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Sachverhalt ab Seite 349

A.- a) Par contrat d'entreprise établi sur formule SIA le

3 avril 1974, la société Le Trajan Lausanne S.A. a adjugé à la société Béton Bau S.A. les travaux d'installation de chantier, de béton armé et de maçonnerie d'un bâtiment qu'elle construisait à Lausanne et dont elle était propriétaire. Béton Bau S.A. a sous-traité les travaux de fabrication et de fourniture de béton frais à la société Bétonfrais + Pompages S.A. (ci-après: Bétonfrais).

Il n'y a pas eu, entre Béton Bau S.A. et Bétonfrais, d'accord unique et préalable portant sur tout le béton nécessaire à l'entrepreneur, mais des commandes successives au gré des besoins, avec indication de la qualité et du dosage.

Tout le béton, soit 1000 m3 environ, a été fabriqué et livré entre le 3 avril et le 20 août 1978. En contre-partie, Bétonfrais a envoyé à Béton Bau S.A. cinq factures mensuelles d'un montant total de 84'040 fr. 40.

b) La lettre de change que Béton Bau S.A. avait remise à Bétonfrais en vue du paiement partiel des factures n'ayant pas été honorée, Bétonfrais a obtenu, le 13 novembre 1974, l'inscription provisoire en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs d'un montant de 84'040 fr. 20 (ensuite d'une erreur de 20 centimes dans la requête), plus accessoires légaux, grevant le bâtiment de Le Trajan Lausanne S.A.

Par la suite, Béton Bau S.A. a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire et Bétonfrais a produit sa créance dans la procédure concordataire.

c) Le 4 février 1975, Bétonfrais a requis l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Le Trajan Lausanne S.A. a conclu à libération et appelé en cause Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, prenant contre elle les conclusions suivantes:

I. Béton Bau S.A. est tenue de régler elle-même la créance de Bétonfrais.

II. Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de dégager son immeuble en payant elle-même la créance de Bétonfrais, telle qu'elle sera déterminée par le jugement qui interviendra, et à compenser son paiement, jusqu'à concurrence de ce montant, avec les sommes qu'elle doit à Béton Bau S.A.

Béton Bau S.A. en liquidation concordataire a conclu au rejet des conclusions tant de la demanderesse que de la défenderesse.

Enfin, Bétonfrais a pris des conclusions directes contre Béton Bau S.A. en constatation de sa créance de 84'040 fr. 20, plus intérêts, et en collocation de cette créance dans le concordat de Béton Bau S.A.

B.- Le 21 mars 1977, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné  Béton Bau S.A. à payer à Bétonfrais 84'040 fr. 20, plus intérêts, autorisé  l'inscription définitive d'une hypothèque légale de ce montant et rejeté toutes autres conclusions.

C.- Le 21 avril 1977, Le Trajan Lausanne S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, prenant en substance les conclusions suivantes:

contre Bétonfrais: la demande d'autorisation d'inscription définitive d'une hypothèque légale est rejetée; subsidiairement, l'inscription n'est autorisée qu'à concurrence du montant des livraisons de béton frais faites dans les trois mois qui ont précédé l'inscription provisoire.

contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire: Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de compenser toute somme qu'elle devrait verser à Bétonfrais pour dégager son immeuble avec les montants qu'elle doit à Béton Bau S.A.

D.- Ensuite d'un recours en nullité formé par Le Trajan Lausanne S.A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, le 22 juin 1977, annulé le jugement de la Cour civile dans la mesure où il ordonnait l'inscription définitive d'une hypothèque légale du montant de 84'040 fr. 20 (ch. II du dispositif), au motif que l'exactitude des factures présentées par Bétonfrais à  Béton Bau S.A. ne constituait pas un fait patent, comme l'avaient admis les premiers juges, et partant que le bien-fondé des créances litigieuses devait  être allégué et prouvé.

E.- Après un complément d'instruction, la Cour civile a rendu, le 16 juin  1978, un nouveau jugement confirmant purement et simplement le précédent.

Dans un second recours en réforme, Le Trajan Lausanne S.A. reprend les conclusions de son premier recours dirigées contre le dispositif concernant Bétonfrais.

