117 II 368

Erwägungen ab Seite 368

Extrait des considérants:

4. L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure à celle du dépôt de la demande, lorsque le motif pour lequel la modification est requise se trouve déjà réalisé au moment de l'introduction de l'action. La Cour de justice a estimé que les faits justifiant une réduction des prestations fixées par le juge du divorce s'étaient d'ailleurs amplifiés en cours d'instance, par la naissance du troisième enfant.

Selon la recourante, c'est au mépris du principe de l'équité que la cour cantonale aurait donné à son arrêt un effet rétroactif au 15 juin 1988, le lendemain de la demande en modification du jugement de divorce. Elle devrait alors rembourser à l'intimé au minimum 21'450 fr., ce qui lui serait absolument impossible, vu sa situation matérielle précaire. L'autorité cantonale ne pouvait en outre tenir compte de la naissance du dernier enfant - fait qui n'existait pas au moment du dépôt de la demande - pour justifier une décision prenant effet avant que ce fait ne se réalise.

b) La procédure en modification du jugement de divorce, au sens de l'art. 153  al. 2 CC, n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (arrêt non publié D. c. D. du 6 février 1990, consid. 1d;  BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 153 CC; KEHL/KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, Bd. I, Die materiellen Grundsätze, p. 13 No 85). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive. La question de savoir si et dans quelle mesure la cour cantonale pouvait tenir compte d'un fait - en l'occurrence la naissance du dernier enfant de l'intimé - postérieur à la demande en modification du jugement de divorce, voire à l'arrêt qu'elle a rendu le 28 avril 1989, relève du droit de procédure cantonal (cf. art. 66 al. 1 OJ;  POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n.  1.2 ad art. 66 OJ), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que dans le cadre d'un recours de droit public. Sur ce point, le grief de la recourante est dès lors irrecevable.

c) La question de la date à laquelle prend effet la modification du jugement de divorce est délicate (cf. les principes déjà rappelés par la cour de céans dans son arrêt du 2 novembre 1989, in SJ 112/1990 p. 108). Si cette action aboutit certes à un jugement formateur (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 39 ad art.  153 CC), on ne peut toutefois en conclure qu'il ne saurait produire d'effets qu'ex nunc (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 213;  HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e  éd., p. 202; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung,  2e éd., n. 10 ad § 59 ZPO). Selon le Tribunal fédéral, cette question ne peut d'ailleurs être résolue d'une manière générale; sa solution dépend au contraire des circonstances du cas concret (arrêt non publié L. c. G. du 9 décembre 1954, consid. 7).

aa) En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (ATF 115 II 315 consid. 3b, ATF 90 II 357 /358, ATF 83 II 362 consid. 3, 52  II 331/332; arrêts non publiés H. c. H. du 19 mai 1987, consid. 2b, et W. c. W. du 13 mars 1952, consid. 3; RSJ 26/1929/30 p. 28 No 16; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153 CC et les références; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, p. 91 et 119; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach Art. 153 ZGB, thèse Berne 1950, p. 58). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure (arrêts H. c. H., L. c. G. et W. c. W. précités). Le crédirentier doit tenir compte du risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt H. c. H. précité). Il faut aussi éviter que le bénéficiaire de la rente ne se procure un avantage en retardant la procédure par des manoeuvres dilatoires  (arrêts W. c. W. et L. c. G. précités). Toutefois, dans l'arrêt L. c. G. déjà  cité, le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances de l'espèce, que la réduction de la rente ne prenait effet qu'à partir du mois de la reddition de sa propre décision (consid. 7 in fine).

bb) Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que l'obligation d'entretien est, en principe, fournie en nature; lorsque le juge condamne un époux à des prestations pécuniaires, il ne change que le mode d'exécution de l'obligation (ATF 52 II 331). Dans cette optique, MERZ considère  également que les prestations du droit de famille sont dues en nature  (Sachleistungspflichten) et ne perdent pas ce caractère du seul fait qu'elles s'expriment en argent, par exemple pour les besoins de l'exécution forcée  (Berner Kommentar, n. 208 ad art. 2 CC). On peut dès lors se demander si la nature de ces prestations s'oppose, dans certaines circonstances, à leur restitution. C'est ce que la Cour d'appel du canton de Berne a admis dans un arrêt du 9 décembre 1930: elle a considéré qu'il n'y a pas lieu à restitution des contributions d'entretien perçues, car celles-ci sont destinées à être utilisées et on ne peut restituer l'usage qui en a été fait (RSJ 27/1930/31 p.  269 consid. 5; cette décision mentionne en outre l'art. 63 al. 2 CO, aux termes duquel ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral ne peut être répété). La généralisation de cette solution paraît toutefois excessive. Comme l'a déclaré la cour de céans dans le dernier arrêt qu'elle a consacré à cette question précise, "une décision sortissant effet ex nunc aurait pour conséquence que le conjoint débirentier devrait continuer à verser une pension alimentaire alors même que le dénuement aurait pris fin" (arrêt H. c. H. précité, consid. 2b). Et le débiteur ne pourrait alors répéter les sommes versées depuis l'ouverture d'action, lors même que les conditions d'une réduction ou suppression de la contribution d'entretien seraient remplies à ce moment-là.

Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la contribution d'entretien ne peut être calculée que sur un salaire qui a été  effectivement gagné; les prestations - qui sont éventuellement fixées en tenant compte de ce que le débiteur est apte à gagner - ne sont ainsi dues que pour l'avenir (arrêt non publié S. c. S. du 17 mai 1991, consid. 5c). Dans le prolongement de l'arrêt bernois précité, on pourrait tirer une analogie de ce principe pour la restitution des prestations d'entretien, lorsqu'elles ont été  utilisées et qu'il n'y a dès lors plus rien qui soit susceptible d'être restitué. Mais dans cet arrêt il ne s'agissait que d'une application du principe "in praeteritum non vivitur" (KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, Bd. I, 2e éd., p. 57 No 126 et les références), selon lequel l'entretien ne peut, sauf exceptions (art. 173 al. 3 et 279 al. 1  CC; cf. ATF 115 II 203 ss), être réclamé que pour le présent et le futur, non pour le passé (ATF 115 II 204 let. a, ATF 52 II 331; KEHL-ZELLER, op.cit., p. 57  ss; SCHNYDER, in RJB 127/1991 p. 116; cf. § 1613 BGB et KÖHLER, Münchener Kommentar, n. 1 ad § 1613 BGB). Ce principe n'empêche pas la restitution de prestations d'entretien qui ont été consommées.

Il n'y a donc pas lieu de se départir du principe selon lequel les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad art. 153  CC; cf. arrêt L. c. G. précité, consid. 7 in fine). C'est ce qu'il importe d'examiner.
Art. 153 Abs. 2 ZGB; Abänderung des Scheidungsurteils.  Die Abänderung des Scheidungsurteils entfaltet ihre Wirkung grundsätzlich im Zeitpunkt der Einreichung der Klage. Unter Umständen drängt sich indessen die Festsetzung auf einen spätern Zeitpunkt auf, insbesondere wenn billigerweise nicht verlangt werden kann, dass durch das Scheidungsurteil zugesprochene und während der Dauer des neuen Prozesses verwendete Unterhaltsbeiträge zurückerstattet werden.