As quatro notas fiscais que deixaram de ser lançadas no sistema somam pouco mais de R$ 4 mil. Enquanto o valor que deveria ser pago em multa é 12 vezes maior. "Deve-se destacar que a empresa recolheu o imposto. As multas são somente por não ter lançado as notas no sistema da Nota Fiscal Paulista", diz o representante da empresa no caso, o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do escritório que leva o seu nome.
Especialista na área, Aldo de Paula Junior, sócio do Azevedo Sette Advogados, destaca que já há posição do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que as multas punitivas não devem ultrapassar o valor máximo do imposto devido. Casos "meramente formais" – de erros de informação, por exemplo, que não envolvem o pagamento de imposto -, no entanto, ainda não foram apreciados por tribunais superiores.
"Não há uma regra geral para todas as infrações porque são graduadas de acordo com o dano. O que temos visto é exatamente isso, juízes de primeira e segunda instância fixando valores conforme a gravidade das infrações", afirma. "Então, casos como o julgado, de uma operação de R$ 4 mil com multa de R$ 50 mil, sem que tenha havido falta de pagamento do imposto, são desproporcionais e não têm sentido."
"Comparando com o caso em questão, percebemos uma cobrança extremamente abusiva. A empresa pagou o imposto, então nem prejuízo houve ao Fisco", observa. O advogado exemplifica que em âmbito federal existem multas de até 225%, por casos graves – como fraude, simulação e obstrução da fiscalização -, mas as quantias cobradas se relacionam sempre com o valor do imposto devido.
A manutenção do crédito de insumos tem extrema relevância para as empresas produtoras de energia elétrica, petróleo e derivados, uma vez que há uma prática reiterada dos Estados da Federação em proceder à glosa dos créditos do imposto, ao suposto amparo do artigo 155, parágrafo 2º, II, "b", da Constituição de 1988. Por vezes, essa conduta representa autuações de vultosas quantias, de maneira que os contribuintes se veem obrigados a pagar ou a discutir, entretanto, com poucas chances de êxito na esfera administrativa.
Para questionar a cobrança do ICMS sobre extração do petróleo e a taxa de fiscalização sobre exploração e produção de petróleo e gás, a CNI decidirá se vai propor Adin sozinha ou se atuará como "amicus curiae" (parte interessada) nas ações já apresentadas pela Associação Brasileira de Exploração e Produção de Petróleo (Abep).
Nessa ação, segundo o gerente-jurídico da CNI, Cássio Borges, o principal argumento da confederação é dizer que a taxa mascara o que é, na verdade, um imposto. "E que há desproporcionalidade entre o custo de fiscalização do segmento e a arrecadação com a taxa, que equivaleria ao dobro", afirma. "É clara a sanha arrecadatória do Estado."
Em relação às duas normas que afetam o segmento petrolífero (Leis 7.182 e 7.183), a CNI argumentará que o óleo não pode ser conceituado como mercadoria. "A extração não é atividade mercantil. E mesmo que ele pudesse ser considerado mercadoria e a extração como circulação, quem poderia cobrar seria a União", afirma. Além disso, alegará que sobre recursos minerais só quem legisla é a União.
A CNI vai pedir ainda a declaração da inconstitucionalidade do FECP como um todo. Em dezembro, a Lei Complementar estadual nº 167 autorizou o aumento do percentual de contribuição ao Fundo, de 1% para 2%. "Desde 2010, a Constituição Federal, por meio da Emenda nº 42, de 2003, determina que uma lei complementar federal deve estabelecer os requisitos para a cobrança desse fundo pelos Estados e que seu percentual deve ser de, no máximo, 2%. Porém, essa lei não existe", afirma Borges.
Ao Valor, a Secretaria da Fazenda informou que "o decreto foi publicado como parte do cumprimento da liminar" concedida pelo TJ-RJ na segunda-feira. Foram, ao todo, três decisões proferidas contra a cobrança, após a análise de três representações diretas de inconstitucionalidade propostas pela Fecomércio-RJ, Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan) e Federação das Câmaras de Dirigentes Lojistas do Estado do Rio de Janeiro (FCDL).
A Fazenda afirmou ainda, por meio de nota, que o decreto "suspende a cobrança da taxa enquanto a liminar estiver em vigor". E complementou que "no caso de a liminar ser revogada, a taxa será suspensa por 60 dias, a contar de 29 de março, data inicialmente prevista para o início da cobrança".
Especialista na área, Sandro Machado dos Reis, do Bichara Advogados, entende que o decreto publicado ontem pelo governo "dá segurança ao contribuinte. "Não há mais dúvidas de que não deve recolher [a taxa]", afirmou. Ele entende ainda que, com essa publicação, o governo "jogou a toalha".