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O crit�rio identificador da norma jur�dica. A necessidade de um enfoque sistem�tico
Adrualdo de Lima Cat�o
professor da Faculdade Maur�cio de Nassau e Faculdade Integrada do Recife (FIR), assessor de desembargador do TRF da 5� Regi�o, mestrando em Filosofia e Teoria do Direito pela UFPE, especialista em Direito Processual pelo CESMAC/AL Sum�rio: 1 � Introdu��o; 2 - O surgimento das diversas normas de controle social; 3 - Os diversos crit�rios de identifica��o; 3.1. Quanto ao Conte�do:; 3.2. Crit�rio estrutural; 3.3. O crit�rio de Hans Kelsen (sancionista); 3.4. A teoria da obrigatoriedade; 3.5. Teoria da institucionaliza��o; 4 - O conceito de norma jur�dica � Considera��es conclusivas
O presente estudo tem por escopo analisar o conceito de norma jur�dica de forma a determinar a caracter�stica que serve como crit�rio distintivo entre as diversas normas de controle social e a norma jur�dica.
O que se pretende demonstrar � que o crit�rio distintivo, ou seja, a caracter�stica essencial que faz com que uma norma seja considerada jur�dica e n�o qualquer outra, s� poder� ser encontrada com sucesso atrav�s de um estudo da norma inserida no contexto sistem�tico do qual faz parte. Neste trabalho tentaremos demonstrar a impossibilidade de se encontrar o crit�rio que identifica a norma como jur�dica sem que a an�lise ultrapasse a barreira da norma em si para atingir o ordenamento jur�dico como um todo.
Com base no pensamento de Norberto Bobbio(1), segundo o qual a an�lise do conceito de Direito deve partir da norma e atingir o ordenamento jur�dico, demonstraremos que o pr�prio crit�rio identificador da norma jur�dica s� ser� encontrado em um estudo sistem�tico. Tal afirma��o ser� comprovada atrav�s de uma aprecia��o dos diversos crit�rios adotados pelos te�ricos, que encontram o crit�rio de identifica��o norma jur�dica em elementos que claramente dizem respeito ao sistema como um todo e n�o � norma considerada isoladamente.
Pretende-se, assim, concluir pela impossibilidade de se identificar a juridicidade de uma norma, atrav�s de sua an�lise isolada. Demonstraremos, partindo de Bobbio, que os crit�rios de distin��o da norma jur�dica n�o podem ser encontrados em sua estrutura mesma, mas sim tomando como base o sistema em que est� inserida, e que, portanto, todos os crit�rios utilizados pelos te�ricos ou n�o s�o satisfat�rios pois n�o conseguem distinguir a norma jur�dica das demais, ou encontram a ess�ncia distintiva da norma jur�dica em um elemento do sistema em que est� inserida.
Este estudo trata de identificar os crit�rios que tentam encontrar a caracter�stica de distin��o da norma jur�dica, demonstrando que quaisquer das teorias apresentadas encontram a juridicidade da norma n�o em si mesma, mas sempre em elementos do ordenamento.
Desde a pr�-hist�ria o homem tem a necessidade de viver em grupos. No surgimento da humanidade o ambiente do nosso planeta era cercado de perigos para os seres humanos, pois estes n�o tinham a for�a f�sica dos animais que habitavam a Terra, o que tornava a sobreviv�ncia isolada quase imposs�vel. Para sobreviver e se adaptar a este ambiente hostil da �poca do surgimento da humanidade era mister agrupar-se e colaborar com os seus iguais a fim de vencer as dificuldades impostas pelo meio.
O necess�rio agrupamento dos seres humanos revelou outra s�rie de dificuldades para a conviv�ncia na Terra, qual seja, o conflito de interesses que surge entre os pr�prios seres humanos. O homem, tomando como base uma vis�o hobbesiana(2), n�o consegue se despir dos instintos ego�sticos que s�o pr�prios � sua natureza. Continuando com esta vis�o, o ser humano j� nasce mal e ego�sta, o que cria mais uma dificuldade � sobreviv�ncia humana, com o surgimento dos diversos conflitos de interesses entre as pessoas.
A solu��o para este problema � o estabelecimento de regras de condutas, com vistas a regular o comportamento dos homens para que ele se adapte � viv�ncia em conjunto com outros seres humanos e para estabelecer condi��es de decidibilidade dos conflitos surgidos entre eles.
Referidas regras s�o as chamadas normas de adapta��o social ou normas de controle social, que s�o estabelecidas pela sociedade ao longo dos tempos vinculando e controlando o comportamento e as condutas humanas de diferentes formas e com variados conte�dos.
