Peculiaridades do regime compensatório na modalidade "banco de horas" | Sindiquimica
A Lei nº 9.601/l998, que deu nova redação ao § 2º do art. 59, da CLT, instituiu a compensação de horas anual, através do sistema de débito-crédito das horas prestadas pelo trabalhador à empresa, que é o chamado Banco de Horas.
Nesse sistema de compensação, o empregado presta serviços extraordinários nos dias em que há necessidade de prolongamento da jornada de trabalho, cujas horas são lançadas como crédito, e em outros dias, de baixa produção, trabalha menos horas, que são abatidas do banco, sendo que somente ao final de um ano é que se faz um balanço final para se saber se o empregado ainda tem horas a repor (que podem ser descontadas) ou tem direito de receber horas extras.
Isso é comum nas atividades onde a sazonalidade dos produtos ou do mercado consumidor impõe jornadas diferentes durante o ano e por isso tem-se exigido a negociação coletiva como forma de dar validade ao sistema de compensação através de banco de horas, evitando-se submeter o empregado ao arbítrio do empregador.
Logo, essa modalidade de compensação de horas chamado banco de horas é válida desde que formalizada através de acordo coletivo ou convenção coletiva, conforme item V da Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho: As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva"
Se houver rescisão do contrato de trabalho, independentemente do motivo (pedido de demissão, dispensa por justa causa, rescisão indireta do contrato, etc) antes que o empregado tenha compensado integralmente as horas extraordinárias, terá direito a receber o pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão (§ 3º do art. 59 da CLT).
Já na hipótese de rescisão do contrato de trabalho quando o empregado está em débito de horas, a CLT é omissa no tocante a possibilidade de o empregador poder descontar as horas não trabalhadas quando da rescisão contratual.
Para Sônia Mascaro Nascimento, o empregador poderá descontar na rescisão, as horas devidas pelo empregado, até o limite de uma remuneração, em face do art. 477, § 5º, da CLT: "Na hipótese da ausência de previsão convencional sobre o destino das horas devidas pelo empregado ao empregador na rescisão contratual, acredito ser possível a compensação desses valores, até o limite de uma remuneração, conforme o disposto no art. 477, § 5º, da CLT, verbis:
"Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior, não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado" (grifo nosso). Nesse sentido, parece-nos que a lei autoriza a compensação de qualquer débito do trabalhador, no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, respeitado o limite de um mês de remuneração" (Sônia A. C. Mascaro Nascimento.Flexibilização do Horário de Trabalho. São Paulo: LTr. 2002, p. 147).
Segundo a referida autora, a norma coletiva pode estabelecer o desconto do débito de horas do empregado nos casos de dispensa por justa causa ou pedido de demissão, mas não caberá o desconto das horas a débito quando o empregado ficou laborando várias semanas em jornada reduzida para cumprir jornada prorrogada nas semanas subsequentes, porque neste caso o risco do empreendimento cabe ao empregador.
Assim, qualquer sistema de compensação por meio de banco de horas deve estar respaldado em convenção ou acordo coletivo, não sendo suficiente a sua formalização por meio de acordo individual celebrado entre empregado e empregador.
A ausência de instrumento coletivo de banco de horas enseja o pagamento, como horas extras, de todas as horas laboradas após a jornada normal de trabalho, ainda que compensadas com descanso. Nessa hipótese, a condenação judicial ficará limitada ao pagamento apenas do adicional, se as horas em excesso tiverem sido compensadas com descanso.
Para que o acordo coletivo do banco de horas seja celebrado, será necessário que se observem as exigências mencionadas na lei: a) deliberação de Assembléia Geral dos Trabalhadores da empresa, especialmente convocada para esse fim; b) comparecimento e votação nos termos do Estatuto do Sindicato; c) avença instrumentalizada em acordo coletivo devidamente depositado no órgão competente do Ministério do Trabalho e Emprego.
Vale destacar que o banco de horas pode ser invalidado se a empresa não cumprir as regras preconizadas no acordo coletivo, conforme se vê das seguintes decisões:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. Não se configura a alegada violação do disposto no artigo 59 da CLT e nem contrariedade à Súmula nº 85 do TST, uma vez que o Regional entendeu que a compensação de jornada de trabalho foi descaracterizada, uma vez que comprovada a incorreta observância de folgas compensatórias que permitissem o reconhecimento de referido acordo, e que eram critério de validade do sistema de banco de horas preconizado em norma coletiva. Logo, era efetivamente inexistente o regime de compensação de jornada. Incidência da Súmula n.º126 do TST. Agravo de Instrumento conhecido e não provido. (TST; AIRR 1657/2005-245-01-40.3; Terceira Turma; Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula; DEJT 06/02/2009; Pág. 1098)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. VALIDADE DO ACORDO COLETIVO. Decisão do Regional que registra que apesar de a recorrente afirmar que havia controle de jornada, havendo o denominado banco de horas, ela não trouxe aos autos os cartões de ponto do reclamante, o que impossibilita a verificação de sua real jornada, bem como se realmente havia a devida compensação ou a flexibilização do horário de trabalho do reclamante, conforme alegado em sua tese defensiva. Recurso em que não se impugnam os fundamentos em que está baseada a decisão recorrida. Incidência da Súmula nº 422 desta Corte. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST; AIRR 1191/2006-054-01-40.1; Quinta Turma; Relª Min. Kátia Magalhães Arruda; DEJT 06/02/2009; Pág. 1679)
É imprescindível que haja um controle efetivo do banco de horas, mediante lançamento mensal das horas lançadas a crédito e as debitadas no banco de horas, com assinatura do empregado.
Há vários modelos de banco de horas, sendo que o seu funcionamento dependerá do que ficar acertado entre o empregador e o sindicato da categoria profissional, após consulta aos empregados.
Atualmente, alguns sindicatos exigem, para celebrar acordo coletivo de banco de horas, que a cada hora laborada pelo empregados em sobrejornada seja lançada no banco de horas como uma hora e meia, se trabalhada de segunda a sábado, e como duas horas se trabalhadas em domingos e feriados. Isso acaba onerando a empresa, porque se tais horas não forem compensadas com descanso, deverão ser pagas com o adicional previsto em norma coletiva.
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 25.02.2013