Por via do projeto denominado anticrime, o governo pretende ampliar a legítima defesa. Para tanto contempla seu reconhecimento na hipótese de perigo em face de possível conflito armado. Também sob a escusa de se agir em estado de medo ou surpresa, justifica a ação desmedida de defesa, que se transforma em agressão.
Com essas propostas se desfigura a excludente da legítima defesa. Cabe, por isso, recordar em que consiste a situação de legítima defesa. Como está no artigo 25 do Código Penal, ela se dá quando há injusta agressão, atual ou iminente, a direito próprio ou de terceiro, à qual se reage usando os meios necessários de forma moderada.
A agressão deve ser real e efetiva, exceto no caso – excepcionalíssimo – de quem julga justificadamente existente uma agressão inexistente. Ademais, a agressão há de ser iminente ou atual, criando um perigo que não se baliza pelo temor do pretenso agredido, mas, sim, pelo que objetivamente é constatável como causador de dano.
A agressão é atual se já iniciada e iminente se está em via de ocorrer. Há uma situação de perigo quando se verifica a possibilidade concreta de lesão à integridade física, a provocar consciência do perigo fundado na realidade. Porém a constatação do perigo não pode decorrer apenas da impressão subjetiva, fruto do medo ou da violenta emoção daquele que é supostamente agredido. Do contrário seria entregar o reconhecimento do direito de matar, por exemplo, à aberta impressão subjetiva do agente.
Compõe também a situação de legítima defesa a exigência de que a reação à agressão seja moderada, ou seja, proporcional ao ataque sofrido, não indo além do necessário para a devida repulsa. Requer-se, ademais, que os meios necessários também sejam usados com moderação, ou seja, de modo suficiente para fazer cessar a agressão.
Quando esse uso é imoderado, é dizer, desmedido em face do perigo decorrente da agressão, surge o excesso no exercício da legítima defesa. Este pode ser doloso ou culposo. Será doloso quando o agente, atuando em situação de legítima defesa, passa a agir não para se defender (pois a agressão já fora controlada), mas, sim, para atingir desnecessariamente o agressor. E será culposo se, nas circunstâncias, houver uma descuidada avaliação que conduza a uma atitude desproporcional à necessária.
O projeto do ministro Sérgio Moro desconhece os elementos componentes da legítima defesa; abre a porta à subjetividade, oferecendo licença para matar ao acrescentar parágrafo 2.º ao artigo 23, assim redigido: “O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção”.
Quebra-se com essa proposta o eixo central da figura da legítima defesa, consistente em agir para fazer cessar uma agressão, com ânimo de se defender. Na hipótese apresentada por Moro, acolhe-se como legítima defesa uma agressão desnecessária, fazendo dessa excludente um escudo protetor da violência policial, tendo por desculpa o medo, a surpresa ou a violenta emoção, da parte daquele que é especificamente treinado para enfrentar riscos, aliás, naturais ao seu mister. Mas é inaceitável que pretenda escusar o excesso doloso, consistente em prolongar desnecessariamente uma reação com intenção direta de agredir, sob a escusa de se agir com medo ou surpresa.
De outra parte, amplia-se especificadamente para os policiais a situação de legítima defesa, ao prever que o agente de segurança pública age licitamente em face de risco iminente de conflito armado, para prevenir injusta e iminente agressão. Redundante a figura: risco iminente de conflito armado para prevenir iminente agressão.
Ora, se existe um risco iminente de conflito armado, há agressão que está em via de acontecer, devendo o perigo imediato ser impedido de se concretizar. Ou o conflito armado iminente vem a constituir um efetivo perigo, ou não há relevância no conflito armado, o que seria, a bem ver, uma impossibilidade. A iminência de conflito armado constitui em si uma agressão altamente provável, caso contrário haveria apenas um perigo imaginário: um perigo iminente de perigo iminente.