A Doação Anônima de Material Genético Versus o Direito ao Conhecimento Quanto a Origem Genética | Escritório de Advocacia
janeiro 7, 2018 VeredictumDireito Civil
A inovação de técnicas que tornam possíveis a reprodução
A inovação de técnicas que tornam possíveis a reprodução humana tem evoluído além da cópula genital. Estas técnicas constituem espécies da chamada inseminação artificial, ou reprodução assistida, alterando a natureza da reprodução entre seres humanos e agregando novos conceitos ao mundo jurídico. Nesse contexto, a principal problemática que decorre da possibilidade da concepção de um ser humano a partir de meios que afastam o elemento volitivo do homem doador do sêmen, no sentido de querer ser "pai", reveste-se na pergunta: uma pessoa gerada por inseminação artificial de doador anônimo teria o direito de conhecer a sua origem biológica paterna?
Por outro lado, tem-se que a privação do filho de conhecer sua descendência genética, direito esse que é derivado do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, acarretando em outras mazelas evolutivas deste sistema de "procriação", como relações incestuosas entre irmãos, filhos de mães diferentes, mas que utilizaram o sêmen do mesmo doador? Ou até mesmo entre pai (doador) e filha? Abre-se desta forma uma diversidade de questionamentos não apenas social, moral, mas jurídico e doutrinária com posições não muito afetuosas.
Estamos perante, portanto, do choque entre o direito do concebido em conhecer a sua origem genética e o direito do anonimato do doador.
No momento da doação do material genético, o doador tinha-se por descompromissado de qualquer espécie de vínculo com a mãe ou com o concebido, encarando o processo apenas como um agente auxiliador na concretização do desejo de uma mulher em conceber um filho sem a presença de uma figura paterna, ou, ainda, com o intuito de ajudar em problemas de fertilidade.
Discute-se, então, se pode haver alguma relação de paternidade do doador do sêmen para com o concebido, excluída a biológica. Da mesma forma, indaga-se se é possível mencionar sobre a concessão de qualquer espécie de alimentos pelo doador ou se pode-se exigir, inclusive, afeto do pai biológico por parte do filho ou vice-versa.
Diante da contraposição de direitos apresentada, este trabalho tentará estabelecer a prevalência que parece mais cabível, sem que seja violado o princípio da pessoa humana.
A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL COMO MEIO FORMADOR MONOPARENTAL
A ciência e toda sua tecnologia tem sido grande formador dos conceitos sociais, as quais, em sua maioria, fazem-se presentes na percepção do legislador. Em relação à família, núcleo da sociedade e base do desenvolvimento social de todo ser humano, observa-se que a Ciência tem causado verdadeira revolução em antigos conceitos jurídicos. A clássica família patriarcal, selada por laços matrimoniais e amparada na consanguinidade, já não subsiste como única espécie de formação familiar. Avançadas técnicas científicas relacionadas à reprodução humana proporcionaram a diversidade social e jurídica da família, principalmente através da chamada "inseminação artificial".
Inseminação artificial ou método mecânico artificial é um processo no qual o médico coloca o sêmen do marido ou doador após ser processado (preparado) dentro do colo do útero (entrada do útero) ou no fundo do útero perto do momento da ovulação. O presente trabalho limita-se à análise da técnica do efeito jurídico impactado no ser gerado deste ato artificial, já que dela surgem algumas controvérsias jurídicas, pouco discutidas nos bancos acadêmicos, mas de relevante interesse social.
Diante do que constitui a inseminação artificial, ou reprodução assistida heteróloga, pode-se observar que, tal ato surge como um auxiliador na solução de problemas de fertilidade humana e a fecundação apropriada através de material genético de um terceiro anônimo envolvido. Em outras palavras, a reprodução assistida em estudo proporciona a criação e educação de um filho exclusivamente pela genitora, sem o auxílio de uma figura paterna, surgindo, a partir de então, uma nova espécie de família, cuja composição é formada apenas pela mãe. Todavia pode-se observar que a figura masculina, em sua mutação familiar, passa a adotar a técnica de fertilização para formar sua família, tendo solidariamente a figura feminina geradora, tema o qual não será abordado.
