ideiah: Procedimento Executório
2 SEMESTRE DE PROCESSO CIVIL II
Para que se possa interpor um recurso no STF (102 III) vou ter que mostrar que meu caso tem repercussão geral (é um filtro criado pelo legislador). É uma tendência no mundo todo (inspirado da Alemanha).
Os tribunais superiores da Europa são tribunais de cassação (pede-se que o tribunal superior casse a decisão) assim, remetendo para análise de outro tribunal.
Aqui no Brasil, os tribunais superiores anulam e já re-analisam a decisão. No entanto, como no Brasil não existe uma política pública, as litigâncias se acumulam com milhares de demandas repetitivas propostas contra o poder público para exigir um direito.
Opinião do "ideiah" - os tribunais superiores usam de subterfúgios para eliminar o grande vulto de recurso que à ele chegam para serem apreciados. Assim, criam instrumentos com o objetivo de filtrar as demandas propostas, ferindo completamente o direito de acesso à justiça. Direito este inerente à personalidade do cidadão brasileiro que se sente através de tais instrumentos como uma peça fora do jogo chamado "justiça".
Parâmetro dúplice para identificar a Repercussão Geral:
- Relevância (subjetivo): relevância política, social, econômica ou jurídica para o ordenamento jurídico.
- Transcendência da causa: aquela que atinge várias pessoas na mesma situação.
Obs: se não provar a presença desses dois, então o recurso será inadmitido.
Uma vez interposto o recurso o tribunal de 2º grau escolhe (pinça) e remete alguns recursos iguais para o STF (são chamados de recursos representativos de controvérsia) e os outros não sobem, ficam parados e não se pode fazer nada (o recurso fica sobrestado). O que resta é "sentar na escadaria da igreja e rezar".
É um problema grave da repercussão geral. Se o recurso que sobe for inadmitido, o meu também será e não cabe mais recurso (a priori).
2 mecanismos para se chegar aos Tribunais Superiores
- Amicus Curiae (mais restrito): "amigo da corte" é um terceiro que se manifesta no processo. Refere-se a uma pessoa, entidade ou órgão, com profundo interesse em uma questão jurídica, na qual se envolve como um terceiro, que não os litigantes, movido por um interesse maior que o das partes envolvidas no processo.
- Agravo de Instrumento do 544 e 545 CPC: serve para destrancar o recurso inadimitido.
Na repercussão Geral, como são 11 ministros, é necessário que no mínimo 4 falem que existe repercussão geral.
Foram feitas algumas emendas no STF (interno) e criaram o "pleno virtual" que é um mecanismo de análise de repercussão geral virtual. O ministro (relator) se manifesta e se os outros 10 não se manifestarem em até 20 dias considera-se como tendo repercussão geral.
Comentários ao Art. 543 A
§ 1 _ relevância e transcendência, ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2 _ sempre que fizer o recurso extraordinário tem que ter preliminar expressa de Repercussão Geral. (colocar bem grande "PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL".
§ 3 _ tendo ferido súmula comum ou vinculante ou Jurisprudência dominante (onde o pleno já se manifestou – 11 ministros) considera-se que houve repercussão geral.
§ 4 _ se o tribunal falou que não tem repercussão geral, tudo o que bater no 2º grau já é inadmitido.
§ 5 _ uma vez negada a repercussão geral os demais recursos que estão esperando por essa decisão serão afetados.
Comentários ao Art. 543 B
§ 1 _ quem escolhe o recurso é o tribunal de 2 grau.
Opinião do "ideiah" – ao acontecer a seleção de qual recurso irá se submeter à análise do STF, lesa todos os demais, primeiramente pelo fato de impedir o acesso ao tribunal superior e segundo pelo fato de pode se escolher um recurso de péssima qualidade técnica, até mesmo porque não existe qualquer critério de seleção.
TÉCNICAS DO RECURSO REPETITIVO NO RECURSO ESPECIAL
Se um recurso é considerado repetitivo (art. 543C CPC), será escolhido no próprio tribunal um recurso ou alguma amostragem para fazerem o julgamento, sendo que os efeitos da decisão destes será estendido aos demais recursos considerados repetitivos.
Muitos recursos sobre a mesma temática, o TJ afeta o recurso como repetitivo. Neste sentido, para agravar mais ainda, não poderá desistir do recurso, se já foi afetado, continuará submetido. Em regra o recurso pode ser desistido até no momento de seu julgamento, mas nos repetitivos não poderá ocorrer tal fato.
Opinião do "ideiah" – o fato de a parte ser impedida de desistir de seu recurso até o momento de seu julgamento desafia toda a lógica do sistema recursal, que tem como uma de suas premissas, a desistência do recurso até o momento anterior de seu julgamento. Tal situação mostra a fragilidade e incoerência das práticas adotadas no subterrâneo intelectual de nossos tribunais que acabam colidindo com o direito da parte de não mais querer prosseguir no feito.
