Privacidade e Proteção dos Dados Pessoais na Sociedade Digital - Parte 2 - EliteSoft
Por Fernando Garcia de Athayde
Privacidade e Proteção dos Dados Pessoais na Sociedade Digital - Parte 2
Continuação da Leitura : "Privacidade e Proteção dos Dados Pessoais na Sociedade Digital - Parte 1"
4. A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Além da Carta Magna, a proteção dos dados pessoais é abordada no Marco Civil da Internet e Decreto que o regulamenta, bem como no Código do Consumidor, na Lei do Cadastro Positivo, na Lei de Acesso à Informação, Decreto E-digital, na Lei Carolina Dieckmann e no mais recente Marco Regulatório, a Lei nº 13.709/2018, nova Lei Geral de Proteção de Dados.
4.1 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – LEI nº 8.078/1990
Verificamos, no Código de Defesa do Consumidor, especificamente no seu Artigo 43°, quando trata da proteção dos dados pessoais e da privacidade do indivíduo, que:
§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores (BRASIL, 1990, Art. 43).
Do artigo, podemos extrair que é garantido ao consumidor o acesso à informação, que deve haver transparência na coleta dos dados, o direito de ter seus dados corrigidos, o direito de esquecimento.
4.2 MARCO CIVIL DA INTERNET – LEI nº 12.965/2014
Ainda no que tange à legislação infraconstitucional, temos a Lei nº 12.965/2014, Marco Civil da Internet, que se refere à proteção da privacidade e dos dados pessoais, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada, em seus artigos 3°, 7°, 10º bem como, à Guarda de Registros de Conexão e Registros de Acesso com previsão nos artigos 13º e 15°, dentre outros.
Vejamos: "Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: [...] II - proteção da privacidade; III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei; [...]" (BRASIL, 2014, Art. 3º).
Da redação do artigo 7º, do Marco Civil da Internet, extraímos:
XIII - aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas relações de consumo realizadas na internet (BRASIL, 2014, Art. 7º).
Do caput do artigo 10º, da mesma Lei, verificamos:
Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas (BRASIL, 2014, Art. 10).
De acordo com Viola e Itagiba (2018), referenciando também o Marco Civil da Internet, sem que haja a garantia do direito à privacidade não se pode falar em pleno exercício do direito de acesso à Internet. Dessa forma, conforme explicitado no artigo 8º, do Marco Civil da Internet, podemos verificar:
II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil (BRASIL, 2014, Art. 8º).
Ainda segundo Viola e Itagiba (2018):
A Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet (MCI), não é uma lei geral de proteção de dados pessoais. Sendo assim, ela não trata de todo o conjunto de temas que usualmente são dispostos em uma lei com essa pretensão. Sendo assim, questões como transferência internacional de dados, vazamento de dados, dados anonimizados, dentre outros tópicos, não estão cobertos no Marco Civil. Isso não significa dizer que o Brasil não ofereça proteção ao direito à privacidade e aos dados pessoais (VIOLA; ITAGIBA, 2018, p.19).
A Lei do Marco Civil da Internet é regulamentada pelo Decreto nº 8.771/2016, que trata das hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego; bem como indica procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontando medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecendo parâmetros para fiscalização e apuração de infrações.
4.3 LEI DO CADASTRO POSITIVO – LEI nº 12.414/2011
Temos, no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei do Cadastro Positivo, que possibilita a formação de banco de dados com informações de adimplemento para formação de histórico de crédito. Conforme Tresca e Filho (2015), "A Lei de Cadastro Positivo, por exemplo, regulamenta a formação e consulta a bancos de dados pessoais ou jurídicos para formação de conjuntos de dados financeiros ou históricos de crédito" (TRESCA; FILHO, 2015, p. 2).
Esta lei estabelece regras de proteção à privacidade e regula a finalidade quanto à utilização dos dados, o que depreendemos dos seus artigos 5º, inciso VII e artigo 3º, §1º, e ainda as proibições constantes do §3º:
§ 1º Para a formação do banco de dados, somente poderão ser armazenadas informações objetivas, claras, verdadeiras e de fácil compreensão, que sejam necessárias para avaliar a situação econômica do cadastrado. [...]
II - informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas (BRASIL, 2011, Art. 3º).
Para a abertura de cadastro é necessário o consentimento do potencial cadastrado, conforme artigo 4º, e a este também estão garantidos todos os direitos previstos no artigo 5º. Dentre esses direitos, destaca-se o de obter o cancelamento do cadastro solicitado e, ainda, de obter informações sobre o armazenamento e compartilhamento dos seus dados, este último, somente se autorizado expressamente pelo cadastrado, conforme artigo 9º. A Lei prevê, ainda, nos seus artigos 16 e 17, respectivamente, a responsabilidade objetiva e solidária pelos danos materiais e morais que causarem ao cadastrado e as sanções e penas aplicáveis nas situações em que o cadastrado for consumidor nos moldes do Código de Defesa do Consumidor.
4.4 LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO – LEI nº 12.527/2011
A Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011, no seu Capítulo IV, Seção V, traz, em relação às informações pessoais,
§ 5º Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal (BRASIL, 2011, Art. 31).
No tocante à Lei de Acesso à Informação, a regulação e o tratamento das informações pessoais constam, como visto, em seu artigo 31, e segundo Tresca e Filho (2015), "Nela, são mencionadas a necessidade de transparência, respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais" (TRESCA; FILHO, 2015, p. 3).
O direito de acesso à informação garante ao cidadão acesso aos seus dados armazenados pela Administração Pública, no entanto, não garante o mesmo acesso para terceiros justamente para evitar o desrespeito aos direitos fundamentais da privacidade e intimidade, salvo nos casos previstos em lei.
4.5 E-DIGITAL – DECRETO nº 9.319/2018
O Decreto nº 9.319/2018 institui o Sistema Nacional para a Transformação Digital e estabelece a estrutura de governança para a implantação da Estratégia Brasileira para a Transformação Digital, conhecida como E-Digital. Conforme Kassab (2018):
Trata-se de política pública que visa aproveitar todo o potencial das tecnologias digitais para a promoção do desenvolvimento econômico e social sustentável e inclusivo, com inovação, aumento de competitividade, produtividade e níveis de emprego e renda no País (KASSAB, 2018, p. 02).
O autor continua explanando que:
[...] a E-Digital dispõe de eixo temático específico para a proteção da privacidade no ambiente digital, denominado 'Confiança no Ambiente Digital'. A E-Digital reconhece que a garantia de direitos é pedra fundamental da confiança no cenário digital (KASSAB, 2018, p. 02).
Sendo assim, o E-Digital é um dos parâmetros atuais na legislação brasileira para a proteção da sociedade digital.
4.6 LEI CAROLINA DIECKMANN – LEI nº 12.737/2012
A Lei nº 12.737/2012 dispõe sobre a tipificação de delitos informáticos e acresceu os artigos 154-A e 154-B ao Código Penal Brasileiro. Vejamos a redação do primeiro:
§ 3º Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou no controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.
II – [...] (BRASIL, 2012, Art. 154-A).
Como nos ensina Nogueira (2016), a nova legislação, conhecida popularmente como Lei Carolina Dieckmann, passou a tipificar criminalmente, no seu artigo 154-A, o que a própria lei denomina de: delitos informáticos. Ainda de acordo com Nogueira (2016), o bem jurídico protegido é a privacidade, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa, e o sujeito passivo, o titular do dispositivo informático. O autor, entretanto, abre uma ressalva em relação ao sujeito passivo, pois o dispositivo informático, em algumas situações, não é utilizado pelo real proprietário, mas sim por um outro usuário principal, sendo assim, o usuário seria vítima do crime de invasão de dispositivo, tendo em vista que o bem jurídico tutelado pela norma é a privacidade e não a propriedade.
O artigo 154-A da Lei nº 12.737/2012 traz, ainda, termos como "invadir" e também, "dispositivo informático", sem especificá-los, bem como a expressão "mediante violação indevida de mecanismo de segurança", o que, segundo Cabette (2013), gera o questionamento acerca da restrição da incidência do tipo penal, no que tange à constatação de fato atípico, ou seja, se haverá ou não cometimento de crime se houver uma invasão quando o dispositivo informático não tiver mecanismo de segurança como antivírus, firewall e senhas, ou ainda, possuindo o dispositivo informático mecanismos de segurança, se é necessário que estejam operantes.
