Pedido de alimentos dos netos aos avós - Migalhas
O tema alimentos sempre foi alvo de inúmeras discussões e escrita de livros doutrinários, dada sua forte conexão com o direito à vida e sua relação com a família, conforme preceitua o art. 5º, "caput" da Constituição Federal Brasileira. A obrigação alimentar advinda do parentesco é mais polêmica, tanto no embate doutrinário, quanto no jurisprudencial.
Andresa Santos Neme da Silva*
1. Introdução; 2. Breves Considerações sobre Conceito, Fundamentos e Sujeitos da Obrigação Alimentar; 3. Diferença entre dever de sustento dos pais e obrigação alimentar; 4. Obrigação entre Ascendentes e Descendentes - Reciprocidade e Ausência de Solidariedade da Obrigação Alimentar; 5. Considerações Finais; 6. Referências Bibliográfica
O pedido de Alimentos feito pelos filhos a seus pais é o mais comum. Aos avós, é excepcional. Assim, tratando-se de pedido complementar, a condenação dos avós a alimentos só é possível ante prova de que ambos os genitores não possam arcar com a mantença dos agravados. Esse é o entendimento dominante.
Geralmente, o avô não obedece à ordem suscitada pela lei, pois considerada que a obrigação alimentar deva ser satisfeita pelos pais da criança. O art. 1.696 e, sobretudo, o art. 1.697, todos do Novo Código Civil, estabelecem os alimentos advindos do parentesco e revelam a viabilidade da transferência do pagamento dos alimentos aos avós, ascendentes de grau mais remoto, quando há falta dos primeiros obrigados, quais sejam, os pais.
Já o art. 1698 da lei civil, traz ínsito o caráter complementar do pensionamento dos avós aos netos, quando seus genitores encontram-se ausentes ou impossibilitados financeiramente de pagar os alimentos. O dispositivo refere os princípios da divisibilidade e da não solidariedade dos alimentos, que continuam vigentes no Novo Código Civil, bem como traz à baila uma figura de direito processual dentro da lei material, trazendo grande e conturbada inovação. Portanto, o artigo explanará acerca da obrigação dos avós, face à íntima identificação da obrigação alimentar com o parentesco e ao princípio da solidariedade familiar.
2. Breves Considerações sobre Conceito, Fundamentos e Sujeitos da Obrigação Alimentar
A Constituição Federal Brasileira consagra, em seu art. 5º, XIII, o livre exercício de qualquer trabalho a todos. Quando o ser humano atinge seu pleno desenvolvimento, pressupõe-se sua mantença sem o auxílio de sua família1 .
Entretanto, por circunstâncias permanentes ou momentâneas, certas pessoas não possuem condições de prover seu sustento sozinhas. A menoridade, a idade avançada, o desemprego, as doenças ou qualquer outra espécie de incapacidade são situações que ensejam a estes indivíduos o direito de procurar por ajuda para obter sua alimentação, dando, então, margem ao pedido de pensão alimentícia2.
A CF, no art. 226, § 4º, protege a instituição familiar, seja ela derivada do casamento, da união estável, ou até da ligação entre uma pessoa e seus descendentes. Já que o Estado é o responsável pelo direito à vida (art. 5º, "caput" CF), caberia a ele prover a subsistência dos indivíduos. Ocorre que, possuindo o Estado parcos recursos financeiros, resta-lhe impossível arcar com o cumprimento da obrigação alimentar, tranferindo-o, por lei, à família.
Aos poucos, o dever de socorro ao familiar carente, chamado de credor da família, como simples imperativo moral de humanidade e de solidariedade ao próximo, tornou-se, para aquele que possui condições de auxiliar, uma obrigação jurídica de assistência, decorrente da lei e desde que preenchidos os requisitos por ela apontados. Referido dever é concentrado nas pessoas que se encontram mais próximas entre si, por força de um vínculo afetivo.
Dependendo das circunstâncias que envolvem o caso concreto e levando-se em conta que o credor pode também ser devedor (princípio da reciprocidade), a potencialidade para a satisfação da pensão, encontra-se enumerada nos arts. 1696 e 1697 do NCC.
Portanto, pela ordem, consoante os arts. 1696 e 1697 do NCC, os primeiros sujeitos ativos da relação são os pais, ascendentes de primeiro grau. Na falta destes, o pedido de alimentos passa aos outros ascendentes, paternos ou maternos, avós, ou aos ascendentes mais próximos, bisavós. Não havendo nenhum ascendente, a obrigação recai sobre os descendentes, guardada a ordem de sucessão. Primeiramente os filhos, depois os netos, e assim sucessivamente. Na falta também de descendentes, ou seja, de parentesco na linha reta, aos irmãos germanos (bilaterais - filhos do mesmo pai e mãe) ou unilaterais (filhos de pai ou mãe diferente), colaterais de 2º grau, cabe satisfazer a obrigação. O encargo alimentar não pode ultrapassar a linha colateral em segundo grau, não devendo, então, o tio, alimentos, à sobrinha, nem primos reciprocamente, nem os afins.
