Quando o Servidor Tem Direito a Indenização - Portal Advogue para Servidores
Quando o Servidor Tem Direito a Indenização
Primeira pergunta que você pode estar se fazendo: ô Mazza mas qual que é a importância de saber os casos em que o servidor tem direito a uma indenização?
Bom, pra quem quer começar do zero, entender essa oportunidade de negócio que é a ação indenizatória em favor do servidor é um caso muito importante, é uma grande chance de a gente começar já com o pé direito a dar essa virada de mesa na advocacia, porque ação indenizatória é uma advocacia no proveito econômico.
Advocacia no proveito econômico é aquela em que nós propiciamos para o cliente a entrega de um recurso, de um numerário, de uma quantidade de dinheiro e com isso o nosso cliente ele terá o recebimento dessa quantia e nós ficaremos, a título de honorários, com uma parcela dessa quantia.
E sempre que a gente advoga no proveito econômico, nós estamos numa situação vantajosa, porque é mais fácil o cliente fechar o contrato no proveito econômico porque tem aquela ideia de ganha-ganha, aquela ideia de que a gente cria um benefício para o cliente e parcela, apenas uma pequena parte desse benefício, fica conosco a título de honorários. Então advogar em ações indenizatórias em favor do servidor público facilita o fechamento do contrato.
Uma outra razão pela qual entrar com ação indenizatória em favor do servidor é uma grande oportunidade é que isso traz um dinheiro extra para o cliente e quem que não tá querendo numa situação dessa de crise que nós vivemos ter uma receita extra?
E é muito difícil hoje você convencer um cliente a fechar um contrato, a entrar com a demanda judicial se ele não tiver dinheiro para receber ao final, porque senão ele vai perceber apenas como um custo, apenas como um gasto e, nas ações indenizatórias em favor do servidor, como nós advogamos no proveito econômico, haverá esse grande benefício de ter uma renda extra para o servidor, o que é sempre algo muito atrativo e um facilitador do fechamento do contrato.
"Ô Mazza, nessa oportunidade, então, quando o servidor tem direito a ser indenizado, me explica Mazza, quais são então as situações mais comuns que geram esse direito à indenização?" Bom, primeiro você deve lembrar que quando a gente fala de indenização, existe um dispositivo constitucional fundamental que é o artigo 37, parágrafo 6º da Constituição.
Esse dispositivo diz que sempre que o Estado causar dano a alguém fora da repartição pública como, por exemplo, num acidente de carro, numa desapropriação, haverá o dever estatal de cobrir esse prejuízo. Então a primeira situação em que nós podemos defender um servidor em uma ação indenizatória é quando ele sofre um prejuízo causado pelo Estado fora da condição de servidor, o servidor atuando como particular quando o dano acontece fora da repartição pública.
Então, como eu disse, acidente de carro a gente pode entrar com uma ação indenizatória, no caso de uma desapropriação. Então a primeira hipótese de ação indenizatória em favor de servidor é essa: é a situação em que a parte, o servidor, está atuando como um particular fora da repartição pública.
A segunda hipótese em que é devida uma indenização ao servidor é quando o servidor ele está, agora não mais como particular, mas já no exercício da função, poderíamos dizer, dentro da repartição pública para facilitar, quando o servidor está dentro da repartição pública, há situações em que cabe também uma indenizatória se ele sofreu um prejuízo.
"Ô Mazza, quais são os casos mais comuns de ação indenizatória proposta em favor de servidor público por prejuízo dele no exercício da função?"
Primeiro caso em que cabe uma indenizatória em favor do servidor quando ele tá no exercício da função é se o servidor arca com algum gasto, estando no exercício da sua atividade, mas esse gasto é um gasto que surgiu por conta do exercício das funções. Então, um exemplo, que dá direito ao servidor ser indenizado: servidor trabalha, por exemplo, na Polícia Federal, na Polícia Civil e, por causa de uma diligência para cumprimento de uma ordem judicial, por exemplo, ele tem que se deslocar para uma outra cidade, eventualmente para um outro estado, não é incomum o servidor pagar a passagem do bolso dele, o servidor pagar a estadia do bolso dele, pagar até pequenos gastos como é o caso de alimentação e como esses gastos, esses custos tem uma relação direta com o exercício da função, o servidor está tendo esse gasto por conta da atividade dele de servidor, ele tem que ser indenizado. Então essa é uma primeira hipótese de cabimento de indenizatória em favor do servidor público quando ele tem um custo relacionado ao exercício da função e ele precisa ser ressarcido.
