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Leonardo Silva Nunes1 Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau2
1. Introduo: a origem dos direitos ou interesses coletivos
O objeto material do moderno direito processual coletivo comum so os denominados direitos ou interesses coletivos lato sensu. Em oposio aos direitos subjetivos, facilmente atribuveis a um determinado indivduo, os direitos ou interesses coletivos possuem largo espectro e correspondem a um nmero indeterminvel de titulares, o que torna indivisvel seu objeto. Entretanto tambm h casos em que ser possvel a determinao dos titulares, quando, ento, o objeto ser divisvel. Os pases cujos sistemas jurdicos so de origem romano-germnica tm como principal fonte histrica o Direito Romano, na antiguidade. Naquele tempo j era prevista uma espcie de ao peculiar (a actio pro popolo) ao que atualmente, no direito brasileiro, denomina-se Ao Popular. A ao popular romana era o meio pelo qual o cidado romano buscava a defesa ou preservao das coisas pblica e sacra. O carter privativo reinava nos procedimentos judiciais da poca, e o sentimento altrusta guiava o cidado de Roma proteo dos bens pblicos e sagrados, que no tinham um titular nico, mas que pertenciam a todos os romanos ao mesmo tempo. Eis, portanto, a gnese de um tipo de interesse que diz respeito a toda uma coletividade, o que, certamente, influenciou a formao e desenvolvimento dos direitos ou interesses coletivos, objeto material do Direito Processual Coletivo.
2. Evoluo social e definio de direitos ou interesses coletivos
Durante o perodo histrico em que existiram os Estados fundados no Direito Liberal foram reconhecidos e assegurados direitos de ndole individualista, privatista, tpicos de um perodo em que havia restries interferncia do Estado no domnio privado.
Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professor das disciplinas Direito Processual Civil e Coletivo. Coordenador do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana de Belo Horizonte. Advogado. leotsss@gmail.com. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora Adjunta da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Subcoordenadora do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.
Com o desenvolvimento social houve o surgimento de necessidades diferenciadas por parte de grupos sociais, agora organizados, como os trabalhadores, por exemplo, que impuseram a proclamao de novos direitos, de ndole social. A transformao do Estado Liberal em Estado Social imps ao ente soberano a interveno na economia e na sociedade com o fim de estabelecer garantias bsicas: a proteo do trabalhador, a assistncia social e o amparo quando o cidado atingisse a velhice so exemplos dessas garantias. Ocorre que a evoluo social uma constante, o que leva ao surgimento de novas necessidades. Assim que o dinamismo social, a diversidade cada vez mais acentuada das relaes jurdicas, a multiplicidade e aperfeioamento dos meios de comunicao, a globalizao, todos esses fatores fizeram surgir determinados tipos de interesses cuja natureza se diferencia dos tradicionais direitos subjetivos individuais e daqueles sociais que os sucederam. Essa gerao3 de novos direitos tem a sua titularidade atribuda a toda uma coletividade, e no exclusivamente a um dado indivduo. Trata-se de direitos de larga abrangncia e relevncia social. Fala-se, por exemplo, do direito sade pblica, da proteo ordem econmica e popular, da proteo ordem urbanstica, da higidez do meio ambiente, da proteo do consumidor, da criana e do adolescente, do idoso, das pessoas portadoras de qualquer deficincia, entre outros. Todos reconhecidos e proclamados pelo Estado Democrtico de Direito.
A legislao nacional, ao se referir aos direitos coletivos, tais como os exemplificados no item anterior, tambm lhes atribui a natureza de interesses. As nomenclaturas teriam sido importadas equivocadamente pelo legislador ptrio, segundo fredie didier Jr. 4 De acordo com esse autor, a origem dos termos estaria no Direito italiano, em que prevista a dualidade de jurisdio: de um lado a administrativa, para o trato de meros interesses, no elevados categoria de direitos por aquele ordenamento; e, de outro, a judicial propriamente dita, para o processamento de conflitos envolvendo pretenses fundadas em direitos reconhecidos pelo Estado. No Brasil, como no h similar dualidade jurisdicional como ocorre no sistema italiano, no haveria razo para diferenciar direitos e interesses. o que sustenta Kazuo Watanabe5, um dos autores do anteprojeto que deu origem ao Cdigo de Defesa do Con3
Jos Afonso da Silva opta pela expresso dimenso de direitos, no sentido de que uma gerao no se encerra quando outra surge (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 289). Ao contrrio, a moderna doutrina ensina que a classificao dos direitos fundamentais em geraes de direitos baseia-se na ordem histrica cronolgica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos, o que, por bvio, no induz ideia de superao de uma gerao por outra (por todos: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 2627).
