As facetas da lei de improbidade administrativa: o paradoxo entre a ...- Migalhas
No caput do art. 11 da Lei 8.429/92, é estabelecido que "constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições". Em seus incisos, estão previstos alguns exemplos de atos que configuram ofensa aos princípios da Administração1.
Como se percebe, a Lei prevê como ímprobos, no caput do art. 11, atos genericamente estabelecidos, ou seja, não tipificados de forma específica ("violação de deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições"), o que pode ser temerário.
De fato, a fórmula jurídica extremamente aberta posta no caput do art. 11 faz com que os agentes públicos não consigam mais identificar uma cisão entre o que seria uma mera irregularidade e o que seria um ato ímprobo - uma vez que, juridicamente, seria fácil imputar uma série de atos como violadores dos deveres acima referidos.
Nesse sentido, não se pode entender o caput do art. 11 a partir de sua mera literalidade, pois isso permite o ajuizamento de ações naturalmente gravosas e a aplicação de sanções por improbidade administrativa a partir de interpretação livre e superficial. Há, portanto, ofensa ao próprio princípio da legalidade e, traçando-se um paralelo com a principiologia das pretensões punitivas, muito comum ao Direito Penal - mas extensível ao Direito Administrativo Sancionador -, verifica-se a violação ao princípio da tipicidade.
Em verdade, essa forma de previsão legal - aliás, a interpretação que se cria a partir dessa espécie de fórmula jurídica aberta - cerceia a esfera de atuação dos agentes públicos, impedindo que atuem de forma livre e criativa, tendo em vista o receio de, a qualquer momento, passarem a sofrer com a pecha da improbidade por meras falhas ou decisões eventualmente equivocadas.
Recentemente, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) absolveu ex-Governador do Distrito Federal em ação de improbidade administrativa2, fundamentada em ofensa a princípios da Administração Pública, pela suposta prática de atos ímprobos no processo de contratação da realização do jogo amistoso entre as seleções brasileira e portuguesa de futebol ocorrido em 19.11.2008, na solenidade de reinauguração do Estádio Valmir Bezerra Campelo ("Bezerrão").
Em primeira instância, o referido agente público havia sido condenado, inclusive na pena de suspensão de direitos políticos, porque, em síntese, (i) a contratação ocorrida (modalidade de contratação direta, em razão da dispensa de licitação) dependia de prévio processo que a justificasse pormenorizadamente; e (ii) teria havido "abuso de direito" na escolha política, em razão do gasto de nove milhões de reais para a contratação do evento.
Depreende-se que o Ministério Público, partindo da abertura semântica permitida pelo caput do art. 11 da Lei 8.429/92, realizou pretensão exacerbada, alheia aos fatos concretos e à dinâmica política. Felizmente, conseguiu-se demonstrar, no Tribunal, que o ocorrido foi uma atuação voltada ao interesse público, consubstanciado na realização de jogos da Copa do Mundo de 2014 - e até mesmo o jogo de abertura, como depois se pretendeu fazer - no Distrito Federal.
Viu-se, ainda, que, diferentemente das alegações do Ministério Público, a celeridade dos condutores da contratação, que se findou em aproximadamente um mês, representou, em verdade, o pleno exercício do "dever de cuidado" dos administradores públicos, concretizado na agilidade na tomada de decisões.
(i) o caput do art. 11 compõe apenas um direcionamento lógico, não constituindo um tipo infracional, mas somente um comando introdutório de seus incisos - estes, sim, caracterizadores das "lesões a princípios da Administração Pública"; ou
(ii) a aferição de ofensa aos "deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições" depende da demonstração de acentuada violação a regras legais, ou seja, a improbidade seria por violações ao ordenamento que, de tão graves, feririam os princípios próprios da coisa pública - essa ofensa seria o ápice da prática ilícita, e não uma causa de pedir genérica para as sanções previstas na Lei.
1 I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;