Caso haja vários obrigados no mesmo grau, ou seja, um concurso entre eles, nada impede que cada um contribua com a cota que estiver dentro de suas possibilidades3 .
A expressão "falta" contida no art. 1697 do NCC deve ser entendida, além do seu significado ausência, como a impossibilidade financeira de prestar os alimentos ou a insuficiência na prestação alimentícia.
O cônjuge não está inserido dentro desta ordem sucessiva, pois os alimentos a ele devidos são em circunstâncias especiais, isto é, por ajuste prévio ou determinados compulsoriamente. O encargo dos alimentos nasce aqui da obrigação de mútua assistência como um dos efeitos do matrimônio (art. 1566, III NCC) e da responsabilidade dos cônjuges em prover o sustento da família, e não da relação de parentesco, inexistente entre os cônjuges (art. 1568 do NCC).
Logo, diante das afirmações supra, os sujeitos da relação alimentar são:
1º) os pais;
2º) os ascendentes;
3º) os descendentes; e
4º) os irmãos germanos (bilaterais) ou unilaterais.
3. Diferença entre dever de sustento dos pais e obrigação alimentar
O Novo Código Civil reuniu, nos dispositivos 1694 a 1710, a disciplina referente à obrigação alimentar de qualquer origem, ou seja, a proveniente do parentesco,do matrimônio ou da união estável, ab-rogando-se, assim, as Leis 6515/77 (que retrata os alimentos entre cônjuges na separação e divórcio) e 9278/96 (relativa aos alimentos decorrentes da união estável), esta tendo revogado a Lei 8971/944 .
Conforme a doutrina, existem duas espécies de obrigações entre os pais e filhos: uma, decorrente do poder familiar dos pais (antigo pátrio poder) perante sua prole, enquanto menores (até os 18 anos de idade - art. 5º NCC), de forma absoluta, de acordo com os arts.1566, IV e 1630 NCC; e outra, resultante da relação de parentesco em linha reta daqueles filhos que não mais se encontram sob o poder familiar de seus pais, isto é, dos filhos maiores.
O dever de sustento origina-se do dever natural dos pais de educar e prover a subsistência de seus filhos, tanto material quanto moralmente (alimentos naturais e civis). Isto significa dar-lhes estudo, vestuário, casa, alimentação, entre outros. No mais, cessa com a maioridade do filho e não é recíproca aos genitores (é unilateral).
Por outro lado, a situação se modifica, quando o alimentando atinge a maioridade civil, passando o dever irrestrito de sustento à obrigação alimentar típica (alimentos no sentido estrito), cujo binômio necessidade x possibilidade deve ser preenchido, consoante art. 1694, § 1 º do NCC5 . Exceção, admitida pela doutrina e pela jurisprudência, em que os filhos maiores ainda podem receber pensão alimentícia de seus pais dá-se quando estão estudando, principalmente em curso superior, e não exerçam atividade garantidora de sua subsistência.
É decorrente da lei e direcionada às pessoas que compõem a mesma família. Possui, como fundamento, o princípio da solidariedade familiar. Daqui, portanto, advém o encargo alimentar originário do parentesco, podendo ser pleiteado pelos netos aos seus avós.
A jurisprudência distingue bem a diferença entre o dever de sustento, cuja necessidade é presumida, ainda que os filhos menores possuam bens ou rendas, e a obrigação decorrente do parentesco:
"ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO DOS PROGENITORES. Ao contrário do que sucede com os genitores, a obrigação alimentar dos progenitores decorre do dever genérico de assistência entre parentes, e não do dever de sustento, que é inerente ao poder familiar e, por isso, incondicionado, Assim, somente em situações excepcionais é que cabe a fixação de alimentos a serem pagos por avós, e isso sempre condicionado à demonstração de que o valor dos alimentos não ocasionará prejuízo ao sustento do próprio alimentante."6
Importante uma observação acerca do binômio necessidade (não ter bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença) x possibilidade (poder de fornecer a verba, sem desfalque do necessário ao seu sustento) do art. 1695 do NCC no que tange aos alimentos requeridos aos avós.
O art. 1694 do NCC refere que os parentes podem pedir alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social7 . Deve haver precaução na interpretação desse dispositivo, haja vista que, num primeiro contato, pode-se entender que o credor dos alimentos não poderá diminuir seu padrão de vida. Ocorre que, na verdade, do citado artigo, depreende-se que o padrão de vida a ser garantido deve ser o dos pais para os filhos, e não o dos avós para os netos, uma vez que a obrigação dos avós decorre do seu parentesco. Como explica Maria Aracy da Costa8 , o padrão de vida dos filhos será consonante com o dos pais9 .
Entende a mesma autora, quanto à possibilidade dos avós, que esta prepondera sobre a necessidade dos netos, condicionada ao atendimento da obrigação pelo alimentante sem prejuízo da satisfação de suas próprias necessidades10.
