No julgamento do leading case a respeito do tema, HC nº 127.483 (com verdadeira carga de precedente, pois foi decidido à unanimidade pelos 11 ministros do STF em 26.8.2015, acórdão publicado em 4.2.2016) assentou-se expressamente (no que interessa ao caso) que terceiros não poderiam impugnar os acordos nos quais fossem "referidos" ("delatados"). O caso era exatamente decorrente de um habeas corpus contra ato de Ministro do próprio STF que homologara um acordo de colaboração em que o impetrante fora "delatado". O plenário do STF expressamente decidiu que:
[...] 4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como "meio de obtenção de prova", seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. [...] 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no "relato da colaboração e seus possíveis resultados" (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).
Responsável pelo voto-prevalente, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que a impugnação dizia respeito à utilização de provas contra os imputados e que foram produzidos a partir de acordos "temerários e claramente questionáveis". Justificou que estava propondo um "desenvolvimento de refinamento" de um sistema para analisar as consequências que precisam ser controláveis pelo Poder Judiciário. Assim, e de forma genérica, referiu que seria necessário avançar para "traçar critérios adequados à limitação de abusos" (embora não tenha dito quais abusos efetivamente estavam cabalmente demonstrados para o tema ser debatido em sede de habeas corpus). Assim, sem ter nenhum elemento seguro e indiscutível (pelo menos em nossa análise), assentou genericamente também ser "questionável a possibilidade de esses agentes negociarem e transigirem sobre a pretensão acusatória com relação a fatos supostamente criminosos a eles imputados". E, com base exclusivamente no que produzido unilateralmente pelas defesas dos "delatdos" no ajuizamento dos writs, destacou que "grande parte dos problemas que se verificaram no caso concreto decorrem da ausência de registro e controle dos atos de negociação e das declarações prestadas pelos delatores".Por oportuno, relembre-se que o registro não era obrigatório e, para que se admitisse a ilicitude de provas, sobretudo em sede de habeas corpus, não bastam suposições a respeito das premissas declinadas. Seria preciso uma certeza de que houve ilegalidade. E, nesse caso, se alguma ilegalidade houvesse, era essencial que se abrisse o devido procedimento (com contraditório e ampla defesa) perante o juízo competente, em primeiro grau, e não, por via transversa, na limitada via de cognição do writ. Noutras palavras, se houve qualquer ilegalidade (como dito), caberia ao juízo competente (primeiro grau) instaurar procedimento próprio para tanto, e não a impugnação, em outros graus de jurisdição, sobre os atos que foram fiscalizados (e tidos como corretos até então) pelo Poder Judiciário.
Malgrados dois votos tenham sido suficientes para nulificar toda a prova e o próprio acordo (pelo empate prevalente), desbordando dos precedentes do Plenário, registramos respeitosamente a preocupação de que, a partir de decisões dos órgãos fracionários, abram-se possibilidades de, mesmo que indiretamente, permitir que terceiros impugnem o próprio conteúdo da colaboração premiada. Essa admissibilidade transversa de revisão da "legalidade" poderá gerar verdadeira instabilidade e segurança das próprias partes interessadas em fazer um procedimento de colaboração premiada.
[...] 4. Penal e Processual Penal. 2. Colaboração premiada, admissibilidade e impugnação por corréus delatados. Provas produzidas em razão do acordo e utilizadas no caso concreto. Abusos da acusação e fragilização da confiabilidade. Nulidade do acordo e inutilização de declarações dos delatores. 3. Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada e meio de obtenção de provas, de investigação, visando a melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. Potencial impacto a esfera de direitos de corréus delatados, quando produzidas provas ao caso concreto. Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos.Precedente desta Segunda Turma: HC 151.605 (de minha relatoria, j. 20.3.2018). [...] (HC nº 142.205-PR e HC nº 143.427-PR, ambos da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes). Voto acompanhando o relator o Ministro Ricardo Lewandowski, negaram a pretensão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia)
Disse o eminente relator: " Diante da gravidade dos fatos narrados, em que houve a caracterização evidente de um cenário de abusos e desconfiança na atuação das partes envolvidas no acordo de colaboração premiada, penso que é chegado o momento adequado para que se repense a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal em relação à impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados" [...] "Não podemos fechar os olhos diante desse cenário e da falta de limites ao poder negocial no processo penal brasileiro. A Lei 12.850/2013 veio bem ao trazer uma regulamentação inicial a um cenário que era de completa omissão. Contudo, diante da complexidade das relações que se colocam em uma Justiça Criminal Negocial, precisamos avançar para traçar critérios adequados à limitação de abusos".
