1. Bir insan, teorik olarak, hayatı boyunca hiç suç işlemeyeceğinin sözünü verebilse bile, hiç soruşturulmayacağını veya yargılanmayacağını taahhüt edemez.
Ceza kanunları, suçlular hakkında uygulanır. Ceza muhakemesi kanunları ise, suçlu ve suçsuz tesbitleri yapılmadan önce başvurulan kanunlar olduğu için, herkes hakkında uygulanabilir. Bu nedenle, ceza muhakemesi kanunları, aslında masumların kanunlarıdır (ÖZGEN, Eralp: Ceza ve Ceza Muhakeme Hukuku Bilgisi, Eskişehir 1988, s. 111). Masum biri için, bırakınız cezalandırılmayı, yalnızca soruşturulmak veya haksız yere yargılanmak dahi yıpratıcıdır. Soruşturulmak ya da yargılanmak ağır gelir, yaşam sevincini elinden alır, yorar, uykularını kaçırır, sağlığını bozar, aile düzenini etkiler, hayatını alt üst eder.
2. Sorun, kimin suçlu kimin suçsuz olduğunu doğru bir şekilde belirlemek ve bunu yaparken, toplumdaki bireyleri, temel hak ve hürriyetleri yönünden güvensizliğe, endişeye, korkuya sevk etmemektir.
Çağdaş ceza muhakemesi, ilk bakışta birbiriyle kolay uzlaşmaz gibi görünen bu iki parametreyi, birbirini tamamlayan hedefler olarak ele alır. Bu çerçevede, toplumu korumak için bireyin temel hak ve hürriyetlerini elinden almaya kalkışmaz. Ancak zorunlu kalırsa, ta Romalılardan bu yana, bir suçsuz mahkum olacağına, bir suçlunun serbest kalmasını tercih eder. Çünkü masum birinin mahkum edilmesinin topluma vereceği zararın, suçlu birinin serbest kalmasından çok daha ağır olacağını bilir.
3. Ceza muhakemesinde yargı erki kapsamında yetkili kılınanlar, bu yetkilerini kullanırlarken hukuk devletinin görevlileri olduklarını hiçbir zaman unutamazlar.
Hukuk devletinin en genel ve en basit tanımı, “kendi koyduğu kuralla bağlı olan devlet”tir. Yargı erkini kullananlar bu erki devlet adına kullanmaktadır. Bu devlet hukuk devleti ise, savcı adına işlem yapan polis ve jandarma, savcı ve hakim, ayrıca yargı erkinin kullanılması sürecine dahil olan avukatlar ve ilgili herkes, ceza muhakemesi yürütülürken hukuk kurallarıyla bağlıdır.
4. Yargı erki kapsamındaki yetkilerini kullanan kamu görevlileri ceza muhakemesi kurallarını ihlal ederlerse, kamu düzeni, en az soruşturma veya kovuşturma konusu suçun verdiği zarar kadar zarar görür.
Temel hak ve hürriyetlerin koruyucusu olması gereken kamu görevlilerinin temel hak ve hürriyetleri ihlal ettiğini gören bireylerin, hukuk devletinde yaşadıklarına dair inançları sarsılır. Hukuk devletine olan inancın sarsılması, topluma, herhangi bir suçun verebileceği zarardan çok daha büyük zararlar verir. Bireyler, yasama, yürütme ve yargıya şüpheyle yaklaşmaya, gündelik yaşamlarını yaşamaktan korkmaya, telefon etmekten, birbirleriyle diledikleri gibi konuşmaktan, düşündüklerini söylemekten, eleştirmekten, yazmaktan, kısacası bugünlerinden, geleceklerinden, çocuklarının nasıl bir ülkede yaşayacağından endişe duymaya başlarlar.
5. Ceza muhakemesinde bireyin menfaatleri ile toplumun menfaatleri çelişmez.
Toplumu korumak için birey feda edilecek olursa, toplum da feda edilmiş olur. Öyleyse kurallarına uygun yürütülen ceza muhakemesi, bireyin temel hak ve hürriyetlerini korurken, aynı zamanda hukuk devletinin toplumunu da korumaktadır.
6. Ceza muhakemesinin amacı, adli yolla maddi gerçeğe ulaşmak ve hukuki sorunu çözmektir.
Adli yol, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) gibi temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası sözleşmeler, Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) başta olmak üzere, ilgili mevzuatta belirlenmiş kural ve usullerdir. Maddi gerçekten kastedilen, ana hatlarıyla, suç teşkil eden bir fiilin olup olmadığı, suç teşkil eden fiilin şüpheli veya sanık tarafından işlenip işlenmediğidir. Hukuki sorun ise, ceza muhakemesi sırasında hangi kuralların uygulanacağı, bunların nasıl yorumlanacağı ve suç fiili sabit kabul edilirse, sanığın işlediği kabul edilen fiilin ceza kanununun hangi hükmünü ihlal ettiği ve ne ceza uygulanacağıdır.
7. Ceza muhakemesi yürütülürken adli yoldan sapılacak olur ise, bireylerin temel hak ve hürriyetleri ihlal edileceği gibi, maddi gerçeğe ulaşılamaz, hukuki sorun da doğru bir şekilde çözülemez.
Kısaca adli yol olarak tanımladığımız kurallar bütünü, yalnızca bireylerin hak ve hürriyetlerini korumaz, bireylerin hak ve hürriyetlerini, dolayısıyla toplumun çağdaş ve evrensel değerlerle bütünleşmiş yaşam biçimini korurken, maddi gerçeğe ulaşılmasının ve hukuki sorunun çözülmesinin de yöntemini belirler. Çağdaş ceza muhakemesi hukukunun temel ilke ve değerlerini içselleştirmiş uygulamacılar, bu yöntemlere aykırı davranılması halinde maddi ve hukuki sorunların doğru bir şekilde çözülemeyeceğini bilirler.
