Kennisnet 11 10 - flipping the clas...
Column Raymond de Mooij GMW Advocat...
GMW Advocaten Arbeidsrecht Godelijn Boonman Lis van Engelen Koen Vermeulen ...
Actualiteiten Arbeidsrecht Dinsdag 20 november 2012 2.
Godelijn BoonmanLis vanEngelenKoen Vermeulen 3.
Schorsing 4.
Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer, Deventer2011: "Lichamelijke tuchtiging is niet geoorloofd, omdat dit mishandeling in de zin van het Wetboek van Strafrecht zou opleveren. Opsluiting is niet toelaatbaar, omdat de moet worden aangemerkt als ongeoorloofde vrijheidsberoving." 5.
Bevoegdheid tot schorsing:• Goed werkgeverschap/goed werknemerschap;• Instructiebevoegdheid werkgever;• Gezagsverhouding;• Redelijkheid en billijkheid;• Arbeidsovereenkomsten of CAO;• Reglementen! 6.
Voorbeelden:- CAO Jeugdzorg 2011-2013, artikel 13;- CAO Drogisterijbranche 2010-2012, artikel 8; 7.
Onderscheid:• Schorsing als ordemaatregel;• Schorsing als disciplinaire sanctie. 8.
Vereisten:• Proportionaliteit;• Redelijkheid;• Zorgvuldigheid;• Horen (tenzij bijzondere omstandigheden);• Mededeling reden;• Vertrouwelijkheid;• Etc. 9.
HR Van der Gulik/Vissers: tijdens schorsing is loon verschuldigdTenzij:• Art. 7:628 lid 5 en 7 BW;• Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: (Voorzieningenrechter Breda, 10/8/2012, RAR 2012/140) 10.
Ontslag op staande voet 11.
Vereisten:• Onverwijlde opzegging;• Wegens een dringende reden;• Onder gelijktijdige mededeling van die reden. 12.
Dringende reden:• Objectief dringend;• Subjectief dringend. 13.
Omstandigheden en persoonlijke omstandigheden:pinda versus cashewnoot• Kantonrechter Haarlem 2/1/2008, JAR 2008/26;• President Rechtbank Haarlem 17/10/2000 en Kantongerecht Haarlem 16/11/2000, JAR 2001/9;Dus: horen!• Én: het belang van reglementen. 14.
Dringende reden anno 2012:Wel:• Diefstal (Bijenkorf-arrest, HR 20/4/2012, LJN: BV9532);• Aanbod particulier bijklussen (Gerechtshof Arnhem, 31/7/2012, LJN: BX4601);Niet:• Trappen ondergeschikte na ruzie (Kantonrechter Leeuwarden, 16/5/2012, LJN: BW7794);• "f*cking ho*r!" (Rechtbank Amsterdam, 30/9/2011, RAR 2012/7)• Strafrechtelijke veroordeling (HR 17/10/2010, JAR 2011/19, gepubliceerd op 27/1/2012) 15.
• Mededeling van de dringende reden: schriftelijk;• Onverwijldheid: redelijk onderzoeks- en beraadsperiode toegestaan. 16.
Procedurele moeilijkheden:1. • Vernietiging oosv = kort geding wedertewerkstelling en in theorie bodemprocedure over nietigheid; • Werkgever: ontbinding voor zover vereist!2. • Ontslag in stand laten maar beroep werknemer op onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid;3. • De switch: werknemer kan reeds ingezette route wijzigen. 17.
Wijziging• Wederzijds goedvinden.• Uitleg i.p.v. wijziging - formulering (vb: "wkn heeft recht op vergoeding van € 0,19 per kilometer": netto of bruto?, woon-werk of werk-werk?)• Eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW• Stoof/Mammoet-arrest: goed wkn-schap + goed wkg-schap art. 7:611 BW• Onaanvaardbaarheidstoets ex art 6:248 lid 2 BW• Verhouding tussen 7:611, 7:613, 6:248 lid 2 BW = juridisch bijna onuitwarbare kluwen, maar lijkt praktisch minder relevant• Mooi + helder gemotiveerde uitspraak: Ktr Maastricht 28/3/2012, JAR 2012/120, Vodafone-zaak 18.
Wat wijzigen?• Arbeidsvoorwaarde of ordevoorschrift?• Arbeidsvoorwaarden:- loon, vakantiedagen, functie, pensioenregeling, nevenwerkzaamheden• Ordevoorschrift (art. 7:660 BW instructierecht wkg):- roken (vgl IHC Merwede), internetgebruik, social media, kleding/piercings (KLM-zaak 2010), controlevoorschrift bij ziekte• Grens niet altijd scherp, ook bij ordevoorschrift speelt goed wkg- schap, bv. privacybelangen wkn• Verworven recht of extraatje: ook arbeidsvoorwaarde? 19.
