128 III 465

Sachverhalt ab Seite 466

X. SA a requis l'Office des poursuites Arve-Lac d'introduire une poursuite en réalisation de gage immobilier contre B., domicilié à une adresse genevoise, l'objet du gage étant un immeuble sis à cette adresse et propriété de A., épouse du poursuivi.

Ayant constaté, lors du contrôle de leur adresse à l'Office cantonal de la population, que le poursuivi et son épouse avaient quitté Genève pour C. (France), l'office des poursuites leur a notifié le commandement de payer, en leurs qualités respectives de débiteur et tiers propriétaire du gage, par publication dans la Feuille d'Avis Officielle. Le poursuivi, qui en a pris connaissance en lisant ce journal dans un café, a fait opposition au commandement de payer dans le délai fixé à cet effet par l'office. Avec son épouse, il a également porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance afin que ladite notification soit annulée et qu'une nouvelle notification soit ordonnée. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté les deux plaintes, considérant en bref que le poursuivi et son épouse, du fait qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et qu'ils avaient pu former une plainte et faire opposition en temps utile, ne justifiaient d'aucun intérêt digne de protection à ce qu'une nouvelle notification du commandement de payer soit ordonnée.

Saisi d'un recours du poursuivi et de son épouse, le Tribunal fédéral l'a admis dans la mesure de sa recevabilité et a réformé la décision de l'autorité cantonale de surveillance en ce sens que la notification du commandement de payer litigieuse était annulée et l'office des poursuites invité à procéder à une nouvelle notification.

Erwägungen

Extrait des considérants:

1. Les recourants reprochent à l'autorité cantonale de surveillance de leur avoir dénié tout intérêt digne de protection à une nouvelle notification du commandement de payer, sans vraiment avoir examiné la question.

Certes, comme le relève avec raison la décision attaquée, il n'y a pas lieu de procéder à une nouvelle notification d'un commandement de payer mal notifié lorsque, comme en l'espèce, son ou ses destinataires en ont néanmoins pris connaissance et qu'ils ont pu porter plainte ou faire opposition dans le délai qui a couru dès cette prise de connaissance (ATF 120 III 114 consid. 3b et les références; ATF 112 III 81 consid. 2b p. 84/85). L'autorité cantonale de surveillance omet toutefois de tenir compte d'une règle jurisprudentielle propre à la notification par voie édictale et qui est la suivante: lors même qu'il a pu former opposition en temps utile, le poursuivi à qui un commandement de payer a été notifié sans droit par voie édictale peut en requérir l'annulation en invoquant que ce mode de communication est illégal, eu égard aux frais et notamment au tort moral qui peuvent résulter pour lui de la publication (ATF 36 I 782 consid. 1 p. 784; ATF 34 I 590 consid. 4 p. 593; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 147 ad art. 17 LP et n. 58 ad art. 66 LP). Or, dans leurs plaintes, les recourants avaient fait état d'un tel moyen, en alléguant notamment avoir "déjà essuyé diverses remarques sarcastiques concernant (leur) apparente absence de domicile", ce qui était "extrêmement désagréable, et ce d'autant plus, lorsque l'on connaît l'attachement viscéral de la plaignante à sa maison de D. où elle reçoit sa grande famille".

En déniant aux recourants tout intérêt digne de protection sur la base de la seule constatation qu'ils avaient pris connaissance du commandement de payer et pu faire valoir leurs droits en temps utile par les voies de la plainte et de l'opposition, sans pousser plus avant son examen dans le sens indiqué ci-dessus, l'autorité cantonale n'a pas statué correctement. C'est là un premier motif d'annulation.

Il incombe d'ailleurs aux autorités de surveillance de faire abstraction de l'intérêt pratique et actuel lorsque la mesure attaquée soulève une question de principe qui peut se poser en tout temps dans des circonstances identiques ou semblables et qui, en raison de la trop courte durée de la procédure, ne pourrait jamais être tranchée si la plainte était déclarée irrecevable (ATF 105 III 101 consid. 2 p. 104; ATF 99 III 58 consid. 3).
Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 SchKG).  Selbst bei rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag kann der Betriebene, dem ein Zahlungsbefehl zu Unrecht durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt wurde, deren Aufhebung unter Berufung auf die gesetzwidrige Art der Mitteilung verlangen, da mit der Ediktalzustellung Gebühren und insbesondere die Beeinträchtigung moralischer Interessen verbunden sein können. Im konkreten Fall Aufhebung eines Entscheides, mit dem ohne Beachtung dieser Rechtsprechung jegliches schutzwürdige Interesse an einer erneuten gewöhnlichen Zustellung des Zahlungsbefehls abgesprochen wird (E. 1).