Hukuku etkinlik problemi çerçevesinde ele almak, hukuk yaklaşımı açısından önemli bir farklılığı da beraberinde getirir. Bu farklılık, hukuk ile devletin ilişkisi çerçevesinde kendisini gösterir.
Klasik hukuk yaklaşımları açısından hukuk, devlet ile birlikte ortaya çıkar. Oy­sa hukuk sosyolojisi, hukuk ile devlet ilişkisini daha farklı ele alır. Buna göre, dev­let tarafından çıkartılmakla birlikte etkin olmayan normlar hukuk olarak kabul edilmez. Öte yandan, devlet tarafından çıkartılmamış olmakla birlikte, etkin olarak uygulanan toplumsal normlar ise hukuk kavramı içerisinde değerlendirilir.
Hukuk sosyolojisinin yaklaşımı, devletin koyduğu hukuku eksen alan pozitif hukuk­çu yaklaşımlarını aşmak zorundadır. Devletin koyduğu hukuk, geçerlik, yani yürür­lük sorununda sarahate sahiptir, yoksa, etkinlik sorununa hazır bir cevap veriyor değildir. Bu arada, hukuk sosyolojisine elverişli bir saptama, iki ek problemi araştır­maya da elverişli olmalıdır. Bunlardan birincisi, devlet dışında kalan iktidar mer­kezlerinin de hukuka vücut verebilmeleri ve bununla ilişkili olarak hukukun devlet tarafından teşkilatlanması öncesinde bir tarih öncesinin veya teşkilatlandıktan son-
ra devlet dışındaki varlığının olabilirliğinin araştırılmasıdır. İkincisi ise, hukukun sadece hazır bir varlık olmayıp, aynı zamanda gün be gün yeniden üretilen, kapsa­mı genişletilen veya -postmodern kuralsızlaştırmada görüldüğü gibi- daraltılan, ya­ni dinamik ve topluma etkide bulunan bir fenomenler grubu olmasını dışlamayan bir bakış açısına elverişli olmasıdır (Özcan, 2011: 53-54).
Etkin olmayan normun hukuk olarak kabul edilmemesini, yukarıda “Hukuk Sosyolojisi Açısından Hukukun Etkinliği” başlığı altında ele almıştık. Burada, buna bir ekleme daha yaparak, etkin olduğu halde devlet tarafından yürürlüğe konul­mamış olan toplumsal normlara dikkat çekiyoruz.
Bu kitabın birinci ünitesinde toplumsal yaşamı düzenleyen hukuktan başka “sos­yal normlar” olduğuna değinilmişti. Gerçekten de toplumsal yaşamı düzenleyen, in­sanların davranışlarına yön veren kurallar yalnızca hukuk kuralları değildir. Bu an­lamda çok sayıda normatif yapıdan söz edilebilir. Kuşkusuz, hukuk sosyolojisinin il­gi alanına giren yalnızca hukuktur. Ancak, hukukun zorunlu olarak devletle ilişkilen- dirilmediğini de görmüş bulunduğumuza göre, toplumsal yapıda, devlet dışında da hukuka vücut verme potansiyeline sahip yapıların varlığının da kabulü gerekir.
Hukuk sosyolojisi, hukuka vücut verme potansiyeline sahip yapıların varlığını kabul ederken, esas olarak devlet kavramının yerine iktidar kavramını kullanmayı tercih eder. Zira hukuku, devlet olmaksızın da tanımlamak mümkündür, ancak en azından sosyolojik anlamda hukuk, iktidar olgusundan bağımsız tanımlanamaz. Dolayısıyla, hukuk sosyolojisinin hukuku kendiliğinden işleyen bir mekanizma olarak tarif ettiği düşünülmemelidir. Aksine hukuk sosyolojisi, hukuk ile iktidar ilişkisinin analiz edilebileceği sağlam bir zemin olanağı da sunar. Ancak hukuk sosyolojisinde, hukuk ile iktidar ilişkisi de olgusal bir araştırmanın konusudur. Bir başka deyişle, iktidar da sosyolojik bir olgudur. Oysa, diğer hukuk yaklaşımların­da bu olgu, daha ziyade siyaset felsefesinin kavramları kullanılarak “egemen” ya da “devlet iktidarı” ile sınırlanarak soyutlanmaktadır.
Öyleyse, iktidar derken neyi kastediyoruz? İktidar bir tarafta güç sahibi, diğer tarafta ise bu gücün üzerinde tatbik edildiği grup olmak üzere iki tarafı bulunan bir güç ilişkisi durumudur. Öyleyse, her iktidar ilişkisinde, bir yanda emir veren, diğer yanda ise bu emirlere itaat etmesi beklenen olmak üzere iki taraf bulunur. Güç ilişkisi dendiğinde de kaba fiziksel güç kastedilmez. Söz gelimi “güzellik” gi­bi estetik bir değer de emir veren ve itaat eden iki taraf yaratma potansiyeli nede­niyle bir iktidar ilişkisi doğurabilir. Ancak elbette, iktidar kavramının öncelikle atıf yaptığı kavram, çıplak fiziksel ya da silahlı güç kavramıdır.
İktidar: Siyaset bilimi anlamında iktidar, yönetme gücünü elinde bulundurma durumu olarak adlandırılabilir. Öte yandan sosyolojik anlamda iktidar, toplumun her alanında görülen bir güç ilişkisi biçimidir. Burada “güç” ile yalnızca fiziksel güç kastedilmez. Emir ve itaat ilişkisinin olduğu her tür ilişki, bir iktidar durumu doğurur. Emir ve itaat ilişkisi ise fiziksel güçten, söz gelimi ekonomik güce varana kadar pek çok farklı unsur içerebilir.
Buraya kadar söylediklerimizi kabaca özetlememiz gerekirse etkinlik, devlet ik­tidarını da kapsayacak bir iktidar ilişkileri içerisinde normun işlerlik kazanması ola­rak anlam kazanır. Normun işlerliğini ya da etkinliğini saptamak için ise yargılama süreci önem taşımaktadır.