Özet: Şantaj suçunda, yararın elde edilmiş olması suçun tamamlanması bakımından gerekli olmayıp yarar sağlamak maksadıyla şeref ve saygınlığa zarar verebilecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnad edileceğine ilişkin tehdidin mağdura ulaştırılması suçun tamamlanması açısından yeterlidir.
Şantaj suçundan sanık …’ın beraatine ilişkin İstanbul 30. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.07.2012 gün ve 353-1074 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 25.11.2014 gün ve 12160-34028 sayı ile;
“TCK’nın 107/2. maddesinde yazılı suçun oluşumu için, yarar sağlamak amacıyla bir kişinin şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnad edileceği tehdidinde bulunulması yeterli olup isnada konu hususların gerçek olması gerekmediği gibi failin elinde isnadı ortaya koyacak belge ve bilgi bulunmasının da şart olmaması karşısında; sanığın, katılan …’ın tanıklık yaptığı, diğer katılanların da mağduru oldukları işkence suçuna ilişkin davada sanık olarak yargılandığı sırada, görüştüğü kişiler aracılığıyla telefon ettirmek ve bazı kişilerle haber göndermek suretiyle, katılanların şikâyetlerinden ve tanıklıktan vazgeçmeleri aksi takdirde çocuklara cinsel istismarda bulunduklarına dair elinde mevcut görüntü ve belgeleri basına vereceğini belirterek ilettiği sözlü mesajların tanık anlatımlarıyla doğrulandığı, bu durumda sanığın sabit olan ve katılanların şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususlarda isnatta bulunacağı tehdidini içeren bu eylemi nedeniyle atılı şantaj suçu oluştuğu halde, ‘görüntülerin gerçekte var olup olmadığının belli olmadığı, bu konuşma içeriğinde şantaj içeren herhangi bir söz kullanılmadığı, sanığın test amaçlı olarak yaptığını söylediği birinci Ergenekon davası soruşturmasındaki telefon dinlemesinde tespite düşen … ile yaptığı 22.06.2008 tarihli telefon görüşmesinde daha çok … ve Adnancılar ifadelerinin geçtiği müştekilerin hiçbirisinin ismen belirtilmediği, …’nın müştekilerle doğrudan ya da dolaylı olarak iletişim kurmadığı’ biçimindeki kanuni olmayan ve dosya içeriğindeki kanıtlarla uyumsuz gerekçe ile beraat hükmü kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 24.03.2015 gün ve 7-94 sayı ile;
“…Tanık Tuncay’ın beyanının sanık lehine olduğu, tanık…’ın sanığın kendisine katılanlara iletmek üzere söylediği şantaj söyleminden bahsetmediği, tanıklar Cem ve İbrahim’in beyanlarının görgüye dayalı olmadığı, tanık İlknur’un beyanının ise tahmine ve şüpheye dayalı olduğu, tüm dosya kapsamına göre sanığın cezalandırılması için yeterli delil bulunmadığı…” gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.07.2015 gün ve 226241 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 664-544 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 09.03.2017 gün ve 20-7252 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığın şantaj oluşturan sözleri söyleyip söylemediğinin,
2- Söylediğinin kabulü halinde ise suçun tamamlanıp tamamlanmadığının tespiti bakımından eksik araştırma bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Katılanlar vekilinin 11.02.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde; kamuoyunda “Ergenekon davası” olarak bilinen dosyanın iddianamesinde, sanık …’ın, … ile yaptığı telefon görüşmesinde Bilim Araştırma Vakfı (BAV) mensuplarına şantaj yaptığına ilişkin konuşma dökümünün olduğunun basında yer aldığını, bu durumu 2009 yılı Ocak ayında öğrendiklerini, iddianamede yer alan konuşmanın gerçekleştiği güne yakın bir tarihte de BAV Yönetim Kurulu Başkanı tanık …’ı kimliğini bilmediği bir şahsın arayarak, “devam eden işkence suçundan yürütülen davadan vazgeçilmesini, aksi halde elinde bulunan belgeleri basına vereceğini” söylemesi üzerine, tanık …’ın Cumhuriyet başsavcılığına başvurup şikâyetçi olduğunu, bu konuşmaları katılanlara da ilettiğini belirterek katılanlar adına şikâyetçi olduğu,
