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Os direitos fundamentais e a ticking bomb scenario
Resumo: Trata-se de artigo jurídico científico acerca da aplicação dos direitos fundamentais na teoria do cenário bomba-relógio (ticking bomb scenario) de amplo debate pela doutrina norte americana. O presente estudo conceitua os direitos fundamentais, classificando os envolvidos, segundo doutrina de Norberto Bobbio, trazendo os fundamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais. Além disso, o autor situa o tema no direito internacional dos direitos humanos, exemplificando com os julgamentos das mais altas cortes internacionais de justiça. Posteriormente adentra no tema do terrorismo, com precedentes históricos e fáticos, especificando dados concretos dos ataques ocorridos ao redor do mundo. Aduz ainda sobre a importância do tema e os choques de pensamentos da comunidade internacional. Ao final, o colaborador busca conceituar e situar a teoria do cenário da bomba-relógio no debate, lecionando a origem, as ideologias contrárias e favoráveis, instigando o leitor a indagar sobre a aplicabilidade ou não da teoria no ordenamento nacional.
Palavras-chaves: direitos fundamentais; direitos de primeira dimensão; proibição da tortura; teorrismo; teoria da ticking bomb scenario;
Abstract: It is scientific legal article on the application of fundamental rights in theory bomb scenario (ticking bomb scenario) wide debate by the North American doctrine. This study conceptualizes fundamental rights, sorting involved, according to the doctrine of Norberto Bobbio, bringing the legal, doctrinal and jurisprudential foundations. In addition, the author places the issue in international human rights law, exemplifying with the judgments of the highest international courts of justice. Later enters the terrorism theme, with historical and factual precedent, specifying concrete evidence of attacks around the world. Adduces still on the importance of the issue and the thoughts of shocks from the international community. Finally, the developer seeks to conceptualize and situate the theory of bomb scenario in the debate, teaching the source, to the contrary and favorable ideologies, prompting the reader to inquire about the applicability or not of theory in the national system.
Keywords: fundamental rights; first rights dimension ; prohibition of torture ; teorrismo ; theory ticking bomb scenario ;
Sumário: Introdução. Desenvolvimento. Dos direitos fundamentais. Da vedação à tortura. Do terrorismo. Da teoria da ticking bomb scenario. Conclusão. Referências .
Os conflitos de leis no tempo e espaço tomam conta dos debates jurídicos, especialmente na aplicabilidade ou não de direitos e garantias fundamentais, taxados internacionalmente como direitos humanos.
Tarefa de dimensão macro; cabe ao aplicador do direito sopesar os bens jurídicos tutelados, para em homenagem ao Princípio da Unidade da Constituição Federal, cunhado por Canotilho[i], dar globalidade na interpretação e hermenêutica constitucional, afastando as aparentes antinomias e harmonizando os espaços de tensão.
A teoria da "ticking bomb scenario"; em tradução livre, "cenário da bomba relógio", constantemente defendida por países de primeira escala, especialmente pelos Estados Unidos da América, busca relativizar a proibição da tortura, expressamente vedada pelo artigo 5º, III, da nossa carta magna, quando o embate de direitos atingir um bem jurídico maior.
O intuito deste estudo é definir a aplicação desta teoria à luz do ordenamento jurídico nacional, sem deixar de olvidar o mundo globalizado que vive o neoconstitucionalismo e os julgados de direito estrangeiro e internacional sobre o tema.
Antes de qualquer conclusão, é necessária uma breve síntese dos conceitos e temas de direitos fundamentais, em especial a proibição à tortura; e uma anedota acerca do terrorismo; para então adentrar na teoria do cenário da bomba relógio.
Alheio à inicial controvérsia da doutrina alemã na diferenciação entre direitos e/ou garantias constitucionais, estudada por Rui; é de se convir que os direitos fundamentais são limites à atuação estatal, assegurando direitos e instrumentos de defesa contra excessos, abusos e ilegalidades.
Ao tema proposto, nos interessam os direitos fundamentais de primeira dimensão, segundo a classificação de Norberto Bobbio e Paulo Bonavides.
Os direitos fundamentais de primeira geração/dimensão partiram-se da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), espelhando as liberdades clássicas, negativas ou formais[ii] (liberdades públicas), que marcaram a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito, em uma verdadeira perspectiva de absenteísmo estatal.[iii]
Em suma, os direitos fundamentais são garantias que o cidadão goza de não intervenção estatal em sua liberdade.
Da vedação à tortura.
Dentro desse rol de direito está a integridade física e moral, prevista em diversos instrumentos internacionais e nacionais. Nesta concepção está à proibição da tortura, no artigo 5º, III, da Constituição Federal; artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU); artigo 7º, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (decreto 592/92); além da Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos e degradantes; entre outros instrumentos legais nacionais, cito a lei nº. 9.455/97.
