101 V 261

Sachverhalt ab Seite 261

A.- André-Michel Leuenberger, né le 23 juin 1960, que sa mère avait abandonné à l'hôpital, a été recueilli par les époux Marcel-Henri et Emma Brielmann, qui l'ont d'emblée considéré comme leur propre enfant. Il a été autorisé à porter le nom de ses parents nourriciers, par décision du Conseil exécutif du canton de Berne du 1er décembre 1970.

En mai 1973, les prénommés ont entrepris les démarches requises en vue de l'adoption conjointe de l'enfant, possible seulement depuis la revision des dispositions en la matière du Code civil, l'épouse ayant des enfants d'un précédent mariage. Le 3 octobre 1973, Marcel-Henri Brielmann est mort subitement, avant que cette adoption eût été prononcée. Emma Brielmann a alors poursuivi la procédure en son nom personnel, et le 31 octobre 1973 la Cour de justice de Genève prononçait l'adoption de André-Michel - auquel étaient donnés les prénoms de Michel-Marcel - par la requérante.

Walter Leuenberger, père légitime présumé de l'enfant adopté, est décédé le 4 mai 1972. Les époux Brielmann ignoraient cette circonstance lorsqu'ils ont commencé les démarches susmentionnées.

B.- Saisie par Emma Brielmann d'une demande de rentes de survivants, la Caisse de compensation de l'association des grands magasins suisses a accordé  une rente de veuve à la requérante. Il en est allé différemment de la rente d'orphelin réclamée en faveur de Michel-Marcel: après avoir consulté l'Office fédéral des assurances sociales, ladite caisse a rendu le 8 mai 1974 une décision de refus, motif pris de ce que l'enfant avait été adopté "dans le même mois où le mari était mort".

En revanche, la caisse précitée est intervenue auprès de la Caisse de compensation de l'industrie des liants, ayant appris que Walter Leuenberger s'était remarié et avait eu trois autres enfants pour lesquels cette caisse versait des rentes d'orphelins. Cette dernière caisse a accepté de servir une telle rente à Michel-Marcel Brielmann également, pour la période du 1er juin  1972 au 31 octobre 1973, mois de l'adoption. Ce versement rétroactif paraît avoir été effectué au courant du mois de mai 1974.

C.- Emma Brielmann a recouru contre la décision du 8 mai 1974, en concluant à  l'octroi de la rente d'orphelin réclamée. Déboutée par le Tribunal des assurances du canton de Vaud - qui s'est prononcé sur la seule décision formellement attaquée et n'a pas estimé devoir examiner le bien-fondé de celle de la Caisse de compensation de l'industrie des liants -, elle a interjeté  recours de droit administratif.

D'accord sur le caractère paradoxal de la situation de l'enfant Michel-Marcel Brielmann, privé de rente malgré la perte de soutien subie, tant la caisse de compensation intimée que l'Office fédéral des assurances sociales renoncent à  prendre des conclusions.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. La première question à examiner a trait aux droits ouverts par le décès d'un père nourricier en faveur de son enfant recueilli ainsi qu'aux conséquences entraînées par l'adoption ultérieure de ce dernier par la mère nourricière, en faisant totale abstraction du prédécès du père par le sang.

Selon l'art. 49 al. 1 RAVS, édicté en application de l'art. 28 al. 3 LAVS, les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers, si ceux-ci en ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation. Il ne fait aucun doute que ces conditions de gratuité et de durée  étaient satisfaites en l'espèce, comme l'était aussi la condition de l'al. 4 du même article, exigeant que le parent nourricier soit assuré au moment de son décès. En principe, la mort de Marcel-Henri Brielmann ouvrait donc droit à une rente d'orphelin, qui aux termes de l'art. 25 al. 2 LAVS prenait naissance le  1er novembre 1973.

Mais l'art. 28 al. 1 LAVS dispose que les enfants adoptés ont droit à une rente d'orphelin uniquement au décès des parents adoptifs, et il est constant que l'adoption fait tomber toute rente d'orphelin antérieurement acquise (ATFA  1954 p. 208, RCC 1968 p. 509). Ainsi, l'adoption de Michel-Marcel Brielmann devait mettre fin en principe au droit de ce dernier à la rente d'orphelin. La pratique administrative apporte toutefois à ce principe un correctif: l'enfant recueilli qui est adopté par le parent nourricier survivant ne perd pas son droit à la rente d'enfant recueilli (Directives concernant les rentes, No 183).

