Dan ontstaat de bizarre situatie dat in rechte is komen vast te staan dat de werkgever werknemer (in dit geval in oktober 2015) terecht op staande voet heeft ontslagen, maar dat het dienstverband niettemin pas eind mei 2017 eindigt. Consequentie daarvan zou zijn, dat de werknemer (die zich beschikbaar had gesteld voor het verrichten van de werkzaamheden, maar die door de werkgever daarvoor uiteraard niet meer was opgeroepen) over de periode oktober 2015 tot en met mei 2017 aanspraak op doorbetaling van loon zou hebben. Dit is één van de vele bizarre en ondoordachte gevolgen van de op 1 juli 2015 in werking getreden Wet Werk en Zekerheid en veel deskundigen vonden dit een onjuiste en ook evident ongewenste consequentie.
Het hof heeft dat in hoger beroep in deze zaak verholpen door te overwegen dat zich geen situatie voordoet waarbij de werknemer de werkzaamheden niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening en risico van de werkgever komt en de werknemer zijn loonvordering (vanaf het ontslag op staande voet) ontzegd. Immers, het ontslag op staande voet is terecht gegeven en dus is dat een omstandigheid die voor rekening en risico van de werknemer komt.
Deze uitkomst zal iedereen volkomen logisch en redelijk in de oren klinken, maar het was lang de vraag of een dergelijke “oplossing” in rechte stand zou houden. Sommige schrijvers meenden dat de werkgever in een dergelijk geval een beroep op matiging van de looneis zou moeten doen en dat de werkgever die dat niet deed in dat geval pech had. Maar de Hoge Raad (waar het ontslag zelf niet meer ter discussie stond en het alleen nog ging over de loonvordering) heeft nu geoordeeld dat het hof een juiste beslissing heeft genomen en de uitspraak van het hof bevestigd. In die uitspraak klinkt overigens de kritiek op de wet en de onredelijke gevolgen voor dit soort situaties duidelijk door.
In april 2017 schreven wij op deze site over een procedure bij het Europees Hof van Justitie die erop neer zou kunnen komen dat een flitsfaillissement wel eens veel moeilijker zou gaan worden. Inmiddels heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden recent uitspraak gedaan in een zaak van garnalenbedrijf Heiploeg. Daaruit blijkt dat het flitsfaillissement wellicht te vroeg is afgeschreven.
Hoe zat het ook alweer? Tot enkele jaren geleden was het flitsfaillissement (ook wel “prepack” genoemd) in opmars. Daarbij wordt een faillissement als het ware (in stilte) “voorgekookt”, zodat op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken er eigenlijk direct een doorstart kan plaatsvinden (maar dan zonder schulden en over het algemeen met minder personeel). Voorstanders van de prepack wezen op de betere kansen voor een succesvolle doorstart van de onderneming. Tegenstanders (vooral de vakbonden) wezen vooral op het feit dat, omdat de prepack in stilte plaatsvindt, er op het moment dat het faillissement bekend wordt er voor belanghebbenden eigenlijk al meteen sprake is van een voldongen feit en op het gevaar dat op deze wijze op eenvoudige wijze van werknemers afscheid kan worden genomen. Die hebben immers bij faillissement nauwelijks (ontslag)bescherming. De werknemers die achterblijven doen dat bovendien doorgaans tegen mindere arbeidsvoorwaarden.
De vakbonden hebben in een zaak van een kinderdagverblijf over de prepack met succes doorgeprocedeerd bij het Europees Hof van Justitie. Dat oordeelde vorig jaar dat de prepack in dat geval niet gericht was op liquidatie van de failliete onderneming, maar op voortzetting ervan. Met als gevolg dat werknemers dezelfde rechten behielden als bij een gewone overname van een bedrijf (waarbij de verkrijgende partij alle verworven rechten van werknemers moet respecteren).
Hoewel de vakbonden die uitspraak met gejuich hebben ontvangen blijkt uit een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 17 juli 2018 (het Hof had de zaak aanvankelijk aangehouden, in afwachting van de uitkomst van de procedure bij het Europees Hof) dat de prepack toch niet definitief uitgebannen is. In die zaak verloren bij een prepack-faillissement van garnalenbedrijf Heiploeg circa 1/3e van de werknemers hun baan. De overige werknemers behielden hun baan, maar wel tegen minder goede arbeidsvoorwaarden dan voorheen. De vakbonden startten een procedure. Zij kregen in eerste instantie bij de rechtbank ongelijk, maar gingen in hoger beroep, waar zij dus de wind in de zeilen leken te krijgen toen het Europees Hof uitspraak deed. Uiteindelijk oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden echter dat de uitspraak van het Europees Hof niet betekent dat een doorstart na faillissement steeds inhoudt dat al het personeel moet worden overgenomen. Steeds zal elke zaak afzonderlijk moeten worden beoordeeld en zal moeten worden gekeken of het faillissement gericht was op liquidatie van het vermogen van de onderneming, dan wel op behoud van die onderneming. In dit geval, zo oordeelde het Hof, was bij Heiploeg sprake van de eerstgenoemde situatie. Vaststond immers dat er sprake was van aanzienlijke schulden van Heiploeg en dat de onderhandelingen in het kader van de prepack gericht waren op het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Het Hof bevestigt dan ook de uitspraak van de rechtbank en stelt de vakbonden in het ongelijk.
Overigens ligt er al geruime tijd een wetsvoorstel (stil) waarin de prepack een wettelijke basis zou krijgen. Het lijkt zaak dat de politiek dat voorstel weer oppakt en duidelijkheid verschaft.