No universo científico, a inseminação não elucida questões de ordem pontual e relevantes a sociedade. Diante de uma família monoparental, formada a partir de inseminação artificial heteróloga, como explicar a uma criança ser irrelevante a sua origem biológica paterna? O indivíduo teria o direito de saber quem forneceu o material genético? Ou, poderia a prole exigir alimentos em quaisquer que fossem a hipótese apresentada?
Algumas respostas para essas questões podia-se encontrar no projeto de lei 90/99, especificamente em seu art. 8º, o qual visava impedir que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades e prima pelo sigilo das informações sobre a criança nascida a partir do material doado. O projeto de lei dizia que o doador jamais poderia ser chamado materialmente para assistir os filhos gerados. O projeto de lei 90/99 seguiu para a Câmara dos Deputados em 2003 para sua aprovação, porém em 2004 foi arquivada por inconstitucionalidade. Em 2007 a Mesa Diretora da Câmara dos Deputados desarquivou o projeto lei, e hoje ainda aguarda votação por entenderem que não há relevância para o assunto.
Nesse entendimento, com a Resolução n° 1358/92 do Conselho Federal de Medicina, fica igualmente assegura, além da gratuidade do material genético doado, o anonimato do doador, ao enunciar que o sigilo do nome dos doadores e receptores é obrigatório e que as informações sobre pacientes e doadores pertencem, exclusivamente, às clínicas ou centros que mantêm serviços de reprodução assistida. 1
Segundo Guilherme Calmon Nogueira Gama2, a própria Constituição Federal reconhece a família monoparental em seu art. 226, parágrafo 4º. Para o autor, a lei brasileira permite a adoção de crianças apenas pelo pai ou pela mãe, fato que deve ser equiparado às mulheres que desejam constituir uma família destituída de um pai, através da execução de técnica de Procriação Medicamente Assistida. Ademais, a idéia de filiação unicamente consanguínea vem sendo progressivamente desmistificada, passando o afeto a ser considerado o elemento primordial para a constituição do núcleo familiar, preponderando-se, inclusive, sobre o "sangue".
Tem-se outra visão o qual alude o autor, que, em sua simplicidade levanta a questão de formação de família, onde poderíamos dizer que uma única pessoa não seria o bastante para se designar uma família, mas uma segunda maritalmente registrada a fim de sanar tal questionamento.
O ENTENDIMENTO EVOLUTIVO DA IDÉIA DE FAMÍLIA CONSANGÜÍNEA E FAMÍLIA SÓCIO-AFETIVA
O afeto não é fruto da biologia3. A contrario sensu, não se configura sinônimo o fato de duas pessoas possuírem a mesma descendência genética oriundas do doador anônimo. Cada vez mais, portanto, a sociedade contemporânea atribui um valor maior ao aspecto sócio afetivo como determinador da filiação em detrimento do fator genético.
Com abordagem social, o crescimento do princípio da afetividade está em plena expansão, desmitificando antigos preconceitos e desenvolvendo políticas de incentivo à adoção que demonstram a importância do elo emocional entre os novos pais e filhos. É exatamente esse novo modelo de família, baseada nos laços de afeto, a principal responsável pela transposição de antigos tabus e preconceitos que diferenciavam e afastavam as pessoas que não se enquadravam no estereótipo de família consanguínea. Nesse contexto, uma vez superada a ideia de que o critério consanguíneo era o único a determinar o núcleo familiar, tornou-se plenamente possível a formação de famílias por homossexuais, chamadas de homoafetivas, ou mesmo pela presença de somente um dos genitores, conhecidas como famílias monoparentais. Deixou-se de lado, portanto, a carga genética como elemento principal da família, assumindo o seu lugar os fatores determinantes da afetividade e da solidariedade.
Por óbvio, todas essas mudanças ocorridas na evolução social exigiram do legislador um esforço especial, a fim de trazer as novas realidades familiares para o universo jurídico. O Direito passou, também, a enxergar a filiação com os olhos da afetividade, tratando todos os filhos de forma igualitária, sem distingui-los em filhos legítimos (sanguíneos) e filhos ilegítimos (adotivos), como ocorria antigamente. Prova dessa revolução jurídica foram as alterações realizadas no ordenamento, principalmente a partir da Constituição Federal de 1988, a fim de equiparar os direitos decorrentes da filiação adotiva aos da filiação genética.
