Naquele citado ac. do TConstitucional julgou-se inconstitucional, por violação do n.º 6 do artigo 32º da CRP, a norma do n.º 1 do artigo 188º do CPP quando interpretada em termos de não impor que pelo autor da intercepção e gravação de conversações ou comunicações telefóni­cas seja, de imediato, lavrado auto e levado ao conhecimento do juiz, de modo a este poder decidir atempadamente o que se mostrar conveniente.
O TConstitucional preconiza uma "exigente leitura à luz do princípio da proporci­onalidade, subjacente ao artigo 18º, n.º 2, da Constituição, garan­tindo que a restrição do direito fundamental em causa (de qualquer direito fundamental que a escuta telefónica, na sua potencialidade danosa, possa afectar) se limite ao estritamente necessário à salvaguarda do interesse constitucional na descoberta de um concreto crime e punição do seu agente".
"Nesta ordem de ideias, a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica aparece como meio que melhor garante que uma medida com tão específicas características se contenha nas apertadas margens fixadas pelo texto constitucional".
"De forma alguma "imediatamente" poderá significar a inexistência, documentada nos autos, desse acompanhamento e controlo ou a existência de largos períodos de tempo em que essa actividade do juiz não resulta do processo (...)".
No intuito de "salvar" elementos probatórios que se revelam essenciais na perspectiva acusatória, a interpretação do advérbio "imediatamente" é alvo de variadas acepções, uma delas por exemplo a entender que será ainda uma apresentação imediata ao juiz aquela em que não haja entre a escuta e tal apresentação (do auto e das fitas gravadas ou elementos análogos) a prática de qualquer acto processual. Interpretação esta logo arredada pelo Supremo Tribunal.
Também a caracterização dos vícios a que se refere o artigo 189º vem sendo objecto de soluções divergentes: uma delas, no sentido de uma apertada interpretação do preceito de modo a abranger todas as formalidades; outras, fazendo distinções.
2.1. Tendência forte da jurisprudência vai no sentido de que existe nulidade insanável se não for colhido despacho judicial de autorização das escutas telefónicas ou se estas se prolongarem para além do período fixado ou depois de conhecido o despacho que ordene o seu término.
Tratar-se-á mesmo de um método proibido de prova - artigo 126.º, n.º 3, do CPPenal:" são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada ...ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular".
Mas quanto ao incumprimento de outras formalidades, nomeadamente a não apresentação imediata ao juiz, do auto lavrado junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, parece minoritária a posição que considera linearmente que a violação de "todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º são estabelecidos sob pena de nulidade", entendendo o termo nulidade como nulidade insanável.
"O auto a que se refere o n.° 1 do art.º 188.º, destina-se a dar fé à operação de intercepção enquanto tal, devendo mencionar, inter alia, o despacho judicial que ordenou ou autorizou a intercepção, a identidade da pessoa a que a ela procedeu, a identificação do telefone interceptado e os circunstancialismos de tempo, modo e lugar da intercepção. Dado que as escutas telefónicas "são portadoras de uma danosidade social polimórfica e pluridimensional", não é constitucionalmente admissível que as mesmas possam ser realizadas fora de um quadro de verdadeiro controlo jurisdicional que garanta a salvaguarda de direitos e liberdades, e que obste a que eventuais situações perversas, ou de atropelo, possam ser geradas ou cometidas. Porque assim é, a essencialidade dessa garantia não pode ficar dependente da existência ou não de meios humanos ou técnicos susceptíveis de num dado momento assegurar a "imediatividade" das transcrições, quer pelas insuficiências existentes a esse nível, quer porque na normalidade dos casos, o material a processar ser relativamente extenso. Aliás, não são as transcrições, mas as próprias "fitas gravadas", que com o auto de intercepção e gravação, deverão ser entregues ao Juiz de Instrução.
"3 - A proibição de escutar as conversas telefónicas do arguido com o seu defensor não se aplica apenas a partir do momento em que aquele junta aos autos a respectiva procuração forense; tal proibição abrange também o período em que o advogado, embora sem representação, exerce o mandato de o defender.
4 - O juiz, embora não tenha que proceder pessoalmente às escutas telefónicas, tem que acompanhar as mesmas, temporal e materialmente, de forma contínua e próxima, a fim de, em função do decurso das mesmas, manter ou alterar a autorização que deu para a elas se proceder.
5 - É o juiz - e só ele - quem, de entre os elementos probatórios recolhidos através das escutas telefónicas, há-de decidir quais é que, por serem relevantes para a investigação, devem ser transcritos em auto, a juntar ao processo.
Não será de surpreender que uma interpretação mais próxima da letra do preceito do artigo 189º, em consonância com o n.º 1 do artigo 118º e o artigo 119º, se venha a tornar maioritária.
