EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA OBSCURIDADE E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III DO CP. ENTENDIMENTO SEGUNDO STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA ACERCA DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.REDUÇÃO PARA 2/3. DESNECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.RECURSO DE APELAÇÃO QUE EM RAZÃO DE SEU EFEITO DEVOLVE AO TRIBUNAL O EXAME DA MATÉRIA. DECISÃO COLEGIADA QUE ALTERA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, DE ACORDO COM ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RÉ PRIMÁRIA E PENA INFERIOR A 04 ANOS. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEFÍCIO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR - 3ª C. Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Embargos de Declaração: ED 942902701 PR 942902-7/01 (Acórdão)
Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Embargos de Declaração: ED 942902701 PR 942902-7/01 (Acórdão)
ED 942902701 PR 942902-7/01 (Acórdão)
DJ: 1099 15/05/2013
Juiz Jefferson Alberto Johnsson
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA OBSCURIDADE E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III DO CP. ENTENDIMENTO SEGUNDO STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA ACERCA DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.REDUÇÃO PARA 2/3. DESNECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.RECURSO DE APELAÇÃO QUE EM RAZÃO DE SEU EFEITO DEVOLVE AO TRIBUNAL O EXAME DA MATÉRIA. DECISÃO COLEGIADA QUE ALTERA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, DE ACORDO COM ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.RÉ PRIMÁRIA E PENA INFERIOR A 04 ANOS. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEFÍCIO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS REJEITADOS. (TJPR - 3ª C.
Criminal - EDC - 942902-7/01 - Medianeira - Rel.: Juiz Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - J. 25.04.2013)
Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Embargos de Declaração 942902-7/01 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIME Nº 942902-7/01. VARA CRIMINAL E ANEXOS DA COMARCA DE MEDIANEIRA. EMBARGANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. INTERESSADO: ANDREIA VIRMONND RELATOR: JUIZ JEFFERSON ALBERTO JOHNSSON1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA OBSCURIDADE E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III DO CP. ENTENDIMENTO SEGUNDO STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA ACERCA DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REDUÇÃO PARA 2/3. DESNECESSIDADE DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO QUE EM RAZÃO DE SEU EFEITO DEVOLVE AO TRIBUNAL O EXAME DA MATÉRIA. DECISÃO COLEGIADA QUE ALTERA O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, DE ACORDO COM ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RÉ PRIMÁRIA E PENA INFERIOR A 04 ANOS. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEFÍCIO. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS REJEITADOS. VISTOS estes autos de Embargos de Declaração nº 942902-7/01. Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra o Acórdão de fls. 187/221, no qual os integrantes desta colenda Câmara mantiveram a condenação de Andreia Virmond, pela prática do crime do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, e deram provimento ao recurso para reduzir a pena fixada à ré, e de ofício, excluiram a incidência da majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, alterando o regime de cumprimento da reprimenda para o aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Em síntese, alegou o embargante que há obscuridade no afastamento da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Aduziu que, o acórdão partiu da premissa que a acusada não realizou o tráfico de drogas no transporte público e que concluiu, de forma obscura, que a causa de aumento não deveria incidir no caso, que deixou de considerar a facilitação insculpida no referido artigo. Sustentou ainda que, pelo fato da sentença monocrática não ter fundamentado a diminuição relativa à minorante do art. 33, § 4º da Lei 11343/06, houve um vício de ausência de fundamentação, sendo necessária a decretação da nulidade parcial da referida sentença. Alegou omissão, no que diz respeito à alteração da fração de minorante aplicada por esta Câmara, de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), posto que operada mediante supressão de instância e sem fundamentação. Aventou também a existência de omissão no que diz respeito ao fato de o julgado não ter considerado o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, pois, defende, que a natureza e quantidade da droga apreendida são circunstâncias que desfavorecem a apelante, tanto nas causas de diminuição, quanto na hipótese de substituição. Por derradeiro, requereu o conhecimento e acolhimento dos embargos para que sejam sanados os vícios apontados, bem como para fins de prequestionamento. É o relatório. PASSO A DECIDIR. 