Com o aumento da popula��o humana na Terra as sociedades se desenvolveram de tal forma que o ser humano, ao nascer, j� passa a integrar um grupo social preexistente. Primeiramente a fam�lia, que � o grupo social base da sociedade e o primeiro a ser integrado pelo homem. Nela o homem j� sofre a press�o de diversas normas para sua adapta��o ao grupo, normas de boa educa��o e conduta, normas religiosas e outras estabelecidas pelos pais. Com o passar dos anos o homem vai integrando outros grupos maiores como a escola, um clube ou um grupo de amigos, e estes grupos v�o estabelecendo normas de conduta que pressionam e controlam o comportamento do homem.
As diversas normas com as quais o homem vai se deparando no seu crescimento e na sua vida em sociedade n�o possuem a mesma natureza. A sociedade moderna possui diversos tipos de sistemas normativos, dentre eles a Moral, a Religi�o, as regras de trato social e o Direito. Este �ltimo considerado o mais importante e, na medida em que controla o comportamento humano de forma vinculante e imperativa.
3.OS DIVERSOS CRIT�RIOS DE IDENTIFICA��O
3.1.Quanto ao Conte�do:
Muitos te�ricos tentam identificar a norma jur�dica tomando como base um crit�rio relativo ao seu conte�do. Ocorre que tal crit�rio n�o pode ser encontrado em seu conte�do. Isto porque v�rios dispositivos presentes em ordenamentos jur�dicos t�m conte�do de normas morais, como o dever de solidariedade ou a proibi��o de "matar algu�m". Ademais, este conte�do moral nas normas jur�dicas resta evidenciado pelo desenvolvimento da chamada teoria do "m�nimo �tico", segundo a qual o Direito nada mais � do que a prescri��o de preceitos �ticos minimamente necess�rios a uma conviv�ncia humana harmoniosa.(3)
O conte�do de regras religiosas tamb�m pode perfeitamente estar presente em normas jur�dicas, como de fato ocorre com os sistemas jur�dicos orientais, os mu�ulmanos e isl�micos, nos quais as normas de Direito s�o manifestamente normas religiosas.
No que pertine a regras de trato social � f�cil encontrar formalidades que s�o evidentes quest�es de educa��o e cortesia, previstas como obrigat�rias em normas jur�dicas, como ocorre nos estatutos militares.
Percebe-se, deste modo, que n�o � poss�vel construirmos um conceito de norma jur�dica para distingui-la das demais normas utilizando um crit�rio que tenha por base o conte�do das diversas normas. Isto porque as normas jur�dicas podem conter em seu conte�do, princ�pios �ticos ou religiosos.
Hans Kelsen trata dessa quest�o ao afirmar que: "o Direito, a moralidade e a religi�o, os tr�s pro�bem o assassinato"(4). Ou seja, o conte�do da norma n�o serve como crit�rio distintivo.
3.2.Crit�rio estrutural:
Segundo Norberto Bobbio(5), a forma, ou seja, a estrutura das normas tamb�m n�o � determinante na distin��o e caracteriza��o da norma como jur�dica.
Segundo o autor, as normas podem ser classificadas quanto � forma da seguinte maneira:
c)categ�ricas ou hipot�ticas.
A primeira classifica��o utiliza o crit�rio do modal de�ntico presente nas normas para distingui-las. Normas positivas s�o as que prescrevem um comportamento fazendo incidir sobre o mesmo uma obriga��o positiva, ou seja, de modal normativo obrigat�rio. As negativas, ao contr�rio, estabelecem uma proibi��o, fazendo incidir um modal de valor proibido.
Na segunda classifica��o a distin��o diz respeito � abstra��o das normas. As normas concretas regulam casos concretos e situa��es individuais. As normas abstratas dizem respeito a quest�es distantes da especificidade, quest�es que abrangem situa��es gerais.
Na primeira e na segunda classifica��o n�o se encontra qualquer elemento que possa caracterizar uma norma como jur�dica, tendo em vista que em qualquer ordenamento normativo encontram-se tanto normas positivas quanto negativas e tanto normas abstratas quanto normas concretas.
Quanto � terceira distin��o h� de se dizer que no Direito encontramos apenas normas hipot�ticas. No direito s� se pode falar, em sua estrutura, de normas hipot�ticas, que prev�em um fato e a ele atribuem uma conseq��ncia que � um comportamento que deve ser cumprido pelo homem. Contudo, as normas dos tipos: "Se queres A, deves B" ou "Se � A, deve ser B", que s�o normas hipot�ticas, podem existir em qualquer sistema de normas t�cnicas ou de normas condicionadas.("Se voc� quer comprar selos, deve ir aos correios/ Se chove, voc� deve pegar o guarda chuva")(6)
Assim, dizer que a norma jur�dica � hipot�tica, apesar de ser verdadeira tal afirma��o, ela n�o � capaz de identificar as normas jur�dicas, tendo em vista que v�rios outros tipos de norma tamb�m s�o do tipo hipot�ticas.