Erwägungen

Considérant en droit:

I. Il se justifie de traiter ensemble les deux recours: la Cour civile ayant, le 16 juin 1978, pris une décision identique à celle du 21 mars 1977, la situation est la même pour le Tribunal fédéral que si le premier jugement n'avait pas été annulé partiellement.

En revanche, dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21  mars 1977, annulé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, le premier recours en réforme est sans objet. II. Le recours dirigé contre Bétonfrais + Pompages S.A.

II.1. Dans l'arrêt Bétonfrais Lausanne S.A. contre Inverni, du 28 octobre 1971, le Tribunal fédéral a posé le principe que celui qui fabrique et livre du béton frais à un entrepreneur pour la construction d'un immeuble a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (ATF 97 II 212 ss.).

La recourante affirme que cet arrêt n'a pas été rendu sans hésitation et prétend que la jurisprudence soit soumise à un nouvel examen. Mais elle n'avance aucun argument qui n'ait été pris en considération dans l'arrêt. Peu importe que, s'agissant d'un cas limite, une certaine hésitation ait pu se manifester au cours de la délibération: une décision formelle a été prise, qui est citée dans un arrêt plus récent (ATF 103 II 35 consid. 2a) et qui n'a pas fait l'objet de critiques fondamentales (LIVER l'approuve: RJB 1973 p. 87). Il n'y a pas de raison de revenir sur des principes qui ont une portée générale et qui, depuis plusieurs années, font jurisprudence.

II.2. A l'appui de ses conclusions subsidiaires, la recourante soutient que le délai de trois mois dans lequel l'inscription doit être requise court à partir de chaque livraison, chacune des commandes constituant un contrat distinct.

Selon le jugement attaqué, il n'est pas possible à l'entrepreneur qui veut s'assurer une qualité homogène du béton de changer de fournisseur au cours des travaux; de son côté, le fournisseur, bien qu'ayant théoriquement le droit de refuser de livrer s'il n'est pas payé, ne peut pas le faire pratiquement, car le béton est inutilisable deux heures après sa fabrication. La Cour cantonale en déduit qu'il importe peu que les parties n'aient pas conclu un contrat préalable portant sur la totalité des fournitures, dès l'instant qu'elles étaient tenues d'entretenir "des relations juridiques exclusives, ininterrompues, concernant des prestations successives formant un tout, destinées à une unité économique et matérielle, en vue de créer une plus-value à  l'immeuble". Aussi a-t-elle fait courir le délai d'inscription de l'hypothèque légale pour l'entier de la créance dès la fin des livraisons.

Cette décision est fondée.

Aux termes de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription doit être requise au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. Il n'est dès lors pas contraire au droit fédéral de ne pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations des parties, mais de considérer ces relations dans leur ensemble, d'un point de vue pratique.

Certes, il a été jugé que, lorsque l'entrepreneur a travaillé en vertu de contrats différents, il a autant de créances que de contrats et que, par conséquent, le délai commence à courir, pour chaque contrat, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (ATF 76 II 139). Mais ce qui justifie cette jurisprudence, c'est le fait qu'un entrepreneur se voit attribuer après coup d'autres travaux, de nature différente: dans l'affaire objet de l'arrêt précité, l'entrepreneur avait reçu une commande pour le gros oeuvre et ensuite une autre commande pour l'aménagement d'un chemin d'accès, soit pour des travaux extérieurs. En l'espèce, on est en présence de la répétition de commandes identiques, qui peuvent être considérées comme formant dans leur ensemble un seul travail spécifique.

La ratio legis de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs ne justifie pas la fixation d'un délai pour obtenir l'inscription pour chacune des fournitures. Si c'est l'entrepreneur qui fabrique lui-même le béton sur le chantier, le délai ne court que dès l'achèvement des travaux de bétonnage. Il n'y a pas de raison de disposer autrement au sujet de fabrication et de fournitures qui durent autant que les travaux se poursuivent et qui ne peuvent pratiquement pas être interrompues, formant un tout. Au surplus, ce serait une complication inutile, sans aucun avantage ni pour le maître de l'ouvrage ni pour ses créanciers, que d'imposer au fournisseur de béton frais de requérir des hypothèques légales après chaque livraison, dès que le délai viendrait à  expiration pour les premières livraisons.

