A ilegalidade do PIS e da COFINS sobre a variação cambial – APET
I – SUCINTO INTROITO:
Recentemente, as empresas que exportam e operam com o mercado de câmbio foram surpreendidas pelo Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8/2015 (D.O.U. 17/11/2015), vez que, dispondo sobre os comandos do Decreto nº 8.426/2015 – cujos enunciados mantém em zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio – limitou seus efeitos, arbitrariamente, considerando somente as variações ocorridas até a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.
Em outras palavras, em violação ao Decreto nº 8.426/2015, cujo texto é claro na aplicação da alíquota zero do PIS e da COFINS sobre a situação de variação cambial, não apontando nenhuma condição temporal para tanto, a RFB, por meio de ato declaratório, restabelece a exigência do PIS e da COFINS sobre a situação mencionada, como se coubesse a ela legislar sobre exigência tributária.
O presente artigo tem, então, a finalidade de apresentar o direito das empresas de não se submeterem ao cumprimento do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8/2015. Por essa razão, sucintos tópicos explicarão, ponto a ponto, os motivos que dão fundamento a isso.
II – ADI Nº 8/2015 E O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA.
O Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8/2015 viola os princípios da reserva legal e da estrita legalidade tributária, quando, inovando o disposto no Decreto nº 8.426/2015, impõe a exigência de 0,65% e 4% de PIS e COFINS, respectivamente, sobre receitas financeiras decorrentes de variações cambiais após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.
Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (…)
Tal procedimento adotado pelo Secretário da RFB encontra óbices na CF e no CTN, visto que, resguardadas as exceções[1], ambos os diplomas proíbem expressamente a exigência ou a majoração de tributos por veículos que não sejam as leis, ou seja, produção específica do Poder Legislativo.
A CF traz em seu corpo as exceções de tributos que podem vir a se definir sem lei que o faça, a saber: II, IPI e o IOF (CF, art. 153, §1º). Agora, cuidando das contribuições PIS e COFINS, resta claro que não se inscrevem na regra excetiva.
Diante disso, percebe-se que o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 8/2015, descumprindo sua finalidade, vem inovar a título de cobrança tributária o disposto no Decreto nº 8.426/2015, notadamente a respeito de PIS e COFINS sobre receitas financeiras decorrentes de variações cambiais após a data de recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.
III – AS LIMITAÇÕES DA COMPETÊNCIA DO SECRETÁRIO DA RFB.
Os atos declaratórios interpretativos (ADIs), enquanto manifestações do Secretário da RFB, surgem para uniformizar o comportamento dos agentes públicos em determinada matéria passível de interpretações divergentes. Todavia, isso não significa que as ADIs têm legitimidade para criar vínculos obrigacionais entre o Estado e o contribuinte, de forma a inovar ou criar, contrário ou suplementarmente, o disposto em lei.
Examinando a competência do Secretário da RFB, bem como os motivos que o levaram a expedir o ADI em questão, vem a luz os incisos III e XXVI do art. 280 do Regimento Interno da Secretaria da RFB, aprovado pela Portaria MF nº 203/2012, que assim dispõe:
Art. 280. Ao Secretário da Receita Federal do Brasil incumbe:
III – expedir atos administrativos de caráter normativo sobre assuntos de competência da RFB;
XXVI – expedir atos normativos destinados a uniformizar a aplicação da legislação tributária, aduaneira e correlata;
Haja vista que a instituição do PIS e da COFINS não é assunto de competência da RFB, como também não é de sua competência inovar ou remodelar a legislação tributária, mas, tão somente, por meio de ADIs, uniformizar a interpretação de seus agentes, não poderia ela impor uma condição temporal na exigência dos respectivos tributos, pois estaria versando sobre o critério que compõe a norma jurídica de exigência tributária, a saber: o critério temporal da regra-matriz de incidência tributária[2].
Portanto, a RFB, na figura do seu Secretário, extrapolou o alcance de sua competência quando impôs limites ou condições temporais para a aplicação de alíquota zero do PIS e da COFINS, enunciados no Decreto nº 8.426/2015.
Não sendo tomadas por base as exceções, as relações tributárias não são atadas numa noite e desfeitas na manhã seguinte. São verdadeiros matrimônios (sim, compulsórios), contraídos sob um invólucro de formalidades e valores – como o da segurança jurídica e o da não surpresa – que cuidam para a confiança e estabilidade da relação.
No momento em que o Secretário da RFB passa a decidir a respeito do lapso temporal em que serão exigidos tributos, e o faz por meio de ADIs, de forma prosaica e arbitrária, é certo que atenta contra esta relação jurídica, assim como contra os valores e formalidades que a encapsulam.
Desprezada esta segurança, a consequência natural é a de que se questione a própria autonomia do Direito, na berlinda de julgá-lo como ineficaz ou circunstancial, sensível na sua legalidade, em virtude de uma má gestão política ou, talvez, uma necessidade urgente de receita pelo Estado – motivos políticos que justificaram, e continuam a justificar, a tirania de muitos governos.
Disse certa vez um sofista, há muito tempo, chamado Trasímaco, que a justiça é nada mais que a conveniência do mais forte. Pois bem, mesmo passados 25 séculos desde sua pronunciação, o conceito continua irritantemente apropriado.
O Governo demanda, urgentemente, receita – dado o cenário econômico atual –, então, busca consegui-la por meio da sua força, e, por mais atroz que pareça, considerará isso justo.
[1] As exceções enunciadas pelo CTN (artigos 21, 26, 39, 57 e 65) são dirigidas à política cambial, política monetária, comércio exterior e à alíquota do ICMS.
[2] "A construção da regra-matriz de incidência, como instrumento metódico que organiza o texto bruto do direito positivo, propondo a compreensão da mensagem legislada num contexto comunicacional bem concebido e racionalmente estruturado, é um subproduto da teoria da norma jurídica, o que significa reconhecer tratar-se de contribuição efetiva da Teoria Geral e da Filosofia do Direito, expandindo as fronteiras do território científico". CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário – linguagem e método. 3ª ed. São Paulo: Noeses, 2009, p. 146.
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