150 IV 188

Sachverhalt ab Seite 190

A. Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach A.A. mit Urteil vom 6. November 2020 des mehrfachen gewerbsmässigen Betrugs, der gewerbsmässigen Hehlerei, der mehrfachen Anstiftung und mehrfachen Gehilfenschaft zum Check- und Kreditkartenmissbrauch, der Veruntreuung, der Sachentziehung, des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (zum Nachteil von C.), der mehrfachen Urkundenfälschung, der versuchten Anstiftung zum falschen Zeugnis, der Verabreichung gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder sowie des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 lit. b und d des Betäubungsmittelgesetzes schuldig. Bezüglich einzelner Anklagevorwürfe gelangte es zu einem Freispruch. Es bestrafte A.A. mit einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren, unter Einrechnung der Untersuchungshaft vom 6. März 2013 bis 7. April 2014, des Polizeigewahrsams vom 23. bis 24. November 2016 sowie der Untersuchungs- und Sicherheitshaft seit dem 30. Oktober 2018, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. August 2010. Es ordnete eine Landesverweisung von acht Jahren an, nicht aber deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS). Zudem verpflichtete es A.A. zur Zahlung von Schadenersatz an zahlreiche Privatkläger. A.A. erhob gegen dieses Urteil Berufung.

B. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt stellte das Verfahren wegen Sachentziehung mit Urteil vom 12. Januar 2023 zufolge Verjährung ein. Weiter stellte es die Rechtskraft der erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und versuchter Anstiftung zum falschen Zeugnis fest. Anders als das Strafgericht würdigte es bezüglich Ziff. I.B.5 und I.D.2 der Anklageschrift vom 5. Dezember 2019 einzelne Tatvorwürfe nicht als gewerbsmässigen Betrug, sondern je als gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB, was sich jedoch nicht im Dispositiv des Urteils vom 12. Januar 2023 niederschlug, das keine entsprechenden Schuldsprüche erwähnt. Bezüglich der übrigen Schuldsprüche, der (teilweisen Zusatz-)Freiheitsstrafe (inkl. Anrechnung des Polizeigewahrsams sowie der Untersuchungs- und Sicherheitshaft), der Landesverweisung und der noch strittigen Zivilforderungen bestätigte es das erstinstanzliche Urteil. Zudem ordnete es die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS an.

C. A.A. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 12. Januar 2023 sei aufzuheben, er sei in diversen Sachverhaltskomplexen freizusprechen und mit einer Freiheitsstrafe von acht Monaten zu bestrafen. Auf die Anordnung einer Landesverweisung sei zu verzichten. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.A. stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist sie im Übrigen ab, soweit es darauf eintritt.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

4. (...)

4.7 

4.7.1 Einer Bestellung in einem Online-Shop liegt rechtlich gesehen ein Kaufvertrag zugrunde. Der Abschluss eines Vertrags erfordert übereinstimmende gegenseitige Willensäusserungen der Parteien hinsichtlich der wesentlichen Punkte (Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 OR), wobei die Willensäusserungen ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen können (Art. 1 Abs. 2 OR). Der Vertrag kommt über einen Antrag zum Abschluss des Vertrags und die Annahme dieses Antrags durch den Vertragspartner zustande (vgl. Art. 3 ff. OR). Beim Kaufvertrag verpflichten sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 OR).