Ô Mazza, mas nessa hipótese em que o servidor tem um gasto em decorrência do exercício da função e ele precisa recuperar esse valor, não existem adicionais já para essa finalidade, não existem pagamentos que estão previstos em lei, como auxílios para cobrir esse custo? Pois é, essa é uma grande pergunta.
Como regra, a legislação ela já estabelece pagamentos específicos, auxílios, ajudas de custo para esses gastos no exercício da função. Então é muito comum você ter já previsto na legislação o pagamento propiciado o pagamento e a definição do local onde o servidor vai ser hospedado pela própria entidade empregadora, digamos assim, e aí o servidor tem que pegar nota fiscal, apresentar no departamento competente, só que, embora isso possa ter previsão legal de um auxílio, de um tipo de benefício para reparação desse dano, muitas vezes não há uma previsão legal como essa ou então a situação é tão emergencial que não dá tempo de fazer o requerimento para o recebimento desse auxílio.
Para não perder a oportunidade de cumprir essa diligência, o servidor vai lá, ele paga do bolso dele as custas dessa viagem e depois ele terá que ser indenizado. Se o Poder Público se recusar a indenizar, a gente entra com uma ação indenizatória.
O terceiro caso em que é cabível uma ação indenizatória em favor de servidores públicos é quando houve desconto indevido no pagamento do servidor, desconto indevido.
Então imagina um primeiro caso, você sabe que servidores públicos eles pagam praticamente todos os tributos com retenção na fonte, o que significa dizer que o servidor já recebe o vencimento no final do mês com o valor do tributo descontado. Muitos servidores nem percebem que esse valor está sendo descontado, nem prestam atenção e praticamente ninguém vai conferir se o desconto está correto de imposto de renda, de contribuição previdenciária.
Só que com frequência o Poder Público ele erra no cálculo desse abatimento na fonte e há uma razão especial para isso: a Constituição diz que, por exemplo, no caso do Imposto de Renda, quando o imposto de renda é retido na fonte, o valor desse imposto fica com a entidade empregadora dentro da estrutura estatal. Imposto de renda é um imposto federal, ele é criado e cobrado pela União, mas quando ele é retido na fonte de um servidor do estado de Minas Gerais, por exemplo, o dinheiro fica com o estado de Minas. É um caso de repartição de receitas, artigos 157, I e 158, I da Constituição "pertence à entidade responsável pela retenção do Imposto de Renda devido pelo servidor".
Então há um interesse econômico de municípios, de Estados e até da União, em fazer uma retenção além do valor devido porque isso fica para própria entidade pagadora. Então muitas vezes o cliente não sabe, muitas vezes ele não percebe, muitas vezes ele não vai atrás, mas ele está há anos pagando mais tributo do que deveria.
A questão é que, como ele não enxerga o dinheiro saindo do bolso dele, ele com frequência não percebe que está acontecendo, não percebe que está acontecendo, entendeu? Então essa é uma terceira hipótese de cabimento de ação indenizatória: se houve desconto indevido de tributo pago a mais ou indevidamente retido na fonte.
Ô Mazza, mas isso é caso de ação indenizatória? Então essa é uma questão tributária, existe uma ação, que é uma modalidade de uma ação indenizatória em Direito Tributário que chama ação de repetição de indébito.
Ação de repetição de indébito é um instrumento apropriado para fazer a recuperação de valores como esse, mas não deixa de ser uma modalidade de ação indenizatória. Tem uma discussão muito curiosa em relação a tributos federais retidos na fonte que é uma discussão sobre a legitimidade passiva nessa ação e a competência para julgamento dessa demanda, porque imagine o seguinte: o município de Belo Horizonte faz numa retenção de imposto de renda na fonte sobre os seus servidores e depois se descobre que a retenção foi a maior, ou seja, o servidor municipal de BH vem pagando mais tributo do que deveria.
Como o Imposto de Renda é um imposto federal, a dúvida é: essa causa, essa indenizatória, essa repetição de indébito, ela tem que ser julgada na justiça federal, porque há interesse da União, já que o imposto é dela ou na justiça comum estadual, porque envolve interesse do município, na vara da Fazenda Pública ou equivalente né, porque a organização judiciária em Minas Gerais é toda diferente do resto do Brasil, as varas tem nomes muito distintos do que as varas nos outros estados, mas a discussão é essa.
