Yargılama üç temel aşamadan oluşur: soruşturma, kovuşturma ve hükmün kurulması. Politik bir davada, devlet yargılama kararını aldığı anda hüküm çoktan kurulmuştur. Hatta daha ileri giderek suç politikası gereğince, söz konusu politik öznenin fiillerinin suç teşkil edebileceği düzenlendiğinde hükmün çoktan kurulduğu söylenebilir. Bu tarz davalarda, savunma imkânsızdır.
“Mahkeme, inancından asla döndürülemez. Burada bir tuvale yan yana bütün yargıçların resmini yapsam ve siz de kendinizi bu tuvalin önünde savunsanız, gerçek bir mahkeme önündekine oranla daha çok şansınız olur.”[1]
Masumiyet karinesi, hukukun ideası olan adalet, tarafsız ve bağımsız yargı, adil yargılanma hakkı vb. ilkeler siyasi yargılamaların neresindedir? Hükmü belli olan bir yargılamada masumiyet karinesinden bahsedebilmek mümkün değildir. Üstelik bu cezalandırma pratiği yalnızca hukuk süjelerinin egemen politikayı mahkeme salonlarında uygulamalarından da ibaret değildir. Suç politikası ve kanunlar açısından da yargılanan kişinin suçluluğu sabittir. Danton filminde Robespierre şu cümleleri kurar: ‘’Devrim Mahkemesi adalet olamaz. Sadece ulusun düşmanlarını cezalandıran bir güç olabilir.’’ Bu ifade yalnızca tarihin belli kesimlerinde belli amaçlarla kurulan mahkemeler için mi geçerlidir? Günümüz modern devletindeki herhangi bir mahkemeyi düşündüğümüzde yargılanan birtakım özneler açısından söz konusu mahkemelerin Engizisyon Mahkemelerinden, Salem Cadı Yargılamalarından bir farkı var mıdır?
‘’Politik bir dava, dava değildir. Bir düellodur.’’ der Danton savunmasında. Mahkemeleri kendisi kuran Danton ‘’Sizleri davanın başladığı anda bittiğine inandırmak istiyorlar. Bir insan ne kadar güçlüyse onu o kadar sert ezmeye çalışırlar. Birini yok etmeye karar verdilerse ona tüm suçları yıkarlar. Hukuku ona hizmet etmek bahanesiyle unutturmak istiyorlar. İktidarın korkuyla komşu olduğu, inancın kaybolduğu yalanını aşılıyorlar. Dürüst insanlar politikadan hep rahatsız olmuşlardır. Neden ölmem gerekiyor? Cevap verebilecek tek kişi benim. Ölmem gerekiyor çünkü samimiyim. Ölmem gerek çünkü gerçeği söylüyorum. Ölmem gerek çünkü onları korkutuyorum. İşte dürüst bir insanın katledilmesi için gereken üç neden.’’ demektedir.
Danton 1794 yılında idam edilirken kendisinden bir yıl önce giyotinle ölüme mahkûm edilen bir isim daha vardır: Olympe de Gouges. Kadın ve Kadın Yurttaş Hakları Bildirgesi’ni kaleme alan Olympe devrimin ilerici niteliğinin erkeklere özgü olduğunun farkındadır ve bu gerçeğe karşı mücadele etmektedir. İktidarla hemfikir olmadığı yayınları sebebiyle tutuklanır, kendisini savunma kapasitesinde olduğu gerekçe gösterilerek avukatla savunulma hakkından yoksun bırakılır ve duruşma günü geldiğinde zaten tutuklandığı anda belli olan hüküm kurulur: idam.
