ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5950, voorheen LJN BA5950, Rechtbank 's-Hertogenbosch, AWB 07/1445
ECLI:NL:RBSHE:2007:BA5950
AWB 07/1445
Interpretatie "onder zich hebben" in artikel 13, eerste lid, onder b, van de Flora- en faunawet.
Verzoekster heeft een voor dassen en reeën niet-passeerbaar hek geplaatst langs de gehele omtrek van haar perceel. Hierdoor hebben deze dieren het perceel niet kunnen verlaten. Gelet op het feit dat dit perceel relatief klein is, te weten 24 ha (dit is het equivalent van een perceel van 400 bij 600 meter), heeft verzoekster met het plaatsen van het hek beschermde inheemse diersoorten onder zich gehad in de zin van artikel 13, eerste lid, onder b, van de Flora-en faunawet. Dit zou slechts anders zijn als het terrein van verzoekster vele malen groter was.
M en R 2008, 11 met annotatie van C.J. Bastmeijer
JM 2007/123 met annotatie van Boerema
Zaaknummer: AWB 07/1445
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 mei 2007
Libéma Exploitatie B.V.,
Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit; Dienst Regelingen,
gemachtigde mr. G.J.L. Veth.
Aan het geding heeft als partij ingevolge artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) deelgenomen Stichting Dassenwerkgroep Brabant, gemachtigde W. Thijssen.
Op 3 april 2007 heeft verweerder - samengevat - ten aanzien van een perceel dat in eigendom is bij verzoekster gelast een vijftal maatregelen te treffen, bij gebreke waarvan verzoekster een aantal dwangsommen verbeurt:
1.	binnen 4 weken te laten onderzoeken of de gemaakte gaten in het hekwerk van het perceel effectief zijn voor het doorlaten van het aanwezige wild, met name das en ree, dwangsom € 5.000,00 per week na het verstrijken van de begunstigingstermijn met een maximum van € 50.000,00;
2.	door een onafhankelijk deskundige een onderzoek te laten doen naar de natuurwaarden op het perceel;
3.	naar aanleiding van het onderzoek onder 2 alternatieven te ontwikkelen voor het creëren van verblijfsrecreatie op het perceel, waarbij het doel is negatieve effecten voor beschermde diersoorten te voorkomen;
voor het niet voldoen aan de last onder 2 en 3 verbeurt verzoekster een dwangsom van € 5.000,00 per overtreding, met een maximum van € 50.000,00;
4.	alle werkzaamheden die tot verstoring van de aanwezige dassen kunnen leiden op het perceel voor onbepaalde tijd te staken, dwangsom € 10.000,00 per dag, met een maximum van € 100.000,00;
5.	maandelijks (vanaf 15 april 2007) een onafhankelijk deskundige te laten rapporteren wat de status is van de aanwezige dassen in het gebied, dwangsom € 5.000,00 per week, met een maximum van € 50.000,00.
Op 24 april 2007 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen dit besluit bij verweerder.
Eveneens op 24 april 2007 heeft verzoekster bij deze rechtbank hangende dit bezwaar een verzoek gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit.
Verweerder heeft de op het geding betrekking hebbende stukken aan de rechtbank overgelegd.
Verweerder heeft bij fax van 26 april 2007 aan de rechtbank medegedeeld niet bereid te zijn het dwangsombesluit op te schorten.
Verweerder heeft bij brief van 27 april 2007 aan de rechtbank medegedeeld dat de begunstigingstermijn van de last onder 1 wordt opgeschort tot 17 mei 2007, om verzoeker in de gelegenheid te stellen de rapportage waarin wordt aangetoond dat aan deze last is voldaan, aan te leveren.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 10 mei 2007, waar verzoekster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld door J. Blijenberg en F. Mertens. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door G.F.T. van Aalst. De partij van rechtswege is niet verschenen.
Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium met zich brengt dat een beoordeling van het geschil in de bodemprocedure wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.
Artikel 2 van de Flora- en faunawet (Ffw) luidt:
Artikel 13 van de Flora- en faunawet luidt - voor zover relevant - :
b.(de eerste zinsnede van dit artikellid is nog niet in werking getreden)
Artikel 112 van de Flora- en faunawet luidt - voor zover relevant - :
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende - relevante - feiten.
