A CONSTITUI??O FEDERAL E O TRABALHO: UM EXERC?CIO DE APROXIMA??O
1. O PANORAMA.
Uma adequada leitura do Direito do Trabalho pelas lentes do Direito Constitucional ainda é um desafio a ser resolvido. Mais do que um desafio, é uma tarefa cuja importância a maioria dos operadores jurídicos ainda não se deu conta. E de fato, a adaptação da realidade normativa do nosso Direito do Trabalho à Constituição Federal de 1988 constitui, mais do que uma imposição de ordem histórica, uma imposição teórica.
São conhecidas as origens autoritárias e corporativistas de nossa legislação trabalhista. Sua inspiração está na "Carta Del Lavoro" da Itália fascista de Mussolini, trazendo, por este motivo, alguns "pecados de origem" que até hoje não foram totalmente expungidos . Também não é novidade, por outro lado, a grandiosidade das mudanças ocorridas na sociedade no decorrer do século XX, que começou revolucionário (sob o impulso das lutas dos trabalhadores, sobretudo na Europa, mas também no Brasil ) e está terminando reacionário (sob a batuta ideológica do neoliberalismo e sua torrente flexibilizadora e privatista). Exatamente em face disto, pois, é que uma adequação histórica da nossa realidade social com a realidade jurídica parece ser urgente. De outro lado, o impacto sofrido pelo nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988 parece não ter sido percebido com a percuciência necessária pelos operadores jurídicos trabalhistas, apesar de terem se passado quase dez anos de sua promulgação. A dignidade alcançada pelos direitos sociais no documento constitucional alterou significativamente o "status" jurídico do TRABALHO, dando-lhe novo conteúdo axiológico e novo prestígio normativo. Notamos que, de uma certa maneira, a Constituição pretendeu fazer uma atualização histórica das relações entre trabalhadores e empregadores, atribuindo um novo sentido e uma nova importância ao trabalho. E não se deve deixar de verificar que tal mutação é prenhe de significados, acarretando importantes mudanças no modo de encarar nosso direito e, consequentemente, de encarar os conflitos que são objeto da Justiça do Trabalho.
Este novo panorama - tão negligenciado - que pressupõe uma releitura do Direito do Trabalho de modo a que ele tenha uma pertinência histórica com nosso tempo e uma pertinência jurídica com nossa Lei Maior, é que aqui será abordado. Partimos, assim, da idéia de que o Direito do Trabalho deve, o tanto quanto possível, ser revisto sob o prisma da nova ordem Constitucional. Busca-se tendencialmente um ajuste entre a realidade fática e a realidade jurídica, sem a qual o direito perde a sua força normativa. Nas palavras de HESSE, "quanto mais o conteúdo de uma constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo." Em outros termos, trata-se de proceder a um enquadramento da uma legislação social em muitos pontos arcaica (a CLT) com os tempos modernos, utlizando como instrumento de mediação a Constituição Federal de 1988. Ou, melhor colocando, há que se fazer uma releitura da legislação social (em especial a trabalhista) tendo-se em conta a riqueza conceitual que a Constituição de 1988 oferece.
Entendemos, entretanto, que antes de mais nada se faz necessário acentuar qual a concepção de Constituição que deve se impor antes de lançar-se na tarefa de informar uma nova interlocução com o Direito do Trabalho. Não descuramos do fato de que as profundas mudanças na maneira de perceber o mundo e o direito sofridas pela nossa época afetam sensivelmente o próprio olhar sobre a Constituição, enquanto documento jurídico supremo de um Estado. Em outras palavras, o tipo de diálogo que pretendemos estabelecer entre aquelas duas disciplinas jurídicas pressupõe, antes de mais nada, que seja explicitada qual a Concepção de Constituição que deve estar apta a dialogar com o Direito do Trabalho.