Engizisyon Mahkemeleri de önemli bir tarihsel süreçtir. Engizisyon usulünde esas olan yargılama yoluyla adaleti sağlamak değil, önceden suçluluğu belirlenen kişiye suçunu itiraf ettirmektir. Bu usulde amaç Kilise’nin doğrusunu sanık üzerinde kurmak ve sanığın itirafı yoluyla, doğruyu toplumsal olarak inşa etmektir. Adil bir ceza verme amacı yoktur. Sorgulamada yöneltilen ilk soru ‘’Neden burada olduğunu biliyor musun?’’dur. Suç isnadı, sanığın kendisi tarafından kurulur. Tanrının düzeninin koruyucusu olan Kilise bu düzeni bozan ‘’sapkın’’ları cezalandırılır. Salem Cadı Mahkemelerinde, cadı avlarında karşımıza çıkan tablo da aynıdır. Cadılığın inşası, düzenin toplumsal inşasının bir yoludur. Büyük oranda kadınların hedef alınıyor oluşu ise elbette toplumsal cinsiyet eşitsizliğine ve kadının ikincil rolünün patriarkal inşasına dayanır. Cadı olduğuna karar verilen kişi suya atılır, eğer suyun üzerine çıkarsa cadıdır ve yakılır. Boğulursa, masumdur ancak masumluğu ölümüyle kanıtlanır.
Antik Yunan tragedya yazarlarından olan Sofokles tarafından yazılan Antigone’de gelişen olaylar, politik davaların niteliği hakkında açık ipuçları vermektedir. Antigone’nin vatan haini olarak görülen kardeşinin gömülmesi iktidar Kriton tarafından engellenmektedir. Gömülme hakkı, kutsal bir yasa olmasına rağmen Kriton şu cümleleri kurar: ‘’Devlet tehlikedeyken susamam, yurt düşmanlarına da kendimi dost saymam. Varlığımız bu devletin gölgesinde, bu gemi ki ancak kazasız belasız yol aldığı sürece dostluğun, kardeşliğin anlamı var bizce. Kardeşi olan haine gelince, sürgünden dönerek ana yurdunu, atalarının tapınaklarını ateşe salmak, ulusu köle etmek isteyen bu kişinin şu ya da bu biçimde törenle gömülmesi yasak. Böylece biline. Açıkta, ortalıkta kalan leşi akbabalara şölendir. Şerefli bir yurttaşla bir haini asla bir tutmam. Yalnız yurda hizmet etmiş yurttaşlar sağ olsunlar ölü olsunlar bizden sevgi ve saygı görürler.’’ Bu yaklaşım, bugünün modern devletlerinde uygulama bulan düşman ceza hukukundan çok da farklı değildir esasında. Şerefli bir yurttaşla bir hain asla bir tutulamaz. Tıpkı Robbespiere’in de söylediği gibi ‘’Politikamızın ilk kaidesi; halkı akıl, düşmanları da terör yoluyla yönetmek olmalıdır.’’
Geçmişten günümüze süregelen uygulamaları anlamlandırabilmenin yolu, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti retoriğini bir kenara bırakmaktan geçer. Hukuk devleti içeriksiz bir araç değildir, günümüzde kapitalist toplumsal ilişkilerden türeyen bir hukuk söz konusudur ve kapitalizmin tarihsel olarak aldığı biçimlerin farklılığına koşut olarak farklı siyasal ve hukuksal yapılar (liberal hukuk, refah devleti hukuku vb.) ürettiği de unutulmamalıdır.[2] Liberal hukuk, özgürlük ve hukukun üstünlüğü düşüncesi ile formüle edildi. 1950’lerden itibaren tarihsel bir uzlaşma olarak anılan dönemde, sosyal haklar açısından kimi kazanımlar refah devletlerinde karşılık buldu. İnsan hakları rejimi açısından belli iyileştirmelerin söz konusu olduğu bu dönem, ne oldu da politik yargılamalarda izlenen de facto uygulamaların hukuk metinlerinde karşılık bulduğu ve düşman ceza hukuku kavramının gündeme geldiği eşiğe evrildi? Neoliberal politikaların yürürlüğe girmesi, önceki dönemde kazanılan hakların eritilmesi sürecini beraberinde getirdi. Neoliberalizm, finansa uçsuz bucaksız spekülasyon özgürlüğü isterken; işgücüne eski kölelik koşullarını dayatıyordu. Ancak insan haklarını kısıtlamak 20. yüzyılın başlarında olduğu kadar kolay değildi. Bu zorluk, 2001 yılında New York’taki ikiz kulelere saldırı sonrası başlatılan “uluslararası terörizme karşı savaş” stratejisiyle aşmaya çalıştı. “Demokrasi” yerine “güvenlik” öne geçirildi.[3] Neoliberalizmin krizi, otoriter sağ popülizmin yükselmesine ve düşman imgesiyle beslenen siyasal figürlerin ortaya çıkmasına sebep oldu. Güvenlik mi özgürlük mü ikilemi sürekli olarak canlı tutularak terör bahanesiyle özel yaşam üzerindeki kontrol mekanizmaları günden güne arttı. Düşman ceza hukuku uygulamalarının başlangıcına ilişkin tartışmaların 11 Eylül’ü işaret etmesi bu sebeple tesadüfi değildir. Gramsci’nin öne sürdüğü gibi devamlılığını rıza üreterek ve zor aygıtına başvurarak sağlayan düzen; söz konusu olan özneler dönemden döneme farklılık gösterebilse de düşmanlaştırma politikalarını bir meşruiyet kaynağı olarak kullanır. Güvenlik parolası uğruna temel hak ve özgürlükler alanındaki tarihsel kazanımların eritilmesi bir meşruiyet krizi yaratmamalıdır, çünkü “düşmanlar” mevcuttur. Bu yolla yalnızca kişiler cezalandırılmaz, korku atmosferi beslenir ve bir hakikat de inşa edilir.
