108 V 189

Sachverhalt ab Seite 190

A.- Le 20 juin 1979, la Caisse cantonale genevoise de compensation notifia à K., administrateur de la société X SA, qu'elle subissait une perte de 99'580 fr. 95 sur la créance de cotisations paritaires produite dans la faillite de ladite société, qu'elle l'en rendait responsable conjointement et solidairement avec P., L. et J., et qu'elle le sommait de verser ce montant dans les 30 jours.

Le 26 juin 1979, elle adressa la même sommation à un autre administrateur de la faillite, P., mais pour un montant de 86'518 fr. 80 et sans impliquer J. dans sa réclamation.

Le 20 juin 1979, la caisse a adressé une sommation analogue à L., ancien administrateur de la faillite, pour un montant de 99'580 fr. 95.

Dans les 30 jours, chacun des trois intéressés forma, auprès de la caisse de compensation, une opposition motivée contre la décision qui le concernait.

B.- Dans les 30 jours qui suivirent, la caisse de compensation demanda à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS de prononcer le rejet des oppositions de K. et de P.

Le 27 novembre 1979, la commission de recours confirma "les décisions notifiées par la caisse de compensation les 20 et 26 juin 1979 à K., P. et L., pris conjointement et solidairement, pour un montant de 99'580 fr. 95". Ce jugement se fonde sur un état de fait qu'on peut résumer ainsi:

La société X SA, vouée au traitement de l'information et à toutes études  économiques et techniques dans le domaine de la production, de la distribution, de la recherche ou de la prestation de services, fut inscrite au registre du commerce le 4 février 1975 et dissoute le 8 mai 1978 par la faillite. Furent, entre autres, inscrits comme administrateurs dès la constitution de la société:  K., président; P., secrétaire dès le 17 février 1976 et radié le 30 mars 1978;  L., radié le 17 mars 1978. J. fut inscrit comme fondé de pouvoirs du 10  novembre 1977 au 30 mars 1978. La société, qui souffrait d'un manque chronique de trésorerie, ne versa pas à la Caisse cantonale genevoise de compensation toutes les cotisations paritaires AVS/AI/APG qu'elle lui devait. La caisse de compensation produisit de ce fait dans la faillite une créance de 99'580 fr.  95, pour laquelle il fut d'emblée évident qu'elle ne recevrait aucun dividende. Il s'ensuivit les trois décisions mentionnées sous lettre A ci-dessus. La caisse n'attaqua pas J., qui manifestement n'avait pas commis de faute. Elle renonça à requérir la levée de l'opposition formée par L. En cours de procédure, elle précisa qu'elle avait par erreur réclamé à P. une somme inférieure à celle qu'elle entendait mettre à la charge de K.

Les trois administrateurs savaient que la société avait une dette importante et chronique à l'égard de l'AVS/AI/APG. K., chargé à plein temps de la gestion, expose qu'il était de son devoir de consacrer les liquidités en premier lieu à  la survie de l'entreprise. Quant à P. et L., ils disent avoir exhorté le prénommé à faire en sorte que les cotisations sociales arriérées fussent payées, mais ils n'entreprirent rien d'efficace pour sauvegarder les intérêts de la caisse de compensation.

En droit, le premier juge estima que - s'agissant d'oppositions relevant d'un même complexe de faits - la caisse de compensation n'avait pas le droit de demander la levée de deux oppositions seulement et de renoncer à attaquer la troisième. Il se saisit donc d'office du cas de L. et retint que les trois administrateurs avaient commis des fautes graves et causé ainsi à la caisse de compensation une perte importante. Quant au montant de cette perte, il admit le chiffre invoqué par la caisse sur la base des déclarations de salaires qu'elle tenait de la société, nonobstant l'allégation de K. que ces déclarations contenaient des montants supérieurs à la réalité.

C.- K. et P. ont formé un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Ils contestent, avec pièces à l'appui, le montant de la perte subie par la caisse, qu'ils disent n'être que de 89'489 fr. 25, contestent toute faute grave et concluent au renvoi de la cause à la commission de recours ou à  la caisse de compensation, pour complément d'instruction et nouvelle décision.