Constituição, para nós é, antes de mais nada, um documento jurídico de ordenação da vida do Estado e da sociedade civil. Não ignoramos as contribuições daqueles, como LASSALE , que vislumbraram que o documento supremo de um povo nada mais seria senão o resultado das relações de poder existentes numa determinada sociedade (que constituiriam a chamada "Constituição real", em oposição à "Constituição jurídica") ou daqueles, como SCHMITT , que vêem na Constituição simplesmente a decisão política fundamental de uma nação. Entretanto nos afastamos das concepções puramente sociológicas ou políticas do documento constitucional, já que nos parece que neste momento é fundamental enfatizar o seu caráter fundamentalmente normativo.
Considerar desta maneira a Constituição, entretanto, não implica em render-se a uma concepção puramente normativista, nos moldes da teoria de Kelsen. O jurídico, para nós, não se esgota na norma no seu sentido puro, mas é dotado de uma riqueza conceitual que nunca pode fechar os olhos para uma perspectiva multidisciplinar, que não pode ignorar as estreitas conexões entre direito e sociedade, ou entre a ciência do direito e as demais ciências humanas. Concordamos com MULLER, no particular, quando ele vê a norma não como simples enunciado linguístico, como texto (que ele chama de programa normativo). Esta é somente a ponta do iceberg. A essência da normalidade deve ser buscada nas profundezas, nos fatos e nas relações de natureza social e estatal, na realidade e seus respectivos dados (que ele chama de âmbito normativo), que devem envolver a letra da lei . A norma somente pode ser buscada nas relações do texto com o contexto. A norma, assim, como modelo de ordenação que é, deve ser buscada no estreitamento entre o programa normativo e seu respectivo âmbito normativo.
A norma constitucional, por outro lado, não atua mais como simples divisor entre Estado e sociedade civil. Não é mais um documento que tem como principal finalidade estabelecer os limites da atuação da entidade estatal - visão esta que pressupõe uma separação irredutível (senão mesmo uma oposição) entre Estado e Sociedade. Este tipo de Constituição (denominada por CANOTILHO de Constituição Garantia) era própria do tempo dos albores do Direito Constitucional, adequada ao Estado liberal que pregava o absoluto não intervencionismo, que, por sua vez, era assegurado pelos limites negativos estabelecidos pelo texto constitucional à atuação estatal. A norma constitucional, desta forma, era fundamentalmente um documento que estabelecia os lindes de interferência do Estado na sociedade civil. Norma era tida como a que estabelecia proibições, vedações, limites. Daí toda a construção teórica, vigente nessa época (e hoje ainda sustentada por muitos), no sentido de que qualquer norma jurídica dispõe de uma sanção, pois é preciso que elas tenham um elemento de resposta ao ilícito, de punição à inobservância de suas prescrições gerais, a fim de bem cumprir sua finalidade normativa.
Bem se vê que tal modo de conceber a norma (e sua sanção) é própria de uma concepção policialesca de Estado (o Estado "guarda-noturno"), que já teve a sua vez na história, mas que não encontra mais eco na realidade desde as primeiras décadas do nosso século (mormente após a grande crise econômica dos anos 30 e a resposta teórica de John Mainard Keynes a ela). As mudanças históricas que levaram ao advento do Estado Social (ou "welfare state") deixaram para traz de modo definitivo aquela concepção de norma, bem como, junto com ela, a idéia de Constituição Garantia. Hoje a Constituição dos Estados não mais se opõe à sociedade, mas com ela interage. É o próprio documento constitucional que estabelece tarefas ao Estado no sentido de construir um determinado tipo de sociedade, e não outro. Há uma opção ideológica na Constituição que agora a orienta para o estabelecimento de determinadas ações (e não apenas para proibições). O direito deixa de simplesmente estabelecer os limites negativos de atuação do Estado e passa a impor tarefas a ele. A norma deixa, pois, de ser pura proibição, e passa a ser também ação. Naturalmente que aquela antiga concepção de sanção (vista como resposta negativa necessariamente ligada a uma norma) se altera a ponto de hoje podermos encontrar espécies de "sanções positivas" no direito vigente, consubstanciando, muitas vezes, determinadas "funcões promocionais" no ordenamento jurídico . Surge, na tipologia de CANOTILHO, a Constituição Dirigente .