E hoje a jurisprudência é muito clara no sentido de que se há retenção na fonte, mesmo o imposto de renda sendo federal, a ação é proposta contra a entidade que faz a retenção, na justiça específica dessa entidade.
Então no exemplo que eu dei, se o município de BH faz retenção indevida de Imposto de Renda, a ação não vai para Justiça Federal de Belo Horizonte, a ação vai para a justiça comum Estadual em Belo Horizonte, tá bom? E ela será proposta contra o município, a União nem precisa participar do feito, porque afinal o dinheiro não é dela, o tributo é dela, mas o dinheiro como nós vimos acaba ficando com a entidade empregadora.
Tem uma dica importante aqui: faz sentido nós entrarmos com uma repetição, uma ação indenizatória, se o servidor que vem pagando tributo a mais ou indevidamente ele se aposenta e há um saldo a receber desses valores que foram pagos indevidamente, há um valor a restituir da época em que ele estava na ativa, aí faz sentido.
Por que que nesse caso faz sentido? É porque não tem como eu abater dos vencimentos desse servidor o crédito que ele tem decorrente do pagamento a maior. Mas se o servidor está na ativa, nós temos uma solução muito interessante: a gente entra com uma ação pedindo, em tutela antecipada, que haja a cessação automática do pagamento indevido, do pagamento a maior, isso já resolve o problema do cliente dali para frente e, quando houver o reconhecimento do crédito, o juiz autoriza que haja uma compensação desse crédito, ou seja, nos próximos pagamentos do servidor, nas próximas vezes em que ele receber o vencimento dele e tiver que descontar o Imposto de Renda, ele já abate o crédito que ele tem desses próximos descontos.
Então vamos supor o seguinte: o juiz reconhece na ação indenizatória ou ação de repetição de indébito que o servidor tem um crédito de 20 mil reais a título de Imposto de Renda e como esse servidor, estando na ativa, ele continua pagando o imposto de renda nos meses seguintes, ou ele continuaria a pagar, o que se pode pedir é que, até o exaurimento desse crédito, ele não pague mais Imposto de Renda nos meses seguintes retidos na fonte. Então se ele tem um valor a receber de 10 mil Reais e o imposto de renda retido na fonte é na ordem de 100 reais, ele fica sem pagar esses cem reais tantos meses quantos sejam suficientes para esgotar o crédito que ele tem.
Essa é uma estratégia muito poderosa, porque a gente propicia um proveito econômico imediato para o cliente, não precisa esperar a fila de precatórios, esse proveito econômico consiste em não pagar o tributo devido, ou seja, ele vai receber mais por um bom tempo e quanto a esse proveito econômico específico, a gente recebe também os nossos horários sobre o proveito econômico e aí nós advogados, além dos honorários de tabela, que eu sempre recomendo que a gente cobre, a gente tem o nosso percentual por esse proveito específico.
Aliás isso acontece porque nós propiciamos um pagamento que não vai mais ser feito durante aquele período de tempo, então o servidor ele não recebe valores nessa estratégia, mas ele deixa de pagar, o que acaba dando na mesma né? No final do dia, como a gente costuma dizer, ele vai ter mais dinheiro em caixa, seja porque ele recebe uma indenização, seja porque ele deixa de pagar um valor fixo, tá? Então essa estratégia é muito legal para gente lançar o cliente num proveito econômico imediato.
E uma quarta hipótese de propositura de ação indenizatória em favor do servidor público é a situação em que o servidor ele recebe direitos em quantidade menor do que seria o devido e ele tem um recebimento menor do que a lei determina.
Então você pega, por exemplo, o caso clássico de PASEP. Essa oportunidade de PASEP é uma oportunidade considerada a oportunidade do século para quem advoga em favor dos servidores, é uma oportunidade muito boa porque ela não exige muita experiência.
A oportunidade do PASEP é um excelente exemplo de uma ação indenizatória. O Poder Público tem que fazer os pagamentos de PASEP mensalmente, os depósitos, em uma conta vinculada ao servidor. Esses pagamentos não são realizados por um erro do sistema, por erro de correção, por qualquer razão e aí a gente entra com ação indenizatória para recuperação dos valores depositados nessa conta. Então esse é um caso clássico de ação indenizatória quando o servidor tem direitos a determinados valores, mas o pagamento é inferior ao devido.