V�-se que o elemento essencial da norma jur�dica n�o pode ser encontrado em sua estrutura, tendo em vista que as distin��es feitas servem apenas para encontrar alguns caracteres da norma jur�dica, n�o conseguindo, todavia, estabelecer um elemento capaz de distinguir a norma jur�dica das demais.
3.3.O crit�rio de Hans Kelsen(sancionista)
Hans Kelsen demonstra preocupa��o com o tema. Segundo o autor, h� um crit�rio b�sico com o qual se podem caracterizar os diferentes ordenamentos existentes ao longo dos tempos como jur�dicos.
"(...) se compararmos todas as ordens sociais, do passado e do presente, geralmente chamadas "Direito", descobriremos que elas t�m uma caracter�stica em comum que nenhuma ordem social apresenta. Essa caracter�stica constitui um fato de suprema import�ncia para vida social e seu estudo cient�fico. Essa caracter�stica � o �nico crit�rio pelo qual podemos distinguir com clareza o Direito de outros fen�menos sociais como a moral e a religi�o."(7)
V�-se que Kelsen se preocupa em encontrar a caracter�stica distintiva das normas jur�dicas em rela��o �s outras normas existentes no mundo social. O crit�rio, segundo o autor, seria determinado pela maneira com a qual os diversos ordenamentos motivam as condutas humanas, o que vai resultar em diferentes tipos de san��o que seriam aplicadas por cada ordenamento. Expliquemos.
Motiva��o indireta e direta:
O ser humano, como j� mencionado, est� rodeado pelos mais variados tipos de normas de que regulam seu comportamento. Referidas normas visam fazer com que os seus destinat�rios se conduzam mediante o que est� previsto nas mesmas. Estas normas s�o diferen�adas pelos tipos de motiva��o de condutas que apresentam.
Alguns tipos de normas apresentam san��es definidas no pr�prio ordenamento em que est�o contidas. H�, porem, determinadas normas que n�o apresentam san��o inserida em seu pr�prio ordenamento, havendo apenas uma san��o que parte do grupo social aprovando ou reprovando o ato que, respectivamente, viole ou n�o viole a norma.
H� ordenamentos que cont�m as normas que apresentam a chamada motiva��o indireta, ou seja, motivam a conduta atrav�s da san��o que o pr�prio sistema confere � norma, atrav�s de uma amea�a ao seu descumprimento (puni��o) ou de uma vantagem em virtude do cumprimento da mesma (recompensa). Assim,
"O princ�pio de recompensa e puni��o � o princ�pio de retribui��o � fundamental para a vida social, consiste em associar a conduta de acordo com a ordem estabelecida e a conduta contr�ria � ordem, respectivamente, com uma promessa de vantagem e uma amea�a de desvantagem como san��es."(8)
Perceba-se que o que caracteriza este tipo de norma � a previs�o de uma san��o, no pr�prio ordenamento em que est� inserida. Destarte, e, como mostraremos mais adiante, ser� o tipo de san��o prevista que, segundo Kelsen, fixar� o que ele chama de crit�rio de Direito.
H�, por�m, ordenamentos que cont�m normas de motiva��o direta, no qual a motiva��o para o cumprimento da norma se encontra no preceito em si, n�o havendo san��o prevista. Somente a id�ia de que � correto cumprir a norma j� basta para que o receptor seja motivado a observ�-la, apesar da exist�ncia da san��o consistente na reprova��o dos pares quanto ao descumprimento da norma.
Percebe-se, destarte, que, segundo Kelsen, o Direito � um ordenamento que cont�m normas de motiva��o indireta, assim como a religi�o. Tendo em vista que a norma jur�dica amea�a o descumpridor da norma com uma san��o punitiva, tanto quanto a religi�o. Enquanto isso a Moral estaria enquadrada no segundo tipo(motiva��o direta), pois � um tipo de norma que n�o possui san��o espec�fica do seu ordenamento para o descumprimento de suas normas. Neste caso, destaca o autor, a ordem social, mesmo sem decretar san��es, pode determinar uma conduta que pare�a vantajosa aos indiv�duos, de modo que a simples id�ia de uma norma que decrete este comportamento seja suficiente para a motiva��o da conduta.(9)
Deste modo, Kelsen resolve o problema da separa��o entre o Direito e a moral, restando ainda encontrar a diferen�a especifica entre o Direito e a religi�o, para que se encontre o crit�rio de Direito.