Katılanlar vekili tarafından dosyaya sunulan tanık …’ın şikâyetine konu Şişli Cumhuriyet Başsavcılığı soruşturma dosyasının 23.09.2008 gün ve 37743-20296 sayılı kararında; şüphelinin kim olduğunun belli olmadığı, şikâyetçinin ise …olarak gösterildiği, tehdit suçundan yapılan soruşturmaya göre, BAV mütevelli heyeti başkanı olan şikâyetçi …’ın, aralarında sanık …’ın da bulunduğu sekiz emniyet görevlisi hakkında, 1999 yılında gözaltına alınan vakıf üyelerinin bir kısmına işkence yaptıkları iddiasıyla açılan davada tanık olarak dinlendiği, yaklaşık iki üç haftadır kimliğini gizleyen kişilerin bir yakınını telefonla arayarak işkence suçunun mağduru olan vakıf mensuplarının şikâyetten vazgeçmelerini söyleyip yakınları vasıtasıyla kendisine mesaj gönderdikleri iddiası ile şikâyetçi olduğu ancak şikâyetinden vazgeçtiği ve suçun işlendiğine dair yeterli delil bulunmadığı belirtilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, söz konusu dosyanın aslı ya da onaylı bir suretinin dosya arasına alınmadığı,
Katılanlar vekilinin şikâyet dilekçesinde belirttiği ve “Ergenekon davası” olarak bilinen İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/511 nolu soruşturma dosyasındaki iddianamenin talep edilmesi üzerine İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından CD olarak gönderildiği, yerel mahkemece CD’nin çözümü için atanan bilirkişinin raporunda, iddianamenin beş klasör hâlinde dökümünün yapıldığı belirtilmesine karşın klasörlerin dosya arasında bulunmadığı, sanığın iddianamede geçen ve … ile yaptığı 22.06.2008 günlü telefon görüşmesinde;
“…Sanığın ‘Onlara haber uçurabilir misin’, …’nın ‘Uçururuz’, sanığın ‘Bu Adnan ile ilgili benim elimde bir sürü belge var, 99’dan beri, şu anda da bir takım çocuklara tecavüzü ile ilgili elimde belgeler var, tamam mı’, …’nın ‘Evet’, sanığın ‘Bize açtıkları işkence davasında belden aşağı vuruyorlar, tamam mı, terbiyesizlik yapıyorlar, eğer bu şekilde devam ederlerse basına verecek ve şikâyetçi olup soruşturma açtırtacak diye bunların gözünü korkutmamız lazım, ama öyle bir söylemeliyiz ki, anladın mı’, …’nın ‘Evet’, sanığın ‘Senin haberin varmışta uyarıyormuşsun gibi, aman dikkat edin, falan gibi’, …’nın ‘Senin ismini söyleyelim mi’, sanığın ‘Söyle tabi’, …’nın ‘Tamam’, sanığın ‘Bizzat de ki, onu ben tanıyorum de, bana bir takım şeyler anlattı de, tamam mı, ben burda şimdi terbiyem el vermiyor de, onları basına verecek ve aynı zamanda savcılıklara suç duyurusunda bulunacak de’, …’nın ‘Ben …’a ve Yüzbaşı M. A.’a onu söyleyeyim, onlara tak diye varır’, sanığın ‘Evet, tamam’, sanığın ‘Sen geçen … geldi, işkence davası varmış de, anladın mı, ben …’i tanırım, ne olduğunu siz bilmezsiniz de, anladın mı abi’, …’nın ‘Evet’, sanığın ‘Yani onların kulağına kar suyu kaçırttır, Adnan ile ilgili elinde bir sürü belge var de, mesela birini söyleyebilirsin abi, İtalya’dan getirttiği iki tane porno yıldızının görüntüleri elinde var de’, …’nın ‘Tamam’, sanığın ‘Böyle dersen anlarlar, yurt dışından getirttiği iki tane porno yıldızı var de, onların giriş çıkış kayıtları ve kimler tarafından karşılandığına dair elinde belgeler var de, onlardan başlayıp her şeyi anlatacak de’, …’nın ‘Tamam’” şeklinde konuştuklarının belirtildiği,
İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/511 nolu soruşturma dosyasının iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve yasaklanan bilgileri açıklama suçlarından dava açıldığı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla yapılan sorgulamaya göre; İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 10 yıl; yasaklanan bilgileri açıklama suçundan ise 4 yıl 5 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 16. Ceza Dairesince bozulmasına karar verildiği,