Les relations juridiques qui se sont instituées entre l'entrepreneur général et Bétonfrais sont en fait exclusives. Elles ont été ininterrompues et ne pouvaient pas être interrompues. Il se justifie donc de considérer comme  "l'achèvement des travaux" du sous-traitant la dernière fourniture.

C'est d'ailleurs ce que le Tribunal fédéral a admis tacitement dans l'arrêt ATF 97 II 212 ss.: l'hypothèque légale a été ordonnée alors que le délai de trois mois à compter des premières livraisons était depuis longtemps échu; or, il ressort de l'état de fait qu'une commande était passée pour chaque fourniture. III. Le recours dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire

III.1. Le droit du propriétaire de dégrever son immeuble de l'hypothèque légale et d'exercer son recours contre le débiteur en vertu des art. 827 al. 2 CC et 110 ch. 1 CO n'est ni contestable ni contesté. Mais les liquidateurs concordataires de Béton Bau S.A. s'opposent à ce que la recourante compense sa dette envers l'entrepreneur général avec cette créance.

Se fondant sur l'arrêt Witschaftsbank Zürich contre Konkursmasse W. Fuchs & Co., du 12 juin 1969 (ATF 95 III 47 ss.), la Cour cantonale a dit que la créance récursoire n'est acquise au propriétaire qu'au moment où le créancier hypothécaire est payé, soit, en l'espèce, après l'octroi du sursis concordataire, ce qui exclut la compensation (art. 213 al. 2 ch. 1 et 316 m LP).

III.2. Si l'on envisage le problème du point de vue de la compensation entre la dette du maître de l'ouvrage envers l'entrepreneur général et une créance de Le Trajan Lausanne S.A. contre Béton Bau S.A. fondée sur l'action récursoire des art. 827 CC et 110 CO, la Cour cantonale a sainement jugé. Il ressort du dossier que Béton Bau S.A. est en liquidation concordataire ensuite d'un concordat par abandon d'actif. En vertu des art. 213 et 316 m LP, la compensation n'est possible que si le débiteur de celui qui a obtenu un concordat est devenu son créancier avant le sursis. Or le propriétaire qui dégrève son immeuble n'est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse et partant n'acquiert la qualité de créancier que lors du paiement.

La recourante ne pourra imputer la somme payée pour dégrever l'immeuble que si elle est en droit d'opérer une réduction, soit de contester la créance de l'entrepreneur comme telle pour un motif tenant à l'inexécution de ses obligations par celui-ci: il ne s'agit plus d'opposer à une créance de l'entrepreneur une créance du propriétaire distincte, ayant sa source dans le dégrèvement de l'immeuble, mais de discuter le montant du prix dû à  l'entrepreneur.

C'est sur ce terrain que se place implicitement la recourante, bien que, dans ses conclusions, elle parle de compensation: elle invoque la garantie du chef d'éviction, du moins par analogie (art. 192 196, 365 al. 1 CO), et l'inexécution de ses obligations par l'entrepreneur, notamment de son obligation de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes du maître de l'ouvrage (art. 321a, 364 al. 1 CO).

III.3. a) Dans l'arrêt S.I. Semailles-Voirets "A" S.A. contre Macullo, du 2 mai 1969 (ATF 95 II 87 ss.), le Tribunal fédéral a reconnu au sous-traitant le droit de requérir l'hypothèque légale en garantie de sa créance même lorsque le propriétaire de l'immeuble, maître de l'ouvrage, a payé l'entrepreneur général: c'est la conséquence de la protection dont bénéficie le sous: traitant en vertu de la loi (art. 837 al. 1 ch. 3 CC). Sans doute, lit-on dans l'arrêt, "le propriétaire risque d'être contraint, pour éviter la réalisation du gage immobilier, d'acquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général. Mais cet inconvénient n'a pas échappé au législateur, lequel a estimé en connaissance de cause que les intérêts du sous-traitant l'emportaient sur ceux du propriétaire" (p. 90/91).

