DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - 16a001
Osmir Antonio Globekner - Aluno do 7º semestre do curso de Direito - Universidade Estadual de Santa Cruz - Ilhéus - BA - osmir@bitsnet.com.br - Observação: Monografia vencedora do 1° CONAJIC - Concurso Nacional Âmbito Jurídico de Iniciação Científica
SUMÁRIO: 1) Introdução. 2) A pessoa jurídica, seu caráter instrumental. 3) Relatividade da autonomia da pessoa jurídica. 4) Mecanismos legais de correção dos desvios de função da pessoa jurídica. 5) A desconsideração da pessoa jurídica. 6) Dispositivos legais. 7) A desconsideração no Código De Proteção E Defesa Do Consumidor. 8) A responsabilidade solidária e subsidiária prevista no artigo 28 do CDC. 9) Conclusão.
Visa o presente trabalho a discussão do instituto da Desconsideração da Pessoa Jurídica no que tange à sua aplicação ao Direito do Consumidor, tendo-se por base a previsão legal insculpida no artigo 28 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei 8078/90.
Abstraindo-nos no presente trabalho do aprofundamento sobre a questão da sua natureza jurídica, gostaríamos, no entanto, de, preliminarmente, fazermos menção ao elemento teleológico do instituto da personalização de entes abstratos.
No direito moderno, a pessoa jurídica somente pode ser entendida sob o prisma de uma instrumentalidade jurídico - formal para a consecução de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.
Sob esse prisma e se nos ativermos ao aspecto comercial, econômico, ou ainda, patrimonial do tema, poderíamos alinhar alguns fins colimados pelo instituto e aceitos pela ordem jurídica:
a) A Conveniência ou viabilização de empreendimento econômico. A necessidade técnica dos grandes empreendimentos. Necessidade de elevados investimentos a exigirem conjugação de esforços. Cooperação que a ordem jurídica jurisformiza através da personalização.
b) Situações há em que a constituição de pessoa jurídica é imperativo legal. Por razões de política econômica, há certas atividades que a lei só autoriza às pessoas jurídicas, além de geralmente impor a espécie societária, é o caso, por exemplo da atividade financeira, de seguros, etc...
c) A limitação da responsabilidade dos sócios como instrumento de viabilização de empreendimentos. Aqui, cabe notar que, se por um lado a limitação estimula o investidor à aventura empresarial, por outro lado, alerta o lado credor que contrata com tais sociedades, o qual, conhecendo esta limitação, pode precaver-se, por exemplo, exigindo garantias adicionais.
Consoante tal linha de raciocínio, a personalização representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações sociais, chamando-se à responsabilidade, os sócios, apenas em hipóteses restritas.
Dado que o destaque patrimonial seja a principal característica nas sociedades comerciais, a autonomia da pessoa jurídica não tem, entretanto, o condão de transforma-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios. Senão vejamos: o patrimônio da pessoa jurídica é, através da ação ou quota de capital, expressão também do patrimônio dos sócios. A vontade da pessoa jurídica é, não obstante o balizamento dos estatutos e dos órgãos de administração neles previstos, em grande medida, o reflexo da vontade de seus sócios.
Em síntese, podemos afirmar: a pessoa jurídica exerce uma função legítima, não representando abuso, a limitação de responsabilidade que propicia. Contudo, sua autonomia em relação as pessoas dos sócios é relativa, pois, indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é, pela vontade deles, fortemente determinada.
O caráter de instrumentalidade implica em que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou do atingimento do fim jurídico a que este se destina, no caso, implica em que a pessoa jurídica fique condicionada a que não se desvie desse mesmo fim, defraudando-o.
Podemos aqui invocar a construção de Tércio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz, citada por Marçal Justen Filho (Justen Filho, 1987:96) , trata-se da "Lacuna Axiológica", descrita como a situação em que não há propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a solução em seus estritos termos; ocorre, porém, que a solução dada fere valores que o sistema jurídico tutela. O problema que então se apresenta em relação à lei é o de integrá-la, no aspecto axiológico, isto é, ao aplicá-la, ou deixar de aplicá-la, fazê-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos.
