120 II 34

Erwägungen ab Seite 34

Extrait des considérants:

6. d) La défenderesse allègue que l'arrêt attaqué viole l'art. 402 CO. Ce moyen est tiré de la reprise du contrat de gérance par l'appelée en cause.

Le porte-fort (art. 111 CO) n'est pas une promesse pour autrui mais du fait d'autrui. Il s'agit d'une dette que le garant contracte en son nom et pour son propre compte, sans effet à l'égard du tiers, qu'il ne rend pas débiteur (SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, vol. VII/2, p. 16). En règle générale, rien ne lie légalement le tiers, en l'espèce l'ancien propriétaire, au garant, qui ne possède dès lors aucun recours. Mais si le garant se porte fort à raison d'un rapport juridique particulier avec le tiers, par exemple en vertu d'un mandat, ce rapport peut ouvrir, le cas échéant, la voie à un recours (SCYBOZ, op.cit., p. 22).

Il en découle que, lorsqu'un mandataire s'est porté fort dans le cadre de l'exercice de son mandat, l'art. 402 CO trouve application (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 296). Cette disposition oblige le mandant à  rembourser au mandataire les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat et à le libérer des obligations qu'il a contractées (art. 402 al. 1 CO). Par obligations, il faut entendre celles que le mandataire contracte en son propre nom à l'égard d'un tiers mais dans l'intérêt du mandant (FELLMANN, Commentaire bernois, n. 88 ad art. 402 CO). Même si le porte-fort ne figure pas au nombre des exemples donnés par cet auteur (op.cit., n. 89), il constitue aussi une obligation de cette nature  (ENGEL, ibid.; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 456)...
Art. 111 und 402 Abs. 1 OR; Pflichten des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten, welcher durch ein Versprechen der Leistung eines Dritten gebunden ist.  Die Befreiung des Beauftragten von der Schadenersatzpflicht aus einem Vertrag zu Lasten eines Dritten zählt zu den Verpflichtungen des Auftraggebers gemäss Art. 402 Abs. 1 OR.