O fim da contravenção de mendicância (Penal) - Artigo jurídico - DireitoNet
Direito Penal | 17/set/2009
A ausência quase total de repercussão dessa lei é motivada, em grande parte, por uma característica bastante comum da cultura brasileira: o "jeitinho", que, aplicado ao mundo jurídico, significa "votação informal" a respeito da validade social das leis. Isso significa que a sociedade e, principalmente, os operadores do Direito (juízes, delegados, promotores, etc.) simplesmente desconsideram a existência de uma lei quando ela não reflete adequadamente seus padrões morais.
Assim, existem leis que "pegam", outras que "não pegam" e outras, ainda, que "deixam de pegar". A contravenção de mendicância pertence ao terceiro tipo. Utilizada pelo Código Criminal de 1890 e mantida na Lei de Contravenções Penais, de 1940, sua aplicação diminuiu drasticamente no decorrer do século XX, a ponto de ser quase impossível encontrar-se uma condenação por mendicância depois da década de 1970.
"Se estes [mendigos inválidos] inspiram piedade e devem ser socorridos pela sociedade, aqueles [mendigos válidos] constituem causa de fundado perigo à ordem social, pois não tendo o necessário para viver e não querendo buscá-lo no trabalho honesto colocam-se na precisão de servirem-se do crime para subsistirem. A mendicidade assume assim o aspecto de uma contravenção contra a ordem pública".
Porém, no decorrer do tempo, modificou-se radicalmente a opinião da doutrina a respeito da contravenção de mendicância: passou-se a considerá-la uma forma de preconceito social, denominada "criminalização da pobreza"; foi tida também como inconstitucional, por limitar a liberdade sem que houvesse necessidade comprovada, ou seja, sem que existisse a lesão ou a ameaça de lesão a bens jurídicos protegidos (desobediência ao princípio da ofensividade ou da lesividade).
"Somente podem ser erigidos à categoria de criminosos fatos lesivos de bem jurídico alheio, e não atos que representem uma 'má disposição' de direito próprio. Nesse sentido, aliás, é o 'núcleo' do Direito Penal brasileiro, visto que não se pune o suicídio tentado, a automutilação, o dano à coisa própria, etc., mesmo porque semelhante intervenção seria de todo inútil, isto é, desprovida de capacidade motivadora. E é também por isso que soam claramente inconstitucionais disposições como a do art. 16 da Lei nº 6.368/76 (porte ilegal de entorpecentes) [atualmente previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006] ou a contravenção de mendicância (LCP, art. 60)."
E qual é o reflexo básico da Constituição no Direito Penal? É a centralidade do valor "dignidade da pessoa humana", que se concretiza na admissão da maior liberdade possível para que cada ser humano cumpra suas potencialidades. Essa liberdade somente pode restrita quando estritamente necessária para proteger bens alheios de igual ou mesmo de superior hierarquia, como a vida, a honra, a propriedade e a própria liberdade. Como visto na lição de Queiroz, o Direito Penal não tem a finalidade de proteger alguém contra si mesmo, mas contra agressões alheias. Mesmo que se admita o risco de a mendicância ser uma porta para o crime, não se pode punir alguém apenas por causa de uma mera possibilidade. É preciso que a ameaça ao bem protegido seja concreta, seja provável, e não mera especulação.
Existem, porém, alguns detalhes que precisam ser enfrentados com referência aos tipos qualificados de mendicância. O primeiro diz respeito ao "modo vexatório, ameaçador ou fraudulento". Se houver ameaça, poderão ser configurados os crimes de roubo e de extorsão. Caso haja a fraude, pode ocorrer o crime de estelionato. Esse crime também pode acontecer se houver "simulação de moléstia ou deformidade" (situação bastante comum). Enfim, a terceira qualificadora (mendigar em "companhia de alienado ou de menor de dezoito anos") agora é crime previsto no art. 232 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) – "submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento". Isso demonstra que a revogação da contravenção de mendicância trouxe uma situação paradoxal: simplesmente, mendigar é, hoje, um ato lícito. Porém, as situações anteriormente previstas nas qualificadoras passam a ser consideradas crimes, ou seja, deve existir, agora, maior rigor em sua punição.
Também é preciso criticar a falta de coerência lógica do legislador: é simplesmente absurdo que a mendicância passe a ser um ato ilícito enquanto que a vadiagem ("entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita"), prevista no art. 59 do Decreto-Lei 3.688/1940, continue sendo uma contravenção. Ora, logicamente, um mendigo é também um vadio, pois, não tem meios para prover sua subsistência e, mesmo assim, não trabalha. A vinculação entre ambas é tão forte que as mesmas restrições que eram previstas para a mendicância também existiam para a vadiagem. Da mesma forma, as razões que levaram à revogação de uma são perfeitamente aplicáveis à outra. Portanto, é imprescindível, mais do que nunca, a revogação da contravenção de vadiagem.