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여성인권론의 의미와 쟁점들

- 구분 법제논단(저자 : 양현아)
- 등록일

2009-01-01

- 조회수
  14,331

- 담당 부서 대변인실

차 례

Ⅰ. 여는 말
Ⅱ. 여성인권 보장을 위한 국제법 체계
1. 일반 국제인권법
2. 여성인권보장을 위한 인권법
Ⅲ. 여성인권론의 쟁점

1. 인권법 체계의 공/사(公私) 이분법
2.여성에 대한 폭력(Violence against Women) 문제
3. 관습·전통과 양성평등 원리
Ⅳ. 맺는 말

I.

여성인권론의 의미와 쟁점들

양현아(서울대학교 법과대학 교수)

여는 말

1)Freedman, “Women’s Human Rights: The Emergence of Movement,”
Women’s Rights, Human Rights
, edited by Julie Peters & Andrea Wolper (Routledge: London), 1995.

여성인권론은 보편적 인권론이 말하는 보편성에 대한 비판담론으로서 대두되었다. 그 역사는 프랑스의 작가이자 정치가인 올랭 드 구즈(Olampe De Gouge)가 프랑스 시민혁명에서 공포된 ‘인간과 남성시민의 권리선언(La Declaration des droit de l'homme et du citoyen)’을 넘어서 ‘여성과 여성시민의 권리선언(La Declaration des droit de la femme et du citoyenne)’을 발표한 데에 그 연원(淵源)이 있는 것으로 보기도 하고, ‘성차별’을 금지한 1948년 세계인권선언에서 시작된 것으로 보기도 한다. 짧게는 1975년 ‘세계여성의 해’ 10년의 원년(元年)에서 진정한 여성인권논의가 촉발된 것으로 이해되기도 한다. 프리드만(Friedman)에 의하면 여성인권론은 일반적인 국제인권법체계에서 여성의 입장을 배제해 왔다는 것을 문제제기 하면서 동시에 기존의 인권법체계 내에 여성의 인권을 주요 인권의제로 자리매김하도록 노력해 왔다고 한다. 여성인권보장을 위해 마련된 인권법들은 그 내용면에서 여성이 겪는 ‘차별’의 금지와 ‘폭력’의 방지로 집약될 수 있다.

다른 한편, 여성인권론은 여성을 위한 혹은 여성에 관한 인권론을 넘어서 기존 인권론에 대한 대안적 틀로서의 의미도 지닌다. 다시 말해, 기존의 인권틀에 ‘여성’ 잇슈를 포함시키는 것에 그치는 것이 아니라 그 틀 자체가 가지는 부분성 혹은 편향성을 노출시킨다는 것이다. 예컨대, 주로 공권력에 의한 인권유린을 문제 삼은 기존의 인권틀에서, 가정폭력 피해자의 인권은 어떠한 인권 개념 및 수단에 포섭될 수 있을까. 그동안 보이지 않던, 그러면서도 인류의 절반인 여성이 인권주체로 등장하면서, 기존의 인권 개념 그 자체에 대한 재정의(再定意)를 요청한다. 뿐만 아니라 젠더 개념은 기존의 개발, 안보, 환경 등에 대해서도 새로운 기준을 제공한다.

2) 김엘림, “여성인권의 보장,” 민주주의 법학연구회 심포지움 -21세기 법과 민주주의: 새로운 패러다임의 모색. 미간행 발표문, 2000.
   3)이러한 관점의 이동은 여성정책에 있어서 WID(Women in Development)접근과 GAD(Gender and De- velopment) 접근에서 발견할 수 있다. 전자는 여성의 노동, 빈곤, 문맹, 건강 등의 쟁점을 발전정책의 프로그램 속에 포함시키는 것을 목표로 한다면, 후자는 젠더(양성관계)라는 사회구조를 발전 프로그램에 통합시키는 것을 목적으로 한다. 따라서 후자의 경우, 발전의 목표, 모습, 효과에 있어서 남녀간의 권력관계의 변화가 중요하다. 이를 인권 개념에 적용하면 전자의 접근에서 본 여성인권이란 ‘여성’에 초점을 맞추는 인권의 특별사업이 될 것이고, 후자의 접근에서 여성인권이란 남녀 관계를 재구성하고자 하는 목적에 서 있는, 모든 인권정책에서 구현되어야 할 방향과 함께 구체적 사업들을 의미할 것이다.
3) 여성차별철페협약에 따른 한국가족법의 개정과 관련 판례에 대해서는 다음과 같은 글을 찾아볼 수 있다〔윤진수, “여성차별철폐협약과 한국가족법”, <법학>, 서울대학교 법학연구소, 제46권 제3호, 2005, 76-105면〕.