Interessante é o paralelo que faz entre o idoso, protegido pelo Estatuto do Idoso (Lei 10741/03) e pela Constituição Federal, em seu art. 230 e a criança e o adolescente, protegidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8009/90) e pelo art. 227 da CF, no sentido de quem deve ter seus direitos sacrificados na hipótese de pensão pleiteada pelo neto ao avô.A solução deve ser dada pela análise da possibilidade do avô e da necessidade da criança/adolescente no caso concreto, preservando-se a dignidade de ambos11 .
De qualquer modo, quando da estipulação da prestação de alimentos, a observância do binômio necessidade/possibilidade do art. 1694, § 1º NCC se impõe, devendo os mesmos ser fixados de forma equilibrada. Assim, na mesma oportunidade em que se busca responder às necessidades daquele que os reclama, deve-se atentar aos limites das possibilidades daquele que se encontra na condição de responsável pela prestação alimentícia. Não se admite que esta se torne um fardo impossível de ser carregado. A busca da proporção, portanto, é fundamental.
4. Obrigação entre Ascendentes e Descendentes - Reciprocidade e Ausência de Solidariedade da Obrigação Alimentar
O caráter de reciprocidade dado aos alimentos encontra seu fundamento no art. 1696 do NCC: O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros.
Estabelece, portanto, o direito a alimentos a todos os ascendentes e descendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau de parentesco, uns substituindo a falta dos outros. O referido dispositivo ainda exprime que o direito é extensivo a todos os ascendentes. Excluído está, aqui, o direito a alimentos dos cônjuges e companheiros, pois não são parentes.
Consoante citado artigo, os primeiros sujeitos ativos da relação jurídico-alimentar são os pais (condição de pai e filho). Na falta destes, o pedido de alimentos figurará contra os avós, paternos ou maternos, ascendentes em grau mais remoto, sucessivamente, vez que na linha reta não há limite de grau. A obrigação alimentar recai sobre as pessoas taxativamente enumeradas na lei, e não de forma meramente enunciativa.
Desse modo, se o neto necessita de alimentos não pode pedi-los diretamente a seus avós, de linha materna e paterna, ainda que sejam mais afortunados, mas sim a seus genitores12 . Como explicitado anteriormente, o dever de sustento é decorrente do poder familiar dos pais perante sua prole, enquanto menores (até os 18 anos de idade), conforme art. 1630 do NCC.
ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. 1. Compete aos genitores a obrigação de prover o sustento dos filhos. 2. A obrigação complementar dos avós é excepcional e somente se justifica quando provada a incapacidade econômica dos genitores para o atendimento das necessidades básicas dos alimentandos. 3. Demonstrada a capacidade de ambos os pais de prover o sustento dos filhos, descabe postular alimentos contra os avós paternos. Recurso desprovido, por maioria13 .
O avô só está obrigado a alcançar alimentos a seu neto, caso o pai (ou mãe) da criança seja falecido ou esteja incapacitado física ou financeiramente14 . Para o neto obter os alimentos nessa hipótese, deve fazer prova de que o parente mais próximo não possui meios para pagá-los, tendo-se em vista que a obrigação dos avós é complementar e subsidiária15 . Daí o caráter complementar do encargo alimentar dos avós, que ficou expresso pela primeira parte do art. 1698 NCC, orientação acolhida anteriormente pela doutrina e pela jurisprudência. Em não podendo os pais arcar com a totalidade dos alimentos, serão chamados os avós a concorrer na proporção dos respectivos recursos16 .
Zeno Veloso nos ensina que: "Os parentes em grau mais próximo são os devedores da pensão alimentar. Assim, havendo pais (ascendentes de 1º grau), não se pode pleitear alimentos dos avós (ascendentes de 2º grau). Mas pode faltar o parente em grau mais próximo, ou este não ter meios ou recursos para atender à obrigação (o que equivale à falta), e, então, o pedido pode ser endereçado ao parente de grau mais afastado. Para que requeira alimentos de parentes mais distantes, o necessitado deve provar que os mais vizinhos já não existem, são incapazes, ou não têm recursos para cumprir a prestação.Portanto, o fato de existirem ascendentes em grau mais próximo não exclui, definitivamente, a obrigação dos ascendentes longínquos, que podem supletivamente, serem convocados"17 .
Interessante voto lavrado pelo Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em que restou vencido, no sentido da necessidade de estarem esgotadas as condições do pai e da mãe do alimentando de prover alimentos, para, na seqüência, serem convocados os avós18 . Da mesma forma pensa o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves19 , cuja ementa a seguir transcrevo:
ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. 1. Compete aos genitores a obrigação de prover o sustento dos filhos. 2. A obrigação complementar dos avós é excepcional e somente se justifica quando provada a incapacidade econômica dos genitores para o atendimento das necessidades básicas dos alimentandos. 3. Demonstrada a capacidade de ambos os pais de prover o sustento dos filhos, descabe postular alimentos contra os avós paternos. Recurso desprovido, por maioria20 .
