AA�A?o de cobranA�a, aA�A?o monitA?ria e aA�A?o de execuA�A?o. DiferenA�as.
COBRANA�A, MONITA�RIA E EXECUA�A?O. QUAL A DIFERENA�A?
Outubro 28, 2017 Equipe Exceptio Leave a Comment
As medidas que visam a obter no judiciário uma manifestação positiva do magistrado com o fim de obrigar uma pessoa, seja ela física ou jurídica, ao pagamento de determinada quantia são, em regra, manejadas a partir dos procedimentos de cobrança, monitório e executivo, a depender, principalmente, da robustez do arcabouço probatório da parte demandante e, ainda, do grau de risco a que pretende se submeter.
Neste sentido, sem a pretensão de esgotar o tema, trataremos abaixo de aspectos pertinentes a cada um dos procedimentos mencionados no parágrafo anterior, pontuando algumas das diferenças entre os mesmos.
1. Ação de Cobrança
A ação de cobrança é uma ação de conhecimento e, portanto, seguirá todas as fases do procedimento comum, com o saneamento do processo, realização de audiências instrutórias, enfim, com larga observância do contraditório a fim de permitir a formação de uma convicção completa do magistrado.
Como no caso da ação monitória (veremos adiante), o objetivo principal da ação de cobrança é o reconhecimento da obrigação realizada entre credor e devedor, isto é, a declaração formal do direito de crédito.
Para este procedimento, não há a exigência um tipo de prova específico e, tampouco, de título executivo, podendo se basear em qualquer tipo de prova. Neste sentido, inclusive, o art. 785 do Código de Processo Civil em vigor (CPC), no capítulo que trata da ação de execução, reconhece que mesmo o devedor possuidor de título executivo extrajudicial poderá optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial:
CPC, art. 785 – A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial.
É, portanto, dentre todas as alternativas, a mais conservadora, uma vez que não haveria, em princípio, o risco de inadmissão das provas e uma vez que a necessidade de formação de um juízo de cognição mais amplo, reduz as chances de eventual indeferimento do pleito com base em alguma das condições da ação, como seria o caso da propositura de ação de execução com título que não preencha todos os requisitos da lei.
É de se observar, contudo que esta necessidade de formação de um juízo de cognição completo, embora permita alguma segurança em relação ao resultado objetivo da ação (i.e. a declaração do direito), gera incertezas a respeito do resultado útil do processo, em vista da tradicional morosidade do procedimento comum.
2. Ação Monitória
A ação monitória, por seu turno, conforme adiantamos acima e ao lado da ação de cobrança, busca do juiz a declaração da existência do direito pessoal de crédito, ou seja, requer o reconhecimento de que há uma obrigação a ser cumprida por uma parte devedora em face da parte credora.
O art. 700 do CPC prevê que esta ação "pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz", por exemplo, o pagamento de quantia em dinheiro. Sendo, portanto, uma ação intermediária entre a ação de cobrança e ação de execução, cuja inicial, na forma do §2º do dispositivo mencionado acima, deverá explicitar (i) a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo; (ii) o valor atual da coisa reclamada; e (iii) o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido.
Observamos que o conceito de"prova escrita", requisito presente no caput do art. 700 do CPC, já foi objeto de alguma discussão jurisprudencial. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem se posicionando no sentido de esta prova poderá ser de qualquer natureza, observada a necessidade de ser capaz de influenciar a convicção do juiz sobre a existência do direito:
"(…) a prova hábil a instruir a ação monitória, isto é, apta a ensejar a determinação da expedição do mandado monitório – a que alude os artigos 1.102-A do CPC/73 e 700 do CPC/15 -, precisa demonstrar a existência da obrigação, devendo o documento ser escrito e suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado, não sendo necessário prova robusta, estreme de dúvida, mas sim documento idôneo que permita juízo de probabilidade do direito afirmado pelo autor" (Resp nº 1.381.603).
Deste mesmo julgado é possível extrair, ainda, uma lista exemplificativa daqueles documentos considerados aptos a instruir a inicial da ação monitória. Vejamos abaixo:
Por outro lado, da jurisprudência desta Corte Superior, é possível extrair um norte interpretativo acerca da amplitude da expressão "prova escrita", admitindo-se para as seguintes situações abaixo delineadas: a) documento que seja apto a demonstrar o direito à cobrança e ao convencimento da existência da dívida (REsp 866.205/RN, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/3/2014, DJe 6/5/2014); b) cheque prescrito (Súmula 299/STJ); c) nota promissória sem força executiva (Súmula 504/STJ); d) duplicata ou triplicata sem aceite (REsp 925.584/SE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 9/10/2012, DJe 7/11/2012); e) nota fiscal, acompanhada da prova do recebimento da mercadoria ou da prestação de serviços (REsp 882.330/AL, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/5/2010, DJe 26/5/2010); f) contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito (Súmula 247); g) contrato de arrendamento rural que estabelece pagamento em quantidade de produtos agrícolas (REsp 1.266.975/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 28/3/2016); h) contrato de prestação de serviços educacionais (REsp 286.036/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/2/2001, DJ 26/3/2001); i) guias de recolhimento da contribuição sindical e prova de notificação do devedor (REsp 765.029/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 6/8/2009, DJe 17/8/2009).
À luz destas premissas, considerando que a ação monitória prescinde da apresentação de um título executivo extrajudicial e, como consectário lógico, da necessidade de comprovação imediata e inequívoca da existência de certeza, liquidez e exigibilidade, a jurisprudência do STJ [1] reconhece que é necessário, neste caso, apenas que o credor demonstre a "existência da obrigação, devendo o documento ser escrito e suficiente para, efetivamente, influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado, não sendo necessário prova robusta" (REsp 765.029).