… ve aralarında katılanların da bulunduğu kişiler hakkında çıkar amaçlı suç örgütü kurma ve çıkar amaçlı suç örgütüne üye olma suçlarından açılan davanın soruşturma aşamasında katılanların, sanık ve diğer emniyet görevlileri tarafından işkenceye maruz kaldıklarını iddia ettikleri, taraflarca mahkemeye sunulan belgelere ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemeye göre; İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince … ile incelemeye konu dosyanın katılanları ve bir kısım sanıklar hakkında 765 sayılı TCK’nun 313/1-4 ve 192/1. maddeleri uyarınca açılan kamu davalarının gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verildiği, hükümlerin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince, aralarında katılanlar … ve …’nın da bulunduğu kişiler hakkındaki ortadan kaldırma kararının onandığı, … ile katılanlar …, …, … ve …’a atılı bir kısım suçlardan dolayı kurulan hükümlerin ise bozulduğu, bozmaya uyan İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.05.2008 gün ve 339-129 sayılı dosyasında, aralarında katılanla…,…,… ve … ın da olduğu on sekiz sanık hakkında çıkar amaçlı suç örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine, …’ın çıkar amaçlı suç örgütü kurma suçundan 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince düşme kararlarının onandığı, … hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün ise bozulduğu,
Katılanlar vekili tarafından dosyaya sunulan belgeler ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemeye göre, sanık … ve 6 polis memuru hakkında; katılanlar …, …, …, …, …, … ile …, …,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…,…, ve …’ya işkence yaptıkları iddiası ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince sanıkların beraatlerine hükmolunduğu, bu hükümlerin temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince bozulmasına karar verildiği,
Sanığın, işkence suçundan yargılandığı davada …’nın verdiği 08.07.2009 tarihli dilekçeyi mahkemeye ibraz ettiği, bu dilekçede …’nın; sahaflık yaptığını, …’ı gençlik yıllarından, sanığı ise 25 yıldır tanıdığını, olay tarihinde sanık ile aralarında geçen konuşmaların iletişim tespiti kayıtlarındaki gibi gerçekleştiğini, konuşmadan bir iki saat sonra yanına gelen sanığın, kendisine “… cemaatinden ayrılan bir çocuğun yanına gelip görevden alınması için cemaatin çeşitli davranışlarda bulunduğunu ve telefonunu dinlediğini anlatması üzerine …’ın irtibata geçebileceğini düşünerek dinlenip dinlenmediğini test etmek için kendisini aradığını” söylediğini, kendisinin de sanığa “demek test etmek amaçlı bana bu tarz şeyler söyledin” şeklinde cevap verdiğini, sanığın ise “sakın …’a ve arkadaşlarına telefonda bahsettiğim konularla ilgili bir şey deme, benim amacım onları test etmek, şayet onlardan gelen olursa bana haber ver” dediğini, kendisinin yanına gelen kimse olmadığını belirttiği,
Katılan … vekilinin dilekçesi ekinde sunduğu …’nın Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığında verdiği 29.04.2013 tarihli savunmasında; “Bana okuduğunuz telefon görüşmesi… ile aramızda gerçekleşmiştir,… benden …cı olarak bilinen gruba bir haber göndermemi istedi, ancak kimseye iletmedim, telefonda ismi geçen …silahlı kuvvetlerde görevli, Yüzbaşı … ise onun arkadaşıdır,… ile aramızda geçen konuşmayı … ve …’a yansıtmadım” şeklinde beyanda bulunduğu,
… ile …’ın yargılamanın hiçbir aşamasında dinlenmedikleri,
