Tek Gıda-İş ile Tütün Eksperleri Derneği Tekel Sigara ihalesinin iptali için Danıştaya dava açtı. Davanın gerekçesi, Petkim´le ilgili Danıştay´ın esastan bozma nedeni olan “Kârlı ve stratejik yapısıyla özelleştirilmesinde üstün kamu yararı yoktur” kararı gösterildi. Avukat Gökhan Candoğan aracılığıyla, Tekel Sigara´nın özelleştirilmesine ilişkin İhale Komisyonu kararınının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açtığı davanın dilekçesi:
Danıştay 13.Dairesi Başkanlığına
3.03.2008
Yürütmenin Durdurulması İstemi İçerir
İhale Komisyonu Kararının İptali Davası
Davacılar : 1. Tek Gıda İş Sendikası
2. Tütün Eksperleri Derneği
Vekilleri : Avukat Gökhan Candoğan
Bülten sok.4/9 Kavaklıdere, Ankara
Davalı : T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
D.Konusu : TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ye ait varlıkların “satış” ve “mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi” yöntemi ile özelleştirilmesine dair ihaleyi sonuçlandıran 22.08.2008 tarihli ihale komisyonu kararınının iptali ve dava sonuna kadar yürütmenin durdurulması istemini içerir dava dilekçesidir
Öğrenme Tarihi : 22.08.2008
A. Açıklamalar
1. Vekili bulunduğum Tek Gıda İş Sendikası, tütün ve gıda sektöründe çalışan işçilerin üyesi bulunduğu, Türk-İş’e bağlı bir işçi sendikasıdır. Sendika, özelleştirme kapsam/programına alınan ve dava konusu ihale ile satış yöntemiyle özelleştirilmesi kararlaştırılan TEKEL’e bağlı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.de toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisine sahiptir. (Detaylı bilgi için www.tekgida.org.tr )
2. Diğer davacı Tütün Eksperleri Derneği ise, 24 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “Tütün Eksperlerinin Görev, Yetki ve Mesleki Sorumlulukları ile İlgili Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de “Tütün eksperi: Tütün eksperliği yüksek okullarından veya muadili yerli ve yabancı okullardan lisans düzeyinde yüksek öğrenim diploması alarak mezun olmuş, tütün alım ve satım muayenelerini yaparak tütünlerin vasıf, değer ve nevilerini belirleyen, tütün işlemesi, bakımı ve fabrikasyonu konularında uzman olan, tütün eksperi veya tütün teknolojisi mühendisi unvanına sahip teknik elemanları” olarak tanımlanan mesleki personelin üye olduğu, tütün eksperlerinin ortak mesleki, kültürel, sosyal ve iktisadi hak ve menfaatlerini korumak mesleki gelişmeyi ve aralarındaki yardımlaşmayı sağlamak ve Tütün Eksperleri mesleğini memlekete azami derecede faydalı kılmak ve Türk Tütüncülüğünün gelişmesine ve rağbetinin artmasına çalışmak amacı ile kurulmuş bir dernektir. (detaylı bilgi icin www.tutuneksper.org.tr)
3. Sendika ve meslek örgütlerinin, örgütlü bulundukları/üyelerinin çalıştığı kamu şirketlerinin ve işçilerin hak ve menfaatleri doğrultusunda, hukuka aykırı buldukları işlemlere karşı dava açma hakkı bulunduğu yargı içtihatları ile ortaya konulmuştur.
4. Bunun yanında, bugüne kadar özelleştirilen kamu şirketlerinin çoğunda özelleştirmenin tamamlanmasının hemen sonrasında sendikalı işçiler işten çıkartılmış, işyerinde sendikal örgütlenme hakkı kullanılamaz hale getirilmiş, sendikanın toplu iş sözleşmesi imzalama hak ve yetkisi ortadan kalkmıştır. Bu nedenle, sendikaların hak ve menfaatlerini yakından/doğrudan ilgilendiren özelleştirme işlemlerine karşı hukuki girişimde bulunmak, sendikaların hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucudur.
