121 III 246

Erwägungen ab Seite 247

Extrait des considérants:

3. c) Dans l'arrêt paru aux ATF 118 II 79, le Tribunal fédéral a appliqué le droit suisse, au lieu du droit national commun des époux, en se fondant sur l'art. 15 al. 1 LDIP (RS 291), aux termes duquel le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit, le droit suisse en l'occurrence.

Cette disposition est une règle d'exception, partant d'application stricte (ATF 118 II 79 consid. 3 p. 82 et les références), à laquelle on ne peut se référer en l'espèce. En effet, les conjoints étaient domiciliés en Italie au moment du mariage, le mari y a conservé son domicile et l'épouse y réside actuellement; la cause n'a donc pas un lien très lâche avec le droit italien, droit national commun des parties. La célébration du mariage à Genève et la naissance dans cette ville des quatre enfants ne sont pas des éléments suffisants pour qu'on puisse en déduire une relation étroite de la présente cause avec le droit suisse. Le fait que la recourante soit à nouveau retournée vivre en Italie démontre également le sérieux de son rattachement à ce pays. L'application du droit suisse au cas présent, dont les circonstances ne sont nullement comparables à celles qui se trouvent à la base de l'arrêt précité (ATF 118 II 79 consid. 3a et b p. 82/83), ne saurait dès lors se fonder sur l'art. 15 al. 1 LDIP.

Il est vrai que, devant le Tribunal de district, la recourante a invoqué l'art. 142 CC. Ce fait n'est toutefois pas déterminant, car il n'y a pas d'élection de droit possible en matière de divorce, contrairement à ce qui est prévu dans d'autres domaines (art. 37 al. 2, 52, 90 al. 2, 104, 110 al. 2, 116, 119 al. 2, 121 al. 3, 122 al. 2, 128 al. 2 et 132 LDIP; cf. VISCHER, Introduction générale, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac no 9, p. 18 ch. IV). On ne saurait non plus lui objecter un abus de droit qu'elle aurait commis pour avoir aussi conclu au divorce en première instance; cela reviendrait en effet à éluder l'art. 61 LDIP. Au reste, la "clause échappatoire" de l'art. 15 al. 1 LDIP concrétise en partie l'effet correcteur assigné à l'art. 2 al. 2 CC (cf. KELLER/GIRSBERGER, in IPRG-Kommentar, n. 5 ad art. 15 LDIP et les références).

d) Il résulte de ce qui précède que l'action en divorce doit être examinée au regard du droit italien.

Lorsqu'on est en présence, comme en l'espèce (JUNOD, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in L'organisation judiciaire et les procédures fédérales, Publication Cedidac no 22, p. 45 ch. 2), d'une contestation civile de nature non pécuniaire, le Tribunal fédéral peut revoir lui-même l'application du droit  étranger désigné par le droit international privé suisse (art. 43a al. 2 OJ). Cela suppose toutefois que ce droit ait été effectivement, mais mal appliqué, par la juridiction cantonale. La cour cantonale n'ayant, en l'espèce, pas appliqué le droit étranger - italien - désigné par l'art. 61 al. 2 LDIP, le Tribunal fédéral ne peut qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à  l'autorité cantonale pour qu'elle statue en application de ce droit (POUDRET, n. 1.6.2 ad art. 43, n. 3 ad art. 43a, n. 1.1 et 2.1 ad art. 65 OJ et les références; idem, in JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. 612/613 et 617/618). Le renvoi  à l'autorité cantonale s'impose aussi pour des considérations tirées du droit d'être entendu: en appliquant directement le droit italien, le Tribunal fédéral priverait le demandeur d'un degré de juridiction au sujet de l'application de ce droit (POUDRET, n. 3 ad art. 65 OJ).
Art. 15 IPRG, Art. 43a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG;  Ausnahmeklausel, Kognition des Bundesgerichts im Bereiche des ausländischen Rechts.  Die Ausnahmeklausel von Art. 15 IPRG ist einschränkend anzuwenden (E. 3c). 
Wo das ausländische Recht, auf welches das schweizerische Internationale Privatrecht verweist, nicht angewendet worden ist, kann das Bundesgericht einzig den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache an die kantonale Instanz zurückweisen, damit diese in Anwendung des ausländischen Rechts neu entscheide (E. 3d).