ConJur - Senso Incomum: Perus, pavões e urubus — a relação entre Direito e moral
15 de agosto de 2013, 8h00 Imprimir Enviar
Prolegômenos: meu vômito epistemológico
Li matéria no jornal O Globo (clique aqui para ler) sobre a farra dos senadores com o ervanário da "viúva" e o material sobre a corrupção envolvendo a compra dos trens em São Paulo.
Pergunto: pode o Direito, hoje, ser cindido da ética (ou, melhor, da moral)? É ainda possível dizer, como se fazia "antigamente", que uma conduta era imoral, mas legal?[1] Pois bem. Hoje ninguém nega que o Direito seja um sistema composto por regras e princípios. Nesse contexto, princípios são normas. Afinal, como já disse outras vezes, praticamente todos os livros sobre o tema não negam a tese de que princípios são (sejam) normas (despiciendo dizer que princípios só aplicam a partir de regras e estas se aplicam somente a partir de princípios).
O que ocorre é que, dependendo de como se olha os princípios, estes perdem essa aludida normatividade. Transformam-se em enunciados performativos. Ou mantras. Ou expressões com forte anemia significativa. Valem, pois, nada. É dizer, se os pensamos como "valores", meros postulados ou "mandados de otimização", sua normatividade se fragiliza muito. E a "fábrica" de "princípios" não para... Não faz muito tempo, o STJ judicializou o amor, com base no princípio da... felicidade.[2] Nem vou falar do princípio da afetividade, da rotatividade, da ausência eventual do plenário, do deduzido, etc.
Imoral, mas legal? Onde está o elefante?
Leiamos, só para começar (e poderia citar tantos outros), o seguinte dispositivo da Constituição: "O Brasil é uma República que visa a erradicar a pobreza, garantir a justa distribuição de riqueza, diminuir as desigualdades sociais e regionais, promover os 'valores' éticos por intermédio dos meios de comunicação (concessão pública), evitar discriminações etc". Isto não vale nada? Se não vale, por que não o sacamos da Carta? Ah, ele vale? Então, façamos valê-lo. E já!
O Direito fracassou?
Minha tese: quem sabe, possamos afirmar que, depois desse novo paradigma do Estado Democrático de Direito, a democracia deve ser feita no e partir do Direito. Bingo. Ferrajoli foi um dos primeiros a perceber isso. E que a política não comanda o direito. Nem a moral. Neste ponto, remeto os leitores para a entrevista que dei para a ConJur sobre o caso Demóstenes (Direito não pode ser corrigido por valores morais).
O gambiarrismo jurídico de terrae brasilis
Por tudo isso, quero insistir: se o Direito não serve para resolver esses problemas, pode ser extinto (atenção: isso é uma ironia ou um sarcasmo — em terrae brasilis, como disse o finado Millôr, a ironia tem de ser explicada). E, em seu lugar, instalemos uma "ordem moral" (idem, idem ao que está acima entre parênteses — é, pois, um sarcasmo!). Ou uma ordem fundada na ética (ibidem — agora é um hipersarcasmo!).
E eu complemento: a Constituição foi feita para ser cumprida! Ainda que, como diria o otimista Pangloss, "da melhor forma possível"...!