B. Dava Konusu İşlem
5. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ. ile ilgili davalı idare tarafından 26.10.2007 tarihinden itibaren yapılmaya başlanan ilanlar ile;
ayrıntıları ihale şartnamesinde belirtilen;
a. Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikaları ile bu fabrikaların kullanımında bulunan taşınmazlar,
b. İstanbul, Adana, Ballıca, Bitlis, Malatya ve Tokat sigara fabrikalarının envanter kayıtlarında yer alan makine ve teçhizat, yedek parça, hammadde, yarı mamul ve mamul stokları ile sarf malzemesi nitelikli varlıklar, işletme malzemeleri ve üretim faaliyetinde kullanılan tüketim malzemeleri, taşıtlar, demirbaşlar, diğer varlıklar ile yatırım programı çerçevesinde alımı yapılmış olan makine ve teçhizat,
c. Sigara markaları ve yeni marka başvuruları,
d. Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. başmüdürlüklerinin depolarında ve başmüdürlüklere bağlı perakende satış mağazalarında mevcut tütün mamulü stokları,
e. TEKEL tarafından sigara fabrikaları için alınan “İdari Yaprak Tütün Stoku”nun 25.000 (yirmibeşbin) tonluk kısmı,
“satış”,
f. İstanbul Sigara Fabrikası ve bu fabrikanın kullanımında bulunan taşınmazlar ile Şirket Genel Müdürlük binası,
“mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi”,
yöntemleri ile özelleştirilmek üzere T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (İdare) tarafından 4046 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde bir bütün halinde ihale edilecektir.
duyurusu yapılmıştır. Bu ilan/duyuru sonrasında, son teklif verme tarihi 25.01.2008 olarak belirlenen ihale sürecine
1- LİMAK İnşaat Sanayii ve Ticaret A.Ş. – PI TURKEY LLC OGG (Morgan Stanley Private Investment Fund)
2- STRAND INVESTMENT S.AR.L
3- BRITISH AMERICAN TOBACCO Tütün Mamulleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
4- CVCI-DOĞAN-TÜTSAB OGG
olmak üzere toplam dört teklif alındığı 18.02.2008 tarihinde kamuoyuna duyurulmuştur.
6. Tekliflerin alınması sonrasında, 22.02.2008 tarihinde yapılan duyuru ile, özelleştirme ihalesi nihai pazarlık görüşmesinin 22.02.2008 Cuma günü saat 15:00’de Ankara Hilton otelinde yapılacağı duyurulmuştur.
7. Anılan tarihte yapılan ve dört yatırımcının katıldığı ihale sonucunda, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi ihalesine en yüksek teklifi 1.720.000.000. ABD Doları (bir milyar yedi yüz yirmi milyon ABD Doları) bedel ile “British American Tobacco Tütün Mamülleri Sanayi ve Ticaret AŞ.” nin verdiği açıklanarak, ihale sonuçlandırılmıştır.
8. İhale Komisyonu, 29.02.2008 tarihli haberlere göre, kararını kesinleştirerek ihale sonucunu onay için Rekabet Kurumu Başkanlığına iletmiştir.
9. Davamız ile, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi amacıyla yapılan ihaleyi sonuçlandıran 22.02.2008 tarihli ihale komisyonu kararınının iptali istenilmektedir.
C. Davanın Hukuki Temeli/İdari Davaya Konu Olabilecek Nitelikteki Dava Konusu İşlem
10. Davamız, hukuki temelini bir dizi karardan almaktadır;
· TÜPRAŞ’da bulunan %65.76 oranındaki kamu payının blok satış yoluyla özelleştirilmesine dair ihalede verilen 13.01.2004 tarihli ihale komisyonu kararının iptali için Sendika tarafından açılan dava Ankara 10.İdare Mahkemesi tarafından kabul edilmiş, temyiz incelemesinde de, o zaman 10.Daire üyesi, şu anda da 13.Daire üyesi bir yargıcın karşı oyuna rağmen onanmıştır.
· Yine TÜPRAŞ’da bulunan %51 oranındaki kamu payının özelleştirilmesine dair ihalede verilen 12.09.2005 tarihli ihale komisyonu kararının iptali için doğrudan 13.Dairede açılan davada, bir üyenin karşı oyuna rağmen, dava esastan reddedilmiş (2005/8980 E. 2006/1973), temyiz itirazımız üzerine de Danıştay İDDK’nun 2006/1048-784 sayılı 13.07.2006 tarihli kararıyla, esastan red kararı, oybirliğiyle onanmıştır.
