Autocomposição e Poder Público: realidade ou incompatibilidade? - JOTA Info
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Como têm se portado magistrados e entes públicos com relação à audiência de mediação ou de conciliação
Entre os dias 09 e 11 de março, ocorreu em Recife/PE, o IX Fórum Permanente de Processualistas Civis – FPPC, evento que reuniu 279 (duzentos e setenta e nove) processualistas de todo o país, das mais variadas instituições de ensino e de distintas gerações, a fim de debater a revisão, o cancelamento ou a edição de novos enunciados interpretativos acerca do CPC/2015.
Foram aprovados em tal fórum vinte novos enunciados, e um deles nos despertou atenção especial, qual fosse, o de número 673, que indica que "a presença do ente público em juízo não impede, por si só, a designação da audiência do art. 334".
Inspirado em dito enunciado, o tema desta coluna, publicada na semana em que o Código de Processo Civil de 2015 houve por completar dois anos de sua vigência, visa a analisar como têm se portado os magistrados e os entes públicos diante da previsão do art. 334, que dispõe sobre a realização de audiência de mediação ou de conciliação, como ato de tentativa de autocomposição dos conflitos no procedimento comum.
Em outros tempos, vistas como métodos alternativos de resolução de conflitos, a conciliação, a mediação e a arbitragem, a partir da vigência do CPC/2015, passaram a integrar um novo modelo, que parte da doutrina optou por considerar "multiportas".
Dita expressão foi cunhada no direito norte-americano, fruto dos estudos do professor emérito da Faculdade de Direito de Harvard Frank Sander, acerca dos métodos alternativos de solução dos conflitos. Em 1976, o mencionado professor apresentou em uma conferência (Pound Conference) um documento chamado, em tradução livre, de Variedades do Processamento de Conflitos, no qual desenvolveu o conceito de Tribunal Multiportas, cuja nomenclatura inicial foi, na realidade, centro abrangente de justiça1.
O Tribunal Multiportas "é um mecanismo para encaminhar os conflitos ao fórum mais apropriado para sua resolução": as partes são levadas a um fórum vinculado ao Poder Judiciário, no qual é feita uma espécie de triagem, com a participação de profissionais de diversas áreas e dos envolvidos, escolhendo-se o método de resolução do conflito mais adequado à demanda, priorizando-se a autocomposição. A finalidade do sistema, quanto aos métodos dito alternativos, é de que haja uma verdadeira construção (e não imposição) do consenso2.
Ter-se-ia, para tanto, um local para o qual os cidadãos se dirigiriam, após os devidos esclarecimentos e orientações, a fim de optarem, com ajuda profissional, pelo melhor método de solução do seu conflito. Dentre as vantagens, apontam-se as seguintes: a) o cidadão assumiria o protagonismo da solução de seu problema, com maior comprometimento e responsabilização acerca dos resultados; b) estímulo à autocomposição; c) maior eficiência do Poder Judiciário, porquanto caberia à solução jurisdicional apenas os casos mais complexos, quando inviável a solução por outros meios ou quando as partes assim o desejassem; d) transparência, ante o conhecimento prévio pelas partes acerca dos procedimentos disponíveis para a solução do conflito.
Já nas normas fundamentais do CPC/2015, extrai-se a tentativa de mudança de paradigma de nosso sistema processual, antes tão enraizado na litigiosidade. No art. 3º, §3º, tem-se que "a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial".
O modelo deverá funcionar não apenas extrajudicialmente, mas também no âmbito do próprio Poder Judiciário, a partir da criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
A bem da verdade, parece-nos que, como bem destaca parte da doutrina brasileira, o modelo instituído em nosso ordenamento não é literalmente multiportas. A porta é, na realidade, única: iniciado o procedimento comum e não sendo o caso de indeferimento da petição inicial nem de improcedência liminar, haverá a designação da audiência. Há uma única conduta imposta à parte, qual seja, comparecer à audiência, ainda que contra a sua vontade (considerando a hipótese de a outra desejar comparecer), sob pena de atentar contra a jurisdição e sofrer a imposição de multa sancionatória3.
A rigor, a mediação ou a conciliação não serão conduzidas pelo magistrado, havendo um profissional especializado e devidamente qualificado para atuar no desenvolvimento da resolução consensual da disputa. Apesar de haver posicionamento contrário na doutrina4, pensamos que a audiência do art. 334 deve ser realizada pelo mediador ou pelo conciliador – e não pelo juiz -, não apenas com o fito de preservar a confidencialidade do ato, mas também porque, como bem lembra Leonardo Carneiro da Cunha, na presença do magistrado, as partes não podem falar abertamente, sob pena de, em alguma medida, minar a sua estratégia jurídica para a fase do contencioso5.
A rotina procedimental desejada e esperada é que a audiência venha a ocorrer. A sua não realização se configura, portanto, como situação excepcional, indesejada. Como bem se prevê do §4° do art. 334, a audiência somente não será realizada se ambas as partes manifestarem expressamente o desinteresse na composição consensual ou quando não se admitir a autocomposição.