E paremos de fazer gambiarras. Nossa baixa reflexão jurídica produziu um ensino jurídico standard (com câmbio manual, sem ar condicionado, sem direção hidráulica, sem bancos de couro e sem airbag) e uma operacionalidade em que a doutrina não doutrina e a jurisprudência é produto da estagioariocracia. Pronto. Graças a isso, continuamos a nos achar muito espertos, cindindo, de um lado, direito e moral e, do outro, quando nos interessa, "moralizando o Direito". E saímos por aí dizendo que "princípios são valores..." (não aguento mais ouvir isso; cá para nós, isso é muito chato). Com isso, o sujeito pode utilizar o dinheiro da cota de passagem para abastecer jatinho particular... E, quiçá, meter a mão no dinheiro da viúva via consórcios (sic) de empreiteiras. "Combina-se" tudo antes e, pronto. Será "só imoral...". Será "feio, mas... Ou seja, nossa relação "direito-moral" é, mesmo, produto de uma gambiarra jurídica, como no conto japonês (que circula por aí) sobre o surgimento do Peru (a ave), invenção que parece ter dado errada, senão vejamos:
Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2013, 8h00
Complemento (item "2.0/3", entre 1/3 e 2.1/3)
19 de agosto de 2013, 17h33
Caro Prof. Lenio, não foi um dos comentários - leia este logo abaixo do primeiro comentário de minha parte:
"Por outro lado, o STJ neste julgado deu um importante passo para sair da mensuração do amor/afeto, para afirmar um DEVER DE CUIDADO de pais para com filhos (ou você vai ter a coragem de dizer que pais não teriam o dever de cuidar de seus filhos e participar da vida deles?). Afirmou-se que, tanto pelo entendimento especializado quanto pelo senso-comum, sabe-se da importância fundamental ao desenvolvimento da personalidade dos filhos a presença (o efetivo cuidado dos pais para com os filhos - ou seja, podemos desenvolver, a presença e participação dos mesmos na vida dos filhos), para afirmar o dever dos pais de cuidar dos filhos, sendo o "cuidado" aferível por elementos objetivos (empíricos), como presença, contatos e comparações ao tratamento dado aos filhos, por exemplo (dever de criação, educação e companhia). Tomou o cuidado de dar exemplos de situações que não geram tal responsabilidade civil, como alienação parental pelo outro cônjuge, singela constituição de novas famílias/divórcio etc. Assim, falo eu agora, mas no mesmo sentido da decisão: por ser notório que o descaso de pais para com filhos efetivamente traz traumas psicológicos a eles (pergunte a qualquer psicólogo...), evidente que o "abandono afetivo" é apto a gerar indenização por "danos morais"... Sinceramente, a oposição a tal indenização tem fundamentos extremamente parecidos aos daqueles que se opunham à indenizabilidade do próprio dano moral antes da CF/88 impor a possibilidade jurídica a tanto..."
19 de agosto de 2013, 17h26
Caro Prof. Lenio, boa tarde.
Já te falei algumas vezes que a leitura de suas obras me agrada pelo tom crítico, sempre salutar no Direito, contudo (e com todo o respeito possível, pois a intenção é tecer uma crítica construtiva), alguns dos seus posicionamentos são extremamente rasos, tecendo críticas do senso-comum sem se aprofundar minimamente na questão jurídica...
O que me chama a atenção aqui é a sua extremamente rasa à decisão do STJ sobre a juridicização do afeto. Primeiramente, você deveria informar o número da decisão que critica para que o leitor pudesse tirar suas próprias conclusões dela sobre o tema - imagino que esteja se referindo à decisão do STJ que forneceu indenização por dano moral por abandono afetivo a uma filha menosprezada e discriminada pelo pai (REsp 1.159.242/SP). Sobre o tema, sua análise, como a das pessoas em geral que negam tal possibilidade indenizatória, é extremamente rasa e carente de aprofundamento. Com efeito, em primeiro lugar, trata-se de caso de indenização por "dano moral" - dano moral decorrente de abandono afetivo. Logo, o que se tem que discutir é se gera "dano moral indenizável" o "abandono afetivo" parental (pois, obviamente, está-se a tratar de relações parentais - alguns falando contemporaneamente de abandono afetivo de pais-idosos, com razão a meu ver).
19 de agosto de 2013, 17h24
Enfim, Lenio, esse é um exemplo (fundamentos da tese da indenização por abandono afetivo, que você convenientemente não enfrenta em suas rasas críticas, cf. comentário anterior) - e isso sem falar que o afeto já está juridicizado há muito tempo, ou será que você nunca ouviu falar na "filiação socioafetiva", evolução da antiga "posse do estado de filho"? Ou será que você não ouviu falar na consideração do afeto na definição da guarda? (CC 1583, §2º, I, e 1584, §5º) Ou você nunca ouviu falar no uso da "afeição" na definição da indenização por perdas e danos da coisa esbulhada? (CC 952, par. único) Ou será que você discorda que a alienação parental constitui uma forma de ilicitude pelo ódio (oposto do afeto) que o ascendente em questão cria no filho relativamente ao outro ascendente? Isso que não falei até aqui no fato de que a afetividade constituir-se como elemento indispensável à configuração da família contemporânea, ante pesquisa citada por Paulo Lôbo que atestou que todas as famílias pesquisadas eram marcadas pelos laços de afetividade, ostensibilidade (publicidade e continuidade) e durabilidade da relação, tanto que o Brasil (ao menos o IBDFAM) é conhecido como a "Escola do Afeto" do Direito das Famílias por juristas portugueses, como relatou-me uma amiga agora doutoranda em Portugal...