11. Davalardan birisi kabul edilmiş, diğeri –esastan- reddedilmiştir. Yani, tek bir üye yargıç dışındaki 13.Daire heyeti ve Danıştay İDDK üyelerinin tamamı, pazarlık aşamasını sonuçlandıran ihale komisyonu kararına karşı dava açılabileceği görüşünü iki davada da ortaya koymuşlardır.
12. Örneğin, TÜPRAŞ’ın %51 ile ilgili davada verilen ihale komisyonu kararının iptali istemli davada verilen 26.04.2006 tarih ve 2005/8980 E. 2006/1973 K. Sayılı kararda,
.. dava dosyası incelenip, SATIŞ İŞLEMİNİN BİR AŞAMASINI OLUŞTURAN DAVA KONUSU İHALE KOMİSYONU KARARI TEK BAŞINA İPTAL DAVASINA KONU EDİLEBİLECEK KESİN, YÜRÜTÜLMESİ ZORUNLU BİR İŞLEM OLDUĞUNDAN, .. İŞİN ESASINA GEÇİLDİ: ..
denilmiş, Danıştay 10.Dairenin 2004/8257 E. 2004/7618 K. Sayılı 26.11.2004 tarihli kararında da,
… özelleştirme konusunda ilgili şirketle sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkün bulunduğundan, satış işleminin bir aşamasını oluşturan dava konusu ihale komisyonu kararı tek başına iptal davasına konu edilebilecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve dava konusu edilebilir bir işlem olduğundan, .. işin esasına geçildi: ..
denilmiştir.
D. TEKEL ile İlgili Genel Bilgi
13. 05.02.2001 tarih ve 2001/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme kapsamına alınan ve 05.02.2002 tarih ve 2002/6 sayılı ÖYK kararı ile özelleştirme stratejisi belirlenen Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri AŞ. (TEKEL) hakkındaki 02.06.2003 tarihli davalı idare kararı ile; TEKEL Sigara Sanayi Müessesesi’nin tüm hak ve yükümlülükleri ile birlikte Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.ne, Alkollü İçkiler Sanayi Müessesesinin tüm hak ve yükümlülükleri ile Alkollü İçkiler Sanayi ve Ticaret Aş.ne ve Pazarlama ve Dağıtım Müessesesinin de ikiye ayrılarak tüm hak ve yükümlülükleriyle birlikte Sigara Pazarlama ve Dağıtım Aş. ile Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım AŞ.ye dönüştürülmesi öngörülmüştür.
14. Bu yeniden yapılandırma doğrultusunda oluşturulan Alkollü İçkiler Pazarlama ve Dağıtım Şirketinin %100 sermayesi, 2004 yılında tamamlanan özelleştirme işlemi ile Mey İçki Sanayi AŞ.ye devredilmiştir.
15. T.C.Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun 11.12.2007 tarihli toplantısında kabul edilen TEKEL Genel Müdürlüğü 2006 yılı Raporu’na göre; 1999 yılında Tekel sigarası satışlarının yurt içindeki Pazar payı %69.8 iken, özellikle sert paket sigara markalarına yönelen yoğun talebin karşılanamayışı ve ÖTV sisteminde yapılan değişikliklerin TEKEL ürünleri açısından haksız rekabet oluşturması gibi nedenlerle, Pazar payı 2002 yılından itibaren ciddi bir düşüşe geçerek 2005 yılı sonunda %38.6’ya, 2007 yılında ise %30 seviyelerine inmiştir.
16. TEKEL Sigara, yurt içi Pazar payının büyük bir kısmını Philsa, JTI, BAT, European Imperial ve Gallaher’den oluşan yabancı sermaye ağırlıklı firmalara kaptırmış olmakla beraber, 2007 yılında 145.658 üreticiden 34.155.000 kg (2006 yılı ürünü) tütünü 147.824.292 YTL bedel karşılığında satın almıştır. Mevcut tütün üreticilerinin %67’sinin tütün alımın yapan TEKEL, 20 milyar YTL’lik sigara pazarının yaklaşık olarak 6 milyar YTL’lik kısmını elde etmekte, gelirinin önemli bir kısmını Hazineye aktarırken, tütün üreticilerine de doğrudan ödeme yaparak tütün tarımının devamlılığına katkıda bulunmaktadır.
17. Yapılan yatırımlar sonucunda üretim ve Pazar payını koruma/arttırma noktasına gelen TEKEL Sigara 2006 yılı bilançosuna göre 164 milyon YTL faaliyet karı elde etmiştir.