A afetação pode ser feita tanto na origem (TJ) quanto no STJ, sendo que neste último ocorrerá o julgamento em uma sessão especial ou pela corte.
Os ministros intimam os tribunais para se manifestarem sobre o assunto, abre-se espaço para o "amicus curea" e abre vista para o MP. Os recursos com tese contrária à fundamentação do STJ serão indeferidos, são mortos e os recursos com fundamentação consonante com a decisão do STJ, serão deferidos.
Os recursos negados pelo TJ, que estejam de acordo com a decisão do STJ, deverão ser revistos pelo TJ, e caso o TJ não se retrate deverá propiciar a análise de admissibilidade e remeter para o STJ.
No caso de tanto o Rex como o Resp, ser inadmitido, por qualquer que seja a situação (544, 545 CPC), tenho que fazer uso de um mecanismo técnico para a situação (agravo de instrumento) art. 544 e 545 CPC.
O agravo de instrumento (art. 544 e 545 CPC) tem como finalidade destrancar o recurso que foi inadmitido, finalidade de quebrar a inadmissibilidade declarada na origem, para que seja analisado pelo STJ ou STF. Sendo os dois recursos interpostos e trancados, a parte tem 10 dias para interpor na própria origem, onde foi inadmitido o agravo de instrumento para destrancar os recursos. Ele será interposto no tribunal (2º grau), será aberto vista a parte contrária, porém a análise será feita pelo tribunal superior.
O §2º do art. 544 CPC, diz que não necessita de preparo, porque já pagou o preparo ao interpor o recurso principal, como eles foram trancados, será aproveitado o seu preparo para o agravo de instrumento que tentará destrancá-los.
Caso o agravo seja provido, ao apresentar cópias no instrumento do agravo, estas serão aproveitadas pelo tribunal superior (STJ) na análise do agravo e caso seja admitido, serão usadas tais cópias já apresentadas para também serem usadas n julgamento do mérito do recurso.
Percebam que tendo condição de admissibilidade, no julgamento do agravo poderá julgar o mérito do recurso, ocorre o aproveitamento das peças do agravo para o julgamento do recurso principal.
Obs: vem ocorrendo uma forte tendência dos Rex e Resp, serem inadmitidos na origem, assim vem ocorrendo em grandes números os agravos para destranca-los.
Obs: Comparações entre REX e RESP
Ambos no mesmo prazo – 15 dias
Peças apartadas
Objeto próprio de análise
Fundamentação vinculada – hipótese limitada pelo texto constitucional (art. 102 e 105 CR/88).
Tem que ter matéria pré-questionada, matéria constitucional ou federal.
Juiz abre vista para parte elaborar contra-razões.
Procede juízo de admissibilidade feito pelo vice presidente ou presidente do tribunal de origem e ele vai fazer o juízo de admissibilidade.
O REX – demonstração de repercussão geral – art. 543 A e B (lei 11418),limitado e tão somente para o STF. Por isso os ministros do STJ, ficaram revoltados, criaram um projeto para criar um mecanismo para otimizar o limite dos recursos, assim criam a técnica dos recursos repetitivos.
O sistema executivo sofreu mudanças através das leis 11232/05 e 11382/06 (ambas estabeleceram uma ruptura). Até essas leis entrarem em vigor, entendia-se o sistema executivo pensando na atividade de cognição (procedimento declaratório – comprovar fatos para o juiz decidir) e depois dessa fase cognitiva era como se o processo tivesse acabado. Se a pessoa não conseguisse materializar seu direito (no caso de uma condenação) seria necessário propor uma segunda ação, um 2º procedimento que é o processo executório (que tomaria por base a sentença do processo anterior).
- as reformas reduziram o risco de concepção autonômica entre processo de cognição e de execução como sendo processos diferentes.
Concepção sincrética da atividade processual – convivendo cognição e execução em um único processo. Hoje, o processo não mais termina na fase recursal. A cognição e execução convivem na mesma relação jurídica processual. O processo só termina com a satisfação do cara. Esse movimento do sincretismo possui várias fases.
Obs: EXECUÇÃO é a materialização do direito da parte.
Estamos em uma época de "sincretismo processual", em um único processo existem várias técnicas processuais (cognição, execução...) e existe tendência de implementar uma terceira técnica também autônoma, qual seja, a cautelar.
Até 1994 dentro da cognição era impensável ter qualquer atividade de satisfação do direito. Em 94 surgiu a lei 8952/94 que introduziu dois institutos, quais sejam, técnica de antecipação de tutela (art. 273 CPC) e tutela específica (461 CPC). Assim, criou-se o 1º passo do sincretismo no Brasil.