A 44ª Conclusão do Centro de Estudos do nosso Tribunal de Justiça avalia que: "A obrigação alimentar dos avós é complementar e subsidiária à de ambos os genitores, somente se configurando quando pai e mãe não dispõem de meios para prover as necessidades básicas dos filhos".
A justificativa menciona que: "O artigo 1.696 do Código Civil dispõe que a obrigação alimentar recai nos parentes "mais próximos em grau, uns em falta de outros". Portanto, para que se configure a obrigação dos ascendentes mais remotos, é necessário que reste demonstrada a impossibilidade de todos os mais próximos em suportar o encargo alimentar. Somente se passa de um grau para o outro quando esgotada a possibilidade de todos os parentes daquele grau mais próximo. Nestas condições, somente se viabiliza a postulação de alimentos contra os avós quando o pai e a mãe não possuem condições de arcar, mesmo individualmente, com o sustento dos filhos".
Dessa maneira, o pedido de alimentos aos avós só se torna viável se ambos os pais não tiverem recursos para prover o sustento do seu filho.
De outra banda, a Desembargadora. Maria Berenice Dias entende que: "Também não concordo com o pressuposto de que para se buscar a responsabilidade dos avós precisa haver a impossibilidade total de ambos os pais, o que transmitiria ao genitor que tem a guarda a obrigação de suplementar o dever do outro que além de não ter a guarda também não paga alimentos"21 .
Em síntese, a responsabilidade dos avós vem após a dos pais, é suplementar. O encargo sobre os avós é de natureza temporária e incomum. Portanto, a responsabilidade destes não é somente sucessiva, mas também complementar22 .
Com relação ao pólo passivo da ação de alimentos, há entendimento de que o genitor e os avós podem ser acionados simultaneamente, provando-se a impossibilidade econômica do genitor durante a instrução processual, não necessitando que primeiro seja acionado o pai, para posteriormente ser demandado o avô.Essa é a posição do Desembargador Rui Portanova. Contudo, os Desembargadores José S. Trindade e Alfredo Guilherme Englert, analisando a questão, opinam que primeiro deve ser acionado o pai, para, depois de comprovados integralmente seus parcos recursos, vir a ser ajuizada ação contra o avô23 .
A inovação trazida pelo Novo Código Civil é o art. 1698: "Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada a ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".
Conforme antes explanado, a primeira parte do dispositivo é a que caracteriza o caráter complementar do encargo alimentar dos avós a seus netos.
A parte final do dispositivo vem suscitando grande discussão.
"A dúvida reside em saber se o CC/02 quis estabelecer solidariedade entre os parentes obrigados a prestar alimentos. Ora, é primordial esse entendimento para saber se o litisconsórcio em questão é facultativo ou necessário, porque a solidariedade não admite presunção, e, se a lei a prevê, o litisconsórcio será obrigatório e, assim, caberia a hipótese do chamamento ao processo tanto entre todos os parentes da linha reta ascendente, materna e paterna (art. 1696), quanto da colateral, limitada esta ao segundo grau (art. 1697)."24
Não foi esse o entendimento da lei, uma vez que visou atender ao princípio da divisibilidade da obrigação alimentar.
De acordo com o citado princípio, os devedores não são obrigados por valores iguais, mas sim e tão-somente pelo que estiver dentro dos haveres econômicos de cada um, conforme a proporcionalidade de sua fortuna, não sendo possível exigir-se o pagamento dos alimentos de um só dos devedores.
Não existe uma só obrigação divisível entre os devedores, o que induziria a solidariedade, mas tantas obrigações distintas quantas sejam as pessoas demandadas, conforme Cahali25.
Para Venosa, em comparação ao Código Civil de 1916,"... nada impedia no sistema de 1916 que a ação fosse movida contra um só dos parentes do mesmo grau. Este não podia defender-se, em tese, alegando que existem outros em melhores condições de alimentar, mas o autor da ação se sujeitaria à eventual improcedência ou à condenação de pensão inferior ao valor de que necessita, ficando aberta a ação contra os outros parentes, para eventual complementação de valor. Essa situação decorria da divisibilidade da obrigação. "26
A determinação da pensão alimentícia com vários co-devedores tem como base o critério da possibilidade de cada demandado. Por isso, a obrigação pode vir a ser suportada em sua totalidade por um só dos devedores, ou seja, aquele que possui recursos financeiros, ou quando houver um único devedor, o que causa a ilusão de solidariedade.
Se fosse solidária, decorreria da lei ou da vontade das partes, segundo o art. 265 NCC. Da lei, não resulta no caso de parentesco. Da vontade das partes também não, porque o Direito de Família é composto de normas de ordem publica, sendo inadmissível sua disposição pelas partes.27
A grande objeção que se faz é que a lei material fez incursão indevida no direito processual, quando ensejou o chamamento à lide dos demais coobrigados, na hipótese de um só deles ter sido acionado, desde que devedores de mesmo grau. Trata-se de intervenção de terceiro no processo, não especificada pela lei.
