E - 1.395 — OAB SP
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E - 1.395
HONORÁRIOS - SUCUMBÊNCIA - DEPARTAMENTO JURÍDICO DE PREFEITURA - PREVALÊNCIA DO ESTATUTO
A previsão legal outorgando aos advogados os honorários da sucumbência aplica-se aos liberais, serviços e departamentos jurídicos privados e públicos, salvo disposição em contrário. São, nestas hipóteses, fundos de sucumbência partilháveis entre os seus componentes, constituindo, no setor público, renda extra-orçamentária, pertencente ao advogado, agindo o cliente como mero depositário-interveniente, perfeitamente contabilizável. Extra-judiciais não têm amparo legal, em princípio, ressalvado o direito de acordo entre as partes. O exercício da advocacia, como liberal, empregado ou servidor público, obriga a inscrição na OAB como pressuposto legal vigente, imprescindível, pelo que, antes de tudo, na sua atividade privativa, o profissional é advogado (Constituição Federal, art. 133; Estatuto da Advocacia, arts. 1º, 2º, 3º, 18 a 26; Regulamento do Estatuto, arts. 9º, 10º e 14; Código de Ética e Disciplina, arts. 2º, VI, 4º, 22 e 35; Código de Processo Civil, art. 20). Proc. E - 1.395 - V.U. - Rel. Dr. MILTON BASAGLIA - Rev. Dr. JOSÉ URBANO PRATES - Presidente Dr. ROBISON BARONI.
1.RELATÓRIO - 1.1. A dúvida se restringe à "legalidade ou não da cobrança e rateio entre os Procuradores Jurídicos do Município dos honorários arbitrados judicialmente e aqueles cobrados extrajudicialmente pela Fazenda Municipal, frente o que estatui o artigo 22 cc. artigo 24, §4º. do vigente Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil".
1.2. A taxa dos extrajudiciais está fixada, por decisão administrativa, em 10% e só é cobrada "quando houve efetiva prestação de serviço pelo profissional do departamento".
1.3. Instrui a consulta com reprografias da CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (na qual nada consta sobre honorários) e AVISO-CONVITE, impresso com dizeres de que "encontra-se nesta Procuradoria Jurídica para fins de cobrança judicial", dando "o prazo de 10 (dez) dias a contar... para recolhimento do amigável do tributo". Depois, relevante é que "a sua ausência implicará no ajuizamento da ação, que além do principal e acréscimos, lhe acarretará despesas processuais (custas e honorários)".
1.4. Houve representação na Câmara dos Vereadores, que jornal local sintetiza:
"A representação contesta a legalidade da cobrança dos 10% de honorários nos processos administrativos, mas também afirma que é irregular o repasse dos honorários fixados em juízo, a sucumbência, para os advogados, entendendo que estes, por serem servidores públicos, não têm direito a receber estas verbas".
1.5. Ao DIRETOR DO JURÍDICO o edil acusa de concussão e excesso de exação e ao PREFEITO de crime de responsabilidade, pedindo providências ao MINISTÉRIO PÚBLICO. A notícia de denúncia criminal em juízo daquele primeiro não é clara.
1.6. Há notícias de que a cobrança de honorários advocatícios na fase administrativa foi suspensa e que os ADVOGADOS que receberam participação neles fizeram a devolução respectiva. Manteve-se o repasse dos de sucumbência.
1.7. O edil, em seu requerimento na Câmara, no tocante aos extrajudiciais, diz ser "tal cobrança ilegal e socialmente imoral", por ausência de "suporte legal". Isso porque só há honorários quando houver processos e condenação de sucumbência. Pediu a "suspensão imediata das cobranças ilegais" e a devolução do arbitrariamente recebido, no que foi atendido, havendo discussão a respeito de ter ou não ocorrido o retorno integral.
1.8. No concernente aos de sucumbência parece haver concordância do vereador. Entretanto, nos autos há vagas notícias de que estes também estariam sendo questionados, por falta de previsão legal.
1.9. Foram juntados dois trabalhos focando a cobrança de honorários e sua partilha.
2.PARECER - 2.1. Conheço da consulta, pelo que segue de imediato (preliminar de admissão) e pelo mediato (mérito que se entrosa com a preliminar).
2.2. Primeiro, porque subscrita por advogados.
2.3. Segundo, porque se refere, a consulta, a honorários, cuja competência para pronunciamento é prevista no disciplinamento do Tribunal.