No que diz respeito ao procedimento, há duas possibilidades imediatas após o ajuizamento da ação monitória, quais sejam:
(i). no caso de existir dúvidas quanto à idoneidade das provas apresentadas junto à inicial, a intimação do autor para emendar a inicial, convertendo a ação em ação de cobrança. Vejamos:
CPC, art. 700, § 5º – Havendo dúvida quanto à idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intimá-lo-á para, querendo, emendar a petição inicial, adaptando-a ao procedimento comum.
(ii). o reconhecimento pelo juiz, a partir das provas apresentadas, de que é evidente o direito do autor (CPC, art. 701), caso em que será expedido o mandado monitório concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento da obrigação e caso em que, no mesmo prazo, o réu podera opor embargos à ação monitória:
CPC, art. 701 – Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferirá a expedição de mandado de pagamento, de entrega de coisa ou para execução de obrigação de fazer ou de não fazer, concedendo ao réu prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o pagamento de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa.
CPC, art. 702 – Art. 702. Independentemente de prévia segurança do juízo, o réu poderá opor, nos próprios autos, no prazo previsto no art. 701, embargos à ação monitória.
Veja-se que, não obstante os argumentos trazidos pelo réu nos embargos de que trata o art. 702 possam ter base em matérias passíveis de alegação como defesa no procedimento comum, uma vez rejeitados, constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, com o prosseguimento do feito em sua faze de cumprimento de sentença.
Por fim, destacamos que, nos termos do § 7º do art. 702, os embargos podem ser julgados parcialmente procedentes, com a sua autuação em apartado e com a constituição do título executivo judicial em relação à parte incontroversa da obrigação.
Isto posto, notamos que o procedimento monitório pode ser considerado como uma ação intermediária entre a ação de cobrança (item anterior) e a ação de execução (item seguinte), de forma que esta flexibilidade em relação ao conjunto probatório admitido proporciona conforto ao credor legítimo quanto às provas que possuir, enquanto possibilita, também, relativa certeza de que o procedimento não será desnecessariamente moroso, uma vez que o direito seja considerado evidente, conforme o art. 701 do CPC.
3. Ação de Execução
Em terceiro lugar, temos a ação de execução de título executivo extrajudicial, que é ação atravez da qual o autor (exquente) requer o provimento jurisdicional com o interesse de obrigar o réu (exequido ou executado) a cumprir determinado direito consubstanciado em um título executivo.
Assim, conforme dispõe o art. 783 c/c art. 784 do CPC, a ação de execução "fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível".
Veja-se, por conseguinte, que não basta existir um título executivo, pelo contrário, o mesmo deverá, adicionalmente, ser dotado dos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.
Em função disto, principalmente no caso de execuções em que o contrato é utilizado como título executivo extrajudicial pelo exequente, observamos que a jurisprudência tem se manifestado majoritariamente no sentido de que o conjunto probatório, neste caso, deverá incluir também as provas da exigibilidade do título, sem prejuízo da necessidade de demonstração cabal da prestação dos serviços através, por exemplo, da juntada das notas fiscais.
Neste sentido, na ação de execução a prova deve ser analisada pelo autor com redobrada atenção, já que a não apresentação dos documentos necessários a propositura da demanda, na forma dos arts. 801 e 803 do CPC, ensejará a nulidade da execução, mesmo que ainda não exista manifestação expressa da parte executada solicitando isto.
Veja-se, sobre este ponto em específico, que o art. 776 do CPC estabelece que o "exequente ressarcirá ao executado os danos que este sofreu, quando a sentença, transitada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que ensejou a execução".
Distingue-se execução das demais alternativas, portanto e conforme já ensinava LIEBMAN [2], a partir da premissa de que, naquela, a decisão é prevalentemente prática e material, enquanto nestas, é prevalentemente de caráter lógico:
"(…) de um lado, o exame da lide proposta em juízo, para o fim de descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso; de outro lado, as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade do modo a que se realize a coincidência entre a regra e os fatos. Por conseguinte, a natureza e os efeitos dos atos relativos diferem profundamente; na cognição a atividade do juiz é prevalentemente de caráter lógico: êle deve estudar o caso, investigar os fatos, escolher, interpretar e aplicar as normas legais adequadas, fazendo um trabalho intelectual, que se assemelha sob certos pontos de vista, ao de um historiador, quando reconstrói e avalia os fatos do passado. O resultado de tôdas estas atividades é de caráter ideal, porque consiste na enunciação de uma regra jurídica que, reunindo certas condições, se torna imutável (coisa julgada). Na execução, ao contrário, a atividade do órgão é prevalentemente prática e material, visando produzir na situação de fato as modificações aludidas acima".
Esta natureza mais objetiva da ação de execução é o que, justamente, permite-lhe a celeridade e, ao mesmo tempo, a razão para que a prova dependa dos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.
Como vimos, embora, no fundo, exista como pretensão objetiva principal nas ações de cobrança, monitória e de execução o recebimento de quantia ou coisa certa, diferem-se substancialmente as medidas a partir da análise do risco ao resultado útil do processo e a partir do conjunto probatório que deverá instruir cada um dos procedimentos.
Portanto, deverá o advogado e a parte, em cada caso, sopesar os benefícios e riscos das medidas antes de sua propositura, de forma a extrair do judiciário exatamente aquilo que se pretende, sem a necessidade de dispendio de tempo excessivo ou, ainda, de incorrer em gastos desnecessários.
[1]. Vide, a este respeito, os seguintes julgados: REsp 267.840/MG, REsp 957.706/SP e AREsp 763.885/RS.
[2]. LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 38.
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