O art. 227, §6º da Constituição Federal, evolui de forma surpreendente em relação a matéria, reconhecendo igualdade de direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibidas quaisquer designações discriminatórias a ela relativas. Ficam, assim, banidas da legislação civil expressões como filhos legítimos, filhos naturais, filhos adulterinos, filhos incestuosos4.
Embora o Código Civil não faça menção expressa à palavra "afeto", ressalta a ilustre professora Maria Berenice Dias que o mesmo traz essa conotação implícita em grande parte de seus dispositivos concernentes ao Direito de Família, tal como se verifica no artigo 1584, parágrafo único.
Essa mesma autora é revolucionária ao enfatizar que:
"A filiação sócio-afetiva assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença da condição de filho fundada em laços de afeto. A posse do estado é a expressão mais exuberante do parentesco psicológico, da filiação afetiva. A afeição tem valor jurídico. A paternidade e a maternidade biológica nada valem frente ao vínculo afetivo que se forma entre a criança e aquele que trata e cuida dela, lhe dá amor e participa da sua vida." 5
No momento em que o genitor doa de seu material genético, o sêmen, realiza simbolicamente o mesmo ato daquele que doa um filho, sendo-lhe podado qualquer poder de ingerência sobre a vida do menor, bem como o desincumbindo de todos os encargos decorrentes da filiação. Dessa forma, parece óbvio que o filho jamais poderá exigir prestação alimentícia ou qualquer outra ajuda de cunho pecuniário daquele que lhe forneceu o material genético, caso algum dia venha a encontrá-lo, da mesma forma que o filho doado não pode exigir qualquer contribuição do seu pai biológico.
Outro não poderia ser o entendimento acerca da ausência de necessidade do genitor prestar auxílio moral, fraterno, emocional ao filho concebido pela técnica da fertilização anônima. Não há o que se falar que, se o pai biológico preferiu doar anonimamente seu material genético é porque não possui qualquer interesse em arcar com o encargo emocional decorrente da condição de "pai", de forma que inviável parece impor-lhe esse ônus, o qual é exatamente o fator determinante para que ele se utilize do anonimato para doar.
Pode-se concluir, portanto, que os deveres alimentares e fraternais não caracterizam argumento suficiente para se afastar o anonimato do doador vez que, em consonância com o atual entendimento doutrinário, a condição de pai não é caracterizada pelo aspecto genético que vincula os indivíduos, mas sim pelo aspecto afetivo que os une voluntariamente, de forma que o doador jamais poderia ser compelido a contribuir econômica ou emocionalmente para a manutenção do filho.
Embora a união biológica não seja fator exclusivo a determinar as relações de filiação, há casos em que esta união biológica se faz presente, principalmente quando é do interesse da criança conhecer os seus verdadeiros genitores. Por mais que o doador não seja considerado o "pai" em visão moderna sócio-jurídica do termo, não se pode afirmar que tal condição lhe dê o direito de garantir por completo o seu anonimato, de forma a afastar o direito da criança de conhecer sua origem genética. Como seria se a criança quisesse conhecer o pai? Poderia o sigilo das informações do doador, pretensamente garantidos pelo projeto de Lei 90/99, serem quebrados? Verifica-se que, principalmente nesse tipo específico de "procriação", a questão biológica ganha conotações maiores e assume papel decisivo, embora venha sendo cada vez mais afastada do universo jurídico e social.
Assim, embora se constate a importância do fator afetivo em face do biológico para definição da paternidade, não há como afirmar que este último deve ser absolutamente desconsiderado quando se analisa a questão sob o ângulo do direito do concebido de conhecer sua origem biológica.
O FIM DO SIGILO DO DOADOR EM VIRTUDE DO DIREITO À IDENTIDADE GENÉTICA
Os tribunais já entendem que "pai" é aquele que presta alimentos e apoio emocional ao filho, mesmo não possuindo o mesmo sangue. O judiciário é pacífico, também, que a mãe que recebe o sêmen de um doador anônimo assume todas as responsabilidades sobre a criança, afastando a figura paterna do doador.
Mas quando o foco passa a ser o filho gerado a partir do referido procedimento, a questão ganha outras dimensões. Após ter entendido a posição pacífica do judiciário, poderíamos então dizer que a criança não tem qualquer direito resguardado em relação ao doador anônimo?