Katılan … vekilinin mahkemeye sunduğu tanık …’un İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/273 esas sayılı dosyasında tanık sıfatıyla verdiği ifadesinde; …’nın, … ile olan yakınlığını bildiğinden kendisini… ile tanıştıracağını ve sanığın dostu olduğunu söylediğini, daha sonraki bir tarihte iş yerine gelen… ile tanışıp konuşmak için dışarı çıktıklarını,…’a “…’ın yanındaki kişilere işkence yapmışsınız, doğru mu” diye sorduğunda “ben onlara işkence yapmadım, sen onları yanlış biliyorsun, iyi tanımıyorsun, onların küçük çocuklara tecavüz ettiğine dair görüntüler var. Bu görüntüleri bana verdiler.” şeklinde cevap verdiğini, ayrıca hakkında devam eden yargılamayla ilgili şikâyetten vazgeçmeleri için … ile görüşme konusunda herhangi bir şey söylemediğini, sonrasında … ile… arasında kayıt altına alınmış telefon konuşmaları olduğunu öğrendiğini, bu telefon konuşmalarında aracı kılınmak istenen kişinin kendisi olduğunu, ancak…’ın, aracı olması konusunda herhangi bir teklifte bulunmadığını,… ile arasında geçen konuşmayı …’e anlattığını beyan ettiği,
Katılan … vekili tarafından dosyaya sunulan dilekçeye göre; … ve … hakkında şantaj ve yargı görevi yapanı etkileme suçlarından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 10.04.2013 gün ve 76959-22782 sayılı iddianamesi ile TCK’nun 37, 107/1, 277/1-11. cümle ve 53. maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, İstanbul 47. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/206 esas sayılı dosyasında yargılama yapıldığı, belirtilen dosyanın mahkemece incelenmek üzere istenmediği, dilekçe içeriğinde bu şahısların eylemine sanığın iştirak ettiğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan … aşamalarda; 1999-2007 tarihleri arasında BAV Yönetim Kurulu üyesi olduğunu, 1999 yılında vakıfları hakkında yapılan soruşturma sırasında gözaltına alındığını, gözaltında iken bazı polis memurlarının kendilerine işkence yaptıklarını, bundan dolayı sanık hakkında da işkence suçundan dava açıldığını, dava devam ederken tanık …’ın aranıp kendilerine iletilmesi için “işkence davasından vazgeçin, yoksa küçük çocuklara tecavüz ettiğinizden bahisle belge ve bilgileri basına ve yargıya bildiririz” denilerek şantaj yapıldığını, tanık …’ın da bunu kendilerine bildirip başka bir dosya kapsamında suç duyurusunda bulunduğunu, sanığın … ile yaptığı şantaj içerikli telefon görüşmesini ise Ergenekon olarak bilinen dosyanın basında yer alması üzerine öğrendiğini, bu görüşmenin tanık …’ın aranmasından bir gün önce yapıldığını anladığını,
Katılanlar …, …, …, … ve … aşamalarda; gözaltında kaldıkları sırada sanığın kendilerine işkence yaptığını, bu nedenle açılan dava devam ederken sanığın şikâyetlerinden vazgeçmeleri için tanık …’ı arayarak şantaj yaptığını, ancak tanık …’ın şikâyeti üzerine yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, Ergenekon olarak bilinen dosyanın iddianamesinde, sanığın … ile yaptığı konuşmaları öğrenmeleri üzerine şikâyetçi olduklarını,
Tanık … aşamalarda; BAV mütevelli heyeti başkanı olduğunu, 1999 yılında BAV’na yönelik yapılan soruşturma sırasında katılanlar ile birlikte gözaltına alındığını, katılanlara bu soruşturma sırasında işkence yapılması nedeni ile sanık hakkında dava açıldığını, 21.06.2008 günü kendisini gizli numaradan bir şahsın arayıp, şikâyetini geri almasını söyleyerek tehdit ettiğini, 22.06.2008 günü ablası olan tanık …’ı, …ve … isimli polis memurlarının aradıkları ve işkence suçundan açılan davadaki şikâyetlerinden vazgeçmelerini yoksa küçük çocuklara tecavüz ettiklerine dair ellerinde bulunan belgeleri basına ve yargıya intikal ettireceklerini söyledikleri hususunun tanık … tarafından kendisine anlatılması üzerine şikâyetçi olduğunu, ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, Ergenekon olarak bilinen dosya kapsamında bir takım konuşma içeriklerinin tespit edilmesinden sonra katılanların şikâyetçi olduklarını, kendisinin iddia edilen görüntüleri görmediğini, sanığı tanımadığını, tanık olarak dinlenen…’ın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/273 esas sayılı dosyasında da tanık olarak dinlendiğini,