Ô Mazza, entendi a importância de uma ação indenizatória na defesa do interesse de servidores públicos, mas qual que é a objeção mais comum que o cliente opõe quando nós apresentamos essa oportunidade de uma ação indenizatória? Você sabe que objeção é tudo aquilo que, na cabeça do cliente, impede de assinar o contrato e quando nós vamos para uma reunião com o cliente, nós já temos que ter mapeadas as principais objeções dele, porque quando ele aparecer com a objeção, a gente já sabe como refutar.
Uma objeção muito comum que tem impedido vários clientes de assinar o contrato é a questão da demora para receber o valor da indenização. Então é muito frequente a gente explicar o caso para o cliente, ele se interessar, mas aí ele surgir com essa objeção "Olha, mas eu vou demorar muito para receber, na minha família eu tenho lá um tio que faz 30 anos que não viu a cor do dinheiro, eu sei de casos de mais de 40 anos sem receber". Pois essa objeção é a que a gente tem que saber refutar. E como que a gente refuta essa objeção do cliente de que ele vai demorar para receber?
Primeira coisa: nós temos que mostrar para o cliente que nem tudo em uma ação indenizatória vai para fila dos precatórios e a fila dos precatórios é um fantasma para que entra com ação contra a Fazenda Pública e um fantasma para nós advogados também, porque, embora haja mecanismos que aceleram o recebimento dos nossos honorários, nós podemos pedir que o juiz desconte do recebimento do cliente os nossos honorários contratuais, isso é uma ferramenta prevista no Código de Processo Civil, sobre a qual eu falo em detalhes em outra oportunidade, nós advogados, nós tenhamos mecanismos para que não seja necessário aguardar as décadas de espera por precatório, nós temos que mostrar para o cliente que nem sempre o pagamento de uma indenização se sujeita ao sistema de precatórios.
Por quê? Primeiro, olha só, existe o sistema de RPV, de que eu não canso de falar que RPV ou OPV, obrigação de pequeno valor ou requisição de pequeno valor, que dá na mesma, que é uma determinação constitucional que obriga as entidades federativas a aprovarem leis definido o valor máximo, dentro do qual não há sistema de precatório, dentro do qual pagamento é feito em um ou dois meses. E isso é a salvação da pátria para a maioria dos servidores que recebem ação, que propõem ação indenizatória, porque no final das contas não precisa ir para a fila do precatório se o valor da indenização ficar dentro ali dos 10.000, 20.000, 30.000 Reais, a depender do limite fixado na lei específica da entidade.
Então a primeira coisa que o cliente tem que saber não, não é precatório sempre, se o valor ficar até o limite da OPV você recebe em dois meses, três meses mais tardar. E a gente também né, e a gente também, porque os nossos honorários são sobre o proveito econômico. Se o cliente recebe em dois ou três meses, nosso proveito econômico também será dentro desse prazo. Então essa é a primeira razão.
A segunda razão para que não haja necessidade de espera de precatório: muitas dessas demandas, como eu disse, elas permitem que, uma vez reconhecido o crédito que o servidor tem, por exemplo, porque ele pagou a mais ou que era indevido, ele pode descontar esse crédito nos pagamentos futuros, o que faz com que ele tenha um proveito econômico imediato também, não tem que esperar precatório para deixar de pagar imposto de renda na fonte. Se ele tem um crédito porque vem pagando a mais, isso não é precatório e a gente tem que mostrar para o cliente que essa é uma situação em que não se exige aguardar né, a demora da fila dos precatórios.
Inclusive eu tenho ensinado muito no meu curso "advogue para servidores" né, não tenho tempo de falar tudo aqui, porque as nossas lives são de meia hora, mas eu tenho batido muito nessa tecla: as pessoas não sabem, mas mesmo que a condenação supere o valor da OPV, é possível você renunciar ao excedente da OPV. Então às vezes você pega o município em que a OPV é de até 10 mil reais e o cliente conseguiu uma indenização de 20, 30.000 reais, a gente pode dizer para ele que se ele quiser ele recebe 10 e renuncia o restante. É sempre possível você renunciar ao que excede o limite da OPV para receber logo.
