Precedentes: na dúvida... Não aplico! A dura saga dos precedentes no Brasil. O exemplo privilegiado da presunção de inocência - Empório do Direito
Precedentes: na dúvida... Não aplico! A dura saga dos precedentes no Brasil. O exemplo privilegiado da presunção de inocência
Júlio Cesar Rossi	18/03/2017
Por Diego Crevelin de Sousa e Júlio Cesar Rossi - 18/03/2017
Isso na doutrina. E até agora...
3) Afastamento de precedente por dúvida: uma novidade corrosiva do Min. Luiz Fux
Recente decisão liminar proferida pelo Min. Luiz Fux inovou em termos de hipóteses de afastamento de precedentes, embora, data maxima venia, não encontre respaldo em qualquer doutrina. Tamanho o seu equívoco que talvez reunisse na mesma arena de crítica hermeneutas e transcendentalistas.
Seguindo a posição no sentido da superação do entendimento firmado em 2009, o Min. Luiz Fux manifestou que: "ninguém consegue entender a seguinte equação: o cidadão tem a denúncia recebida, ele é condenado em primeiro grau, é condenado no juízo da apelação, condenado no STJ e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal. Isso efetivamente não corresponde à expectativa da sociedade em relação ao que seja uma presunção de inocência. (...) Não há necessidade do trânsito em julgado".
Na sequência, seu voto é direcionado para aspectos processuais da questão: "Por outro lado, Senhor Presidente, foi aqui destacado um aspecto muito importante que é, talvez, uma singularidade processual. A coisa julgada está intimamente vinculada à ideia da imutabilidade da decisão. Coisa julgada significa a imutabilidade da decisão ou a indiscutibilidade. de alguns capítulos da decisão. E é exatamente o que ocorre no processo penal, como aqui foi destacado pelo Ministério Público, pelo voto do Ministro Teori, Ministro Fachin, Ministro Barroso, com relação àquela matéria fático-probatória. Há uma coisa julgada singular, porque, aquilo ali, em regra, é imutável, indiscutível, porque não é passível de análise no Tribunal Superior. Só se devolvem questões constitucionais e questões federais. (...) Mas a verdade é que é possível se entrever uma imutabilidade com relação à matéria de mérito da acusação das provas e prosseguir-se o recurso por outro ângulo da análise constitucional. (...) capítulos. Admite-se a coisa julgada em capítulos. As ações devem ser interpostas a partir do momento em que parte das decisões transitem em julgado. Então, essa parte relativa ao mérito da acusação e às provas, essa parte se torna indiscutível, imutável, de sorte que nada impede, ainda, aqueles que interpretam que a presunção de inocência vai até o trânsito julgado, e se entreveja o trânsito em julgado exatamente nesse momento".
Tampouco a dinâmica dos pleitos liminares socorre a operação do Ministro. Um precedente pode ser afastado em caso de urgência extremada (é como Eduardo José da Fonseca Costa se refere aos casos em que o periculum in mora se mostra muito intenso), mas isso não dispensa a demonstração, mínima que seja, de que há caso de distinção, superação ou erro do precedente. Ou seja, o relator deve demonstrar, fundamentadamente, (i) que a urgência é extremada e (ii) que há fundamento, em grau mínimo que seja, para afastar o precedente por distinção ou erro.
Também isso não foi feito pelo Min. Luiz Fux. A decisão não indica por que sua ponderação de valores se alterou naquele caso. Ali não se aponta qual o motivo de se dar outra resposta pelo fato de que "o réu na ação penal de trâmite originário no tribunal local não pode aguardar preso, por tempo indefinido". Ora, os outros réus (que passam por duplo juízo ordinário) podem? Só nos casos de juízo ordinário único (=ação de competência originária) há periculum in mora? Por que a situação "desse caso" não se "amoldaria" ao entendimento firmado pelo STF? Não há qualquer resposta a essas perguntas, pelo que a que a decisão viola o art. 93, IX, CRFB, e art. 489, VI, CPC (deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento).
Não se concorda com o entendimento firmado no HC 126.292/SP e provisoriamente nas ADCs 43 e 44, mas o Min. Luiz Fux concorda, haja vista seus votos ali proferidos. E se ele concorda, de duas, uma: (i) o Ministro não tem certeza quanto à distinção ou superação/está em dúvida quanto à aplicação, caso em que deveria aplicar o precedente e remeter o caso ao plenário para que se decidisse sobre a relevância ou não da questão por ele ora divisada; (ii) O Ministro tem certeza quanto à distinção ou superação do precedente/está convencido de que não incide, caso em que deveria ter remetido os autos ao plenário, apresentando seu voto para deliberação do pleno, instância adequada para decidir sobre a distinção ou superação. De modo que o Ministro fez apenas o que não era possível: anunciar a dúvida e deixar de aplicar o precedente.
Afastar um precedente é medida possível, mas drástica. Exige demonstração exaustiva da razão que justifica a operação. E mera dúvida não é razão idônea para afastar um precedente, qualquer que seja a teoria de precedentes adotada. Na dúvida, aplica-se o precedente e, sendo o caso, submete-o ao órgão competente para promover o seu afastamento. Amparar-se em mera dúvida para afastar um precedente é comprometer a estabilidade e previsibilidade que marcam a segurança jurídica, justamente um dos direitos fundamentais que se pretende tutelar via precedentes.
Do exposto, constata-se a fragilidade de nosso "sistema de precedentes". Cotejado com as práticas dos tribunais de cúpula, como visto no exemplo ora empregado, falta-lhe fôlego para suportar uma discussão "simples" e "séria".
Tem de haver responsabilidade judicial e uma moralidade que venha a constranger posturas solipisitas-utilitaristas como essa a que nos propusemos a discutir. A decisão conferida na liminar do HC 140.213/SP consegue negar qualquer premissa sobre a qual o "sistema" de precedentes se estrutura. Decerto, hermeneutas e transcendentalistas discordarão do proceder empregado na decisão em liça.
[8] Não faz mal lembrarmos que o STF, de 2009 a 2016 (ínfimos anos para uma assentada jurisprudência), alterou sua compreensão de um sentido para outro diametralmente oposto, no que toca à prisão antes do trânsito em julgado da condenação ou da "culpa formada".
. Diego Crevelin de Sousa é Especialista em Direito Processual Civil (Universidade Anhaguera-Uniderp). Membro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Professor de Direito Processual Civil e Direito do Consumidor das Faculdades Integradas de Aracruz – FAACZ, ES. Advogado. .
. Júlio César Rossi é Pós doutor pela Universidade de Coimbra e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Advogado da União em Brasília-DF. Membro da ABDPRO – Associação Brasileira de Direito Processual. . .