E. Hukuka Aykırılıklar
i. İhaleye Dayanak Oluşturan İlan/ÖYK Kararının Hukuka Aykırılığı
18. Dava konusu işlemin hukuki denetime tabi tutulabilmesi için öncelikle işlemin tanımlanması gerekmektedir. Dava konusu işlem; TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi, yani, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işlemidir. Yani, bir yanıyla özelleştirme işlemi söz konusu iken bir yanıyla da mülkiyet hakkı tartışılmaktadır.
19. Özelleştirme, o zamana kadar verilen Anayasa Mahkemesi kararlarına uygun olarak, devletleştirme işleminin tersi bir işlem olarak, T.C.Anayasası’nın 47. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır;
E. DEVLETLEŞTİRME VE ÖZELLEŞTİRME (*)
MADDE 47 – Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.
Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.
(Ek fıkralar: 4446 – 13.8.1999)
Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.
Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.
20. Anayasa’ya göre, kamu mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar yasa ile düzenlenecektir. Olayın diğer yanını oluşturan mülkiyet ile ilgili Anayasa hükmü ise şu şekildedir:
XII. MÜLKİYET HAKKI
MADDE 35 – Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
21. Keza, mülkiyet hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 Nolu Protokol’de de, Anayasa 35.madde hükmüne paralel,
Madde 1
Mülkiyetin korunması
Her gerçek ve tüzel kişinin, mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
hükmü vardır. Anayasa Mahkemesi, kamu varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin davalarda, kamu mülkiyetinin anlamı ve niteliğini şu şekilde vurgulamıştır;
..Kimi özelleştirme türlerinde kamu mülkiyetine sınırlama getirildiği gibi kamu varlığının satışında da kamu mülkiyeti sona ermektedir. Kamu varlığının azalması, elden çıkarılmasıyla özelleştirilen alanda kamu mülkiyeti ortadan kalkmaktadır.
Özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz.
Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasa’nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasa’nın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Nitekim mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35. MADDENİN BİRİNCİ FIKRASI YANINDA, İKİNCİ VE ÜÇÜNCÜ FIKRALARINDAKİ BU HAKKIN ANCAK YASAYLA SINIRLANABİLECEĞİ VE KULLANILMASININ TOPLUM YARARINA AYKIRI OLAMAYACAĞI HUSUSLARI KAMU MÜLKİYETİNİ DE KAPSAMAKTADIR.
Kamu mülkiyeti için de geçerli olan bu güvence gözardı edilemez. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz. (Anayasa Mahkemesi Esas Sayısı : 1994/49 Karar Sayısı : 1994/45-2 Karar Günü : 7.7.1994 Resmi Gazete Tarihi : 10 Eylül 1994 Resmi Gazete Sayısı : 22047)
22. Dava konusu özelleştirme kararının, yani kamu mülkiyetinin sona erdirilmesi işleminin, bu çerçeve içerisinde hukuki denetime tabi tutulması gerektiği düşünülmektedir.
ii. Kamu Mülkiyetine Sınırlama Getiren 4046 Sayılı Yasada Belirtilen Sebepler ve Usuller
23. Yukarıda belirtilen çerçeve içerisinde, TEKEL ile ilgili satış kararının değerlendirilmesinin yapılabilmesi için, kamu mülkiyetini ortadan kaldırmaya yönelik işlemin, Anayasa’nın 13, 35 ve 47.maddeleri gereği, 4046 sayılı yasanın amacına uygun olması gerektiği açıktır.
24. 4046 sayılı yasada, özelleştirmenin şu iki halde yapılabileceği öngörülmüştür;
– Kamu giderini azaltmak
– Ekonomide verimlilik artışı sağlamak
25. Bu iki sebep, kamu mülkiyetinin, özüne dokunulmamak kaydıyla, sınırlanmasının/ortadan kaldırılmasının yegane yasal sebepleridir. Bu iki amaç dışında bir sebeple ve/veya bu iki amaca aykırı bir işlem ile kamu mülkiyetinin sonlandırılması, Anayasanın 13.maddesine aykırı bir uygulamayı doğuracaktır.
iii. TEKEL’in Tabi Olduğu 233 Sayılı KHK ile Getirilen Hükümler
26. TEKEL’in tabi olduğu 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın “kapsam ve amaç” başlıklı 1.maddesinde,
Madde 1 – 1.Bu Kanun Hükmünde Kararname, iktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsar.
2. Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin Amacı;
a) İktisadi devlet teşekkülleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müesseselerinin, bağlı ortaklıklarının kurulmasını, iştiraklerinin teşkilini, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmelerini,
b) İktisadi devlet teşekküllerinin ekonomik gereklere uygun olarak verimlilik ve karlılık ilkeleri doğrultusunda kendi aralarında ve milli ekonomi ile uyum içinde çalışarak sermaye birikimine yardım etmelerini ve bu suretle daha fazla yatırım kaynağı yaratmalarını,
c) Kamu iktisadi kuruluşlarının kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütmelerini,
d) İktisadi devlet teşekküllerinde ve kamu iktisadi kuruluşlarında ve bunların müesseseleri ile bağlı ortaklıklarında 17/4/1984 tarih ve 2983 sayılı Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun’un uygulanması ile ilgili işbirliği ve koordinasyon esaslarını,
e) İktisadi devlet teşekküllerinin, kamu iktisadi kuruluşlarının ve bunların müesseseleri ile bağlı ortaklıklarının amaçlarına ulaşabilmelerini sağlamak için denetlenmelerini,
Düzenlemektir.
denilerek, İDT ve KİK’lerin ekonominin gereklerine göre, karlılık ve verimlilik temelinde faaliyet yürütmekle yükümlü oldukları ortaya konulmuştur.
27. TEKEL Sigara’da, bu prensiplere uygun olarak, yaptığı yatırımlar, tütün üreticisinin üretim devamlılığını sağlayacak düzeydeki alımları, istihdam ve Hazineye ekonomik katkıları ile faaliyetlerini sürdürmektedir. Ötesinde, Başbakanlık YDK’nun 2007 tarihli raporunda, yapılan yeni yatırımlar ile TEKEL Sigara’nın yıllık faaliyet karının 600 milyon YTL düzeyine ulaşacağı (sf.43) belirtilmiştir. (Ayrıca karlı durumda olan Sigara’nın satılması TEKEL’in mali bünyesini de son derece olumsuz etkileyecektir)
28. Dünya sigara sanayiinde en önemli ihracatçı ülkeler ABD, İngiltere, Hollanda, Brezilya, Almanya ve Çin iken, bu ülkelere ait uluslararası tekel konumundaki firmaların iç piyasaya girişi ve Türkiye’de fabrika kurmalarına izin vermeleri süreci ile hem yabancı sigara alımı/tüketimi artarken hem de ülke tütün üreticilerinin hala en önemli alıcısı konumunda olan TEKEL, azalan Pazar payına rağmen gerek sigara üretimi gerekse de tütün tarımına ciddi katkılar sağlamaktadır.
29. Belirtilen yasal çerçevede, özelleştirme baskısına rağmen, ticari esaslar dahilinde ülke için üretmeye devam eden, kamu giderine yolaçmayan ve halihazırda verimlilik esası üzerinden faaliyette bulunan TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesi, kamu mülkiyetinin özel mülkiyete dönüştürülmesi işleminde Anayasa ve 4046 sayılı yasaya uyarlık bulunmadığı düşünülmektedir.
iv. Danıştay İDDK’nun Petkim Kararı
30. Benzer bir şekilde, özelleştirilmesine yönelik ihale yapılan PETKİM AŞ. ile ilgili olarak açılan dava sonucunda verilen 27.12.2007 tarih ve 2007/939 YD.İtiraz Nolu Danıştay İDDK kararında,
Özelleştirme uygulamaları idari işlemler yoluyla gerçekleştirildiğinden, bu işlemlere karşı açılan iptal davalarının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 2. maddesi uyarınca yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden yargısal denetime tabi tutulmaları gerekmektedir. Özelleştirme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davalarda yargısal dentimin hukuka uygunluk denetimi olduğu, yerindelik denetimi içermediği hususunun gözardı edilmesi hukuken mümkün değilse de özelleştirmeye ilişkin işlemlerin teknik özellikler taşıdığı, siyasi iktidarların tercihlerini yansıttığı, dolayısıyla yargısal denetimin daha ziyade işlemin yetki ve şekil unsurları üzerinde yapılabileceği de hukuken kabul edilemez. Bu çerçevede konu değerlendirildiğinde özelleştirme işlemlerinin yetki, şekil, sebep, ve konu unsurlarınıın yanı sıra maksat yönünden de hukuka uygunluk denetiminin yapılması zorunludur. Bütün idari işlemlerin Kamu yararı maksadını taşıması gerektiği tartışmasızdır. İdari işlem tesis ederken kişisel, siyasal, üçüncü kişilere yarar sağlama amacı gütmemeli, mali çıkar sağlama amacıyla yetki saptırması içinde bulunmamalı, ayrıca birden fazla kamu yararının çatışması durumunda “üstün kamu yararını” dikkate almalıdır.Dolayısıyla idari işlemin maksat yönünden yargısal denetimi de işlem ile sağlanan her türlü yarar ve işlemin ortaya çıkardığı tüm sakıncalar gözönüne alınarak yapılmalıdır. Ayrıca , Yasada özel bir amaç belirlenmiş ise işlemin bu amaca uygun olması gerektiği de kuşkusuzdur.