A antecipação de tutela garante que no início do procedimento o juiz dê uma decisão interlocutória que antecipe o cumprimento (buscando assim os efeitos executivos da sentença). Assim, se permitiu que dentro de um processo convivesse atividades declaratórias e de cumprimento.
Quando essa lei (8952/94) alterou o 461 criando a "tutela específica", implementou o sincretismo, quanto à pedido de fazer ou não fazer. Assim, nesse artigo, nem é necessário execução.
Art. 461§ 4 – o não cumprir tem multa: é uma técnica de cumprimento executiva. O objetivo da multa é fazer que o cara queira "fazer ou não fazer".
Em 2002 teve uma segunda reforma (2º passo do sincretismo) quando a lei 10944/02 introduziu o art. 461-A CPC, estabelecendo que para aplicação de entrega de coisa, vale os requisitos do 461, então a forma de conseguir a "coisa" segue o procedimento do 461 e não por ação de execução.
Faltava ainda uma coisa para autonomia própria, que implementou o sincretismo totalmente, "as obrigações de pagar quantia".
Com a lei 11235/05 (que entrou em vigor em 24 de junho de 2006), aplicou-se o sincretismo pleno. Existe apenas excepcionalmente a execução autônoma para pagar quantia.
Comentários aos art. 475 I e 475 R
Criou-se fase de cumprimento de sentença. Para a execução não precisa nova citação, nem petição inicial. Inicia-se com um simples "requerimento". É uma fase, e não um procedimento autônomo. O juiz pode instaurar de oficio nos casos de execução para pagar quantia. Assim, podemos dizer que desde 24 de junho de 2006 temos um processo sincrético.
Titulo executivo extrajudicial: estão previstos no art. 475 N. são atos jurídicos que a lei processual atribui força executiva (sansão executiva). A lei escolhe alguns fatos e atribui à eles condição de serem pressupostos para propositura de execução.
Em princípio (pois existem exceções) a execução sem título é inexistente. É uma escolha política de lei processual saber quais títulos são executivos e quais não são. A própria lei processual nomina esses títulos executivos. São eles judiciais e extrajudiciais:
Provenientes do juiz (decisões). A lei 9307/96 diz que procedimento de arbitragem também gera título executivo (art. 475 N CPC).
Art. 475-N CPC. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Normalmente, terminou a cognição, continuo dentro do mesmo processo, uma nova atividade, qual seja, a execução (processo não é = à autos) e nos mesmo autos, em regra.
Títulos Executivos Extrajudiciais (art. 585 CPC) fazer – não fazer – pagar quantia – entregar coisa
Processo sempre autônomo (não existe sincretismo), não exige cognição, uma vez que o título extrajudicial já tem em seu conteúdo o direito material, pronto para ser executado.
Obs: Segundo o professor Dierli, pode faltar interesse de agir se propor ação de cognição já tendo o título executivo.
O objetivo da execução é a satisfação do exeqüente. O executado pode se opor. A execução não pode estabelecer a ruína do cidadão. Esse cara tem direitos fundamentais que devem ser respeitados e que limitam a força do processo de execução.
Existem bens que não podem ser expropriados (alteração de titularidade), pois, não posso permitir a expropriação ilimitada. Em princípio, a execução civil ataca o patrimônio do devedor, se este não tem patrimônio, a execução é "nati morta".
Ataque à pessoa como forma de garantir execução: a prisão civil do devedor de alimentos.
Não há legislação dizendo como se dá essa prisão. Em MG existe uma prática de deixar esse cara separado dos outros presos.
2 grupos de técnicas executivas
SUB-ROGATÓRIAS (OU EXECUÇÃO DIRETA)
Técnicas processuais executivas nas quais não preciso captar a vontade do devedor para o cumprimento da obrigação. Ex: busca e apreensão.
1º grupo de técnicas do sistema sub-rogatório
I – 1ª técnica expropriatória sub-rogatória: desconto em folha de pagamento (só no caso de ação de alimentos). O juiz manda um ofício para o empregador fazer o desconto (seja esse empregador o INSS ou qualquer um).
II – 2ª técnica expropriatória sub-rogatória: recebimento do dinheiro dentro da execução por quantia, onde ocorre penhora de bens. Fala-se que a execução está "garantida". Se esse bem está vinculado, a 1ª forma do credor poder obter a satisfação é a adjudicação, onde o credor recebe o próprio bem penhorado.
Obs: Adjudicação = transferência "in natura" do bem penhorado do patrimônio do devedor para patrimônio do credor. Se o bem for mais caro o credor devolve a diferença.
