- Tributação Das Embalagens: ICMS OU ISS?
Finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal uma questão que sempre preocupou e onerou o setor gráfico, que é saber se a produção de embalagens deve ser tributada pelo ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) ou pelo ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).
Ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 4.389-DF, o STF concedeu medida cautelar, com eficácia apenas para o futuro, para que enquanto não se finalize o julgamento desta ação, a única interpretação possível para este conflito é a incidência de ICMS sobre operações de industrialização de encomendas de embalagens.
Em termos práticos, desde a publicação desta decisão, que se deu no dia 25/05/2011, não há que se falar em ISS na produção e venda de embalagens pelo setor gráfico. Enquanto não houver conclusão desta ADIN, o setor gráfico deve recolher ICMS quando praticar estas operações.
Com isso, o STF deixe evidente que há que se distinguir as atividades de uma indústria gráfica antes de tributá-la. Não se pode mais ignorar que uma indústria gráfica pode realizar atividade que configure prestação de serviços, como outras que nitidamente configurem uma produção e venda de mercadorias. A embalagem é um exemplo perfeito disso, pois quem a encomenda, o faz para embalar seus produtos e depois colocá-los no ciclo econômico, vendendo-os para atacadistas ou varejistas, que os venderão aos seus clientes e assim por diante.
Hoje, portanto, a indústria gráfica pode ter entre suas atividades a produção de insumos, produtos intermediários ou materiais de embalagem para seus clientes, sejam comerciantes ou industriais. Repete-se o ponto! A indústria gráfica pode prestar serviços, como pode produzir bens para seus clientes.
Para a correta aplicação da legislação tributária é fundamental que se analise o núcleo do negócio jurídico estabelecido com a gráfica. Se ela foi contratada para a prestação de um serviço, deverá incidir o ISS, se, por outro lado, foi contratada para produzir bens que serão inseridos no ciclo econômico por seus clientes, certamente o tributo incidente será o ICMS.
Teremos uma prestação de serviço quando o objeto do contrato com a gráfica for um fazer e não um dar. Os problemas aparecem porque toda obrigação de dar é, ou pode ser, precedida por fazeres, assim como a obrigação de fazer poderá ser finalizada com a entrega de algo. O exame do núcleo da operação é que definirá se a tributação deverá ser pelos Municípios ou pelos Estados. Não podemos aceitar mais a confusão de atividades-meio, com atividades-fim.
A composição gráfica na produção de uma embalagem é nitidamente atividade-meio. O contrato é para a produção e venda de embalagem e não para composição gráfica. Além disso, como muito bem ensina o professor de Direito Tributário da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Humberto Ávila, o fato da embalagem ser personalizada para o encomendante em nada muda a natureza desta operação.
Hoje, é comum que se possa encomendar para a indústria de tênis, de geladeiras e até de carros, que seus produtos saiam com as características solicitadas pelo comprador e nem por isso esta operação será tributada pelo ISS. Da mesma forma, quando se compra um carro, não se paga a parte pelo serviço de pintura que suas peças sofrem na fabricação. A pintura é mera atividade-meio neste processo produtivo.
Destarte, como não há impedimento algum que uma mesma empresa seja contribuinte do ISS e também do ICMS, continuamos defendendo que a indústria gráfica tanto pode prestar serviços (ex.: configurar cartões de visita, diagramação de livros etc), como pode produzir e vender bens que serão inseridos no ciclo econômico por seus clientes (ex.:embalagens, bulas de remédio, rótulos, manuais de instrução etc).Esperamos, então, que o STF mantenha na íntegra seu atual entendimento, gerando, finalmente, segurança jurídica para o setor gráfico.
Marcelo Salomão*
Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Desenvolve pareceres e sustentações orais sobre ICMS. É também professor da pós- graduação do IBET, professor convidado do curso da GVLAW-SP de Gestão Jurídica e do módulo sobre Tributação no Setor Comercial com o tema o ICMS na Importação, entre outras instituições acadêmicas ao qual atua. É autor do livro "ICMS na Importação", que está na segunda edição, da editora Atlas, coordenador conjunto dos livros Direito Tributário Cooperativo, da MP Editora e A reforma do CPC e a Execução Fiscal, também da MP Editora. Possui artigos publicados em 12 livros de Direito Tributário, entre eles: "O ICMS e a Restrição da Lei Complementar n. 102/2000 ao Aproveitamento dos Créditos Relativos aos Bens do Ativo", coordenado pelos professores Fábio Junqueira de Carvalho e Maria Inês Murgel "ICMS – Reflexões sobre a Lei Complementar n. 102/2000, editora Mandamentos; "O ISS e a locação, a Cessão de Direito de Uso e Congêneres", obra conjunta, coordenada pelos Profs. Ives Gandra da Silva Martins e Marcelo Magalhães Peixoto, "ISS – LC 116/2003", Juruá Editora; "O ICMS nas Importações", artigo publicado no livro Direito Tributário, obra conjunta coordenada pelo Dr. Luís Eduardo Schoueri, Quartier Latin. É advogado sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, e responsável pelas sustentações orais e pareceres da equipe jurídica tributária do escritório.
Brasil Salomão e Matthes Advocacia**
Fundado há 44 anos, o escritório foi o único a figurar do ranking das Melhores Empresas para Você Trabalhar, Você S/A – Guia Exame por cinco anos consecutivos, de 2005 a 2009, pela exímia gestão de pessoas, plano de carreiras, infraestrutura, ações e programas executados. Está entre os Mais Admirados da Análise Advocacia 500 e, nesta edição, é destaque como referência nacional em Direito Tributário, e está entre os principais casos de destaque da advocacia brasileira no exercício de 2012. Em 2007 e 2008, o escritório foi destacado como o único indicado no País do setor jurídico e obteve nota 7,9 no índice de felicidade no trabalho (IFT) da pesquisa. Em 2008 o Brasil Salomão e Matthes Advocacia foi também premiado pela revista Época em um estudo conduzido pela Great Place to Work, e foi o único do setor jurídico brasileiro selecionado entre as 100 melhores empresas para trabalhar. Está presente em São Paulo- SP, Ribeirão Preto-SP, Franca-SP, Campinas-SP, Belo Horizonte-MG, Três Lagoas-MS e Goiânia-GO, e conta com equipe em todo território brasileiro, atua no Mercosul, México, Estados Unidos e Europa. Todos os sócios possuem mestrado cujo plano de carreiras do escritório contempla essa realização. Excelência no atendimento focado nas necessidades e expectativas dos clientes de forma imediata, eficaz, confiável e com certeza de continuidade, sustentabilidade da organização com ética e respeito à tradição com responsabilidade social, ambiental e financeira. Possui um Centro de Estudos com uma série de ações e palestras, prima pela contínua atualização tecnológica e de processos de trabalho, e esses são alguns dos valores do escritório. A banca atua em todas as áreas do Direito: Tributário, Civil, Comercial e Societário, Trabalhista, Penal, Administrativo, Recuperação de Créditos/Cobrança, Ambiental e Biodireito, Cooperativismo e Desportivo. Atende grandes, médias e pequenas empresas de vários setores, entre eles, varejo, agroindústria, construção civil, aviação, biodiesel, convênio médico, educação, transporte, indústrias (farmacêutica, bebida, alimentação, têxtil, automotiva, moveleira), energia, agropecuária, laboratório médicos, entre outros. Com inúmeras realizações sociais, ambientais e culturais, o escritório criou o Núcleo de Responsabilidade Social Brasil Salomão e Matthes Advocacia e está entre as exclusivas bancas jurídicas que conquistaram o ISO 9001:2008 pela BSI Brasil.