A Constituição, além de ser um documento normativo e ter uma interação com a sociedade, possui força normativa inequívoca. Devem ser afastadas as concepções que vêem na Constituição (ou em algumas de suas normas) apenas um significado político. Devem ser repelidas, do mesmo modo, as idéias geradas no seio da antiga jurisprudência norte-americana que escalonam em diferentes patamares de importância as normas constitucionais (vide as classificações das normas em "mandatory provisions" e directory provisions" ou entao as " self-executing provisions" de um lado e as "not self executing provisions" de outro). Desde Vezio Crisafulli está superado o entendimento no sentido de que a Constituição contempla determinados preceptivos (como as normas programáticas) destituídas de caráter jurídico e a mais recente doutrina entende que não há dispositivo constitucional despido de normatividade .
Assim, toda a Constituição é dotada de aplicabilidade, ainda que mínima. Vale dizer que toda norma constitucional produz efeitos até onde possa, mesmo as chamadas normas programáticas . Cada norma constitucional detém, pelo menos, uma eficácia mínima, no sentido de derrogar a legislação anterior que lhe seja antagônica bem como impedir a legislação posterior que seja incompatível com seus postulados . Assim, mesmo as normas constitucionais com menor densidade normativa e maior abstração, ao firmarem uma determinada posição conceitual, restam juridicizadas, vinculando, deste modo, toda a conduta do legislador, do administrador e do magistrado no futuro, bem como tornam ausentes do mundo jurídico, porque derrogadas, as disposições infraconstitucionais que apontem para o sentido inverso.
Por outro lado, a mais autorizada doutrina nacional e estrangeira entende a Constituição como composta de preceitos e princípios. Vale dizer que até mesmo os princípios, segundo tal orientação (com a qual concordamos inteiramente), são dotados de força normativa (com aquela mesma eficácia mínima antes referida). Mais do que isto: nas palavras de CLÈVE , os princípios "cimentam a unidade da Constituição, indicam o conteúdo do direito de dado tempo e lugar e, por isso, fixam standards de justiça, prestando-se como mecanismos auxiliares no processo de interpretação da Constituição e do direito infraconstitucional." Ou, nas palavras de Luis Roberto BARROSO, "os princípios constitucionais sintetizam os principais valores da ordem jurídica instituída, irradiam-se por diferentes normas e asseguram a unidade sistemática da Constituição. Eles se dirigem aos três poderes e condicionam a interpretação e aplicação de todas as regras jurídicas. " A operacionalidade dos princípios, pois, é muito maior do que se concebe usualmente: eles fixam os vetores para onde aponta a Constituição, indicam a idéia de justiça nela plasmada, e por isto devem nortear o processo de interpretação da norma infraconstitucional.
Esta forma de encarar a Constituição ainda deve levar em conta a especial riqueza normativa do preâmbulo - igualmente dotado de amplo "status" normativo. Nas palavras de Jorge Miranda, o preâmbulo "reflete a opinião pública ou o projecto de que a Constituição retira sua força; mais do que no articulado as palavras adquirem aqui todo o seu valor semântico e a linguagem todo o seu poder simbólico" . Tem conteúdo normativo, portanto, devendo servir como norteador ao intérprete para decifrar o sentido valorativo da Constituição.
Por fim, entendemos a Constituição como o documento supremo, como a lei fundamental do Estado. Num sistema como o nosso (de constituição rígida) ela ocupa uma posição de preeminência ontológica, axiológica e normativa com relação a todo o direito infra constitucional, que busca na Lei maior seu fundamento de validade. Há que prevalecer, pois, a conformação de todo o sistema jurídico com o texto supremo. E isto implica em conformidade normativa com o sentido que a Constituição atribui aos valores nela contemplados.