A resposta a essa questão do direito que se sobressai: o direito ao anonimato ou o direito à identidade genética, representado pelo conhecimento da origem biológica.
O direito ao anonimato do doador decorre de motivações altruístas de um indivíduo do sexo masculino a fim de auxiliar mulheres que, por variadas razões, desejam conceber um filho sem a participação da figura paterna, sem manter relações ou vínculos oriundos de um relacionamento afetivo. Não há, portanto, interesse do doador em ser pai, mas tão somente em agir solidariamente ao próximo. É exatamente essa ausência de desejo paterno que faz com que o doador opte pelo anonimato, desincumbindo-se, desse modo, de todos os encargos decorrentes da paternidade.
Uma questão de maior complexidade ao direito de identidade genética, possui uma série de consequências sociais e jurídicas que precisam ser minuciosamente discutidas antes de se chegar a alguma conclusão.
Define-se o direito à identidade genética como a prerrogativa de todo cidadão de, independentemente de possuir um "pai", conhecer o seu verdadeiro genitor, ou seja, ter acesso à sua origem genética. O direito à identidade genética é direito fundamental de todo ser humano, caracterizando-se por ser personalíssimo é indisponível e intransferível. Tal caráter personalíssimo faz com que o seu exercício seja de prerrogativa exclusiva da criança, de forma que não pode ser obstruído pelo pai ou pela mãe, e tão menos pela própria Lei.
Dessa forma, não parece plausível que o Projeto de Lei 90/99 imponha o caráter obrigatório do sigilo da identidade do doador se é direito do concebido escolher se quer ter acesso à sua qualidade genética ou não, elucidando assim a negativa da Câmara dos Deputados em sua aprovação.
Trata-se, em verdade, da sobreposição do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o qual torna inviável a manutenção de um sigilo passível de prejudicar a formação do concebido como indivíduo. Afinal, restringindo-se o direito de conhecer sua origem genética, está-se negando a uma pessoa a possibilidade de ter acesso a informações que possam auxiliar na descoberta de fatores que compõem a sua personalidade e que influenciam na sua autodeterminação.
O princípio da dignidade da pessoa humana está assegurado como direito fundamental no art. 1o, inciso III, da Constituição Federal e é definido pelo autor Alexandre de Moraes como sendo:
"Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar." 6
Assegurar ao concebido o direito à dignidade pressupõe reconhecer seu legítimo direito de saber a verdade sobre sua identidade genética, independentemente da existência de paternidade afetiva. Porém, ao doador anônimo, passa a ter a responsabilidade indireta pela criança tão logo esta prove seu vínculo genético sobre o doador anônimo.
Uma norma individualizadora, que impede o conhecimento por parte do indivíduo sobre sua origem, não poderá se sobrepor a um preceito constitucional fundamental, de grande importância para o alcance dos objetivos sociais previstos na constituição.
Ressalte-se que o próprio projeto de lei 90/99, que trata do assunto e garante o anonimato do doador, expõe uma ressalva a esse anonimato quando a vida ou a saúde do concebido exigirem a obtenção das informações acerca da paternidade. Observa-se, entretanto, que o direito à identidade genética não se restringe à hipótese prevista no projeto de lei, decorrente de problemas de saúde, abordando também outras razões possíveis para que o anonimato não se mantenha. Tais razões incluem até mesmo a mera curiosidade do concebido.
Em reportagem televisiva da Rede Globo, 7 narrou-se a história de cinco irmãos de mães diferentes, concebidos por meio de inseminação heteróloga na qual as mães utilizaram um doador anônimo de sêmen. Eles se encontraram através de um site da internet que cruzou os seus DNA ́s e constatou que possuíam o mesmo pai. Embora morassem em locais totalmente diversos, seu encontro foi possível por meio da internet. Hoje, os cinco irmãos sabem que foram concebidos através do mesmo material genético depositado em um laboratório na Inglaterra e cujo doador possui o número 66. O doador embora procurado pelos irmãos, ainda não foi encontrado, pois o laboratório Inglês não revelou sua identidade. Caso o sigilo da informação continuasse sendo priorizado, fato que ocorre no Brasil, péssimas consequências poderia daí advir.