A desconsideração da pessoa jurídica, que adiante estudaremos, é o instituto que se encaixa perfeitamente à construção teórica acima mencionada. Visa tal instituto à suplantação da barreira legal imposta pela instituição da pessoa jurídica, contornando-a de forma a manter íntegro os valores que inspiraram sua criação.
E mais do que o acima exposto, a desconsideração destina-se ao aperfeiçoamento do próprio instituto da personalização, pois determina a ineficácia episódica de seu ato constitutivo, preservando a validade e existência de todos os demais atos que não se relacionam com o desvio de finalidade, e nisto protegendo a própria existência da pessoa jurídica. A teoria ou doutrina da desconsideração assegura a finalidade da pessoa jurídica ao tempo em que protege os demais, dos prejuízos decorrentes da utilização dervirtuadora de seus fins.
Antes de adentrarmos no assunto específico da desconsideração devemos, ainda em uma preliminar, analisar os instrumentos que o direito posto oferece para limitar, ou relativizar a autonomia da pessoa jurídica.
Assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurídica e a conseqüente limitação da responsabilidade dos sócios, o próprio direito pode cercear os possíveis abusos, restringindo a autonomia de um lado e a limitação de outro. Pode o direito limitá-las, restringi-las, excepcioná-las e condiciona-las, enfim, pode regular seu exercício.
Na CLT, temos a responsabilidade solidária das sociedades integrantes de um conglomerado econômico (art. 2º, § 2º).
A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64, art. 34), veda determinadas operações da pessoa jurídica com seus administradores e outras pessoas jurídicas de cujo capital estes participem. Também a Lei.. 7.492/86 no art. 17, dispõe de forma semelhante.
Além das restrições legais ao princípio da autonomia da pessoa jurídica, há também as limitações oriundas das obrigações convencionais. Por exemplo, vedações de não fazer às pessoas contratantes, quando estendidas também as pessoas jurídicas de que elas participem, ou vice-versa, vedações à pessoa jurídica, que se estendam a pessoas físicas a ela relacionadas.
A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto é, fora dos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da desconsideração. Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e , em comum, o objetivo de preservação da boa fé. São distintas umas das outras, embora relacionadas no elemento teleológico.
É, no dizer de Luciano Amaro (Amaro, 1993:74) :
Domingos Afonso Kriger Filho (Kriger Filho, 1994:21) , sintetizando a doutrina dominante:
De forma que podemos dizer: o instituto visa, para a pratica de certos atos, a obtenção de um regime jurídico distinto do preconizado no direito posto. Trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocínio que afasta a incidência das regras gerais aplicáveis a matéria. Isto porque o problema da personificação, por sua especialidade, não encontra resposta satisfatória no sistema positivo do direito.
Através da Desconsideração, atos societários são declarados ineficazes, e a importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta em segundo plano.
Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado. Seria injusta, em tais casos, a solução decorrente da aplicação do preceito legal expresso. Há situações em que a pessoa jurídica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou ilegítimos. Desta forma, quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a desconsideração, sob pena de alteração da escala de valores.
"Sintomaticamente tal solução se desenvolveu nos países de Direito não escrito (common law), Estados Unidos e Inglaterra." (Amaro, 1993:75). Sintomaticamente, também, por muito tempo, a implantação da solução encontrou resistência nos países da tradição do direito escrito, entre eles o Brasil.
A desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica, tal fato deixa pouca margem para definições apriorísticas de casos. Nada correspondendo aos assuntos da validade de constituição, estrutura, legalidade dos atos. Para estes; associados a defeitos tais como simulação, fraude, nulidade; o direito oferece remédios análogos a desconsideração; mas que não devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsideração quando não haja uma solução legislada específica para os eventuais desvios de função da pessoa jurídica.
1) Ignorância dos efeitos da personificação.
2) Ignorância para o caso concreto e período determinado.
3) Manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados.
4) Intenção de evitar o perecimento do interesse legítimo.
