Outra condição que poderá ensejar a aplicação da pena de reclusão ao crime de homicídio culposo de trânsito consiste na participação do agente, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente (art. 302, § 2º, 2ª parte).
Essa qualificadora, porém, revela-se de difícil compreensão em muitos pontos. Primeiro, a prática proibida se apresenta em contextos muito próximos, razão pela qual a doutrina especializada não se mostra uniforme em suas definições. Em síntese, o popular "racha" constitui uma competição entre dois ou mais condutores envolvendo uma disputa. A corrida é igualmente uma competição, mas com a diferença de realizar-se em trajeto predefinido. Não obstante as possíveis divergências conceituais, o essencial é que o agente responsável pela morte culposa esteja associado com outras pessoas, visto que a própria essência dos referidos contextos envolve rivalidade ou aposta entre sujeitos.
Quando da incidência da qualificadora, também será importante que o julgador proceda a uma interpretação extensiva da expressão "competição automobilística", pois a linguagem legal afirma menos do que diz, devendo aquele ampliar a vontade do legislador para albergar a prática da competição por qualquer veículo automotor, por exemplo, motocicletas. Assim será preservada, inclusive, a harmonia com o caput do art. 302 da Lei de Trânsito, pois a prática delitiva deverá ocorrer por meio de agente que se encontre na "direção de veículo automotor".
Em relação ao âmbito espacial da ocorrência da qualificadora, diferentemente de outras previsões do Código de Trânsito [2], vê-se que o legislador não limitou o âmbito da via de trânsito na qual o resultado morte culposo ocorre em razão de realização do racha. A participação em corrida, disputa ou competição não autorizada deve dar-se simplesmente em uma "via". O CTB oferta o conceito de "via" como a "superfície por onde transitam veículos, pessoas e animais, compreendendo a pista, a calçada, o acostamento, ilha e o canteiro central" [3].
Salvo os casos de competições esportivas (art. 67, CTB), é notório que a participação dos agentes em racha ou pega se dá na clandestinidade, isto é, sem a autorização da autoridade competente, razão pela qual, consumando-se o crime em competição oficialmente autorizada (ex: arrancadas), o agente poderá ser responsável como incurso no art. 302, caput, da Lei n. 9.503/1997.
A maior polêmica envolvendo a qualificadora, entretanto, reside na circunstância de o seu conteúdo ser quase idêntico à redação do art. 308, § 2º introduzido no Código de Trânsito por meio da Lei n. 12.971/2014. A título de comparação, observem os quadros (o destaque é pessoal):
Art. 302, caput e § 2º com redação dada pela Lei n. 12.791/2014
Penas: detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 2º. Se o agente conduz veículo automotor [...] participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística [...], não autorizada pela autoridade competente.
Penas: reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Art. 308, caput e § 2º com redação dada pela Lei n. 12.791/2014
Art. 308. Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, de disputa ou competição automobilística não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:
§ 2º. Se da prática do crime previsto no caput resultar morte, e as circunstâncias demonstrarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo, a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 5 a 10 anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo.
O que se compreende? A princípio, a mesma conduta está retratada em dois preceitos, sendo que, como na matemática, a ordem dos fatores não altera o produto. Ou seja, está-se diante do mesmo crime qualificado, porém com duplicidade de previsão. Essa conclusão já havia sido alcançada em relatório da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania [4] e por Luiz Flávio Gomes que, buscando solucionar o que adjetivou de excrescência legis, optou por respeitar a norma que previu a sanção mais favorável ao réu em razão do princípio in dubio pro libertate[5], isto é, o art.302222§§§ 2ºº do Código de Trânsito. Pretende, em síntese, que as penas mais favoráveis incidam ao condutor, descartando automaticamente qualquer outra punição.
Por sua vez, buscando preservar ambos os crimes, o juiz Márcio Cavalcanti entende que a antevisão do resultado morte pelo condutor que participa em racha configura o crime do art. 308, § 2º, pois incidiria em culpa consciente, modalidade mais grave, enquanto que no caso de morte por culpa inconsciente o condutor responderia pelo crime do art. 302, § 2º [6].