Acerca disso, verificamos os posicionamentos de Cavalcante (2012) quando afirma que: "mediante a violação indevida de mecanismo de segurança: somente configura o crime se a invasão ocorrer com a violação de mecanismo de segurança imposto pelo usuário do dispositivo [...]" (CAVALCANTE, 2012. p. 2). Discute-se, em relação à in(eficácia) do artigo 154-A, da Lei nº 12.737/2012, a pena em abstrato prevista, a qual, no caput do artigo, essa não passa de 1 (um) ano de detenção e multa, ou seja, o crime é de menor potencial ofensivo com tramitação no Juizado Especial Criminal. Para Nogueira (2016), "a pena para o delito informático previsto no 'caput' do Art. 154-A [...] é baixa, apresentando mais um componente de caráter psicológico para a prevenção do crime do que uma efetiva punição do autor" (NOGUEIRA, 2016, p. 27). Também Cavalcante (2012) se manifesta no sentido de que: "a pena é irrisória e representa proteção insuficiente para um bem jurídico tão importante. Em virtude desse quantum de pena, será muito frequente a ocorrência de prescrição retroativa pela pena concretamente aplicada" (CAVALCANTE, 2012, p. 4).
Atualmente, na Câmara dos Deputados, tramita o Projeto de Lei nº 3.357/2015 e apensos, que, dentre outras propostas de alteração, visa corrigir a questão do quantum da pena aplicada no artigo 154-A do Código Penal, a aumentando para reclusão de 02 (dois) a 06 (seis) anos, bem como para melhor qualificação da vítima do crime.
4.7 LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS - LEI nº 13.709/2018
Recentemente sancionada, a Lei nº 13.709/2018 aguarda o período de vacância legal para fazer surtir os seus efeitos, ou seja, a partir de agosto de 2020 o cidadão brasileiro passará a contar com mais esta Lei para tutelar seus direitos de privacidade. A partir desta Lei, as pessoas terão um controle maior sobre o tratamento dos seus dados pessoais, tendo em vista que traz, em seus primeiros artigos, o objetivo de proteger os direitos fundamentais, como podemos verificar:
V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII - os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (BRASIL, 2018, Arts. 1º e 2º).
Em relação ao tratamento, a Lei define, no artigo 5º, que é toda operação realizada com dados pessoais desde a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, até a difusão ou extração. Em relação aos controladores e operadores dos dados pessoais, a lei prevê responsabilização pelo cometimento de infrações, com aplicação de sanções administrativas e multas, conforme redação do artigo 52:
VI - eliminação dos dados pessoais a que se refere a infração (BRASIL, 2018, Art. 52).
A Nova Lei vem complementar os demais parâmetros jurídicos mencionados nesta pesquisa, que tutelam a proteção dos dados pessoais e enaltecem a necessidade de haver consentimento do cidadão, bem como, traz significativos avanços, conferindo maior transparência no tratamento de dados pessoais e tutelando o direito à privacidade e intimidade, cuja violação indevida sofrerá os consectários da Lei.
Verifica-se que a tecnologia digital está cada vez mais presente na vida das pessoas, com a internet cada vez mais influenciando as relações pessoais e profissionais pelo mundo todo. Como visto, a privacidade e a intimidade são direitos fundamentais garantidos constitucionalmente aos cidadãos brasileiros.
O presente artigo abordou a problemática da privacidade e a proteção dos dados pessoais e seu uso indiscriminado no mundo digital, por meio da leitura e do estudo de leis, decretos, doutrinas e artigos. Por meio desta pesquisa é possível verificar quais os parâmetros do direito para a proteção jurídica dos dados pessoais dos usuários da internet na sociedade digital brasileira, desde a Carta Magna, perpassando pelo Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Lei de Cadastro Positivo, Lei de Acesso à Informação, Marco Civil da Internet, Lei Carolina Dieckmann, E-Digital e, por fim, o atual Marco Regulatório, ou seja, a Nova Lei Geral de Proteção dos Dados Pessoais.
