6. O Microssistema de Formação de Precedentes Judiciais Vinculantes Previsto no Novo Cpc - Parte I - Precedentes - Doutrinas Essenciais - Novo Processo Civil
6. O Microssistema de Formação de Precedentes Judiciais Vinculantes Previsto no Novo Cpc - Parte I - Precedentes
Martin-Flynn Global Law Professor na University of Connecticut School of Law. Professor-Associado na UERJ. Professor Titular na Estácio. humbertodalla@gmail.com
Doutor em Direito Processual pela UERJ. Advogado da União. robertorodrigues2003@yahoo.com.br
2 Conceitos basilares para a compreensão do tema: jurisprudência, precedente judicial e verbete de súmula
3 Precedentes judiciais típicos da doutrina do stare decisis x precedentes judiciais vinculantes na experiência brasileira
4 As regras estruturantes do novo Código de Processo Civil quanto à uniformização da jurisprudência e à formação de precedentes judiciais vinculantes
5 A modulação temporal das alterações jurisprudenciais e da superação de precedentes judiciais vinculantes
Ao tratar dos mecanismos de julgamento por amostragem contemplados no novo Código de Processo Civil, sustenta-se a existência de um verdadeiro microssistema voltado à formação de teses jurídicas centrais aplicáveis a ações e recursos seriados.
This paper argues that the bellwether trials mechanisms specified by the new brazilian Civil Procedure Code set a microsystem of binding precedents applicable to repetitive actions and appeals.
Palavra Chave: Jurisprudência - Precedentes judiciais vinculantes - Microssistema previsto no novo CPC.
Keywords: Jurisprudence - Binding precedents - Microsystem specified by the new brazilian Civil Procedure Code.
Revista de Processo • RePro 259/405-435 • Set./2016
O novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 16.03.2015, tem como um de seus motes a uniformização, estabilidade, integridade e coerência da jurisprudência dos Tribunais, consoante disposto no caput de seu art. 926.
Não deve parecer estranho ao intérprete tal configuração da nova Lei Processual, já que o modelo anterior, do Código de 1973, ao possibilitar a coexistência de julgamentos díspares mesmo em casos que envolvessem a mesma questão jurídica central, acabava por violar constantemente os princípios constitucionais da isonomia e da segurança jurídica.
Além da afronta a tais princípios, não se pode desconsiderar que quando o Poder Judiciário não se ocupa da harmonização de seus posicionamentos, perde credibilidade, legitimidade e a confiança da sociedade.
Com o escopo de mitigar os efeitos deletérios produzidos por julgamentos divergentes acerca de uma mesma matéria, mais especificamente acerca de uma mesma questão jurídica que serve de fundamento para demandas repetitivas, o Código de Processo Civil de 2015 intensifica e aprimora o tratamento dispensado à temática da uniformização jurisprudencial.
A partir da Constituição da República de 1988, a responsabilidade de assegurar o cumprimento das normas em todo o país e a uniformização da jurisprudência nacional foi repartida entre o STF (casos constitucionais) e o STJ (casos infraconstitucionais).
As reformas sofridas pelo Código de Processo Civil de 1973, a partir da década de 90, passaram a conferir superior efeito uniformizador e vinculante à jurisprudência, ao desenvolverem diversos mecanismos que permitem a aceleração do procedimento, mediante a improcedência liminar do pedido; 1 o impedimento de recursos 2 e o seu julgamento monocrático pelo relator, quando existente súmula ou posicionamento reiterado do tribunal.
Já os primeiros precedentes com efeito vinculante surgiram no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
Com efeito, o STF, ao decidir, por meio de ação direta, a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma, acaba por produzir precedentes com eficácia erga omnes e efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. 3
No ano de 2004, por meio da EC 45, 4 instituiu-se a possibilidade de o STF editar súmulas com efeitos vinculantes, mantida a eficácia persuasiva dos verbetes já editados, bem como se limitou a apreciação dos recursos extraordinários pela Corte Constitucional àqueles que apresentem "repercussão geral". 5
Neste cenário, pode-se sustentar que a jurisprudência não é reconhecida no Brasil como uma fonte formal do direito, eis que não possui força de lei.
