Marcas colidentes e a concorrência desleal - Lições introdutórias - PI Migalhas
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"um nome e/ou símbolo distintivo (como um logotipo, uma marca registrada ou um design de embalagem) criado para identificar os produtos ou serviços de um vendedor ou grupo de vendedores, e para diferenciar esses produtos ou serviços dos da concorrência. A marca, portanto, assinala para o cliente a fonte do produto, e protege tanto o cliente quanto o produtor de concorrentes que tentariam fornecer produtos que parecem idênticos1"
"indicam uma subespécie de produtos. Entre produtos similares, conhecidos por um nome do vocabulário, encontram-se alguns com características próprias, que foram designados por um nome ou um símbolo pelo titular da marca. Isso torna possível aos consumidores reconhecerem, de imediato, os produtos que pretendem adquirir (ou os serviços que desejam utilizar) e ao empresário referi-los em sua publicidade"2.
A função peculiar da marca é distinguir o produto em benefício do consumidor e do empresário titular. Para os adquirentes de produtos e serviços, a marca serve ao propósito de simplificar o processo decisório, reduzindo os custos de busca e apreendendo as referências que o símbolo traz consigo. Carolina Compagno faz essa importante observação: "As marcas também podem desempenhar um papel significativo para sinalizar importantes informações ao consumidor, reduzindo o risco nas decisões de produto4.
O Instituto Nacional da Propriedade Intelectual produziu o Manual de Marcas que, em seu item 5.11.1., dispõe sobre a Análise da colidência entre sinais. Essa normatização é um guia apropriado para a análise da possibilidade de confusão. Diz o documento: "A análise da possibilidade de colidência entre os sinais em cotejo compreende a avaliação de seus aspectos gráfico, fonético e ideológico com o objetivo de verificar se as semelhanças existentes geram risco de confusão ou associação indevida"5.
"Embora seja evidentemente importante no exame de marcas figurativas, mistas e tridimensionais, a avaliação das similaridades gráficas também tem relevância no exame de sinais nominativos, nos quais a repetição de sequências de letras, número de palavras e estrutura das frases e expressões podem, em alguns casos, contribuir para gerar confusão ou associação indevida6".
O mesmo autor discorre sobre os passos de análise da concorrência desleal em caso de imitação de marca (ou de elementos), que chama de Pressupostos de caracterização: 1. "Desnecessidade de dolo ou fraude, bastando a culpa do agente"; 2. Desnecessidade de verificação do dano em concreto"; 3. "Necessidade de existência de colisão de interesses, consubstanciada na identidade do negócio e no posicionamento em um mesmo âmbito territorial"; 4. "Necessidade de clientela, mesmo em potencial, que se quer, indevidamente, captar"; 5. "Ato ou procedimento suscetível de repreensão"12.