La Caisse cantonale genevoise de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales concluent au rejet du recours.

D.- D'autre part, L. a également recouru. Il proteste contre les conditions dans lesquelles la commission cantonale de recours s'est saisie d'office de son cas, considère qu'il n'est point établi qu'il ait causé par une faute quelconque la perte subie par la caisse de compensation et conclut à  l'annulation des décisions attaquées dans la mesure où elles le concernent.

La caisse de compensation déclare s'en rapporter à justice. L'Office fédéral des assurances sociales estime que la juridiction cantonale n'avait pas le droit de prononcer une levée d'opposition qui ne lui était pas demandée dans les formes légales et réglementaires. Il propose l'admission du recours.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Etant donné que les deux recours concernent des faits de même nature et sont dirigés contre le même jugement, il se justifie de les réunir et de les liquider dans un seul arrêt (v. p.ex. ATF 105 V 129 consid. 2b et arrêts cités).

2. En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.

a) L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 103 V 122 consid. 3, ATFA 1961 p. 230). D'autre part, la Cour de céans a expressément admis qu'une telle obligation n'existait que dans les cas où l'employeur avait, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions de la législation sur l'AVS (ATF 103 V 124 consid. 6, ATF 98 V 29 consid. 6). Aussi, l'employeur qui, faute de ressources, a omis d'acquitter les cotisations paritaires, n'agit-il ni intentionnellement ni par négligence grave (RCC 1970  p. 102).

b) Jusqu'à présent, la jurisprudence ne s'est pas clairement prononcée sur le point de savoir si la responsabilité de l'employeur, au sens de l'art. 52 LAVS, pouvait éventuellement être niée, pour des motifs qui font apparaître comme légitime la violation de prescriptions ou qui excluent un comportement fautif. La Cour plénière, à qui cette question a été soumise, l'a résolue comme il suit:

La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'art. 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé des prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'art. 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions en question apparaît, au vu des circonstances, comme légitime ou non fautive.

Mais, s'il n'existe aucun indice permettant de conclure que cette condition est réalisée, la caisse de compensation, qui constate que la violation des prescriptions lui a causé un dommage, est fondée à considérer que l'employeur a agi intentionnellement ou à tout le moins par négligence grave. Cela étant, elle rendra une décision au sens de l'art. 81 al. 1 RAVS en vue d'obtenir la réparation du dommage. Il appartient audit employeur de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs justifiant ou excusant son comportement, à charge pour lui d'en rapporter la preuve en vertu de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (art. 81 al. 2 RAVS). Pour sa part, la caisse de compensation examinera, en application du principe de l'instruction d'office, les moyens soulevés par l'employeur. Si elle arrive à  la conclusion que les motifs invoqués sont fondés, elle admettra l'opposition;  dans le cas contraire, elle agira conformément à l'art. 81 al. 3 RAVS (ATF 108 V 183).

c) Il y a dommage, au sens de l'art. 52 LAVS, dès qu'un montant appartenant ou revenant à une caisse de compensation, en sa qualité d'organe de l'AVS, lui  échappe. L'ampleur du dommage est alors égale au capital dont la caisse se trouve frustrée (ATF 103 V 122 consid. 4, ATF 98 V 28 consid. 4; ATFA 1961 p. 229  consid. 1, 1957 p. 218/219 consid. 1).

d) Aux termes de l'art. 82 RAVS:

"1 Le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de 5 ans à compter du fait dommageable.

2 Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le Code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable."

Par "fait dommageable", au sens de l'alinéa 1 in fine précité, il faut entendre la survenance du dommage (ATF 103 V 122 consid. 4, ATFA 1957 p. 222-226 consid. 3, RCC 1973 p. 78 consid. 2). Dans le cas de cotisations non versées et périmées en vertu de l'art. 16 LAVS, la date de la survenance du dommage est celle de l'avènement de la péremption (ATF 98 V 28 consid. 4, ATFA  1961 p. 230 consid. 2, 1957 p. 222-226 consid. 3).