Tanık …; babasının arkadaşları olan soy isimlerini bilmediği …ve … isimli şahısların telefonla arayıp kardeşi …’ın katılanların şikâyetlerinden vazgeçmeleri için yardımcı olmasını ve bu konuda katılanlarla görüşmek istediklerini beyan ettiklerini, duyduğu kadarıyla da katılanların işkence suçundan devam eden davadaki şikâyetlerinden vazgeçmemeleri hâlinde sanığın belge ve görüntüleri kullanacağını söylediğini,
Tanık …; 1985 yılında sanık ile aynı şubede görev yaptıklarını, sanığın katılanlara şantaj yapması için kendisine bir şey söylemediğini ve kimseyi telefonla arayıp şantaj yapmadığını,
Tanık …; …’nın yanına gittiğinde kendisine sanıktan bahsedip elinde … ve arkadaşlarıyla ilgili porno kasetler olduğunu söylediğini, 15-20 gün sonra tekrar yanına gittiğinde dükkanda bulunan sanığın, kendisine … ve arkadaşlarının küçük çocuklara tecavüz ettiklerine dair bazı uygunsuz görüntülerin olduğunu ve bunları basına vereceğini beyan ettiğini, …’a işkence yapılıp yapılmadığını sorduğunda ise böyle bir şeyin olmadığını söylediğini, sanık ile … arasında geçen telefon konuşmasındaki …isimli kişinin kendisi olduğunu,
Tanık … aşamalarda; …’nın iş yerine gittiğinde yanlarına gelen sanıkla tanıştığını, … iş yeri dışında bulunduğu sırada sanığın, kendisine BAV camiasına ilişkin elinde porno CD’ler olduğunu söylediğini, bu konuda görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık … aşamalarda; 1998-2003 yılları arasında İstanbul Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlar Şube Müdürü olarak görev yaptığını, 1999 yılında … ve arkadaşlarına yapılan operasyonda katılanların da aralarında bulunduğu yüz on kişinin gözaltına alındığını, sonrasında katılanların kendisi hakkında işkence yaptığına dair şikâyette bulunduklarını, 22.06.2008 tarihinde bürosunda otururken daha önceden … Cemaatinin üyesi olduğunu söyleyen bir şahsın yanına gelip … ve arkadaşlarının kendisi ile çok uğraştıklarını ve telefonlarını dinlediklerini, isterse test edebileceğini, hatta …’ın bazı çocuklara tecavüz ettiğine dair görüntü olduğunu telefonda bir başkasına söyledikten sonra beklemesini söyleyince …’ı gençlik yıllarından beri tanıyan …’yı arayarak test amaçlı görüştüğünü, ardından …’nın iş yerine gidip olayı izah ettiğini, … ve arkadaşlarının yanına gelmesi hâlinde bunları kendisine aktarmasını söylediğini, aralarında geçen telefon görüşmelerinin Ergenekon olarak bilinen davanın iddianamesinde iddia edildiği gibi şantaja konu olamayacağını, … ile 22.06.2008 tarihinde yaptıkları telefon görüşmesinin kendisine ait olduğunu, ancak bu görüşmenin yasa dışı elde edilmesine rağmen aleyhine delil olarak kullanıldığını, her ne kadar tanık …kendisiyle ilgili “işkence davasından vazgeçin, yoksa küçük çocuklara tecavüz ettiğinize dair belgeleri basına ve yargı makamlarına veririz” dediğini söylemiş ise de, işkence suçundan yargılandığı davada tanık …’ın aleyhine beyanda bulunduğunu, kim tarafından arandığını bilmediği tanık …’ın daha önce aynı konuda şikâyet dilekçesi verdiğini, ancak kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini, bu nedenle …’ın tanık olarak dinlenemeyeceğini, …’nın iş yerinde bulunduğu sırada yanlarına gelen tanık…’ın, … ve arkadaşlarına işkence yapıldığının iddia edildiğini söylemesi üzerine kendisinin de, … ve arkadaşlarının küçük çocuklara tecavüz ettiklerinden dolayı yargılandıklarını, buna ilişkin mahkeme kararlarının da olduğunu söylediğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından; “şantaj, suça teşebbüs ve tesadüfen elde edilen deliller” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.