O crit�rio de Direito:
Afirma o autor que o descumprimento de uma norma religiosa d� ensejo a uma puni��o transcendental, ou seja, relativa a um ser divino, a uma coisa sobre � humana. J� a norma jur�dica se apresenta como uma t�cnica social espec�fica que apresenta uma san��o socialmente organizada, ou seja, � "(...)uma t�cnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens atrav�s da amea�a de uma medida de coer��o a ser aplicada em caso de conduta contr�ria."(10)
S� a norma jur�dica pode usar de uma medida de coa��o para fazer valer seus preceitos. Em assim sendo, a caracter�stica essencial com a qual se pode afirmar que uma norma � jur�dica, � ser ela uma t�cnica social espec�fica, dotada de san��o para o caso de seu descumprimento, prevista em seu pr�prio ordenamento, sendo que esta san��o � socialmente organizada, expressando-se atrav�s de uma medida de coa��o, executada por um agente da ordem jur�dica, fazendo parte, portanto, de uma ordem coercitiva.
A san��o da norma jur�dica � socialmente organizada, se caracterizando como a possibilidade de priva��o de posses dos indiv�duos descumpridores das normas. Neste sentido � que a norma jur�dica est� inserida em uma ordem coercitiva, de modo que a san��o � aplicada por um agente da sociedade, se necess�rio com o emprego de for�a f�sica.
O que h� de se perceber na teoria de Kelsen � que n�o � a for�a, o a medida de coa��o que d� o car�ter de jur�dica a uma norma, mas sim a possibilidade do emprego de san��o coercitiva, a for�a em pot�ncia. O que caracteriza a norma como jur�dica � a amea�a de coa��o socialmente organizada em caso de descumprimento das normas.
� desta forma que Hans Kelsen define o que ele chama de crit�rio do Direito:
" Se as ordens sociais, t�o extraordinariamente diferentes em seus teores, que prevaleceram em diferentes �pocas e entre diferentes povos, s�o chamadas ordens jur�dicas, poder-se-ia supor que est� sendo usada uma express�o quase destitu�da de significado. (...) O que o Direito dos babil�nios antigos poderia ter em comum com o Direito vigente hoje nos Estados Unidos? (...) :No entanto, h� um elemento comum que justifica plenamente essa terminologia e que d� condi��es � palavra Direito de surgir como express�o de um conceito com um significado muito importante em termos sociais. Isto por que a palavra se refere � t�cnica social espec�fica de uma ordem coercitiva, a qual (...) �, contudo, essencialmente a mesma para todos esses povos que tanto diferem em tempo, lugar e cultura: a t�cnica social que consiste em obter a conduta social desejada dos homens atrav�s da amea�a de uma medida de coer��o a ser aplicada em caso de conduta contr�ria."
Demonstra-se desta forma, que a teoria kelseniana que considera ser a possibilidade da aplica��o de uma san��o organizada socialmente a caracter�stica que define a norma como jur�dica est� baseada em um elemento que n�o pode ser encontrado na norma analisada isoladamente. Percebe-se que Kelsen encontra o car�ter distintivo da norma jur�dica em um elemento do sistema. Ao se referir � ordem coercitiva ou san��o socialmente organizada, deixa-se de lado a norma isolada e se parte a uma an�lise da norma como elemento de um ordenamento jur�dico.
Essa � uma das teorias que encontram o crit�rio de distin��o da norma jur�dica tomando como ponto de partida o ordenamento jur�dico. A opini�o de Bobbio � contundente ao tratar do tema: "Definir o Direito atrav�s da no��o de san��o organizada significa procurar o car�ter distintivo n�o em um elemento da norma mas em um complexo org�nico de normas."(11)
Deste modo, Kelsen s� consegue encontrar o car�ter distintivo da norma jur�dica quando parte para uma an�lise do ordenamento em que a norma se encontra, tendo em vista que a organiza��o da san��o � feita com base no que est� previsto no sistema e nos �rg�os que ele define.
A teoria de Kelsen � bastante criticada por tirar do Direito seu car�ter finalista de moldar o comportamento humano e de procurar a justi�a. Ao trazer a no��o de san��o como a que define o conceito de norma jur�dica, Kelsen relaciona o Direito � for�a, conferindo import�ncia acentuada �s chamadas normas sancionadoras(12).
A quest�o que � muito bem tratada na obra de Marcos Bernardes de Mello(13) se refere � estrutura l�gica da norma jur�dica. A vis�o Kelseniana � a de que a norma jur�dica tinha uma estrutura d�plice que constava de uma norma prim�ria, que prev� a san��o, e outra secund�ria, que prev� o fato hipot�tico e a conduta que deveria ser tomada na ocorr�ncia deste fato. Assim, Kelsen estaria encontrando o crit�rio da norma jur�dica na san��o, sendo este seu elemento essencial.