Em um passado não tão distante, o Brasil foi autor de diversos abusos e ilegalidades cometidas por agentes do Estado, que no regime ditatorial de exceção, utilizavam-se da situação jurídica para praticar atrocidades em nome da lei.
A par da situação de transição, a Assembleia Constituinte, no artigo 5º, III, deu ênfase à proibição da tortura na elaboração da Carta Cidadã em 1.988, vedando expressamente a prática.
A preocupação global com os direitos humanos, fez com que a comunidade internacional se atentasse a utilização de tortura por diversos países, vindo a aprovar uma Convenção específica para tratar deste problema.
Segundo a Convenção de Nova Iorque:
"art. 1º 1. (…) tortura designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa afim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castiga-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infringidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas (…)."
O conceito legal é autoexplicativo e complementa outras Convenções Internacionais de prevenção da tortura (v.g. Convenção da ONU, Convenção Interamericana e Européia), além da legislação nacional afeta ao tema.
A jurisprudência da Corte Interamericana atua no sentido de punir os Estados, seja em ato comissivo, como no caso Loayza Tamoyo vs. Peru, seja em ato omissivo de proteção (caso Caesar). No mesmo sentido atua a Corte Internacional de Justiça (caso Habre – Bélgica vs. Senegal).
Apesar de o Brasil ter ratificado a Convenção sobre Tortura em 1.991, somente cumpriu o mandamento de criminalização constante no pacto com a edição da lei nº. 9.455/97, prevendo o crime de tortura.
A legislação atual em seu artigo 1º constitui o crime de tortura, definindo o preceito primário e secundário do tipo penal e no artigo 2º trás uma espécie de extraterritorialidade incondicionada, esgotando sua atuação legislativa.
A jurisprudência nacional não olvida em aplicar o dispositivo penal, condenando os malfeitores, como também invalida as provas obtidas por meio de tortura, eis que eivadas de nulidade por ilicitude (artigo 5º, LVI, CF).
Sedimentada que a tortura é proibida no Brasil, cabe analisar o terrorismo que aparentemente conflita com tal proteção constitucional.
O Pluralismo pós-moderno, de Boaventura Souza Santos, leciona que as relações jurídicas atuais são complexas e tal complexidade advém da globalização. A modernidade vem acompanhada de críticas ao capitalismo como propagador de desigualdades sociais (Habermas).
O inconformismo de parcela da sociedade fez crescer a filosofia islâmica extrema, com adeptos no mundo todo, inclusive no Brasil, como se nota nas notícias veiculadas pela mídia de prisões por atos preparatórios terroristas nos Jogos Olímpicos do Rio/2016 (http://ultimosegundo.ig.com.br/brasil/2016-07-20/terroristas-manul-jogos-olimpicos.html).
Terrorismo, segundo o Departamento de Defesa dos Estados Unidos, é um tipo específico de violência.
Para o dicionário Merriam, é o uso de violência, física ou psicológica, através de ataques a um governo ou população governada, de modo a incutir medo, pânico e, assim, obter efeitos sobre as instituições, como forma de alcançar seus objetivos, como organizações políticas, grupos separatistas e até por governos no poder.
O terrorismo, apesar de não ser tratado com esta terminologia, vem sendo utilizado desde a Grécia Antiga, mas ganhou holofotes internacionais em 1972, quando incluído pela primeira vez em debate na Assembleia Geral da ONU.
Em 11/09/2001 nos EUA ocorreu o maior ataque terrorista de todos os tempos, fato que levou o Conselho de Segurança da ONU, optar por imprimir um combate árduo e sistêmico ao terrorismo, que desde então, vem em crescente adesão, nos chamados grupos extremistas, e como consequência tem levado diversos países vítimas a combate.
É certo que os terroristas muitas das vezes estão passo a frente das autoridades formais de combate ao terror. Com a propagação da internet e a facilidade de contatar qualquer pessoa ao redor do mundo, é patente que cada vez mais, torna-se difícil o combate e a prevenção do ato, que por muitas vezes atinge centenas de pessoas, como mostra os atentados de 11/09/2001 (EUA), onde morreram aproximadas 3 mil pessoas e também os atentados na França, em 13/11/2015, entre diversos outros que ocorrem quase diariamente.
Da teoria da ticking bomb scenario.
Diante dessas novas modalidades criminosas, sopesando a lição de José Roberto Dromi, sobre o constitucionalismo do futuro, que preza pela solidariedade, como nova leitura do princípio da igualdade, e pela universalização dos direitos fundamentais, afastando a desumanização, é de se indagar, até que ponto o Estado, pode invadir direitos fundamentais dos indivíduos pertencentes a grupos terroristas?