8. Ceza muhakemesi ilkeleri, insanlığın ortak değerleridir. Binlerce yıldır çekilen acıların ve verilen büyük mücadelelerin ürünü olan bu ilkelere herkes uymakla yükümlüdür.
Kanun koyucu, ceza muhakemesi kanunlarını yazarken, ceza muhakemesi ilkelerine saygı duymak zorundadır. Kuşkusuz, hukuk uygulamacıları da milletlerarası sözleşmeler ve kanunlarla belirlenmiş olan adli yolu diledikleri şekilde değiştiremez, kendilerine göre yeni yollar yaratamazlar. Öte yandan hukuk devleti dediğimiz bir devlette hukukun uygulamacıları, hukuk kurallarını, insanlığın ortak değeri olan ceza muhakemesinin evrensel ilkelerini temel alarak yorumlamakla yükümlüdür.
II. CEZA MUHAKEMESİNDE UYULMASI GEREKEN İLKE VE KURALLARDAN BAZI ÖRNEKLER
1. Şüpheli ve sanığa, hakkındaki suçlama açıkça ve ayrıntılı olarak bildirilmelidir.
İfade vermek üzere çağırılan, yakalanan, gözaltına alınan, tutuklanan, evi, aracı veya üstü aranan kişilere haklarındaki suçlamanın, yani isnadın ne olduğu bütün açıklığıyla bildirilmelidir (AİHS md. 6/3-a, CMK md. 90/4, 101/2, 121/1, 147/1-b). Buna “isnadın bildirilmesi ilkesi” denilir. İsnad, soyut ve genel ifadelerle bildirilemez. Kişinin hakkındaki isnadı öğrenebilmesi için, işlediği iddia olunan fiilin kendisine, yer ve zaman da dahil olmak kaydıyla, ayrıntılı olarak bildirilmesi gereklidir. Çünkü hakkındaki isnadın ne olduğunu bilmeyen bir kişi savunma yapamaz. Şüpheli veya sanık hakkındaki isnad, yukarıda sözü edildiği şekilde bildirilmez ise, devletin adalet çarkı acımasız bir baskı aygıtına dönüşerek kişiyi ezer, bilinmezliğin karanlığında onun devlete ve içinde yaşadığı topluma inancını yok eder.
2. Cumhuriyet savcısı ve onun emrindeki polis ve jandarma suçsuzluk karinesine saygı göstermek ve kişilerin lekelenmeme hakkını titizlikle korumak zorundadır.
Herkes, suçu kesin hükümle sabit oluncaya kadar suçsuz kabul edilir (Anayasa md. 38, AİHS md 6). Suçsuzluk karinesinden çıkan ilk önemli sonuç, hiç kimsenin suçsuzluğunu ispatlamak zorunda olmadığıdır. Suçsuz kabul edilen bir kişi, suçsuzluğunu ispatlamaya zorunlu tutulamaz. İspat yükü, iddia edenin üzerinde olup, ceza muhakemesinde savcı, iddiasını ispat etmekle yükümlüdür (AİHM Kararı, Barberà, Messeguè ve Jabardo davası, 6 Aralık 1988, series A, vol. 146, para. 77).
Suçsuzluk karinesinden çıkan diğer bir sonuç, kesin hükümle mahkum edilinceye kadar suçsuz kabul edilen bireylerin lekelenmemesi, toplum nezdinde suçlu ilan edilmemesi için muhakeme sürecine katılan herkesin çok titiz davranması zorunluluğudur. Soruşturmanın gizli yapılmasının (CMK md. 157) sebeplerinden biri, kişilerin lekelenmeme hakkıdır. Bu nedenle, soruşturma evresinde polisin, jandarmanın, savcının aldığı ifadeler, telefon dinleme tutanakları ve diğer deliller basın ve yayın organlarına verilemez. İster adliye binası içinde ister dışında yapılsın adli işlemler sırasında fotoğraf ve film çekilmesinin yasak olması da kişilerin lekelenmeme hakkının korunması amacıyla kabul edilmiştir (CMK md. 183). İddianamede hangi hususların yazılacağı Kanun’da açıkça belirlenmiş olup (CMK md. 170) savcı, dava açmadığı kişileri suçlu gibi gösteren, itibarlarını sarsan açıklamalarda bulunamaz. Aynı şekilde, hakkında dava açtığı kişilerle ilgili, isnad ettiği suç fiilinin dışında, onları toplum önünde küçük düşürecek anlatımlara yer veremez.
Cumhuriyet savcısı, soruşturulan kişinin kamuoyunca öğrenilmesi durumunda soruşturmayı mümkün olan en seri şekilde, iddianame düzenlemek veya kovuşturmaya yer olmadığına karar vermek suretiyle bitirmelidir. Soruşturma evresinde hakkında tutuklama kararı verilen şüphelilerle ilgili bu gereklilik çok daha açıktır.
Dikkat edilmesi gereken bir başka husus, ceza soruşturmalarına ve soruşturmaların sonunda açılan davalara isim verilmemesidir. Çünkü soruşturmaların ve davaların isimlendirilmesi, şüpheli ve sanıkları etiketler, onları suçlu olarak damgalar, çetelerle, suç örgütleriyle özdeşleştirir.