e) L'obligation imposée par l'art. 52 LAVS à l'employeur fautif de réparer le dommage causé à la caisse de compensation s'étend, lorsque l'employeur est une personne morale, aux personnes qui ont agi en son nom; le juge des assurances sociales est compétent pour statuer sur la décision de dommages-intérêts, qu'elle soit prise contre la personne morale ou contre ses représentants; les art. 754 CO et 55 al. 3 CC sont alors inapplicables; quant aux art. 41 ss CO, le Tribunal fédéral des assurances a laissé la question indécise (ATF 103 V 120, ATF 96 V 124). Lorsque plusieurs représentants ont causé ensemble le dommage, ils en répondent solidairement. Le Tribunal fédéral des assurances en a jugé ainsi soit tacitement (ATF 103 V 120) soit expressément mais sans le motiver (arrêt non publié Müller et Nyffeler du 21 novembre 1978). WINZELER arrivait à la même solution par l'application analogique de l'art. 50 CO (Die Haftung der Organe und der Kassenträger in der AHV, thèse Zurich 1952, p. 66). Cette motivation paraît juste, mais il n'est sans doute pas inadmissible de raisonner aussi -  par analogie également - sur l'art. 759 CO (cf. ATF 96 V 125 al. 2).

3. En l'occurrence, la caisse de compensation a ouvert action contre deux administrateurs, K. et P., mais n'a pas procédé en justice contre leur collègue, L. La commission cantonale de recours s'est saisie d'office du cas de ce troisième administrateur, en soutenant en substance qu'une application cohérente des art. 52 LAVS et 81 al. 3 RAVS exige que, lorsque plusieurs représentants d'une société anonyme sont impliqués dans la gestion que la caisse critique, ils soient tous attaqués devant la juridiction cantonale. L'Office fédéral des assurances sociales objecte que cette thèse se heurte au texte clair de l'art. 81 al. 3 RAVS, selon lequel la caisse est déchue de ses droits (à la réparation du dommage) si elle n'ouvre pas action dans les 30 jours en vue de faire lever l'opposition du prétendu débiteur; il propose donc de libérer L., tout en maintenant la condamnation prononcée contre les deux autres administrateurs solidairement entre eux.

Il est exact que l'art. 81 RAVS confère aux caisses de compensation un pouvoir de décision dont l'ampleur semble à première vue excessive au regard du principe de la responsabilité de l'employeur établi par l'art. 52 LAVS. La Cour plénière, à qui cette question a été soumise, a cependant constaté que l'art. 81 RAVS était conforme à la loi et que le juge des assurances sociales ne pouvait lever une opposition formée, conformément à l'art. 81 al. 2 RAVS, par un employeur contre lequel la caisse de compensation n'a pas ouvert l'action prévue à l'art. 81 al. 3 RAVS. Si la caisse omet de procéder en justice, aucune autre autorité ne peut se substituer à elle et ouvrir action à sa place.

Certes, en décidant si elle attaquera un employeur, et quelles personnes elle mettra en cause, la caisse devra respecter le principe de l'égalité des justiciables dans l'application de la loi (dans ce sens: SOMMERHALDER, Die Rechtsstellung des Arbeitgebers in der AHV, thèse Zurich  1958, p. 78 ss). Cependant, en cas de solidarité entre une pluralité de débiteurs, elle jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; si elle ne peut prétendre qu'une seule fois la réparation, chacun des débiteurs répond envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix. Or, force est de constater que la caisse de compensation n'a actionné que les anciens administrateurs K. et P.; c'est donc à tort que les premiers juges se sont saisis du cas de L., envers qui la caisse n'avait plus aucun droit, faute d'avoir attaqué son opposition dans les délais et selon la procédure prévue à l'art. 81 al. 3 RAVS. Cela étant, le recours de L. doit être admis et le jugement attaqué annulé en conséquence.

Au demeurant, la Cour de céans n'a pas à connaître des rapports internes entre les anciens administrateurs d'une société anonyme.

