Pasta do Professor — O mandado de Injunção perante o Supremo Tribunal Federal - 1ª edição de 2016
Autor(es): Fábio Lima Quintas
Esta obra constitui o núcleo da tese de doutorado que defendi perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, em abril de 2013, sob a orientação do Professor Alexandre de Moraes, devidamente acrescido com reflexões sobre o novo marco legal fixado para o mandado de injunção a partir da edição da Lei n. 13.300, de 23 de junho de 2016.
São muitas as pessoas que me concederam indispensável apoio e auxílio na realização deste projeto acadêmico que tanto persegui e que me trouxe, confesso, muitas angústias e também alegrias.
Todas elas merecem minha gratidão.
Neste breve espaço, tenho de limitar-me a prestar minhas homenagens e agradecimentos a algumas pessoas sem as quais penso que não conseguiria ter enfrentado este desafio, deixando de mencionar inúmeros amigos, colegas e familiares não menos importantes, que me acompanharam nesta árdua caminhada e que também têm meu apreço.
Na elaboração do projeto da tese, cujo resultado final agora se apresenta, agradeço a José Jesus Cazetta Júnior e Daniel Barcelos
Passadas quase três décadas do pleno retorno da República brasileira ao Estado Democrático de Direito, transparecem, cristalinamente, a solidez e a substância dos alicerces institucionais sobre os quais a Constituição Federal de 1988 sustentou e continua estimulando o amadurecimento político do país.
Bem testada, essa admirável engenharia constitucional já se provou capaz de fazer frente, sem percalços, a consideráveis intempéries sociopolíticas, a exemplo de um radicalíssimo fenômeno de hiperinflação e da admissão de dois processos de impeachment presidencial, o primeiro dos quais poucos anos depois de promulgada a
Constituição e levado a termo sem qualquer desordem institucional.
Nada obstante, nesta primeira etapa de vida democrática, a par da fina sintonia necessária ao equilíbrio de Poderes, ressalta, inquestionavelmente, a grande influência que o Supremo Tribunal
Federal tem exercido para a realização da própria Lei Fundamental.
Tal protagonismo – à guisa de fazer prevalecer princípios jurídicos inarredáveis, bem assim de concretizar direitos sociais, liberdades e prerrogativas constitucionalmente asseguradas – tem recebido graves censuras, a maioria sob o argumento de deficit de legitimação democrática.
Fábio Lima Quintas me foi apresentado por um grande amigo, colega de Ministério Público de São Paulo, intelectual brilhante e uma das melhores pessoas que conheci durante toda minha vida,
José Jesus Cazetta Júnior. As credenciais dessa apresentação bastariam para minha plena certeza da capacidade intelectual do autor, que, porém, são completadas por vasto e notável currículo desse jovem advogado.
O autor é graduado em Direito pela Universidade de Brasília
(2002), onde obteve o título de Mestre em Direito e Estado, em 2005.
Posteriormente, tive a honra de orientá-lo na obtenção de seu Doutorado, em que obteve o título de Doutor em Direito do Estado
(Direito Constitucional) pela Universidade de São Paulo, em 2013.
Fábio Lima Quintas também possui importante vida acadêmica, sendo professor do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP
(Brasília-DF), vinculado ao programa de mestrado (a partir do 2º sem./2013) e ao curso de pós-graduação lato sensu em processo civil
Em 2007, após quase vinte anos da promulgação da Constituição de 1988, o mandado de injunção recebeu, para muitos, o status que o Constituinte originário almejara, qual seja, o de garantia constitucional destinada a conferir efetiva salvaguarda ao cidadão contra a omissão do Poder Público na regulamentação de direito subjetivo previsto na Constituição que impedia sua fruição.
Deveras, em agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal, após trilhar um longo caminho (cujo marco inicial, inequivocamente, foi o julgamento do MI-QO 1071), concedeu a ordem requerida em mandado de injunção para garantir o direito à aposentadoria especial a servidor da Fundação Oswaldo Cruz por exercer trabalho em ambiente insalubre, ante a omissão inconstitucional do Legislador em regular o disposto no art. 40, § 4º, da Constituição (MI 721).
Alguns meses depois, com a mesma postura atuante que marcou o julgamento da aposentadoria especial e, de forma mais audaciosa, ampliando os efeitos de sua decisão para além das partes do processo, o Supremo Tribunal Federal concluiu a apreciação de três mandados de injunção (MI 670, MI 702, MI 712), decidindo, por maioria, conceder a segurança a fim de suprir a omissão legislativa
1 Entre a Legislação e a Jurisdição:Uma Reflexão sobre o Princípioda Separação de Poderes
Entre a Legislação e a Jurisdição:
Uma Reflexão sobre o Princípio da Separação de Poderes
O Estado de Direito nasce no final do século XVIII sob a premissa da celebração de um novo pacto social firmado entre indivíduos livres com seus governantes. Esse pacto social serve como metáfora para expressar a base moderna das relações políticas, fundada na garantia de direitos e na limitação do poder, com o propósito claro de evitar o arbítrio dos governantes1. Trata-se do advento do constitucionalismo (CANOTILHO; VITAL MOREIRA,
2007, p. 205-207).