denilerek yargısal denetimin boyutu ve anlamı netleştirilirken,
PETKİM 11.9.1987 tarinde özelleştirme kapsamına alınmakla beraber blok satış yoluyla özelleştirmesi uzun vadede gerçekleştirilememiş ve çoğunluk hissesi kamuda kalmaya devam etmiştir. Süreç içerisinde hem yatırımlarını hem de üretimini artırarak petrokimya sektöründeki stratejik kuruluş niteliğini korumuş olup, etilen hammaddesi, termo plastikler grubu, elyaf hammaddeleri grubu ve diğer ürünler grubu olarak sayılabilecek ürün çeşitliliği ile kimi ürünlerde %20-%50 arasında, kimi ürünlerde daha yüksek oranlarda Pazar payına sahip bulunmaktadır. 2000’li yıllarda başlatılan Kapasite Artımı ve Modernizasyon projelerinin gerçekleştirilmesi için 437 milyon ABD Doları değerinde yatırım yapılmış ve 2005 yılında tamamlanan bu yatırım sayesinde fabrikaların üretim kapasitesi önemli oranda arttırılmış olan PETKİM, kar eden bir kuruluş haline gelmiştir.
Bu durumda, 4046 sayılı Kanun özelleştirme uygulamalarında ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamayı amaçladığına göre; petrokimya ürünlerine olan talebin sürekli artığı ülkemizde, yapılan yatırımlarla üretim kapasitesi artan ve kar eden büyük bir petrokimya kompleksi olan PETKİM’in %51 oaranındaki kamu hissesinin özelleştirilmesinde üstün kamu yararı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
denilerek de 4046 sayılı yasada öngörülen amaca uygun bir işlem olup olmadığı değerlendirmesi sonucunda yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.
v. Özelleştirmenin Sebep ve Amaçları ile Sonuçları Gözetilerek TEKEL Sigara Özelleştirmesine İlişkin Özel Şart/Yeterlilik Kriterlerinin Belirlenmemiş Oluşu
31. Eylül 2005 tarihli Cumhurbaşkanlığı DDK raporunda,
..Özelleştirme uygulamalarında yararlarla sakıncaların dengelenebilmesi için; özelleştirme hedeflerinin, önceliklerinin, stratejisinin, hukuki temelinin, piyasa ve rekabet kurallarının belirlenmesi; sermaye piyasalarının ve düzenleyici kurumların oluşturulması büyük önem taşımaktadır.
….Kamu işletmesi hisselerinin halka sunumu, mülkiyetin tabana yayılması amacına en uygun yöntemdir. Bu yöntem, tekel niteliğindeki kamu şirketlerinin özelleştirme sonucu özel tekele dönüşmesini engellemekte önem kazanmaktadır.
Özelleştirmenin; işsizlik, üretimin durması, sosyal devlet anlayışın zayıflaması, devlet tekellerinin özel tekele dönüşmesi gibi sakıncaları bulunduğu, genel olarak kabul edilmektedir
tesbitleri yapılmıştır. Bu tesbitler ile 4046 sayılı yasada özelleştirme amacı olarak ortaya konan hususların tam anlamıyla gerçekleşebilmesi için, ihale usulünden ihaleye katılacaklarda aranılacak yeterlilik kriterlerine ve ihaleye katılan firmalara getirilecek “kamusal yükümlülüklere” kadar bir dizi önemli noktanın belirlenmesi ve gerek ilan gerekse de şartnamede belirtilmesi gerektiği açıktır.