Este seria o entendimento, que � acompanhado por outros autores, chamado de sancionista. Essa doutrina � criticada tomando como base a an�lise da estrutura l�gica da norma jur�dica. Analisando-se a norma jur�dica, v�-se que determinadas normas n�o podem ter a estrutura d�plice a que Kelsen se refere, como por exemplo a norma do artigo 4o do C�digo Civil Brasileiro: "A personalidade civil do homem come�a do nascimento com vida". Lendo-se esta norma de outra forma: "Em acontecendo o nascimento de uma pessoa com vida, dever� a esta ser atribu�da a personalidade para os fins de Direito", n�o encontramos a chamada norma sancionadora. Deste modo, referida norma n�o tem estrutura bimembre, pois a ela n�o � atribu�da uma san��o.
Segundo a doutrina n�o sancionista a concep��o kelseniana estaria excluindo do mundo jur�dico normas de grande import�ncia como as que definem Direitos fundamentais, pois s� seriam consideradas normas jur�dicas as que tivessem a estrutura l�gica d�plice, ou seja, as que tivessem uma san��o espec�fica.
As cr�ticas partem do pressuposto de que, nem todas as normas possuem san��o espec�fica prevista e a norma jur�dica n�o precisa da san��o para se realizar, j� que os homens podem cumpri-las sem a necessidade de coa��o.
Na verdade, as quest�es levantadas pelos cr�ticos partem das diferentes vis�es da norma jur�dica. Kelsen procura encontrar em sua obra o que ele chama de crit�rio de Direito. Que � a caracter�stica essencial da norma jur�dica, com a qual se pode a afirmar que uma norma � jur�dica e n�o outra.
Afirma-se que n�o pode ser a san��o o crit�rio para se distinguir a norma jur�dica das demais pois nem toda norma tem uma san��o espec�fica. Assim, n�o pode ser a san��o um crit�rio v�lido de distin��o da norma jur�dica. Esta vis�o parte de uma an�lise isolada da norma jur�dica, sendo justamente o prop�sito deste trabalho demonstrar a incapacidade de um estudo isolado para se encontrar o crit�rio distintivo da norma jur�dica. Vejamos.
Qualquer fen�meno, seja ele humano ou natural, deve ser analisado no sistema em que est� inserido. N�o se pode analisar um elemento e captar sua ess�ncia, sem levar em considera��o o sistema em que est� inserido. A norma jur�dica est� inserida em um conjunto de normas que se inter-relacionam. Como elemento de um ordenamento, n�o h� como se captar sua ess�ncia sem t�-la como inserida em um contexto.
Pois bem, ao nosso ver, a norma jur�dica n�o pode ser encontrada apenas em um texto legal ou em uma cl�usula contratual. A norma est� dispersa no ordenamento, de forma que quando ocorre um fato previsto como hip�tese de incid�ncia de uma determinada norma, esta incide e nasce a rela��o jur�dica. Muitos dos efeitos desta rela��o est�o inseridos em outro diploma legal do mesmo ordenamento, que tamb�m incide e passa a fazer parte da rela��o jur�dica como um todo. Assim, normas que definem Direitos fundamentais, por exemplo, n�o t�m em seus pr�prios preceitos uma san��o especificamente prevista. Por�m, o sistema disp�e de outros dispositivos que estatuem san��es para o descumprimento destas normas.
O exemplo cl�ssico � a san��o de nulidade para uma Lei que venha a estabelecer regras que violem quaisquer dos Direitos fundamentais constitucionalmente previstos. Ora, sabe-se que a nulidade � uma san��o prevista pelo ordenamento jur�dico para as normas que n�o estejam de acordo com o sistema. Deste modo ele prev� san��es para as normas que definem Direitos fundamentais, apesar de estas estarem dispersas no sistema. E s�o diversas as normas que n�o possuem san��o espec�fica, mas que, logicamente possuem san��o prevista e dispersa no ordenamento.
Destarte, a an�lise isolada da norma jur�dica levou os cr�ticos de Kelsen a afirmar que nem toda norma jur�dica possui san��o, e que, portanto, n�o � a san��o o crit�rio distintivo da norma jur�dica. Todavia Kelsen analisou a norma inserida no sistema e encontrou a chamada san��o socialmente organizada como sendo o que caracteriza a norma como jur�dica.
Como vimos a san��o s� pode ser encontrada no sistema como um todo. Assim, a teoria de Kelsen � v�lida pois ele considera o Direito como um sistema, e, portanto, trata da norma inserida em seu contexto.