Şantaj suçu, 5237 sayılı TCK’nun 107. maddesinde “Hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle, bir kimseyi kanuna aykırı veya yükümlü olmadığı bir şeyi yapmaya veya yapmamaya ya da haksız çıkar sağlamaya zorlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş iken, anılan hükmün yeterli olmadığı ve eksik yönlerinin bulunduğu, bunun sonucu olarak da şantaj oluşturabilecek bazı eylemlerin bu madde kapsamında kalmayacağı eleştirileri üzerine, 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun ile maddeye; “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur” biçiminde ikinci fıkra eklenmiştir.
Nitekim, değişikliğe ilişkin gerekçede de; “Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başkasının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin ‘sair kötülük’ kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerektireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir” denilmektedir.
Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren ve birinci fıkrasından farklı unsurlar içeren ikinci fıkrasına göre, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak için kişinin şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunan fail, maddenin birinci fıkrasında öngörülen hapis ve adli para cezası ile cezalandırılacaktır. Tehdit suçunun özel bir görünüm şekli olan bu suçtaki seçimlik hareketler, mağdurun şeref ve saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulmasıdır.
Türk Dil Kurumu Türkçe sözlüğünde; “başkasının, birine gösterdiği saygının dayandığı kişisel değer” olarak tanımlanan ve “kişilik değeri” olarak da isimlendirilebilecek olan şeref, insanın sosyal ve ahlaki değerlerinin bütününden oluşmakta ve insanın kendisine karşı hissettiği iç değer ile başkalarının gözündeki saygınlığını da kapsamaktadır. Saygınlık ise, “saygı görme, değerli, güvenilir olma durumu, itibar, prestij” anlamlarına gelmektedir. Söz konusu suçta açıklanacağı veya isnat edileceği ifade edilen hususların, kişinin şeref ve saygınlık değerlerine zarar verecek nitelikte olması gerekmektedir.
Açıklanacağı tehdidinde bulunulan hususun suçtan önce gerçekleşmiş, diğer bir deyişle geçmişte kalmış olması fiilen zorunlu olmakla birlikte, mağdurun bu duruma düşmesinde failin etkisinin olup olmamasının veya açıklanacağı tehdidinde bulunulan durum itibarıyla mağdurun meşru zeminde olup olmamasının suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Açıklanacağı bildirilen hususların herkes tarafından bilinmeyen olgular olması da zorunludur, zira herkesin bildiği bir durum yeteri kadar korkutuculuk sağlamayacağından, suçu oluşturmaya elverişli olmayacaktır.
Suç ile elde edilmek istenilen yarar üzerinde de kısaca durmakta fayda bulunmaktadır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, tehdit edilen mağdurdan sanığa veya başkasına bir yarar sağlamasının istenilmesi bu suçun oluşumu için şarttır. TCK’nun 107. maddesinin birinci fıkrasında ‘haksız bir çıkar’ denilmesine karşın uyuşmazlık konusuyla ilgili ikinci fıkrasında sadece ‘yarar’ ifadesine yer verilmiş olması, bu iki kavramın birbirinden farklı olduğu anlamına gelmemektedir. İkinci fıkrada belirtilen yararın da haksız bir yarar olması suçun oluşması bakımından gereklidir. Talep edilen yararın failin zaten hakkı olan bir hususa ilişkin olması durumunda şantaj suçu oluşmayacaktır. Elde edilmek istenilen yarar; para, mal veya bir hizmet sağlanması gibi maddi bir değer olabileceği gibi örneğin cinsel ilişkiye girmeyi temin etme gibi maddi değer dışında başka bir fayda da olabilir. Ayrıca yararın elde edilmiş olması suçun tamamlanması bakımından gerekli olmayıp yarar sağlamak maksadıyla şeref ve saygınlığa zarar verebilecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnad edileceğine ilişkin tehdidin mağdura ulaştırılması suçun tamamlanması açısından yeterlidir.