didier Jr., Fredie; zaneti JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil processo coletivo. v. 4. Salvador: Jus Podivm, 2010, p. 87-93. WATANABE, Kazuo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007, p. 819.
sumidor (Lei 8.078/1990), cujo regramento dispe acerca de direitos ou interesses, o que desperta intenso debate doutrinrio. De todo modo, conforme afirma rudolf V on J hering, direito o interesse juridica- mente tutelado.6 O uso de uma expresso para conceituar a outra afasta de vez a relevncia e pertinncia dessa discusso.
4. O objeto material do Direito Processual Coletivo no Brasil e a sua categorizao
A primeira manifestao especfica acerca do reconhecimento de direitos coletivos no Brasil se deu com a Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 1934, que, no art. 113, XXXVIII instituiu a ao popular para a defesa do patrimnio pblico.7 Tal remdio constitucional no sobreviveu ao Estado Novo, sendo, ento, suprimido do ordenamento jurdico pela Constituio seguinte, em 1937. O retorno do instituto se deu com a Constituio da Repblica do Brasil, em 1946, e foi mais tarde regulamentada pela Lei 4.717, em 1965, que continua em vigor ainda hoje. relevante mencionar que, durante o intervalo entre as Constituies brasileiras de 1937 e 1946, surgiu no Brasil um novo ordenamento jurdico processual civil, que unificou num nico cdigo, de mbito nacional, as regras processuais. Trata-se do Cdigo de Processo Civil de 1939, que previu expressamente, em seu art. 670, a tutela de interesses difusos e coletivos.8 Assim, apesar de no constar como norma constitucional, a partir do CPC de 1939, retoma-se a possibilidade de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos, tanto por ao proposta pelo cidado quanto pelo Ministrio Pblico. Em 1981, acompanhando tendncia mundial, o legislador aprofundou no desenvolvimento legislativo para a defesa do bem coletivo. Os temas da vez foram a proteo do meio ambiente e a definio da responsabilidade objetiva por danos causados ao bem jurdico (Lei 6.938, de 31 de Agosto de 1981). Em 1985, com a edio da Lei 7.347, foi instituda a Ao Civil Pblica, com ampliao ainda maior do campo de proteo a direitos coletivos. Todo esse movimento legislativo foi inspirado pela nova ordem constitucional em formao, que se consolidou com a Constituio da Repblica do Brasil, de 1988. Dessa
Analisando o direito subjetivo, Jhering buscou o estabelecimento de um elo entre o direito e o interesse. Para o pensador alemo, dois elementos constituem o princpio do direito: um substancial, que reside no fim prtico do direito (a utilidade, as vantagens e os lucros que asseguram); outro formal, que a proteo do direito por meio da ao da justia. Assim, segundo o autor, a segurana jurdica do gozo a base jurdica do direito. E, portanto, os direitos so interesses juridicamente protegidos. (JHERING, Rudolf Von. O esprito do direito romano: nas diversas fases de seu desenvolvimento. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Editora Alba, 1943. v. IV, p. 219-220.). Art. 113: A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, subsistncia, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVIII. Qualquer cidado ser parte legtima para pleitear a declarao de nulidade ou anulao dos atos lesivos do patrimnio da Unio, dos Estados ou dos Municpios. (Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16/7/1934). Art. 670. A sociedade civil com personalidade jurdica, que promover atividade ilcita ou imoral, ser dissolvida por ao direta, mediante denncia de qualquer do povo, ou do rgo do Ministrio Pblico.