III – 3ª téc. Expropriatória: alienação por iniciativa particular. Se tenho um bem que foi penhorado, aí eu (credor) promovo a venda particular do bem (ao invés de pública) para permitir uma venda do bem em condições melhores (valores de mercado). É bom pro credor e bom pro devedor. (introduzida pela lei 11382/06)
IV – 4ª téc. Expropriatória: alienação judicial. Quem promove a venda é o oficial de justiça. Tem que ter formalidades como publicar no edital, fixar no mínimo duas datas, de forma que se não se alcançar na primeira data ao menos o valor mínimo estipulado, passa-se à 2ª data, podendo ser vendido por valor abaixo do de avaliação, desde que não seja considerado "preço vil" (segundo a lei). A jurisprudência estabeleceu o valor superior à 50% do valor de avaliação para não ser considerado preço vil.
Podemos entender também de forma mais detalhadas:
Expropriação – busca a captura de um bem com a transformação da titularidade para o nome do credor. Tira do proprietário a titularidade e transfere para o credor. Vejam que o bem é do devedor e será transferido ao credor.
Adjudicação – transferência "in natura" do bem penhorado, recebo o próprio bem em pagamento, procurar um carro e vinculá-lo ao processo de execução e no final adjudico, sem a vontade do devedor.
Desconto – recebimento de pensão alimentícia, em "inaldita altera parte" (sem ouvir a outra parte), ou seja, fixa os alimentos provisórios sem ouvir a outra parte, e manda oficiar o réu para desenvolver a cognição.
Desapossamento (obrigação de entregar coisa) – estabelece que a parte entregue a coisa, através de uma busca e apreensão para coisa móvel e imissão na posse para coisa imóvel, neste caso retira a coisa de alguém (devedor que não era dono) e passa para o outro (credor que já era dono).
Transformação – quando uma obrigação específica torna-se impossível do ponto de vista físico ou jurídico (obrigação de dar, fazer e não fazer). Ex: alguém contrata uma banda para tocar no baile de formatura, porém não foram prestar a obrigação, assim, posso propor uma execução pedindo uma transformação em perdas e danos, dentro do próprio procedimento e continua a execução para a obrigação de dar dinheiro.
TÉCNICA PROCESSUAL EXECUTIVA COERCITIVA OU EXECUÇÃO INDIRETA
São predispostas à captação da vontade do devedor para que ele queira cumprir a obrigação. Ex: prisão civil (coerção pessoal) e coerção patrimonial (multa processual ou astrend) – o juiz estabelece um prazo para que a pessoa cumpra. Se ela não cumpre, aplica-se multa.
Coercitivos: técnicas de satisfação que o sistema cria para o cumprimento das obrigações. Cada um está predisposta a satisfação.
- Técnicas coercitivas patrimoniais (astreintes) – é usada em todos meios executivos, predisposta para não ser cumprida, porque tem como objetivo captar a vontade do devedor para cumprir a obrigação.
- Técnica de coerção pessoal - é apenas a "prisão civil", para o devedor de alimentos. O depositário infiel não deve ser preso, este é o entendimento do STF e STJ.
- Multa (astreintes): soma a divida principal, proporcionando uma divida gigantesca em certos casos, principalmente quando o juiz não estipula um lapso temporal para findar a incidência do valor da multa.
PRINCÍPIOS TÉCNICOS DO SISTEMA EXECUTIVO
Princípio do sincretismo processual: coexistência ao mesmo tempo de mais de uma atividade processual (cognição e execução) praticamente de modo pleno. Concomitante ou em fases sucessivas.
Princípio da Autonomia da Execução: de aplicação para os títulos executivos extrajudiciais (em regra).
Princípio da Patrimonialidade (ou da realidade): o que posso atacar é a esfera patrimonial do devedor. Exceção é a prisão do devedor de alimentos. Não se pode atacar o corpo ou mesmo a dignidade do devedor.
Princípio da Máxima Utilidade da Execução: ela deve ofertar ao credor o máximo de satisfação a seus direitos.
Princípio da Menor Onerosidade da Execução (ou menor sacrifício do devedor): art. 620 CPC. O credor não pode escolher a forma mais gravosa de execução e essa execução não pode levar o credor à ruína. Ex: salário e ferramentas de trabalho são impenhoráveis. Não se pode ver o devedor como uma coisa. Contrapõe-se os princípios da Máxima Utilidade e esse da Menor Onerosidade, funcionando o sistema como uma balança. Somente no caso concreto saberemos qual o melhor à ser utilizado. Mostra-se claro que, as leis 11235/05 e 11382/06 privilegiam a busca pela máxima utilidade.
