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Sachverhalt ab Seite 75

A.- La nouvelle loi sur l'assurance accident du 20 mars 1981 (LAA) qui remplace les titres II et III de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 13 juin 1911 (LAMA) est entrée en vigueur le 1er octobre 1982 pour certaines de ses dispositions et le 1er janvier 1984 pour le solde. Aux termes de l'art. 70 al. 2 LAA, les caisses maladie reconnues (au sens de l'art. 3 al. 5 LAMA) pouvant pratiquer l'assurance du traitement médical et l'assurance d'une indemnité journalière sont tenues de passer un accord réglant leur collaboration avec une institution privée allouant les autres prestations de l'assurance contre les accidents, c'est-à-dire les prestations dites "de longue durée".

Les responsables de la Caisse maladie du canton de Berne ont, le 8 janvier 1981, fondé une société anonyme sous la raison sociale "KKB Versicherungen". Inscrite au registre du commerce de Berne où elle a son siège, cette société anonyme a un capital social de 10 millions de francs, divisé en 10'000 actions nominatives entièrement libérées. D'après l'acte constitutif, toutes ces actions ont été souscrites et libérées par les principaux dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne qui sont également administrateurs de la société KKB Versicherungen. Selon son but statutaire, la nouvelle société exploite l'assurance directe à l'exception de l'assurance vie; elle peut se charger de la réassurance sous toutes ses formes. En outre, la société est autorisée à traiter toutes les affaires en relation avec son but social, notamment à collaborer avec d'autres assureurs.

Le 26 mai 1981, le Département fédéral de justice et police a décidé  d'accorder son agrément - au sens des art. 7 et 9 LSA - à la société KKB Versicherungen.

B.- Agissant en temps utile par la voie d'un recours de droit administratif, l'Association suisse des assureurs privés maladie et accidents et 38 de ses membres demandent au Tribunal fédéral d'annuler ou de réformer la décision du Département fédéral de justice et police "en ce sens que l'agrément accordé à  l'institution d'assurance KKB Versicherungen, société anonyme ayant son siège à  Berne, est refusé ou retiré". En outre, les recourantes requièrent la production par l'Office fédéral des assurances privées de l'agrément donné à la société KKB Versicherungen et de son plan d'exploitation qui a dû être approuvé  en application de l'art. 9 LSA.

Dans leurs observations, le Département fédéral de justice et police et la société KKB Versicherungen ont conclu au rejet du recours.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3. Au fond, les recourantes reprochent au Département fédéral de justice et police d'avoir donné l'agrément prévu à l'art. 9 LSA à la société anonyme KKB Versicherungen et d'avoir ainsi autorisé pratiquement la Caisse maladie du canton de Berne à exploiter, par l'intermédiaire de cette société anonyme, l'assurance contre les accidents alors qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer elle-même cette branche d'assurance. A l'appui de leurs recours, les compagnies privées d'assurance en cas de maladie et contre les accidents font valoir le moyen tiré d'une prétendue violation des art. 5 et 9 LSA, 3 et 33 LAMA et 70 al. 2 LAA.

a) Dans ses observations sur le recours, l'autorité intimée affirme que la société KKB Versicherungen remplit toutes les conditions prévues par la LSA pour obtenir l'agrément. A vrai dire, les recourantes ne le contestent pas vraiment et, d'ailleurs, elles ne sont pas en mesure de vérifier si toutes les conditions des art. 10 à 14 LSA sont bien remplies, puisque le Département fédéral de justice et police refuse de produire une copie de sa décision et de donner des renseignements sur les circonstances dans lesquelles la société KKB Versicherungen a été constituée. Mais sur le plan juridique elles soutiennent que l'agrément ne pouvait pas être donné à une société qui n'a pas le droit d'exploiter la branche d'assurance qu'elle désire pratiquer. Autrement dit, la première question qui se pose en droit est de savoir si, dans le système actuel de la surveillance des institutions privées d'assurance, le Département fédéral de justice et police peut se contenter de vérifier, sur un plan très formel, la réalisation des seules conditions exigées par la loi sur la surveillance et notamment par les seuls art. 10 à 14 LSA.

