Do direito ao esquecimento ao direito a ser esquecido - Artigos | Carta Forense
Direito Civil Do direito ao esquecimento ao direito a ser esquecido
03/04/2017 por Nelson Rosenvald
Nas recentes decisões das cortes superiores brasileiras, o conflito entre os princípios da liberdade de informação e privacidade não se exaure ao plano das biografias não autorizadas (ADIN 4815). O tão badalado "direito ao esquecimento" surgiu na discussão sobre a possibilidade de impedir a divulgação de informações que, apesar de verídicas, não sejam contemporâneas e causem a pessoa transtornos das mais diversas ordens. É o direito de não ser lembrado eternamente pelo equívoco pretérito ou por situações constrangedoras ou vexatórias, ao ponto de a pessoa desejar que o evento seja esquecido ou que, ao menos, o assunto não seja reavivado por qualquer membro da sociedade. No momento, o principal desafio é o de encontrarmos parâmetros objetivos de adequação entre a tutela da intimidade e a liberdade de informação. Afinal, o direito ao esquecimento não atribui a ninguém o direito potestativo de apagar fatos ou de reescrever a história (ainda que seja a própria história). O que ele contempla é a possibilidade de se discutir os limites da utilização concedida aos fatos pretéritos, notadamente, o modo e a finalidade com que são lembrados. É uma garantia contra o que a doutrina tem chamado de "superinformacionismo".
Em 4/5/2016 foi publicada o que se pode chamar de "Legislação europeia de proteção de dados pessoais". Essa fundamental novidade é composta por: a)Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento e do Conselho (relativo à proteção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais); b) Diretiva (UE) 2016/680 do Parlamento Europeu e do Conselho (relativa à proteção das pessoas no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais pelas autoridades competentes para efeitos de prevenção, investigação, detecção ou repressão de infrações penais); c) Diretiva (UE) 2016/681 do Parlamento Europeu e do Conselho, (relativa à utilização dos dados dos registos de identificação dos passageiros para efeitos de prevenção, detecção, investigação e repressão das infrações terroristas e da criminalidade grave). Para os 500 milhões de europeus, a normativa impactará bastante. Ademais, a entrada em vigor do Regulamento 2016/679 obrigará os Estados Membros a um importante esforço de adaptação das instituições e da legislação interna para cumprir as exigências de um texto que é de aplicação direta nos ordenamentos nacionais. Com efeito, a nova regulação sobre proteção de dados vai muito além da simples definição do direito a ser esquecido. Ela fundamentalmente moderniza as regras de proteção de informações, criando um "mercado de dados" na União Europeia e estreitando a cooperação entre os Estados Membros.
Para os brasileiros, essa "enormidade" jurídica poderá servir como inspiração para o aperfeiçoamento doutrinário e jurisprudencial em assuntos tão sensíveis ao tema do livre desenvolvimento da personalidade e a sua compatibilização com interesses sociais e estatais. Aproveito para pinçar um aspecto do Regulamento 2016/79 que me chamou a atenção. A Seção 3 (arts. 16 a 18) versa sobre a sensível questão da "retificação e apagamento" de dados. O direito de retificação abrange não apenas o pronto acesso à correção de dados pessoais inexatos que digam respeito à pessoa, como ainda o direito a que os dados pessoais incompletos sejam completados. Já o Direito ao apagamento dos dados ("right to erasure") recebe a nomenclatura de "direito a ser esquecido" ("right to be forgotten"). Ele será exercido, sem demora injustificada, quando se aplique um dos seguintes motivos (destaco os principais): a) os dados pessoais deixaram de ser necessários para a finalidade que motivou o seu tratamento; b) O titular retira o consentimento em que se baseia o tratamento dos dados satisfeitos determinados pressupostos; c) O titular opõe-se ao tratamento e não existem interesses legítimos prevalecentes que justifiquem o tratamento; d) Os dados pessoais foram tratados ilicitamente. Finalmente, para além dos direitos à retificação e apagamento de dados, o legislador europeu criou a figura do "direito à limitação de tratamento", cuja incidência ocorrerá quando (destaco os principais): a) o titular contestar a exatidão dos dados pessoais, durante um período que permita ao responsável pelo tratamento verificar a sua exatidão; b) o tratamento for ilícito e o titular dos dados se opuser ao apagamento dos dados pessoais e solicitar, em contrapartida, a limitação da sua utilização; c) o responsável pelo tratamento já não precisar dos dados pessoais para fins de tratamento, mas esses dados sejam requeridos pelo titular para efeitos de declaração, exercício ou defesa de um direito num processo judicial.