Máxima utilidade x menor sacrifício do devedor – tenho varias formas de implementar minha execução, mas devo implementar o meio menos gravoso para o devedor, pois a execução não é meio de ruína do devedor e alem disto o devedor é um sujeito de direito art. 620 CPC.
Já a máxima utilidade é a busca pela satisfação do credor, mas não deixe de está atentos que o devedor tem direito a defesa técnica. O sistema atual é construído sobre as bases da máxima utilidade, as duas lei que tomamos como base de nosso estudo propiciaram ainda mais o aumento da máxima utilidade da execução ao satisfazer o credor, a idéia é permitir que a execução seja mais eficiente.
Ex: penhora online, é um instituto que foi descrito no texto legal a poucos anos, com o intuito de máxima utilidade da execução.
Princípio do Titulo: a execução sem título é inexistente (a princípio). O título é um pressuposto específico para instauração da execução (seja como autônoma ou como prosseguimento).
Princípio da Tipicidade do Titulo Executivo: todos os títulos estão previstos em lei. (art. 475 N – judiciais; art. 585 – extrajudiciais).
Obs: exceção de poder promover a execução sem ter o título: o art. 475N fala em "sentença" (e não em decisão do juiz). Isso em 2005, assim, decisão interlocutória não seria? Como o juiz poderia aplicar antecipação de tutela (que é um decisão interlocutória?).
Obs2: o artigo 585 CPC diz que se pode adequar uma escritura pública ou um contrato como se fosse um título executivo, ou seja, documento que cria obrigação cria força executiva.
Princípio da Execução sem Título permitida: dá-se-a para as decisões antecipatórias do juiz. Parte da doutrina não aceita.
Obs: os títulos executivos judiciais encontram-se no livro 1 e depois procura-se no livro 2 e caso não encontre respostas utilizar os princípios da "maior utilidade" e "menor sacrifício". Os títulos executivos extrajudiciais estão no livro 2.
Obs: como dito anteriormente, as leis 11232/05 e Lei 11382/06, reestruturaram as bases do sistema recursal.
Através das referidas leis, o princípios do sistema executivo foram renovados, ou seja, um novo entendimento de seus efeitos.
O sistema é predisposto a atacar o patrimônio do devedor. Não tendo patrimônio o juiz suspende o processo "SINE DIE", sem data para voltar. O objetivo é a maior eficiência do sistema.
Serve de fundamento técnico para dar eficiência ao sistema, serve também do fundamento técnico para resolver problemas que não tem resposta pronta na lei.
Há uma tendência e até preconceito para com o menor sacrifício de devedor, o enfoque é a máxima da efetividade.
Princípio da disponibilidade – (art. 569 CPC)
Consiste na possibilidade do exeqüente desistir da execução a qualquer momento. Não necessita da anuência do devedor a momento algum.
Sincretismo x autonomia executiva – cognição e execução – em um processo somente existia ou cognição ou execução, hoje mudou, ou seja, em um mesmo processo coexistem mais de uma atividade processual (cognição/execução/ e futuramente a cautelar), é o sincretismo processual. A estrutura do sistema posterior a reforma, estabeleceu uma dicotomia entre o sistema sincrético e o sistema executivo autônomo, em regra prevalece o sincretismo processual, porém temos algumas situações em que a execução deverá ocorrer pela via autônoma.
Alguns pensadores falam que foi uma farsa, vista de um ponto de vista material.
"Nulla executio" – tem que ter titulo para permitir uma execução, mas em algumas situações que permite instalação de atos executivos sem titulo.
"Sine titulo" – o sistema permite a execução em algumas situações sem titulo. Ex: antecipação da tutela.
Obs: A tutela processual não tinha nenhum mecanismo para captar a vontade do devedor. A partir das reformas começou a buscar técnicas subsidiadas, ou seja, captar a vontade do devedor para cumprir a obrigação, caso não seja possível, transforme em pedido de indenização. A idéia é de que a multa não seja aplicada, que o devedor cumpra a obrigação. A tutela de equivalente financeiro especifico in natura que "eu quero", caso não seja possível de ser cumprida posso usar o mecanismo da multa para fazer com que o devedor cumpra a obrigação.
EXECUÇÕES GENÉRICAS
Fase de cumprimento
A execução depende da provocação da parte, através do requerimento de cumprimento de sentença, na qual, deverá vir especificado a memória de calculo do artigo 475 B, "quando houver necessidade de calculo é de disposição do credor que, irá apresentá-lo", não posso colocar apenas o valor, tenho que discriminar os cálculos, mostrar a partir de onde que cheguei naqueles valores, ou seja, desde quando ocorreu a citação, os juros etc.