4.7.2 Beim Online-Handel werden Willenserklärungen elektronisch über die Verkaufsplattformen übermittelt. Warenauslagen im Online-Shop sind nach herrschender Auffassung Einladungen an den Kunden zur Stellung eines Antrags. Der Antrag geht beim Online-Kauf daher vom Käufer aus und erfolgt mit der Aufgabe der Bestellung. Vor der Aufgabe der Bestellung müssen die Käufer in der Regel die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Online-Händlers akzeptieren. Kurz nach Aufgabe der Bestellung erhält der Käufer in der Regel eine automatisierte Bestätigungs-E-Mail, welche jedoch nicht zwingend einer Annahme des Antrags durch den Verkäufer gleichkommt. Wann der Kaufvertrag infolge Annahme des käuferischen Antrags durch den Verkäufer als abgeschlossen gilt, lässt sich nicht in allgemeiner Weise beantworten. Dies hängt von der Zahlungsmethode, von den AGBs und vom konkreten Wortlaut der Bestätigungs-E-Mail(s) ab. Die AGBs können grundsätzlich vorsehen, dass der Kaufvertrag erst mit dem Versand bzw. der Versandbestätigung zustande kommt. Beim Kauf auf Rechnung, soweit die Online-Plattform des Verkäufers einen solchen nicht ohnehin generell oder für bestimmte Kunden ausschliesst, macht der Verkäufer den Abschluss des Kaufvertrags in der Regel von einer Bonitätsprüfung abhängig. Diese Bonitätsprüfung kann in der Praxis anhand eines automatisierten Abgleichs mit einer entsprechenden Datenbank erfolgen und im Falle eines positiven Prüfungsergebnisses im Sinne der im System festgelegten Kriterien den automatisierten Versand einer Bestätigungs-E-Mail über das Zustandekommen des Kaufvertrags zur Folge haben, womit von einem vollautomatisierten Bestellvorgang auszugehen ist. Denkbar ist - wie die von der Vorinstanz eingeholten amtlichen Erkundigungen zeigen - aber auch, dass die Prüfung der Bonität (anhand von Datenbanken oder des Betreibungsregisters) und/oder die Freigabe von Bestellungen auf Rechnung beim Online-Händler generell oder in Einzelfällen (z.B. bei Erstbestellungen) "manuell", d.h. durch einen Mitarbeiter erfolgen.

4.8 

4.8.1 Den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar danach verdeckt.

4.8.2 Art. 147 StGB erfasst den sog. "Computerbetrug", der unter anderem mangels Täuschung einer Person nicht unter die Strafnorm des Betruges gemäss Art. 146 StGB subsumiert werden kann. Die Bestimmung von Art. 147 StGB lehnt sich an den Tatbestand des Betruges an. Dabei tritt an die Stelle der arglistigen Täuschung und der Erweckung eines Irrtums beim Täuschungsopfer die Datenmanipulation und das Erzielen eines unzutreffenden Ergebnisses der Datenverarbeitung. Statt der Vermögensdisposition des Betrugsopfers verlangt Art. 147 StGB die von der Datenverarbeitungsanlage (Computer) vorgenommene Vermögensverschiebung zulasten Dritter, etwa durch Auszahlung eines Barbetrages, durch eine Gutschrift auf ein Konto oder durch eine unterbliebene "notwendige" Belastung eines Kontos. Die Vermögensverschiebung muss wie beim Betrug nach Art. 146 StGB einen Vermögensschaden bewirken (zum Ganzen: 
BGE 129 IV 315 E. 2.1; Urteile 6B_936/2017 vom 9. Februar 2018 E. 2.3; 6B_606/2015 vom 7. Oktober 2015 E. 3.3.1; 6B_810/2007 vom 15. Mai 2008 E. 2.3).

4.8.3 Eine unrichtige Verwendung von Daten liegt vor, wenn der Täter Daten verwendet, die mit der tatsächlichen Sach- und Rechtslage nicht übereinstimmen (GERHARD FIOLKA, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 9 zu Art. 147 StGB mit Hinweisen). Dies ist gemäss der Botschaft der Fall, wenn etwa ein Programm manipuliert wird oder "die Zahlen einer vorzunehmenden Überweisung falsch eingegeben werden" (Botschaft vom 24. April 1991 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung] sowie betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die wirtschaftliche Landesversorgung [Strafbestimmungen], BBl 1991 II 969, 1021). Eine unvollständige Verwendung von Daten ist gegeben, wenn eine an sich erforderliche Dateneingabe überhaupt nicht oder nur teilweise erfolgt (Botschaft, a.a.O., S. 1021).