O cabimento da desconsideração envolve sempre algo de ideológico e, certamente, algo de axiológico, de vez que haverá sempre, quando de sua aplicação, uma opção entre um valor ou um interesse específico diante de outros valores ou outros interesses específicos.
Desconsideração não se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "dis-torcer" as conseqüências do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurídica.
"Art. 50. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.
Na legislação vigente, temos a desconsideração presente no art. 4º da Lei 9.605, de 12 fevereiro de 1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas as atitudes lesivas ao meio ambiente:
"Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."
Em nosso ordenamento jurídico positivo, a Desconsideração surgiu pioneiramente no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), de resto diploma amplamente inovador, tanto do Direito Material, quanto do Direito Processual. Passemos, então, ao Código.
Podemos, a luz do quanto já acima discutido, afirmar categoricamente: a Desconsideração da Pessoa Jurídica é objeto do caput e do § 5º do art. 28 do CDC, pois os §§ 2º a 4º, a despeito da rubrica aposta à Seção V, versam sobre a matéria da responsabilidade subsidiária ou solidária, que a própria lei determina, sendo desnecessária intervenção judicial no sentido de proclamar a desconsideração. Esta não se faz necessária para o fim de fazer atuar aquela responsabilidade.
Grupo 1) Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte).
Grupo 2) Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. (caput, 2ª parte).
Grupo 3) Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (§ 5º)
Terceira, a desconsideração, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraça as duas fontes da responsabilidade: a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva fundada na culpa. (fato que emerge claramente dos arts. 12 a 14 do CDC).
No primeiro grupo de hipóteses, temos a prática de atos que implicam infração da lei, dos estatutos, ou utilização de direitos além de sua órbita. Tais fatos, quando por si não acarretem a responsabilidade pessoal do agente, poderão servir de embasamento à desconsideração a fim de alcançar o patrimônio dos sócios. A desconsideração visa em tais casos a que os bens dos sócios infratores sejam também garantia do ressarcimento do prejuízo causado ao consumidor. Deve haver inafastável nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuízo causado ao consumidor. Conforme Arruda Alvim (Alvim, 1995:181) :
"O dano indenizável, a busca do responsável, etc., só podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao sistema jurídico, por responsável e, em razão disto, prejuízo ao consumidor."
Caracteriza-se o abuso de direito, nas palavras de Kriger Filho (Kriger Filho, 1994:23)
Segundo Pedro Batista Martins, citado por Requião (Requião, 198-:16) :
"sempre que um titular de direito escolhe o que é mais danoso para outrem, não sendo mais útil para si ou adequado ao espírito da instituição, comete um ato abusivo" .
Arruda Alvim (Alvim, 1995:182) :
"Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurídico, ou por força dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faça de molde a prejudicar terceiro, a lesá-lo (consumidor)".
"No que se refere ao excesso de poder, infração da lei, fato, ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, não há desconsideração, pois aquele que excede o que lhe é permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por ato próprio. Já há previsão legal: no caso da sociedade de responsabilidade limitada(art. 10, Decreto. 3.708, e art. 16); no caso da sociedade anônima (arts. 115, 117 e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.." (Genáceia da Silva Alberton ) (Alberton, 1992:168)
"Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societário diverso, que é a responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio, embora relacionado com a pessoa jurídica." (Fabio Ulhoa Coelho ) (Coelho, 1991:142)
"Não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato." (J. Lamartine Corrêa de Oliveira ) (Oliveira, 1979:610)
"Em determinadas circunstâncias, sócios, diretores, ou gerentes podem responder por dívidas da sociedade. Esta situação decorrente da lei e as conseqüências, no caso de desconsideração da pessoa jurídica são idênticas ? Quer nos parecer que não. Apenas há um ponto comum .... a excepcionalidade. ... Qual, então a diferença ?.... Quando a lei brasileira ...impõe ao sócio, gerente ou administrador a responsabilidade por dívidas da sociedade, faz porque uma dessas pessoas agiu de maneira contrária à lei ou contrato, mas como pessoa integrante da pessoa jurídica. Não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, não foi a pessoa jurídica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal. Quando se fala, por outro lado, em desconsideração da pessoa jurídica, é porque a própria entidade é que foi desviada da rota traçada pela lei e pelo contrato.... Assim, acreditamos que devemos separar bem estas duas hipóteses por não serem idênticas" (João Casillo ) (Casillo, 198-:24)
Acatando o ponto de vista dos autores citados, restaria apenas a hipótese do abuso de poder, como ensejador da aplicação da doutrina da Desconsideração, ficando as demais hipóteses ainda no campo da previsão legal, externa à doutrina. O abuso do poder, por sua própria natureza, conforme acima referido, se amolda a hipótese de utilização da Desconsideração, vez que constitui, não violação clara da lei, caracterizando um "fato típico", previsto legalmente, mas antes, um uso abusivo da lei. Não havendo tal "tipicidade", impossível prévia previsão legal, imperativa, então, a atuação criadora jurisdicional, através do instituto sob análise.
