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Sachverhalt ab Seite 1

A.- K., de nationalité zaïroise, né en 1957, est entré en Suisse en janvier 1981 et a présenté une demande d'asile le 14 du même mois. Il a d'abord habité Lausanne, puis, dès le 1er mai 1982, il s'est installé à Pully. Il exerce la profession de boucher aux Grands Magasins La Placette à Lausanne. A ce jour, sa demande d'asile n'a pas fait l'objet d'une décision.

Dame M., également de nationalité zaïroise, née en 1959, divorcée, est entrée en Suisse le 9 septembre 1983; elle a déposé le même jour une demande d'asile à Delémont. Cette demande a été rejetée par décision de l'Office fédéral de la police du 14 août 1985. Le 5 août 1986, le Département fédéral de justice et police a rejeté un recours de dame M. contre cette décision. Un délai au 30 septembre 1986 a été imparti à la recourante pour quitter la Suisse.

B.- Le 10 mai 1985, K. et dame M. ont échangé une promesse de mariage devant l'officier d'état civil de Pully. Ils ont demandé en même temps à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale. La demande a été transmise au Département cantonal de justice et police, qui, statuant le 20 juin 1985 en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'état civil, l'a rejetée.

Le 1er mai 1986 le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté à son tour un recours de K. contre la décision du Département cantonal de justice.

C.- K. et dame M. exercent un recours de droit administratif et de droit public au Tribunal fédéral. Ils demandent à être dispensés de produire un certificat de capacité matrimoniale, respectivement que l'autorisation de mariage leur soit accordée. Subsidiairement, ils concluent au renvoi de l'affaire à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

Le Conseil d'Etat propose le rejet du recours.

Erwägungen

Extrait des considérants:

3. Une déclaration de reconnaissance par le Zaïre du mariage envisagé par le recourant en Suisse fait défaut en l'espèce. Dans une lettre adressée le 12 août 1985 par l'Ambassade de la République du Zaïre en Suisse au conseil du recourant, il est relevé que la possibilité d'obtenir un certificat de capacité matrimoniale est subordonnée à la présentation d'un certificat de célibat délivré par la zone (commune) de résidence au Zaïre ainsi que d'un certificat de nationalité. En outre, le requérant doit être au préalable titulaire d'un dossier consulaire à l'Ambassade comprenant la copie du permis de séjour en cours de validité, une photocopie du passeport, l'attestation d'inscription pour les étudiants ou de l'employeur pour les travailleurs.

On peut laisser indécise la question de savoir si le recourant aurait été ou serait en mesure de se procurer un certificat de célibat délivré par l'autorité communale zaïroise. En revanche, il est certain qu'un dossier consulaire ne peut pas être ouvert à son nom, puisque précisément il n'est pas au bénéfice d'un permis de séjour mais a déposé une demande d'asile. Il semble évident, d'autre part, qu'il n'a aucun intérêt à apparaître comme demandeur d'asile aux yeux des autorités de son pays, notamment pour le cas où, la demande d'asile ayant été rejetée, il se trouverait dans la situation d'être rapatrié. Il est aussi généralement admis que le fait de s'adresser aux représentations diplomatiques de son pays et d'en solliciter l'aide pourrait avoir une influence négative sur l'examen de la demande d'asile.

4. Il y a lieu, dès lors, d'examiner si la capacité matrimoniale du recourant est établie d'une autre manière. Le recourant a produit aux autorités d'état civil une attestation de naissance délivrée le 24 février 1977 par le Commissaire de la zone de Ngiri-Ngiri (ville de Kinshasa), une attestation d'établissement de la commune de Pully ainsi qu'une déclaration faite devant notaire, indiquant qu'il est célibataire. Le seul document de légitimation remis par le recourant au moment du dépôt de sa demande d'asile est une carte d'identité délivrée à Kinshasa le 10 mars 1975. A part la propre déclaration de l'intéressé, aucune de ces pièces n'indique son état civil actuel. Sur l'acte de naissance, l'indication du père fait défaut. De surcroît, les documents établis au Zaïre remontent à dix, respectivement douze ans; en particulier, la carte d'identité qui le décrit comme célibataire a été émise lorsque le recourant avait dix-huit ans.

Dans ces conditions force est donc de constater, en accord avec l'autorité cantonale, qu'aucune pièce officielle ne permet d'établir, d'une manière suffisamment certaine, la capacité matrimoniale (situation de célibataire, autres empêchements au mariage, liés par exemple au degré de parenté) et, partant, la reconnaissance par l'Etat d'origine du mariage célébré en Suisse.