2. O recurso reúne os requisitos necessários para ser conhecido. Em que pesem os argumentos ora expostos pelo digno representante ministerial, a presente decisão não se reveste dos vícios apontados, quais sejam, obscuridade e omissão, sendo que está suficientemente motivada, razão pela qual estes embargos de declaração não comportam acolhimento. Inicialmente, inexiste qualquer vício a ser sanado no tocante a não aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, visto que a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, se manifestou pela exclusão da referida majorante, vejamos a decisão disponibilizada no Informativo nº 666: "Entendeu-se que, com base em interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, do mencionado diploma, referir-se-ia a comercialização em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. Por fim, fixou-se em 5 anos e 10 meses a reprimenda e indeferiu-se o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em razão de a condenação superar 4 anos ( CP, art. 44, I e II). Vencido o Min. Luiz Fux, relator, que indeferia a ordem, por reputar correto o acórdão do STJ, que considerava que a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 deveria incidir nos casos em que o agente utilizasse transporte público com grandes aglomerações de pessoas para passar desapercebido, a tornar a traficância mais fácil e ágil, o que bastaria, para sua incidência, o simples uso desse tipo de transporte. ( rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 15.5.2012. HC-109538) Outros julgados também neste sentido:"...APELAÇÃO CRIME TRÁFICO DE DROGAS INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENSÃO PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO III DA LEI 11.343/06 DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO SIMPLES TRANSPORTE EM VEÍCULO COLETIVO QUE NÃO AUTORIZA O AGRAVAMENTO DA PENA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO SEMIABERTO PARA O FECHADO ACOLHIMENTO CRIME QUE É EQUIPARADO A HEDIONDO TRANSPORTE DE 13,8 KG DE MACONHA RÉU QUE DURANTE A INSTRUÇÃO EVADIU-SE DA PRISÃO FATORES QUE, DE QUALQUER SORTE, RECOMENDAM O REGIME MAIS GRAVOSO, MESMO QUE A PENA TENHA SIDO ESTABELECIDA ABAIXO DE 4 ANOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJPR - 4ª C.Criminal - AC 0708865-7 - Matelândia - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Tito Campos de Paula - Unânime - J. 27.01.2011, grifei)"."...Não é suficiente que o crime de tráfico seja cometido com a utilização de transporte público para aplicar-se a causa de aumento do inc. III do art. 40 da Lei nº 11.343/06 , necessário é que o delito tenha por destinatárias, como público consumidor, as pessoas dos recintos mencionados para a incidência da majorante. Quando o transporte público é meio de cometimento do delito e não sua finalidade, não há falar em aplicar-se a majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei n º 11.343/06 ... V- Recurso parcialmente provido (TRF-3ª R. - ACr 2006.60.02.005051-4/MS - 1ª T. - Rel. Des. Fed. José Lunardelli - DJe 07.01.2011 - p. 419)"."(...) Causa de aumento do tráfico cometido em transporte público não configurada. A utilização de transporte público para levar o entorpecente oculto, isto é, sem o fim de disseminá-lo entre os passageiros, não se amolda ao espírito da nova Lei de Drogas que, ao prever a majorante, o fez para reprimir a mercancia em local de aglomeração de pessoas, diante da facilidade ao traficante de promover a disseminação da droga em tal situação, a atingir negativamente de maneira mais efetiva a saúde pública, tulelada pela norma. (...) (TRF-3ª R. - ACr 2006.60.00.009385- 4/MS - 1ª T. - Relª Juíza Fed. Conv. Silvia Rocha - DJe 28.02.2011 - p. 177)". Assim, verifica-se que não é o simples fato de levar a droga em transporte coletivo que faz incidir a causa de aumento prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei 11.343/06, pois, a pretensão do legislador foi de apenar com maior severidade o delito quando a infração for cometida em estabelecimentos de maior aglomeração de pessoas, sendo mais fácil a disseminação, o que não ocorre se o entorpecente está sendo transportado de maneira oculta. Esta Corte, ao examinar o pedido de aplicação do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, alterou o percentual de redução aplicado, nos seguintes termos:"(...) Quanto à causa de diminuição da pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tem-se que a il. Juíza reduziu a pena de 1/6 (um sexto), sem qualquer motivação. Destaque-se que é imprescindível que o Magistrado fundamente, com base em dados concretos, as razões pelas quais elegeu o percentual diverso de 2/3 (o percentual máximo de redução"(...) No caso, ausente fundamento para justificar o percentual de redução da pena de 1/6 (um sexto). É de alterá-la para 2/3 (dois terços), o que resulta na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Salienta-se que, ao contrário do que defendem o Ministério Público e a Procuradoria de Justiça, não se trata de situação em que haja necessidade de declarar a nulidade da sentença É que a falha cometida pela il. Magistrada pode ser suprida em sede de apelação, uma vez que a devolutividade da apelação interposta pela Defesa é ampla e permite que o Tribunal corrija eventual erro de direito e reduza a carga penal (...)" (fls.205/208) Portanto, o acórdão atacado examinou com extrema cautela e precisão a questão ora suscitada, e nos termos dos precedentes jurisprudenciais aplicou a redução máxima. Isso em razão de que, quando não aplicada à fração de redução máxima prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343 de 2006, o julgador deve fundamentar concretamente sua decisão. Diga-se ainda que nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição da Republica, todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, razão pela qual, na espécie vertente, não havendo motivação, deve-se aplicar aquilo que for mais favorável ao réu. Outrossim, não há que se falar em supressão de instância em razão da mudança operada na pena do condenado. Cumpre ressaltar, que a jurisprudência já consolidou o entendimento no sentido de que é possível modificar o quantum de majoração quando não existe fundamento, sem necessidade de se reconhecer nulidade e devolver os autos ao primeiro grau, isso porque a apelação devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal que a julga de novo. Senão vejamos: "Apelação Criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (v.g., Súmula 453- STF) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, desde que não aumente a pena, aplicar o direito à espécie."