En réalité, il ne faut pas oublier que l'agrément équivaut à l'autorisation donnée à une institution privée d'exploiter les branches d'assurance qui sont mentionnées dans le plan d'exploitation approuvé par l'autorité de surveillance. Selon l'art. 9 LSA, "l'agrément est accordé si l'institution d'assurance répond aux exigences légales, notamment à celles des art. 10 à 14  et si le plan d'exploitation peut être approuvé par l'autorité de surveillance". Dans son Message, le Conseil fédéral a dit que "la surveillance en matière d'assurance est exercée selon le système de la surveillance matérielle par l'Etat. D'après ce système, le contrôle n'est pas purement formel; il vise plutôt à soumettre chaque institution d'assurance à un contrôle matériel étendu dès le début de son activité et pendant toute la durée de celle-ci, ce qui signifie que l'exercice de l'assurance dépend d'un agrément qui n'est accordé que lorsque sont remplies toutes les conditions que l'autorité de surveillance considère comme nécessaires. Au nombre de ces conditions figurent celles qui ont trait à la constitution du capital ainsi que celles qui se rapportent à l'ensemble des bases techniques, juridiques et commerciales de l'assurance ..." (voir FF 1976 II p. 861 et 862). Logiquement, cela implique qu'avant de donner son agrément le Département fédéral de justice et police doit s'assurer non seulement que l'institution requérante existe -  par son inscription au registre du commerce (art. 643 al. 2 et 838 al. 1 CO) -, mais encore qu'elle entend exploiter une ou plusieurs branches d'assurance qui ne lui sont pas interdites. Il semble aller de soi qu'une institution privée ne peut pas être autorisée à exercer une activité qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer.

Certes, chacun a, en principe, le droit d'exploiter - sous la forme d'une société anonyme ou coopérative - une assurance. Mais il est tout de même des circonstances spéciales qui font qu'en vertu de la LSA ou d'autres lois fédérales, une institution privée d'assurance se voit interdire l'exploitation de certaines branches d'assurance.

Contrairement à ce que le Département fédéral de justice et police laisse entendre, il ne suffit donc pas de vérifier la réalisation des seules conditions - de nature formelle - prévues aux art. 10 à 14 LSA. Dans le cas particulier, l'autorité de surveillance des institutions privées d'assurance ne pouvait pas ignorer le fait que la société KKB Versicherungen avait été fondée par les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne. Le Département fédéral de justice et police avait donc le devoir d'examiner si la société  requérante avait le droit de pratiquer l'assurance contre les accidents ou, à  tout le moins, il devait le vérifier auprès de l'Office fédéral des assurances sociales. S'il avait procédé à cette vérification, il aurait alors appris que cet Office avait précisément interdit à la Caisse maladie du canton de Berne d'utiliser ses propres fonds pour constituer le capital social (de 10 millions de francs) de la société KKB Versicherungen mais n'avait pas d'objection à ce que les responsables de la caisse créent une institution privée d'assurance contre les accidents sous la forme d'une société anonyme avec des moyens financiers tout à fait étrangers à la caisse elle-même.