Uma das possíveis consequências seria relações incestuosas entre esses irmãos, ou mesmo entre pai (doador) e filha, sem que os mesmos soubessem de seu parentesco. Ressalte-se que, quanto à ocorrência de relações amorosas entre o concebido e o doador, pode-se aplicar analogicamente a norma prevista no art. 1626 do Código Civil, que proíbe o casamento entre os pais consanguíneos e os adotados.
Embora os laboratórios aleguem que procuram ceder o material para diferentes regiões, dificultando que o pai e os irmãos se encontrem, tal argumento não se mostra mais apto a impedir que isso ocorra em face da progressiva quebra de fronteiras promovida pelo avanço tecnológico e pela internet. Prova disso é o caso narrado dos cinco irmãos que se encontraram.
A interpretação do projeto lei 90/99 afasta o temor dos laboratórios de que, uma vez derrubado o sigilo das informações, ninguém mais se disponibilizaria a ceder gratuitamente seu sêmen se pudesse ser chamado posteriormente a sustentar um filho indesejado. A doutrina, de maneira ainda tímida, vem coadunando com esse entendimento, concluindo que o acesso às informações do doador não gera o dever deste de sustentar o filho:
A criança somente será registrada em nome da mãe, mas poderá no futuro requerer o reconhecimento de seu vínculo de filiação biológica sem que isto acarrete ao doador quaisquer obrigações ou direitos relativos à criança, uma vez que ao doar seu sêmen ele abdica voluntariamente de sua paternidade da mesma forma que o faz quem entrega uma criança para adoção.8
A atual postura da doutrina e jurisprudência firma-se no sentido de que "pai" é aquele que cria, educa, dá carinho, isto é, aquele que mantém uma relação com o filho, de forma que, cada vez mais, a paternidade biológica vem perdendo terreno.
Por outro lado, o aspecto biológico que reveste as relações familiares não pode ser totalmente desconsiderado. Verifica-se, portanto, que o direito ao anonimato do doador vai de encontro ao direito de qualquer ser humano de ter acesso à sua origem genética.
Assegurar, portanto, ao concebido o direito ao conhecimento da sua identidade genética pressupõe garantir a sua dignidade como ser humano. Dessa forma, não há como prevalecer no ordenamento jurídico o sigilo das informações daquele que doa material genético para fins de inseminação artificial, seja pela supremacia do princípio da dignidade da pessoa humana, preceito constitucional formador dos objetivos sociais pátrios; seja por questões de ordem prática que demonstram a incongruência do anonimato com o universo jurídico e social atual.
1 JUNIOR, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o bio-direito.
In: http://jus.com.br/artigos/6522/tecnicas-de-reproducao-assistida-e-o-biodireito.
2 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. Revista Brasileira de Direito de Família, 2000, p.22/23.
3 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Editora Revista dos Tribunais. 6a Edição. São Paulo. 2011.
4 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. Malheiros Editores. 24a Edição. São Paulo. 2005.
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Editora Revista dos Tribunais. 6a Edição. São Paulo. 2011.
6 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral, Comentários aos arts. 1o a 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, Doutrina e Jurisprudência. Editora Atlas. 6a Edição. São Paulo. 2005.
7 Programa Jornalístico Fantástico. Data de 11.12.2005.
8 FILHO, José Roberto Moreira. "O direito civil em face das novas técnicas de reprodução assistida".
In: http://jus.com.br/artigos/2747/o-direito-civil-em-face-das-novas-tecnicas-de-reproducao-assistida
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Atualizada até a Emenda Constitucional n° 53, de 19/12/2006. 9a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
FILHO, José Roberto Moreira. O direito civil em face das novas técnicas de reprodução. In: http://jus.com.br/artigos/2747/o-direito-civil-em-face-das-novas-tecnicas-de-reproducao-assistida.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. Revista Brasileira de Direito de Família. 2012.
JUNIOR, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. In: http://jus.com.br/artigos/6522/tecnicas-de-reproducao-assistida-e-o-biodireito.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria Geral, Comentários aos arts. 1o a 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, Doutrina e Jurisprudência. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2005.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4a ed. São Paulo: Forense, 2006.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 24a ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2001. WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 2004.