O ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte e de comunicação) possui regulamentação basilar na Constituição Federal, conforme art. 155, inciso II, §2º, sendo regulamentado pela Lei Kandir, Convênios do Confaz e respectivas leis e decretos estaduais.
A arrecadação decorrente desse imposto é uma das principais fontes de receita dos estados. Talvez seja exatamente por isso que vemos tantas legislações sobre o tema, fazendo que essa subespécie de imposto receba o adjetivo de complexo.
Na regulamentação infraconstitucional o legislador estadual em constante atividade promove mudanças legislativas que visam acompanhar o comportamento social, coibir fraudes fiscais e propiciar o aumento da arrecadação.
Como exemplo podemos citar a Lei nº 11.181/20, editada pela Assembleia Legislativa e sancionada pelo Governador do Espírito Santo que introduz a antecipação do recolhimento do ICMS.
O projeto tramitou sob o nº 472/2020 na ALES e de acordo com a motivação legislativa objetiva “instituir no Estado o regime de antecipação parcial do ICMS. O regime prevê que, na entrada de mercadorias procedentes de outra unidade da Federação no território deste Estado, possa ser exigida antecipação parcial do ICMS, que será recolhida pelo próprio adquirente. O Regulamento estabelecerá as mercadorias ou atividades econômicas sujeitas ao regime”. Ao todo, o tempo de trâmite e sanção pelo Governado durou menos de 02 meses.
Por que ressaltamos esse prazo? Simples, porque a antecipação de ICMS esbarra exatamente no que todos desejamos ressaltar no presente artigo: O TEMPO.
Como o próprio nome diz, a antecipação gera a exigência do pagamento do ICMS quando a mercadoria for adquirida de forma interestadual. Normalmente, o ICMS deveria ser pago na operação mercantil subsequente (venda), porém na antecipação, será exigido no ato das aquisições interestaduais, criando uma regra diversa da prática do ICMS.
Essa é a exata previsão do art. 1º da Lei 11.181/20, que introduz o 3-A da Lei 7.000/01:
Art. 3º-A. Nas aquisições interestaduais de mercadorias para fins de comercialização, poderá ser exigida antecipação parcial do imposto, a ser efetuada pelo próprio adquirente, independentemente do regime de apuração adotado, mediante a aplicação da alíquota interna prevista para a mercadoria sobre a base de cálculo prevista no art. 11, X, deduzido o valor do imposto destacado no documento fiscal de aquisição.
Uma das consequências dessa antecipação está no aspecto temporal do imposto.
Sem a antecipação, o imposto deveria ser apurado na saída da mercadoria, ou seja, na ocorrência do fato gerador, enquanto na antecipação o recolhimento do imposto ocorrerá antes do fato gerador propriamente dito.
A dinâmica nos causa estranheza pois o art. 113 do CTN menciona que a “obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.”
Embora a antecipação não esteja prevista na Lei Kandir, existem precedentes do STJ que autorizam sua instituição, partindo da premissa que o art. 150, §7º da CF/88 constitui permissivo para que lei ordinária tratasse da antecipação tributária.
Vale mencionar que o tema não está pacificado e é alvo de intenso debate nos tribunais.
Em recente decisão o STF entendeu que a antecipação gera uma mudança no fato gerador do ICMS, criando uma espécie de fato presumido e não somente altera o tempo de pagamento do imposto.
Assim, de acordo com o CTN e a CF somente a lei pode criar o fato gerador, o que foi devidamente posto pelo relator, ministro Dias Toffoli no RE 598677.
Certo é que a decisão inibirá comportamentos arbitrários de fixação de antecipação por decreto, porém, não responde todos os questionamentos sobre o tema.
A principal certeza que temos é que a antecipação exigirá dos contribuintes capixabas um mavioso “jogo de cintura”, tendo em vista que o recolhimento antecipado significa custo não programa, o que impactará no fluxo de caixa.
Novamente vemos a importância e os impactos do TEMPO no mundo empresarial e jurídico prático.
Essa dualidade é constante, pois ao contribuinte resta pagar o tributo, enquanto ao fisco, é concedida a possibilidade de diferir o pagamento (postergação), como ocorreu no início do ano com os tributos do simples nacional e de antecipadamente o exigir.
Por fim, necessário mencionar o fato de que foi publicado o Decreto 4.759-R, que prevê as primeiras mercadorias que serão objeto da antecipação, quais sejam:
I - café cru, em coco ou em grão;
II - farinha de trigo, misturas e preparações para bolos e pães, desde que não estejam no regime de substituição tributária;
III - fogos de artifícios, classificados na posição 3604.10 da NCM/SH.
O Decreto em seu art. 3º, prevê a entrada em vigor da nova exigência na data de 1º de janeiro de 2021.
Dado esse prenúncio, ressaltamos a importância do planejamento empresarial e tributário dos empresários capixabas, pois nesse caso, o TEMPO (ainda que contado) está a favor do contribuinte que planeja suas operações e se prepara para a aplicação da nova legislação.
“Nada é mais certo neste mundo do que a morte e os impostos, porém, tudo tem seu tempo” (adaptação da frase de Benjamin Franklin).
* Efigênia é advogada tributarista na Fass
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Efigênia Brasilino
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