국내적으로 볼 때 대한민국 수립 후 지난 60년 동안 우리 국민의 인권상황이 개선되어 왔다는 점에는 이의가 없을 것이다. 여성인권의 상황 역시 1980년대에는 민주화투쟁의 결과로, 1990년대에는 여성운동을 그 주도세력으로 하여 크게 개선되었다고 말할 수 있다. 특히 1990년대는 여성발전기본법, 성폭력특별법, 가정폭력특례법 등 수 많은 여성인권관련 법제가 마련된 ‘법제화운동의 10년’이라 해도 지나치지 않을 것이다. 이런 기초 위에 2000년에는 ‘여성부(현재 여성가족부)’가 설립되었고, 2001년에는 인권 및 차별 사안을 다루는 ‘국가인권위원회’의 마련되었다. 특히 2005년에는 헌법재판소에서 민법상의 호주제도의 중심 조문에 대한 헌법불합치 결정이 있었고, 대법원에서는 ‘종중(宗中)’에서의 여성 종중의 지위를 확인하는 결정도 내려졌다. 이는 한국의 친족 및 가족제도에서의 여성 성원권(membership)의 인정하는 의미심장한 결정이라고 평가한다. 이하에서 논의할 것처럼, 사적(私的) 영역에서의 불안정한 성원권은 공적 영역에서의 여성의 성원권을 공허한 것으로 만들어 버리기 때문이다.

이렇게 한국의 여성인권 상황이 비약적으로 변화하였다고 할지라도, 그 과정에서 여성인권의 이념과 그 틀이 얼마나 중요한 역할을 한 것일까. 구체적으로 한국의 사법, 입법, 행정 과정에서 여성인권법과 개념은 중요한 원칙으로 채택되었을까. 우리사회에서 인권개념을 변화시킬 정도로 여성인권론이 논의된 적이 있었으며, 그 개념이 널리 알려지고 공감이 얻어졌는가를 돌아볼 때 여전히 회의가 남는다. 동시에, 이른바 국제사회에서 말해지는 여성인권이란 과연 국내적 현실과 한국여성의 삶에 어떻게 접촉하고 있는가. 여성인권론은 ‘보편적인 것’이기에 한국에 그대로 적용할 수 있는 것인가에 대해서도 의문이다. 후자 역 국내의 여성인권논의가 풀어가야 할 과제라고 보인다. 이상과 같은 여성인권에 관한 문제의식 위에서 서 있는 이 글의 내용은 아래와 같다. 먼저, 여성인권을 보장하기 위한 국제법체계를 간략히 조감하고, 둘째, 여성인권이 제기하는 주요 쟁점 내지 교훈을 논의할 것이다. 여기에서는 인권법체계의 공/사 분리 문제, 여성폭력의 문제, 여성인권의 보편성과 전통 문제를 다루고자 한다.

5) 신혜수, “여성관련 국제인권협약과 인권운동,” <한국 여성인권운동사>, 한국여성의 전화연합 엮음 (서울: 한울), 1999, 452-502면.
   6)장복희, “국제법상 여성의 지위와 인권.” <법학연구> 연세대학교 법학연구소, 제15권 제3호, 2005, 110-130면.
6) 세계인권선언의 한국어 번역은 다음을 인용함[정인섭 편역. <국제인권조약집>(서울:사람생각), 2000, 14면].