[...] 2. Posição unânime do Plenário do STF no sentido da inviabilidade de que terceiros possam impugnar acordos de colaboração premiada:
"Negócio jurídico processual personalíssimo. Impugnação por coautores ou partícipes do colaborador. Inadmissibilidade. Possibilidade de, em juízo, os partícipes ou os coautores confrontarem as declarações do colaborador e de impugnarem, a qualquer tempo, medidas restritivas de direitos fundamentais adotadas em seu desfavor. (...) 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no 'relato da colaboração e seus possíveis resultados' (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).
7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados – no exercício do contraditório – poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor." (HC 127483, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/08/2015, grifei)
"(...) Finalmente, superados os planos da existência e da validade, chega-se ao plano da eficácia: o acordo existente e válido somente será eficaz se for submetido à homologação judicial (art. 4º, § 7º, da Lei nº 12.850/13).
(...) Nessa atividade de delibação, o juiz, ao homologar o acordo de colaboração, não emite nenhum juízo de valor a respeito das declarações eventualmente já prestadas pelo colaborador à autoridade policial ou ao Ministério Público, tampouco confere o signo da idoneidade a seus depoimentos posteriores.
'(...) o âmbito da cognição judicial na decisão que homologa o acordo de colaboração premiada é limitado ao juízo a respeito da higidez jurídica desse ato original. Não cabe ao Judiciário, nesse momento, examinar aspectos relacionados à conveniência ou à oportunidade do acordo celebrado ou as condições nele estabelecidas, muito menos investigar ou atestar a veracidade ou não dos fatos contidos em depoimentos prestados pelo colaborador ou das informações trazidas a respeito de delitos por ele revelados. É evidente, assim, que a homologação judicial do acordo não pressupõe e não contém, nem pode conter, juízo algum sobre a verdade dos fatos confessados ou delatados, ou mesmo sobre o grau de confiabilidade atribuível às declarações do colaborador, declarações essas às quais, isoladamente consideradas, a própria lei atribuiu escassa confiança e limitado valor probatório ("Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações do agente colaborador", diz o § 16 do art. 4º da Lei 12.850/2013).'
(...) Finalmente, havendo um acordo de colaboração existente, válido e eficaz, nos termos do art. 4º, I a V, da Lei nº 12.850/13, a aplicação da sanção premial nele prevista dependerá do efetivo cumprimento pelo colaborador das obrigações por ele assumidas, com a produção de um ou mais dos seguintes resultados: (...)
Assim, a homologação do acordo de colaboração, por si só, não produz nenhum efeito na esfera jurídica do delatado, uma vez que não é o acordo propriamente dito que poderá atingi-la, mas sim as imputações constantes dos depoimentos do colaborador ou as medidas restritivas de direitos fundamentais que vierem a ser adotadas com base nesses depoimentos e nas provas por ele indicadas ou apresentadas – o que, aliás, poderia ocorrer antes, ou mesmo independentemente, de um acordo de colaboração. (...)
Corroborando essa assertiva, ainda que o colaborador, por descumprir alguma condição do acordo, não faça jus a qualquer sanção premial por ocasião da sentença (art. 4º, § 11, da Lei nº 12.850/13), suas declarações, desde que amparadas por outras provas idôneas (art. 4º, § 16, da Lei nº 12.850/13), poderão ser consideradas meio de prova válido para fundamentar a condenação de coautores e partícipes da organização criminosa. (...)"