Verzoekster exploiteert een aantal recreatie-inrichtingen, waaronder het bungalowpark Vinkeloord te Rosmalen. Naast dit bungalowpark bevindt zich een terrein (het Hypecoterrein) waar vroeger een grootschalige kippenhouderij was gevestigd. Verzoekster is voornemens om op termijn dit terrein een recreatieve bestemming te geven, waarbij de uitbreiding van het bungalowpark tot de mogelijkheden behoort. Tot die tijd wordt het perceel niet actief gebruikt. Wel is in het najaar van 2006 een hek rondom het terrein geplaatst om het af te schermen tegen ongewenste bezoekers.
Verweerder heeft aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd die is verdeeld in vijf onderdelen. Nadat de verder betwiste feiten zullen zijn besproken, zal de voorzieningenrechter het besluit in deze uitspraak verder per onderdeel behandelen.
Het overtreden van artikel 13 van de Ffw
Verweerder heeft gesteld dat verzoekster de aanwezige dassen en reeën op dit terrein heeft ingesloten door dit geheel te omrasteren met een twee meter hoog hek. Door het plaatsen van dit hek heeft verzoekster artikel 13 van de Ffw overtreden, omdat verzoekster hiermee de aanwezige dieren onder zich heeft. Verzoekster heeft hiertegen ingebracht dat het omsluiten van een terrein van 24 hectare (ha) met een hek niet valt onder artikel 13 van de Ffw, nu dit artikel bedoeld is om de handel in beschermde dieren aan banden te leggen. Tevens kunnen reeën van het terrein ontsnappen via de aan één kant van het terrein aanwezige sloot.
De voorzieningenrechter oordeelt vooralsnog dat verzoekster met het plaatsen van het hek ervoor gezorgd heeft dat - onder meer - de aanwezige dassen en reeën, beschermde inheemse diersoorten in de zin van de Ffw, het terrein niet konden verlaten. De voorzieningenrechter gaat voor dit voorlopig oordeel uit van de feitelijke situatie. Door handhavers van - onder meer - verweerder is geconstateerd dat een aantal op het terrein aanwezige reeën en dassen hebben getracht dit te verlaten. Gelet op de graaf- en loopsporen in de buurt van het hek, alsmede door waarnemingen van aanwezige dieren kan worden geconcludeerd dat de dieren daar niet toe in staat waren op de plaatsen waar zij dat wensten. Deze feitelijke situatie in aanmerking genomen heeft verzoekster door het plaatsen van het hek langs de gehele omtrek van het relatief kleine terrein (24 ha is het equivalent van een perceel van 400 bij 600 meter) wel degelijk deze dieren onder zich gehad in de zin van artikel 13 van de Ffw. Dit zou slechts anders zijn als het terrein van verzoekster vele malen groter was. Dit alles betekent dat verzoekster artikel 13 van de Ffw heeft overtreden en verweerder bevoegd was om hier tegen op te treden.
De overtreding van artikel 11 Ffw en de vaste verblijfplaats van de das
Verweerder heeft haar besluit gegrond op het volgende.
Op grond van -onder meer- waarnemingen van de dassenwerkgroep en de politie Brabant-Noord, alsmede van een ecoloog van verweerder en op grond van een namens verzoekster gehouden onderzoek door Natuurwaardenbureau Mertens is het zeer aannemelijk dat de das op het perceel aanwezig is. Ook is op het perceel een dassenburcht vernield, dan wel is de vaste rust- en verblijfplaats van de das verstoord door het aanleggen van paden en het kappen van bomen door verzoekster. Hiermee is door verzoekster artikel 11 van de Ffw overtreden.
Verzoekster betwist dat het (gehele) terrein te beschouwen is als een vaste rust- of verblijfplaats van de das. Zij erkent dat zij de genoemde werkzaamheden heeft uitgevoerd, maar betwist dat zij verantwoordelijk is voor het vernielen of beschadigen van de dassenburcht. Dit is mogelijk gedaan door derden, die zich onbevoegd op het perceel bevonden. Deze derden kunnen juist door de op verzoek van verweerder gemaakte openingen in het hekwerk gemakkelijker op het terrein komen.