Por�m, a pr�pria teoria da obrigatoriedade, que aparenta ir de encontro � teoria de Kelsen, considera ser a norma obrigat�ria devido � possibilidade de sua aplica��o for�ada por um �rg�o do sistema, o que demonstra a necessidade de uma an�lise sistem�tica para que se encontre o crit�rio que define a natureza da norma jur�dica.
Destarte, para esta teoria, n�o seria a san��o que caracterizaria a norma como jur�dica, mas sim a obrigatoriedade. O car�ter de ser obrigat�rio � justamente o que distingue a norma jur�dica das demais normas de controle social. Dizer que a norma � jur�dica quando � obrigat�ria � dizer que a norma jur�dica para se realizar n�o precisa necessariamente da coa��o, mas sim de uma possibilidade de uso da for�a. Segundo Marcos Mello, a obrigatoriedade significa a possibilidade de imposi��o for�ada da norma pela comunidade jur�dica, ou seja, pelo �rg�o que det�m o poder de aplicar a norma.(14)A obrigatoriedade seria ent�o a caracter�stica que tem a norma jur�dica de poder ser aplicada for�adamente - nos casos de descumprimento - por um agente da comunidade jur�dica.
Veja-se que, mais uma vez encontramos o car�ter distintivo da norma jur�dica n�o em um elemento da norma em si. Ora, o agente da comunidade jur�dica � nada mais nada menos que um �rg�o previsto pelo sistema para aplicar for�osamente a norma violada. Se assim o �, n�o est� na norma isolada a defini��o de seu crit�rio de distin��o perante as demais normas de controle social. Encontra-se no sistema o conceito de obrigatoriedade ao relaciona-lo com um agente da comunidade jur�dica.
A obrigatoriedade � caracter�stica encontrada no sistema, e, portanto, outra vez estamos diante de uma teoria que, apesar de criticar a doutrina sancionista, parte para uma an�lise do ordenamento e l� encontra o crit�rio da norma jur�dica.
3.5.Teoria da institucionaliza��o:
Mais uma vez confirma-se a afirma��o do Norberto Bobbio, segundo a qual as v�rias tentativas feitas para definir o a norma jur�dica resultaram em crit�rios que n�o podem ser encontrados em sua estrutura isolada, mas sim em seu conceito tomado como parte de um todo sistem�tico.
A teoria institucionalista � enfocada de forma brilhante pelo Dr. T�rcio Sampaio Ferraz em cap�tulo espec�fico de sua Introdu��o ao Estudo do Direito, que trata da caracteriza��o da norma como jur�dica.
Ao analisar o tema o autor parte da constata��o de que, no mundo social, o homem se v� �s voltas com v�rias normas que se aplicam ao mesmo caso e que est�o, muitas vezes, em conflito. Desta forma a ci�ncia jur�dica deve resolver este problema encontrando, dentre as v�rias normas existentes, a que prevalece em casos de conflitos. S�o estas normas preponderantes que s�o consideradas jur�dicas.
Para descobrir o que vai definir qual � a norma preponderante em um meio social, o autor utiliza o crit�rio da institucionaliza��o. Neste esteio, o autor prop�e que � o grau de institucionaliza��o que define se a norma � jur�dica.
Este grau de institucionaliza��o � encontrado ao se examinar a norma como uma comunica��o que estabelece uma rela��o entre o sujeito emissor e receptor da norma. � nesta rela��o que est� o car�ter prescritivo jur�dico da norma, sen�o veja-se.
Esta rela��o � baseada na diferen�a hier�rquica entre o emissor e o receptor, sendo que esta diferen�a vem expressa em uma rela��o de autoridade. � o grau de institucionaliza��o desta autoridade que vai definir a ess�ncia jur�dica da norma. Para explicar a rela��o de autoridade, Sampaio toma por crit�rio as poss�veis rea��es e contra rea��es entre o emissor e o receptor da norma. Ao emitir a norma, o sujeito estabelece uma rela��o que apresenta ao receptor a maneira como deve se comportar. As rea��es ao estabelecimento desta rela��o podem se dar de tr�s maneiras: a rela��o � confirmada, ou � rejeitada ou � desconfirmada.
Devido � complexidade de sua narrativa, o autor se utiliza de um m�todo exemplificativo. Suponha-se um professor em sala de aula que emita o comando: � proibido fumar. Esta mensagem � confirmada quando os alunos se abst�m de fumar sem manifestar nenhum protesto. Esta mensagem � rejeitada ou negada quando os alunos se p�em a fumar �s escondidas, ou seja, reconhecem a posi��o de mando do emissor (porque se escondem) mas a negam. Esta mensagem � desconfirmada se os alunos passam a fumar em sala sem esbo�ar qualquer conhecimento de que uma ordem foi dada.