vez a inovao foi to significativa que tais direitos coletivos foram elevados categoria de Direitos Fundamentais (CRB/1988, Ttulo II, Captulo I, que estabelece os direitos e deveres individuais e coletivos)9, garantindo-se a eles a inafastabilidade da jurisdio10. Em 1990, com a edio da Lei 8.078, que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor, o legislador brasileiro, encampando as construes doutrinrias, visou conceituar os direitos coletivos, categorizando-os em: direitos ou interesses difusos; direitos ou interesses coletivos, em sentido estrito; e direitos ou interesses individuais homogneos. Assim, ocupando-se de tarefa pertinente doutrina, o legislador consignou, no art. 81, CDC, a conceituao dos direitos ou interesses coletivos, a saber: Direitos ou interesses difusos os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; Direitos ou interesses coletivos, em sentido estrito os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; Direitos ou interesses individuais homogneos aqueles decorrentes de origem comum. Segundo o CDC, portanto, so considerados transindividuais os direitos difusos e os coletivos em sentido estrito. A ideia da transindividualidade representa o fato de que o direito perpassa o indivduo, tocando-o, mas afeta toda uma coletividade, no caso dos difusos; ou classes, grupos ou categorias, no caso daqueles coletivos, em sentido estrito. Trata-se de direitos tipicamente coletivos, de ampla relevncia e abrangncia, e cujo objeto indivisvel. Assim, o benefcio de um a todos aproveita; e a leso a um a todos atinge. Ao contrrio, os direitos individuais homogneos so considerados pela doutrina como apenas acidentalmente coletivos. que, em verdade, o seu objeto facilmente divisvel, sendo, portanto, possvel individuar a parcela de direito que compete a cada um dos interessados envolvidos no conflito. A sua adoo pelo legislador se deu por razo de convenincia, objetivando-se a racionalidade da prestao jurisdicional, ao reunir em uma nica ao coletiva um sem nmero de pretenses individuais idnticas, e, com isso, atingir a efetividade de direitos com economia processual, evitando-se ainda o conflito lgico e prtico de julgados, o que representaria o desprestgio do Poder Judicirio. Tais direitos coletivos lato sensu, categorizados por lei, so o objeto material do Direito Processual Coletivo comum. A ttulo de registro, gregrio assagra de almeida explica que, ao lado do sistema processual coletivo comum, h ainda um sistema processual coletivo especial, referindose s regras especficas do controle de constitucionalidade das leis que, a toda evidncia,
Conforme Gregrio Assagra de Almeida, a summa divisio constitucionalizada no Pas Direito Coletivo e Direito Individual [...] porque o texto constitucional de 1988 rompeu com a summa divisio clssica ao dispor, no Captulo I do Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, sobre os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. (Direito material coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 437.). Art. 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
tambm interessa a toda a coletividade dada a abstrao e generalidade da criao e aplicao das regras.11
5. Tendncias em torno do objeto material do Direito Processual Coletivo comum
O estudo dos direitos coletivos lato sensu, tanto sob o aspecto processual quanto sob o aspecto material, nunca esteve to atual e em evidncia. O tema, que ganhou fora na Itlia das dcadas de 1960 e 1970, est na ordem do dia no Brasil, haja vista sua repercusso social e no campo do acesso justia. Em meados de 2009, foi editada a Lei 12.016/2009, que tem por objetivo regulamentar o instrumento processual do Mandado de Segurana individual e coletivo e o aperfeioamento do sistema processual de acordo com o atual posicionamento jurisprudencial, notadamente das cortes superiores. Embora teori albino z aVascKi12 e outros doutrinadores j entendessem vivel a aplicao da legislao revogada (Lei 1.533/1951) para o manejo do Mandado de Segurana Coletivo, proclamado como garantia constitucional no art. 5, LXX, CRB/198813, pela primeira vez h regulamentao especfica da matria no ordenamento jurdico brasileiro, o que, de per si, representa grande avano. No entanto a referida lei prev restrio expressa desde importante remdio processual defesa de direitos difusos, como promovendo restrio que o legislador constituinte no intencionou. Tal ponto sugere a inquietude do estudioso para a pesquisa em torno do tema. H ainda, em tramitao no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 5.139/200914, que tem por objetivo disciplinar a Ao Civil Pblica, consolidando o regramento processual coletivo, atualmente alocado de forma esparsa na legislao ordinria, propondo tambm o aperfeioamento do sistema jurdico. No que toca especificamente ao objeto material do direito processual coletivo, o projeto de lei mencionado trs importante disposio ampliativa dos bens jurdicos sob proteo via Ao Civil Pblica, com vistas a amparar, expressamente, a ordem financeira e os bancos de materiais genticos. Entretanto a maior novidade legislativa a influenciar o objeto material do direito processual coletivo diz respeito ao regramento processual civil geral. No dia 2 de outubro de 2009, o Presidente do Senado Federal, Senador Jos sarney, houve por bem instituir
Codificao do Direito Processual Coletivo brasileiro: anlise crtica das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 79-82. O mandado de segurana tradicional j possua caractersticas e base constitucional para tutelar tambm direitos coletivos. (Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 213). Art. 5, LXX: O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Tal projeto foi rejeitado mediante apreciao conclusiva da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania CCJC -, sendo objeto de recurso, de autoria do Dep. Antonio Carlos Biscaia, que aguarda submisso ao Plenrio da Cmara dos Deputados, desde o dia 30/4/2010.