De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat het gehele Hypecoterrein vooralsnog dient te worden beschouwd als een vaste rust- of verblijfplaats van de das in de zin van artikel 11 van de Ffw. Naar aanleiding van de overgelegde stukken en gelet op het verhandelde ter zitting is het de voorzieningenrechter duidelijk geworden dat zich direct naast het terrein een zogenaamde hoofdburcht van een dassenfamilie bevindt, die permanent bewoond wordt. Op het terrein zelf bevinden zich een aantal zogenaamde 'bijburchten' (en een voormalige hoofdburcht), die een gedeelte van het jaar bewoond worden door leden van deze dassenfamilie, alsmede een flink aantal losse dassenpijpen. Tenslotte lopen op het terrein een aantal routes (de zogenaamde 'wissels') die door de aanwezige dassen onder meer gebruikt worden om zich te begeven van en naar hun foerageergebied. Dit alles in samenhang bezien en mede in acht genomen dat de das te beschouwen is als een diersoort die zich sterk bindt aan een bepaalde plaats of route, leidt tot het voorlopig oordeel dat het onderhavige terrein dient te worden beschouwd als een vaste rust- of verblijfplaats van de das in de zin van artikel 11 van de Ffw.
Voorts is voor de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat verzoekster in de nabijheid van een bewoonde dassenburcht werkzaamheden aan de paden op het terrein heeft uitgevoerd met zwaar materieel, waaronder het afschrapen van grond. Hiernaast heeft verzoekster het gehele terrein met een hek omgeven. Zoals hiervoor is overwogen zijn op dit terrein (graaf)sporen aangetroffen die er op duiden dat de aanwezige dassen dit hekwerk hebben willen passeren. De voorzieningenrechter concludeert hieruit vooralsnog dat verzoekster met deze gedragingen artikel 11 van de Ffw heeft overtreden en verweerder op grond van deze overtreding in principe bevoegd was aan verzoekster een dwangsom op te leggen om een einde te maken aan deze overtreding.
De last onder 1
Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat met het plaatsen van het hek de artikelen 11 en 13 worden overtreden. Deze overtreding zou worden weggenomen op het moment dat het hek geheel wordt weggehaald. Indien verzoekster het hek wil te laten staan, zullen in ieder geval effectieve doorlaatmogelijkheden voor dassen en reeën moeten worden gecreëerd zodat de overtreding van artikel 11 en 13 wordt opgeheven. Van de namens verzoekster gemaakte gaten in het hekwerk is niet nog aangetoond of deze effectief zijn om dassen en reeën door te laten. Pas na enig onderzoek kan worden vastgesteld op welke plaats en met welke grootte deze openingen moeten worden gemaakt.
De voorzieningenrechter is al tot het voorlopig oordeel gekomen dat verzoekster met het plaatsen van het hek de artikelen 11 en 13 van de Ffw heeft overtreden. Nu verzoekster zelf grote waarde hecht aan het handhaven van het hek om ongenode gasten op haar terrein te weren, ligt het op haar weg om aan te tonen dat zij voorzieningen (openingen) heeft gecreëerd waarmee deze overtreding ongedaan wordt gemaakt voor zowel de aanwezige dassen als reeën. De last is daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht opgelegd.
De last onder 2 en 3
Door verweerder is gesteld dat deze onderdelen van het dwangsombesluit zo moeten worden gelezen, dat deze pas gaan gelden op het moment dat verzoekster weer activiteiten op het Hypecoterrein gaat ontplooien. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat deze onderdelen ook als preventieve dwangsombeschikking kunnen worden gezien. Verzoekster heeft hier tegenin gebracht dat de wettelijke grondslag van deze last niet kan verplichten tot het doen van onderzoek, dan wel het herontwikkelen van het terrein.
De voorzieningenrechter stelt vast dat deze onderdelen van de last niet zo duidelijk zijn geformuleerd dat daaruit valt af te leiden dat zij pas in werking treden op het moment dat verzoeker activiteiten zou gaan verrichten op het terrein. Ook overigens kan dit niet uit het besluit worden afgeleid. Dat betekent dat de onderdelen 2 en 3 van de last naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende duidelijk zijn geformuleerd. Voor zover bedoeld is deze onderdelen als preventieve dwangsom op te leggen, is door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een gevaar van een (nieuwe) overtreding door verzoekster die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden, zeker nu ook de last onder 4 is opgelegd. Dit brengt met zich dat de onderdelen 2 en 3 niet preventief kunnen worden opgelegd. Deze onderdelen kunnen derhalve naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de toets der rechtmatigheid niet doorstaan. Het bestreden besluit zal voor zover het de last onder 2 en 3 betreft daarom worden geschorst.
