Com a alteração da lei de Prevenção à Lavagem de Dinheiro em 2012 e a promulgação das leis Anticorrupção e do Crime Organizado em 2013, o país ganhou três importantes marcos legislativos determinantes para a evolução dos níveis de compliance rumo ao comprometimento da pessoa jurídica com as práticas empresariais legais e éticas na condução dos seus negócios.
Se antes, a corrupção parecia ser um bom negócio no Brasil, permitindo muitas vezes a obtenção de lucrativos negócios empresariais, bem como de um alvará ou licença de forma mais rápida e mais econômica, ajudando a aumentar a previsibilidade do empreendimento, ganhar tempo e encontrar atalhos para eliminar custosos entraves burocráticos, atualmente a realidade é outra.
As grandes operações de investigação da polícia federal que redundaram em denúncias oferecidas em ações penais no âmbito da Lava Jato, Zelotes e Janus a um grande número de políticos, empresários e executivos em especial por delitos de corrupção, lavagem de dinheiro e crimes em licitações e contratos com o Poder Público, ajudaram as empresas brasileiras a se conscientizar sobre os riscos de fraudes internas, corrupção e não conformidade com as leis e regulamentos. Com isso, o compliance passou a exercer um papel fundamental na decisão de negócios.
Um indício dessa mudança é a valorização que as empresas têm dado aos mecanismos, práticas e programas de compliance, palavra inglesa que significa conformidade com leis e princípios éticos. O termo compliance possui um sentido mais amplo no ambiente de negócios, podendo também ser entendido como programa de integridade, governança empresarial ou ética corporativa.
O compliance exige a adoção por parte das empresas de mecanismos e processos internos para apurar e prevenir práticas ilegais ou antiéticas a fim de obter maior controle e transparência nas ações e negócios empresariais. A implantação de novas diretrizes e ações propostas vão desde a criação de um código de ética e conduta, maior detalhamento dos dados financeiros da empresa em seu balanço e técnicas de compliance, tais como análise de riscos, instalação de investigações internas, canais para denúncia, treinamento de executivos e funcionários para lidar com propostas e práticas que corram o risco de responsabilizar a empresa objetivamente e levá-la a sofrer sanções por atos ilícitos cometidos no exercício da sua prática empresarial ou por terceiros contratados.
Nesse ponto, a própria lei Anticorrupção, que visa o combate à corrupção e todo e qualquer ato lesivo contra a Administração Pública, busca evitar que novas práticas ilícitas aconteçam, obrigando as empresas a detectar eventuais problemas existentes e punir duramente os atos já consumados. É a tríade "prevenir, detectar e responder", tão cara aos profissionais de compliance.
Por outro lado, a lei traz benefícios às empresas que efetivamente se esforçarem em "prevenir, detectar e responder" os atos ilícitos ali descritos através de um programa de compliance implantado que seja efetivo e esteja em funcionamento. Isso fica claro no texto da lei, ao determinar que serão relevantes para a aplicação das sanções "a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica", bem como o nível de cooperação da empresa na apuração das infrações.
Além disso, as empresas que buscarem a autodenúncia também podem ser beneficiadas com a redução sensível das penalidades. Caso, entretanto, uma empresa seja investigada e condenada com base nesta lei e não possua um programa de compliance que se prove efetivo, sua penalidade final provavelmente não será reduzida, com a possibilidade de atingir o patamar máximo legal de até 20% (vinte por cento) do faturamento bruto da empresa condenada por práticas ilícitas, valor que é capaz de quebrar o empreendimento.
É importante lembrar que eventual violação à lei anticorrupção brasileira poderá ainda trazer a reboque a abertura de investigações, processos e sanções de outras jurisdições por violações a leis estrangeiras, tais como o FCPA (Foreign Corrupt Practices Act) dos Estados Unidos da América e também o UK Bribery Act (United Kingdom Bribery Act), do Reino Unido, aumentando de maneira exponencial a exposição da empresa ao risco de non-compliance (não conformidade). Estas leis estrangeiras possuem um escopo de extraterritorialidade muito amplo, ou seja, podem ser aplicadas fora de seus territórios caso o ato de corrupção tenha uma relação direta ou indireta com seu país.
Nesse ponto, pode-se citar como exemplo o recente amplo noticiário dado pela imprensa no Brasil a respeito dos fatos trazidos pela colaboração premiada envolvendo as empreiteiras Odebrecht, Camargo Corrêa, Andrade Gutierrez e Queiroz Galvão1 nas ações penais oriundas da operação Lava Jato, cujos atos ilícitos admitidos em violação à lei snticorrupção brasileira vêm gerando a abertura de processos de investigações no Peru, Venezuela, Equador, Colômbia, Argentina, República Dominicana e Guatemala. A própria Odebrecht e a Braskem, seu braço petroquímico, também foram punidas nos Estados Unidos da América por violações ao FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), cuja multa provisória às duas empresas chega a US$ 3,5 bilhões2.
É certo que atos ilícitos podem acontecer em empresas preparadas ou não. Um dos papeis do advogado atuante na área de compliance é justamente identificar e mitigar os riscos envolvidos na dinâmica da atividade empresarial, abrindo caminho para um tratamento menos severo por parte da legislação àquelas empresas que estabeleceram um efetivo programa de compliance. É chegado o momento de as empresas perceberem que os impactos dos custos de não conformidade (non-compliance) que envolvem multas, suspensão de atividades, restrições operacionais, perdas de clientes, custos de remediação, enfrentamento de investigações perante autoridades e especialmente os imensuráveis custos com a imagem negativa causada, são um risco muito alto que pode levar a destruição de todo o seu valor de mercado e a própria extinção da pessoa jurídica.
Mais do que a legislação em si, o importante aqui é a lei do mercado. As empresas mais preparadas que conseguirem enxergar os novos desafios como oportunidades no mercado se destacarão em seus seguimentos, atraindo investimentos e novos parceiros. Aquelas que não implantarem um programa de compliance efetivo e minimamente estruturado, além de perderem posições no mercado, estarão sujeitas às punições mais severas previstas na lei, podendo levar até mesmo ao fim da corporação.
1. Cf. clique aqui. Acesso em 22/12/2016; clique aqui. Acesso em 07/01/2017.
2. Cf. clique aqui. Acesso em 22/12/2016.
*Eduardo Tibau de Vasconcellos Dias é advogado e mestre em Propriedade Intelectual e Inovação pelo INPI. Pós-graduado em Direito da Propriedade Intelectual PUC-Rio. Propriedade Intelectual, Direito da Mídia e Compliance pela FGV/RJ. Graduado em Direito pela UCAM.