Partindo dos pressupostos (assentados no item anterior) que 1) a Constituição é a lei fundamental e suprema do ordenamento jurídico; que 2) a partir da idéia de que todas as normas presentes na Constituição (aqui incluídos os princípios, os preceitos, e até mesmo o preâmbulo) dispõe de normatividade, e que tal normatividade opera efeitos (que sejam, no mínimo, para derrogar legislação anterior que lhe seja contrária ou impedir legislação posterior incompatível); e que 3) a Constituição brasileira é dirigente, e que portanto indica uma série de programas e objetivos para o Estado, de modo a ser possível retirar dos standards valorativos da Constituição uma determinada teoria da Justiça (que deve servir de parâmetro obrigatório para todos os operadores jurídicos, inclusive juízes ), podemos, a partir daqui, centrar nosso interesse num determinado bem jurídico constitucional sobremodo valorizado e que ora nos interessa: o trabalho.
Aceitando a idéia de que existem na nossa Constituição determinados valores densificados, estabelecendo vetores interpretativos e uma determinada idéia de justiça nela inscrita, parece-me inafastável a conclusão de que o TRABALHO é um dos bens mais valorizados e exaltados. De fato: o preâmbulo da Constituição, aponta para tal conclusão ; o art. 1º da Constituição, ao enunciar os fundamentos da República Federativa do Brasil, elenca em um de seus incisos "os valores sociais do trabalho"; o art. 3º, por sua vez, ao discriminar os objetivos da República, menciona ser um deles a "erradicação da pobreza", bem como a "redução das desigualdades sociais e regionais"; Todo o capitulo II do Título II (referente aos "direitos e garantias fundamentais") é dedicado aos direitos sociais, e o art. 7º, em seu "caput", ao dizer que "são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social" deixa claro o entendimento de que os constitucionais direitos dos trabalhadores não se esgotam no rol ali descrito; o art. 170, por seu turno aduz ainda que é na "valorização do trabalho humano" que se funda a ordem econômica, enquanto que o art. 193 dispõe que a ordem social tem como base (perceba-se: como base!) o primado do trabalho.
Vale dizer: o trabalho não é simplesmente um bem juridicamente protegido. É, na tipologia de CANOTILHO, um dos princípios jurídicos fundamentais, conceituados como aqueles "historicamente objetivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, conhecimento e aplicação do direito positivo" (grifos originais). São aqueles que fornecem as diretivas materiais da exegese constitucional, e estabelecem os limites de conformação (positiva e negativa) da atividade legiferante frente à Constituição. Alicerçam, pois, uma determinada forma de ser do Estado e do direito diante do trabalho, colocando-o como valor fundamental na ordem jurídica e política.
Note-se que por mais que se possa discordar desta diretriz do ponto de vista ideológico, esta foi a opção do constituinte. O projeto de nação que foi gerado com a Carta Constitucional de 1988 pressupõe que o trabalho é um bem jurídico não só não negligenciável, mas valorado de modo central dentro da ordem jurídico-estatal.
Esta conclusão não pode passar despercebida pelo intérprete, máxime pelos magistrados trabalhistas. O reconhecimento de tal grau de importância axiológico-normativa deste direito social deve estar presente em cada passo no processo de concretização da norma, assim como na aplicação do direito posto ao caso concreto. Não se pode ignorar a direção do vetor constitucional na proteção do trabalho (e, consequentemente, daqueles que o encarnam cotidianamente: os trabalhadores). Quer se enfatizar, assim, que no defrontar com situações juridicamente complexas, o hermeneuta deve ter em mente a prevalência do trabalho enquanto bem jurídico fundamental de nosso sistema jurídico.