2.2. Entretanto, porém, vários espécimes jurisprudenciais apontam no sentido de que a violação de certas regras a observar no domínio das escutas telefónicas acomoda-se na categoria das irregularidades sanáveis pela oportuna falta de arguição.
"Não resulta pois dos autos qualquer incumprimento dos requisitos e condições referidos nos citados arts. 187° e l88°, designadamente daqueles cuja falta foi arguida e que estamos apreciando, relativos à garantia da possibilidade de contraditório por parte do ora recorrente.
E mesmo que algum destes pressupostos formais tivesse porventura sido desrespeitado, ....a nulidade que daí derivaria (art. 189° do C.P.P.) não seria de conhecimento oficioso, por não ser insanável (arts. 119° e 120° do C.P.P.), já que não se trataria de omissão de pressupostos materiais exigidos pelo art. 187° como indispensáveis à produção do meio de prova das escutas telefónicas, designadamente o terem sido autorizadas por despacho do Juiz, e cuja falta implicaria a nulidade da prova, por força do art. 126°, n° 1, de aplicação ressalvada pelo art. 118°, n° 3, todos do C.P.P.x 3. Ora, tratando-se de nulidade sanável, seria de concluir que não tinha sido atempadamente arguida (art. 120° do C.P.P.),
"(...) Reparemos na redacção originária do artigo 188º para melhor compreender as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto.(...)
"Na interpretação de tal sistema sublinhava-se a influência que as leis e a jurisprudência estrangeiras haviam tido nos textos nacionais.
Em França, entendia-se que o funcionário de polícia judiciária controlava "o registo das conversações telefónicas em banda magnética ou cassete, tal como a sua transcrição se ele próprio a não realizar, e que na escolha dos extractos a submeter a exame de jurisdição lhe cabe determiná-los, com sujeição a sanções penais, e que ele realiza todas essas tarefas sob a responsabilidade e controlo do juiz de instrução".
A doutrina italiana salientava que só os documentos fónicos e os autos assumem relevo probatório, visando-se com a transcrição permitir o controlo das operações de escuta telefónica pela defesa....
De qualquer modo, a junção ao processo ou a guarda nos termos do artigo 101º, n.º 3, do CPPenal, das "cassetes" ou das bandas magnéticas cujo conteúdo haja sido transcrito permite aos intervenientes, ao arguido e assistente, fazer o controlo da sua conformidade com a transcrição efectuada (e também da própria conformidade com as regras de recolha da prova).
A indicação desta posição doutrinária assume relevo na medida em que se diz ter sido tomada em conta na actual redacção do preceito** ".
E já em face das alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, acrescentava-se, a propósito das formalidades a que se refere o artigo 188º:
"Para além de a intercepção e gravação da comunicação telefónica estar sujeita a ordem ou autorização judicial, sob pena de nulidade insanável, como é geralmente entendido - o que bem se compreende pela delicadeza desta recolha de meio de prova -, as restantes operações de audição, eventual transcrição, e destruição de elementos desnecessários, correm igualmente sob estrito controlo do magistrado judicial.
Por razões de eficiência e dos necessários meios técnicos e humanos disponíveis, as operações materiais de intercepção e gravação correrão normalmente a cargo da Polícia Judiciária como entidade competente para a investigação criminal - n.º 2 do artigo 187º do CPP e artigo 18º da Lei n.º 20/87, de 12 de Junho. Daí não se recolhe, porém, a ideia de que lhe cabe seleccionar os elementos a juntar aos autos. Tal poder reside na esfera de competência do magistrado judicial.
No entanto, as alterações levadas a efeito pela Revisão de 98 do CPPenal espelham com suficiente clareza o objectivo de ultrapassar dificuldades práticas provenientes da necessidade de audição, pelo magistrado judicial, de todo o "material gravado", da selecção e ordem de transcrição dos excertos com interesse probatório a juntar aos autos.
Parece-nos ter ficado claro que o texto resultante da Revisão de 98 pretendeu evitar transcrições de gravações que se revelassem inúteis para efeitos probatórios; que é o juiz quem ordena a transcrição, quando necessária, o que supõe, obviamente, que alguém deve proceder à audição dos elementos gravados para efeito de aquilatar da sua relevância processual*.
Ora, o novo preceito do n.º 4 do artigo 188º confere ao magistrado judicial, quando o entender conveniente, que seja coadjuvado por funcionários do órgão de polícia criminal, o que lhe concede uma ampla margem de manobra funcional. Isto em busca da praticabilidade do sistema, o que também implica subtrair o magistrado à audição intensiva de gravações sem o menor interesse probatório, salvaguardadas as garantias essenciais do cidadão suspeito de actividades criminosas.