Um olhar crítico sobre a inversão de fases do procedimento licitatório na legislação estadual de licitações e contratos | Blog da Zênite
O procedimento estabelecido pela Lei nº 8.666/93, privilegia a análise da habilitação do concorrente sobre a sua proposta. Do contrário, a Lei nº 10.520/02 dá primazia à proposta do licitante, sobre a sua habilitação, de modo que, apenas o vencedor do certame, submete-se à fase habilitatória. Tal distinção não se faz a toa.
A Administração contrata, diariamente, uma gama imensa de objetos, que ora são simples, ora são complexos. E muito se tem dito, aqui, que não é possível que objetos distintos sejam licitados de um mesmo modo, vale dizer, através de um mesmo procedimento. É óbvio que determinadas soluções visadas pela Administração requerem uma análise mais acurada do futuro contrato, pois o contrato oferece um risco maior. De outro modo, algumas soluções são simples, os bens prontos e acabados e, nesses casos, a habilitação do licitante pode ficar em segundo plano, sendo possível elevar à análise sobre a proposta.
Essa visão da contratação pública tem sido reiterada e defendida de modo especial por Renato Geraldo MENDES, inclusive nesse espaço.
Todavia, me parece que não só os administradores não se aperceberam dessa distinção essencial entre esses dois regimes, mas também o próprio legislador.
Veja-se que muitos Estados (e alguns Municípios) têm editado normas próprias, dentro da competência que a Constituição Federal lhes assiste, sobre licitações e contratos. E, nesse sentido, no ânimo de injetar a todo custo valores como eficiência e economicidade ao procedimento licitatório, têm reduzido a licitação a uma estrutura procedimental exclusiva, qual seja, a que privilegia a proposta do concorrente sobre sua habilitação.
Deste modo, vislumbra-se, sobretudo, nas leis estaduais, que a licitação está estrutura sob o prisma de um procedimento exclusivo, onde primeiramente analisam-se as propostas dos licitantes e, após, escolhido o vencedor de acordo com o critério proposto no edital, verifica-se a habilitação apenas desse vencedor. Erroneamente, os legisladores interpretaram que a estrutura procedimental do pregão resolveria todos os problemas, a ponto de se considerar viável a exclusão da estrutura procedimental das modalidades da Lei nº 8.666/93.
Note-se que, a adoção do procedimento instituído pelo pregão, de fato, trouxe agilidade e eficiência a licitação. Porém, isso não pode levar à conclusão de que tal procedimento é o ideal e o mais seguro para todas as contratações e, assim, não autoriza o legislador estadual a optar pela inversão das etapas em todas as modalidades licitatórias. Desta forma, penso que o legislador infraconstitucional não se apercebeu que temos instituídos dois regimes jurídicos que, conjuntamente, se prestam a solucionar todos (ou pelo menos a maior parte) os problemas da Administração, de modo que um não é melhor que o outro, mas ao contrário, se complementam, pois se prestam a resolver questões distintas. Tal análise permite vislumbrar com clareza que não se deve adotar um procedimento único de contratação, sob pena de a Administração sacrificar determinadas contratações.
A legislação nacional permite ao Administrador optar pelo procedimento que melhor garante a obtenção da solução para o problema que precisa resolver, de modo que não cabe ao legislador estadual ignorar as peculiaridades e a essência dos dois regimes jurídicos conviventes, reduzindo a licitação a um único procedimento, sob pena de continuar a não resolver a completude de seus problemas, posto que a contratação daqueles objetos que demandam análise preponderante da pessoa sob o preço ficarão fragilizadas, tanto quanto ficariam as contratações de bens e serviços comuns – para usar a expressão da lei, embora compartilhe-se do entendimento de que tal expressão pouco diz – se o legislador obrigasse, para essa espécie de contratação, a delonga e pormenorizada análise da pessoa, quando tal análise não é o que mais importa nesse tipo de contrato.