Voor wie wijzigen?• Collectief, vb:- ploegentoeslag, leaseregeling, bonusregeling, loon bij ziekte, werkkostenregeling ("het" HR-onderwerp van 2013?!)Let op instemmingsrecht OR ex art. 27 WOR• Individueel, vb:- functie (bij disfunctioneren), standplaats, leaseauto, vaste vrije dag 20.
Terughoudendheid• "pacta sunt servanda": afspraken moeten worden nagekomen• beschermingsgedachte arbeidsrecht• ruime uitleg begrip arbeidsvoorwaarden• Bij EW-beding: vlg wetgever geen wijziging tenzij zwaarwichtig belang• Bij Stoof/Mammoet (7:611): in beginsel overeenstemming vereist, driedubbele redelijkheidstoets• Bij 6:248 lid 2: onaanvaardbaar voor wkg om arb vw ongewijzigd in stand te laten 21.
EW-beding1. Schriftelijk beding: in arb ovk en/of personeelsregeling/-handboek (HR 18 maart 2011, BO9570)2. Arbeidsvoorwaarde3. Zwaarwichtig belang wkg t.o.v. belangen wkn• Bewijslast zwaarwichtig belang wkg• Denk aan zwaarwegende bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische redenen, gewijzigde wetgeving• Instemming OR relevant Neem algemeen EW-beding op + gelabeled beding 22.
Stooff/Mammoet• Wilsovereenstemming is uitgangspunt. Driedubbele redelijkheidstoets:1. Redelijke aanleiding – nl omstandigheden op het werk2. Redelijk voorstel wkg3. Redelijkerwijs aanvaarding door wkn te vergen• Alle omstandigheden: aard gewijzigde omstandigheid (bedr. eco, harmonisatie), aard + ingrijpendheid voorstel (financieel, overgangsregeling), belang onderneming, positie indiv wkn• Overleg, communicatie, alternatieven, geen take it or leave it bod (Hof A'dam 28/9/8, BN8468 ABN-zaak).• Als überhaupt geen voorstel = geen wijziging (Hof Den Haag 21/8/12, BX6977: functie gewijzigd na ziekte mag niet; Ktr Utrecht 2/2/11, BP2283: plots korten bonus mag niet). 23.
Rb A'dam 13/11/12, BY2965 24.
Voorbeelden• Ktr Tilburg 26/9/12, BX9849: EW-beding niet toepasbaar bij urenwijziging wegens disfunctioneren, strijd gesloten ontslagstelsel• Hof Leeuwarden 30/8/11, BR6239: wel functioneringstraject, na enige jaren demotie via Stoof/Mammoet-toets toegestaan• Hof A'dam 15/11/11, JAR 2011/291: coll. leaseregeling niet intrekbaar, geen fin. noodzaak, privégebruik auto, Stoof/Mammoet;• Hof Den Bosch 27/12/11, BV0736: afschaffen leaseregeling die privé-gebruik omvatten en stoppen 13e maand kan niet via EW- beding toets• Hof Den Bosch 24/4/12, BW5022: afbouw ploegentoeslag toelaatbaar via Stoof/Mammoet-toets 25.
Sanctie voor werknemerBij weigering aanvaarding door wkn(s):• wkg voert wijziging gewoon door ("piepsysteem") = balletje bij wkn(s):- Ktr Den Haag 17/5/11, JAR 2011/164: overplaatsing wkn's mag als instrument van personeelsbeleid- Ktr Zwolle 18/10/11, BT8860: wkn moet functiewijziging aanvaarden• Wkg vraagt ontbinding, in procedure toetst rechter a.h.v. EW- beding of Stoof/Mammoet; kan leiden tot C = 0:- Ktr Nijmegen 11/9/12, BX7835: vrijheid organisatie anders in te richten, OR akkoord, weigering avonddiensten, toets Stoof/Mammoet- Ktr Zwolle 19/9/12, BY0177: afwijzen andere functie bij disfunctioneren 26.
Checklist• Arbeidsvoorwaarde of ordevoorschrift• Verkregen recht• Aard te wijzigen arbeidsvoorwaarde (wkg kan meer van wkn vergen bij standplaats, werktijden, functie (na disfunct.) dan bij fin. arb vw)• Collectief of individueel• Aanleiding wijziging (wet, harmonisatie, bedr eco, fin noodzaak)• Afbouw-/overgangsregeling• Rol OR, vakbond• Communicatie 27.
Vragen? 28.
E g.boonman@gmw.nlE l.vanengelen@gmw.nlE k.vermeulen@gmw.nlwww.gmw.nlwww.facebook.com/GMWAdvocatenwww.twitter.com/GMWAdvocatenGMW AdvocatenScheveningseweg 52Postbus 855632508 CG Den HaagT 070-3615048F 070-3615400I www.gmw.nl Recommended