L'Office fédéral des assurances sociales, suivi en cela par le juge cantonal, soutient que cette dérogation au principe de l'extinction du droit à la rente lors de l'adoption ultérieure n'est pas applicable en l'espèce parce que le droit à la rente d'enfant recueilli n'avait pas encore pris naissance à la date de l'adoption par la mère nourricière. Il est exact que le décès de Marcel-Henri Brielmann aurait ouvert droit à une rente d'orphelin prenant naissance le 1er novembre 1973 (cf. RO 100 V 208), alors que l'adoption par la mère nourricière a eu lieu la veille, soit le 31 octobre 1973. Il est exact aussi que la conclusion qu'en tirent l'Office fédéral des assurances sociales ainsi que les premiers juges répond à l'interprétation grammaticale des directives administratives. Mais pareille interprétation aboutit dans les circonstances de l'espèce à un résultat qui va à l'encontre des motifs mêmes justifiant la dérogation apportée en faveur des enfants recueillis; si l'adoption par le parent nourricier survivant ne fait pas tomber le droit à la rente de l'enfant recueilli, c'est qu'elle ne fait que confirmer - en lui donnant forme reconnue du droit de famille - le caractère durable du statut antérieur et que l'enfant ne change pas de milieu familial (cf. RCC 1952 p.  210).

Les termes du No 183 des directives précitées se révèlent donc trop étroits. Pour répondre aux motifs qui seuls la justifient, la dérogation doit être formulée comme il suit: l'adoption de l'enfant recueilli par le parent nourricier survivant ne prive pas l'enfant du droit à la rente découlant pour lui du décès du parent nourricier. Cela signifie en d'autres termes que, si l'enfant bénéficie déjà d'une rente d'enfant recueilli, cette adoption n'y met pas fin; et que, dans les cas exceptionnels où l'adoption intervient dans le mois même du décès, elle n'exclut pas la naissance du droit à la rente d'enfant recueilli dès le mois suivant.

Il en résulte en l'espèce que l'adoption de Michel-Marcel Brielmann par sa mère nourricière le 31 octobre 1973 n'entraîne pas privation du bénéfice de la rente d'enfant recueilli à laquelle le décès de son père nourricier, survenu le  3 octobre 1973, lui ouvre en principe droit dès le 1er novembre 1973.

Il n'y a pas lieu d'examiner ici l'effet que pourrait avoir l'adoption de l'enfant par un seul des parents nourriciers, du vivant des deux parents, au regard des nouvelles règles du Code civil en matière d'adoption.

2. Mais la seconde question à examiner a trait aux conséquences du décès du père par le sang sur le droit de Michel-Marcel Brielmann à la rente d'enfant recueilli.

Selon l'art. 49 al. 2 RAVS, le décès des parents nourriciers n'ouvre droit à une rente que si l'enfant recueilli ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire d'orphelin conformément aux art. 25 à 28 LAVS. Or l'art. 25 al. 1 LAVS dispose qu'ont droit à une rente d'orphelin simple - sous réserve de l'art. 28 al. 1 LAVS, c'est-à-dire d'adoption - les enfants dont le père par le sang est décédé. La pratique et la jurisprudence considèrent comme père par le sang le père légitime selon le droit civil (art. 252 ss CCS, ATFA 1953 p. 226), même s'il ne l'est pas effectivement. C'est dire en l'espèce que le décès de Walter Leuenberger, survenu le 4 mai 1972, a ouvert à Michel-Marcel Brielmann droit à une rente d'orphelin dès le 1er juin 1972. Il paraît en découler que le décès ultérieur du père nourricier ne peut donc ouvrir droit à une rente d'enfant recueilli.

Mais pareil résultat est si choquant qu'il ne saurait correspondre à l'intention du législateur, voire s'insérer dans le système légal. On pourrait l'éviter en l'espèce en considérant que, l'adoption prononcée le 31 octobre 1973 entraînant extinction ce jour même de la rente d'orphelin antérieurement acquise, comme il a été dit plus haut, l'enfant ne bénéficiait pas d'une rente d'orphelin au moment de l'ouverture du droit à la rente d'enfant recueilli le 1er novembre 1973 et que la rente éteinte ne s'opposait pas à  cette ouverture. Une telle construction ne résoudrait cependant que les situations très exceptionnelles où l'adoption par le parent nourricier survivant intervient dans le mois même du décès de l'autre parent nourricier;  elle n'offre aucun secours dans tous les cas - de loin les plus usuels - où  l'adoption intervient plus tard.

