entre ele do respeito a confissão que faz coisa irretratável.
A prova e sua valoração são fundamentais ao devido processo legal.
Em caso de acórdão que omite a confissão existe ausência de congruência entre a decisão e a confissão feita .
Em tais hipóteses, também não há pretensão de formação de nova convicção sobre as provas. Existe apenas afirmação de que a decisão deixou de mencionar e tomar em conta uma prova idônea e irretratavel .
ARUFFO afirma que as decisões incompletas ou "supra-abundantes" são incongruentes. É "supra-abundante" a decisão que se refere a um fato alegado, mas não provado. ). Ou a um fato provado e não alegado.
(TARUFFO, Michele,La prova dei fatti giuridici , cit., p. 295-296).
Em caso semelhante de assunto distinto ,mas ,que trata da contrariar a prova produzida que inclusive foi mencionada em sentença, já decidiu em diversos casos o Supremo Tribunal Federal , que os juízes não podem contrariar prova produzida em juízo.
...."Consagra a jurisprudência da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar por livre convencimento não outorga ao juiz contrariar a prova produzida..."
Neste sentido a jurisprudência abaixo:
"STF-Anistia fiscal. Imposto de selo. Deixando de dar valor a prova válida (e acolhida por sentença passada em julgado), para ater-se a prova obtida sem instrução administrativa que foi anulada , o acórdão recorrido violou o disposto no art. 118 do Código de Processo Civil/1939, e divergiu da jurisprudência do STF. Questão que diz respeito à valorização da prova , e não à sua interpretação. Recurso extraordinário conhecido e provido em parte.
A inovação das alíneas a e d do preceito constitucional pertinente, recorre extraordinariamente a União Federal, alegando que o julgado, ao dar pela inexistência do crime de sonegação fiscal, ofendeu o critério legal da valorização da prova, com o que negou vigência aos art. 118 e 252 do anterior Código de Processo Civil, e que os indícios da intenção dolosa e do intuito de fraude estão provados nos autos, de forma a caracterizar o crime de apropriação indébita, tendo a decisão atacada ,por entender de modo diverso, conflitado com jurisprudência que cuida da matéria relacionada com a prerrogativa do juiz de julgar por livre convencimento e a maneira de se apreciarem as provas dos autos.
Consagra a jurisprudência da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar por livre convencimento não outorga ao juiz contrariar a prova produzida.
Ora, deixando de dar valor a prova válida – o termo de exame a f. 116 – e prova essa acolhida por sentença passada em julgado(o recurso ex officio versava o despacho de extinção do processo proferido depois de a sentença passar em julgado, porque a anistia se aplicava também aos processos definitivamente julgados pelo Poder Judiciário), o acórdão recorrido violou o disposto n art. 118 do Código de Processo Civil de 1939 e dissentiu do julgado desta Corte (RE27.990, RF 163/177). Trata-se, sem dúvida, de caso típico de valorização de prova, e não de sua interpretação" (STF-RTJ81/280)
Cabe ressaltar, aqui, que o STF vem afirmando que a violação da norma constitucional, para autorizar o extraordinário, deve ser direta e frontal: "STF-RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Violação à norma constitucional.
Alegação que demanda o prévio exame de normas ordinárias. Inviabilidade, uma vez que a alegada afronta deve ser direta e frontal Ementa oficial: A violação de norma constitucional capaz de viabilizar o acesso do recurso a esta sede extraordinária há de ser direta e frontal e não aquela que demandaria o prévio exame das normas ordinárias"
(STF, 2ª Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa, AgRg em AI nº 216.262-3-PE, julgado em 17.08.1998 – RT 759/161).
Sobre confissão , que no caso dos autos foi judicial , trazemos uma jurisprudência que trata da confissão extra judicial , logo , se adéqua a confissão foi judicial , vejamos o que diz a jurisprudência sobre esta prova.
..."STF-Confissão extrajudicial feita por escrito tem a mesma eficácia probatória dajudicial. Inteligência do art. 353 do CPC. Valor vinculante do juiz, por se tratar de prova legal. Provado o fato, cumpria ao réu provar o fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, art. 333, I e II do CPC. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação nos termos da sentença de primeiro grau.
O v. Acórdão recorrido, entretanto, reformando a sentença, julgou improcedente
a ação porque, além da confissão do réu, nenhuma outra prova apresentou o autor. Negou, assim, o v. Acórdão recorrido valor à confissão escrita de dívida, cuja autenticidade não era impugnada, ou cuja validade, como manifestação de vontade, não era contestada por qualquer vício legal.
Defiro o recurso. A questão, ao que me parece, não tem o veto da Súmula 279, porquanto não se cuida aqui de reexame de prova. O cerne do litígio está no silogismo temático do ônus probatório, como se infere das perspectivas antagônicas em que se colocaram as decisões nas duas instâncias ordinárias. É razoável a posição defendida pelo recorrente com o aval da sentença de primeiro grau; se havia confissão formalizada (artigo 353 do CPC) que o réu propôs enfaticamente neutralizar, a ele passou, integral, o encargo elidente (artigo 333,II do CPC). A razão de julgar do acórdão, com inversão de tais regras, leva, em princípio, a considerar ocorrente motivação para a abertura da instância extraordinária de forma a se facultar o norte qualificado do Pretório Excelso...