Neoliberal politikalar güvencesiz yığınlar yaratırken hukuk alanındaki değişikliklerle hukuk da bir güvence olmaktan çıkartılmıştır. Düşman ceza hukuku yaklaşımı ile burjuva hukuku kendi koyduğu kuralları dahi tanımadığı bir evreye ulaşır. Güvenliğin geriye kalan her şeye öncelenmesi ile birlikte, hukuk öznelerinin görev alanında tanımlanan birtakım işler, istihbarat faaliyetleri halini almaya başlar. Polis, savcı ve hâkimin yerini alır ve terör örgütleri yahut örgüt üyeleri ile ilişkilendirilme potansiyeli olan herkes dinlenmeye, izlenmeye ve yaptırıma bağlanmaya başlanır. İktidarın istikrarını bozma riski taşıdığı düşünülen tüm aktörler siyasal alandan dışlanıp terör tarifinin içerisine yedirilir. Düşman, aktif bir şekilde hukuk düzenine karşı olan, düzenin rakibi olan kişidir. Devletin diyaloğa girdiği vatandaşın yerini tehlikeli ve tehlikeli olduğu için kendisiyle savaşılan birey alır ve böylece iletişimin yerini tehlike mücadelesi, vatandaş ceza hukukunun yerini düşman ceza hukuku alır.[4] Aslında bir anlamıyla, düşman ceza hukuku bir öznelikten çıkartma pratiğidir.
Düşman ceza hukukunun varlığının, özgürlükçü bir devletin hiç var olmadığının kanıtı olduğunu söyleyen Jakobs’a göre bu anlayış kendisini en çok hazırlık hareketlerinin cezalandırılmasına ilişkin normlarda, suç örgütlerine ve terörist örgütlere karşı mücadele kapsamında kabul edilen özel normlarda gösterir. Düşman vatandaş değildir, hukuk düzeninin dışında bir kişidir ve bu sebeple de devlet, düşmanın suç işleyen vatandaşların sahip olduğu haklardan yararlanmasını sağlamak zorunda değildir; önemli olan öngörülen tehlikenin engellenebilmesidir. Jakobs’a göre vatandaşa ve düşmana uygulanan kurallar birbirinden tamamen ayrılmalı, düşman ceza hukukuna olağanüstü bir tedbir olarak ve devamlılığı olmayacak şekilde başvurulmalıdır.[5]
Bu anlayış, failin iç dünyasına dair varsayımlara dayanır. Konjonktürel olarak “düşman” niteliğini taşıyan kişi, henüz ortada suç unsuru bir fiil yokken cezalandırılır, önemli olan fiil değil faildir ve kişinin “düşman” olması, fail olması için yeterlidir. Hukuk düzeninde, düşünce özgürlüğünün karşılığı olan forum internum yani içsel alan, sert çekirdek alandadır ve bu alana ilişkin hiçbir sınırlama öngörülmemiş, aksine savaş da dahil olmak üzere her koşul ve anda dokunulmaz olduğu kabul edilmiştir. Hukukun konusu forum externum yani dışsal alandır, düşüncelerimiz eylemlerimizde karşılık bulduğunda sınırlandırma konusu olabilir. Düşman ceza hukuku, bu ayrımı tamamıyla rafa kaldırır. Geçmişte fiili dünyada gerçekleştirilmiş bir eylemi değerlendirip yaptırıma bağlamaktan ziyade olası bir riskler dünyası tahayyülünde gerçekleşmesi mümkün görünen bir eylemi, ileriye dönük olarak engelleyebilmek için önleyici birtakım tedbirlere başvurmak söz konusudur. Tutuklulukta esas olan kuvvetli suç şüphesiyken düşman ceza hukuku faile ilişkin şüpheyi esas alır. İHAS’ın “haklara getirilecek sınırlamaların kısıtlanması” isimli 18. maddesi, temel hak ve özgürlüklerin ilgili maddelerde öngörülen meşru amaçlar dışında bir sebeple, örneğin siyasi bir sebeple sınırlandırılmasını yasaklar. Devletlerin iyi niyetle hareket ettiği karinesinden bir sapmadır. Demirtaş ve Kavala kararlarında 18. maddenin gündeme gelmesi, haklarındaki tutukluluk uygulamasının politik sebeplere dayandığının hukuken de kabulüdür.