2.4. Terceiro, porque, ainda que a consulta fosse de entidade pública, ou não, este TRIBUNAL abre precedente para manifestar-se sobre tema envolvendo a advocacia e/ou o advogado, sempre objetivando a preservação e prestigiamento do encargo público e ser, o advogado, "indispensável à administração da justiça"(Constituição Federal, artigo 133).
2.4.1. Exercício da advocacia: Até o advento do mandamento constitucional, reconhecendo expressamente a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça, resguardando a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei, o advogado sofria desacatos com freqüência.
2.4.2. O princípio constitucional, dada a sua hierarquia e porque dependia de lei regulamentadora, não sofreu críticas acerbas.
2.4.3. Entretanto, com a promulgação da Lei nº.8.906/94, regulamentadora do artigo 133 da Constituição Federal, houve virulenta reação, por se supor erroneamente falso privilegiamento e novidade já velha, velhíssima. Isso porque, no campo nacional se formalizou o consuetudinário, preexistente no consenso internacional e nele de há muito codificado. E, assim, sempre que se percute disposição ESTATUTÁRIA, as campanhas são agressivas, com ranço de detratação da advocacia e dos advogados, pelo que se fará amplo estudo a respeito.
2.4.4. Exatamente por isso, reporto-me, agora, a artigo publicado, de minha autoria, por considerá-lo ainda pertinente e oportuno, transcrevendo-o a seguir.
2.5. Com o novo ESTATUTO DA ADVOCACIA (Lei nº.8.906, de 04 de julho de 1.994), não poderia ser diferente; mas, não se poderia imaginar virulenta campanha, olvidando, os seus fautores, de que tudo que nele se contém não é novidade, mas mera formalização do preexistente. Nada foi inventado. Nada se deu ao Advogado senão a garantia para exercer seu múnus público, a advocacia. Assim, as garantias do defensor na verdade representam a segurança do defendido.
2.5.1. Exatamente por isso, a ASSEMBLÉIA GERAL DAS NAÇÕES UNIDAS, na 'Declaração sobre a Independência da Justiça', capítulo sobre os advogados, decretou que 'a independência da advocacia constitui uma garantia essencial para a promoção e proteção dos direitos humanos' e que 'nenhum advogado sofrerá ou será ameaçado de sanções penais, civis, administrativas, econômicas ou outras, por ter aconselhado ou representado qualquer cliente ou a causa de qualquer cliente', bem como que 'todo advogado gozará de imunidade civil e penal por declarações pertinentes feitas de boa-fé, em suas postulações verbais ou escritas, ou em seus comparecimentos profissionais perante as varas, tribunais ou outras autoridades judiciárias ou administrativas'.
2.5.2. Por igual, no 7º. Congresso das Nações Unidas, em Milão, se decidiu que 'a independência do Poder Judiciário será garantida pelo Estado, e resguardada na Constituição ou na Legislação do país'.
2.5.3. E os juízes gozam ainda de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
2.5.4. Ora, o Brasil, integrando a ONU, aprovou e subscreveu as decisões tomadas por suas Assembléias, que obrigam todas as Nações. Logo, os legisladores nacionais, encampando aqueles princípios, apenas cumpriram os compromissos assumidos.
2.5.5. Aliás, aqueles princípios de direito são internacionais, por força de consenso das Nações, para que se possa ministrar a justiça ideal e se garantir a defesa plena das partes.
2.5.6. De fato, se os juízes e tribunais precisam de independência e inviolabilidade para prestação da Justiça, os advogados, necessários à sua perfeita realização e nela integrados, fazem jus às mesmas prerrogativas.
2.5.7. E, no caso dos advogados, o artigo 133 da dita Carta Magna, que garante a sua inviolabilidade no exercício profissional, foi regulamentado pela Lei nº.8.906/94, o novo ESTATUTO DOS ADVOGADOS. Tudo, aliás, como pactuado pelo Brasil no organismo Mundial.
2.5.8. Portanto, nada se inovou. Apenas se consolidou na legislação Pátria o imposto pela consciência mundial, explicitando que inviolabilidade no exercício da profissão necessariamente resguarda suas manifestações, seu escritório, arquivos e dados, e que a imunidade é no exercício profissional (nunca fora dele, que seria impunidade), em juízo e fora dele (delegacias e demais repartições públicas). Tudo, aliás, preexistente no âmbito internacional e nacional.