b) Il importe de distinguer nettement deux problèmes. Il s'agit tout d'abord de savoir si et dans quelles conditions une caisse maladie reconnue - donc déjà  soumise à la surveillance de l'Office fédéral des assurances sociales - peut  échapper à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, à  laquelle elle devrait normalement être soumise en tant qu'"entreprise d'assurance non instituée par l'Etat" au sens de l'art. 34 al. 2 Cst. C'est l'art. 5 LSA qui répond à cette première question: une caisse maladie reconnue  échappe à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées dans trois hypothèses différentes, à savoir, d'abord, lorsqu'elle ne pratique que l'assurance en cas de maladie et de maternité, ensuite, même si elle exploite d'autres branches d'assurance, dans les limites strictes fixées aux lettres a, b et c de l'alinéa 2 et, enfin, dans certains cas exceptionnels déterminés par le Conseil fédéral. Dans tous les autres cas où elles entendent exploiter, outre l'assurance en cas de maladie et de maternité, d'autres branches d'assurance, les caisses maladie sont soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, mais il faut alors relever qu'en vertu de l'art. 11 LSA, seules des institutions d'assurance constituées en la forme juridique d'une société anonyme ou d'une société coopérative peuvent recevoir l'agrément du Département fédéral de justice et police. Or, selon l'art. 1 de l'ordonnance V sur l'assurance maladie du 2 février 1965, les caisses maladie privées ne peuvent  être reconnues que sous la forme d'une société coopérative (non inscrite au registre du commerce), d'une association ou d'une fondation. Pourtant, lors de la discussion du projet de loi sur la surveillance des institutions privées d'assurance, le représentant du Conseil fédéral, chef du Département fédéral de justice et police, les a rassurées en indiquant que les caisses maladie auraient la possibilité de créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents (en la forme juridique d'une société anonyme ou coopérative) soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées; il considérait que la loi sur la surveillance n'empêchait pas les caisses maladie d'allouer d'autres prestations que celles prévues à l'art. 5  LSA (Bull.off. CN 1978, p. 43).

Le problème des caisses maladie n'est ainsi résolu que sous le seul aspect de la surveillance des institutions privées d'assurance. Le second problème - non  évoqué devant les Chambres en 1978 - reste entier de savoir, dans le cadre de la LAMA et de la nouvelle loi sur l'assurance accidents, si les caisses maladie pourront continuer à jouir du statut privilégié de la reconnaissance et, par voie de conséquence, à recevoir les subventions et subsides prévus aux art. 35  à 39 LAMA tout en pratiquant aussi l'assurance accidents. C'est précisément ce second problème qui est posé dans la présente procédure.

c) La question de savoir si les caisses maladie reconnues ont le droit d'exploiter aussi l'assurance contre les accidents est résolue, non pas dans la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions privées d'assurance, mais dans la loi du 13 juin 1911 sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA) comme aussi, à partir du 1er janvier 1984, dans la nouvelle loi sur l'assurance accidents du 20 mars 1981 (LAA).

Si l'art. 3 al. 5 LAMA (modifié par la loi du 23 juin 1978) prévoit la possibilité pour les caisses maladie reconnues de "joindre à l'assurance en cas de maladie et de maternité d'autres branches d'assurance aux conditions et dans les limites fixées par le Conseil fédéral", pour l'instant, c'est essentiellement dans le texte de l'art. 70 al. 2 LAA que l'on peut trouver la réponse au problème de l'activité des caisses maladie dans l'assurance obligatoire contre les accidents. Ainsi, les caisses reconnues peuvent allouer elles-mêmes certaines prestations de l'assurance contre les accidents mais non pas toutes; en particulier, elles n'ont pas le droit de fournir elles-mêmes les prestations dites de "longue durée": selon l'art. 70 al. 2 in fine LAA, elles "sont tenues de passer un accord de collaboration avec l'assureur qui alloue les autres prestations".

Pratiquement, cela signifie que, si elles veulent continuer à jouir du statut de caisses reconnues, les caisses maladie ont l'obligation de s'abstenir d'allouer elles-mêmes les prestations de longue durée dans l'assurance obligatoire contre les accidents: elles doivent conclure un accord de collaboration avec une institution privée d'assurance contre les accidents. Cela ressort clairement des déclarations faites lors de la discussion au Conseil national du projet de l'art. 70 LAA (Bull.off. CN 1979, p. 272 et 273, interventions du rapporteur de langue allemande, le conseiller national Augsburger, et du conseiller fédéral Hürlimann).

d) En principe - sous réserve de l'allocation des prestations de courte durée selon l'art. 70 al. 2 première phrase LAA -, les caisses maladie n'ont pas le droit de pratiquer elles-mêmes l'assurance obligatoire contre les accidents. Mais la question se pose de savoir si elles peuvent créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents. On peut en effet se demander si la création de filiales ne constitue pas un moyen - en soi illicite  - d'éluder l'interdiction légale.