Parece-nos, entretanto, que há um certo excesso de rigor formal em tal posição. Nem sempre ao ilícito legal ou contratual corresponderá uma expressa cominacão de responsabilidade pessoal, civil ou penal. Ainda que ressalvadas as previsões genéricas da lei, como a do art. 159 do CC, citada por Genacéia, parece-me que o instituto da Desconsideração melhor cobriria esses casos de lacuna da lei no que tange a previsão expressa da responsabilidade, lacuna que poderia ao final acobertar o infrator. A ausência de tal expressa previsão legal, poderia ser agitada com o propósito de elidir a responsabilidade. Em sendo o caso, o art. 28, sob comento, forneceria o respaldo legal para a atuação jurisdicional no sentido de alcançá-la.
No segundo grupo o texto legal introduz um elemento não especificamente ligado ao interesse do consumidor: a má administração. É questionável esta inserção. Não há que se confundir a má administração com a prática abusiva citada na parte inicial do caput. A má administração poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para responsabilizar a gerência incompetente frente a própria pessoa jurídica ou frente aos demais sócios. É de se questionar, no entanto, a relevância deste fato frente ao direito do consumidor. É de se questionar se alguém administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto à empresa bem administrada, que desativada, tenha lesionado consumidores. Ficaria imune à regra?
Concluindo, parece mal posta a hipótese legal no que se refere a má administração, quer pela falta de nexo causal específico entre qualidade da administração e eventuais prejuízos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração e o dado ao cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.
Finalmente, no terceiro grupo, a hipótese contemplada no § 5º, parece inconciliável com o caput. Expressões demasiadamente genéricas: "sempre", "de qualquer forma", parecem inutilizar as hipóteses do caput. Tão genérico, abrangente e ilimitado é o parágrafo, que, aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria inócua a própria construção teórica do instituto da desconsideração, implicando derrogar a limitação da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito às relações de consumo. Frente a tal, pelo menos aparente, incongruência, posicionam-se os doutrinadores:
Zelmo Denari (Denari, 1991:132), com a autoridade de ser um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o "aberratio ictus da caneta presidencial". O parágrafo a ser vetado teria sido o 5º, e não o 1º, como apareceu no diário oficial, que segundo Denari é essencial para a aplicação do artigo. Para que se coteje com o texto do §5 e, à luz da razão do veto, aprecie-se assim a procedência da tese de Zelmo, transcrevemos abaixo o parágrafo vetado e as razões do veto:
Fábio Ulhoa Coelho (Coelho, 1991:143) : censura o preceito no § 5º, concedendo apenas sua aplicação em matéria de sanções não pecuniárias (proibições de fabricação, suspensão temporária de atividade, etc...), apesar do contrário defluir do texto da lei: "ressarcimento de prejuízo do consumidor". Por fim salienta que no embate entre o caput e o § 5º, se um tiver que ceder será o parágrafo, não o caput. A interpretação meramente literal, no entanto não pode prevalecer e isto por três razões: Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos teóricos da desconsideração. ... Em segundo lugar, porque uma tal exegese tornaria letra morta o caput do art. 28. ... Em terceiro lugar, porque esta interpretação eqüivaleria à revogação do art. 20 do CC ("As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros.") em matéria de defesa do consumidor. E se esta fosse a intenção do legislador, a norma jurídica que a operacionalizasse poderia ser direta, sem apelo à teoria da desconsideração.