Não podemos nos esquecer das clássicas lições de HESSE, segundo a qual a força normativa de uma Constituição não reside apenas na adaptação inteligente a uma dada realidade, mas somente "se fizerem-se presentes na consciência geral - particularmente na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional - não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas tamb'em a vontade de Constituição (Wille zur Verfassung)" É esta "vontade de Constituição" que poderá, aliás em estrita obediência ao sistema normativo, concretizar também os valores consagrados pela Constituição. Do contrário, podemos considerar como cada vez mais afastado da Lei Maior eventual posicionamento que se afaste do sentido axiológico do texto.
4. UM CASO TÓPICO: A NECESSIDADE DE CONCURSO PARA INGRESSO EM EMPREGOS PÚBLICOS (ART. 37, II, CF/88) E O ENUNCIADO 331 DO TST
Ao nosso ver, uma das demonstrações mais eloquentes da necessidade de uma releitura do tipo constitucional dos conflitos trabalhistas é a maneira como vem sendo tratada por nossos tribunais uma questão ao mesmo tempo corriqueira e grave: a contratação irregular, por entidades da administração direta, indireta ou paraestatal, de empregados (regidos, portanto, pelo regime jurídico da CLT) sem a observância do requisito constitucional do concurso público, previsto no art. 37, II, da Constituição Federal.
Aqui temos em vista principalmente o caso de empresas públicas e sociedades de economia mista (que, por força do disposto no art. 173, § 1º da CF/88 detem o mesmo regime jurídico das empresas privadas, isto é, regime celetista), mas ocasionalmente também a administração pública (quando ainda não houver instituído seu regime jurídico único exigido pela Constituição, ou porque permaneça insistindo em contratações não autorizadas em lei). Muitas das vezes tais entidades estabelecem falsos contratos temporários (eis que não atentam minimamente para os requisitos da lei 6.019/74), contratos de "estágio" (sem entretanto observar as menores exigências da lei 6.494/77 e do decreto 87.497/82) contratos como "menor aprendiz" (igualmente sem observar o disposto nos decretos 31.546/52 e 94.338/87) ou quaisquer outras máscaras jurídicas para encobrir uma verdadeira relação de emprego. Em muitas das vezes tais entidades, comodamente, simplesmente substituem a sua mão de obra ordinária por trabalhadores contratados (com as mais diversificadas roupagens jurídicas) sem jamais atentar para as especificidades legais (que na verdade constituem garantias protetivas aos trabalhadores) exigidas para todos os empregadores.
A situação que então se estabelece é a seguinte: empresas ligadas ao Estado (ou às vezes a própria administração direta ou indireta) usam de mão de obra barateada (porque não componente dos quadros - celetistas - de tais empresas) para desempenhar os seus serviços ordinários. Sonegam-se os direitos trabalhistas destes empregados (já que na maioria das vezes sequer como empregados eles são tratados) e, ao final, quando eles batem as portas do Poder Judiciário Trabalhista para reverter a violação de seus direitos, a resposta jurisdicional á a declaração de que nada pode ser ressarcido vez que a contratação é irregular, nula, e nenhum efeito pode gerar. Tal posicionamento foi corroborado pelo TST por meio da edição do enunciado 331, que, em seu item II, dispõe que "A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)".
Vale dizer: muito embora possam os trabalhadores ter prestado serviços com as características típicas do art. 3º da CLT, e muito embora possam eles ter todos os seus direitos sonegados, de nada adianta provocar a tutela do Judiciário, já que, a teor do art. 331 do TST, há nulidade da contratação (porque não precedida de concurso público) fato este que teria o condão de inumar os direitos subjetivos dos trabalhadores.
Deixemos de lado a evidência (que salta aos olhos neste caso) que o infrator da lei (porque é quem contrata e é quem sonega direitos) é premiado pela sua torpeza com a absoluta abstenção do Estado-Juiz, que, como Pilatos, convenientemente lava as mãos. Deixemos de lado também o fato de que tal posicionamento jurisdicional certamente traz consequências nefastas na medida em que ao empregador público inescrupuloso, que não tenha qualquer compromisso com o cumprimento da lei (o que, convenhamos, não é nada raro), ficará conveniente a contratação irregular de empregados públicos e a sonegação de seus direitos. Esqueçamos, por fim, do comezinho principio geral do direito segundo o qual é vedado o enriquecimento sem causa.