Verificou-se que a doutrina aponta algumas falhas a serem sanadas, como já explicitado em relação à Lei Carolina Dieckmann, por exemplo. Verificou-se, também, que a Lei nº 13.709/2018 veio para complementar os parâmetros jurídicos já existentes no ordenamento brasileiro em relação à proteção dos dados pessoais no que tange à tutela jurídica da privacidade e intimidade.
Percebe-se a preocupação da Lei Geral de Proteção aos Dados Pessoais ao enfrentar o desafio que se desvela em conciliar o desenvolvimento tecnológico e proteção dos dados pessoais, com normas que, efetivamente, venham a tutelar juridicamente o direito à privacidade, que se refletem na proteção à personalidade do indivíduo e à dignidade humana.
A partir da Nova Lei Geral de Proteção dos Dados Pessoais, o cidadão passa a ter maior controle sobre a coleta e a utilização dos seus dados pessoais para uma finalidade específica, algo muito importante nos dias atuais, considerando que cada vez mais a sociedade torna-se globalizada, estabelecendo inúmeras relações no mundo digital, pois a coleta, o processamento e a difusão dos dados pessoais são, inúmeras vezes, utilizados para relações de consumo manipuladas e para o desenvolvimento do marketing e outras práticas ilícitas. Para o desenvolvimento tecnológico saudável, deve haver a preservação da privacidade dos cidadãos, evitando-se que as práticas ilícitas decorrentes do mau uso dos dados pessoais venham a tornar os cidadãos vulneráveis.
Marco Regulatório no Brasil para a proteção jurídica dos dados pessoais e a privacidade dos usuários da internet na sociedade digital se confirma ao passo que a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais foi sancionada. Essa sanção ocorreu com a finalidade de garantir uma maior transparência no tratamento dos dados, garantindo um desenvolvimento tecnológico licitamente vantajoso para todos, acompanhado de tutela jurídica atualizada para proteção dos direitos fundamentais, inclusive com previsão de sanções significativas aplicáveis aos maus gestores, ou seja, operadores e controladores dos dados pessoais. Logo, garante um equilíbrio na sociedade digital, proporcionando às pessoas naturais, usuários da rede mundial de computadores, a possibilidade de terem assegurados a sua liberdade e igualdade, direitos inerentes à dignidade da personalidade humana, evitando-se prejuízos irremediáveis e discriminações que venham a desestruturar a vida em sociedade.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Centro Gráfico do Senado Federal, 1988.
______. Decreto nº 8.771 de 11 de maio de 2016. Regulamenta a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, para tratar das hipóteses admitidas de discriminação de pacotes de dados na internet e de degradação de tráfego, indicar procedimentos para guarda e proteção de dados por provedores de conexão e de aplicações, apontar medidas de transparência na requisição de dados cadastrais pela administração pública e estabelecer parâmetros para fiscalização e apuração de infrações. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 maio 2016. S. 1, p. 7.
______. Decreto nº 9.319 de 21 de março de 2018. Institui o Sistema Nacional para a Transformação Digital e estabelece a estrutura de governança para a implantação da Estratégia Brasileira para a Transformação Digital. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 mar. 2018. S. 1, p. 2.
______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 12 set. 1990. S. 1, p. 1.
______. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. S. 1, p. 1.
______. Lei nº 12.414 de 9 de junho de 2011. Disciplina a formação e consulta a bancos de dados com informações de adimplemento, de pessoas naturais ou de pessoas jurídicas, para formação de histórico de crédito. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 10 jun. 2011. S. 1, p. 2.
______. Lei nº 12.527 de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3o do art. 37 e no § 2o do art. 216 da Constituição Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990; revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 18 nov. 2011. S. 1.
______. Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012. Dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos; altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal; e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 03 dez. 2012. S. 1, p. 1.
______. Lei nº 12.965 de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 abr. 2014. S. 1, p. 1.
______. Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018. Dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 ago. 2018. S. 1, p. 59.
______. Projeto de Lei nº 3.357 de 21 de outubro de 2015. Dispõe sobre o crime de invadir dispositivo informático, sem a devida autorização, modificando conteúdo de sítio da internet. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2024070>. Acesso em: 24 ago. 2018.
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