A confirma��o � o reconhecimento da rela��o. J� a rejei��o � uma nega��o da rela��o. E a desconfirma��o � uma rea��o de desconhecimento da rela��o. Assim, a rea��o de rejei��o n�o elimina a autoridade porque a reconhece. O que elimina a autoridade � a desconfirma��o da rela��o.
A norma, ao instaurar uma rela��o de autoridade, exige a desconfirma��o da desconfirma��o. Ou seja, para que a rela��o seja de autoridade, o emissor deve desconsiderar a desconfirma��o agindo como se fosse uma mera nega��o.
Para que isto possa ocorrer, a autoridade deve estar respaldada pela confirma��o de terceiros que n�o participaram da rela��o. Quando existe a confirma��o de terceiros bem sucedida, diz-se que a autoridade est� institucionalizada, e o crit�rio identificador da norma jur�dica � justamente o grau desta institucionaliza��o. A norma � jur�dica quando parte de uma autoridade institucionalizada em seu mais alto grau na sociedade. � jur�dica a norma emitida por uma autoridade que tenha um consenso social presumido maior do que qualquer outro.
Para o autor, o que vai dar o car�ter de jur�dico a uma norma � a institucionaliza��o da rela��o de autoridade. A norma � jur�dica pois tem o respaldo de um terceiro comunicador que s�o, no mundo moderno, os �rg�os produtores de norma jur�dica. � pela refer�ncia a este terceiro que a rela��o se institucionaliza e caracteriza a norma como jur�dica.Esta institucionaliza��o da norma se d� com sua inser��o em grandes sistemas disciplinares, como o Estado.
� aqui que T�rcio confirma a afirma��o de Bobbio. O autor partiu da an�lise da norma para encontrar a caracter�stica que a definisse como jur�dica e teve de percorrer um caminho al�m da norma isolada para encontrar sua ess�ncia jur�dica. Ao afirmar que a norma � jur�dica pois a autoridade da qual emana � confirmada pelo maior grau de institucionaliza��o encontrado em uma sociedade, e que esta institucionaliza��o adv�m de sua inser��o em grandes sistemas disciplinares como o Estado, o autor est� a firmando que � devido a sua inser��o em um Ordenamento Jur�dico que a norma � jur�dica.
A institucionaliza��o nada mais � que a inser��o da norma em sistemas normativos que representam, por pressuposi��o, o consenso an�nimo e global de terceiros.(15)
Assim definido, o grau de institucionaliza��o de uma norma faz expressa refer�ncia � sua inser��o em um sistema, e, destarte, tal crit�rio s� p�de ser obtido pela supera��o da an�lise isolada da norma para inseri-la em um sistema de forma a analis�-la como ela �, parte de um todo do qual n�o pode se desligar sem perder sua ess�ncia.
Novamente nos deparamos com a necessidade imperiosa de termos como objeto de estudo a norma jur�dica inserida em um sistema. Tal conclus�o adveio de uma an�lise das teorias acima expostas, que, segundo observamos, somente conseguem definir a norma jur�dica e, conseq�entemente, definir o Direito, atrav�s de uma busca que ultrapasse a estrutura da norma isolada e alcance caracter�sticas que s� podem ser encontradas no ordenamento jur�dico.
4.O CONCEITO DE NORMA JUR�DICA � Considera��es conclusivas
Cabe-nos destacar que encontrar um conceito absoluto de norma jur�dica � tarefa imposs�vel e at� indesej�vel para os fins cient�ficos. N�o � tarefa do jurista estabelecer conceitos fixos e absolutos, mas sim oferecer alternativas e caminhos para o progresso da Teoria Geral do Direito.Apesar disto, tentaremos demonstrar um conceito de norma jur�dica atrav�s do estudo das diversas teorias expostas.
De acordo com a an�lise feita, principalmente nos textos de Kelsen, T�rcio e Bobbio, a norma jur�dica � aquela inserida em um sistema que se possa chamar de Direito. Este sistema � um complexo normativo no qual a execu��o de seus preceitos � garantida por san��es organizadas que est�o previstas no pr�prio sistema. Desta maneira, a norma jur�dica � a que est� inserida em um sistema que cont�m outras normas que estabelecem �rg�os capazes de, dado o seu grau de institucionaliza��o, fazer valer os preceitos normativos atrav�s de uma san��o organizada.
Este � o conceito de norma jur�dica a que chegamos acompanhando Norberto Bobbio, que se utiliza de elementos da teoria de Kelsen e da teoria da institui��o.
V�-se que o conceito de norma jur�dica, na verdade, n�o pode ser encontrado na norma em si, eis que a pergunta: O que � norma jur�dica? transmuda-se em O que � ordenamento jur�dico. Ou seja, o elemento que identifica a norma como jur�dica est� presente no ordenamento jur�dico.