4.8.4 Als Daten bzw. Tatobjekt im Sinne von Art. 147 StGB kommen nur Informationen infrage, die von einer Datenverarbeitungsanlage (Computer) verarbeitet, gespeichert und weitergegeben werden (BGE 129 IV 315 E. 2.2.2; Botschaft, a.a.O., S. 986 f.). Daten im Sinne der erwähnten Bestimmung sind mithin Informationen, die von einer solchen Anlage mittels der zu ihrem Betriebe gehörenden Programme in nicht direkt visuell erkennbarer, üblicherweise codierter Form entgegengenommen, automatisiert bearbeitet und wieder abgegeben werden (Botschaft, a.a.O., S. 987). Die Lehre folgert daraus, dass die Tatbestandsvariante der unvollständigen Verwendung von Daten nicht zur Begründung von nicht vorbestehenden Deklarationspflichten herangezogen werden kann, weshalb - anders als beim Betrug im Sinne von Art. 146 StGB, der auch konkludente Täuschungen erfasst - für eine konkludente Auslegung bei Art. 147 StGB kein Raum bestehe (FIOLKA, a.a.O., N. 10 zu Art. 147 StGB). Welche Daten eingegeben werden müssen, hänge vom Design der entsprechenden Anwendungen und Eingabemasken ab (FIOLKA, a.a.O., N. 10 zu Art. 147 StGB). 

4.9 

4.9.1 Den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB erfüllt nach der Rechtsprechung, wer eine Online-Bestellung bewusst unter einem falschen Namen aufgibt und dabei die Rechnungsstellung über einen Zahlungsdienstleister (in casu A1.) auswählt, dessen automatisierte Bonitätsprüfung infolge der falschen Daten unauffällig bleibt. Der Zahlungsdienstleister erleidet einen Schaden, wenn das System den Rechnungsbetrag für die bestellte und versandte Ware zuhanden des Versandhauses begleicht oder sich zumindest dazu verpflichtet, ohne den Betrag vom Täter erhältlich machen zu können (vgl. Urteil 6B_683/2021 vom 30. März 2022 E. 5).

Eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne von Art. 147 StGB liegt bspw. vor, wenn der Täter bei Internetbestellungen für die Bezahlung deliktisch erlangte Kreditkarten bzw. Kreditkartendaten gebraucht, zu deren Benutzung er nicht berechtigt ist. Die schädigende Vermögensverschiebung erfolgt in solchen Fällen im Zeitpunkt der Transaktion mit der Verbuchung auf dem jeweiligen Zahlkonto. Auch dieses Verhalten fällt nach der Rechtsprechung unter den Tatbestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (vgl. Urteil 6B_936/2017 vom 9. Februar 2018 E. 2.4).

4.9.2 Anders verhält es sich, wenn der Täter eine Bestellung auf Rechnung unter seinem richtigen Namen aufgibt, jedoch - unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen - von vornherein nicht gewillt ist, den Kaufpreis zu begleichen. Der Zahlungswille als innere Tatsache wird von der Eingabemaske der Online-Verkaufsplattformen, soweit ersichtlich, nicht explizit, sondern höchstens allenfalls über die Annahme der AGBs erfasst. Fraglich ist, ob der mit der Aufgabe der Bestellung konkludent erklärte Zahlungswille (vgl. dazu BGE 147 IV 73 E. 3.1; BGE 125 IV 124 E. 2d) einer unrichtigen Verwendung von Daten gleichkommt, und ob beim Abschluss eines Kaufvertrags, der durch Austausch gegenseitiger Willensäusserungen durch den Verkäufer und den Käufer zustande kommt (vgl. Art. 1 ff. und Art. 184 Abs. 1 OR), nicht auch dann stets menschliche Willensträger involviert sind, wenn sich der Verkäufer bei einer Online-Bestellung für die Abgabe seiner Willensäusserung einer vorprogrammierten Datenverarbeitungsanlage bedient. Auch dies braucht vorliegend nicht vertieft zu werden. Entscheidend ist, dass die schädigende Vermögensdisposition des getäuschten Verkäufers von Waren bei einem Kauf auf Rechnung aus strafrechtlicher Sicht - zumindest bei einer absichtlichen Täuschung über den Zahlungswillen - nicht mit der (allenfalls automatisierten) Annahme der Bestellung auf Rechnung, sondern erst mit der Übergabe des Kaufgegenstands erfolgt (vgl. dazu MAEDER/NIGGLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2019, N. 176 ff. zu Art. 146 StGB). Entgegen der im Urteil 6B_24/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.3.1 noch vertretenen Auffassung ist es für die Anwendung von Art. 147 StGB bei einem Kauf auf Rechnung somit sehr wohl von Bedeutung, ob nicht nur der Bestellvorgang, sondern auch der Versand der Waren vollautomatisiert wurde. Sind Personen in den Versandvorgang involviert, findet die Vermögensverschiebung zulasten Dritter nicht durch die Datenverarbeitungsanlage statt, sondern durch Menschen, welche getäuscht werden, wenn der Käufer in Wirklichkeit nicht zahlungswillig ist und folglich gar kein verbindlicher Kaufvertrag zustande kam.

