Yalnızca yasa yapım süreçleri açısından değil, yargı süreçleri açısından da hukuk ile ekonominin ilişkisine dikkat çekmek gerekir. Bu noktada akla “Hukukun Eko­nomik Analizi” yaklaşımı adıyla anılan hukuk yaklaşımı gelmektedir. ABD’li hu­kukçu Richard Posner ismiyle bilinir olan bu hukuk yaklaşımı, yargılamadaki hu­kuksal akıl yürütmenin yerine, iktisadi aklı koymayı hedeflemektedir
Richard A. Posner (1939); Hukukçu ve iktisatçı olan Posner hali hazırda Chicago Temyiz Mahkemesi’nde yargıç olarak görev yapmaktadır. Çok sayıda kitap ve makalenin yazarı, 20. yüzyılda eserlerine en çok atıf yapılan ABD’li hukukçulardan biridir.
Richard Posner, ekonomide Chicago Ekolü diye bilinen neo-klasik ekonomik yaklaşımı benimsemektedir. Posner’ın hukuk alanına ilişkin iddiası, serbest piyasa ekonomisinde geçerli olan rasyonel tercih modeline dayalı aklın, hukukun her ala­nında uygulanabileceğidir. Kuşkusuz, serbest piyasa ekonomisinde geçerli akıl yü­rütmenin dayandığı en temel kavramlardan biri etkinliktir. Zira, serbest piyasada etkin ol­mayan davranış, rasyonel, ve­rimli ya da kârlı da değildir. İşte bu noktada Posner, “Ada­letin temel, belki de en bili­nen anlamı etkinliktir. Çünkü kıt kaynakların olduğu bir dünyada israf ahlaksızlıktır.” diyerek, hukuksal kararı eko­nomik sonuçları ile tahlil et­me eğilimini gösterir.
Etkinlik kavramından ne anlamalıyız? Burada etkinlik ile aslında refah artışı kastedilmektedir. Hukukun Ekonomik Analizi yaklaşımını benimseyen kuramcılar, etkinlik kavramıyla Pareto etkinliğini kastetmektedirler. Pareto’ya göre, hiç kimse­nin durumu kötüleşmeden bazılarının durumu iyileştirilebiliyorsa refah artmış sa­yılır. Elbette bu şekilde ortaya çıkan refah artışının, bir sınırı olacaktır. O sınır aşıl­dıktan sonra artık, hiç kimsenin refahında kötüleşme olmadan birilerinin refahın­da iyileşme mümkün değildir. Bu nokta, yani toplumdaki kaynakların mükemmel ve dengeli dağılımının gerçekleştiği, birisinin refahında kötüleşme olmadan bir başkasmınki iyileşemediği eşitlik hali Pareto Optimum olarak adlandırılmaktadır.
Posner’e göre hukukun amacı adalet sağlamak, adalet ise etkinlik olduğundan ve etkinlik kavramı ile refah artışı kastedildiğinden, hukuksal düzenlemenin refah artışı sağlaması beklenmelidir. Bu nedenle, gerek yasa koyucu, normatif düzenle­me yaparken; gerek yargısal karar verici olarak yargıç, hukuku uygularken, Pare­to etkinliğini esas almalı, yani refah artışını sağlamayı hedef almalıdır.
Hukuk ve Ekonomi anlayışına göre bundan böyle hukukun ereği toplum içinde et­kinliği sağlamak olmalıdır. Etkinlik, hukuk açısından ikili bir göreve sahiptir. Etkin­liği amaçlayan Hukuk ve Ekonomi’nin de bu nedenle hem pozitif, analitik ve açıkla­yıcı hem de normatif, değerlendirici ve yol gösterici olmak üzere iki yönü vardır. Po­zitif kuram da kendi içinde iki soru ile uğraş alanını belirler:
Birpolitikanın davranışsal etkileri nelerdir ve bu politika etkin sonuca götürebilir mi?
Eğer tek amacı etkinlik olsaydı hukuk neye benzerdi ve gerçekte hukuk buna ben­ziyor mu?
Normatif kuramın da iki sorusu vardır:
Etkinlik hukukun amacı olabilir mi?
Eğer olabilirse, hukuk bu amaca en iyi biçimde hizmet etmek için nasıl bir refor­ma tabi tutulmalıdır?
Pareto etkinliği: Hiç kimsenin durumu daha kötü hale getirilmeden birilerinin durumlarının iyileşmesi anlamında isviçreli ekonomist Pareto’nun refah artışına ilişkin benimsediği ilkedir. Bu anlamıyla refah artışı Pareto etkinliği olarak adlandırılmaktadır.
Yukarıdaki soruların da gösterdiği gibi pozitif kuram, hukukun uğraş alanının ada­let sorunlarından ziyade, kaynakların etkin tahsisine ilişkin sorunlarla belirlendiği­ni göstermeye çalışmaktadır. Normatif kuramsa, yasa koyucu ve yargıçların etkinlik amacını ilerletecek biçimde yasa yapma ve davalara karar vermelerini sağlayacak bir kuramsal yapı hazırlama uğraşı içindedir (Türkbağ, 2003: 62).
Görüldüğü üzere, Hukukun Ekonomik Analizi yaklaşımını benimseyenler, hu­kukun kavramları yerine, iktisadın kavramlarını kullanmakta ve hukuksal yapıda iktisadi aklın egemen olmasının gerekliliği savunmaktadırlar.