Suçsuzluk karinesi, yalnızca polis, jandarma, savcı ve mahkemeyi değil, bütün kamu görevlilerini ve devlet kurumlarını bağlar. Bu itibarla hangi görevde ve makamda bulunursa bulunsun hiçbir kamu görevlisi, suçu kesin hükümle sabit olmayan bir kişiyi suçlu olarak ilan edemez (AİHM Kararı, Allenet de Ribenot davası, 10 Şubat 1995, series A, vol. 308, para. 31-37). Kuşkusuz basın ve yayın organları da suçsuzluk karinesine saygı göstermek zorundadır (Türk Medeni Kanunu md. 24).
3. Kişiler, hayat tarzları ve kimlikleri nedeniyle soruşturulamazlar ve yargılanamazlar.
Hukuk devletinin ceza muhakemesi sistemi, kişilerin hayat tarzlarıyla, kimlikleriyle, hayat felsefeleriyle, siyasi görüşleriyle ilgilenmez. Ceza muhakemesinin ilgisi, kişinin suç teşkil eden somut bir fiili işleyip işlemediğiyle sınırlıdır. Kişinin bir takım subjektif değerlendirmelere göre iyi, kötü, ahlaklı, ahlaksız vs. olması, evrensel ölçütlerle tanımlanmış çağdaş ceza muhakemesinin ilgileneceği ve çözeceği “sorun”lar değildir.
Hiçbir iddianamede, şüphelileri veya başkalarını hayat tarzları, kimlikleri, hayat felsefeleri veya siyasi görüşleri itibariyle değerlendiren ifadeler yer alamaz. Şüphelileri kişiliklerine, etnik kökenlerine, inanışlarına göre sınıflandırıp etiketleyecek tarihsel açıklamalar, benzetmeler iddianamelere yazılamaz. İddianameler, dava açan belgelerdir; ülke sorunlarının tesbit edildiği ve çözüm önerilerinin geliştirildiği bilimsel eserler değillerdir.
4. İfade vermeleri için kişiler yakalanıp, karakola veya savcılığa götürülemez.
Yakalama, sıkı şartlara tabi kılınmış bir koruma tedbiridir, keyfi olarak uygulanamaz.
Kişinin hakim veya mahkeme kararı olmadan yakalanabilmesi için, suçüstü halinde kaçma ihtimalinin olması ya da kimliğini hemen tesbit olanağının bulunmaması veya suçüstü hali olmasa bile tutuklama kararı verilmesinin şartlarının gerçekleşmesi gereklidir (CMK md. 90/1-2).
İfade vermesi için bir kişi yakalanamaz. İfade vermesi istenen kişi, davet edilir. Gelmezse, zorla getirme denilen bir başka tedbir uygulanır (CMK md. 146).
5. Tutuklama çok sıkı şartlara tabi kılınmış bir koruma tedbiri olup istisnaen uygulanmalıdır. Kanunda yazılı şartlar oluşmadan uygulanan tutuklama, eziyettir.
Tutuklama bir ceza değildir. Tutuklama bir koruma tedbiridir. Tutuklama ceza muhakemesinin amacına ulaşmasını sağlamak için başvurulan bir araçtır. Kişinin tutuklanması, onun suçlu olduğunu göstermez.
Tutuklama, makul süreyi aşmamalıdır (AİHS md. 5/3). Tutuklu işlerin soruşturma ve kovuşturmalarının mümkün olan en kısa sürede sonuçlandırılması gereklidir. Tutukluluğun makul süreyi aşmamasından soruşturma evresinde öncelikle savcı, kovuşturma evresinde mahkeme sorumludur.
Tutuklama kararı verilebilmesi için CMK’nın aradığı bütün şartların (CMK md. 100) aynı anda bulunması gereklidir. Kanunun emrettiği şartların tamamı aranmaksızın uygulanan bir tutuklama, koruma tedbiri değildir. Çünkü böyle bir “tutuklama”yı ceza muhakemesi amaçlarıyla haklı göstermek imkansızdır.
Şartları oluşmadan uygulanan veya şartları ortadan kalkmasına rağmen devam eden tutuklamaya “peşin ceza” denilmesi, yapılan haksızlığın ağırlığını anlatmaya yetmez. Çünkü cezanın miktarı ve süresi belirlidir. Oysa tutuklu, ne zaman tahliye edileceğini bilmez. Tutuklu, tutukluluk halinin incelemeye alınacağı her tarihi, duruşma devresinde yapılan her celseyi sıkıntıyla bekler ve kendi kendine fazla umutlanmamayı telkin eder. Tutuklanan kişiye toplumun suçlu gözüyle bakması, onun çektiği acıyı daha da arttırır. Öyleyse şartları oluşmadan uygulanan tutuklama, ceza değil, eziyettir.
Tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda, kanunun aradığı şartların her biri, gerekçelendirilmiş olarak yazılmak zorundadır (Anayasa md. 141, CMK md. 100/2). “Delil durumu”, ifadesi, olsa olsa, kuvvetli suç şüphesinin varlığına işaret eden bir gerekçe olabilir. “Şüphelinin/sanığın kaçma ihtimalinin varlığı”, “şüphelinin/sanığın delilleri karartma ihtimalinin varlığı”, “henüz bütün delillerin toplanmamış olması”, “tüm dosya kapsamı” gibi ifadeler ise hiçbir şekilde gerekçe değildir.
Tutuklama kararını veren yargılama makamı, yazdığı gerekçede, hangi somut olguların şüphelinin/sanığın kaçacağına (veya saklanacağına) dair şüphe oluşturduğunu, şüphelinin/sanığın hangi davranışlarının delilleri karartacağına dair kuvvetli şüphe yarattığını ve adli kontrol uygulanmasının kanunen mümkün olduğu hallerde neden adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını açıklamalıdır.
