İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. ve Anayasanın 26. maddeleri ile güvence altında bulunan ifade hürriyetinde prensip; ifade hürriyetinin kısıtlanması olmayıp, en geniş şekilde kullanılabilmesinin ve korunmasının sağlanmasıdır. İfade hürriyetine getirilen kısıtlamaların, Mukayeseli Hukukta iki ortak ve bir de ülkelere göre değişen sebepleri vardır. Ortak kısıtlama sebepleri; cebir, şiddet, tehdit ve terör faaliyetleri ile amaçlarını destekleyen açıklamalar ve hakaret ile iftira içerikli söz ve yazılarken, ülkelere göre değişkenlik gösteren veya bazı ülkelerde suç olarak kabul edilmeyen devletin ve milletin egemenlik alametleri ile organlarının saygınlığına karşı işlenen suçlardır.
İfade Hürriyeti: Herkes; düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla açıklama ve yayma hakkına sahiptir. İfade hürriyeti; basın, bilim ve sanat hürriyetlerini de kapsar. Demokratik hukuk toplumlarının vazgeçilmez unsuru olan ifade hürriyeti; her türlü baskıya ve zorlamaya karşı korunmalı, bireyin kendi başına veya toplu olarak ifade hürriyetini kullanma yolları açık tutulmalıdır. Mali veya idari takip yöntemleri, soruşturmalar ve kovuşturmalar yoluyla bireyler baskı altına alınmamalı, düşüncelerini açıklamaktan ve yaymaktan alıkoyulmamalıdır. Ceza davası öncesinde başlayan bir soruşturma, bu sırada uygulanan yakalama, gözaltına alma, arama, elkoyma, adli kontrol veya tutuklama tedbirlerinin tatbiki de, kişinin ifade ve basın hürriyetini kullanmasını kısıtlayıp baskı altına alabilir. İfade hürriyetinin haksız şekilde baskı altına alınıp kısıtlanmasına yol açan bu yönteme, “caydırıcı etki” denilmektedir.
İfade hürriyeti ile ilgili söylenecek ve yazılacak birçok konu vardır ki, bu mülahazalar yüzyıllardır devam etmektedir. Düşünce açıklama özgürlüğü hakkında tartışmalar, bu özgürlüğün sınırı ve sınırsızlığı görüşleri hiçbir zaman bitmez. Ancak kaide olarak Ceza Hukuku; fikri alandan ve ifade hürriyetinin sonucu olan söz, eleştiri ve yazılardan uzak durur. Fiile dökülmemiş veya teşebbüs edilmemiş, dolayısıyla icra hareketlerine konu edilmemiş fikir açıklamaları ceza sorumluluğunun dışında bırakılmıştır. Elbette bunun istisnaları vardır ki, aşağıda, kısaca 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin 2 fıkrası ile 7. maddesinin 2. fıkrasından kaynaklanan “kanunilik” ilkesine ve uygulama sorunlarına değinilecektir.
2 Mart 2021 tarihinde Cumhurbaşkanı tarafından ilan edilen toplam 11 temel ilke, 9 amaç, 50 hedef, 393 faaliyet ve 1 de nihai amaçtan oluşan İnsan Hakları Eylem Planının 4. amacında, ifade özgürlüğünün korunup geliştirilmesi hedeflenmiş ve buna ilişkin faaliyetlere yer verilmiştir. Planın 55. sahifesinde yer alan faaliyetler arasında; ifade özgürlüğünün en geniş şekilde teminat altına alınması için yürürlükte olan mevzuatın, uluslararası insan hakları standartları doğrultusunda gözden geçirilmesi, haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının soruşturmalara konu edilmemesi için adli makamlara eğitim verilmesi, ifade ve basın özgürlüğünün önemli bir parçası olan gazeteci güvenliğinin esas alınması ve ifade açıklaması yoluyla işlenen suçlardan dolayı verildiği anda kesin olan hükümlere karşı kanun yolunun getirilmesi öngörülmüştür.
Görüleceği üzere, ikinci İnsan Hakları Eylem Planında da ifade özgürlüğü üzerine, deyim yerinde ise kulağa hoş gelen, ancak içi doldurulması gereken, fakat ifade hürriyeti sınırlarını aşmakla birlikte, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi karşısında sorunlar yaşanan hukuka aykırı fiiller hakkında ne yapılacağı ile ilgili bir önerinin İnsan Hakları Eylem Planında yer almadığı görülmektedir.