Prevalecendo a sua doutrina, em todos os três contextos do § 2º do art. 302 com a redação dada pela Lei n. 12.791/2014, deverá o agente agir com culpa inconsciente, pois não é crível que o mesmo crime, mas em âmbitos diversos, apresente-se com espécies distintas de culpa. Estando correta essa advertência, por exemplo, nunca haveria culpa consciente no crime de homicídio de trânsito se o agente conduzir o veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa, sendo inviável recorrer às sanções com previsão no caput do art. 302 da Lei de Trânsito, primeiro, porque a norma especial deve prevalecer sobre a norma geral, como já destacado em outro ensaio [7] e, segundo, pois esta punição levaria a incoerência da culpa consciente ser apenada mais brandamente que a culpa inconsciente.
Uma forma de contestar a doutrina de Luiz Flávio Gomes de que há ofensa ao princípio do bis in idem e, assim, preservar ambos os preceitos como sugeriu Márcio Cavalcanti, mas com fundamento diverso, é defender – não querendo ser mais realista que o réu – que o art. 308, § 2º constitui norma penal especial em relação ao art. 302, § 2º, visto que naquela há uma restrição espacial, pois a conduta somente se pode verificar em "via pública". Deve-se admitir, com efeito, a existência de um concurso aparente de normas solucionado pela especialidade.
Admitindo-se essa forma de interpretação [8], a norma penal que deve ceder passo é a geral do art. 302, § 2º – por evidente, no contexto da participação do agente em racha [9] – até porque, salvo raríssimas exceções, a conduta ilícita ocorre em locais abertos ao público ou de utilização comum, como as pistas de circulação e o seu entorno (calçadas, canteiros, acostamentos, etc.). Esse entendimento pode ser corroborado e está em harmonia com o crime de participação em racha previsto no caput do art. 3088 doCTBB, pois, para sua configuração, exige-se a geração de risco à incolumidade pública ou privada. Por certo, nas vias públicas, há a circulação de muitas pessoas e outros veículos, de sorte que a possibilidade de ofensa ao bem jurídico é bem maior, razão pela qual a reprovação também pode ser mais elevada.
Saliento, inclusive, que essa forma de interpretação impede a violação do princípio da proporcionalidade quando se compara o art. 302, § 2º – preservado por Luiz Flávio Gomes – e o art. 308, § 1º que qualifica o crime de participação em racha com resultado lesão corporal grave, mas de natureza culposa, pois se está diante de um crime preterdoloso. Basta verificar que a pena cominada para este crime é superior àquele, ainda que o resultado lesivo seja menor [10].
O fato de o legislador ter cominado uma pena mais elevada para o contexto do racha com resultado morte culposo, quando comparado com os contextos remanescentes do art. 302, § 2º, ou seja, de condução embriagada e de participação em manobra arriscada, deve ser entendida como uma opção de política criminal [11], ainda que passível de críticas [12].
No entanto, crítica que deve ser refutada de forma enérgica é o fato de a participação em racha não mais, por si só, ser suficiente para caracterizar dolo eventual quando o condutor do veículo automotor causar a morte de alguém. Imperioso que para a incidência da qualificadora do art. 308, § 2º seja demonstrado que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo. Porém, essas circunstâncias, podem não figurar em algum caso específico. Como em outro ensaio foi destacado, o contexto da participação em racha continuará a comportar exceção, a ponto de ser ainda possível a caracterização do dolo eventual.
Aliás, como tenho defendido [13], os competidores conhecem que a participação numa corrida contra outro veículo gera perigo intenso, porque o automotor vira uma arma letal em suas mãos. Eles conhecem o perigo que pode decorrer de sua conduta antes mesmo de iniciá-la. Para tanto é suficiente o número de campanhas publicitárias a respeito e até o alerta efetuado por outras pessoas. Porém, por meio de uma decisão racional desprezam por completo a segurança dos bens jurídicos em troca de simples emulação. Assim, como menciona Puppe, o equívoco no "tudo vai acabar bem" [14], não deve ser aceito sem ulterior reflexão [15].
