Het retentierecht in de bouw | De Haan Advocaten & Notarissen
"Boter bij de vis" luidt een bekend Oudhollands spreekwoord. Voor een ondernemer is het fijn om direct betaald te krijgen, zodra hij of zij het product aan de klant levert. Voor ondernemers in de bouw is dat echter niet vanzelfsprekend. Vaak moet er eerst gewerkt worden en wordt door de opdrachtgever pas betaald zodra het bouwwerk er geheel of gedeeltelijk staat. Maar wat is nu de positie van de bouwondernemer wanneer de klant dan weigert te betalen? De wetgever heeft voor dat geval een sterk recht gegeven dat de bouwondernemer in een dergelijke situatie kan helpen.
Dit recht luidt in juridisch jargon het "retentierecht". Voor het geval een opdrachtgever weigert te betalen, geeft de wetgever de bouwondernemer "de bevoegdheid om de nakoming van een verplichting tot afgifte van de zaak aan zijn schuldenaar op te schorten totdat de vordering wordt voldaan". Met andere woorden hoeft de bouwondernemer het reeds geheel of ten dele gebouwde huis of bedrijfspand aan de opdrachtgever pas ter beschikking te stellen zodra de bouwondernemer betaald heeft gekregen. Dit is dus een goede mogelijkheid om de opdrachtgever tot betaling aan te sporen. Hij of zij wil immers over het huis of bedrijfspand kunnen beschikken en hier staat het retentierecht aan in de weg.
Voor het "uitoefenen" van het retentierecht moet echter wel aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Ten eerste moet de bouwondernemer het bouwwerk in zijn "feitelijke macht" hebben. Dit is het geval wanneer de bouwondernemer bepaalt wie er op de bouwplaats aanwezig mogen zijn en wanneer zij daar aanwezig mogen zijn. Omdat deze zeggenschap vaak niet aan onderaannemers toekomt, zullen zij in veel minder gevallen een beroep op het retentierecht kunnen doen. Deze feitelijke machtspositie moet de bouwondernemer al hebben op het moment dat hij het retentierecht wil inroepen en niet door bijvoorbeeld later de bouwplaats alsnog af te sluiten en zodoende de feitelijke macht te krijgen.
Vervolgens moet de bouwondernemer het retentierecht "kenbaar maken" voor derden. Er is namelijk pas sprake van een retentierecht zodra dit waarneembaar is voor derden. Het retentierecht kan kenbaar worden gemaakt door het in te schrijven in het Kadaster, maar veel vaker wordt ervoor gekozen bouwhekken te plaatsen met daarop de mededeling dat er een retentierecht wordt uitgeoefend. Deze laatste optie heeft daarnaast als voordeel dat dit een extra aansporing voor de opdrachtgever zal zijn om tot spoedige betaling over te gaan. Veelal zal de opdrachtgever het immers niet prettig vinden dat iedereen ziet dat hij of zij zijn vorderingen niet voldoet.
Een retentierecht is vervolgens niet alleen een pressiemiddel, maar staat er eveneens aan in de weg dat een opdrachtgever vrijelijk over het bouwwerk kan beschikken. De opdrachtgever kan het bouwwerk bijvoorbeeld niet verkopen om daarmee de positie van de bouwondernemer bij het uitoefenen van het retentierecht te verzwakken. Ook tegen de koper kan in zo'n situatie het retentierecht worden ingeroepen.
Tenslotte verschaft het retentierecht aan de bouwondernemer een sterkere verhaalspositie dan de verhaalspositie van andere schuldeisers bij een gedwongen verkoop van het bouwwerk. Wanneer de opdrachtgever namelijk niet vrijwillig betaalt en de rechter de opdrachtgever uiteindelijk tot betaling veroordeelt, zal het bouwwerk veelal gedwongen worden verkocht en worden de schuldeisers uit de opbrengst (gedeeltelijk) voldaan. Bij het uitoefenen van een retentierecht krijgt de bouwondernemer betaald voor andere schuldeisers. Wanneer er echter eerder dan het retentierecht een hypotheek is gevestigd op het bouwwerk gaat deze hypotheekhouder wel voor de bouwondernemer met het retentierecht.
Concluderende, kan een bouwondernemer onder omstandigheden dus een retentierecht uitoefenen op een bouwwerk. Daartoe dient de bouwondernemer wel de feitelijke macht over het bouwwerk te hebben en dient de uitoefening van het retentierecht vervolgens aan derden kenbaar gemaakt te worden. Wanneer aan deze voorwaarden wordt voldaan, is het retentierecht een sterk recht jegens niet betalende opdrachtgevers. De kracht van het retentierecht zit met name in het retentierecht als pressiemiddel. Het retentierecht staat er namelijk aan in de weg dat de opdrachtgever vrijelijk over het bouwwerk kan beschikken en daarom zal hij of zij sneller tot betaling overgaan.