Poderá ocorrer antes da execução uma cognição com o objetivo de se obter uma sentença de liquidação, que será decidida por uma decisão interlocutória (art. 475 H ), ocorre quando a sentença da cognição não for líquida e nem possível de liquidá-la apenas por cálculos, ocorrerá quando necessário uma pericia mais complexa, ou uma análise de fatos para se chegar ao valor estimado pelo credor.
Uma vez decidida, iniciaremos a execução através do requerimento de cumprimento de sentença, e juntamente requeiro a penhora e avaliação dos bens, através de uma peça extremamente simples, por cautela pode pedir para intimar assim poder incidir o artigo 475 J sem nenhuma dúvida, evitando um agravo por instrumento.
A penhora e avaliação pode ser decomposta em uma série de atos, que irá afetar a execução, irá mostra que aquele bem está vinculado a aquela execução. Lavrado o auto, especificado o depositário, e registrado a penhora junto ao registro do imóvel, está consumada a penhora em seu sentido mais amplo, porém poderá ter apenas o documento da lavratura do auto, mas, para ter uma segurança "erga omines", terá que estar registrado o auto de inteiro teor da penhora no cartório junto ao registro do bem.
Uma vez penhorada poderá nomear alguém depositário, normalmente se nomeia depositário o próprio devedor, isto pelo fato do menor sacrifício do devedor, mas se constituir como depositário um terceiro, este terá que ser emitido na posse, então o depositário perderá a sua posse, mas o instituto vem perdendo e muito a eficácia, uma vez que não mais existe a obrigatoriedade da prisão do depositário infiel. Mas posso fazer o depósito e propor uma cautelar, para impedir que se venda o bem.
Se for possível registrar a penhora junto ao registro do bem, obtém mais segurança, através da publicidade que o registro tem, surgindo assim um efeito "erga omines", se não registro terei que provar que o comprador do bem sabia que o mesmo era penhorado. Caso não consiga provar tal situação, ficarei no prejuízo, pois o comprador é terceiro de boa fé.
A escolha do bem a ser penhorado não é mais do devedor, mas do credor, este pode indicar bens a penhora, é uma faculdade que o credor tem (art. 475 J §3º ), quando for indicar deverá preocupar em seguir uma ordem de bens a ser penhorada, art. 655 e I CPC, vocação dos bens a ser penhorados, sendo eles, dinheiro em espécies no plano físico ou virtual: "penhora online era um convenio através do banco central e a justiça" só que o legislador percebeu que é eficiente e a acolheu em 1º lugar, mas agora está na legislação.
Alguns comentários sobre o artigo 655 CPC:
III – bens moveis em geral – se o bem estiver em uma cidade do "além" peço a penhora através de precatória.
IV – imóveis – não existe um cadastro nacional de imóveis, assim, vou à cidade em que descobri um imóvel do devedor, peço uma certidão atualizada de titularidade do devedor no cartório de registro de imóveis, protocolo no juízo em que tramita a execução e peço que seja lavrada um termo de penhora, pedindo também uma certidão de inteiro teor para averbá-la à margem do registro do imóvel.
Obs: devedor pode pagar até antes da expropriação do bem, ou seja, remissão da execução.
Feito a penhora tem que ser feito a avaliação do bem, que se dará pelo oficial de justiça, porém os artigos 649, 650 do CPC e a lei 8009/90, vedam a possibilidade de se penhorar alguns bens, como os bens de família.
Obs: o CPC fala – salário – sentido amplo, tudo que recebe a título de remuneração ficto, instrumento de trabalho, caderneta de poupança até 40 salários mínimos não podem ser penhorados. A lei fala também que móveis suntuosos podem ser penhorados. A jurisprudência vem dizendo que no caso de ter dois, pode penhorar um.
O oficial penhora e avalia, o oficial não sabe valor nenhum, eles procuram um parâmetro razoável através de consultas e informações.
Opinião do "idéiah" – percebemos que os oficiais de justiça (em geral) não possuem qualquer qualificação técnica capaz de captar um valor razoável para os bens avaliados. Sendo assim, uma vez que essa avaliação dará suporte para a venda do bem, deveria ocorrer de forma mais criteriosa e técnica. Assim, entendemos que deveriam ter peritos para avaliar com a maior precisão possível os bens à serem penhorados.
A avaliação tem efeito técnico, dar suporte à venda do bem, tanto para mais, quanto para menos, a penhora tem que saber se o bem é passível de ser vendido, uma vez penhorado e avaliado, intima-se o devedor na pessoa do advogado, só vai ser pessoal se não tiver patrono constituído nos autos.
Esta intimação é o inicio para que o devedor oferte uma forma de contrapor ao cumprimento (15 dias). Nessa situação não teremos embargos do devedor, iremos então contrapor a execução através de um incidente de cognição chamado de impugnação de cumprimento. É uma cognição para atacar a cognição ou o título, impugnar a penhora, impugnar a avaliação, o propósito é apresentar possíveis vícios na execução.
