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Lei Complementar que regulamenta a cobrança do ICMS DIFAL é publicada e sua cobrança deve ficar para 2023
Foi publicada hoje (05/01) a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que altera a LC nº 87/96 para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A publicação da LC nº 190/2022, decorrente da aprovação do PLP nº 32/2021, vem na esteira do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e da ADI nº 5469, quando o Pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que é inconstitucional a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sem a edição de lei complementar.
Na ocasião, o STF postergou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio nº 93/2015 para o exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, ressalvadas as ações judiciais em curso até 24/02/2021.
Para viabilizar a cobrança do ICMS/DIFAL, caberia ao Congresso Nacional, nos 10 (dez) meses seguintes, até o início de 2022, deliberar e aprovar a nova regulamentação sobre a matéria, suprindo a inconstitucionalidade declarada pelo Supremo. Após articulação dos Estados, o PLP nº 32/2021 foi aprovado e encaminhado, no dia 20/12/2021, para a sanção presidencial. Contrariando a expectativa, a sanção do projeto e publicação da aguardada lei complementar ocorreu apenas nesse ano de 2022, o que traz questionamentos quanto ao momento em que estará autorizada a cobrança pelos Estados do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
A LC nº 190/2022 trouxe a previsão de que sua vigência se inicia data de sua publicação, produzindo efeitos após decorridos noventa dias da publicação. Portanto, não há dúvida de que não seria possível aos Estados exigir o imposto antes de transcorrido o período de vacatio legis (art. 150, inciso III, alínea "c" da CF).
Já em relação à anterioridade anual, prevista no art. 150, inciso III, alínea "b" da Constituição Federal, entendemos que há fortes argumentos para sustentar judicialmente que a cobrança do DIFAL nesse caso somente seria possível a partir de 2023, considerando que a lei complementar, pressuposto de validade das legislações estaduais, somente entrou em vigor em 2022. Veja-se que a própria alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF, que trata da anterioridade nonagesimal, faz referência também à alínea "b", relativa à anterioridade anual.
Outro ponto a se destacar em relação à LC nº 190/2022 é a eficácia das legislações estaduais que adotaram, a partir de 2015, a denominada base dupla do ICMS/DIFAL nas operações e prestações realizadas com consumidor final contribuinte do imposto.
A lei complementar publicada na presente data incluiu o inciso IX e o § 6º ao art. 13 da LC nº 87/96, estabelecendo que o imposto devido nas hipóteses dos incisos XIII e XV do art. 12 deverá ser calculado considerando o valor da operação ou prestação no respectivo Estado. Dessa forma, essas operações teriam duas bases de cálculo distintas. Para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interestadual; e para o cálculo do DIFAL, o valor da operação será obtido a partir da alíquota interna do Estado de destino.
O cálculo por dentro do ICMS/DIFAL já é adotada nos Estados da BA, MG, MS, PA, PI, PR, RS, SC, TO, SE, AL, GO, PE, PB e SP (a partir de 2022). Tanto nesses casos, quanto para aqueles Estados que vierem a adotar essa sistemática, existem sólidos argumentos para defender judicialmente a aplicação da anterioridade anual, além da nonagesimal.
Nas duas situações, a estratégia operacional e processual deverá ser discutida caso a caso, considerando as peculiaridades do ICMS, tributo indireto que comporta repasse, e as complexidades das operações tributadas.