2.5.9. A crítica é própria do advogado que aceita e faz dos debates seu instrumento. Nunca, porém, crítica preconceituosa, contra a realidade e motivada por escusos propósitos baseados no receio de perder garantias personalíssimas, estas sim, contrárias aos interesses da Coletividade e, por isso, privilégios.
2.5.10. Não se privilegiou nem se privilegia o advogado.
2.5.11. Privilegia-se, no novo Estatuto da Advocacia, a defesa plena do cidadão, garantindo-se processo justo, no qual os advogados e juízes são iguais e sem qualquer hierarquia, relacionando-se com recíproco respeito".
2.6. Nesta altura, recrimino aqueles que açodadamente entendem que a imunidade é impunidade (absurdamente inconstitucional, pois haveria casta diferenciada e privilegiada na sociedade) (CF., art.133, Estatuto, art.2º. e §3º) e que, por isso, estariam, os advogados, livres da ação judicial ainda quando agissem dolosamente no injuriar e desacatar ou difamar. Não servem à classe e à advocacia aqueles que assim pensam e assim agem.
2.7. Conheço também porque qualquer manifestação sobre a cobrança de honorários importa no exame indissociável do embasamento legal e ético.
2.8. Logo, inobstante ter se questionado apenas a legalidade, conheço a consulta por oportuna e por que possibilita pronunciamento pedagógico.
2.9. No mérito. No concernente a honorários há duas etapas: antes e depois da imposição legal da sucumbência, prevista no Código de Processo Civil (lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1.973).
2.10. E, assim, ao caso interessa a segunda etapa, não se olvidando que o antigo e o novo Estatuto da Advocacia já eram e já são previsão legal.
2.11. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Por primeiro se enfoca o trabalho do Dr. EMÍLIO GONÇALVES (advogado, professor universitário, membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho), que conclui: "Em suma: o Estatuto da OAB aplica-se a servidores estatutários da área jurídica no que respeita ao exercício da Advocacia em si mesmo, sem prejuízo da aplicação do regime próprio a que estão subordinados na qualidade de servidores estatutários, não se lhes aplicando as normas do Estatuto da OAB que se referem ao advogado empregado e não fazendo jus aos honorários da sucumbência, salvo quando legislação específica admiti-lo".
2.12. Diante da afirmação de que "o Estatuto da OAB não poderia tratar de matérias que envolvem a função pública em si mesma", e: "No que respeita aos honorários da sucumbência, impõe-se também resposta negativa. Os arts.22 a 25 da Lei nº.8.906/94 aplicam-se apenas aos advogados liberais e aos advogados empregados, os quais podem, de forma autônoma, exercer a sentença em relação aos honorários da sucumbência. O direito aos honorários da sucumbência não se estende aos advogados públicos, em razão da isonomia salarial estabelecida no art.39, §1º., da Constituição Federal. Aliás, na esfera federal, o art.117, XII, da Lei nº.8.112/90 proíbe ao servidor público receber vantagens de qualquer espécie, em razão de suas atribuições. E o art.14 da referida lei estabelece que a remuneração do servidor público é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. Em primeiro lugar, honorários constituem vantagens não permanentes. Em segundo lugar, para que tivessem direitos aos honorários da sucumbência seria necessária a existência de lei específica, tendo em vista o princípio da legalidade insculpido no art.37 da Constituição Federal.
A mesma regra se aplica aos Defensores Públicos, por força do disposto no art.135, da Constituição".
2.13. O uso divergir, porquanto para exercer a advocacia, é indispensável antes ser advogado, inscrito na OAB, sujeitando-se ao seu ESTATUTO na sua integridade. E, tanto é verdade, que para ingresso no Magistério, no Ministério Público, na Advocacia Geral da União, na Defensoria Pública, nas Consultorias e Procuradorias dos Estados e Municípios, das Autarquias e das Fundações Públicas, há a obrigação legal de estarem inscritos na OAB para serem admitidos em concurso e para serem nomeados. Ou seja, antes são advogados. Aliás, a advocacia é sempre serviço público, ainda quando ministério privado (ESTATUTO, art.2º.).
2.14. E tem mais, quando ocorrer conflito entre as disposições ESTATUTÁRIAS DA ADVOCACIA e do CARGO/CARREIRA, aquelas prevalecem sobre estas, bastando lembrar que antes e para o exercício profissional tem que ser advogado e agir como advogado, pelo que submisso antes e sempre ao seu disciplinamento, que lhe garante liberdade de postura e pensamento, e no seu exercício de isenção técnica, enfim, garante-lhe total independência no exercício da advocacia (Estatuto, art.18).