Centremos nossa atenção num fato que parece simples e claro: neste tipo de situação, há um conflito entre dois interesses protegidos pela Constituição: a moralidade administrativa de um lado (resguardada pela exigência de concurso público para ingresso em empregos públicos) e o trabalho de outro (explorado pelo seu empregador - o Estado - e não remunerado a contento). A solução jurídica para a situação deverá necessariamente enfrentar o problema de como estes interesses se relacionarão: como choque, ou como interação; com a anulação de um deles pelo outro ou pela sua conformação mútua.
O TST, com a edição do enunciado 331, optou pelo resguardo da moralidade da administração pública, e pela anulação da proteção ao valor trabalho. Entendeu que, no caso, esses dois valores não poderiam ser compatibilizados, mas a prevalência de um deles (o primeiro) dependia da eliminação do outro (o segundo).
Pois é exatamemente neste ponto que entendemos que a hermenêutica constitucional deve prevalecer, até porque estão em jogo valores eminentemente constitucionais. E ao voltarmos a atenção aos princípios de interpretação da Constituição é inevitável considerar as lições clássicas de CANOTILHO que anota que no processo de decodificação do texto maior existem alguns "catálogos tópicos" de princípios que não podem ser descurados. O primeiro deles é o chamado "princípio da unidade da Constituição" que, nas próprias palavras do eminente constitucionalista, "quer significar que o direito constitucional deve ser interpretado de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas, e, sobretudo, entre os princípios jurídico-políticos constitucionalmente estruturantes. (...) o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar (...)" .
Há mais: o intérprete ainda deve tomar em conta o chamado "princípio da concordância prática ou da harmonização" que "impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito ou concorrência de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros."
Como se vê, o procedimento exegético do TST, consubstanciado no enunciado 331, item II, não está em conformidade com uma adequada valoração constitucional dos interesses em jogo. Ao simplesmente anular o trabalho em prol da moralidade administrativa (protegida pela exigência absolutizada do concurso público) não existe concordância prática, nem harmonização e nem uma hermenêutica que leve em conta a unidade da Constituição. Existe somente um solene desprezo com o trabalho, que não pode retornar de nenhum modo ao patrimônio jurídico do trabalhador, pois a única forma existente de compensar tal esforço despendido (que é a contraprestação financeira) é negada de modo absoluto pelo Judiciário, sob o argumento de que a contratação é nula.
Perceba-se que este posicionamento, a par de, como dissemos, anular o bem jurídico trabalho ante seu conflito com a moralidade da administração, impede o trabalhador de ver analisado pelo Estado-Juiz o mérito de suas causas (com a análise das eventuais irregularidades cometidas no curso da prestação de serviços). Ainda que haja total desobediência na contratação (seja na forma de falsos "estágios", ou falsos "contratos temporários", etc), e por maiores que sejam os descalabros cometidos contra o trabalhador, eles sequer chegarão a ser analisados, pois, na esteira deste tipo de interpretação, a ação judicial vai morrer na "preliminar" (nulidade do contrato). Na prática ocorre a negação do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, a negativa de análise, pelo Judiciário, de uma lesão. Por existir uma nulidade "ab initio", as violações de direito sequer serão apreciadas. Só aqui já se poderia argumentar que uma interpretação sistemática da Constituição (que leve em conta de modo sério o teor do art. 5º, inciso XXXV ) não poderia negar vigência à proteção do trabalho.
Mas a questão que se pretende focar aqui é outra: a solução a ser encontrada no caso de conflito de dois valores jurídicos constitucionais não pode anular um deles para a sobrevivência do outro (como quer o enunciado 331, II, do TST), mas sim (na esteira das lições do professor lusitano acima citado) compatibilizá-los.