"2. A possibilidade de rescisão ou de revisão, total ou parcial, de acordo homologado de colaboração premiada, em decorrência de eventual descumprimento de deveres assumidos pelo colaborador, não propicia, no caso concreto, conhecer e julgar alegação de imprestabilidade das provas, porque a rescisão ou revisão tem efeitos somente entre as partes, não atingindo a esfera jurídica de terceiros, conforme reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal." (Inq 4483 QO, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 21.09.2017, grifei)
Verifico ainda que referida posição do Plenário no sentido da inadmissão de impugnação por parte de terceiros não consubstanciou manifestação jurisdicional episódica desta Corte. Ao revés, a compreensão exarada pelo Tribunal Pleno norteou diversos julgados em outros feitos em que investigados almejaram questionar os termos ou efeitos de acordos de colaboração premiada. A propósito, colacionam-se alguns julgados que ilustram talasserção, iniciando pelo Inquérito 3.983, relatado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki (julgado em 3.3.2016), que culminou no recebimento parcial de denúncia oferecida em face do ex-Deputado Federal Eduardo Cunha, então Presidente da Câmara dos Deputados. No mencionado feito, o tema, equacionado à unanimidade pelo Plenário desta Corte, resultou em novo pronunciamento do colegiado maior na direção da ilegitimidade de terceiros para impugnação aos termos de acordo de colaboração premiada, assentando que, "até mesmo em caso de revogação do acordo, o material probatório colhido em decorrência dele pode ainda assim ser utilizado em face de terceiros, razão pela qual não ostentam eles, em princípio, interesse jurídico em pleitear sua desconstituição, sem prejuízo, obviamente, de formular, no momento próprio, as contestações que entenderem cabíveis quanto ao seu conteúdo". [...] O aludido entendimento vem sendo observado em sucessivas decisões monocráticas proferidas pelos eminentes Ministros desta Suprema Corte (Pet 5733, Rel.: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 23.9.2015, DJe 28.9.2015; Rcl 21514, Rel.: Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 11.11.2015, DJe 16.11.2015; AP 923, Rel.: Min. LUIZ FUX, julgado em 28.10.2016, DJe 4.11.2016; HC 144426 MC, Rel.: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 7.6.2017, DJe 12.6.2017; HC 144652 MC, Rel.: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 12.6.2017, DJe 16.6.2017; MS 34855 MC, Rel.: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 4.8.2017, DJe 9.8.2017 e MS 34842 MC, Rel.: Min. CELSO DE MELLO, julgado em 4.8.2017, DJe 9.8.2017).
Mais recentemente, esta Segunda Turma, em sessão virtual ocorrida entre 10.5.2019 e 16.5.2019, com ressalva de posição pessoal do eminente Min. Gilmar Mendes, ora Relator, reiterou a aplicação da compreensão explicitada pelo Tribunal Pleno, assentando que, "[p]or se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas" (RE 1.103.345 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
Nesse sentido, é viável, em tese, que determinada posição jurisprudencial não se mostre incidente em um específico caso concreto, notadamente em razão de eventuais particularidades próprias. Em tais casos, revelar-se-ia adequado o implemento de distinguishing, que constitui o método de confronto "pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma". (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p 174).
"Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente, seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, algumas peculiaridades no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente." (DIDIER Jr., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. 2. p. 406)
Em síntese, afirma o Relator (grifei) que "é chegado o momento adequado para que se repense a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal em relação à impossibilidade de impugnação dos acordos por terceiros delatados".
Conquanto a estabilidade da jurisprudência consubstancie um valor em si mesmo, conforme se extrai do art. 926, CPC, que, sob o norte da segurança jurídica, impõe aos Tribunais o dever de "uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente", tenho que essa prescrição normativa não retira, e nem poderia fazê-lo, a possibilidade de reflexão, evolução e superação dos precedentes emanados do Estado-Juiz.
