102 III 155

Sachverhalt ab Seite 156

A.- a) Le 15 décembre 1969, la Hamburgische Landesbank, à Hambourg, a prêté à Stern Anstalt, à Vaduz, la somme de 5'000'000 de DM, remboursable en six annuités, la dernière échéant le 31 décembre 1977, avec intérêt à 7,75%. Ce prêt bénéficiait d'une garantie illimitée et inconditionnelle de la Banque de Crédit International, à Genève (ci-après BCI).

Stern Anstalt a été créée le 6 avril 1961 avec un capital de 10'000 fr. Son fondateur était Catavi Etablissement Vaduz, qui détient tous les droits sur Stern Anstalt sous forme de déclaration de cession en blanc déposée au nom de Catavi Etablissement auprès de la BCI.

b) Le 8 octobre 1974, la BCI a présenté une demande de sursis bancaire. Le 11 octobre 1974, la Hamburgische Landesbank a dénoncé le prêt qu'elle avait accordé à Stern Anstalt et, le 21 octobre 1974, elle a réclamé à la BCI, en vertu de la déclaration de garantie, le paiement du solde du prêt, soit 3'330'000 DM en capital. La BCI a reconnu son obligation le  11 février 1975. La Hamburgische Landesbank a produit une créance de  3'609'222,50 DM (capital et intérêts) dans le sursis concordataire que la Cour de justice civile du canton de Genève, autorité de concordat, avait accordé à  la BCI le 2 juin 1975. La créance a été admise à concurrence de 3'400'253,75  DM.

A la requête de la Hamburgische Landesbank, le Tribunal du Liechtenstein a prononcé la faillite de Stern Anstalt le 16 décembre 1975. La créance de  3'330'000 DM contre cet établissement a été reconnue.

c) La BCI a proposé à ses créanciers un concordat par abandon d'actif, incluant diverses sociétés liées, dont l'Etablissement Catavi. La Hamburgische Landesbank a déclaré accepter ce projet le 31 décembre 1975. Le 19 mars 1976, la Cour de justice civile du canton de Genève a homologué le concordat et désigné comme liquidateurs les commissaires au sursis concordataire.

Auparavant, l'un de ceux-ci, l'avocat Pierre Engel, à Genève, avait accusé  réception, le 27 janvier 1976, de l'adhésion de la Hamburgische Landesbank, ajoutant ce qui suit:

"Il en résulte donc que le passif de Stern Anstalt est intégré dans celui de la Banque de Crédit International. La procédure de faillite de ce dernier n'entraîne que des frais; dans un souci d'économie, le produit étant égal à zéro, les commissaires estiment qu'il conviendrait de rétracter la faillite et de procéder à la liquidation habituelle, dans les meilleurs délais.

Persuadé que ce sont là vos vues, je vous conseille de vous mettre en rapport avec votre conseil à Vaduz pour l'inviter à rétracter la faillite de Stern Anstalt."

Le 4 février 1976, la Hamburgische Landesbank a répondu qu'elle ne suivrait pas cette suggestion: en effet, disait-elle, la proposition de concordat qu'elle avait acceptée ne mentionnait pas Stern Anstalt, de sorte qu'elle conserverait ses droits dans la faillite de cet établissement.

d) Les liquidateurs de la BCI ont établi, à une date non précisée, un tableau de distribution d'où il résulte qu'un premier dividende de 17% sera versé aux créanciers, soit, pour la Hamburgische Landesbank, la somme de 617'339 fr. 10 sur sa créance de 3'633'171  fr. 15 (contre-valeur de 3'400'253,75 DM). Toutefois, concernant le compte de cette banque, ils ont apposé la mention "bloqué".

e) La Hamburgische Landesbank a recouru auprès de la Cour de justice civile, demandant que la décision des liquidateurs fût annulée et qu'il fût dit que le dividende devait être mis immédiatement à sa disposition.

B.- Le 17 septembre 1976, l'autorité de concordat s'est déclarée incompétente pour connaître du recours. Elle a considéré que cette plainte soulevait des problèmes de droit matériel, qui devaient être soumis au juge ordinaire.

C.- La Hamburgische Landesbank recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que la décision attaquée soit annulée, la cause étant renvoyée à l'autorité de concordat pour qu'elle statue sur la plainte; subsidiairement que le Tribunal fédéral dise que le dividende de 17% doit être mis immédiatement à la disposition de la Hamburgische Landesbank.

Erwägungen

Considérant en droit:

1. Comme le relève à juste titre la Cour de justice civile, le tableau de distribution peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de concordat (art. 38 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne, ci-après: OTF). Les décisions rendues par l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances (art. 53 al. 2 du règlement d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 30 août 1961; art. 63 al. 2 de l'ordonnance d'exécution de la loi sur les banques et les caisses d'épargne, du 17 mai 1972).