comisso especial de notveis juristas15 aos quais encarregou a elaborao de anteprojeto para um novo Cdigo de Processo Civil. Dentre os objetivos dessa comisso destaca-se a criao e desenvolvimento de um incidente de coletividade, de modo a concentrar em uma mesma demanda coletiva uma infinidade de pretenses individuais idnticas, cujo resultado seja uniforme para todos os interessados. Recentemente o anteprojeto foi concludo pela comisso de juristas e entregue ao Presidente do Senado Federal para apreciao 16. A ideia inicial do incidente de coletividade gerou o novo incidente de resoluo de demandas repetitivas. Caso o anteprojeto seja aprovado pelo Congresso Nacional, o incidente poder ser admitido sempre que identificada controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do risco de coexistncia de decises conflitantes (art. 895). O incidente de resoluo de demandas repetitivas, inserido no novo Cdigo de Processo Civil, poderia, sem dvida, trazer efeitos prticos positivos, no mnimo promovendo o princpio processual constitucional da economia processual, refletindo a tendncia de coletivizao do processo. Todavia tal instituto parece concorrer para o desvio, ou, pelo menos, para a desnecessidade de se ter entre os objetos de tutela por meio do processo coletivo, aqueles direitos ou interesses denominados individuais homogneos. Outras crticas poderiam ser feitas, mas no seriam pertinentes ao estudo ora em pauta.
Todo esse movimento legislativo demonstra a necessidade que se impe ao Direito de acompanhar o dinamismo social, atualizando-se e se desenvolvendo com o objetivo de proporcionar o arcabouo instrumental necessrio adequada e efetiva proteo de direitos reconhecidos juridicamente. Demonstra, consequentemente, a importncia de se levar ao cidado o conhecimento dessas transformaes, sendo imprescindvel o seu acompanhamento por todos aqueles que lidam com o direito, notadamente o estudioso e o intrprete dessa cincia.
A Comisso de Juristas, instituda pelo Ato 379/2009, conta com dois ilustres juristas mineiros: o Professor aposentado da Universidade Federal de Minas Gerais, Dr. Humberto Theodoro Jnior, e o Desembargador do Tribunal de Justia de Minas Gerais, Elpdio Donizetti Nunes. O texto final do anteprojeto foi entregue ao Presidente do Senado Federal pelo Min. Luiz Fux, Presidente da Comisso de Juristas encarregada da elaborao do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em sesso solene realizada no dia 8/6/2010.
ALMEIDA, Gregrio Assagra. Codificao do Direito Processual Coletivo brasileiro: anlise crtica das propostas existentes e diretrizes para uma nova proposta de codificao. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. . Direito Material Coletivo: superao da summa divisio direito pblico e direito privado por uma nova summa divisio constitucionalizada. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. didier Jr., Fredie; zaneti JR., Hermes. Curso de Direito Processual Civil processo coletivo. v. 4. Salvador: Jus Podivm, 2010. JHERING, Rudolf Von. O esprito do direito romano: nas diversas fases de seu desenvolvimento. Traduo de Rafael Benaion. Rio de Janeiro: Editora Alba, 1943. v. IV. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 18. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2000. WATANABE, Kazuo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.