L'art. 54 Cst., qui garantit le droit au mariage, n'a pas une portée absolue. S'il exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police (HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht p. 366), il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances, notamment, s'agissant d'étrangers domiciliés en Suisse, en faisant abstraction des conditions (de forme et) de fond prévues par l'Etat d'origine des fiancés et dont dépend la reconnaissance du mariage dans cet Etat. Les autorités d'état civil doivent éviter de prêter leur concours à la célébration de mariages entachés d'un motif de nullité (GÖTZ, n. 15 ad art. 105 CC).

La situation n'est pas différente au regard de l'art. 12 CEDH qui réserve expressément les lois nationales régissant l'exercice du droit au mariage. Le but de cette disposition est d'éviter que les lois nationales ne rendent illusoire l'exercice de ce droit (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar p. 249). Cela pourrait être le cas, en l'espèce, si les autorités d'état civil, compte tenu de la situation des demandeurs d'asile, avaient posé des exigences inacceptables quant à la preuve de la capacité matrimoniale des intéressés. Or, ainsi qu'on vient de le voir, les pièces déposées par le recourant ne permettent même pas d'établir sa situation actuelle de célibataire. D'autre part, il n'est nullement exclu que le recourant, tout en évitant de solliciter l'aide de son ambassade, puisse obtenir les documents nécessaires par l'intermédiaire de membres de sa famille restée au Zaïre.

Les arguments que le recourant développe quant à l'authenticité des cartes d'identité en sa possession et à la durée de la procédure d'asile (qui pourrait tout aussi bien se terminer par un refus et une décision d'expulsion) ne changent rien à la nécessité de satisfaire à des exigences minimales de preuve au sujet de la capacité matrimoniale.

Sous l'angle du seul droit suisse, le mariage du recourant ne pourrait pas  être célébré, sa qualité de célibataire n'ayant pas même été rendue vraisemblable. Il est dès lors inutile d'examiner si, comme le propose le recourant en se référant à l'opinion de A. BUCHER (L'état civil des demandeurs d'asile, Revue de l'état civil 1985 p. 335 ss), les autorités d'état civil peuvent elles-mêmes statuer à titre préjudiciel, dans le cadre d'une procédure d'autorisation de mariage, sur la qualité de réfugié du fiancé étranger et, en cas de réponse positive, lui appliquer, conformément à l'art. 12 de la Convention internationale du statut des réfugiés (RS 0.142.30), la loi suisse de son domicile.

5. L'art. 170 OEC exige la production d'une déclaration de l'Etat d'origine attestant que le mariage y sera reconnu avec tous ses effets ou d'un certificat de capacité de mariage aussi de la fiancée étrangère. L'autorité cantonale de surveillance peut cependant la dispenser de produire cette pièce.

En l'espèce, le Département cantonal a rejeté la demande de dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale à l'égard des deux fiancés, même s'il semble avoir eu en vue surtout la situation du fiancé (la fiancée avait produit la copie d'un jugement de divorce du 2 août 1983, que la décision ne mentionne pas spécialement).

Le recours au Conseil d'Etat a été signé par les deux fiancés. L'autorité cantonale n'a cependant statué, en le rejetant, que sur le recours de K. Le recours au Tribunal fédéral est formé par les deux fiancés.

Il n'est toutefois pas nécessaire d'exiger du Conseil d'Etat qu'il se prononce formellement aussi à l'égard de la fiancée. D'une part, à partir du moment où le recours de son fiancé est rejeté, celle-ci n'a plus d'intérêt à demander et obtenir la dispense de produire un certificat de capacité matrimoniale; d'autre part, sa demande d'asile ayant été rejetée et son expulsion de Suisse décidée, les prescriptions sur l'asile ne lui sont plus applicables. Rien n'empêcherait qu'elle s'adresse aux représentations diplomatiques et consulaires de son pays en Suisse, pour obtenir, le cas  échéant, les certificats nécessaires.
Heirat eines Ausländers in der Schweiz; Beweis der Ehefähigkeit; Art. 7e NAG und Art. 168 ZStV.  Damit einem Ausländer die Eheschliessung in der Schweiz bewiligt wird, muss er minimale Beweise seiner Ehefähigkeit erbringen können.