Kanunilik ilkesinin devamlı ihlali ve terör tanımının içeriğinin keyfi olarak iktidar tarafından günbegün genişletilmesi, iktidardan yana olmayan herkesin düşmanlaştığı ve idarenin kanaatinin geriye kalan tüm hukuk normlarına üstün geldiği bir denklemi ortaya çıkartır. Terör ve terörist tanımının bulanıklığı, ceza hukukunun bir silah gibi kullanılmasına neden olur; iktidara muhalif olanların geniş terör torbasına atılması kolaylaşır ve ceza hukukunun amacı disiplin etme, boyun eğdirme haline gelir.[6] Suç ve cezaların şahsiliğinden bahsedebilmek artık mümkün değildir. Örneğin, 2016 yılında Türkiye’deki yüzlerce akademisyen ifade özgürlüğünü kullandığı için KHK’ler yoluyla ihraç edilmiş ve düşman ilan edilmiştir. KHK yoluyla ihraç, hakkaniyetli sürelerde başlamayan yargılamalar, hukuki hiçbir argümantasyon içermeyen iddianameler ve sürecin tamamının bir sivil ölüm niteliği taşıması; yapılan yargılamanın hukuki temellere dayanmaktan ziyade politik bir niteliği olduğunu göstermektedir. Üstelik tüm bu kısıtlamalar imzacılarla sınırlı değildir, ailelerindeki birçok kişi de temel hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılmıştır.
Olağanlaşmakta olan hukuksuz pratikler, içerisinde bulunduğumuz çoklu kriz ortamından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulamaz. Yalnızca ekonomik, siyasal ve ekolojik bir krizden değil insan haklarının da içerisinde bulunduğu krizden söz ettiğimiz bugünlerde; sömürü, şiddet ve baskının aracı olarak kullanılan hukuku, bulunduğu bağlamdan kopartarak toplumsal adalet mücadelesinin bir dinamiği haline getirmek hiç olmadığı kadar yakıcı ihtiyaçtır. Özgürlük yerine ikame edilen güvenlik değil, birlikte yükseltilecek eşitlik ve özgürlük talebi gerekliliğini korumaktadır.
[1] Franz Kafka, Dava, Ahmet Cemal (çev.) (İstanbul: Can Sanat Yayınları, 2015), s. 163
[2] Onur Karahanoğulları, Marksizm ve Hukuk (İstanbul: Yordam Kitap, 2018) s. 262-263
[3] Mehmet Yılmazer, “Bitmeyen Masal Demokrasi,” Yol Siyasi Dergi (Kış 2016)
[4] Henning Rosenau, Erhan Temel, “Jakobs’un Düşman Ceza Hukuku Kavramı Hukukun Düşmanı,” Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 57 (2008): 393-394
[5] R. Barış Erman, “Ceza Hukukunun Dönüşümü,” Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, no. 2 (2012): 450-452.
[6] Veysel Dinler, “Ceza Hukukunda Aşınma Sebebi Olarak Terörle Mücadelede Muğlaklık,” Suç ve Ceza Dergisi 1 (2019): 146.