Diogo Dias e Daniel Seixas Gomide*
Diogo Dias e Daniel Seixas Gomide. FOTOS: DIVULGAÇÃO
É hora de encontrar soluções.
Todos já sabem que a pandemia mundial causada pelo coronavírus (covid-19) terá um impacto gigantesco na vida das pessoas, das empresas e no mundo dos contratos empresariais de longo prazo, este último em destaque por ser o motivo deste artigo.
Muito já se falou em caso fortuito, resilição, resolução e revisão contratual, judicialização, incentivos do governo e projetos de lei que tramitam nas casas legislativas.
Contudo, a experiência mostra que os próprios contratantes são sempre mais eficientes, mais ágeis, mais interessados e conhecem, melhor do que qualquer pessoa, a sua realidade e os seus negócios.
Nenhum lugar é melhor para resolver os efeitos da pandemia senão a mesa de negociações. Porém, como se sabe, um acordo amistoso nem sempre é possível, ainda mais diante de tantas incertezas no curto, médio e longo prazo, como atualmente se vê.
Neste cenário, a formação de Comitês de Resolução de Disputas, ou Dispute Boards (DBs), com reuniões realizadas remotamente, pode ser muito útil para a resolução das premências atuais, mas também para acompanhar a execução contratual e funcionar como foro permanente de solução de divergências (causadas ou não em decorrência da pandemia) até o término do acordo entre as partes.
De acordo com a definição da Dispute Resolution Board Foundation (DRBF), uma fundação internacional, sem fins lucrativos e dedicada a difundir os DBs no mundo, Dispute Boards são "comitês formados por profissionais experientes e imparciais, geralmente contratados antes do início de um projeto, encorajando as partes a evitar disputas e assistindo-as na solução daquelas que não puderem ser evitadas, visando a sua solução definitiva".
Os DBs se diferenciam de outros métodos alternativos de solução de conflitos principalmente em razão de duas características peculiares: (i) suas deliberações podem variar entre uma recomendação, uma decisão vinculativa aos contratantes ou algo entre os dois, a depender da natureza da disputa ou impacto no projeto, e (ii) os membros dos DBs, além de conhecedores da matéria, devem acompanhar a evolução do contrato, tendo conhecimento do histórico e motivação das partes.
Em síntese, o DB possui previamente todos os elementos necessários para compreender a situação que gerou a divergência e para, rapidamente, expedir recomendações ou ordens, conforme for o caso, garantindo a manutenção da execução do contrato.
O procedimento conta com bastante liberdade na estipulação de suas regras, permite que os membros do DB mediem e conciliem conflitos, realizem diligências técnicas, interajam diretamente com as partes.
Embora o ideal é que os DBs sejam formados no início do projeto e funcionem durante todo o contrato, é possível a constituição de um comitê dessa natureza a qualquer momento, seja para atuar na resolução de uma controvérsia específica, suspender um litígio já iniciado ou estabelecer um ambiente permanente de resolução de divergências.
Como a decisão do DB não tem caráter jurisdicional, suas soluções podem levar em consideração outros aspectos que não estritamente jurídicos para decidir como, por exemplo, os resultados econômicos ao longo da execução contratual, em um verdadeiro exercício de compartilhamento dos ônus e bônus da colaboração contratual entre os contratantes para o bem do objetivo final do projeto.
Por outro lado, a ausência de jurisdição implica na necessidade de se recorrer a arbitragem ou ao judiciário caso alguma das partes se recuse a observar a solução do DB. Recomenda-se, assim, que o DB seja assessorado juridicamente para evitar questionamentos sobre a legalidade ou falta de clareza da solução apresentada.
Isso não quer dizer que as deliberações dos DBs sejam frágeis ou pouco efetivas. Segundo dados reunidos pela DRBF, cerca de 99% dos conflitos que usam DBs são encerrados em menos de 90 dias, e mais de 90% das disputas são resolvidas pelo mecanismo. Ainda de acordo com a DRFB, o custo da utilização dessa alternativa varia entre 0,05% e 0,25% do valor do contrato, o que é significativamente menor do que as partes desembolsariam em um litígio judicial ou arbitral.
Esta forma de resolução de conflitos já foi utilizada, com bastante sucesso, em milhares de projetos ao redor do mundo. Para citar apenas um caso emblemático, ao longo da construção do Eurotúnel, sob o canal da Mancha, surgiram inúmeros conflitos, desde divergências entre o sistema métrico adotado pela França e o sistema inglês de polegadas, até um sério desalinhamento nos interesses dos construtores e dos bancos financiadores.
Cerca de um terço dos conflitos foi dissipado pelo DB, através do auxílio na interpretação e execução do contrato, outros dois terços foram efetivamente decididos através de DBs. Apenas um caso foi levado à arbitragem por uma das partes que não concordava com a resolução do DB e cujo desfecho foi a confirmação da resolução anteriormente emitida.
O grande êxito dos DBs instituídos no caso do Eurotúnel foi o de desatar vários conflitos, sem que houvesse solução de continuidade da cooperação ou, o que seria pior, rescisão contratual.
Pode parecer que os DBs possuem vocação apenas para os projetos complexos, de longo prazo ou aqueles que agregam múltiplos interesses, mas não há razões para que o mecanismo deixe de ser utilizado também em outros tipos de contratos empresariais, onde se mostrar adequada manutenção de um canal flexível, técnico e pronto para a resolução das diferenças, em preservação do bem comum.
Diante do histórico de sucesso, a formação de Dispute Boards pode ser uma solução bastante ágil e econômica para resolver diferenças entre os contratantes, tanto em razão da atual situação como também no médio e longo prazo dos contratos.
*Diogo Dias e Daniel Seixas Gomide são sócios de Motta Fernandes Advogados especializados, respectivamente, em Resolução de Conflitos e M&A e Negócios de Infraestrutura