Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 0028030-70.2015.8.26.0050 SP 2018/0009923-0
REsp 0028030-70.2015.8.26.0050 SP 2018/0009923-0
DJ 16/03/2018
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1719956_4c12a.pdf
RECURSO ESPECIAL Nº 1.719.956 - SP (2018/0009923-0) RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO RECORRENTE : RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO DANIELLY SALVIANO PEREIRA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL FRANCISCO DA CRUZ, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o recorrente foi condenado a 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, pela tentativa de subtração de uma bateria automotiva. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso do réu para reduzir a pena para 7 meses de reclusão. Eis a respectiva ementa (e-STJ fl. 179): Furto tentado - Recurso da defesa requerendo a absolvição por atipicidade, com base no princípio da insignificância, ou por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a pleiteando a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos - Provas francamente incriminadoras - Depoimentos da vítima e dos policiais merecedores de credibilidade - Inaplicabilidade do princípio da insignificância - Conduta formalmente típica, imbuída de danosidade social e reprovabilidade pública - Crime tentando - "Iter criminis" em boa parte transcorrido - Crime que não foi consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente - Penas reformadas - Elevação provocada pela reincidência reformada - Ausência de motivação suficiente para elevação acima do mínimo legal - Réu reincidente - Tentativa corretamente aplicada - Regime inicial fechado criteriosamente fixado - Inaplicabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Dado parcial provimento ao recurso. Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta violação aos artigos 1º, 13 e 155, § 1º, todos do Código Penal, bem como ao art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. Defende, em síntese, a aplicação do princípio da insignificância. Aponta, ainda, contrariedade ao § 3º do art. 44 do Código Penal, alegando que é cabível a substituição da pena, uma vez que sua reincidência não é pelo mesmo crime. Defende, por fim, ofensa ao art. 33, § 1º, alínea b, do CP, ao argumento de que faz jus ao regime semiaberto, nos termos da Súmula n. 269/STJ. Ao final, requer sua absolvição ou, subsidiariamente, a substituição da pena de reclusão por pena restritiva de direitos ou a fixação de regime inicial mais brando. Contrarrazões às e-STJ fls. 241/250. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 266/278). É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre esclarecer que a questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não deve ser conhecida. Consoante relatado, o recorrente defende violação ao § 3º do art. 44 do Código Penal, alegando que seria possível a substituição da pena, uma vez que sua reincidência é por crime diverso. Todavia, examinar esse pedido sob a ótica da argumentação deduzida pelo recorrente exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ e Súmula n. 279/STF). Logo, o recurso especial deve ser conhecido parcialmente. No mérito, o acórdão recorrido entendeu ser inaplicável o princípio da insignificância, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 183/185): Em que pese os argumentos defensivos, o delito praticado pelo réu não pode ser considerado insignificante, principalmente sob o prisma da preservação da ordem pública, verificando-se que a conduta atribuída ao sentenciado, além de formalmente típica, está imbuída de danosidade social e reprovabilidade pública. Ou seja, in casu, não se pode reconhecer a irrelevância penal da conduta. Nesse sentido, como bem ressaltou o il. Procurador de Justiça, é o entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que postula revelar-se incabível a bagatela quando não preenchidos quatro vetores para sua identificação, a saber: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC n. 93.482, 2ª Turma, Rei. Min, Celso de Mello, julgado em 07/10/2008). Ademais, impende dizer que inadmissível a tese do Princípio da Insignificância, sob a condição de ser regulamentada a profissão daquele que comete pequenos delitos. Insignificante para o aspecto penal seria, por exemplo, um lápis, uma borracha, uma folha de papel, clips, alfinetes e coisas semelhantes, diferente da materialidade demonstrada na presente ação penal. Diante do conjunto probatório acusatório, não resta qualquer dúvida acerca da autoria delitiva, confirmando-se a correta imputação feita ao recorrente. De tudo isso, mostra-se inviável a tese de absolvição. O crime de furto está bem tipificado e comprovado, mostrando-se inconteste o dolo do apelante, restando-se comprovada a perfeita a subsunção do fato ao tipo penal incriminador. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação do princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material. Na hipótese, não há como se aplicar o referido princípio "visto que o réu é reincidente" (e-STJ fl. 185), e essa circunstância frustra o preenchimento dos retromencionados requisitos, notadamente o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e, consequentemente, a mínima ofensividade de sua conduta. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 155 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DOMINANTE DO STJ. SÚMULA N.º 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ressalvado o entendimento desta relatoria, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos EAREsp n.º 221.999/RS, firmou "a orientação no sentido de que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recomendável". 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 902.930/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 17/06/2016, grifei) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. SEIS CONDENAÇÕES. TRÂNSITO EM JULGADO. REINCIDÊNCIA. INDEVIDA A INCIDÊNCIA DA BAGATELA. CONDUTA SOCIAL CONTRÁRIA À ORDEM LEGAL. 1. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido da não incidência do princípio da insignificância nas hipóteses de reiteração de delitos e reincidência, como é o caso dos autos. 2. Apesar de a pena ter sido fixada em 2 anos de reclusão, foi considerada negativa a circunstância judicial relativa à conduta social e ao fato de existirem seis condenações transitadas em julgado contra o agravante. Razoável, portanto, a fixação do regime semiaberto no presente caso. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 896.863/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 13/06/2016, grifei) PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA. VALOR NÃO IRRISÓRIO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. [...] II - Na linha da jurisprudência desta eg. Corte, ressalvado o meu entendimento pessoal, mostra-se incompatível com o princípio da insignificância a conduta ora examinada, haja vista que, conforme consta do voto vencido do v. acórdão reprochado, o recorrido é reincidente (precedentes). Agravo Regimental desprovido. (AgInt no REsp 1585687/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016, grifei) Ademais, "O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância" (AgRg no HC n. 318.550/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe 11/12/2015). Nesse ponto, portanto, o recurso especial não merece provimento. Por fim, o regime inicial fechado foi fixado também com base na reincidência do recorrente. Contudo, de acordo com a Súmula n. 269/STJ, "É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Esse é o caso dos autos, já que o recorrente foi condenado definitivamente a 7 meses de reclusão, é reincidente e as circunstâncias judiciais são favoráveis, uma vez que a pena-base foi fixada no mínimo legal. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RÉ REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. No caso dos autos, ainda que a paciente seja reincidente específica, as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, com pena-base fixada no mínimo legal, e a pena total inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sendo possível a fixação do regime inicial semiaberto, a teor do disposto no enunciado n. 269 da Súmula do STJ, segundo o qual "é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais." Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar deferida, fixar o regime inicial semiaberto. (HC 368.697/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017, grifei) Logo, o recorrente faz jus ao regime inicial semiaberto. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial para dar-lhe parcial provimento a fim de fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 14 de março de 2018. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator
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