Terörle Mücadele Kanunu’nun “Açıklama ve yayınlama” başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında, 30 Nisan 2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 7. maddesi ve “Terör örgütleri” başlıklı 7. maddesinin 2. fıkrasında da aynı Kanunun 8. maddesi ile değişiklik yapıldığı, suçun maddi ve dolayısıyla fiil için olması gereken suç işleme kastının gerçekleşmesini zorlaştıran, fail lehine yeni düzenlemeler getirildiği görülmektedir. TMK m.6/2’ye göre; “Terör örgütlerinin; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösteren veya öven ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik eden bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. TMK m.7/2’ye göre; “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. (…) Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. (…)”.
Değişiklikten önce terör örgütlerinin lehine bildiri veya açıklamalarını basanlar veya yayınlayanlar ile terör örgütünün propagandasını yapanlar cezalandırılırken, şimdi örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde icra hareketlerini, yani söz, yazı veya açıklamanın veya propaganda yapılmasının arandığı görülmektedir. Bu değişikliklere göre; terör örgütünün, hükümlerde yer alan seçimlik hareketlerin dışında lehine konuşulması, amaçlarıyla ilgili destekleyici açıklamalar yapılması ve bunların rahatsız edici bir dille ortaya koyulması “kanunilik” prensibi karşısında suç sayılmayabilecektir. Şu an özellikle TMK m.7/2’nin tatbikinde bir sorun olduğu, “kanunilik” ilkesinin sağladığı hukuki öngörülebilirliğin dışına taşan ve kanuni tanıma uymayan ceza sorumluluklarının gündeme geldiği görülmektedir. “Suçta ve cezada” kanunilik prensibinin tanımı için, “Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı Türk Ceza Kanunu m.2’ye bakılması yeterlidir. Bu ilke, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesidir. Bu ilkenin Anayasada olan yansıması ise, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı m.13’de bulunmaktadır.
Ceza Hukukunda bir fiilin suç olup olmadığını ancak kanun belirler. Hak veya hürriyetin kötüye kullanılması veya ifadelerin ve fiillerin rahatsız edici olması, toplum veya toplumun bir kesimi tarafından kınanması, hoş görülüp görülmemesi Ceza Hukuku nazarında önemli olmayıp, bir ifadenin veya fiilin suç sayılıp sayılmadığının tespiti yapılırken kıyasa veya kıyasa varacak şekilde genişletici yorum yapılmaksızın yalnızca Kanun dikkate alınır. Bunun adına “kanunilik” prensibi denir. “Kanunilik” prensibi; esasında korkutucu olan suç ve cezanın hukuki öngörülebilirlik adına birey tarafından önceden neyin suç olup olmadığının bilinmesidir, koruyucudur ve birey için kamu gücü karşısında önemlidir.
Kural şudur; kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez, Ceza Hukukunda kıyas yapılamaz ve ceza kanunlarının kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanması yöntemi uygulanamaz.
“Suçta ve cezada kanunilik ilkesi” başlıklı TCK m.2’ye göre; “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.
(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.
(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz”.
Nitekim “kanunilik” ilkesi “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrası ile “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı Anayasa m.38/1’de de güvence altına alınmıştır. Konu ile ilgili daha fazla tartışamaya girmeden ve “kanunilik” ilkesinin ihlaline sebebiyet vermeden, ya TMK m.6/2 ve m.7/2 lafzına göre uygulanmalı ya da aleyhe değişikliğe gidildiği takdirde ileri etkili uygulanmak suretiyle bu hükümler, kanun koyucu tarafından gözden geçirilip yeniden düzenlenmelidir. Bu konuda iki önerimiz bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, ifade hürriyeti aleyhine sert bir öneri olup terör örgütlerini destekleyen veya bu örgütlerin propagandasını yapan bildiri, açıklama, söz ve yazıların suç sayılmasıdır. İkincisi ise şu şekilde olabilir ki, bu değişiklik birçok hatalı uygulamayı düzelteceği gibi, ifade hürriyetini aşırı daraltmadan “kanunilik” ilkesine uygunluğu sağlamaya yeterli olacaktır.
Buna göre terör örgütü propagandası suçu için öneriler;
Birinci öneri: “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi (…) cezalandırılır”.
İkinci öneri: “Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemleri ile amaç ve faaliyetlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı, faaliyetlerini veya amacına ulaşmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi (…) cezalandırılır”.
TMK m.7/2’de bu şekilde bir değişikliğe gidilebilir ve benzer yasa değişikliği TMK m.6/2 için de dikkate alınabilir. İkinci öneri, “kanunilik” ilkesi ile ifade hürriyetinde kabul edilen standartlar açısından uygun gözükmektedir.