Ao contrário, atribui-se aos precedentes, em geral, um valor complementar, haja vista expressarem, de forma subsidiária, o conteúdo e o verdadeiro sentido das regras e dos princípios que integram o ordenamento jurídico nacional.
Em outras palavras, no modelo nacional os juízes não têm o dever funcional de seguir, em casos sucessivos, as decisões anteriores proferidas em situações análogas. Contudo, o STJ, cuja função primordial é a de zelar pela uniformidade de interpretação da legislação federal, já asseverou a importância do respeito aos precedentes.
Constata-se, por outro lado, uma nítida tendência evolutiva no sentido de se emprestar cada vez mais importância à jurisprudência e aos precedentes judiciais, na esteira do que já ocorre em muitos ordenamentos filiados ao sistema continental-europeu.
O fenômeno da concessão de maior eficácia às decisões judiciais pode ser identificado nas numerosas reformas havidas na legislação processual brasileira nas últimas décadas. Em decorrência dessas consecutivas modificações, encontram-se, em nosso sistema atual, precedentes com eficácia de níveis distintos, quais sejam, persuasivos, impeditivos de recursos e, em grau máximo, vinculantes.
A atribuição de força vinculante aos precedentes judiciais é sobremaneira conveniente para a racionalidade da jurisdição em um país de dimensões continentais como o Brasil, no qual o grande número de tribunais estaduais e federais inspira, necessariamente, uma superior preocupação com a uniformidade do direito.
Conforme se procurará demonstrar, no entanto, o termo "precedentes judiciais" não se revela como o mais adequado para a realidade brasileira, notoriamente diversa daquela há muito arraigada nos ordenamentos filiados à common law.
Ciente da conveniência – ou mesmo da real necessidade – de promover a harmonização dos entendimentos emanados do Poder Judiciário, o legislador pátrio veio a ampliar, por intermédio do novo Código de Processo Civil, as hipóteses em que algumas decisões judiciais revestir-se-ão da qualidade de verdadeiras decisões definidoras de teses jurídicas, as quais passarão a condicionar a atuação futura de todos os juízes e tribunais.
2. Conceitos basilares para a compreensão do tema: jurisprudência, precedente judicial e verbete de súmula
Antes de expor os argumentos aptos a demonstrar a existência de um microssistema de formação de precedentes judiciais no novo Código de Processo Civil, faz-se necessária uma rápida explanação das noções elementares e diferenças entre jurisprudência, precedente judicial e verbete de súmula.
Jurisprudência seria o conjunto de decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido acerca de determinada matéria.
Na definição de Eduardo Cambi, "jurisprudência é a forma concordante em que os órgãos judiciários se pronunciam para resolver casos similares. Em outros termos, são as decisões concordantes que criam critérios objetivos de julgamento". 6
A jurisprudência pressupõe, portanto, uma pluralidade de decisões proferidas em diversos casos concretos, nota que a distingue do precedente, que prescinde desse caráter quantitativo, já que pode surgir a partir de um único caso submetido ao Poder Judiciário, hipótese conhecida como leading case. 7
Diante da singeleza do conceito de jurisprudência, passa-se desde já à noção de precedente judicial, a qual merece análise mais detida, já que consiste em mecanismo estranho à nossa cultura jurídica tradicionalmente filiada à civil law. Demais disso, é da lógica de seu funcionamento que se inspira, ainda que de forma inadequada, a maior parte dos mecanismos de julgamento por amostragem do sistema brasileiro.
A noção clássica da doutrina do stare decisis, que tem como produto final o precedente judicial, desenvolvida na Inglaterra, berço da common law, parte da premissa de que casos iguais devem ser decididos do mesmo modo. 8
Trata-se da máxima stare decisis et non quieta movere. 9
O cerne da ideia de precedente judicial, que o direito brasileiro cada vez mais procura incorporar, consiste, portanto, na atribuição de eficácia vinculante às decisões sucessivas àquelas proferidas em casos idênticos ou análogos. 10
A decisão que se reveste das características de um precedente judicial deve, portanto, refletir uma regra aplicável a outros casos semelhantes.
