O ministro Edson Fachin abriu a divergência e foi seguido pela maioria do Plenário. Ele negou provimento ao recurso extraordinário e entendeu que a matéria é de competência da Justiça Federal, conforme disposição contida no artigo 109, inciso V, da Constituição Federal.
Segundo ele, há três requisitos essenciais e cumulativos para a definição da competência da Justiça Federal na matéria: que o fato seja previsto como crime em tratado ou convenção; que o Brasil seja signatário de compromisso internacional de combate àquela espécie delitiva; que exista uma relação de internacionalidade entre a conduta criminosa praticada e o resultado produzido [ou que deveria ter sido produzido].
“Do exame que fiz, compreendi como preenchidos os três requisitos”, ressaltou o ministro Edson Fachin. De acordo com ele, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é produto de tratado e convenção internacional subscrita pelo Brasil “exatamente para proteger as crianças dessa prática nefasta e abominável que é a exploração de imagens na rede mundial, internet”.
“Esse procedimento pedofílico, que merece obviamente repulsa, quer do ponto de vista jurídico, quer do ponto de vista ético, tem o seu tipo previsto na Lei 11.829/2008”, afirmou. Tal dispositivo prevê como crime ‘oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente”. Esse tipo penal, conforme o ministro, decorre do artigo 3º, da Convenção sobre os Direitos da Criança da Assembleia Geral da ONU, de 25 de maio de 2000, texto que foi internalizado no Brasil pelo Decreto 5.007/2004.
Assim, o ministro entendeu que a questão é de competência da Justiça Federal ao considerar a amplitude global do acesso ao site no qual as imagens ilícitas foram divulgadas, caracterizada, com isso, a internacionalidade do dano produzido ou a potencialidade do dano. Nesse sentido, votaram os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente do STF, Ricardo Lewandowski.
Na sessão do dia 29 de outubro, o Plenário aprovou o enunciado da tese firmada no julgamento do RE: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.
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