Soruşturmada ve kovuşturmada tutuklama kararı vermek zorunlu değildir. Türk Hukukunda kural, tutuksuz soruşturma ve kovuşturmadır. CMK md. 100/3’te yer alan suç listesinde sayılan suçların soruşturması ve kovuşturmasında dahi tutuklama zorunlu değildir. Yargılama makamı, bu suçlarda bile suçun işlendiğine dair delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığını tesbit etmelidir. Yargılama makamı, söz konusu listede sayılan suçların şüpheli veya sanık tarafından işlendiğini gösteren kuvvetli şüphe olsa da, gerekçe göstererek şüphelinin ya da sanığın kaçmayacağını veya delilleri karartmaya çalışmayacağını kabul edebilir.
6. Kişilerin telefonlarının ve telekomünikasyon yoluyla yapılan diğer iletişimlerinin denetlenmesi çok sıkı şartlara tabi kılınmıştır.
CMK md. 135 uyarınca telefonların dinlenmesi, e-postaların denetlenmesi, mobil telefonlardan çekilen mesajların okunması gibi tedbirlerin uygulanabilmesi için kişinin suç işlediğine dair delillere dayanan kuvvetli bir şüphenin bulunması ve iletişimin denetlenmesine son çare olarak başvurulması gereklidir. Şüpheli ve sanık ismi belirtmeksizin genel bir dinleme, denetleme söz konusu olamaz.
Yargılama makamının bu şartların gerçekleşip gerçekleşmediğini titizlikle incelemesi zorunludur. Aksi takdirde bireylerin haberleşme hürriyetine (Anayasa md. 22) ve özel hayatlarının gizliliği hakkına (Anayasa md. 20) dair beklentileri kalmaz. Bireylerin böyle bir beklentilerinin kalmadığı, yani insanların örneğin telefonlarının muhtemelen dinlendiğini düşündüğü bir toplum demokratik toplum olarak nitelendirilemez. Sonuçta, soruşturma ve kovuşturmanın kendisi, soruşturulan veya kovuşturulan suçun verdiği ileri sürülen zarardan çok daha ağır zararlar verir. Çekinecek bir şeyi olmayanın telefonunun dinlenmesinden de rahatsız olmayacağına dair bir söylem, kuşkusuz hukuk devletinde taraftar bulamaz.
7. Şüphelinin veya sanığın üstünün, evinin, işyerinin, aracının aranması için makul şüphe gereklidir.
Şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri ve ona ait diğer yerlerin aranması için, yakalanabileceğine veya suç delillerinin elde edilebileceğine dair makul şüphe bulunmalıdır (CMK md. 116). Sözü edilen şüphe, elbette, delillere dayanmalıdır. Aksi takdirde özel hayatın gizliliğine keyfi bir şekilde müdahale edilmiş olur.
8. “Mülakat” diye bir delil türü yoktur.
Ceza muhakemesinde tanığın, mağdurun, şüphelinin, sanığın ifadesinin hangi yöntemle elde edileceği, ifade alma sırasında uygulanacak kurallar ve yasaklar ayrıntılı olarak hükme bağlanmıştır. İfade alınırken, ifade verenin kim olduğu, hangi konuda ifadesine başvurulduğu, ifadenin hangi tarihte, nerede, kimler tarafından alındığı tutanağa yazılır, kişiye kanuni hakları hatırlatılır, kişi tanık sıfatıyla ifade veriyor ise, olayla ilgisinin ne olduğu, şüpheliyi, sanığı, mağduru tanıyıp tanımadığı, bunlarla husumetinin veya menfaat ilişkisinin olup olmadığı belirlenir. İfadenin yazıldığı tutanağın her sayfası, ifadeyi veren, ifadeyi alan ve ifadeyi yazan tarafından imzalanır. Böylece, hem ifade verenin beyanını daha sağlıklı bir şekilde değerlendirmek hem de ifade alınırken bir hukuka aykırılık olup olmadığını belirleyebilmek mümkün olur.
Neticede, soruşturma veya kovuşturmada tanığın, mağdurun, şüphelinin, sanığın bu yöntemlerle ve yasaklar (CMK md. 148) ihlal edilmeksizin ifadesi alınır; onlarla “mülakat” yapılmaz.
Ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesinin geçerli olması, önceden kanunla belirlenmiş ifade alma yöntemleri dışında yeni yöntemlerin icad edilmesine izin vermez. Dolayısıyla “mülakat” diye tanımlanabilecek bir beyan türü veya beyan elde etme yöntemi yoktur. Adına “mülakat” denilen bir beyan, hukuka aykırı yöntemle elde edilmiştir. Hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş bir bulgunun delil olarak kullanılması hiçbir şekilde mümkün değildir (Anayasa md. 38/7, CMK md. 217/2).
Şu halde “mülakat” adı verilen açıklamalar, yakalama, tutuklama, telefon dinleme, arama gibi hiçbir koruma tedbirinin uygulanmasının dayanağı olamaz. İddianame düzenlenirken “mülakat” adı verilen bir belge kullanılamaz. Böyle bir belgenin hüküm verilirken kullanılması da elbette mümkün değildir.
9. İddianamedeki iddiaların belirli, isnad edilen suç fiillerinin unsurlarıyla tanımlanmış ve delillerin tek tek olaylarla ilişkilendirilmiş olması gereklidir.
