118 II 20

Erwägungen ab Seite 20

Extrait des considérants:

2. Le recourant prétend que la cour cantonale aurait violé l'art. 142 al. 2 CC, en admettant que l'intimée n'abusait pas de son droit en s'opposant au divorce.

a) Contrairement à l'avis de la cour cantonale et des parties, la question d'un éventuel abus de droit de l'intimée ne se pose pas en l'espèce. La doctrine soutient en effet avec raison qu'il ne saurait y avoir abus de droit du défendeur qui ne se borne pas à s'opposer à la demande (art. 142 al. 2 CC), mais conclut reconventionnellement au divorce ou à la séparation de corps (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 150 ad art. 142 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e  éd., p. 61; OSWALD, L'opposition au divorce, Neuchâtel 1977, p. 55). Cette opinion est évidemment fondée lorsque l'action reconventionnelle tend au divorce, puisque le défendeur n'est précisément pas disposé à maintenir le lien conjugal. Mais elle ne l'est pas moins lorsque cette action vise uniquement à  la séparation de corps.

Il faut d'abord relever qu'aux termes de l'art. 143 CC, l'action tend au divorce ou à la séparation de corps. Un conjoint peut dès lors, même en présence d'une cause de divorce, demander la séparation de corps, choix qui ne constitue pas, en soi, un abus de droit (RSJ 1949 p. 59). Le défendeur qui n'est pas disposé à reprendre la vie commune pourrait certes abuser de son droit en s'opposant indéfiniment au divorce. Mais l'admission de la demande reconventionnelle en séparation de corps ne prive pas le demandeur débouté en raison de sa faute prépondérante (art. 142 al. 2 CC) de la possibilité  d'obtenir le divorce (art. 148 al. 1 CC), et ce même s'il est le responsable exclusif de la désunion, à condition que l'autre conjoint se refuse à reprendre la vie commune (art. 148 al. 2 CC). L'admission de l'action en séparation de corps n'a donc très généralement pour effet que de retarder l'échéance de la dissolution du lien conjugal (HINDERLING, op.cit., p. 62). Il faut enfin tenir compte du fait que le conjoint qui demande la séparation de corps n'a peut-être pas perdu tout espoir en une réconciliation future; dans un tel cas, il ne saurait non plus y avoir abus de droit (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 7 ad art.  143 CC; cf. arrêt J. c. dame J. du 12 mai 1961, SJ 1962 p. 255 consid. 2).
Widerstand gegen die Scheidung gemäss Art. 142 Abs. 2 ZGB;  Rechtsmissbrauch.  Der Widerstand gegen die Scheidung kann nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn sich der beklagte Ehegatte nicht darauf beschränkt, sich der Klage zu widersetzen, sondern selber widerklageweise die Scheidung oder Trennung verlangt.