(1ª T., RE-AgR nº 332597/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 28.05.04). PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE QUALIFICADORAS. POSSIBILIDADE DE AGRAVAR A PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE TRIBUNAL. NOVA FUNDAMENTAÇÃO. CONSEQUÊNCIA DO EFEITO DEVOLUTIVO. ORDEM DENEGADA. 1. Reconhecidas mais de uma qualificadora, uma implica o tipo qualificado, enquanto que as demais ensejam a exasperação da pena, ou como circunstância judicial desfavorável ou como agravante. Precedente do STJ. 2. O efeito devolutivo autoriza o tribunal a examinar, nos limites da impugnação, aspectos não suscitados pelas partes ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior . 3. Ordem denegada. ( HC 135177/SP, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Dje 30/11/2009) Portanto, o exame da ausência de fundamentação na aplicação da fração de redução de pena, decorrente da aplicação do artigo 33, § 4º da Lei de drogas e consequente aplicação da causa de diminuição na fração máxima, não caracteriza supressão de instância, ou desrespeito aos artigos art. 93, IX da CF ou art. 381, III, do CPP, pois o defeito pode ser corrigido pelo órgão ad quem. Se o embargante discorda do fundamento utilizado para operar a diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343 de 2006, julgando-o incorreto, deve pugnar por sua reforma a instância superior, através do recurso adequado. Cumpre ressaltar que o princípio do livre convencimento justifica que não sejam examinados os dispositivos legais e os argumentos que, para a parte, possam parecer relevantes, mas que, para o julgador, constituem questões superadas pelas razões que fundamentam seu julgamento. Diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que adoto como fundamento: "Os embargos de declaração são um recurso somente cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, dúvida ou contradição, o que não é a hipótese dos autos. ­ Os fundamentos nos quais se escora a decisão embargada apresentam-se nítidos e claros, não dando lugar a qualquer dúvida ou contradição, não se configurando as irregularidades apontadas, até mesmo porque o juiz não está obrigado a apreciar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes quando já encontrou elementos suficientes para o seu livre convencimento. Tampouco se obriga a responder, um a um, o seu argumento (art. 131, CPC). ­ Embargos de declaração rejeitados. (STJ ­ DERESP ­ 160791 ­ SP ­ C.Esp. ­ Rel. Min. Vicente Leal ­ DJU 24.09.2001 ­ p. 00227). Não há qualquer vício (omissão) a ser sanada no julgado, ora em exame, no tocante a aplicação do art. 33, § 4 da Lei 11.343 de 2006 ou indevida supressão de instância. No que diz respeito à aventada omissão pelo fato do julgador não ter mencionado o artigo 42, da Lei 11.434/06, observa-se que a ausência de manifestação expressa sobre todas as circunstâncias do referido artigo (natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social) ou do art. 59, do Código Penal (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima) não gera falha ou vício. Se o órgão julgador constatou que a ré tinha direito à alteração do regime, sem mencionar todos os artigos pertinentes à espécie, é porque os outros requisitos ou são neutros ou não têm o poder de alterar a situação. Cumpre ressaltar que o princípio do livre convencimento justifica que não sejam examinados os dispositivos legais e os argumentos que, para a parte, possam parecer relevantes, mas que, para o julgador, constituem questões superadas pelas razões que fundamentam seu julgamento. Com efeito, a irresignação sob argumento de vício capaz de ensejar o cabimento de Embargos de Declaração não procede, visto que o entendimento exarado pela Câmara é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal. Portanto, o acórdão embargado já enfrentou as questões trazidas com este recurso, em que constaram expressamente os argumentos pelos quais a pena deve ser cumprida em regime aberto, inexistindo vício na decisão ora em exame, pelo que rejeito estes Embargos de Declaração. Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR os presentes Embargos Declaratórios, por não vislumbrar nenhum vício a ser sanado em face da r. decisão ora atacada. `EX POSITIS' ACORDAM os integrantes desta 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à unanimidade de votos, em rejeitar os Embargos de Declaração, nos termos do voto. Presidiu o julgamento o Desembargador Rogério Kanayama e acompanharam o voto do Relator o Des. Marques Cury e o Juiz Substituto em 2º grau Gilberto Ferreira. Curitiba-PR, 25 de abril de 2013. Assinado Digitalmente Jefferson Alberto Johnsson Juiz de Direito Substituto em 2º Grau
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