b) Reste à savoir si le juge a la possibilité de parer à cet effet, non seulement rigoureux mais choquant, aussi longtemps que le maître n'a pas entièrement désintéressé l'entrepreneur général. aa) Contrairement à ce qu'implique le raisonnement de la Cour cantonale, on ne saurait voir, dans la dette du maître envers l'entrepreneur général et la créance du propriétaire qui a dégrevé son immeuble, des obligations distinctes, comme si, en dégrevant l'immeuble, le maître avait éteint une dette de l'entrepreneur sans relation avec sa dette à lui envers ce dernier. Le montant de la créance du sous-traitant, relative à des travaux commandés par l'entrepreneur général et exécutés pour son compte, est compris dans le prix dû par le maître à l'entrepreneur. Lorsque, pour dégrever l'immeuble, le maître désintéresse directement le sous-traitant, il paie une somme représentant une part de ce qu'il doit à l'entrepreneur: on n'est pas loin du versement d'un acompte. Certes, cette somme n'est pas payée au créancier lui-même, mais à un créancier de l'entrepreneur en faillite ou au bénéfice d'un concordat, créancier qui, titulaire d'un gage, échappe à la loi du dividende. Néanmoins, l'institution de l'hypothèque légale n'a pas pour fonction de garantir les créanciers de l'entrepreneur dans la faillite ou le concordat de ce dernier: elle vise uniquement à protéger les entrepreneurs et les sous-traitants contre la carence du maître de l'ouvrage.

bb) Selon l'art. 368 al. 2 CO, si l'ouvrage présente des défauts ou n'est pas conforme au contrat, soit si, en termes plus généraux, il y a eu exécution incorrecte du contrat (ATF 100 II 32 consid. 2), le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value. Pour la notion de défaut, on peut se référer aux critères de l'art. 197 CO, relatif aux défauts de la chose vendue  (OSER/SCHÖNENBERGER, 2e éd., n. 2 ad art. 368; GAUTSCHI, 2e éd., n. 14 a ad art. 367; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 424;  GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., Zurich 1977, p. 108 n. 388 ss.).

L'entrepreneur général qui, par sa carence, livre un ouvrage grevé d'une hypothèque légale en faveur d'un sous-traitant, soit un ouvrage qui n'est pas franc de charges autres que celles auxquelles peut prétendre l'entrepreneur, n'exécute pas correctement son obligation: le résultat n'est pas celui que les parties au contrat d'entreprise ont voulu d'un commun accord; l'ouvrage est affecté d'un défaut analogue à un défaut juridique. Le maître est donc en droit d'opérer une réduction sur le prix convenu, indépendamment de l'action récursoire que lui confèrent les art. 827 CC et 110 CO.

En l'espèce, on peut partir de la présomption de fait que la plus-value objective apportée par la prestation du sous-traitant correspond à la part du prix qui y est afférente et arrêter le montant de la réduction au capital garanti par l'hypothèque légale, soit 84'040 fr. 20: la masse concordataire n'a en effet rien allégué qui justifie une autre computation.

Dispositiv

Par ces motifs,le Tribunal fédéral:

1. Rejette le recours en tant qu'il est dirigé contre la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. et confirme le dispositif I du jugement du 16 juin 1978.

2. Admet le recours en tant qu'il est dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire et réforme les jugements du 21 mars 1977 et du 16  juin 1978 en ce sens que la défenderesse Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de déduire de sa dette envers Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, à  concurrence de 84'040 fr. 20, toute somme qu'elle aurait payée ou devrait payer  à la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. pour dégrever son immeuble de l'hypothèque légale inscrite en faveur de cette société.

3. Déclare le recours sans objet dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21 mars 1977, dispositif annulé par arrêt du 22 juin 1977 de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.
Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).  1. Wer Frischbeton herstellt und für den Bau eines Hauses an ein Bauunternehmen liefert, hat Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht  (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. II 1). 
2. Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Pfandrecht einzutragen ist  (Art. 839 Abs. 2 ZGB), beginnt nicht mit jeder Lieferung von Frischbeton zu laufen, sondern erst mit der letzten Lieferung (E. II 2). 
3. Der Generalunternehmer, der schuldhaft ein Werk abliefert, das mit einem gesetzlichen Grundpfandrecht zu Gunsten eines Unterakkordanten belastet ist, erfüllt den Vertrag mangelhaft; der Besteller hat in einem solchen Fall das Recht, vom vereinbarten Preis einen Abzug zu machen (E. III).