Assim, os bens complexos e que devem ser feitos sob encomenda devem continuar submetidos ao procedimento ditado na Lei 8.666/93, pois a análise da habilitação da pessoa é mais importante do que a análise do preço. Ao contrário, quando se quer comprar bens – complexos ou não – mas que não precisam ser feitos pelo próprio contratado, vale dizer, que já se encontram prontos e acabados, pode-se valer do procedimento instituído pela Lei nº 10.520/02, pois a qualidade do bem pode ser garantida por variadas formas, não sendo preponderante, nesse caso, a análise acurada da pessoa do contratado[1].
Sendo assim, não considero de nenhuma esperteza e precisão o legislador estadual querer passar por cima desse contexto, reduzindo o rito procedimental das licitações a um único modelo. É impossível reduzir o procedimento da licitação a um modelo apenas, no qual a fase de habilitação sempre virá em segundo lugar, após a fase de propostas, como quis o legislador estadual, pois, por vezes a estrutura da Lei nº 8.666/93 será mais viável e por vezes a da Lei nº 10.520/02. Daí a importância da manutenção paralela desses dois procedimentos.
Conhecedores desse cenário muito bem ponderado por Renato Geraldo MENDES não é demais afirmar que, aceitar a redução do procedimento das modalidades de licitação, a uma só seqüência lógica, é regredir, pois voltaremos a tratar problemas distintos segundo uma única solução.
[1] Sobre o tema, valiosa a leitura do artigo A questão da definição de bens e serviços comuns na Lei nº 10.520/02 e a proposição de um critério técnico para o cabimento do pregão, também de autoria de Renato Geraldo Mendes. In: Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 193, p. 268-274, mar. 2010, seção Pregão em Destaque.
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Eu ainda não compreendi em que sentido a inversão de fases da licitação comprometeria o certame ou, mesmo, a qualidade da contratação. O artigo somente critica, mas não apresenta soluções nem mesmo aponta quais os problemas surgidos a partir da previsão da inversão de fases em licitações promovidas por entes estaduais e municipais.
Prezada Letícia, Agradeço o comentário e entendo sua dúvida. De fato, a temática que reiteradamente tem sido abordada nesse espaço propõem uma nova visão sobre a contratação pública o que, certamente, provocará dúvidas e incompreensões. Deste modo, em virtude do espaço em que a questão está sendo discutida, me proponho a abordar sinteticamente as dúvidas que você levantou, indicando, ao final, a leitura de material complementar, na tentativa de lhe tornar o mais claro possível o assunto. A primeira coisa que importa esclarecer é que a fase de habilitação, tanto no pregão quanto nas modalidades da Lei nº 8.666/93, se presta a reduzir o risco da contratação, vale dizer, se presta a assegurar à Administração que o futuro contratado tem capacidade para executar o contrato, para cumprir com sua obrigação. Essa é a finalidade da fase de habilitação. Desse modo, na fase de habilitação a Administração tem o dever de exigir dos licitantes tudo o que for necessário a lhe garantir o cumprimento da obrigação. Essa é a regra que norteia essa fase. Outra idéia que é de extrema importância é a de que a licitação é apenas um meio utilizado para a satisfação de uma necessidade da Administração. Deste modo, o que é importante é que o procedimento (o meio utilizado) seja útil a cumprir essa finalidade. Em vista disso, para utilizar o procedimento adequado, o administrador deve ter em mente que em determinadas contratações o que tem mais relevância para atender a necessidade é o preço e em outros casos o que é mais relevante é a capacidade da pessoa que se está contratando. Assim, atente-se: nem sempre o preço é o valor mais importante envolvido na contratação. O que se quer demonstrar com isso é que, sabendo qual necessidade quer atender e qual valor mais importante para garantir o atendimento dessa necessidade, o administrador tem condições de determinar qual o melhor caminho (meio/procedimento) a tomar. Assim, é importante que fique claro que existem contratações que tem por objeto algo que oferece um grande risco à Administração justamente porque devem ser executados (realizados, feitos propriamente ditos) pelo próprio contratado, vale dizer, não estão prontos e acabados. Nesse caso, o que mais importa à Administração, na licitação, é se assegurar que o contratado apresenta todas as condições, especialmente técnicas, de executar o