Die Vortäuschung des Zahlungswillens im Online-Handel fällt daher trotz der teilweise vollautomatisierten Abwicklung der Bestellvorgänge unter den Straftatbestand des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, wenn - wovon vorliegend auszugehen ist - die Bestellungen von Menschen entgegengenommen werden, welche die bestellten Waren verpacken und versenden. Unerheblich ist, dass den für den Versand zuständigen Mitarbeitern in Bezug auf die Frage, ob sie die bestellten Waren versenden wollen oder nicht, keine oder kaum Entscheidungsbefugnis zukommt. Nicht anders verhält es sich in einem arbeitsteiligen Umfeld beim stationären Detailhandel, wenn bei grösseren Unternehmen die Verkaufsbedingungen durch andere Mitarbeiter festgelegt werden. Entscheidend ist, dass die Mitarbeiter berechtigt und wohl auch verpflichtet sind, die Bestellung zu stornieren, wenn sie bei einem Kauf auf Rechnung Kenntnis vom fehlenden Zahlungswillen erlangen und sie bzw. die Gesellschaft, für welche sie handeln, die Waren daher im Irrtum über den Zahlungswillen des Käufers und das Vorliegen eines verbindlichen Kaufvertrags versenden.
Art. 1 ss et 184 al. 1 CO; art. 146 al. 1 et art. 147 al. 1 CP; commande de marchandises en ligne sur facture; tromperie sur la volonté de paiement; délimitation de l'escroquerie par rapport à l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur.  Formation du contrat de vente selon l'art. 184 al. 1 CO en cas de commande de marchandises en ligne (consid. 4.7). Éléments constitutifs de l'infraction d'utilisation frauduleuse d'un ordinateur selon l'art. 147 al. 1 CP (consid. 4.8). Dans le cas d'un achat sur facture, le dommage patrimonial du vendeur de marchandises trompé n'intervient pas, d'un point de vue du droit pénal - du moins en cas de tromperie intentionnelle sur la volonté de paiement - avec l'acceptation (éventuellement automatisée) de la commande sur facture, mais seulement avec la remise de l'objet de la vente. Si des personnes sont impliquées dans le processus d'expédition, le transfert de patrimoine n'a pas lieu par le truchement du système de traitement des données mais par des êtres humains, lesquels sont trompés si l'acheteur n'est en réalité pas disposé à payer. La simulation de la volonté de payer lors de commandes de marchandises en ligne ne tombe donc pas sous le coup de l'utilisation frauduleuse d'un ordinateur selon l'art. 147 al. 1 CP, malgré le déroulement en partie entièrement automatisé des processus de commande, mais sous le coup de l'escroquerie selon l'art. 146 al. 1 CP, lorsque les commandes sont traitées par des êtres humains qui emballent et expédient les marchandises commandées (consid. 4.9.2).