Rachel Sztajn (Sztajn, 1992:72) : O parágrafo 5º deveria encimar o artigo: "Se o art. 28 tivesse por caput o § 5º, além dos §§ 2º e 3º, o consumidor estaria tutelado (apenas) em face da separação patrimonial utilizada de forma iníqua ou inadequada." A autora condiciona a aplicação do citado parágrafo aos pressupostos da teoria da desconsideração.
Américo Führer (Führer, 1996:74) : "A teoria pode ser aplicada diretamente pela lei,...,independentemente de qualquer abuso ou má fé.", parece que nestas palavras o autor admite o utilização literal do § 5º.
Genacéia da Silva Alberton (Alberton, 1992:171) : "No que ser refere ao § 5º do art. 28, é necessário interpretá-lo com cautela. A mera existência de prejuízo patrimonial do consumidor não é suficiente para a desconsideração. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurídica poderá também ser desconsiderada quando sua personalidade 'De alguma forma' for obstáculo ao ressarcimento, ..., leia-se, quando a personalidade jurídica for óbice ao ressarcimento justo do consumidor." (grifo nosso)
A interpretação mais consentânea parece ser a de que o § 5º, constitui uma abertura ao rol de hipóteses do caput, sem prejuízo dos pressupostos teóricos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicação do § 5º deve restringir-se às situações em que o fornecedor do produto ou serviço ao consumidor constitui a pessoa jurídica, ou a utiliza, especificamente para livrar-se da responsabilização de prejuízos causados ao consumidor. Aí justamente reside a carga axiológica do instituto: na análise judiciária da forma como a pessoa jurídica foi constituída ou utilizada relativamente à relação de consumo.
Para Genacéia da Silva Alberton (Alberton, 1992:171) , em seu trabalho já várias vezes citado, o Código foi tímido em estabelecer apenas responsabilidade subsidiária, concedendo o benefício de ordem e, consequentemente, impedindo que o consumidor ajuíze a ação desde logo contra as demais empresas. Para outros doutrinadores, no entanto, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para, já inicialmente, demandar a sociedade com responsabilidade subsidiária.
No que se refere a sociedades controladas, o preceito parece conter alguma impropriedade. Obviamente a responsabilização subentende-se seja por obrigações da controladora (o texto não é explícito) que incidiria em caráter subsidiário sob o patrimônio da controlada. Temos a considerar que seria lógico que as ações ou quotas representativas do capital da controladora respondessem pelas obrigações da mesma, não o sendo, entretanto, que o patrimônio da controlada, que envolve o de terceiros (que podem deter até cerca de 83% do capital social, totalidade das ações preferenciais + 49% das ordinárias) o fossem, já que nada tem a ver com a conduta da controladora. Só podemos entender o dispositivo legal em sua literalidade, se o considerarmos conseqüência de prevalência especial do interesse de ordem pública da relação de consumo sobre os interesses de ordem privada; ou por outro, que sua aplicação dependa do pressuposto da concorrência da controlada na lesão ao consumidor, ou por outra de sua utilização pela controladora nesse intento.
"... a solidariedade existe apenas no tocante as obrigações relativas ao objeto do consórcio. Quanto às demais não há qualquer vínculo dessa natureza..." (Fábio Ulhoa Coelho, 1991,145)
O CDC é diploma largamente inovador tanto no que se refere ao Direito Material, quanto no que se refere ao Direito Processual. Insere-se no contexto da evolução do Direito Moderno ao voltar-se à proteção e tutela de direitos personalíssimos, individuais, coletivos, difusos, do hipossuficiente, etc... Nesse contexto inovador, tem relevância a introdução pioneira, no ordenamento jurídico pátrio, da Doutrina da Desconsideração da Pessoa Jurídica.
KRIGER FILHO, Domingos Afonso; Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor; Revista Jurídica, Porto Alegre; Vol 42; N 205; P 17 A 27; Novembro; 1994.