Assim, não podia o v. Acórdão recorrido negar efeito à confissão extrajudicial plena consubstanciada no documento de f. 48, não impugnado.
O autor provou, pela confissão válida, o seu crédito, e o réu não conseguiu ilidir a confissão ou demonstrar absua invalidade. O v. Acórdão recorrido, portanto, negou vigência aos arts. 333 e 353 do CPC" (STF, 2 a .Turma, Rel. Ministro Cordeiro Guerra, RExt n. 82.001/ SP – RTJ 75/326).
Nitidamente , portanto ,que ao deixar de mencionar a prova da confissão valida e espontânea feita pelo Réu, , o acórdão violou os artigos 118 do Código De Processo Civil e indo em desacordo como s Supremo Tribunal Federal, tratando-se de caso atípico. Além de negar vigência aos artigos 333 e 353 do CPC, além de afrontar o devido processo legal .
Nítido o conflito entre a respeitável sentença que após confissão declara que é incontroverso o dever de prestar contas , com o Venerando acordão que simplesmente omite de seu julgado a existência de confissão.
Nitido também que a prova de confissão é incontroversa e que o respeitável julgado estaria negando a vigência aos artigos ao omitir a existência da prova da confissão:
..."Se o juiz, ao apreciar os fatos e as provas, a eles aplica uma lei inaplicável, aplica mal a lei aplicável ou não a aplica, ou, mesmo, se ele se engana sobre a existência, validade ou significado de uma norma jurídica, comete, segundo José Afonso da Silva, erro de direito in iudicando. É, ainda, erro de direito in iudicando, passível de ser eventualmente corrigido pelo recurso extraordinário, o que se comete na qualificação jurídica dos fatos provados." (Recurso especial para o STJ, 2. ed., São Paulo: Malheiros, p. 164)...."
...'Daí a Súmula n. 279, do STF, que é peremptória: para o simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário, o que, por transposição se aplica ao recurso especial, na sua esfera. Formou-se, porém, corrente jurisprudencial que veio amenizar o seu rigor. É a dos que fazem distinção entre a simples apreciação da prova e a sua valorização, e esta última erigida em critério legal (RE n. 70.568/GB, 1ª Turma, RTJ 56/65). O STF saiu, então, de uma postura de neutralidade, dispondo-se a apurar se foi ou não infringido algum princípio probatório e, desta perspectiva, tirar alguma conclusão que servisse para a emenda de eventuais injustiças(RE n. 57.420/GB, RTJ 37/480)..."
A omissão se perpetuada representará uma afronta ao devido processo enunciada no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988, e como vem sendo aplicada pelo Supremo Tribunal Federal.
O princípio do devido processo legal esta ligado diretamente ao controle do poder estatal. O Estado pode e deve , através de seus órgãos, a fim de realizar os fins públicos, impor restrições aos bens individuais mais relevantes, no entanto, não pode fazê-lo arbitrariamente.
Estamos aqui a defender a não omissão da prova de confissão , ou seja a paridade entre a prova da confissão , a menção desta realidade incontroversa na respeitável sentença e a omissão desta prova no respeitável acórdão.
O Processo civil, tem como fundamento a isonomia processual (comumente designada de paridade de armas), entendida como garantia de que as partes tenham oportunidades iguais de influenciar a formação da convicção do juiz; no direito ao juiz competente e imparcial; no direito à motivação das decisões, ora o que influencia na convicção entre outras coisas é aprova da confissão e sua omissão no acórdão em questão é nítido cerceamento de defesa, não respeito a isonomia processual e diretamente nítido desrespeito ao devido processo legal .
A importância do princípio do devido processo legal é inegável , estando presente em quase todas a cartas constitucionais e inclusive na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos.
Para Ulderico Pires dos Santos defende que o recurso extraordinário"tem perfeita adequação porque nesse é que existe infringência de princípio jurídico do direito probatório, por haver menoscabo dos elementos probatórios contidos no bojo dos autos" (Teoria e prática do recurso extraordinário cível, Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 23).
Vejamos, a importância de preparar-se para um Recurso Especial e ou Recurso Extraordinário , diante da omissão da confissão, passa diretamente, sobre preparar os embargos de declaração.
Ainda que não se consiga em embargos declaratórios mudar a decisão omissiva, eles são fundamentais, para preparação de dois Recursos que tem o poder de colocar em ordem a ausência da prova de confissão mencionada.
Porque deve prevalecer a máxima: ...."Consagra a jurisprudência da Suprema Corte, trazida a cotejo, o entendimento de que a prerrogativa de julgar por livre convencimento não outorga ao juiz contrariar a prova produzida..."
Termino com o estelar Rui Barbosa:
."Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação do advogado. Nelas se encerra, para ele, a síntese de todos os mandamentos. Não desertar a justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a fidelidade, nem lhe recusar o conselho." ...