De last onder 4
Verweerder heeft dit onderdeel van de last ter zitting toegelicht, in die zin dat de last onder 4 slechts die activiteiten op het terrein verbiedt die mogelijk schadelijk zijn voor de aanwezige dassen, mede gelet op de eerdere verstorende activiteiten. Verzoekster heeft daartegen aangevoerd dat de last onduidelijk is en bovendien te ruim is geformuleerd, omdat deze ziet op alle werkzaamheden en alle op het terrein aanwezige dassen. Artikel 11 van de Ffw ziet slechts op de 'vaste rust- of verblijfplaatsen' en dus niet op het hele terrein.
De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat deze last de toets der rechtmatigheid kan doorstaan. In het voorgaande is al overwogen dat het onderhavige terrein moet worden aangemekt als een vaste rust- of verblijfplaats van de das. Uit de bewoordingen van de last onder 4, in samenhang gelezen met de tekst van de brief waarin deze is vervat, is op te maken dat verweerder alleen die werkzaamheden heeft bedoeld die leiden tot de mogelijke verstoring van de aanwezige dassen. Verweerder heeft daarmee dus niet alle activiteiten op het terrein willen verbieden. Verweerder heeft in de brief op pagina 5 een aantal voorbeelden genoemd van werkzaamheden van verzoekster die de aanwezige dassen hebben verstoord en heeft op pagina 7 en 8 ook redelijk gedetailleerd weergegeven welke werkzaamheden onder de last wel zijn toegestaan. Tenslotte is aangegeven dat de werking van de last eindigt op het moment dat een vrijstelling in het kader van de Ffw wordt aangevraagd wanneer verzoekster het terrein wenst te ontwikkelen. De voorzieningenrechter acht de last onder 4 daarmee voldoende duidelijk. Dit onderdeel van de last kan derhalve in stand blijven.
De last onder 5
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de artikelen 11 en 13 van de Ffw de grondslag vormen voor de last onder 5. Nu verzoekster deze artikelen heeft overtreden, is het doel van deze last om te monitoren of de aanwezige dassen zich weten te handhaven. Verzoekster heeft hiertegen aangevoerd dat artikel 2 van de Ffw geen grondslag biedt voor deze last. Een onderzoek zoals vervat in deze last kan mogelijk wel geëist worden wanneer een vrijstelling op grond van artikel 68 of 75 van de Ffw wordt aangevraagd, maar dat is op dit moment (nog) niet aan de orde.
De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat de artikelen 11 en 13 van de Ffw, die een verbodsbepaling inhouden, geen grondslag kunnen vormen voor deze last. In de last onder 5 wordt verzoekster immers de positieve verplichting opgelegd om aan te tonen dat zij deze artikelen (mogelijk) niet langer overtreedt, dan wel dat haar eerdere overtredingen geen gevolgen (meer) hebben voor de aanwezige dassen. Nu de artikelen 11 en 13 van de Ffw slechts negatieve verplichtingen scheppen, is de last onder 5 vooralsnog te ruim geformuleerd. Het bestreden besluit zal dan ook op dit onderdeel worden geschorst.
De voorzieningenrechter zal het betreden besluit van 3 april 2007 schorsen tot 6 weken na het besluit op bezwaar voor zover het de last onder 2, 3 en 5 betreft.
De voorzieningenrechter acht, nu niet is komen vast te staan dat de bestreden last in bezwaar geheel in stand kan blijven, termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
Gelet op artikel 8:82, vierde lid, van de Awb zal de voorzieningenrechter bepalen dat het door verzoeker gestorte griffierecht ad € 285,00 namens verweerder moet worden vergoed.
-	wijst het verzoek toe voor zover het de last onder 2, 3 en 5 betreft;
-	schort het bestreden besluit van 3 april 2007 tot en met 6 weken na het besluit op bezwaar voor zover het de last onder 2, 3, en 5 betreft;
-	gelast het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan verzoekster te vergoeden het door haar gestorte griffierecht van € 285,00;
-	wijst het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.
Aldus gedaan door mr. A.H.N. Kruijer als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Vermunt als griffier en uitgesproken in het openbaar op 24 mei 2007.