4. Les cotisations paritaires que l'employeur X SA en faillite est hors d'état de payer sont celles de juillet 1976 à février 1978. Le bilan arrêté au 31 décembre 1976 indiquait au passif, sous la rubrique "charges sociales dues", une dette de 87'348 fr. 95 à l'égard de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans son rapport du 14 juillet 1977, l'organe de contrôle se montrait pessimiste et terminait en attirant l'attention des administrateurs sur l'art. 725 CO concernant l'avis obligatoire au juge en cas de diminution du capital et d'insolvabilité. De janvier 1976 à février 1978, la société a certes payé des cotisations arriérées, mais elle a accumulé de nouveaux retards et retenu à partir de juillet 1976 des cotisations d'employés qu'elle n'a ni complétées de ses propres cotisations ni versées.

L'administrateur occupé à plein temps, K., a commis une faute grave en laissant délibérément en souffrance, avant juillet 1976 déjà, les créances de la caisse de compensation et en continuant malgré le résultat de l'exercice 1976 une exploitation déficitaire. Il déclare avoir fait passer avant le paiement des cotisations AVS/AI/APG les dépenses qu'il croyait aptes à assurer la survie de la société. C'est précisément ce qu'il n'avait pas le droit de faire: l'assurance sociale n'a pas à courir les risques inhérents au financement d'une entreprise. Il peut certes arriver qu'en retardant le paiement des cotisations AVS/AI/APG, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour que son comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, qu'il soit établi avec un haut degré de vraisemblance qu'au moment où l'employeur a pris cette décision, le non-paiement des cotisations était, selon une appréciation raisonnable, objectivement indispensable à la survie de l'entreprise ou, en tout cas, de nature à permettre à cette dernière d'acquitter des créances de salaire colloquées en première classe selon l'art.  219 al. 4 LP (ATF 108 V 187 consid. 2). Or, rien de tel n'est établi en l'occurrence, car même si K. avait, comme il le prétend, des raisons de croire  à la possibilité d'un redressement de la situation, sa faute reste grave, attendu qu'il devait aussi craindre sérieusement un échec. Cela ressort du dossier avec une telle évidence que les motifs invoqués ne sont pas pertinents. La responsabilité du recourant est donc engagée, conformément aux normes légales et jurisprudentielles exposées sous ch. 2 ci-dessus.

L'administrateur "externe" P. s'est certes alarmé de la situation de la société et a exhorté son collègue K. à payer les cotisations des assurances sociales. Il consentit, en septembre 1977, un prêt de 40'000 fr. à la société, qui ne le lui a pas remboursé, pour lui permettre de faire face à des engagements pressants; il dit avoir demandé qu'une part importante de ces fonds soit versée à l'AVS, ce qui d'ailleurs ne fut fait qu'à concurrence de 3'000  fr. Mais il n'a pris aucune mesure en vue de mettre réellement fin à la gestion illicite qu'il déplorait. Il n'allègue rien à cet égard qui eût justifié ou excusé son comportement. Par conséquent, il s'est associé à la continuation d'une entreprise hasardeuse, financée sans droit, indirectement et en partie, par l'assurance sociale. Il a ainsi commis, lui aussi, une faute grave, qui engage sa responsabilité.

5. Le dommage dont la caisse de compensation est en droit de demander réparation équivaut à la somme des cotisations que la masse en faillite de l'employeur n'a pu lui payer. D'après l'état de collocation, il s'agit de 99'580 fr. 95, frais de recouvrement compris. Ce montant correspond à celui de l'acte de défaut de biens délivré le 26 février 1980 à la créancière par l'Office des faillites. La commission cantonale de recours l'a retenu, comme résultant des déclarations de salaire de l'employeur, bien que K. eût allégué que lesdites déclarations contenaient plusieurs erreurs, dont la rectification diminuerait le montant des salaires déterminants de sorte que le solde des cotisations arriérées se réduirait de 11'921 fr. 85.

Aux termes de l'art. 105 al. 2 OJ, lorsque le recours est dirigé contre la décision d'une commission de recours, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure. Cette disposition s'applique en vertu de l'art. 132 OJ au Tribunal fédéral des assurances, quand il statue sur un litige qui ne concerne pas des prestations d'assurance.