Só pode apresentar apresentar na impugnação de cumprimento matéria que não pôde apresentar anteriormente, segundo o artigo 475 L, onde diz expressamente as matérias de defesa possíveis na impugnação de cumprimento. que o rol de matéria de defesa na impugnação de cumprimento (inexigibilidade do titulo etc), se coisa julgada embasada em norma já declarada inconstitucional pode impugnar a execução.
A impugnação ao cumprimento de sentença poderá ocorrer eventualmente, uma vez que o devedor vai ter que apresentar essa impugnação.
A cognição poderá ser HORIZONTAL (matéria e extensão), sendo plena quando não existe limite de matéria a se analisar e a parcial que a lei descreve as possibilidades da matéria a ser discutida.
A cognição poderá ser também VERTICAL (aprofundamento cognitivo), sendo sumário quando se analisa superficialmente a cognição para proferir alguma decisão, ex: "liminar". Pode ser ainda exauriente, ou seja, uma análise cognitiva profunda.
O artigo 475 L CPC estipula limite legal de matéria à ser discutida na impugnação ao cumprimento, contudo, a discussão será exauriente, ou seja, será analisado de forma mais profunda dentro do incidente. A impugnação de cumprimento é instaurada através de uma petição simples, porém deve estar adequada nos limites do artigo 475L CPC.
EFEITO SUSPENSIVO EXECUTIVO
Pode ocorrer o efeito suspensivo executivo (475M),
na situação em que o devedor deverá mostrar de modo indiscutível que o fundamento é relevante e que a execução irá trazer prejuízo para ele (devedor).
O juiz poderá suspender a execução (efeito suspensivo da execução), suspende o processo e decide a impugnação de cumprimento no processo, se não conceder efeito suspensivo transcorre a impugnação de cumprimento ao lado do processo de execução.
O efeito suspensivo executivo para a execução, enquanto julga a impugnação de cumprimento de sentença, caso não seja concedido, tramitará a execução ao lado da impugnação de cumprimento de sentença.
Percebam que para que fique nítido a necessidade da suspensão da execução, deverá ficar nitidamente comprovada a relevância do fundamento e o "perículum" de sua tramitação, sendo assim estes requisitos devem estar bem embasados para que obtenham sucesso.
Perceba que na possibilidade de ser negado o efeito suspensivo da execução poderá o bem ser expropriado sem que ocorra a impugnação ao cumprimento.
Juiz despacha, abre vista para a outra parte em 15 dias, defere ou não o efeito suspensivo executivo. Intima as partes com espaço amplo de prova e decide o incidente, vai ocorrer a contra razão da impugnação de cumprimento de sentença.
A decisão do pedido de impugnação poderá levar a 2 resultados diversos:
- caso o juiz não defira ou defira parcialmente estará proferindo uma decisão interlocutória
- porém caso defira totalmente a impugnação, estará proferindo uma sentença. Veja que dependendo da situação será utilizado um tipo de recurso e vejam que neste caso o conceito de sentença continua se firmando com o entendimento anterior, ou seja, se fundamenta no efeito da decisão e não no conteúdo dos artigos 267 e 269 CPC, como se expressa atualmente.
Faz-se necessário muita atenção ao artigo 475L, pois nele consta as possibilidades de defesa alegada pelo devedor, como já trabalhado anteriormente.
Uma vez não atribuído o efeito suspensivo, poderá requerer a expropriação;
Veja que caso o valor do bem expropriado for maior do que a dívida, o credor deverá devolver a diferença, poderá adjudicar tanto o exequente quanto os parentes do devedor, estes depositarão o valor de avaliação do bem, permitindo que o bem se mantenha na família.
Mas caso tenha um credor privilegiado (acidente trabalho, trabalhista), acabará com esta estrutura toda, porém se todos forem quirografários (simples) aplica-se o artigo 685A, já se forem privilegiado, tem preferência. Na penhora, quem registrou primeiro terá a preferência.
Já no artigo 685C CPC, temos a alienação por iniciativa particular, situação em que o credor poderá vender o bem, sob controle do juiz, o devedor poderá conseguir um preço melhor.
Já na alienação judicial o valor poderá sair mais barato.
O código expressa que o exeqüente poderá fazer tal alienação (iniciativa particular),mas em respeito ao principio constitucional da isonomia, deve-se ler a palavra "exeqüente" como "exeqüente e executado. Assim, tanto o exequente quanto o executado podem fazer a alienação por iniciativa particular. Porém, tal situação não vem sendo aplicada na prática, pois existe uma pré disposição arraigada nos advogados em pedir a alienação judiciária (hasta pública).