No caso analisado neste item parece ser possível a compatibilização da moralidade da administração pública (que, afinal, deve ser resguardada de males como o nepotismo, próprios de um Estado patrimonialista como o Brasil) com a valorização do trabalho, sem que nenhum deles seja anulado, já que a máxima efetividade da Constituição deve ser sempre o norte do intérprete.
Não há, de fato, como ignorar o teor do § 2º do art. 37 que inquina de nulidade o ato de contratação do empregado público sem concurso. Não parece que haja efetivamente como considerar válida perante a administração uma contratação que olvide este preceito basilar. Entretanto, o reconhecimento desta nulidade não deve implicar em ignorar-se a prestação de serviços que foi desempenhada para o ente público, e a necessidade de contraprestação deste trabalho. Vale dizer: a obrigação de remunerar o trabalho deve remanescer, muito embora seja a contratação inválida. E remuneração aqui, por óbvio, não pode ser considerada no seu sentido estrito, mas no mais amplo possível, vez que o salário (fixo e/ou variável) não é a única forma de contraprestação do trabalho, mas apenas uma delas, da qual derivam diversos consectários.
Há, portanto, um duplo sentido que deve ser considerado em situações como esta: o vínculo da administração pública com o trabalhador não pode ser reconhecido por força de disposição de ordem pública, mas a obrigação de ressarcimento deve persistir, pois a negação deste direito ao trabalhador injustiçado perante o Estado consistiria na própria negação do bem jurídico trabalho e da sua insistente proteção constitucional.
Assim, uma vez reconhecida numa determinada prestação de serviços (que envolva empregado público e administração) a existência de todos os requisitos previstos no artigo 3º da CLT, que ensejariam, para o empregador privado, o reconhecimento do liame empregatício e o direito à todas as verbas daí decorrentes, há que adotar uma saída dupla: o não reconhecimento do vínculo de emprego (como ocorreria na esfera privada), em vista da peculiaridade do teor do art. 37, II, da Constituição, mas, simultaneamente, a obrigação de ressarcir o trabalhador, adotando-se como critério para tal indenização o rol de direitos previstos no art. 7º (bem como eventuais direitos contratuais e convencionais, já que o próprio "caput" deste artigo não exclui a incidência de outros direitos).
Em suma: resguarda-se a força normativa da Constituição Federal ao não reconhecer contratações despidas do indispensável requisito da exigibilidade do concurso público, mas ao mesmo tempo protege-se o trabalho desempenhado por pessoas que no mais das vezes prestam serviços de boa fé, sem ter qualquer ânimo de cometer qualquer ilicitude, mas sim de produzir algo ao seu empregador e trabalhar em troca de uma contraprestação legal e constitucionalmente assegurada. Repugna ao vetor axiológico da Constituição deixar o trabalho (que, lembre-se, é primado da ordem social, e cujo valor é fundamento da República) sem a devida remuneração. Não se pode devolver trabalho a quem ele foi prestado, mas somente remunerá-lo. E não há melhor critério, neste passo, que a própria Constituição, que tanto disso se ocupou.
A Constituição Federal deve ser utilizada pelo operador jurídico como guia no trabalho de interpretação do direito infra-constitucional. Seu sentido jurídico-axiológico não pode ser ignorado. Por força disto a importância atribuída ao trabalho, enquanto bem jurídico estruturante de nossa ordem normativa, jamais pode ser tratada com o menoscabo dos que atribuem preeminência a qualquer outro valor jurídico que tenha o condão de obnubilar por completo a proteção do trabalhador.
O trabalho, como bem jurídico sumamente protegido pela Constituição, não pode ser tratado como algo invisível e tampouco pode se anular diante de qualquer exercício hermenêutico diante do documento constitucional, mas sim coexistir com o este documento tomado no seu todo, pois do contrário este exercício não estará de acordo com a doutrina mais autorizada da decodificação da Constituição, e nem será fiel ao texto e ao contexto normativo-constitucional.