CONSULTA 133/2014
EMENTA: ICMS/ISS. O FORNECIMENTO DE ARGAMASSA DENOMINADA BGTC - BRITA GRADUADA TRATADA COM CIMENTO, PRODUZIDA SOB ENCOMENDA, ENQUADRA-SE COMO SERVIÇO DESCRITO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03, NÃO HAVENDO, PORTANTO, A INCIDÊNCIA DO ICMS.
A consulente, conforme cadastro nesta Secretaria, tem por atividade principal a ¿extração de outros minerais não metálicos não especificados anteriormente¿, correspondentes ao CNAE 8989199. Após descrever o processo de produção da argamassa denominada BGTC - Brita graduada tratada com cimento e água e submetida a processo de mistura em usina. Descreve também a composição de sua unidade fabril. E, por fim, indaga se o referido produto ¿ BGTC - é mercadoria e, portanto, deve ser tributada pelo ICMS, ou trata-se de prestação de serviço a ser tributado pelo ISS.
Lei Complementar nº 87/96, art. 2º, IV;
Lei Complementar nº 116/03, item 7.02 da lista anexa.
A Lei Complementar nº 116/2003, define os serviços passíveis de serem tributados pelo Imposto sobre Serviço de competência municipal. A lista anexa a essa LC determina no item7.02 Execução, por administração, empreitada ou se empreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).
O posicionamento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça referente à tributação incidente sobre o fornecimento de concreto produzido sob encomenda está explicitado na Súmula nº 167, cujo enunciado diz:
Ressalte-se que, segundo o vernáculo, argamassa é a mistura feita com pelo menos um aglomerante, agregados miúdos e água. O aglomerante pode ser a cal, o cimento, o gesso, ou outro pó; o agregado mais comum é a areia, embora possa ser utilizada outros, tais como, pedras pequenas, ou outros resíduos e cacos.
As argamassas mais comuns são constituídas por cimento, areia e água, porém, em alguns casos, costuma-se adicionar outros materiais comocal, saibro, barro, caulim, ou outros aglomerantes para a obtenção de propriedades especiais. Destaque-se, também, que as argamassas são produzidas de acordo com um traço previamente estabelecido. Chama-se traço a proporção em volume entre os componentes das argamassas (aglomerante + aglomerado + água), que varia de acordo conforme o tipo e a finalidade da argamassa.
Observa-se, segundo a descrição da consulente, que o produto denominado BGTC é composto por: cimento (aglomerante) + Brita graduada (aglomerados) + água e aditivo retardador. Trata-se, portanto, de uma espécie de argamassa.
Apura-se na jurisprudência do STJ que no fornecimento da argamassa por encomenda deve ser dispensado o mesmo tratamento tributário do fornecimento de concreto (Súmula nº 167). É o que se depreende do julgamento do REsp 453173 / SP, publicado no DJ 04/08/2006 p. 296, cuja ementa é abaixo transcrita:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ARGAMASSAPARA A CONSTRUÇÃO CIVIL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA N. 167 DO STJ.
1. Não incide ICMS sobre o preparo e fornecimento de argamassa para construção civil, serviço o qual, à similaridade da elaboração de concreto, enseja a incidência apenas de ISS. Inteligência da Súmula nº 167 do STJ.
Os precedentes desta Comissão seguiram esse mesmo norte, conforme se apura na ementa da COPAT Nº 44/06:
Pelo exposto, proponho que seja respondido à consulente que o fornecimento, sob encomenda, do produto denominado BGTC composto por cimento, brita graduada e água classifica-se como prestação do serviço arrolada no item 7.02 da lista de serviços anexa a LC nº 116/2003, por se tratar que uma espécie de argamassa, logo, não poderá ser tributada pelo ICMS.