Dava açılmadan, yargılama yapılamaz. Dava açılması demek, somut, unsurları belirlenmiş bir cezai uyuşmazlığın çözülmek üzere ceza mahkemesinin önüne getirilmesidir. Uyuşmazlığın somutlaştırılması için, isnad edilen fiilin unsurlarının açık bir şekilde iddianamede tanımlanması zorunludur. Aksi takdirde hangi uyuşmazlıkla ilgili dava açıldığı, sanığa hangi suç fiilinin isnad edildiği bilinemez. Hal böyle olur ise yargılanacak uyuşmazlık duruşmada, yargılama makamınca belirli hale getirilir ki, bu, hukuk devletinin ceza muhakemesinde kabul edilemez. Yargılanacak uyuşmazlığı yargılama yapan mahkemenin belirlediği sistem, tahkik sistemi olup, ortaçağda engizisyon mahkemelerince kullanılmıştır. Bu sistemin, çağdaş, demokratik bir toplumda yeri yoktur.
CMK, davasız yargılama olmaz ilkesinin hayata tam anlamıyla geçirilmesini teminen, iddianamenin nasıl düzenleneceğini ayrıntılı olarak hükme bağlamıştır (CMK md. 170). CMK, yalnızca isnadın bu şekilde somutlaştırılmasını emretmekle yetinmemiş, isnad edilen suçu oluşturan olayları hangi delillerin isbat ettiğinin savcı tarafından düşünüldüğünün iddianamede açıkça belirtilmesini istemiştir (CMK md. 170/4).
Buna göre iddianamede şüpheli, örneğin suç örgütünün üyesi veya kurucusu olmakla itham ediliyorsa, şüpheli ve örgüt üyesi olduğu iddia edilen diğer kişiler arasındaki eylem ve fikir birliğinin, suç işlemek amacı etrafında fiili birleşmenin, örgütün hiyerarşik yapısının hangi delillerle ispatlanmak istendiği açıkça, deliller ve olaylar irtibatlandırılmak suretiyle açıklanmalıdır. Bu örneği vermemizin sebebi, suç örgütü üyesi veya kurucusu olmak isnadının kovuşturulduğu bir ceza davasında sanığın savunma hakkını kısıtlayan bir takım hükümlerin uygulanabilecek olmasıdır.
10. Açık yargılama kuraldır. Açık yargılama kuralına aykırı uygulamalar istisnadır.
Açık yargılama kuralı (CMK md. 182), sanıklar için en büyük güvencelerden biri olduğu gibi, toplumun da davayı takip etmesine ve adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini gözlemleyebilmesine imkan tanır. Bu nedenle açık yargılama kuralından, kanunda şartları sıkıca belirlenmiş çok istisnai hallerde sapılabilir. Ancak kanunda belirlenen bu şartlar yorumlanırken, AİHM kararları mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır. Çünkü Anayasamızın 90. maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve hürriyetlere ilişkin bir milletlerarası sözleşme hükümleri ile kanun hükümleri çatıştığında, milletlerarası sözleşmeye öncelik verilmesi gerekir. Şu halde açık yargılama hakkının kısıtlandığı en önemli örneklerden biri olan gizli tanıklıkta, Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesinin “…. hakkında tedbir uygulanan tanığın beyanı tek başına hükme esas teşkil etmez” hükmü yorumlanırken, kim olduğu açıklanmayan ve/veya yüzleri, sesleri gizlenen tanıkların beyanlarının hükme tek başına esas teşkil edemeyeceğinden öte, bunların ancak yan delil olabileceğini, hükmün temel dayanağını gizli tanığın beyanının oluşturamayacağını ifade eden AİHM kararları da dikkate alınmalıdır (AİHM Kararı, Visser davası, 14 Şubat 2002, para. 43; AİHM Kararı, Van Mechelen ve diğerleri davası, 23 Nisan 1997, para. 55).
Öte yandan birden çok gizli tanık beyanının bulunması, Tanık Koruma Kanunu’nun gizli tanık beyanının hükme tek başına esas teşkil edemeyeceğine dair kuralının aşılması sonucunu doğuramaz. Delillerin değerlendirilmesinde önemli olan sayısal çokluk değil, niteliktir. Savunma makamı, kim olduğunu bilmediği tanıkların beyanlarını çürütme imkanından büyük ölçüde yoksun bırakıldığı için, birden çok gizli tanığın bulunması durumunda dahi, bunların beyanları hükme tek başına esas teşkil edemez.
Son söz
Bir toplumun yönetim şeklini, o toplumun ceza kanunlarına hiç dokunmadan, yalnızca ceza muhakemesi kanunlarını değiştirerek veya keyfi şekilde uygulayarak istenildiği yönde şekillendirmek mümkündür. Bu yüzden ceza muhakemesi kanunları suç işlesin veya işlemesin toplumdaki her bireyi doğrudan ilgilendirir.
Kanun, son soruşturmada veya temyiz muhakemesinde uygulanmış bir kanun ise ve TBMM, söz konusu kanunu değiştirirse, yeniden icra edilecek duruşma devresinde yeni kanun uygulanacağı için, farklı bir hüküm verilmesi mümkündür. Öyleyse, muhakemenin iadesine karar verilmelidir.[13] TBMM, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kanunu değiştirmemişse, muhakeme iade edilse bile yine aynı kanun, aynı yorumla uygulanacağı için iade talebi esastan reddolunmalı ve muhakeme iade edilmemelidir.