Evidentemente, não sendo absoluto o direito ao tratamento de dados pessoais, ele será considerado em relação à sua função na sociedade e, portanto, equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com a regra da proporcionalidade, observando as liberdades e os princípios reconhecidos na Carta Europeia dos Direitos Fundamentais e consagrados nos Tratados. Assim, aduz o Regulamento 2016/79 que o "direito a ser esquecido", não merecerá acolhimento quando o tratamento de dados se revele necessário nos seguintes aspectos (destaco os principais): a) exercício da liberdade de expressão e de informação; b) motivos de interesse público no domínio da saúde pública, c) Para fins de arquivo de interesse público, investigação científica ou histórica ou fins estatísticos, na medida em que o direito ao apagamento seja suscetível de tornar impossível ou prejudicar gravemente a obtenção dos objetivos desse tratamento. Enfim, o Parlamento Europeu deu maior consistência legislativa a um tema excessivamente vinculado a dois aspectos da contemporaneidade que antagonizam: o direito individual de ser esquecido e o direito da sociedade de sempre lembrar quem nós somos ou fizemos.
E quais serão os próximos capítulos dessa saga? Em 2014, no "leading case" de um cidadão Espanhol que reclamou que uma publicação eletrônica de seu país persistia em associar as pesquisas sobre o seu nome a um link que o remetia condição de inadimplente, - não obstante a dívida já ter sido solucionada há muitos anos -, a Corte Europeia de Justiça (CJEU) determinou que o "right to be forgotten" poderá ser acionado para a remoção de "links" na internet quando a informação for imprecisa, inadequada, excessiva ou irrelevante, o que dependerá principalmente de quanto tempo passou desde que as referências originais da pessoa foram divulgadas. Certamente, uma avaliação casuística seria necessária para definir se a informação em questão era sensível à privacidade do indivíduo ou preponderaria o interesse social de acesso aos dados. Finalmente, temos um novo e importante capítulo em aberto. Em maio de 2016, a Google levou ao "Conseil d'État" francês a sua pretensão de cancelar uma decisão administrativa da autoridade local (CNIL) - inspirada no julgamento da CJEU de 2014 – que, segundo a empresa, alarga perigosamente o perímetro do direito de ser esquecido, ao determinar que a única forma de materializá-lo será através de um filtro global, impondo a exclusão mundial dos dados em todas as extensões do mecanismo de busca (e não apenas dentro das nações da União europeia), de "links" que "pareçam ser inadequados, irrelevantes ou não mais relevantes ou excessivos em razão da passagem do tempo". A Google considera essa determinação da autoridade francesa um risco, sobremaneira quando nações "pouco democráticas" queiram se valer do precedente para obrigá-la a aplicar regras autoritárias sobre remoção de dados com eficácia global, gerando uma corrida mundial pela censura, em prejuízo ao acesso às informações que são perfeitamente legais em outros países. Sem dúvida a decisão desse caso terá enorme implicação para o futuro das democracias ocidentais em termos de delimitação de conceitos como liberdades informacionais, livre iniciativa e soberania, pois se o Conselho de Estado validar a referida decisão administrativa, só restará a Google uma difícil opção: ou estenderá globalmente a concretização das futuras decisões francesas sobre o direito a ser esquecido, ou então, que se retire definitivamente da pátria de Balzac!