De fato, como esclarece Peter Häberle, "a pretensão geral do constitucionalismo é a legitimação, contenção e controle do poder estatal e, em parte, também do poder da sociedade (por exemplo,
A Modernidade surge na história política com a doutrina do pacto social, firmado por indivíduos plenamente livres e com os direitos decorrentes do estado de natureza, com o propósito de "estabelecer a vida em sociedade de seres humanos naturalmente livres e dotados de direitos", no que se diferencia do Estado Absolutista, que também se vale da doutrina do pacto social para justificar o poder político, porque esse não estabelece o pacto entre indivíduos livres e o soberano, mas entre Deus e o soberano
2 Rumo à Jurisdição Constitucional
Rumo à Jurisdição Constitucional
Tendo em vista a inequívoca supremacia da Constituição no ordenamento jurídico, o próprio sistema jurídico "contempla um conjunto de mecanismos conhecidos como jurisdição constitucional, destinados a, pela via judicial, fazer prevalecer os comandos contidos na Constituição" (BARROSO, 2009, p. 84).
No campo da declaração de inconstitucionalidade, não se está a falar mais da atividade jurisdicional ordinária, mas sim daquilo que se convencionou chamar de jurisdição constitucional, a quem se outorga a competência para aplicar a sanção ao ato inconstitucional (que, no mais das vezes, é a sua declaração de nulidade).
Elival da Silva Ramos destaca que "o desenvolvimento da jurisdição constitucional (...) mais do que qualquer outra atividade exercida pelos tribunais traz à baila a temática da politização da
Justiça" (RAMOS, 2010, p. 455).
É essa realidade que a mera fundamentação da sentença, baseada em princípios e em interpretações elásticas do ordenamento jurídico, não consegue superar.
3 O Supremo Tribunal Federalcomo Tribunal Constitucional
O Supremo Tribunal Federal como Tribunal Constitucional
Fixando, de certo modo, o cerne do debate constitucional norte-americano que se desenvolveu e se desenvolve a partir de
1962, Alexander Bickel observou com acuidade a natureza contramajoritária da jurisdição constitucional, em vista de sua capacidade de sancionar decisões políticas tomadas por instituições democraticamente eleitas, tendo a última palavra a esse respeito
(e, para Bickel, esse segundo aspecto é tão ou mais relevante do que a constatação de que há um déficit democrático na formação dos Tribunais) (BICKEL, 1986, p. 16-23), bem como percebeu a tendência de a jurisdição constitucional enfraquecer os processos democráticos (BICKEL, 1962, p. 18-21)1, concluindo que o desafio da jurisdição constitucional é encontrar uma forte justificativa para legitimar a sua atuação sobre a vontade democrático-majoritária.
O ponto de partida dessa busca situa-se na percepção de que a jurisdição constitucional poderia contribuir para a preservação dos valores mais caros de uma sociedade democrática moderna.
4 Das Lacunas do Direito à Omissão Inconstitucional
Das Lacunas do Direito à
Em tempos de euforia constitucional, que tem justificado a ditadura dos princípios e o ativismo judicial, a possibilidade de uma teoria positivista é descartada como pretensão ingênua e desnecessária, haja vista que a concretização do direito, tal como ele deve ser, se faz mediante sua aplicação pelos juízes.
Essa visão traduz um ceticismo em relação às normas, na medida em que assume como premissa a impossibilidade de ordenar e transmitir padrões de conduta por meio de normas estabelecidas a priori, sendo que o discurso sobre a legislação é apenas um mito, que ocultaria "a verdade de que o direito consiste apenas nas decisões dos tribunais e nas previsões a respeito dessas decisões" (HART,
2009, p. 176-177).
Põe-se em dúvida a plausibilidade de uma teoria positivista do direito – fundada na dúvida de que o direito possa ser reconhecido pelas fontes de que emanam seus comandos, com capacidade de orientar condutas com previsibilidade e de forma adequada.
5 O controle deConstitucionalidade dasOmissões Legislativas
Constitucionalidade das
Omissões Legislativas
Ainda faz sentido distinguir atos comissivos e omissivos para fins do controle de constitucionalidade? Em outros termos, o moderno controle de constitucionalidade não é hoje mais bem compreendido como simplesmente o amplo exame da conformidade de todas as condutas socialmente relevantes em face da Constituição?
Há fortes argumentos para assim se pensar.
Rodrigo de Oliveira Kaufmann argumenta, com acuidade que:
Esse processo de relacionamento simbiótico entre Legislativo e Judiciário revela que a omissão legislativa é, em realidade, apenas uma construção argumentativa que visa realocar o fórum competente de decisão de um Poder para outro. Portanto, essa forma de enxergar o processo revela que a omissão legislativa é conceito contingente e pragmático e que, por isso, a capacidade do Supremo Tribunal Federal expedir mandados de injunção é igualmente contingente e pragmática, sem nenhuma relação específica com um formato abstrato de ação judicial ou mesmo com um modelo genérico e padronizado de "omissão legislativa" (KAUFMANN, 2013, p. 323).
6 O Mandado de Injunção
Como bem relata José Afonso da Silva (1989, p. 14-18), o Constituinte da Constituição de 1988 tinha a viva preocupação de garantir que o cidadão não visse frustrada a sua expectativa de ter os comandos constitucionais plenamente implementados.
Embora não tenha sido utilizado formalmente na Constituinte, o Anteprojeto constitucional, elaborado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, instituída pelo Decreto n. 91.450, de
18 de julho de 1985, conhecido como Anteprojeto Afonso Arinos, previa em seu art. 10:
Art. 10. Os direitos e garantias constantes desta Constituição têm aplicação imediata.
§ 1º Na falta ou omissão da lei o juiz decidirá o caso de modo a atingir os fins da norma constitucional.
§ 2º Verificando-se a inexistência ou omissão da lei, que inviabilize a plenitude da eficácia de direitos e garantias assegurados nesta Constituição, o Supremo Tribunal Federal recomendará ao
Poder competente a edição da norma que venha a suprir a falta.
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