Primeiramente, não se trata de chamamento ao processo, porque a obrigação alimentar é conjunta, ocorrendo tal instituto nas obrigações solidárias, conforme art. 77, III do CPC : É admissível o chamamento ao processo : III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.
Também não se justifica ser denunciação da lide (art. 70 CPC), posto que não há direito de regresso entre as partes28 . Silmara Chinelato bem explica que "... cada devedor pagará por dever próprio, não podendo ressarcir-se do que pagou, diante do outro devedor. A solidariedade, não configurada no art. 1698 do Código Civil, permite o direito de regresso"29. Admitido o direito de regresso, o devedor se sub-rogaria nos direitos do alimentando, contrariando o caráter pessoal da obrigação.
Cahali afirma tratar-se de litisconsórcio passivo30 , enquadrável em qualquer das hipóteses do art. 46 CPC, remanescendo, ainda, dúvida quanto a ser necessário ou facultativo31.
Necessário não é, já que o juiz não pode determinar de ofício que integrem a lide, nos termos do art. 47, "caput" e § único do CPC32 . Há de se ter em mente que o juiz não decidirá de modo uniforme para todos os acionados, pois inocorrente solidariedade passiva e os chamados contribuem na medida de suas possibilidades. Dessa maneira, fala-se me litisconsórcio passivo facultativo simples, fixando a sentença o "quantum" cada obrigado concorrerá.
Identifica-se, sim, um litisconsórcio facultativo "sui generis", em que "os litisconsortes serão considerados em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, sem que se prejudiquem ou se beneficiem reciprocamente (art. 48 do Código de Processo Civil), com a peculiaridade de que, não pedido na inicial pelo alimentário, só se instaura por instância do devedor único demandado; e, ainda assim, a benefício do próprio autor, a fim de possibilitar a este exigir conjuntamente de todas as pessoas obrigadas a prestar alimentos o cumprimento da totalidade do encargo alimentar, concorrendo cada qual na proporção dos respectivos recursos."33
Argumenta Cahali que o litisconsórcio pode ser instaurado pelo autor na inicial, ou, em razão de sua inércia, pelo devedor único demandado. Por outro lado, Alice Birchal34 e Fredie Didier35 Júnior posicionam-se somente pelo litisconsórcio escolhido por provocação do autor.
Didier especifica melhor na seguinte situação:
"O autor, que originariamente optou por não demandar contra determinado devedor comum, após a manifestação do réu, ou, a despeito dela, em razão de fato superveniente, percebe a possibilidade/utilidade de trazer ao processo o outro devedor comum, para que o magistrado também certifique a sua pretensão contra ele, tudo isso em uma mesma relação jurídico-processual ."36
Didier leciona que haverá um novo pedido em face deste réu, caracterizando-se cumulação objetiva e subjetiva ulterior, dispensada a concordância do réu originário. Caso contrário, se fosse o réu quem chamasse um terceiro, aquele seria substituto processual do autor, emendando a inicial mesmo contra a sua vontade. O autor menciona que essa intervenção somente poderá ocorrer até o saneamento do processo, acompanhando a regra das outras modalidades de intervenção de terceiros37.
Francisco Cahali critica o dispositivo no sentido de que, tendo-se em consideração que a ação de alimentos tramita com rito especial, ela é avessa a incidentes processuais como a intervenção do art. 1698. Contesta o artigo, visto que contraria a lei e impede soluções mais rápidas nos processos, ainda mais no que tange à importância da pretensão alimentar38 .
Como já foi vislumbrado, este Artigo tem por objetivo principal desvendar a viabilidade ou não do pedido de alimentos pelos netos a seus avós, conforme o art. 1696 do Código Civil Brasileiro. Tal tema encontra-se inserido no Direito Privado, propriamente no Direito de Família.
O conceito de alimentos não é divergente entre os doutrinadores e nem na jurisprudência, pelo contrário, um só tem a complementar o outro. Assim, alimentos são as prestações em dinheiro ou em espécie, determinadas por lei, que abrangem o sustento, o vestuário, a habitação, a educação, tudo em consonância com as necessidades do alimentando e as condições financeiras do alimentante. Ocorre, sim, uma contradição jurisprudencial, no que tange aos alimentos requeridos pelos netos a seus avós.
Possuem uma diversidade de fundamentos, como: o casamento, a união estável, a convenção, o testamento, a condenação por ato ilícito, e por fim, o parentesco, enfocado neste trabalho.
Face ao princípio da solidariedade existente entre os membros da mesma família, os arts. 1696 e 1697 do NCC indicam o alimentante (devedor dos alimentos) que tem potencialidade para arcar com a pensão ao alimentando (credor dos alimentos).