"O art. 926, CPC, institui claramente o que a doutrina chama de stare decisis horizontal. Ao dizer expressamente que há dever de outorgar unidade ao direito e de fazê-lo seguro o que implica torná-lo cognoscível, estável e confiável o legislador obviamente determinou ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça respeito aos próprios precedentes, além de ter determinado aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de Justiça respeito à própria jurisprudência formada a partir dos incidentes de resolução de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência. Isso porque a primeira condição para que exista um sistema de precedentes e de compatibilização vertical das decisões judiciais é o respeito por parte das Cortes Supremas aos seus próprios precedentes. Do ponto de vista da administração da Justiça Civil, não é possível respeitar quem não se respeita." (Novo Código de Processo Civil comentado. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 990, grifei)
Ao tratar da autorreferência como uma das facetas do stare decisis, Lucas Buril de Macêdo bem afirma que "o Judiciário precisa tomar em conta o que ele mesmo já fez". E, ao examinar condicionantes a superações dessa natureza, pontua:
"Como o stare decidis está diretamente ligado à estrutura judiciária e à ordem jurídica processual, nomeadamente à previsão recursal, a superação dos precedentes judiciais obrigatórios só é permitida para o próprio tribunal que prolatou a decisão ou para outro que esteja em posição hierárquica superior.
Insista-se, a superação (overrruling) consiste na retirada de um ratio decidendi do ordenamento jurídico, substituindoa por outra. Com isso, o próprio precedente judicial que lhe servia de referente passa a ser imprestável como fonte da norma, ele é excluído do sistema de fontes, embora possa vir a ser citado como argumento persuasivo. O valor do precedente superado passa a ser histórico, ele não constitui mais autoridade para tomada de decisões judiciais." (MACÊDO, Lucas Buril. Autorreferência como dever de motivação específicodecorrente do stare decisis. In Estudos de direito processual civil em homenagem ao Professor José Rogério Cruz e Tucci, Editora JusPodivm, 2018, p. 563, grifei)
"(...) a regra do stare decisis horizontal pode ser justificadamente deixada de lado pela corte responsável pelo precedente. Isso quer dizer que as Cortes Supremas podem, para promover a unidade do Direito prospectivamente, afastarse justificadamente dos próprios precedentes, superando-os total (overruling) ou parcialmente (overturning) mediante transformação (transformation) ou reescrita (overriding) do precedente." (Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Revista do Tribunais, 2013. pp. 105-6, grifei)
Isso porque a própria noção de colegialidade que caracteriza o agir dos órgãos de cúpula do Poder Judiciário atribui vocação natural ao Plenário quanto à soberania da compreensão acerca da ordem normativa. [...] Feita essa exposição, compreendo que, ainda que se afirme que seria oportuno rever e, porventura, superar a posição até então unânime do Tribunal Pleno, não caberia a este órgão fracionário fazê-lo, impondo-se nesta sede, por expressa determinação normativa, a observância do precedente emanado do colegiado maior e que assenta, com nitidez, a inadmissibilidade de que os delatados possam impugnar acordos de colaboração premiada.
De fato, não se pode proceder à (re)discussão em sede (limitada) de habeas corpus (não "originário", como o era o leading case), muito menos por (apenas) 2 votos e, indiscutivelmente, violando frontalmente aquilo que se pode considerar verdadeiro precedente jurisprudencial (Plenário, de forma unânime).
O que não podemos admitir é que, sem a observância ao procedimento correto, sejam adotados posicionamentos ("no caso concreto") com desrespeito ao que disse o órgão competente, o plenário.
Douglas Fischer - Procurador Regional da República na 4ª Região. Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal.
ATENÇÃO: ARTIGO PUBLICADO, ORIGINALMENTE, NO SITE DO PROFESSOR DOUGLAS FISCHER! CONHEÇA O SITE: https://temasjuridicospdf.com
FISCHER, Douglas. Colaboração premiada: quando órgão fracionário desrespeita precedente do Plenário do STF. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 20, nº 1459, 27 de outubro de 2020. Disponível em: https://www.paginasdedireito.com.br/artigos/432-artigos-out-2020/8291-colaboracao-premiada-quando-orgao-fracionario-desrespeita-precedente-do-plenario-do-stf