Şantaj, yarar sağlamak maksadıyla kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki bir hususun açıklanacağı veya isnat edileceği beyanında bulunmakla tamamlanan bir suçtur. Kısacası zorlama teşkil eden hareketlerin gerçekleştirilmesiyle şantaj tamamlanır, ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi gerekli değildir. Suçun tamamlanabilmesi için failin amacına ulaşmış olması şart değildir. Mağdurun iradesinin gerçekten etkilenip etkilenmediği araştırılmaksızın zorlamaya elverişli hareketlerin gerçekleştirilmesiyle suç tamamlanacaktır. Kural olarak şantaj, teşebbüse elverişli bir suç değildir. Ancak icra hareketlerinin bölünebildiği hallerde suçun teşebbüse elverişli olduğunu kabul etmek gerekir. Buna göre örneğin, hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından ya da yapmayacağından bahsetme veyahut şeref veya saygınlığa zarar verebilecek bir hususu açıklama veya isnat etme yönündeki tehdidin mektupla gerçekleştirilmesi durumunda mektubun muhatabına ulaşmadan ele geçirilmesi halinde teşebbüs mümkün olacaktır.
Bu aşamada suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.
TCK’nun 35. maddesinin birinci fıkrasında; “kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanan suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; teşebbüs açısından “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 401)
Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)
Gelinen noktada tesadüfen elde edilen deliller üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 ila 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK’nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanunun 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller hükme bağlanmıştır.
“İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK’nun 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
“1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrada iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.
“Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı aynı Kanunun 138. maddesi ise;
“(1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.” hükmünü taşımaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanununda yapılan bu düzenlemede de sınırlı olarak sayılan suçlarla ilgili olarak, sınırlı hallerde iletişimin tespiti ve dinlenilmesi olanağı getirilmiştir. Bu düzenleme, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanundaki düzenlemeye paralel olmakla birlikte, farklı olarak bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağı da tanınmıştır. Ancak, bu tedbirin icrası sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dikkate alınabilmesi için, söz konusu suçun da CMK’nun 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisini oluşturması gerekmektedir. Bu halde, durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilerek bu delilin değerlendirilmesi söz konusu olabilecek ve yasa dışı elde edilmiş delil olarak değerlendirilmeyecektir.
Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği’” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. (…, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)
Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nun 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Katılanlar …,…,…,…,…, ve…’ın; sanığın, İstanbul Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürü olarak görev yaptığı dönemde, aralarında …’ın da bulunduğu BAV üyeleri hakkında çıkar amaçlı suç örgütü kurma ve çıkar amaçlı suç örgütüne üye olma suçlarından yürütülen soruşturma sırasında, kendilerinin de aralarında bulunduğu toplam yirmi yedi kişiye işkence yaptığı iddiasıyla hakkında açılan davanın yargılama aşamasında, bu davadan vazgeçmeleri, aksi takdirde küçük çocuklara tecavüz ettiklerinden bahisle basına ve yargıya bazı belge ve bilgilerin bildirileceğini söyleyerek kendilerine şantaj yaptığını, bu hususu tanık …’ın kendilerine ilettiğini, ayrıca “Ergenekon davası” olarak bilinen dosyanın iddianamesinde de, sanığın bu konuda … ile yaptığı telefon konuşmalarının yer aldığını basından öğrendiklerini beyan ettikleri olayda;
İlgili mahkeme kararı getirtilmediğinden sanık hakkında hangi suçtan ve hangi tarihler arasında iletişimin tespitine karar verildiğinin anlaşılamaması, söz konusu karar dosya içerisinde bulunsa bile başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen bu delilin şantaj suçuyla ilgili olması ve bu suçun da CMK’nun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlar arasında yer almaması karşısında, yasak delil niteliğindeki sanık ile … arasında geçen telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, ancak katılanların kendilerine şantaj yapıldığına ilişkin beyanları, …’nın savcılıkta alınan ifadesinde; sanığın kendisinden “…cılar” olarak bilinen gruba haber göndermesini istediğini ancak bunu kimseye iletmediğini belirtmesi, sanığın; … Cemaatinden bir kişinin, cemaat tarafından telefonunun dinlendiği ve isterse bunu test edebileceğini ifade etmesi üzerine suça konu sözleri …’ya söylediği yönündeki savunması, tanık …’un; …’nın işyerinde karşılaştığında sanığın, … ve arkadaşlarının küçük çocuklara tecavüz ettiklerine dair bazı uygunsuz görüntülerin olduğunu ve bunları basına vereceğini söylediğini anlatması ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın katılanlara iletilmek üzere şantaj oluşturan sözleri söylediği kabul edilmelidir.