Ainda na época de tramitação do projeto que veio a resultar no CPC/2015, já se discutia se esse modelo de "estímulo obrigatório" à autocomposição de conflitos viria ou não a alcançar os entes públicos. Isto porque, para muitos e por muitos, se repetiu quase que um "dogma" de que, sendo o interesse público indisponível, não teria a Fazenda Pública a possibilidade de estabelecer ou participar de qualquer procedimento de composição consensual dos conflitos em que estivesse envolvida como parte.
Não pensamos assim. Esse estímulo à solução dos conflitos por meio da autocomposição e da arbitragem certamente alcança a Fazenda Pública. Não se afigura adequado utilizar o argumento da indisponibilidade do interesse e do patrimônio públicos para afirmar que a Fazenda não pode celebrar acordos ou que é inviável a arbitragem envolvendo o Poder Público6.
O conceito da expressão "indisponibilidade do interesse público" é cuidadosamente analisado por Eduardo Talamini, que chega a significativas conclusões relacionadas à autocomposição e à arbitragem envolvendo o Poder Público, que merecem ser aqui reproduzidas: a) a Administração Pública, submetida que é constitucionalmente aos princípios da moralidade e da boa-fé (art. 37, caput, da Constituição Federal), tem o dever de se submeter ao direito da parte contrária, quando constatar que não tem razão e isso não importa em "dispor" do interesse público, porquanto este não estará presente se não houver direito em favor da Administração; b) nas relações envolvendo o Poder Público não é sempre indispensável a intervenção do Poder Judiciário, cabendo à Administração, desse modo, compor conflitos extrajudicialmente; c) uma coisa é a indisponibilidade do direito material outra é a indisponibilidade da pretensão à tutela jurisdicional estatal; nesse segundo caso, se a Administração verificar que não tem razão, pode deixar de propor a demanda judicial, cumprindo a obrigação em favor do adversário extrajudicialmente; d) mesmo após a instauração do processo, cabe ao Poder Público cumprir suas obrigações e, se for o caso, reconhecer a procedência dos pleitos da parte adversa e compor o litígio; e) se a composição, entrementes, não se limitar ao reconhecimento do pedido da parte contrária, passando a envolver a necessidade de renúncia total ou parcial ao direito material da Administração Pública, tal prática dependerá de autorização legislativa7.
A indisponibilidade do interesse público, como bem lembra Marco Antonio Rodrigues, não representa a indisponibilidade do processo judicial. Os meios de atingir a tutela ao interesse da coletividade são disponíveis e se encontram numa esfera de escolha justificada pelo administrador, que tem o poder-dever de buscar o melhor método para atingi-lo8.
Por assim dizer, o simplório e frágil argumento de que a indisponibilidade do interesse público impede a realização da audiência de mediação e de conciliação quando a Fazenda Pública for parte não se sustenta. A Fazenda pode e deve se sujeitar aos métodos adequados de solução de conflitos, porque é possível que eles inclusive atinjam uma solução mais benéfica para o próprio interesse público presente na lide.
Vive-se uma nova era, em que a presença de um ente público num dos polos da relação processual não deve ser mais encarada como sinônimo de postergação indefinida e indeterminada da ação. Do contrário, é momento de transição para uma litigância responsável por parte da Fazenda Pública. A título de exemplo, no âmbito federal, a Advocacia-Geral da União editou em 2016 três portarias (487, 488 e 512/2016) que, em linhas gerais, fixam casos em que os advogados públicos federais estão autorizados a reconhecer a procedência do pedido, a abster-se de contestar e de recorrer e a desistir de recursos já interpostos, em situações diversas, como no caso de decisões proferidas em consonância com o sistema de precedentes obrigatórios.
Ademais, aumentam a cada dia as matérias inclusas nos planos de ação das chamadas "centrais de negociação", isto é, matérias em que a União, as autarquias e as fundações públicas federais estão autorizadas a transigir. Tais atos representam marcos de notável evolução na atuação da AGU em juízo, porque demonstram quão possível é zelar pelo interesse público e, ao mesmo tempo, desenvolver e participar de mecanismos de composição de conflitos que, se não evitam, ao menos minimizam consideravelmente a duração de um processo e, por conseguinte, a solução do conflito envolvendo o ente público.
Sendo assim, revela-se com clareza a possibilidade de, mesmo diante de ação que envolve a Fazenda Pública, ser designada a audiência prescrita pelo art. 334 do Código de Processo Civil. Como bem se realçou no pertinente enunciado 673, recém editado no IX FPPC, a presença do ente público em juízo não impede, por si só, a designação da audiência.
Não há, portanto, incompatibilidade, respondendo à pergunta sugerida no título desta coluna. Por outro lado, se é realidade da qual não se pode escapar, é preciso que existam parâmetros objetivos e transparentes, a fim de se evitar a desnecessária marcação de audiências sem viabilidade de êxito.