2. Dans le concordat par abandon d'actif, comme dans la faillite, une procédure de collocation est suivie pour déterminer la composition de la masse passive (art. 316g LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., II p. 355; LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, diss. Berne 1970, pp. 81 ss). Le concordat par abandon d'actif des banques est soumis à la même réglementation (art. 17 al. 2 et art. 30 OTF). Les liquidateurs doivent donc se prononcer sur le fondement matériel des créances quand ils établissent l'état de collocation;  les litiges à ce sujet feront l'objet d'un procès en contestation de l'état de collocation. On ne peut dès lors que se rallier à la Cour de justice civile quand elle dit qu'elle ne saurait trancher, dans le cadre d'une plainte contre le tableau de distribution, des questions de droit matériel relatives à  l'existence de la créance: à ce stade de la procédure, on doit seulement, en règle générale, examiner si le tableau de distribution correspond à l'état de collocation.

Toutefois, on peut se demander si c'est à juste titre que l'autorité  cantonale a admis qu'il y avait en l'espèce concordance entre l'état de collocation et le tableau de distribution. Le litige ne porte ni sur le montant de la créance, ni sur le calcul du dividende, mais sur le fait que les liquidateurs ont bloqué le paiement du dividende. Ni la décision attaquée, ni le dossier, où ne figure pas d'état de collocation, ne permettent de dire que le blocage était déjà prévu dans l'état de collocation. Les liquidateurs de la BCI ont bien joint à leur réponse au recours une page d'un état de collocation. Mais - supposé qu'on puisse tenir compte d'une telle production, vu l'art. 79  al. 1 deuxième phrase OJ - cette pièce est datée du 10 octobre 1975: il s'agit donc tout au plus d'un projet, car l'état de collocation définitif ne pouvait pas être établi avant que la Cour de justice civile eût homologué le concordat, le 19 mars 1976.

Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale. Celle-ci devra élucider la question de savoir si le blocage du paiement du dividende, prévu dans le tableau de distribution, a  été décidé lors de la collocation de la créance.

3. S'il se révèle que tel n'est pas le cas, la plainte ne pourra pas pour autant être admise sans plus.

Le principe selon lequel, sous réserve de productions tardives, un état de collocation définitif ne peut pas être modifié unilatéralement n'est pas absolu (ATF 96 III 78 /79 et les arrêts cités). Ainsi, il y a lieu de tenir compte, lors de la distribution des deniers, de modifications éventuelles du rapport juridique survenues depuis la collocation (ATF 39 I 662, ATF 52 III 120, ATF 87 III 84), ce qui équivaut en fait à une modification de l'état de collocation. En outre, la jurisprudence n'exclut pas qu'un fait nouveau permette la revision de l'état de collocation (ATF 90 III 47 /48). Mais, dans tous les cas, on ne saurait revenir sur la collocation que pour des motifs qui se sont réalisés ou ont été  connus après qu'elle est entrée en force. Il n'est pas question de soumettre à  une nouvelle appréciation juridique, lors de la distribution des deniers, des faits connus au moment de la collocation et d'en tirer argument pour modifier la décision. Il incombe aux autorités de surveillance de rechercher si les conditions d'une telle modification sont réalisées (ATF 91 III 93).

4. En l'espèce, le prêt a été accordé à Stern Anstalt et bénéficie de la garantie de la BCI. Conformément aux art. 216/217 LP, la créancière peut donc, en principe, faire valoir sa prétention contre les deux coobligés et réclamer le plein dividende dans les deux procédures, étant bien entendu que le montant obtenu ne dépassera pas celui de la créance (cf. LUDWIG, op. cit., p. 93 et les références).

En portant la créance de la Hamburgische Landesbank dans l'état de collocation, les liquidateurs de la BCI en ont reconnu le bien-fondé. Ils ne le contestent d'ailleurs pas actuellement. Mais ils font état du risque qui découle pour eux du principe de la territorialité et de la force attractive de la faillite: dès l'instant, disent-ils, que la Hamburgische Landesbank a également produit dans la faillite ouverte à Vaduz contre Stern Anstalt, la masse en liquidation de la BCI s'exposerait, si elle versait maintenant à la recourante le dividende prévu au tableau de distribution, à payer plus que ce qui est dû; dans ces conditions, le dividende ne pourra être payé que si la créancière retire sa production dans la faillite de Stern Anstalt ou après que le juge liechtensteinois se sera prononcé sur la validité de la créance (nulle, selon eux, car le contrat de prêt du 15 décembre 1969 serait un acte simulé).

Ce moyen de droit devait être invoqué lors de la collocation; la masse en liquidation ne peut revenir, au stade de la distribution, sur une décision de collocation entrée en force que dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence rappelée ci-dessus sont réalisées. La Cour de justice civile n'a pas examiné si tel est le cas; elle devra réparer cette omission.
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Kollokationsplan und Verteilungsplan.  1. Im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen den Verteilungsplan dürfen materiellrechtliche Fragen über den Bestand der Forderung nicht entschieden werden: In diesem Verfahrensstadium darf in der Regel nur geprüft werden, ob der Verteilungsplan dem Kollokationsplan entspricht (E. 2). 
2. Der Grundsatz, wonach ein rechtskräftiger Kollokationsplan unter Vorbehalt der Berücksichtigung verspäteter Konkurseingaben nicht einseitig abgeändert werden kann, gilt nicht uneingeschränkt (Bestätigung der Rechtsprechung). Doch darf auf die Kollokation nur zurückgekommen werden, wenn sich eine Änderung der Verhältnisse nach Eintritt der Rechtskraft des Planes ergeben hat oder bekannt geworden ist (E. 3).