32. TEKEL, yukarıda belirtilmeye çalışıldığı gibi, satışı öngörülen maddi varlıklardan ibaret bir yapı olmayıp binlerce çiftçinin yaşamlarını/varlıklarını sürdürmesine, tarımla uğraşan ve kırsal kesimde yaşamını idame ettirerek, en önemli sorunlarımızdan birisi olan kente göç olgusunu engelleyen bir sürecin baş aktörlerinden birisidir.
33. Ötesinde, ihaleye katılan/kazanan firmalar sektörde uluslararası faaliyeti olan, değişik coğrafyalarda üretim ve satışı olan, dolayısıyla küresel karar alabilme esnekliğine sahip ticari birimler olup, özelleştirme sonrasında TEKEL Sigarada üretimin durdurulması ve/veya ithalata dayalı üretimin seçilmesi mümkündür.
34. Bu çerçevede, ihaleye katılacak firmalara, sektörel tecrübe gibi bazı yeterlilik ölçütleri getirmenin yanı sıra, rekabet hukuku açısından da, özelleştirme sonrasında tekel durumunun oluşmasına engel olmaya yönelik ihaleye katılım sınırlandırmalarının belirlenmesi, üretimin devamlılığını sağlamaya dönük tedbirlerin alınması kanımızca kamusal bir zorunluluktur.
35. Buna karşın, şartnamenin önemli unsurlarını da içeren ilan metninde, firmalara “önyeterlilik” ölçütü bile getirilmemiştir.
36. Özelleştirmenin ileri sürülen amaçlara ulaşabilmesi için davalı idarenin ciddi bir ön hazırlık sonucunda ihale sürecine başlaması gerekirken, önyeterlilik bile aranmaksızın sürecin tasarlanması, kamu yararını oluşturan toplumsal ve ulusal menfaatlerin gözardı edilmesine neden olmaktadır.
vi. Rekabet Mevzuatına Aykırı Olarak Tasarlanan İhale
37. TEKEL Sigara’nın özelleştirilmesine yönelik olarak Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan 08.09.2004 tarihli önbildirim görüşünde,
.. Bilindiği gibi dünya sigara pazarı sayılı aktörün faaliyet gösterdiği bir piyasa konumundadır. Bütün dünyada olduğu gibi ülkemizde de bu pazara önemli derecede giriş engelleri bulunmaktadır. .. Bu engeller, Türk sigara pazarına girecek potansiyel üreticilerin piyasaya gerçek anlamda nüfuz etmelerini engelleyen, bir başka deyişle pazarda güçlü rekabetçi baskı yaratmasını önleyen unsurlardır. ..
dedikten sonra, bir dizi tesbite dayalı olarak şu sonuca varmıştır;
1- TEKEL’in sigara markalarının bölünerek satılması halinde, bir bütün olarak yapılacak satışa göre daha rekabetçi bir yapı elde edilebileceği,
2- Bir bütün olarak satış yönteminin tercih edilmesi durumunda, devralacak teşebbüsün/teşebbüslerin pazardaki konumuna göre makul sürelerde gerçekleştirilebilecek bölünme modellerinin ya da sahip olunan marka veya markaların elden çıkarılmasını içerecek modellerin Kurul tarafından önerileceğinin bilinmesinin gerektiği,..
38. Bu görüş, rekabet hukuk açısından “yararlı” yöntemin sigara markalarının bölünerek satılması olduğunu ortaya koyarken, dava konusu ihale ile TEKEL Sigara’ya ait tüm sigara markaları bölünmeksizin satılmıştır.
39. Satılan markalar arasında yer alan Tekel 2001 markası, yukarıda alıntılanan Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Raporunda da belirtildiği üzere, yurt içi pazarın tek başına %14.2’sine sahiptir. Piyasada bulunan diğer üreticilerin hiçbir markasının bu düzeyde bir satış hacmi de yoktur.
F. Yürütmenin Durdurulması İstemi Hakkında
40. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda, açık bir şekilde hukuka aykırı olan dava konusu karar sonrası, satış süreci, Rekabet Kurulu görüşünün alınması ve ÖYK kararı ile tamamlanacaktır. Daha önce yaşanan örneklerde olduğu gibi, hisse devir anlaşmasının imzalanması ile fiili devir gerçekleştikten sonra verilecek bir yargı kararının uygulanmaması söz konusudur.