O caráter vinculante dos precedentes decorre da necessidade de tratamento isonômico entre os jurisdicionados, a qual é atingida por intermédio da seleção de aspectos relevantes de um caso submetido a julgamento (ratio decidendi), com a posterior aplicação deste entendimento a casos semelhantes. 11
Importante consignar que, em sua acepção clássica, a conexão entre a elaboração de tal regra e as circunstâncias fáticas do caso concreto que serviu de base para a sua criação consiste em pressuposto inafastável à caracterização de uma decisão como precedente judicial. 12
O precedente consiste, portanto, no "resultado da densificação de normas estabelecidas a partir da compreensão de um caso e suas circunstâncias fáticas e jurídicas". 13
Já a súmula, na acepção de José Carlos Barbosa Moreira, seria o "o conjunto das proposições em que se resume a jurisprudência firme de cada tribunal". 14
Os verbetes sumulares tornam mais célere o trabalho no Tribunal, uma vez que, a estes fazendo referência, podem fundamentar suas decisões de maneira sucinta e facilitada, além de reduzir os riscos de ocorrência de julgados conflitantes.
Contudo, no caso do STF, pode haver súmula vinculante e não vinculante. As súmulas não vinculantes podem ser editadas por qualquer Tribunal e representam uma tendência de julgamento, sem qualquer caráter impositivo. O Regimento Interno do STF prevê a possibilidade de revisão de seus enunciados por qualquer ministro (art. 103).
As súmulas vinculantes (art. 103-A da CF) versam sobre matéria constitucional, tendo sua edição, revisão e cancelamento regulados pela Lei 11.417/2006.
Os verbetes sumulares vinculantes podem ser editados de ofício ou por provocação de qualquer dos legitimados previstos no art. 3.º da referida Lei, mas somente o STF poderá aprová-los. O dispositivo fala ainda em reiteradas decisões, não precisando o número, mas deixando claro que não deve ser uma situação casuística, mas sim uma hipótese que tenha despertado entendimentos diversos nos órgãos do Poder Judiciário.
Conforme se procurará expor no tópico 4, o novo Código estabelece um rol não só de verbetes sumulares vinculantes, mas também de decisões e orientações que passarão a ser necessariamente seguidos pelos juízes e tribunais de todo o país, em busca da uniformização.
3. Precedentes judiciais típicos da doutrina do stare decisis x precedentes judiciais vinculantes na experiência brasileira
Como exposto acima, a caracterização de uma decisão como precedente judicial nos ordenamentos filiados à common law, pressupõe que a regra para o caso concreto tenha sido construída pelo Poder Judiciário 15 em estrita observância às circunstâncias fáticas do caso. 16
Ocorre que no Brasil o método de elaboração de um "precedente judicial" é completamente diverso, não podendo fazer jus a tal definição, ao menos em sua acepção clássica.