[2] Veja-se, especialmente, a previsões do art.29111,§ 111, II, doCTBB, com redação dada pela Lei n11.70555/2008.
[3] Anexo I doCódigo de Trânsito Brasileiroo. Também os conceitos de pista, calçada, acostamento, ilha e canteiro são dados pelo legislador no anexo da legislação de trânsito.
[4] "Vislumbramos que no Projeto original encontra-se uma incongruência de natureza redacional. Ora a parte final do § 2º do art. 302 e o disposto no art. 308, ambos alterados pelo Projeto de Lei n. 2592-A/07, aprovado na Câmara dos Deputados em 24/04/2013, existe duplicidade de condutas típicas, pois, em acatando emenda do Plenário, esqueceu o Relator de verificar que o fato já estava tipificado em outro dispositivo. Há, assim, conflito de penalidades nos dispositivos aprovados pela Casa, uma emenda de técnica legislativa deve ser aprovada nesta ocasião para que não subsista qualquer dúvida futura na jurisprudência", conforme a Deputada Sandra Rosado no Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n. 2592/2007 analisado na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania.
[5] Gomes, Luiz Flávio. Nova Lei de Trânsito: barbeiragem e derrapagem do legislador? O texto está disponível desde 13 de maio no Portal Atualidades do Direito: www.atualidadesdodireito.com.br/lfg.
[6] Cavalcante, Márcio André Lopes. Comentários à Lei 12.971/2014. O texto estava disponível em 13 de maio no link: http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/comentarios-lei-129712014-que-alterou-o.html.
[7] Recomenda-se a leitura da primeira parte dos comentários ao crime qualificado de homicídio culposo de trânsito, igualmente publicada nesse portal.
[8] Foi também a sugestão da Comissão deConstituiçãoo e Justiça e Cidadania no Substitutivo do Senado ao Projeto de Lei n.25922/2007, de relatoria da Deputada Sandra Rosado. In verbis: "O crime de "racha" no trânsito, já está contemplado de forma detalhada nos parágrafos 1º e 2º do art. 308 modificado pelo referido projeto, razão pela qual emenda deve ser apresentada", sendo a emenda sugerida no Projeto de Lei n. 2592-B/2007: "Suprima-se a expressão "ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente" do § 2ºdo artt. 302".
[9] Não obstante os próprios contextos remanescentes - quanto à pena cominada - ensejarão uma gritante ofensa ao princípio da proporcionalidade em um paralelo do art. 302, § 2º com o 308, § 1º, como adiante será apresentado.[10]Art. 308, § 1º. "[...] a pena privativa de liberdade é de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, sem prejuízo das outras penas previstas neste artigo".
[11] Recomendo a leitura da seção Central de Notícias no Portal do Deputado Beto Albuquerque (relator do Projeto): www.betoalbuquerque.com.br/geral/envolvidos-em-rachas-estarao-sujeitosapenas-mais-duras-em-seis-meses/
[12] Poder-se-ia relembrar o contexto da importação e exportação de drogas. É considerada uma mercadoria proibida especial e, por isso, não integra o contexto do crime de contrabando (art. 334, CP) apenado com pena de reclusão, de um a quatro anos, senão o do próprio art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com resposta sancionatória prevista pelo legislador em limites bem superiores, isto é, de cinco a quinze anos, e com cominação cumulativa de multa.
[13] De Bem, Leonardo Schmitt. Direito Penal de Trânsito, 2013, p. 156-157.
[14] Puppe, Ingeborg. "Dolo Eventual e Culpa Consciente", in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 58. Trad. Luís Greco. São Paulo: RT, jan./fev. 2006, p. 119.
[15] STF, 1ª Turma, Habeas Corpus n. 101698/RJ, rel. Min. Luiz Fux, DJe-277, 30/11/2011.
Disponível em: https://leonardodebem.jusbrasil.com.br/artigos/121938105/o-crime-qualificado-de-homicidio-culposo-de-transito-parte-ii