A diferença latente entre o dever de sustento e a obrigação alimentar dos pais perante sua prole é que, na primeira, os alimentos surgem como um dever natural e incondicional dos pais, enquanto seus filhos são menores e encontram-se sob o poder familiar. A obrigação alimentar pode surgir quando o alimentando atinge a maioridade, sendo impositiva a prova do binômio necessidade x possibilidade.
No que concerne à obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes, importante ressaltar que o dever de socorrer os membros da própria família advém do vínculo de solidariedade entre eles existente (arts. 1696 e 1697 do NCC). O caráter da reciprocidade o enfatiza ainda mais, de modo que todos são, ao mesmo tempo, potencialmente obrigados e beneficiários da prestação alimentar.
Portanto, deve-se acionar, primeiramente, os pais. Na falta destes, os ascendentes (avós e depois os bisavós, sucessivamente). Se não houver ascendentes, o encargo passa aos descendentes (filhos e depois os netos). Se ainda não satisfeito, os últimos sujeitos serão os colaterais até 2º grau. O cônjuge não se encontra dentro desta ordem, pois, nesse particular, os alimentos são devidos em razão do dever de mútua assistência (art. 1566, III NCC). A hierarquia observada pela lei deve ser rigidamente cumprida.
Em virtude disso, o neto não pode requerer alimentos diretamente a seus avós, ainda que estes sejam mais ricos. Há posicionamento no sentido de que primeiro deve ser comprovada a impossibilidade do pai, para só então se acionar o avô. Porém, podem ser demandados simultaneamente, provando-se a impossibilidade econômica do genitor no decorrer da instrução processual.
O avô só se encontra obrigado a satisfazer o encargo alimentar quando o pai e a mãe da criança forem incapacitados financeiramente ou fisicamente ou forem falecidos, segundo entendimento majoritário. Dessa forma, a ação contra os avós fica condicionada à apuração da impossibilidade de ambos de prover a pensão.
Uma vez estabelecida a hierarquia dos obrigados pelos alimentos, não se pode admitir que os parentes mais remotos estejam totalmente excluídos da obrigação alimentar. Os avós podem complementar a pensão paga pelo pai, se tiverem recursos econômicos para tal. A jurisprudência caminha neste sentido.
Como se vê, a responsabilidade dos avós é subsidiária, mas excepcional e temporária, eis que, no momento que os pais puderem arcar sozinhos com o pagamento da pensão, os avós devem ser exonerados.
Por fim, a grande inovação foi o art. 1698 do NCC, principalmente sua parte final. O dispositivo intensificou os princípios da divisibilidade e da ausência de solidariedade da obrigação alimentar, trazendo incursão indevida da lei material, na parte final, de instituto de direito processual. A doutrina vem entendendo que se trata de litisconsórcio passivo facultativo, rejeitando o chamamento ao processo (art. 77, III CPC), já que conjunta e não solidária a obrigação alimentar, assim como a denunciação da lide (art. 70 CPC), posto que esta requer direito de regresso entre as partes. Importante salientar que, se admitido, o devedor se sub-rogaria nos direitos do alimentando, contrariando o caráter pessoal da obrigação. Facultativo e simples é o litisconsórcio, fixando a sentença o "quantum" cada obrigado concorrerá consoante suas possibilidades.
As objeções a esse dispositivo são no sentido de que, tendo-se em consideração que a ação de alimentos tramita com rito especial, ela é avessa a incidentes processuais como a intervenção do art. 1698. Além disso, contraria a lei e impede soluções mais rápidas nos processos, ainda mais no que tange à importância da pretensão alimentar.
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3 CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 700.
4SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Revista da AJURIS. v. 30, n. 89. março, 2003. Porto Alegre: AJURIS, 1974, p. 218.
5ALIMENTOS. EXONERAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PROVA DA DESNECESSIDADE. MAIORIDADE. 1. A antecipação de tutela em ação de exoneração de alimentos pode ser deferida, mas reclama prova cabal da desnecessidade dos alimentandos ou da impossibilidade absoluta do alimentante. 2. O simples fato da maioridade dos filhos, por si só, não acarreta a exoneração dos alimentos, posto que pode persistir a necessidade e com isso permanecer o encargo fundado no art. 1.696 do CCB. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70009686049, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 06/10/2004)
6Apelação Cível nº 70005946926, 7ª CC, TJRS, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 14/05/2003.
7Há proposta, acolhida pelo Deputado Ricardo Fiúza, para a alteração desse dispositivo, apresentada pela Comissão do IBDFAM, para que a expressão "compatível com sua condição social" seja substituída por "digno" (PL 6960/02).
8COSTA, Maria Aracy Menezes da. A Obrigação Alimentar dos Avós. Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 228.