Ainda que as técnicas de julgamento por amostragem tenham sido recentemente ampliadas e aprimoradas pelo Código de Processo Civil de 2015 e produzam, tal como os precedentes típicos da doutrina do stare decisis, decisões que irradiam seus efeitos de modo prospectivo, inclusive para alcançar terceiros que não foram parte no processo no qual a decisão foi proferida, 17 os métodos de sua elaboração são absolutamente diversos. 18
Isto porque o modelo brasileiro de construção de "precedentes", tal como o empregado na Itália, distancia-se consideravelmente da lógica desenvolvida pelos ordenamentos tradicionalmente filiados à common law. 19
Com efeito, ao contrário do imprescindível cotejo entre o caso no qual restou formado o precedente e o caso concreto que tem que ser julgado, atentando-se às circunstâncias específicas de ambos, 20 o "precedente" emanado da Corte de Cassação italiana reveste-se da característica de uma máxima ou ementa de poucas linhas que enuncia uma regra em termos gerais e abstratos. 21
No ordenamento brasileiro ocorre fenômeno semelhante, já que tal afastamento pode ser constatado com extrema nitidez nas súmulas vinculantes editadas pelo STF. 22 - 23
Do mesmo modo, ainda que à míngua de previsão constitucional expressa, o STJ quando decidia, sob o rito dos recursos especiais repetitivos previstos no art. 543-C do Código revogado, a interpretação e o alcance que deviam ser atribuídos à determinada norma de direito material ou até mesmo processual, acabava por fixar uma tese jurídica com efeitos vinculantes, afastando-se por completo da lógica dos precedentes do sistema do stare decisis. 24
Os julgamentos desta espécie possuem natureza praticamente objetiva, uma vez que o interesse público de definição da tese jurídica central comum à multiplicidade de recursos idênticos se sobrepõe à disputa entre autor e réu quanto à titularidade de direitos subjetivos. 25
Corrobora esta assertiva o fato de os próprios Ministros do STJ reconhecerem que, sob o rito estabelecido pelo art. 543-C, ao proclamarem a correta interpretação da legislação nacional infraconstitucional, definem verdadeiras teses jurídicas. 26 - 27
Constituem exemplos destas teses jurídicas os seguintes temas representativos de controvérsia que se repete em milhares de ações: planos econômicos, questões bancárias relativas a juros, comissões de permanência, fixação de prazos prescricionais, legalidade da cobrança de taxas, planos de saúde, previdência privada e pública e questões tributárias em geral. 28
A dissociação dos casos concretos submetidos a julgamento sob a sistemática do revogado art. 543-C, agora disciplinada pelos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, revela-se ainda mais nítida em temas criminais, tais como a questão da configuração ou não de continuidade delitiva, de concurso formal ou material nos delitos, do direito à progressão de regime diante de prestação de trabalho e cumprimento de atividades adicionais em presídios etc. 29
Conclui-se, portanto, que não se revela adequado enquadrar as decisões judiciais proferidas nos mecanismos de julgamentos por amostragem previstos no sistema processual pátrio como autênticos "precedentes judiciais", ao menos se se considerar a acepção clássica do instituto.
Mais preciso, a nosso sentir, seria a definição de tais decisões judiciais como decisões definidoras de teses jurídicas.
A despeito de tal imprecisão terminológica, bem como considerando que a doutrina nacional e o próprio Código de Processo Civil de 2015 empregam o termo precedente judicial, 30 este é o que será adotado ao longo do artigo para referir a estas decisões definidoras de teses jurídicas.
Ressalta-se, todavia, que a acepção de precedente judicial aqui empregada não se confunde com a noção clássica do termo, conforme fundamentação ora exposta.
4. As regras estruturantes do novo Código de Processo Civil quanto à uniformização da jurisprudência e à formação de precedentes judiciais vinculantes
A adoção do sistema de precedentes no Brasil repousa em dois princípios de estatura constitucional: segurança jurídica 31 e igualdade, 32 embora ambos tenham a sua origem na própria ideia de legalidade. 33
Quanto à segurança jurídica, é evidente que um sistema ideal deve proporcionar aos jurisdicionados uma mínima margem de segurança da decisão a ser prolatada, já que a estabilidade e a previsibilidade da ordem jurídica são elementos do Estado de Direito. Neste sentido, a variação injustificada da interpretação judicial acaba por violar a paz social pretendida.
Como manifestação da segurança jurídica, a estabilidade deve ser compreendida como elemento de continuidade, destinado a assegurar aos cidadãos determinada potencialidade e eficácia do ordenamento. A previsibilidade, por usa vez, revela-se em assegurar que o sujeito possa antever as consequências jurídicas de determinada conduta que venha a adotar, bem como tutelar a sua confiança na função estatal da jurisdição. 34
A cláusula geral da segurança jurídica impõe alguns deveres fundamentais aos tribunais. Há o dever de uniformidade, pelo qual o órgão jurisdicional deve tratar de modo equivalente os casos substancialmente iguais. 35 Surge, ainda, o dever de estabilidade, mantendo-se as razões que justificaram determinada decisão, sem variações injustificadas.Há, também, o dever de integridade, pelo qual o Tribunal deve manter um constante diálogo entre as matérias já decididas e os casos atuais.Por fim, há um dever de coerência, tendo em vista a eficácia externa de cada julgado.