2.15. Aliás, dispõe o Código de Ética Profissional:
"Art.4º. O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência.
Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua manifestada anteriormente".
2.16. Indaga-se: na Consultoria ou Procuradoria ou emprego, o advogado cumpre a ordem do superior, sem discuti-la, ainda que a considere absurda, já que subordinado hierarquicamente pelo vínculo laboral? Ou declina e se justifica, por fundado no seu Estatuto?
2.17. A resposta parece óbvia: a recusa é prerrogativa.
2.18. Especialmente no tocante a honorários de sucumbência, opto pelo trabalho do Dr. CARLOS ALBERTO SALGADINHO, advogado, GERENTE DE LEGISLAÇÃO SOCIAL DA FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM - Centro de Estudos e Pesquisas da Administração Municipal, sintetizado no seu intróito: "Os honorários de sucumbência devem ser pagos aos advogados, independentemente de lei municipal. Inteligência do artigo 21 da lei municipal. Inteligência do artigo 21 da Lei nº.8.906, de 4 de julho de 1.994 - ESTATUTO DA ADVOCACIA E A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL".
2.19. Começa lembrando a CF, artigo 5º. e inciso II., e do ESTATUTO transcreve o artigo 21: "Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidas aos advogados empregados".
2.20. Traz a definição de honorários como a "retribuição econômica de serviços profissionais, como os de médico, advogado etc." (Dicionário Jurídico Brasileiro, 5º ed., Rio de Janeiro, 1.969, III, p.55).
2.21. Reporta-se ao Regulamento Geral do estatuto da Advocacia, baixado pelo Conselho Federal da OAB, com supedâneo no artigo 78 da Lei nº.8.906/94, e, dando ênfase ao artigo 9º daquele, que trata dos advogados ocupantes de função pública, transcreve o artigo seguinte: "10. Os integrantes da advocacia pública, no exercício de atividade privativa no artigo 1º do Estatuto, sujeitando-se ao regime do Estatuto, deste Regulamento e do Código de Ética e Disciplina, inclusive quanto às infrações e sanções disciplinares".
2.22. Antes de tudo - sumariando e parodiando - no exercício de sua atividade privativa o profissional é advogado.
2.23. Sustenta, nesse trabalho, o Dr. Carlos Alberto Salgadinho, que os honorários não integram o salário ou remuneração e que por isso sem qualquer efeito trabalhista ou previdenciário, e, quando vários advogados compõem o serviço, eles se transformam em fundo comum (Regulamento citado, artigo 14).
2.24. Logo, honorários constituem fundo sem qualquer efeito ou vinculação laborial, no dizer do parecerista citado, matéria que foge à competência deste trabalho e depende da legislação específica.
2.25. Conclui o citado parecerista: "Assim, entendemos que os honorários de sucumbência devem ser pagos aos advogados, independentemente de lei municipal, uma vez que estarão sendo pagos, em cumprimento aos mandamentos jurídicos antes enunciados, tanto os advogados contratados sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, como os estatutários, e o Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais não pode se contrapor aos preceitos legais emanados da Lei nº 8.906/94.
Se, por acaso a Municipalidade tiver em seu quadro mais de um advogado, deverá ser constituído, através de ato próprio do Executivo, um fundo comum, que pertence a todos os advogados da Municipalidade, cabendo-lhes decidir sobre a sua destinação".
2.26. Quanto aos registros contábeis, lembra que as receitas públicas são orçamentárias e extra-orçamentárias, e que os honorários de sucumbência se integram nestas por constituírem mero movimento financeiro sem qualquer incremento patrimonial e não dependendo, por isso, de autorização legislativa pertinente. São entradas de caixa que não constituem renda do Poder Público, o qual funciona como depositário-interveniente, pelo que deverá entregar a quem de direito pertence. Exemplos: cauções, fianças, consignações, honorários de sucumbência etc. Contabiliza-se como segue: "Assim, os registros contábeis deverão ser processados analiticamente em receitas extra-orçamentárias quando do recebimento dos recursos (fundos de sucumbência) e, conseqüentemente, em despesas extra-orçamentárias quando do repasse (fundo de sucumbência) a quem de direito".
2.27. Na sistemática do Código de Processo Civil revogado, os honorários de sucumbência eram da parte, caso não houvesse estipulação em contrário.