İnsan hakkı ihlaline neden olan bu kanun, hazırlık soruşturmasında uygulanmış bir kanun ise, TBMM daha sonradan kanunu değiştirse bile, derhal uygulanırlık ilkesi gereğince yeni muhakeme kanunu ancak tamamlanmamış olan işlemlere uygulanacağından, yeniden icra edilecek duruşma neticesinde farklı bir hükme ulaşılması ihtimali yoktur. Öyleyse, muhakemenin iade edilmemesine karar verilmelidir.
İhtimal 4: Sözleşme veya eki protokollerin ihlal edilmesine neden olan işlem veya uygulama, muhakeme hukukuna ilişkin kanunun son soruşturmada mahkemeye tanıdığı seçimlik bir yetkinin veya bir takdir yetkisinin kullanılmasına dayanmaktadır. Bu halde, kanun tarafından uygulamacıya tanınan diğer seçimlik yetkinin kullanılması veya takdir yetkisinin farklı kullanılması halinde insan hakkı ihlali oluşmayacaksa ve yetkinin bu şekilde kullanılması sonucunda farklı bir hüküm verilmesi ihtimali varsa, muhakemenin iadesine karar verilmelidir.[14]
Muhakemenin iadesine karar verilmesi üzerine, kural olarak duruşma açılması gerekir (CMUK md. 338/2). Ancak mahkum vefat etmişse, duruşma yapılmaz (CMUK md. 339/1). Diğer hallerde de, derhal beraet kararı verilmesini gerektirecek kuvvette deliller var ise, duruşma yapılmayacaktır (CMUK md. 339/2). Bu halde, aleyhinde muhakemenin iadesi yoluna gidilen hüküm bir kamu davasında verilmiş ise, duruşma açmadan beraet kararı verilmesi, Cumhuriyet Savcısının uygun görüşünün bulunmasına bağlıdır (CMUK md. 339/3). Aksi takdirde, duruşma açılması zorunludur.
CMUK md. 341, yeniden yapılan duruşma neticesinde evvelki hükmün tasdik veya iptal edileceğinden, iptal halinde, dava hakkında yeni baştan hüküm verileceğinden söz etmektedir. Kanaatimizce, yeniden muhakeme yapıldığına göre, duruşma neticesinde evvelki hükümde herhangi bir hata olmadığı anlaşıldığında, muhakemenin iadesi talebini reddeden yeni bir hüküm verilmekte; bu yeni hüküm, evvelki hükmü tekrar etmektedir. Buna karşın, evvelki hükümde hata olduğu sonucuna ulaşıldığında, mahkeme, evvelki hükmü geri almakta ve bu defa, o hükmü tekrar etmeyen yeni bir hüküm vermektedir. Dolayısıyla, her iki durumda da yeni hüküm verilmektedir; bu hükümlere karşı gidilecek kanun yolu, CMUK md. 305 uyarınca açık olmak kaydıyla, temyizdir.[15]
Duruşmasız karar verilen haller açısından da bu açıklamalarımızın geçerli olduğunu düşünüyoruz. Özellikle evvelki hükümden farklı karar verilen haller düşünüldüğünde bu değerlendirmemizin yerinde olduğu açıkça görülecektir. Şöyle ki, mahkeme, duruşmasız bile olsa evvelki hükümden farklı bir karara ulaştığında, Kanun’un ifadesiyle “evvelki hükmün iptali”ne, belki daha doğru bir deyişle “evvelki hükmün geri alınması”na da karar verecektir. Bir hüküm, ancak bir diğer hükümle ortadan kaldırılabilir. Madem ki, duruşmasız verilmesine rağmen, bu karar bir hükümdür, CMUK md. 305 uyarınca mümkün olması halinde, temyize tabidir.[16]
Görüldüğü üzere, Kanunumuzun açık ifadesi karşısında evvelki hükmün ortadan kalkması, ancak evvelki hükmü tekrar etmeyen yeni hüküm verildiğinde söz konusu olmaktadır.[17] Hatta evvelki hüküm kesin hüküm olduğuna göre, ancak bir başka kesin hükümle ortadan kalkabileceği kabul edilmelidir. Bu itibarla, evvelki hüküm, yeni hükmün verildiği anda değil, kesinleştiği anda ortadan kalkacaktır. Temyiz denetiminde hükmün bozulması ihtimali dikkate alındığında, böyle bir kabulün yerindeliği bir kez daha görülecektir.
CMUK md. 342 uyarınca, muhakemenin iadesi talebinde bulunan hükümlü, haksız çıkması ve kötü niyetli olması halinde, ağır para cezasına mahkum edilecektir. Muhakemenin iadesi aşamasına gelinen bir işte sonuçta dava reddedildiğinde, mahkeme dahi iddiayı etraflıca incelemek gereği duyduğuna göre, davacının kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla böyle bir cezanın uygulanamayacağı kanaatindeyiz. Buna karşın, daha önceki iki aşamanın, yani kabule şayanlık denetimi yapılan ve talebin esastan incelendiği aşamaların sonunda talebin reddedilmesi halinde, davacının kötüniyetli olması kaydıyla para cezasına mahkum edilmesi mümkündür. Örneğin CMUK md. 327/bent 6’ya göre iade talebinde bulunan kişinin dilekçesine eklediği AİHM hükmünün, mahkum olduğu davayla bir ilgisi yoksa ve kişi kötüniyetliyse veya AİHM hükmü mahkum olduğu davayla ilgili olsa bile, mahkemenin (yerel mahkemenin) hükmünü etkilememiş bir insan hakkı ihlali yapılmışsa ve kişi kötüniyetliyse para cezasına mahkum edilecektir. Kötüniyetin takdiri, her somut olayda mahkemeye aittir.
GENEL DEĞERLENDİRME
Bir ceza hükmünün AİHS’nin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması halinin CMUK’nda muhakemenin iadesi sebebi olarak kabul edilmesi, Anayasa md. 2’ye, md. 5’e ve md. 36’ya uygundur.
Bu sebebin, ayrı bir maddede değil de, diğer sebeplerin arasında sıralanması da yerindedir. Böylece, diğer sebeplerden farklı bir usul uygulanmayacaktır; mahkeme, diğer sebeplerde olduğu gibi, bu sebebe de dayanıldığında, muhakeme iade edildiği takdirde farklı bir hükme ulaşmanın mümkün olup olmadığını değerlendirmek suretiyle muhakemeyi iade edecek veya etmeyecektir.
AİHS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller, Anayasa md. 90 uyarınca kanun hükmündedir. Gerek Anayasa’nın bu maddesi, gerekse Anayasa md. 36’nın AİHS md. 6’da ifadesini bulan “adil yargılanma”yı temel hak olarak düzenleyen hükmü, hem bu uluslararası sözleşmelerin hem de AİHM’nin söz konusu sözleşmelere dair kararlarının ve gerekçelerinin[18]uygulayıcılar tarafından iyi bilinmesini, gerektirmektedir.[19] Hiç kuşkusuz, CMUK md. 327/bent 6, bu zorunluluğu bir kat daha arttırmıştır. Çünkü bir ceza hükmünün AİHS’ni veya eki protokolleri ihlal etmesi, yalnızca uluslararası bir mahkeme tarafından Türkiye’nin mahkum edilmesi sonucu doğurmayacak, iç hukukta da, kesin hükmün ortadan kaldırılmasına neden olabilecektir.
* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi
[1] 4793 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle ilga edilen CMUK md. 327a şöyleydi:
“Kesinleşmiş bir ceza hükmünün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiği saptandığında ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğu anlaşılırsa; Adalet Bakanı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunan veya yasal temsilcisi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde Yargıtay Birinci Başkanlığından muhakemenin iadesi isteminde bulunabilirler.
Bu istem, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince saptanan ihlalin sonuçları tazminatla giderilmiş veya istem süresi içinde yapılmamış ise reddine; aksi halde, dosyanın davaya bakması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmaksızın kesin olarak karar verir.” 327a maddesini CMUK’na ekleyen 4771 sayılı Kanun’un Geçici 2. maddesi, CMUK md. 327a’nın, bu madde yürürlüğe girdikten sonra AİHM’ne yapılan başvurular hakkında uygulanacağı hükmünü getirmişti. Aynı Kanun’un “yürürlük” kenar başlıklı 13. maddesi ise 327a maddesinin yürürlüğe girmesini, 4771 sayılı Kanun’un yayınlanmasından bir yıl sonraya ertelemişti.
[2] Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun mahkumun lehine muhakemenin iadesi sebeplerini düzenleyen 359. maddesinin 6. bendi uyarınca da “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin veya eki protokollerin ihlal edildiğine ve hükmün bu ihlale dayandığını tesbit etmişse” muhakemenin iadesi yoluna gidilebilmektedir.
[3] Nitekim, Anayasa Mahkemesi, 4771 sayılı Kanun’un CMUK’na 327a maddesini ekleyen 7. maddesini Anayasa’ya aykırı bulmayıp, iptal istemini reddederken “…Yargılamanın sonucuna göre, mahkemenin önceki kararını onaylaması da bir olasılık olup,getirilen düzenlemede bunu engelleyecek bir kural yer almamaktadır. Ayrıca davaya bakan hakimler, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerinden, iç hukukun yargılama usulüne müdahale veya yargı yetkisinin devri ya da mahkemelerin bağımsızlığını zedeleyen bir durum söz konusu değildir” kanaatini açıklamıştır (Anayasa Mahkemesi Kararı, 27.12.2002 Tarih, 2002/146 Esas, 2002/201 Karar, Resmi Gazete: 11.12.2003, 25313).
[4] AİHS md. 39 uyarınca dostane çözüme ulaşılması halinde, davacı taraf, AİHM’nin kesinleşmiş bir kararını elde etmediği için, muhakemenin iadesi yoluna gidemeyecektir.
[5] Sulh ceza hakiminin kararnamesinin muhakemenin iadesine konu edilebileceği görüşü için bkz. KUNTER, Nurullah, YENİSEY, Feridun : Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, cilt 2, İstanbul 2003, s. 1203.
[6] Kunter-Yenisey, s. 1211.
[7] Surlu, AİHM’nden dava dosyasının getirtilebileceğini ifade etmiştir (SURLU, Mehmet Handan: Hukuk ve Cezada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı Nedeniyle Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 2003, s. 74). Ancak AİHM kararlarının gerekçeleri, Mahkemenin hükmüne nasıl ulaştığını adım adım açıklayan, ayrıntılı gerekçelerdir. Kanaatimizce, gerekçeli kararın incelenmesi yeterli olacaktır.
[8] Aynı görüş için bkz. Surlu, s. 71. Kanaatimizce, CMUK md. 327a’nın ilga edilerek, 327. maddeye bir bent eklenmek konunun düzenlenmesi isabetli olmuştur. Şöyle ki, 327a maddesinin ceza muhakemesi sistemimizin en üstünde yer alan bir mahkemeyi, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nu, konumuyla bağdaşmayan bir ön denetimle görevlendirmesi yanlıştı. Ayrıca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun muhakemenin iadesine karar vermesi, davaya yeniden bakan mahkeme üzerinde Anayasa md. 138’in ruhuna aykırı bir şekilde telkin edici etki yaratacaktı. Bunun yanı sıra, “ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından…tazminatla giderilemeyecek sonuçlar” doğurması şartı, özellikle “hafif ihlal –ağır ihlal” şeklinde bir ayrımı bünyesinde barındırdığından uygulamada karışıklığa yol açacak belirsizlikler içeriyordu. İhlalin ceza hükmünü etkilemiş olmasını esas alan mevcut düzenleme ise, “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur” diyen CMUK md. 307’nin içerdiği denetim ölçütüne benzediği için, ceza muhakemesi birikimimize yabancı değildir.
[9] Kunter-Yenisey, s. 1203.
[10] Anayasa Mahkemesi’nin, AİHS’nin hükümlerini, “insan haklarına saygılı devlet” ilkesini yorumlarken “destek ölçü norm” olarak kullanması hakkında bkz. ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Ankara 2002, s. 383.
[11] Gerekçenin önemi hakkında bkz. FEYZİOĞLU, Metin: Ceza Muhakemesinde Vicdani Kanaat, Ankara 2002, ss. 130-131.
[12] “….kanuna vukubulan muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş olması icap eylemektedir” (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, 20.5.1957, 1953/5 Esas, 1957/13 Karar, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları, Ceza Bölümü, cilt 3, Ankara 1981, s. 682). Aynı doğrultuda, Kunter-Yenisey, s. 1148; KANTAR, Baha: Ceza Muhakemeleri Usulü, Ankara 1957, s. 366.
[13] Örneğin AİHM, DGM’lerin, heyette yer alan askeri hakim nedeniyle, AİHS md. 6 tarafından aranan tarafsız ve bağımsız bir mahkeme olarak nitelendirilemeyeceği yargısına ulaşmış (Incal/Türkiye kararı, 9 Haziran 1998, paragraf 65-73;Çıraklar/Türkiye kararı, 28 Ekim 1998, paragraf 37-45), bunun üzerine, 4388 sayılı Kanun’la Anayasa değiştirilerek, DGM heyetlerinden askeri hakimler çıkarılmıştır. Bu konuda bkz. TEZCAN, Durmuş, ERDEM, Mustafa Ruhan, SANCAKDAR, Oğuz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Ankara 2002, s. 125-127.
Yakın geçmişten konuyla ilgili bir başka örnek ise, AİHM’nin Göç/Türkiye kararı (9 Kasım 2000, paragraf 33-36) üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın tebliğnamelerinin sanıklara tebliğ edilmesini öngören kanun değişikliğidir. Bu değişiklik öyküsünde, önce 4778 sayılı Kanun’la CMUK md. 316’ya 3. fıkra eklenmiş ve tebliğnamelerin, ilgili dairece taraflara tebliğ edileceği hükme bağlanmıştır. Değişikliğe dair hükümet tasarısının çerçeve 2. maddesinin gerekçesi şöyledir: “Maddeyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatları gözönüne alınarak, savunma hakkının kuvvetlendirilmesine yönelik, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin sanık ya da müdafiine bildirilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.” Ancak bütün tebliğnamelerin tebliğ edilmesi zorunluluğunun iş yükünü çok arttıracağı haklı endişesi karşısında olsa gerek, 4793 sayılı Kanunla sözü geçen 316. madde tekrar değiştirilmiş ve tebliğnamelerin, ancak belirli şartlar gerçekleştiğinde tebliğ edilmesi öngörülmüştür.
[14] Örneğin, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusunun, bu sanık duruşmadan vareste tutulmayı talep etmese bile, bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla yaptırılmasına imkan tanıyan CMUK md. 226’nın mahkemeye tanıdığı bu takdir yetkisi açıkça AİHS md. 6’ya aykırı olup (bkz. AİHM, Zana/Türkiye kararı, 25 Kasım 1997, paragraf 66-69), iade edilen muhakemede bu defa kullanılmayarak, sanığın duruşmaya katılması sağlanabilir.
[15] ÖZGEN, Eralp: Ceza Muhakemesinin Yenilenmesi, Ankara 1968, s. 163; Kunter-Yenisey, s. 1216.
[16] Kunter-Yenisey, s. 1216 dn. 53. Uygulamada ise, duruşmasız verilen kararların temyize değil, itiraz kanunyoluna tabi olduğu kabul edilmektedir: “Duruşma yapılmadan evrak üzerinde verilen kararlar temyizi kabil olmayıp CMUK.nun 340. maddesi gereğince itirazı kabil bulunduğu cihetle sanığın temyiz isteğinin reddine, karar verilmiştir” (Y. 8.CD., 20.2.1987, 963/1190, EROL, Haydar: İçtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Ankara 2002, s. 802).
[17] Kunter-Yenisey, s. 1214; karşı görüş bkz. Özgen, s. 148. Uygulamada da evvelki hükmün, yeni hükümle ortadan kaldırılacağı kabul edilmektedir: “CMUK.nun 341. maddesi uyarınca, yeniden yapılan duruşma sonucunda, yargılanmanın yenilenmesi talebinin kabulü halinde önceki hükmün iptali gerektiğinin gözetilmemesi…” (Y. 5. CD., 15.11.1996, 7571-7544, Erol, s. 803).
[18] Surlu, s. 72.
[19] CMUK’na 327a maddesi eklenmeden önce sunduğu tebliğinde Türmen, AİHM kararının karar düzeltme sebebi olmasının faydalarını açıklarken benzer hususlara değinmektedir (TÜRMEN, Rıza: “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin İç Hukukumuza Etkileri”, http://www.anayasa.gov.tr/anayargi/turmen.pdf.