En réalité, cependant, rien n'empêche les dirigeants d'une caisse maladie de créer une institution privée d'assurance sous la forme d'une société anonyme ou coopérative et de conclure, conformément à l'art. 70 al. 2 LAA, un contrat de collaboration entre la caisse maladie et la société privée d'assurance contre les accidents qu'ils ont créée. La seule restriction est que les fonds appartenant à la caisse maladie - et les subventions de l'Etat - ne soient pas utilisés - d'une manière ou d'une autre, directement ou indirectement - au financement de la société privée. Dans ce sens, l'Office fédéral des assurances sociales relève avec raison que de tels contrats de collaboration sont fréquents et qu'il existe aussi des caisses maladie reconnues fondées par des institutions privées d'assurance. Ledit Office n'a ainsi aucune objection à ce qu'une assurance privée soit créée par une caisse maladie reconnue dans le but d'instaurer une collaboration étroite pourvu que cette fondation ne heurte en rien la législation sur l'assurance maladie.

Or, dans le cas particulier, l'Office fédéral des assurances sociales a pu vérifier que la Caisse maladie du canton de Berne n'a, d'aucune façon, mis ses propres fonds à la disposition de ses dirigeants pour financer la société KKB Versicherungen. C'est la Banque hypothécaire du canton de Berne qui a fourni ces fonds, sans exiger la moindre garantie de la caisse.

e) Dans ces conditions, force est de constater que les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne n'ont pas violé ni éludé la législation sur l'assurance maladie en créant la société KKB Versicherungen. Il n'y a aucune raison de mettre en doute l'exactitude des contrôles effectués par l'Office fédéral des assurances sociales, de sorte qu'il est inutile d'examiner si le Département fédéral de justice et police pouvait refuser de communiquer les documents sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est pas indispensable non plus de procéder à une enquête sur les circonstances exactes dans lesquelles la Banque hypothécaire du canton de Berne a fourni les fonds nécessaires au financement de la société KKB Versicherungen.

4. En accordant son agrément à cette institution privée d'assurance contre les accidents, le Département fédéral de justice et police n'a donc pas violé une norme de droit public fédéral. Le recours doit être rejeté et les recourantes qui succombent ainsi entièrement doivent prendre à leur charge les frais de justice et une indemnité allouée à la société KKB Versicherungen à titre de dépens.
Erteilung der Betriebsbewilligung an eine private Versicherungseinrichtung; Art. 5, 9-14 VAG, 70 Abs. 2 UVG.  1. Die staatliche Aufsicht über die Versicherungseinrichtungen (Art. 9 VAG) ist materieller Art; das bedeutet, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement abgesehen von den in Art. 10 bis 14 VAG aufgestellten Voraussetzungen - formeller Natur - prüfen muss, ob die gesuchstellende Versicherungseinrichtung aufgrund spezieller Gegebenheiten gewisse Versicherungsarten nicht betreiben darf (E. 3a). 
2. Art. 5 VAG hindert die anerkannten Krankenkassen nicht, noch andere Leistungen anzubieten als die dort ausdrücklich genannten (E. 3b). Die Frage, ob die anerkannten Krankenkassen das Recht haben auch Unfallversicherungen abzuschliessen, ist jedoch im Unfallversicherungsgesetz (Art. 70 Abs. 2) geregelt (E. 3c und d). Im vorliegenden Fall haben die Verantwortlichen einer Krankenkasse eine private Versicherung gegründet ohne Gelder der Krankenkasse zu beanspruchen. Es liegt somit keine Verletzung oder Umgehung des UVG vor (E.  3d und e).