Quando respondemos que a norma jur�dica � aquela inserida em um sistema jur�dico, estamos a afirmar que o elemento da juridicidade est� presente, n�o na norma em si, mas no ordenamento em que ela est� inserida. A san��o organizada e garantida pelo grau de institucionaliza��o � uma caracter�stica do ordenamento jur�dico.
Veja-se que, se ultrapassarmos nossa pesquisa sobre a caracter�stica que distingue a norma jur�dica, e, portanto, o ordenamento jur�dico, dos outros sistemas normativos incidentes na vida social, e partirmos para uma an�lise dogm�tica/formal do conceito de norma jur�dica, teremos que, formalmente, a norma s� � jur�dica quando pertence a um ordenamento jur�dico, ou seja, quando est� validamente inserida em um ordenamento jur�dico.
Ora, o ser v�lida, � estar dentro de um sistema considerado jur�dico segundo as outras normas previstas no sistema, notadamente as que prescrevem o modo de produ��o de normas jur�dicas. Portanto, se a norma est� inserida no sistema de acordo com as regras previstas pelo pr�prio ordenamento, ela � considerada v�lida, e, portanto, jur�dica. Desta maneira, se a norma, formalmente, n�o pode ser considerada jur�dica isoladamente, est� mais do que confirmada a impossibilidade de se definir um crit�rio que distinga as normas jur�dicas das demais normas de adapta��o social, com uma an�lise da norma em si considerada.
Resta claro ap�s a an�lise feita nas teorias encontradas que, a norma jur�dica, por ser elemento de um sistema, s� pode ser definida atrav�s de crit�rios constantes no pr�prio sistema. O crit�rio identificador da norma jur�dica, na verdade n�o pode ser encontrado na norma em si considerada, mas no ordenamento em que est� inserida, justamente porque a norma n�o existe isoladamente, eis que o pr�prio car�ter de validade e de juridicidade diz respeito � pertinencialidade da norma ao sistema. Assim sendo, a norma s� � v�lida, e portanto s� existe e � jur�dica porque pertence a um ordenamento jur�dico. Destarte, o crit�rio do jur�dico n�o pode ser encontrado na norma. O elemento caracterizador do jur�dico s� � encontrado no ordenamento, posto que � ele que confere juridicidade � norma.
1.BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jur�dico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. 10 ed. Bras�lia:Editora UNB. 1999.P 19.
2.Idem. P 19.
3.REALE, Miguel. Li��es Preliminares de Direito. 21 ed. S�o Paulo:Saraiva. 1994. P 42.
4.KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad.Luis Carlos Borges. S�o Paulo: Martins Fontes. 1998. P 21.
5.BOBBIO, Norberto. Ob Cit. P 27.
6.Idem. P 18.
7.KELSEN, Hans. Ob Cit. P 21.
8.Idem. P 22.
9.Por�m este tipo de ordenamento, segundo Kelsen, � raro na sociedade, de forma que, mesmo sem decretar san��es, a conduta dos indiv�duos � sempre acompanhada por um julgamento de valor. Assim, o descumprimento da norma � sempre associado � reprova��o dos pares. O que faz com que, mesmo este tipo de ordenamento apresente uma san��o, embora n�o inserida em suas pr�prias normas. Idem. P 22.
10.Idem. P 27.
11.BOBBIO, Norberto. Op cit. P 27.
12.As normas sancionadoras s�o as chamadas por Kelsen de normas prim�rias, dada a import�ncia com que Kelsen trata a san��o no Direito. Outros autores, apesar de concordarem com a opini�o de Kelsen de que a norma jur�dica tem necessariamente uma estrutura bimembre, consideram que a norma prim�ria � a que determina o comportamento e n�o a que define a san��o. A controv�rsia segundo a qual Kelsen teria mudado seu entendimento e considerado como prim�ria a norma que define o comportamento est� muito bem esclarecida em nota de rodap� da obra do professor Marcos Bernardes de Mello, que n�o concorda que tenha havido uma retrata��o de Kelsen a esse respeito tendo em vista que a obra em que consta tal retrata��o � uma obra p�stuma, o que retira credibilidade � mudan�a de entendimento expressa na obra de Kelsen. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jur�dico. Plano da Exist�ncia. P 29.
13.Idem. P 27.
14.Idem. P 32.
15. FERRAZ JR, T�rcio Sampaio. Introdu��o ao Estudo do Direito. 2 ed. S�o Paulo:Atlas. 1994. P 111.
ATALIBA, Geraldo. Hip�tese de Incid�ncia Tribut�ria. 9 ed. S�o Paulo:Malheiros. 1999
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