9OBRIGAÇÃO AVOENGA. A obrigação de pagar alimentos recai nos parentes mais próximos em grau, inicialmente em linha reta ascendente, uns em falta de outros (art. 1.696 do CCB). Desta forma, tratando-se de alimentos postulados a avós, é preciso averiguar se as condições de que desfrutam ambos os genitores inviabilizam o atendimento minimamente adequado das necessidades do alimentando, sendo certo, outrossim, que este não tem direito a desfrutar de eventual padrão de vida que os avós lhe possam proporcionar, devendo ficar restrito ao que é possível dispor com a renda de pai e mãe. Pagando o genitor a pensão anteriormente acordada, de 1 salário mínimo, é de ser mantida a sentença, ante a falta de prova de que (1) a pensão é insuficiente para a mantença do menor; (2) a representante legal não possa também contribuir para a mantença do filho; (3) o genitor não possa contribuir com valor maior; (4) os avós dispõem de folga financeira para contribuir. Negaram provimento, por maioria. (Apelação Cível nº 70009016254, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 11/08/2004)
10AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA OS AVÓS PATERNOS. Em sede de ação de alimentos direcionada contra os avós, a possibilidade tem maior relevância do que os outros elementos do trinômio alimentar. No caso, não existem elementos capazes de formar efetiva convicção acerca da possibilidade dos agravantes em suportar os alimentos provisoriamente fixados, sem prejuízo do próprio sustento. Assim, não pode subsistir o pensionamento fixado em desfavor dos avós... (Agravo de Instrumento nº 70005360425, 8ª Câmara Cível, TJRS, Relator Rui Portanova, julgado em 13/02/2003)
11COSTA, op. cit., p. 233.
12Apelação Cível nº 70001770171, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, 7ª Câmara Cível, TJRS, julgado em 29/11/2000, em que foi possível dirigir-se, desde logo, a pretensão alimentar contra o ascendente mais remoto: Alimentos. Obrigação avoenga. Art. 397, CCB. Possibilidade de dirigir desde logo a pretensão alimentar contra o ascendente mais remoto. Ônus da prova. Tendo o autor optado por desde logo postular complementação alimentar aos avos paternos, com isto assumiu o ônus de provar, no curso da lide, a impossibilidade do pai em prestar-lhe alimentos superiores ao patamar já vigorante. Caso não o faça, é certo que deverá sucumbir, mas tal conclusão só se poderá extrair apos oportunizarão da prova. A reiterada inadimplência paterna é um bom indicativo da impossibilidade de majorar a verba alimentar. Deram provimento. Unânime.
13Apelação Cível nº 70005895537, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 07/05/2003.
14ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. FALECIMENTO DO GENITOR. A obrigação avoenga possui caráter subsidiário e complementar, sendo o dever de sustentar a prole primordialmente dos genitores. No entanto, ante o falecimento do varão, cabível o direcionamento da pretensão alimentar contra os avós paternos que, pelo menos por ora, não demonstraram a insuportabilidade de arcar com o pensionamento arbitrado. Negaram provimento. (Agravo de Instrumento nº 70009729435, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 03/11/2004). Ação de alimentos. Obrigação avoenga. Deve o avô paterno contribuir com o sustento dos netos enquanto o pai dos menores estiver em lugar incerto. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento nº 70010107209, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, julgado em 27/10/2004)
15ALIMENTOS. AVÓS PATERNOS. É o dever alimentar dos avós subsidiário, e não solidário, mostrando-se possível sua fixação com o intuito de complementar o valor que já vem sendo alcançado pelo genitor do alimentado. Não merece ser majorado o valor dos alimentos, uma vez que fixados de conformidade com as necessidades do menor e as possibilidades do alimentante. Apelo improvido. (Apelação Cível nº 70005439625, TJRS, 8ª Câmara Cível, Des. Rel. Antônio Carlos Pereira Stangler, julgado em 18/12/2003).
16ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. Ainda que a obrigação alimentar dos avós com relação aos netos seja complementar e subsidiária, ela não está condicionada à prova de que ambos os pais não possuem capacidade financeira para prover o sustento dos filhos. Apelo provido em parte, vencido o relator. (Apelação Cível nº 70006215719, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel.Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 21/05/2003).
17VELOSO, Zeno.Código Civil Comentado: arts. 1694 a 1783, volume XVII. São Paulo: Atlas, 2003, p. 26.
18"O problema é que o art. 1.696, bem lembrado por V. Exa., diz que o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos. Então, a obrigação é, em primeiro lugar, em relação aos filhos, dos pais - plural: pai e mãe. E continua: e extensivo a todos os ascendentes. Porém, diz o art. 1.698: "Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar" - no caso os pais, pai e mãe - "não estiver em condições de suportar totalmente o encargo (e somente nesta hipótese de nenhum dos dois estar em condições de suportar totalmente o encargo) serão chamados a concorrer os de grau imediato", ou seja, o ascendente mais remoto, o ascendente de segundo grau, os avós neste caso. Mas, para tanto, a condição posta na lei é clara: o parente mais próximo não estar em condições de suportar totalmente o encargo". (Apelação Cível nº 70006215719, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 21/05/2003).