Une solution plus généralement applicable consiste à recourir aux principes jurisprudentiels en matière de renonciation à faire valoir un droit. Dans le domaine de l'assurance-invalidité d'abord, puis dans celui de l'assurance-vieillesse et survivants ensuite, le Tribunal fédéral des assurances a constaté que, encore que le droit en découle directement de la loi, les prestations ne sont servies que sur demande; il a prononcé que la renonciation - expresse ou tacite - à faire valoir un droit ou le retrait d'une demande de prestations entraîne les mêmes conséquences que l'inexistence du droit aux prestations, lorsque l'assuré justifie d'un intérêt digne d'être protégé (voir p.ex. ATFA 1969 p. 211 et les arrêts cités; RCC 1971 p. 303). Rien ne s'oppose à l'application de ce principe à l'enfant recueilli qui, en raison du décès de son père par le sang par exemple, aurait en soi droit à une rente d'orphelin: s'il y a renonciation valable à faire valoir ce droit ou retrait licite d'une demande présentée, sans qu'il y ait par là violation des règles de la bonne foi, il faudra le considérer comme ne bénéficiant pas d'une telle rente, et il aura donc tous les droits de l'enfant recueilli en cas de décès des parents nourriciers. - Les termes de l'art. 49 al. 2 RAVS incitent même à appliquer ce principe à l'enfant recueilli tout particulièrement; car, au contraire d'autres dispositions, cet alinéa parle non pas de l'enfant qui  "n'a pas droit" à une rente selon les art. 25 à 28 LAVS, mais de l'enfant qui  "ne bénéficie pas déjà d'une rente ordinaire" (texte allemand: "bezieht"), ce qui peut laisser entendre que le versement de la rente est en cours, et par conséquent que cette rente a été demandée.

En l'espèce, aucune demande de rente en faveur de Michel-Marcel Brielmann n'a  été présentée lors de la mort de Walter Leuenberger; sans doute ce décès a-t-il alors été ignoré, mais tout permet d'admettre - vu les liens familiaux - que les parents nourriciers et le tuteur de l'enfant n'auraient pas demandé une telle rente s'ils avaient eu connaissance du décès. Sans doute aussi la rente a-t-elle été versée rétroactivement en mains d'Emma Brielmann;  mais c'est l'administration qui en a pris l'initiative, et l'on peut tenir pour certain que la mère adoptive n'aurait pas requis rétroactivement cette rente si Michel-Marcel Brielmann avait été mis au bénéfice d'une rente d'enfant recueilli au décès de son mari. De l'acceptation du versement, intervenu postérieurement à la décision de refus du 8 mai 1974, on ne saurait donc conclure que l'intéressé a sciemment fait valoir un droit et que son intérêt à  y renoncer ne serait pas digne de protection. En bref, il faut considérer que, en pareilles circonstances, Michel-Marcel Brielmann ne bénéficiait pas déjà  d'une rente conformément aux art. 25 à 28 LAVS au décès de son père nourricier et, par conséquent, que ce décès lui a ouvert droit à la rente d'enfant recueilli.

3. La Cour de céans n'est pas saisie de la décision de la Caisse de compensation de l'industrie des liants et n'a donc pas à examiner les répercussions du présent arrêt sur cette décision. Il suffit de constater ici que, vu les considérants ci-dessus, cet acte administratif était sans nul doute erroné. Il appartiendra à l'administration d'en tirer les conséquences.

Dispositiv

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

Le recours est admis dans ce sens que le jugement cantonal et la décision attaquée sont annulés, Michel-Marcel Brielmann ayant droit à une rente d'orphelin à partir du 1er novembre 1973 en sa qualité d'enfant recueilli de Marcel-Henri Brielmann, conformément aux considérants.
Art. 28 AHVG, Art. 49 AHVV.  - Über den Anspruch der Pflegekinder auf Waisenrente nach der Adoption durch den überlebenden Pflegeelternteil. 
- Wirkung des Verzichts auf die durch den Tod des leiblichen Vaters begründete Waisenrente.