A espionagem, as interceptações, e especialmente a tortura, utilizada para frustrar um ataque terrorista e prevenir atentados, são válidos?
Segundo a teoria "ticking bomb scenario", a tortura pode ser justificada de forma ética, pois analisando os direitos envolvidos, o geral cede ao particular, numa espécie de aplicação do Princípio da Proporcionalidade ou Razoabilidade.
Por exemplo, se uma pessoa, "suspeita" de fazer parte de um grupo terrorista é interceptada pela autoridade policial, e há indícios suficientes que o ataque está para ocorrer horas após, seria possível torturar esse indivíduo, para evitar o ataque a centenas ou milhares de pessoas?
A teoria que aceita o excepcional, surgiu pela primeira vez em 1960, na versão do romance Les Centurions por Jean Lartéguy que se passa durante a Primeira Guerra da Indochina.
Para os defensores, os motivos razoáveis e a imediatidade com que são necessárias as informações, supondo ainda as vidas de diversos inocentes, justificariam a tortura para o "desarmar da bomba relógio".
Para a Suprema Corte Americana, ao menos para o Ministro Antonin Scalia, em recente entrevista disse que "o uso de técnicas de interrogatório duras agora amplamente condenadas como tortura pode não ser inconstitucional. Para ele, segundo a teoria do "cenário da bomba relógio", seria difícil excluir o uso da tortura para obter informações de suspeitos de terrorismo, se milhões de vidas estão em jogo".
Apesar da sedutora tese, há vozes em sentido diverso, em especial os protetores dos direitos humanos, sejam através das organizações civis, sejam através de acadêmicos ou militantes, aduzindo que a tortura não é aceitável, mesmo nas situações bomba-relógio.
Fundamentam que o pensamento manipulado e distorcido das percepções da teoria acabaria por retroceder os direitos humanos já conquistados, tornando a tortura legalizada e sistemática, em interpretação contrária aos Princípios do não retrocesso.
A situação de agrava especialmente na época em que vivemos, onde todos os ataques são inicialmente taxados como terroristas, mesmo não o sendo em sua fonte.
Apontam que não haveria segurança jurídica autorizar a tortura e relembram que muitos inocentes foram condenados pelo Estado, com base na confissão mediante tortura, o que causaria injustiças e abusos por parte do Estado.
Convém lembrar, que a favor da corrente contrária existe a Convenção de Nova Iorque, que proíbe qualquer tipo de tortura.
A teoria do cenário da bomba-relógio vem sendo debatida em solo norte americano e internacional diante dos graves acontecimentos terroristas que atingem o mundo.
Em solo nacional, não há nenhuma decisão judicial que utilizou a expressão "ticking bomb scenario". Também não há material doutrinário a respeito. Diga-se de passagem, somente em 16 de março de 2016, foi publicada a lei de combate ao terrorismo (lei nº. 13.260).
Na realidade, não fossem os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos Rio/2016, que abrigaram delegações do Mundo inteiro, poderíamos não prestigiar o mandado de criminalização hoje vigente, que padece ao relento, por ser uma legislação-álibi (simbólica segundo Marcelo Neves), com intuito exclusivo de demonstrar ao Mundo que o Brasil tem capacidade de ação no tocante ao terrorismo.
É necessária uma análise mais acurada da doutrina pátria acerca do novo instituto relativizador da proibição da tortura, em consequência proibição do retrocesso nos direitos humanos. Em primeira análise, constatasse que não há precedentes específicos sequer nos Tribunais Internacionais sobre o tema que certamente merece amadurecimento dos intelectuais do direito.
CANOTILHO, J.J.G. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6. Ed. Coimbra: Almedina, 1993.
DROMI, José Roberto. La reforma constitucional:el constitucionalismo del "por-venir". In:ENTERRÍA, Eduardo García de; ARÉVALO, Manuel Clavero (coord). El derecho público de finales de siglo: uma perspectiva ibero-americana. Madrid: Fundación Banco Bilbao Vizcaya/Civitas, 1997.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 16, Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
[i] J.J.G.Canotilho, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 6. Ed., p. 226
[ii] STF – Pleno – MS nº 22.164/SP – Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 39.206.
[iii] Lenza. Pedro, Direito constitucional esquematizado, 16, Ed. rev. Atual e ampl. – São Paulo; Saraiva, 2012, p. 958.
Advogado. Especialista em Direito Constitucional. Aprovado nos Concursos Públicos para Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba e Juiz Federal Substituto do Tribunal Regional Federal da 1 Região