ConJur - Rafael Schreiber: Decisão de câmara do TJ-SC é ponto fora da curva
Decisão de câmara do TJ-SC sobre vagas em creches é "ponto fora da curva"
28 de março de 2019, 18h19 Imprimir Enviar
No dia 25/03/2019, às 8h21 a ConJur publicou a seguinte notícia: "TJ-SC multa município por recurso protelatório em caso de vaga em creche".
Noticiou-se que o município teria apresentado recurso protelatório e por conta disso foi condenado ao pagamento de multa de 5% sobre o valor atualizado da causa. A 1ª Câmara de Direito Público (1CDP) entendeu que a mãe da criança necessita de tempo para reingressar no mercado formal de trabalho e, portanto, o infante necessitava de vaga em creche no período integral. Destacou, a notícia, que o município seria "useiro e vezeiro" em situações como as do processo e que o ente insistiria em negar vagas em creche.
Da notícia publicada é preciso esclarecer todo o conjunto e não apenas um fato isolado.
Isso porque o município de Joinville não nega vagas em creche, mas apenas defende a Lei e zela pelo cumprimento da jurisprudência, principalmente a do próprio TJ-SC.
Curioso é que a notícia divulga apenas decisão proferida pela 1CDP do TJ-SC, mas nada publicando em relação às demais decisões emanadas das outras quatro Câmaras de Direito Público, que acolhem a tese do Município e não aplicam multa.
Aliás, existe no TJSC um Enunciado aprovado pelo próprio Grupo de Câmaras de Direito Público, nos seguintes termos: "ENUNCIADO X - Deve ser promovida a conciliação entre a oferta de educação infantil em período integral e parcial a partir da demonstração da efetiva necessidade de todos aqueles que compõe o núcleo familiar de que participa o (a) infante, analisando-se o caso concreto". (Vide IRDR nº. 0025410-61.2016.8.24.0000/50000).
Com base nesse enunciado e analisando caso a caso, todas as Câmaras de Direito Público do TJSC – à exceção da 1CDP – aplicam-no com maestria. Nesse sentido (dentre inúmeros outros casos):
"Na hipótese em apreço, observa-se que o infante possui 2 anos de idade (fl. 19) e reside com a mãe, a qual está desempregada. A matrícula do infante em período parcial não inviabiliza o acesso da mãe ao mercado de trabalho, especialmente em razão da inexistência de prova em sentido contrário" (Autos nº. 0307300-02.2017.8.24.0033, da 2CDP).
"Na hipótese, resta demonstrado que a genitora do infante desempenha duas atividades laborais na condição de operadora de produção (p. 24 do processo na origem), enquanto o pai encontra-se desempregado. Desse quadro, evidente que ao menos o genitor pode demandar cuidados ao infante. [...]
É que concessão em meio período, para aqueles que não demonstram a necessidade de assistência integral, visa, também, possibilitar que o maior número de crianças usufruam do direito que lhes assiste. Daí, o atendimento ao longo de todo o dia possui potencial para prejudicar outros postulantes. Assim, havendo possibilidade de um dos genitores permanecer na companhia do filho, deve ser deferido o efeito suspensivo, em parte, apenas para limitar o período de prestação do serviço" (Autos nº. 4019914-28.2018.8.24.0900, da 3CDP).
"O tema atinente ao período de oferta de vaga em creche na educação infantil não é novo nesta Corte, tendo o Grupo de Câmaras de Direito Público, editado o Enunciado n. X, nos seguintes termos: [...]. Contudo, a analise deve ser efetuada caso a caso. Na hipótese vertente, com a devida vênia, depreende-se dos autos inexistir comprovação cabal da necessidade de concessão da vaga em período integral, haja vista que, o núcleo familiar do menor e formado pelos pais, e embora esteja comprovado que a genitor cumpre jornada laboral em horário comercial (fl. 21), a genitora, declara-se desempregada (fl. 02), o que permite comprometer-se com os cuidados do menor no contra turno" (Autos nº. 0303538-26.2018.8.24.0038, da 4CDP).
"Pleito de concessão de vaga em período integral. Busca o insurgente a reforma da sentença para que seja provida a vaga em creche de forma integral. A tese não comporta acolhimento. No caso dos autos a genitora da criança está desempregada (fl. 14) e sem auferir renda (fl. 15), enquanto o pai trabalha com pintura predial. Assim, inviável o deferimento da vaga em período integral neste caso tendo em vista que a genitora do autor está desempregada. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: [...]. Assim, não comporta provimento o recurso do autor para deferimento da vaga em período integral" (Autos nº. 0302634-41.2018.8.24.0091, da 5CDP).
Fácil perceber que a decisão noticiada é "ponto fora da curva", que se distancia do entendimento das outras Câmaras do TJSC. Distancia-se, também, do entendimento firmado em sede de recurso repetitivo do STJ quanto à aplicação da multa, vez que é amplamente majoritário o entendimento no sentido de que o agravo interposto contra decisão monocrática do Tribunal de origem, com o objetivo de exaurir a instância recursal ordinária, a fim de permitir a interposição de recurso especial e do extraordinário, não é manifestamente inadmissível ou infundado, o que torna inaplicável a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC (REsp 1198108/RJ).
Entender que o exercício regular do direito é algo manifestamente improcedente, inclusive passível de penalização (multa), é rasgar a própria Constituição, que garante o acesso à justiça, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, principalmente quando ocorre erro por parte do próprio Poder Judiciário e quando determinada Câmara prefere não cumprir o entendimento dominante do próprio Tribunal (arts. 926 e 927, do CPC).
Portanto, indaga-se: será que é o Município realmente o "useiro e vezeiro"?
Rafael Schreiber é procurador do município de Joinville (SC), advogado, especialista em Direito Público pela LFG e em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e graduado em Direito pela Fundação Universidade Regional de Blumenau (Furb).
Revista Consultor Jurídico, 28 de março de 2019, 18h19
29 de março de 2019, 12h34
Se a intenção do douto Articulista era expor o caso, de modo a que todos pudessem compreender, não houve sucesso. Infelizmente não é possível se saber, pelo texto, o que realmente aconteceu.
Rafael Schreiber (Procurador do Município)
29 de março de 2019, 10h40
Concordo plenamente Adeú.
Contudo me pergunto como uma revista jurídica publica justamente uma decisão isolada, que coincidentemente usa expressões fora do comum e nada publica em relação a tantas outras decisões em sentido contrário. Estas sim, que representam a posição majoritária do tribunal.
Só por isso exerceu-se o direito de resposta
28 de março de 2019, 21h36
O texto, brilhantemente escrito, é uma defesa do Município.
Porém, ela deve ser realizada no processo eletrônico ou nos autos físicos. Não em uma revista jurídica eletrônica.