No que se refere à isonomia, tem-se entendido que a garantia de igualdade não cria apenas um dever de abstenção ao Legislativo, de criar discriminações irrazoáveis, mas, para o que interessa ao presente trabalho, destina-se também ao Judiciário, que deve assegurar que demandas iguais ou semelhantes recebam o mesmo tratamento.
A racionalização das decisões judiciais, intrínseca à doutrina dos precedentes, é a concepção de que as decisões exaradas por juízes e tribunais devam ter a pretensão de universalidade para todos os casos assemelhados. Alguns autores entendem que ela deriva da ideia de isonomia, contudo, parcela da doutrina entende que a racionalização vai além da igualdade, devendo preponderar na análise do precedente, pois reforça sua vinculatividade, inclusive no plano horizontal (entre juízes de mesma hierarquia), criando uma presunção a favor do precedente, ou seja, em regra, sua orientação deve ser seguida. O ônus maior incumbirá a quem pretender afastá-lo. 36
A instituição dos precedentes também pode prestar contributo à razoável duração do processo. A solidificação dos entendimentos possibilita o manejo de instrumentos para acelerar as decisões de mérito dos processos assemelhados, seja na fase de conhecimento ou na fase recursal. Além disso, pode desmotivar a propositura de ações que se fundem em argumentos contrários àqueles acolhidos pelo tribunal no julgamento do caso paradigma.
Dentro de seu escopo primordial de promover uma superior uniformização, estabilização e vinculação da jurisprudência, o novo Código dedica um capítulo inteiro do Título I do Livro III, composto pelos arts. 926 a 928, com regras neste sentido destinadas aos tribunais e juízes.
Com efeito, o caput do art. 926 traz a determinação de uniformização, estabilidade e coerência da jurisprudência, que, quando dominante, deverá ser consubstanciada em enunciados de súmula, nos termos do § 1.º.
Seu § 2.º estabelece que os enunciados de súmula não podem se dissociar das circunstâncias fáticas inerentes às causas que lhes serviram de base.
Apesar de louvável, uma vez que se revela sensível à crítica doutrinária acerca do procedimento de elaboração dos verbetes sumulares, 37 consideramos difícil crer que tal regra será fielmente cumprida pelos tribunais brasileiros.
Isto porque, conforme exposto no tópico anterior, a súmula no direito brasileiro consiste em uma síntese, um enunciado abstrato e conciso, que resume o entendimento de um tribunal sobre uma determinada questão jurídica.
Assim, ainda que bem-intencionada, a regra disposta no § 2.º do art. 926 não se coaduna com o modelo de súmula utilizado no Brasil.
O relevantíssimo art. 927 inova ao ampliar 38 o rol de decisões dotadas de eficácia vinculante já previsto na Constituição, 39 uma vez que, além de reproduzir as previsões de decisões do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade e os enunciados de súmula vinculante (incs. I e II), estabelece, ainda, que produzirão efeitos vinculantes: os acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos (inc. III); os enunciados das súmulas do STF, em matéria constitucional, e do STJ, estes em matéria infraconstitucional (inc. IV) e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados os juízes ou tribunais (inc. V).
Evidentemente que esta última hipótese produzirá efeitos vinculantes apenas em relação aos órgãos fracionários e juízes que integrem aquele tribunal.
Do mesmo modo, a força vinculante dos acórdãos proferidos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas, por se tratarem de procedimentos de uniformização da jurisprudência já na segunda instância, ficará naturalmente adstrita à jurisdição do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal.
Todos os magistrados do país passarão a ter que observar tais súmulas, decisões e orientações descritas nos incisos acima, 40 sem ficarem desincumbidos, no entanto, de manter estrita observância ao princípio do contraditório (art. 10) e ao dever de fundamentação de todas as suas decisões (art. 489, § 1.º).
7 de Dezembro de 2021Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197024339/6-o-microssistema-de-formacao-de-precedentes-judiciais-vinculantes-previsto-no-novo-cpc-parte-i-precedentes-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil