1977’de yürürlüğe giren Rüşvetin Önlenmesi ve Yabancı Ülkelerde Yolsuzluk Uygulamaları Kanunu (Foreign Corrupt Practices Act) veya bilinen ismiyle FCPA, küresel anlamda yolsuzlukla mücadele alanında en eski ve en fazla uygulanan yasa olarak bilinmektedir.
FCPA’den daha sonra kabul edilen Birleşik Krallık Rüşvet Yasası, Brezilya Temiz Şirket Yasası ve en yeni olarak Fransa Rüşvetle Mücadele Yasası (Loi Sapin II) FCPA’den daha sert yolsuzlukla mücadele hükümleri içermesine rağmen uygulama alanının genişliği ve soruşturma tarihçesi bakımından FCPA halen global şirketlerin uyum programlarında en çok çekindikleri yasa olma özelliğini korumaktadır. FCPA’i borsada işlem gören ihraççı şirketlere ABD Sermaye Piyasası Kurumu (Securities Exchange Commission – SEC) ve borsada işlem görmeyen şirketlere ABD Adalet bakanlığı (U.S. Department of Justice – DOJ) uygulamaktan sorumludur. Sadece 2016’da 23 global şirketin soruşturmanın ertelenmesi sözleşmesi yaparak yüksek tazminatlar ödemeye anlaştığı ve şimdiye kadar birçok şirketi etkilemiş FCPA’de, uygulanan yaptırım müesseseleri ile beraber önemli bir yer tutan ve yolsuzluk işleminden alınan karların iadesini düzenleyen “disgorgement” müessesini bu yazıda inceleyeceğiz.
Hukukumuzda sebepsiz zenginleşme ve suç eşyasının iadesi kavramlarına benzetilebilecek disgorgement, yolsuzluk uygulamaları neticesinde elde edilen karların ABD hazinesine iade edilmesi anlamına gelmektedir. Kavram 1934 tarihli Sermaye Piyasası Kanunu’nda (Securities Exchange Act 1934 – SEA) ortaya atılmış ve SEC tarafından ilgili kanundaki usülsüzlüklerde haksız kazançları geri alma amacıyla uygulanmıştır. SEC, ilk defa 2004 yılında ABB Ltd. şirketinin soruşturmasında FCPA kanununa dayanarak haksız kazançların iadesi sistemini kullanmış olup o tarihten günümüze kadar FCPA kaynaklı soruşturmaların sulh yoluyla çözülmesinde, bu müessese yaygın şekilde uygulanmaktadır. Haksız karların iadesi müessesi ABD hukukunda bir ceza sistemi olmayıp, faili cezalandırma amacı taşımamakta aynı sebepsiz zenginleşme’de olduğu gibi haksız olarak elde edilen menfaatlerin geri alınmasına yönelik bir tedbir olarak uygulanmaktadır.
FCPA’e göre iade edilmiş en yüksek ilk 10 disgorgement:
Siemens, 350 milyon ABD Doları – 2008
Och-Ziff, 199 milyon ABD Doları – 2016
KBR, 177 milyon ABD Doları – 2009
VimpelCom, 167.5 milyon ABD Doları – 2016
Alcoa, 161 milyon ABD Doları – 2014
Total S.A., 153 milyon ABD Doları – 2013
JPMorgan Chase, 130.5 milyon ABD Doları – 2016
Snamprogetti, 125 milyon ABD Doları – 2010
Technip, 98 milyon ABD Doları – 2010
Daimler, 91.4 milyon ABD Doları – 2010
Nasıl hesaplanır?
Bir ceza sistemi gibi uygulanmayan haksız karların iadesi sisteminde, yasal olarak elde edilen ve edilmeyen karların tespit edilmesi gerekmektedir. Burda yolsuzluk yapılan işlem ve ilgili şirketin karı arasında illiyet bağı’nın bulunması şartı aranır. SEA’e göre mahkemeye taşınan uyuşmazlıklarda, ABD mahkemeleri haksız karların tespitinin zor olması nedeniyle “kanun ihlali nedeniyle elde edilen karların ve yasadışı ödemelerin makul oranda ortalamasının alınması ve bu toplama makul oranda uygulanacak dava-öncesi karın eklenmesi” ilkesini benimsemiş ve hesaplamada SEC tarafından makul oranda takdir hakkı kullanabileceğini kabul etmiştir.
FCPA kanununa aykırılık nedeniyle yürütülen yolsuzluk soruşturmalarının hakkında iddialar ortaya atılan şirketler tarafından mahkemeye taşınmaması ve SEC’in bu soruşturmaların sulh yoluyla bitirilmesi kararlarında haksız karların iadesi ile ilgili yeterli detay paylaşmaması neticesinde SEA’de kullanılan bu metodolojinin FCPA ihlallerinde de SEC tarafından kıyasen uygulandığı tahmin edilmektedir. Bu bakımdan FCPA’de uygulanan haksız karların iadesi sisteminin SEA’ye kıyasla daha fazla cezalandırma amaçlı kullanıldığı bu kuruma yöneltilen eleştiriler arasındadır.
SEC’in bu uygulamaları yanında kanunu müşterek olarak uygulamaktan sorumlu olan DOJ’in Suistimal Bölümü Nisan 2016’da FCPA İcra Planı ve Kılavuzu (The Fraud Section’s Foreign Corrupt Practices Act Enforcement Plan and Guidance) yayınlamıştır. İlgili dökümana göre DOJ pilot program olarak, (borsada işlem görmeyen) şirketleri yolsuzluk işlemlerine karışmaları durumunda yolsuluğu gönüllü ifşaya teşvik etmiştir. Bu pilot programdan yaralanmak isteyen şirketler yolsuzluk işlemlerine karşı kesilecek cezalarda %50’ye varan indirimler alma hakkına sahip olacaktır. Şirketlerin pilot programdan yararlanmak için yolsuzluğu kendiliğinden ifşa etme, ABD makamları ile yolsuzluk tedbirleri konusunda tam uyum içinde çalışma, uyum programı oluşturma gibi şartların yanında haksız karlarını iade etmesi de DOJ tarafından şart koşulmuştur. Pilot program neticesinde HMT LLC ve NCH Corporation şirketleri yakın zamanda DOJ ile sulh sözleşmesi imzalamış ve ilgili şirketler haksız karlarını iade etmişlerdir.
Sonuç:
Global şirketlerin yabancı ülkede yaptığı işlemler konusunda en çok dikkat etmeleri gereken yasalardan biri olan FCPA’e göre, şirketler yüksek tazminat, uzun süre denetim altında kalma, şirket yönetici ve çalışanlarına kişisel tazminat ve hapis gibi tehditler altındayken “haksız karların iadesi” sistemi olan disgorgement uygulamasında da şirketler yüksek miktarda finansal yük altına girmektedir. Bu nedenle uluslararası arenada işlem yapan şirketlerin yolsuzluk uygulamaları ile kısa dönem kar elde etme hedeflerine karşın uzun dönemde FCPA kanunu ve haksız karların iadesi mekanizması çok önemli bir yer tutmakta ve bu uygulama konusunda bilinçli şirketleri yolsuzluk uygulamalarından caydıracak nitelikte görünmektedir.
Altuğ Özgün
Sandoz Baş Hukuk Müşaviri
Makalelerdeki görüş ve yorumlar yazar veya yazarlara ait olup , Etik ve İtibar Derneği’nin konu ile ilgili düşüncelerini yansıtmamaktadır.