Se imaginássemos a designação de audiências de mediação ou conciliação em todas as demandas que envolvessem a Fazenda Pública, notadamente na condição de ré, estaríamos certamente diante do risco de um verdadeiro caos no funcionamento de qualquer procuradoria, tendo em conta a multiplicidade de demandas e o escasso quadro de procuradores, em qualquer âmbito de atuação.
O prejuízo ao interesse público seria evidente, mormente porque os procuradores estariam deixando de se dedicar à elaboração de boas peças processuais para simplesmente comparecer a inúmeras sessões de mediação ou conciliação inócuas e sem qualquer efetividade prática, limitando-se a expressar a negativa da possibilidade de acordo.
No âmbito dos mais diversos fóruns de debates e de edição de enunciados interpretativos do CPC, há interpretações que, além de corroborar a possibilidade de que sejam designadas ditas audiências, sejam fixados alguns parâmetros para tais cenários. O enunciado 16 do Fórum Nacional do Poder Público – FNPP prevê que "a Administração Pública deve publicizar as hipóteses em que está autorizada a transacionar". No mesmo FNPP, o enunciado 33 prevê que "a audiência de conciliação do art. 334 somente é cabível para a Fazenda Pública se houver autorização específica para os advogados públicos realizarem acordos". Finalmente, o enunciado 54 estabeleceu que, "quando a Fazenda Pública der publicidade às hipóteses em que está autorizada a transigir, deve o juiz dispensar a realização da audiência de mediação e conciliação, caso o direito discutido na ação não se enquadre em tais situações".
Na I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho de Justiça Federal, editou-se o enunciado 24, que segue a mesma linha de raciocínio do enunciado 54 do FNPP acima referido, ao prever que "havendo a Fazenda Pública publicizado ampla e previamente as hipóteses em que está autorizada a transigir, pode o juiz dispensar a realização da audiência de mediação e conciliação, com base no art. 334, §4°, II, do CPC, quando o direito discutido na ação não se enquadrar em tais situações".
Tais enunciados visaram a compatibilizar, desse modo, o regular funcionamento das procuradorias que defendem os entes públicos com a regra insculpida no art. 334 do CPC. Ora, há situações, como ocorre no âmbito da Advocacia-Geral da União e de algumas Procuradorias Estaduais e Municipais, em que já existem hipóteses objetivas autorizando os advogados públicos a transigir, muitas delas inclusive já positivadas em instrumentos normativos internos de tais órgãos de representação judicial dos entes públicos9.
Dessa forma, sendo publicizadas tais hipóteses, de modo amplo e prévio pelo respectivo ente, o juiz terá a possibilidade de, em verificando que o caso que está sob sua análise não se enquadra em alguma dessas situações, já dispensar a realização da audiência de mediação ou de conciliação, não necessitando da manifestação de desinteresse da parte adversária, porque já se chegaria à conclusão de que o direito em discussão nos autos não admite a autocomposição.
1 ALMEIDA, Rafael Alves de; ALMEIDA, Tânia; e CRESPO, Mariana Hernandez. Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012, p. 28, capturado em 15.06.2015, disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10361/Tribunal%20Multiportas.pdf?sequence=1.
2 ALMEIDA, Rafael Alves de; ALMEIDA, Tânia; e CRESPO, Mariana Hernandez. Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o sistema de solução de conflitos no Brasil. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2012, p. 28, capturado em 15.06.2015, disponível em http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10361/Tribunal%20Multiportas.pdf?sequence=1., p. 80/81
3 PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. A audiência obrigatória de conciliação e de mediação no CPC/2015: uma proposta de compatibilização do art. 334 com o modelo multiportas e com a razoável duração do processo. In PEIXOTO, Renata Cortez Vieira; SOUSA, Rosalina Freitas Martins de; ANDRADE, Sabrina Dourado França (Coord). Temas Relevantes de Direito Processual Civil: Elas escrevem. Recife: Editora Armador, 2016, p. 161.
4 O Enunciado 23 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho de Justiça Federal estabelece que "na ausência de auxiliares da justiça, o juiz poderá realizar a audiência inaugural do art. 334 do CPC, especialmente se a hipótese for de conciliação".
5 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 656.
6 PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura; PEIXOTO, Renata Cortez Vieira. Fazenda Pública e Execução. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017, p. 120.
7 TALAMINI, Eduardo. A (in)disponibilidade do interesse público: consequências processuais (composições em juízo, prerrogativas processuais, arbitragem, negócios processuais e ação monitória) – versão atualizada para o CPC/2015. In: Revista de Processo, ano 42, vol. 264. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, fev/2017, pp. 85/94.
8 RODRIGUES, Marco Antonio. A Fazenda Pública no Processo Civil. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 376.
9 Tem-se notícia, inclusive, de que a Procuradoria-Geral da União/Advocacia-Geral da União está propondo acordos de cooperação com órgãos do Poder Judiciário, a fim de que os magistrados tenham ciência prévia dos temas conciliáveis nas demandas envolvendo a União.