41. Olası bir yargı kararını uygulanamaz hale getirerek hukuk devletine ciddi bir gölge düşürecek böylesi bir durumun oluşmaması için, 2577 sayılı İYUK 27/4 bendi gereğince, öncelikle, idarenin savunması alınıncaya kadar yürütmenin durdurulmasını, akabinde, savunma süresi kısaltılarak ve memur eliyle tebligat yapılmak suretiyle alınacak idare savunması sonrası da dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasını talep zorunluluğu doğmuştur.
G. Sunulan ve Toplanılması İstenilen Belgeler
42. Dava dilekçemiz ekinde yer alan belgeler aşağıda listelenmiştir;
a. Vekaletnameler
b. İhale ilanı
c. basın açıklaması (18.02.2008)
d. basın açıklaması (22.02.2008)
e. ihale sonrası açıklama
f. Rekabet Kurumu’na başvuru haberi
g. Rekabet Kurumu önbildirim görüşü
43. Sunulan belgeler yanında, dava konusu uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından, gerekçeli ÖYK kararı, şartname, ihaleye esas alınan şirket maddi değerini belirlemeye “değer tesbit raporu”, Rekabet Kurumu önbildirim Raporu ve ekleri, ihale komisyonunca alınan tüm kararları ve teklif sahibi firmalar tarafından sunulan her tür belgeyi de içerir ihale dosyasının da istenilmesini talep zorunluluğu doğmuştur.
H. Sonuç ve İstem
44. Yukarıda belirtmeye çalıştığımız hususlar doğrultusunda,
a. Dilekçemizde yazılı hususlar doğrultusunda, kanımızca usul ve esaslara aykırılığı sabit olan, TEKEL’in bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti AŞ.nin sigara üretim işi ile ilgili varlıklarının satış ve mülkiyetin gayri ayni hak (intifa) tesisi yöntemi ile bir bütün halinde özelleştirilmesi amacıyla 26.10.2007 tarihli ilana dayalı olarak yapılan ihaleyi sonuçlandıran 22.02.2008 tarihli ihale komisyonu kararınının iptaline,
b. 2577 sayılı yasanın 27.maddesi hükümleri doğrultusunda açık bir şekilde hukuka aykırı ve uygulanması halinde telafisi mümkün olmayan zarar doğurması kesin olan dava konusu karar ile ilgili, öncelikle davalı idarenin savunması alınıncaya kadar, akabinde, 27/4 bendi hükmü çerçevesinde kısaltılmış bir savunma süresi ve memur eliyle yapılacak tebligatlar sonrasında, dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına,
c. Dava masrafları ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
karar verilmesini saygıyla müvekkil Sendika adına dilerim.
Davacılar Vekili
Avukat Gökhan Candoğan
Paylaş 0
Tweetle 0
Önceki
Tarım desteği 5 milyar YTL
Sonraki
Besicilere destek yok
Dilek Çolak
Mimar Sinan Üniversitesi Sinema TV bölümünde okudu. Çok sayıda kısa konulu film ve belgesel çalışmasında senarist, yönetmen ve görüntü yönetmenliği yaptı. 2005 – 2008 tarihleri arasında Brezilya, Uruguay, Arjantin, Bolivya ve Venezüella’ da gezerek bu ülkelerdeki toplumsal sosyal hareketler üzerine bir dizi belgesel çalışması gerçekleştirdi. 2003 – Görüşeceğiz / Lale - Belgesel İFSAK 25. Ulusal Kısa Film Festivali En İyi Belgesel Ödülü 2006 – Karanlıktan Aydınlığa – Belgesel – Ankara Film Festivali En İyi Belgesel Film Ödülü 2006 – Ömer’in Rüyası – Belgesel – (Kültür Bakanlığı Desteği) 2006 – Topraksızlar: Brezilya – Belgesel 2006 – Patronsuzlar: Arjantin, Brezilya ve Uruguay - Belgesel 2007 – Çocuklarından Doğan Anneler – Belgesel 2007 – Limon ağacı - Senaryo – (Kültür Bakanlığı Diyalog Geliştirme Desteği) 2008- Hah-Süryaniler – Belgesel 2010 – Topraksızlar: Bolivya – Belgesel 2011-Sen Olsan Ne yaparsın? / Mevsimlik İşçiler - Belgesel 2016 - Hemşire –İlk uzun metraj sinema filmi - Kültür bakanlığı desteği -	