E qual que é a vantagem disso? A vantagem é que você não precisa esperar 30 anos na fila do precatório e aí o cliente decide junto com a gente. A gente esclarece, ele toma a decisão junto com a gente. O que que ele quer? Receber 20, 30.000 reais daqui a 30 anos, se é que ele vai estar vivo, ou pegar 10.000 reais agora? Tenho certeza absoluta que o cliente vai preferir renunciar o excedente da OPV.
A terceira razão pela qual essa objeção do cliente que vai demorar para receber, ela pode ser refutada por um terceiro argumento muito poderoso: as pessoas não sabem, eu explico isso no meu curso completo "advogue para servidores" e falo também no curso de advocacia tributária.
O precatório é um crédito, é um título que dá direito a um crédito, só que o crédito vai ser pago lá na frente e como todo título que dá direito a um crédito, não é exatamente um título de crédito de que fala o direito empresarial, mas é um documento que dá direito a um crédito, é o reconhecimento de um crédito contra a Fazenda Pública.
Eu posso vender esse documento, eu posso ceder, mediante recebimento de valor negociado, a titularidade desse documento. Se você entrar no Google hoje e digitar "quero vender o meu precatório", você vai ficar por dois ou três meses recebendo anúncios de empresas que trabalham só com isso, com compra e negociação de precatórios, aliás se você entrar no Google agora e digitar "quero vender o meu precatório", você terá centenas e centenas de empresas que estão dispostas a negociar o valor para você receber de imediato.
Aí assina um contratinho de cessão de direitos, a empresa que está comprando vira titular daquele crédito e ela te paga hoje, no mínimo, no mínimo, na pior das situações, hoje a gente consegue, com um pouquinho de paciência, negociar qualquer precatório para venda imediata pelo mínimo de cinquenta por cento, mínimo. Se o cliente tiver um pouquinho de estratégia, paciência para não fechar com os primeiros lá, é possível subir muito esse valor.
E por que que isso é bom? Porque isso serve como uma outra opção em vez de renunciar o excedente da OPV. Se o precatório é de 30 mil reais e o limite da OPV é de 10 mil reais, o cliente pode renunciar aos 20 para receber imediatamente na OPV, mas ele pode também esperar a emissão do precatório e de posse da documentação comprobatória desse precatório, no dia seguinte negociar na praça.
Aí em vez de ele abater 20 mil renunciando, para receber 10, ele pode negociar o precatório de 30 por 15, por 20, você entendeu? Isso é uma solução espetacular pra afastar esse fantasma do precatório, esse espectro que aterroriza advogados e indivíduos que têm créditos contra a Fazenda.
Então não deixe o cliente escapar da reunião sem assinar o contrato porque ele tem medo de demorar para receber. Esse medo é infundado, só que o cliente não sabe porque é infundado, cabe a nós esclarecermos as razões pelas quais esse medo é infundado, seja porque ele pode compensar o crédito nos pagamentos seguintes, ele pode receber por OPV, ele pode renunciar ao excedente da OPV ou até vender o precatório. Como que o cliente vai saber disso? Não há outro jeito senão você informar.
Então recado muito importante: já estão abertas as inscrições para imersão online da advocacia tributária, um evento cem por cento online, gratuito que vai acontecer nos dias 3, 5 e 7 de maio, é de 3 a 7 de maio, estamos falando aí de daqui a duas três semanas, e nesse evento eu vou te mostrar como que você pode atingir estabilidade financeira advogando para contribuintes mesmo começando da estaca zero.
Ah, e muito importante: sem se tornar refém do cliente, porque quando nós advogamos contra a Fazenda Pública, o perfil do cliente é um perfil melhor do que os clientes comuns, então nós temos condição de selecionar os clientes e fazendo substituição de clientes da nossa carteira, pra ficar só com clientes que não perturbam a nossa vida, só com clientes que não são sem noção, clientes que pagam direitinho e a gente poder realizar o nosso sonho de a gente escolher a causa em vez da causa nos escolher, tá bom?
Valeu, essa foi mais uma edição do programa "eu advogando para servidores públicos", houve uma mudança de grade dos meus programas, das minhas lives, então terça-feira de manhã nós temos "novos tributaristas", 10:07, terça-feira às sete horas da noite e sete minutos nós temos "o papo é advocacia", em que eu converso, bato papo ao vivo com participantes que queiram entrar, para gente conversar sobre as coisas da advocacia e quinta de manhã, 10:07, nós temos "eu advogando para servidores públicos".