Une des règles essentielles de la procédure en matière d'assurance sociale est que le juge établisse d'office les faits déterminants, quitte à requérir à  cette fin le concours des parties (RCC 1979 p. 79 consid. 2b et les arrêts cités). Dans le cas particulier, K. avait cité, dans une lettre qu'il avait adressée le 18 juillet 1979 à la caisse de compensation, des exemples précis d'erreurs dans les déclarations de salaire de la société. Le premier juge a contrevenu à la règle précitée en n'instruisant pas sur ces allégations avant de rendre son jugement, le 24 janvier 1980. Dans leur recours de droit administratif, K. et P. allèguent et prouvent, avec pièces à l'appui, qu'une somme de 10'091 fr. 70 comprise dans le total des salaires déterminants résultant des déclarations critiquées, figure aussi dans l'état de collocation  établi par l'Office des faillites comme n'ayant pas été payée aux salariés en cause. La caisse de compensation admet l'existence de cette contradiction, mais, estime-t-elle, il n'est pas certain que ce soit son acte de défaut de biens qui soit inexact: ce pourraient tout aussi bien être les rubriques de l'état de collocation relatives aux créances de salaire en question. Le Tribunal fédéral des assurances pourrait faire compléter l'instruction sur ce point. La Cour de céans est cependant d'avis qu'il faut accorder plus de poids aux productions individuelles des salariés qu'à la production que la caisse de compensation fondait sur des récapitulations émanant d'une société dont l'administration n'était pas un modèle de précision, si l'on en croit l'organe de vérification des comptes. Dès lors, elle admet que la somme des cotisations impayées soit réduite de 10'091 fr. 70 et ramenée ainsi à 89'489 fr. 25.

6. Après l'expiration du délai de l'art. 81 al. 3 RAVS, la caisse de compensation a augmenté le montant de ses prétentions contre P. Elle a ouvert action en vue de faire lever l'opposition formée par ce dernier contre la décision le sommant de payer 86'518 fr. 80, puis a déclaré en cours de procès qu'elle aurait dû réclamer 99'580 fr. 95. Ce procédé était inadmissible. En effet, les termes "sous peine de déchéance" figurant à l'art. 81 al. 3 RAVS excluent toute action présentée après le délai prévu; il en va ainsi de l'augmentation des conclusions en cause. Dès lors, comme seule la somme primitivement réclamée peut être exigée de P., celui-ci ne répondra solidairement avec K. que jusqu'à  concurrence de 86'518 fr. 80, ce dernier étant seul responsable de la différence entre ce montant et celui du dommage s'élevant à 89'489 fr. 25, à  savoir 2'970 fr. 45.

Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

Le recours de L. est admis, le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS du 27 novembre 1979 étant annulé en ce qui le concerne.

Le recours de K. et celui de P. sont admis partiellement. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS du 27 novembre 1979 est réformé, dans ce sens que ces deux recourants doivent à la Caisse cantonale genevoise de compensation, solidairement entre eux, 86'518 fr. 80 et que K. seul doit en outre à la caisse 2'970 fr. 45.
Art. 52 AHVG. Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers. In casu bejaht, weil keine Rechtfertigungs- bzw. Exkulpationsgründe nachgewiesen (Erw.  2, 4).  Art. 81 AHVV. 
- Art. 81 Abs. 3 AHVV ist gesetzmässig. Der Sozialversicherungsrichter kann einen kraft des Art. 81 Abs. 2 erhobenen Einspruch nicht aufheben, wenn die Ausgleichskasse den in Art. 81 Abs. 3 vorgesehenen Klageweg nicht beschritten hat. Dieser Weg ist nur der Kasse vorbehalten; keine andere Behörde kann sie ersetzen und an ihrer Stelle handeln (Erw. 3). 
- Haften mehrere Schuldner solidarisch untereinander, so hat die Kasse die Wahl, entweder alle Schuldner zu belangen oder einen einzigen von ihnen; um die internen Beziehungen der Haftpflichtigen hat sie sich nicht zu kümmern (Erw.  3). 
- Nach Ablauf der Frist des Art. 81 Abs. 3 kann die Kasse ihre Forderungen nicht mehr erhöhen (Erw. 6).