A relativização da supralegalidade dos tratados internacionais
Análise crítica do texto "Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e interpretação constitucional", de Antônio Moreira Maués.
Publicado por Rafaellamarinelilopes@hotmail.com Marineli Lopes
O texto traz uma análise da natureza jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos à luz da Constituição de 1988. Após a Emenda Constitucional nº 45[1], ocorreram importantes alterações referentes aos tratados internacionais de direitos humanos, o que impulsionou o STF a modificar o seu entendimento a respeito do tema, adotando a tese da supralegalidade, que vem sendo relativizada ou até mesmo rechaçada por alguns doutrinadores.
Para a supralegalidade, adotada pelo STF a partir de 2008, tratados internacionais de direitos humanos que não foram recepcionados como Emenda Constitucional não tem força de norma constitucional, estando acima, contudo, da legislação infraconstitucional. A Constituição é norma suprema, responsável pelo controle de constitucionalidade, inclusive, de diplomas internacionais, motivo pelo qual os TIDH[2] também estão submetidos ao seu controle.
Para os defensores da tese, haveria risco em trazer os TIDH para dentro do "bloco da constitucionalidade"[3], uma vez que a expressão "direitos humanos" é ampla e poderia inflar a Constituição com uma infinitude de temas. Ainda, há que se ressaltar que a alteração constitucional para recepcionar tratado como emenda constitucional só ocorreu na EC 45/2004, o que impossibilitaria o reconhecimento dos TIDH como norma constitucional antes desse período.
Em contrapartida, a tese da constitucionalidade, defendida por Celso de Mello[4] e vencida na Corte, defendia que os tratados internacionais de direitos humanos sempre tiveram e deveriam permanecer com força de norma constitucional.
O autor Antônio Moreira Maués relatou em seu texto que antes da modificação de 2008, o STF vinha dando decisões que demonstravam a força normativa constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, seguindo a tese da constitucionalidade. Destacou, inclusive, a jurisprudência do STF que se utilizou do Artigo 7.2 da Convenção Americana dos Direitos Humanos[5] para fundamentar a necessidade do trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a prisão, sob o viés do princípio da presunção de inocência, em desfavor do entendimento que havia sido dado pelo STJ para permitir a prisão logo após a decisão de segunda instância. Precedente esse importante, e que vigorou até 2016, quando a Corte modificou o entendimento e passou a permitir a prisão do condenado após o julgamento em segunda instância.[6]
Nesse sentido, Valerio de Oliveira Mazuoli entende que o único nível cabível aos tratados de direitos humanos é o constitucional. Primeiro porque há um entendimento ético que impede o Estado fazer do tema uma faculdade para alocá-lo onde bem entender, e, segundo, porque o § 2º do art. 5º, da CF, já previa que não estão excluídos da Constituição os tratados internacionais dos quais o Brasil fosse parte. Ainda, o mesmo autor defende que a inclusão do § 3º, do art. 5º, da CF, é meramente uma atribuição de eficácia formal aos tratados de direitos humanos, e não uma forma de recepcioná-los ou não como emenda constitucional, uma vez que já fazem parte da Constituição.
É difícil delimitar até que ponto os tratados internacionais de direitos humanos não recepcionados como emenda estão fora da Constituição. Por isso mesmo que Antônio Maués fala na relativização entre as teses da supralegalidade e da constitucionalidade, pois a diferença entre elas é "meramente processual". Isso porque a supralegalidade, nas palavras do autor, serve para afastar os tratados de direitos humanos como parâmetro de controle de constitucionalidade, mas não impede que os mesmos sirvam de referência na interpretação das normas constitucionais.
Posto isso, encontra-se no texto em análise uma importante referência a Magnus Killander sobre serem os tratados "instrumentos vivos, que devem ser aplicados à luz das condições atuais", defendendo assim necessidade da interpretação dinâmica dos mesmos e da compatibilização do direito interno com o internacional.
Concluiu o autor também que o nível hierárquico dado aos TIDH não determina a forma como esses serão utilizados pelos países na interpretação das suas Constituições, exemplificando diversos países que adotaram sem status constitucional a Convenção Europeia de Direitos Humanos[7], mas utilizaram-na para mudanças estruturais em seus sistemas constitucionais, relativizando assim a importância hierárquica dada aos tratados.
Como se pode perceber, ainda que um país não reconheça um tratado como norma constitucional, pode utilizá-lo como fonte hermenêutica para alterar sua Constituição, não podendo ser desprezada a força constitucional dessas convenções. Apesar dos TIDH estarem abaixo da Constituição de 1988, já demonstraram que possuem força constitucional para modificá-la, como se norma constitucional fosse.
Ainda, importante salientar que o reconhecimento dos tratados internacionais está na Constituição, no § 2º, do art. 5º, o que coloca em dúvida a tese da supralegalidade, como apontado pelo Ministro Celso de Mello na defesa da tese da constitucionalidade, e também por Mazuolli. Isso, juntamente com a força hermenêutica indiscutível dos TIDH nos faz propensos a, se não aceitar a tese da constitucionalidade, pelo menos relativizar a da supralegalidade, o que também foi defendido por Antônio Maués no texto em análise.
MAUÉS, Antonio Moreira. Supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e interpretação constitucional. SUR Revista Internacional de Direitos Humanos, São Paulo, Vol.1, N.1, Janeiro, 2004. Disponível em: <http://sur.conectas.org/supralegalidade-dos-tratados-internacionais-de-direitos-humanoseinterpreta... >. Acesso em: 11 de abril de 2018.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. A tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos. Migalhas, 27 de março de 2009. Disponívelem:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI80911,51045A+Tese+da+Supralegalidade+dos+Tratados+de+Direitos.... Acesso em: 11 de abril de 2018.
MARTINS, Flávio. Curso de Direito Constitucional. 1ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
[1] EC nº 45, de 2004 inseriu o § 3º, do art. 5º, da CF. "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais."
[2] TIDH – Abreviação de Tratados Internacionais de Direitos Humanos
[3] Segundo Flávio Martins "A constituição é, ainda que sob um prisma positivista e legalista, a somatória de pelo menos três elementos: a) o texto constitucional; b) os princípios que dela decorrem; c) os tratados internacionais incorporados com status constitucional. A essa somatória,a esse bloco, dá-se o nome de bloco de constitucionalidade". Curso de Direito Constitucional,Ed.RT, 3ª tiragem, p. 143.
[4] Recurso Extraordinário (RE) nº 466.343 (J. 03.12.2008).
[5] Art. 7.2 da CADH. "Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas"
[6] HC 126.292 (J. 17.02.2016)
[7] Convenção Europeia de Direitos Humanos - adotada pelo Conselho da Europa em 1950, entrou em vigor em 1953. Tem por objetivo proteger os Direitos Humanos e as liberdades fundamentais, permitindo um controle judiciário do respeito a esses direitos individuais, instituindo para tanto o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (ou Corte Europeia dos Direitos Humanos)
Rafaellamarinelilopes@hotmail.com Marineli Lopes
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