19 "No caso, não vejo situação de carência absoluta dos filhos da recorrente, nem verifico a falta de condições dela para atender as necessidades da prole que gerou, de forma a justificar o chamamento dos avós para atender o encargo alimentar dos netos, cumprindo enfatizar que esse ônus alimentar é, pois, dos pais, valendo lembrar que não se trata de uma obrigação solidária, mas subsidiária e excepcional".
20Apelação Cível nº 70005895 537, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 07/05/2003.
21Apelação Cível nº 70005500848, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 09/04/2003.
22ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. ART. 1.696, CCB. Somente ante prova da impossibilidade dos pais em manter o filho é que os avós, em caráter complementar e subsidiário, respondem pela obrigação alimentar. Deve o alimentando provar, no curso da lide, a impossibilidade do pai em prestar-lhe alimentos superiores ao patamar já vigorante. Proveram o apelo dos réus, por maioria, e desproveram o apelo do autor por unanimidade. (Apelação Cível n º 70005500848, TJRS, 7ª Câmara Cível, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 09/04/2003).
23Apelação Cível nº 70006390629, 8ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Rui Portanova, julgado em 14/8/2003.
24BIRCHAL, Alice de Souza. A Relação Processual dos Avós no Direito de Família: Direito à Busca da Ancestralidade, Convivência Familiar e Alimentos. Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil.. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 55/56.
25CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 144.
26VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6. v. 3. ed.São Paulo: Atlas, 2003, p. 382.
27CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil: Parte Especial do Direito de Família, volume 18 (arts. 1591 a 1710). São Paulo: Saraiva, 2004, p. 466/467.
28APELAÇÃO. AÇÃO DE ALIMENTOS CONTRA O PAI E O AVÔ PATERNO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INOCORRÊNCIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. PENSIONAMENTO EM VALOR ADEQUADO. Não há falar em ilegitimidade passiva quando a demanda é direcionada contra o pai e o avô paterno simultaneamente. A falta do ascendente mais próximo, referida no art. 1.696 do novo Código Civil, não diz respeito apenas à morte ou desaparecimento deste, mas diz também com a eventual ausência de condições materiais suficientes para arcar com o sustento da prole, matéria a ser provada no decorrer da instrução probatória. Quando a demanda é direcionada contra apenas um dos avós, é possível chamar os demais ao processo (NCC, art. 1.698). Entretanto, não há falar em direito de regresso de um dos avós em face dos demais. Por esta razão, é totalmente descabida a denunciação da lide. A necessidade de complementação por parte do avô restou configurada, pois o genitor não consegue suprir totalmente as necessidades do filho. Caso em que o valor do pensionamento fixado em desfavor do genitor e do avô paterno na sentença recorrida é adequado e não merece reparo. Rejeitaram as preliminares. No mérito, negaram provimento.(Apelação Cível nº 70006390629, 8ª Câmara Cível, Des. Rel. Rui Portanova, julgado em 14/08/2003).
29CHINELATO, op. cit., p. 467.
30ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. Demonstrada a impossibilidade de compelir o genitor a arcar com pensionamento, cabível a busca de alimentos junto aos avós paternos. Litisconsórcio. Ainda que reconhecida a obrigação complementar dos avós, movida a ação contra um deles, para que outro ascendente seja chamado a juízo, imperativa a existência de prova de sua possibilidade de alcançar alimentos e da ausência de sua participação no sustento do alimentando. À unanimidade, primeiro apelo desprovido, e, por maioria, desprovido o segundo apelo.(Apelação Cível nº 70007295793, 7ª Câmara Cível, TJRS, Des. Rel. Maria Berenice Dias, julgado em 03/12/2003).
31CAHALI, op. cit., 2002, p. 160.
32MORTARI, Maurício Fabiano. Curso de Direito de Família. Florianópolis: Vox Legem, 2004, p. 189.
33CAHALI, op. cit., 2002, p. 160/161.
34BIRCHAL, op. cit., p. 58.
35DIDIER JÚNIOR, Fredie. A Nova Intervenção de Terceiro na Ação de Alimentos (Art. 1.698 do CC-2002). Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Primeira Série. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004, p. 439.
36DIDIER, op. cit., p. 440.
37DIDIER, op. cit. p. 440. Há acordão que indeferiu, de plano, a intervenção: ALIMENTOS. AVÔ. CHAMAMENTO DOS AVÓS MATERNOS PARA INTEGRAREM A LIDE. ART. 1.698, CCB. Não obstante o art. 1.698 do CCB prever a possibilidade de chamamento à lide dos demais obrigados conjuntos de mesmo grau uma vez restando desde logo evidenciado que estes não possuem as mínimas condições financeiras para contribuir na mantença do alimentando, deve ser indeferido de plano tal pleito, visto que seu deferimento apenas conduziria à procrastinação do feito. Inteligência do art. 1.698, última parte, do Código Civil. Negaram provimento. Unânime.( Apelação Cível nº70007393614, 7ª Câmara Cível, TJRS, julgado em 26/11/03)
39CAHALI, Francisco José. Dos Alimentos. Direito de Família e o Novo Código Civil.3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 230