Ancak mevcut durumda; yürürlükte olan TMK m.6/2 ve m.7/2 karşısında, özellikle örgütün amacı üzerinden söylenen sözler, yazılan yazılar veya yapılan değerlendirmeler her ne kadar rahatsız edici, sarsıcı ve hatta kamu barışı açısından tedirgin edici olsa da “kanunilik” ilkesi bakımından suç sayılmayacaktır.
Yeri gelmişken;
Kamu düzenini ve barışını temelden sarsan, bireyin hak ve hürriyetlerini ağır derecede ihlal eden suçlar ile asıl faillerinin ortaya çıkarılması için etkin pişmanlık hükümleri kuvvetlendirilmelidir. Hukuki yararların korunması amacıyla yapılması gereken bu değişikler, Türk Hukuku’nun vazgeçilmezi olan “kanunilik” ilkesi ile bu ilkenin doğal sonucu olan hukuki öngörülebilirlik için şarttır. TMK m.1 ve m.7/1’de; sadece “cebir ve şiddet kullanılarak” değil, “cebir ve şiddet veya tehdit kullanılarak” kavramına yer verilmelidir. “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak” başlıklı TCK m.302’de isabetli bir şekilde cebir, şiddet veya tehdit kavramlarına yer verilmemiştir. Çünkü cebir, şiddet veya tehdide gerek olmaksızın, Devlet topraklarının tümünü veya bir kısmını yabancı bir devletin egemenliği altına koymaya veya Devletin bağımsızlığını zayıflatmaya veya Devletin egemenliği altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik her türlü fiil yasak kapsamında olmalıdır.
Belirtmeliyiz ki; Devletin güvenliğine karşı suçlardan “Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama” başlıklı TCK m.305 de gözden geçirilip değiştirilmelidir. TCK m.305, temel milli yararları tehdit eden fiiller karşısında Devletin güvenliğinin korunmasında yetersizdir. “Kanunilik” prensibi dikkate alınarak, TCK m.305’de değişikliğe gidilmelidir.
“Temel milli yararlara karşı faaliyette bulunmak için yarar sağlama” başlıklı TCK m.305 için öneri: “Türkiye Cumhuriyeti vatandaşının yabancı bir ülke, kişi, kurum veya kuruluş lehine, Türkiye Cumhuriyeti’nin kamu düzenine veya güvenliğine aykırı faaliyette bulunması halinde beş yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu faaliyetin sonucunda ayrıca ceza yasalarının suç saydığı bir fiil gerçekleşmişse, fail ilgili suçtan ayrıca cezalandırılır.
Yukarı fıkrada tanımlanan suçun, iletişim araçları veya Türkiye Cumhuriyeti’nde faaliyette bulunan finans kurum ve kuruluşları vasıtasıyla işlenmesi halinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
İşbu maddede tanımlanan suçun Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu savaş, ilan ettiği seferberlik veya yurtdışına asker gönderme sırasında işlenmesi halinde verilecek ceza on yıldan az olamaz.
Bu suçtan dolayı yabancının cezalandırılması, failin suçu Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde işlemesi şartına bağlıdır”.
“Anayasayı ihlal” başlıklı TCK m.309 için öneri (bu öneri TCK m.311 ve m.312 için de geçerlidir): “(1) Cebir ve şiddet kullanarak veya tehditle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.
(2) Birinci fıkrada yazılı suça, 39. maddede gösterilen şekilde iştirak edenler hakkında müebbet hapis cezası uygulanır.
(İkinci fıkra için alternatif: Birinci fıkrada yazılı suçun icra hareketlerine başlandıktan sonra 39. maddede gösterilen şekilde iştirak eden kimseler de ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun icrasından önce 39. maddeye göre suçun işlenişine yardım eden kimseler hakkında müebbet hapis cezası uygulanır).
(İkinci veya üçüncü fıkralara eklenebilecek hüküm önerisi: Suçun icra hareketleri sırasında kişilere yönelik olarak kasten adam öldürme veya kasten yaralama suçunu işlememiş olan failler hakkında verilecek ceza 20 yıla indirilir. Ancak işbu madde hükmü sözkonusu suçun işlenmesine yönetici olarak iştirak eden kişiler hakkında uygulanmaz).
(3) Gerek yalnızca ve gerekse birkaç kişi ile birlikte sözlü veya yazılı tahrik ederek veya meydan, cadde ve sokaklarda veya halkın toplandığı mahallerde propaganda yaparak veya duvarlara yazı yazarak veya pankart asarak veya bildiri dağıtarak, birinci fıkrada gösterilen suçu işlemeye teşvik edenler hakkında on seneden on beş seneye kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) Bu suçların işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.
(5) Bu suçları işleyen veya bu suçlara iştirak edenler hakkında ömür boyu kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilir.
(6) Bu suçların işlenmesinde kullanılan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur”.