2.28. Na atual sistemática (CPC, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1.973), os honorários de sucumbência são do advogado, caso não haja estipulação em contrário.
2.29. Aceito estipulação em contrário, divergindo nesta parte do Dr. CARLOS ALBERTO SALGADINHO, ainda no quadro legal vigente, porquanto considerar inconstitucional o parágrafo 3º do artigo 21 do Estatuto, por frustrar a negociação de direito disponível, conforme E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na liminar de MEDIDA CAUTELAR (STF ADIN-4-DF-AC. TP 14.2.96; Revista LTr 60-05-647/652), na DECISÃO final: "Por votação unânime, o Tribunal deferiu, parcialmente, a liminar para limitar a aplicação do art.21, parágrafo único da mesma lei, aos casos em que não hajam estipulação contratual em contrário, e, com relação ao §3º do art.24, o Tribunal, também por unanimidade de votos, deferiu o pedido de medida liminar para suspender, até decisão final da ação, a vigência deste dispositivo".
2.30. Dessarte, honorários de sucumbência são devidos ao advogado, que inclusive tem capacidade para executá-los, qualquer que seja sua titulação profissional (liberal ou vinculado), a não ser que haja disposição em contrário (contratual ou no Estatuto de sua classe, MP, Advogados da União, Estados, Autarquias etc.). E, por isso, tem respaldo ético.
2.31. Honorários extrajudiciais. Repilo a sua cobrança, ainda que se argumente que a não satisfação desfalcará o direito do credor, por absoluta falta de previsão legal (CF, art. II), privativa da União, por força da qual se deve ter por irrita e inconstitucional qualquer diploma que não federal.
2.32. Aliás, sempre me indignou a postura da entidade que, mandando mera carta, já coloca como condição "sine qua non" para satisfação do débito principal, o pagamento de honorários, por ela mesma arbitrado ( "sic"). Por vezes, a missiva sequer é assinada e a certidão da dívida nunca passou pelo advogado, já que o processamento burocrático se encarrega automaticamente das diligências, inclusive do recebimento e pagamento desses "honorários" ao procurador.
2.33. Isso me parece, porquanto ao advogado, como obrigação, compete conciliar e prevenir litígios, e agir com a "consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é instrumento para garantir a igualdade de todos"(Regulamento, arts.2º, parágrafo único, VI, e 4º).
2.34. Poder-se-ia acrescentar mais. Entretanto, no caso específico já se suspendeu a cobrança dos honorários extrajudiciais.
2.35. Por fim, já que há representação ao Ministério Público, examinando a conduta dos consulentes, destaco a inexistência de dolo. De fato, há arraigado nas Procuradorias Fiscais que se pode e deve cobrar honorários extrajudiciais, sentimento que deve ter levado os consulentes ao equívoco. Equívoco esse, repito insistentemente, sem qualquer dolo, tanto que procederam aberta e singelamente, inclusive consultando o seu órgão de classe. Ao contrário, os consulentes agiram e estão agindo com exemplar lisura, suspendendo o que a esse título receberam, tudo feito às claras: recebimentos e pagamentos pela Prefeitura contabilizados. Como se diz vulgarmente: ninguém dá recibo do que julga ilícito. Afasta-se, definitivamente, qualquer procedimento doloso e, portanto antiético.
2.36. ESTATUTO DA ADVOCACIA PREVALECE HIERARQUICAMENTE NA SUA ATIVIDADE PRIVATIVA. A previsão legal outorgando aos advogados os honorários da sucumbência aplica-se aos liberais, serviços e departamentos jurídicos privados e públicos, salvo disposição em contrário. São, nestas hipóteses, fundos de sucumbência partilháveis entre os seus componentes, constituindo, no setor público, renda extra-orçamentária, pertencente ao advogado, agindo o cliente como mero depositário-interveniente, perfeitamente contabilizável. Extrajudiciais não têm amparo legal (diploma federal), e por isso antiética será cobrança impositiva, ressalvado o direito de acordo entre as partes. O exercício da advocacia, como liberal, empregado ou servidor público, obriga a inscrição na OAB como pressuposto legal vigente, imprescindível, pelo que, antes de tudo, na sua atividade privativa, o profissional é advogado (Estatuto da Advocacia, artigos 1º, 2º, 3º, 18 a 26; Constituição Federal, art.133; Regulamento do Estatuto, arts. 9º, 10º e 14º; Código de Ética Profissional, arts. 2º, VI, 4º, 22 e 35; Código de Processo Civil, art.20).