Temos também segundo o artigo 686 CPC a expropriação pela alienação judiciária, neste caso o juiz expede editais, intima algumas partes como a pessoa do devedor, cônjuges, credor e designa 2 hastas pública, na primeira, o bem poderá ser vendido somente com valor no mínimo de avaliação, já na segunda, o valor poderá ser menos do que a avaliação, desde que não seja vil (vil – desde que não seja menor do que 50%, entendimento do STJ).
Obs: hasta – bens imóveis
Leilão – bens moveis
A ordem da expropriação não é obrigatória, lembrando que o artigo 690 CPC, dispõe sobre avaliação, data de hasta pública, primeiro valor da hasta e segundo valor da hasta pública.
Uma vez frustrada a primeira hasta pública, existe entendimentos doutrinários pela máxima utilidade, dizendo que o credor pode fazer uso dos meios expropriatórios da maneira que entender melhor. O intuito é a satisfação da execução. Caso ninguém queira adquirir o bem nas 2 hastas, poderá o alienante pedir para substituir o bem, e fazer uma nova hasta pública. Deve-se penhorar algo bom, que seja vendido fácil, vindo a não encontrar o bem ou o bem não sendo vendido, o processo será suspenso "SINE DIE".
No artigo 601 CC, o credor poderá requerer que o devedor nomeie bens a penhora para assim, poder incidir uma multa de 20%, na eventualidade do devedor ter bens e não nomear, ou seja, quando ficar claro que o devedor está dificultando a execução.
... IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
O prazo para impugnar a penhora iniciará da intimação da penhora, temos correntes que dizem que a impugnação poderá ocorrer mesmo antes da penhora.
1º - Grande parte da doutrina defende que a impugnação da execução poderá ocorrer antes mesmo da intimação da penhora, pois com isso, poderá se atingir de cheio a técnica muito usada da execução de pré-executividade.
Obs: Pré-executividade surgiu com Pontes de Miranda, alegando que uma vez que o título fosse nulo (poderia o executado alegar vício em norma pública pode ser alegado a qualquer momento do processo, assim, poderia ser alegada antes mesmo da penhora, para impugnar a execução antes mesmo de se penhorar algum bem. Com o passar do tempo, essa teoria "bombôôôô" e os advogados começaram a usá-las de forma ampla, desvinculando do vício de norma pública.
Assim, flexibiliza o prazo inicial da impugnação para impedir que se continue utilizando a idéia de execução de pré-executividade.
2º - Existe uma discussão frente a transitoriedade da lei processual, ou seja, os processos que estão tramitando devem ser regidos por qual lei, a antiga ou a nova que entrou em vigência, sobre o assunto, o STJ, afirmou que mudou a lei, o próximo ato deve ser analisado sob a égide da lei nova.
Opinião do "ideiah" – observamos que dentro da 2ª fase da execução (expropriação do bem), não percebemos nenhum incidente que poderia propiciar a impugnação à expropriação de bens por parte do devedor, desta forma, o credor atua de forma "sui generis", ou seja, não é concedido contraditório e ampla defesa ao devedor, sendo assim, uma possível lesão poderá se consumar através danosa forma de alienação.
Existem doutrinadores defendendo a idéia de impugnação da 2ª fase de execução, afirmando que deve se respeita o prazo de 5 dias que é o prazo utilizado nos embargos do devedor, que existem em outra atividade executória.
Ocorre execução provisória sobre as sentenças ou decisão interlocutória (antecipação de tutela) passíveis de modificação.
Existe uma relação muito grande em execução provisória e antecipação de tutela, e esta (antecipação de tutela) ocorrerá em regra sempre que a apelação não tenha efeitos suspensivo
Artigo 475º CPC
Segundo o artigo 475O pode ocorrer execução provisória de sentença desde vindo a sentença ser modificada e proporcionar dano ao devedor deverá ser responsabilizado o credor pelo dano causado.
Indo os autos para o tribunal o credor irá tirar cópia de algumas peças e propor cumprimento de sentença instruído através dessas peças. Assim, o próprio credor que fará essas cópias e com elas iniciará a execução
Na execução provisória pode-se expropriar bens do devedor, mas o credor deverá prestar caução, enquanto na execução definitiva não necessita de nenhum caução. Vejam que na provisória deverá caucionar, salvo nas hipóteses do art. 475O §2º, que dispensa em crédito alimentar até 60 salários mínimos e se o credor mostrar necessidade, ou quando no tramite de uma interposição de recurso especial ocorra um agravo de instrumento para destrancar o recurso.
Pensa o legislador que a possibilidade do sucesso deste agravo é tão mínima que não necessita de caução. A diferença básica é quase nada, destaca apenas a necessidade de caução na provisória.