contrato, isto é, de satisfazer a necessidade da Administração. Logo, nesses casos o que há de mais importante é a capacidade do licitante, o que se verifica na fase de habilitação. Desse modo, diria que o melhor caminho é o que privilegia a habilitação. De outro modo, existem casos em que à Administração pouco importa a capacidade do licitante, uma vez que o bem que licita é pronto e acabado e NÃO VAI SER EXECUTADO (feito) DIRETAMENTE PELO PRÓPRIO LICITANTE, o qual assume, somente, a obrigação de entregar o bem, objeto da licitação. Nesses casos, ao que tudo indica, à Administração o que mais importa é negociar um bom preço, uma vez que o contrato não oferece maiores riscos. Logo, o melhor caminho é o que dá primazia ao preço. Nesse sentido é que temos afirmado que dois procedimentos, duas formas de licitar, devem co-existir: uma que privilegia a análise da pessoa e outra que privilegia a análise do preço. É apenas uma questão de adequar o procedimento à necessidade que a Administração quer satisfazer e ao valor que ela quer proteger: se à ela o que mais importa é reduzir o risco e contratar com alguém altamente capacitado, a habilitação, como etapa mais importante, deve inaugurar o procedimento. De outro modo, quando a necessidade da Administração se satisfaz em razão do menor preço, é esse valor que deve ser primeiramente avaliado na licitação. Desse modo, teremos duas estruturas: uma em que a habilitação (valor mais importante) condiciona o preço e outra em que o preço (valor mais importante) condiciona a habilitação. Talvez você ainda esteja se perguntando: mas qual o problema em realizar a habilitação num segundo momento? Volto a insistir que a questão está em a Administração saber adotar o procedimento que lhe permite externar qual é a sua prioridade: se o mais importante é a capacidade do contratado, então é esse valor que preciso garantir primeiro e somente depois vou verificar o preço, porque tal preço será condicionado pela habilitação do licitante. Desse modo, é possível escolher o menor preço com base na capacidade técnica já demonstrada. Ao contrário, se a capacidade do futuro contratado não é tão relevante, devo primeiramente garantir um bom preço, pois tal preço condiciona a habilitação posterior. É uma questão de lógica e coerência no procedimento, de priorizar o que é mais relevante. Repita-se, nas contratações que envolvem complexidade técnica e o objeto deve ser feito sob encomenda, o menor preço deve ser obtido depois de se garantir que o licitante demonstra a necessária capacidade técnica. Portanto, não é o preço que deve condicionar a capacidade, mas sim esta que deve condicionar o preço. Como afirmou Renato Geraldo Mendes, aqui mesmo, no Blog, essa lógica proposta não quer dizer que é possível aceitar qualquer preço. O que se quer dizer é que "não se pode escolher o terceiro com base no menor preço, mas sim o menor preço com base na capacidade técnica de quem já demonstrou que a possui." Ainda assim, você pode argumentar que não raro as contratações de objetos complexos que devem ser executados pelo próprio contratado são contratados por pregão, ou por estruturas procedimentais que permitem a inversão das fases, e dão certo. Concordo. De fato, por vezes, a contratação pode ser bem sucedida. Todavia, se analisarmos, certamente também encontraremos uma série de contratos mal sucedidos, licitações fracassadas e necessidades mal atendidas em virtude da adoção do procedimento equivocado. Logo, o sucesso de um contrato, licitado por procedimento inadequado, não legitima a adoção de um procedimento único para todos os objetos, pois os procedimentos trazidos pela Lei nº 10.520/02 e pela Lei nº 8.666/93 têm essências distintas. É a essência dos dois regimes que deve ser compreendida e tal compreensão certamente levará a solução da problemática que temos apontado, pois compreendendo o porquê existem os dois regime jurídicos e para quê servem, o administrador saberá acomodá-los em qualquer situação, especialmente porque não se tratará de uma escolha discricionária sobre qual o procedimento adequado, mas meramente de adequar tal procedimento ao objeto que se está licitando. Espero que tenha sanado suas dúvidas. Ainda assim, indico a leitura do artigo: "A estrutura lógica da licitação – Fase interna e externa", de Renato Geraldo Mendes, que pode ser obtido no seguinte endereço: Ademais, uma excelente leitura é o livro Regime Jurídico da Contratação Pública, de Renato Geral Mendes (Curitiba: Zênite, 2008).