Ancak somut olayda, şantaj suçunun tamamlandığından söz edilebilmesi için, şantaj içeren sözlerin muhatabına ulaşmasının gerektiği, aksi takdirde suçun teşebbüs aşamasında kalacağı, katılanların ise sanığın şantaj içeren sözlerini tanık …’tan ve sanığın bu konuda … ile yaptığı telefon konuşmalarının basında yer alması üzerine öğrendiklerini beyan ettikleri göz önünde bulundurulduğunda, tanık …’ın; … ve … isimli polise memurlarının, ablası olan …’u telefonla arayıp işkence suçundan açılan davadaki şikâyetlerinden vazgeçmelerini, yoksa küçük çocuklara tecavüz ettiklerine dair ellerinde bulunan belgeleri basına ve yargıya intikal ettireceklerini söylediklerinin … tarafından kendisine aktarıldığını ve bunun üzerine şikâyetçi olduğunu beyan etmesine karşın, …’un; … ve …’ın kendisini telefonla arayarak katılanların şikâyetlerinden vazgeçmeleri için kardeşi …’ın yardımcı olmasını ve bu konuda katılanlarla görüşmek istediklerini söylediklerini anlatması karşısında; her iki tanığın beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi, tanık …’ın şikayetçisi olduğu Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2008 tarih ve 37743-20296 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararına ilişkin soruşturma dosyası ile … ve …’nun şantaj ve yargı görevini yapanı etkileme suçlarından yargılandıkları İstanbul 47. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/206 esas sayılı dava dosyasının getirtilip incelenerek aslı ya da onaylı örneğinin dosya arasına alınması, yerel mahkemece yargılama aşamasında beyanı alınmayan …’nın ve adı geçenin savcılıkta verdiği ifadesinde ismi geçen …’ın dinlenmesi ve sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilerek; tanık …’ın beyanının doğru olduğunun ve tanık …’u telefonla aratan kişinin de sanık olduğunun kabulü, bu bağlamda sanık tarafından katılanlara iletilmek üzere söylenen şantaj içerikli sözlerin, katılanlarca şikâyet tarihinden önce yasak delil niteliğindeki iletişimin tespiti kayıtları dışında başka yollarla öğrenildiğinin belirlenmesi halinde tamamlanmış şantaj suçundan, aksi takdirde teşebbüs aşamasında kalan şantaj suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, sanığın eksik araştırma ile beraatine karar verilmesinin isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
İkinci uyuşmazlık bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; “sanığın eyleminin tamamlanmış şantaj suçunu oluşturduğundan eksik araştırma bulunmadığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- İstanbul 30. Asliye Ceza Mahkemesinin 24.03.2015 gün ve 7-94 sayılı sanığın beraatine ilişkin direnme hükmünün, sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalan şantaj suçunu mu, yoksa tamamlanmış şantaj suçunu mu oluşturduğunun tespiti açısından eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.12.2017 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.