Ⅱ. 여성인권 보장을 위한 국제법 체계

여성인권의 보장을 위한 국제법 체계는 1945년 국제연합(UN)이 성립되던 때부터 시작하여 다양한 국면을 거쳤다는 점에서 현대인권운동의 역사와 그 호흡을 같이 한다. 여성인권보장을 위한 인권법체계에 일반적인 국제인권법을 포함시키는 것의 적합성 자체가 여성주의 인권론의 쟁점이 될 것이지만, 아래에서는 이를 포함시켜서 살펴 볼 것이다. 여성인권법체계가 일반적인 국제인권법에 기초하면서 동시에 그것을 비판함으로써 구축되어 왔다고 이해하기 때문이다. 이하의 국제인권법에는 국제조약, 선언, 및 국제문서를 포함시켜 살펴볼 것이다.

1. 일반 국제인권법

(1) UN 헌장 (The Charter)

제2차 세계대전직후 설립된 UN에서는 남녀평등권에 각별한 관심을 가졌다. 그리하여 UN헌장에는 “성차별 없는 모든 사람의 인권과 기본적 자유의 존중”을 그 활동목적으로서 명시하였다.

(2)세계인권선언(Universal Declara- tion of Human Rights)

1948년 유엔 총회에서 채택된 세계인권선언은 그 전문에서 “인류 가족 모든 구성원의 고유한 존엄성과 평등하고 양도할 수 없는 권리를 인정하는 것이 세계의 자유, 정의 평화의 기초가 됨을 인정하며”....“국제연합의 여러 국민들은 그 헌장에서 기본적 인권과, 인간의 존엄과 가치, 남녀의 동등한 권리에 대한 신념을 재확인”하였다고 천명하고 있다. 현대 국제인권법의 초석으로 여겨지는 세계인권선언에는 인간의 존엄성과 함께 남녀평등원칙을 그 근간으로 하고 있다고 할 수 있다.

8)이미 1946년 6월 유엔 경제사회이사회 산화에 인권위원회(Commission on Human Rights)와는 별개의 위원회로서 여성지위위원회(Commission on the Status of Women)를 설치하였다. 본 위원회는 UN회원국 중 경제사회이사회가 선출하는 임기 4년의 45개 위원국으로 구성된다.
9)대한민국 정부는 위 ‘B규약 제2선택의정서’를 제외한 3개의 문서에 모두 1990년 4월 10일에 가입하였다.

(3)국제인권장전(The International Bill of Human Rights)

1966년 UN 총회는 세계인권선언의 선언적 원칙들을 구속력 있는 일반조약으로 만들기 위하여 UN 총회의 결의를 통하여 두개의 특별한 국제인권규약을 채택하였다. 그것은 ‘경제적, 사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)(A 규약)’과 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(International Covenant on Civil and Political Rights)(B규약)’이다. 또한 ‘B규약 선택의정서’도 채택하였고 이후 1989년 사형폐지를 목적으로 하는 ‘B규약 제2선택의정서’도 채택하였다. ‘세계인권선언’과 함께 이 4개의 문서는 ‘국제인권장전’으로 불리운다.

A규약과 B규약에서 여성인권과 관련하여 주요내용을 살펴본다면, A규약에는 동일가치 동일임금에 관한 규정(제6조), 모성과 아동에 대한 특별원조를 포함한 가족보호(제10조) 조항을 두고 있으며, B규약에는 생명권(제6조), 자유와 안전의 권리(제9조), 법안의 평등(제26조) 등을 두고 있다. 이들 문서는 모두 인류 개인 모두를 그 주체로 삼고 있다는 점에서 규약 전체가 ‘여성’에 적용되지만, 그 관점이 남성지배적이라는 점에서 비판의 여지가 있다. 이 점은 이후 논의에서 계속하기로 한다.

(4)ILO(International Labor Organi- zation) 협약

ILO는 1919년 창설이후 ‘여성과 연소자의 보호’에 주력하였으나 제2차 세계대전 이후에는 UN 산하 특별전문기구로 전환하면서 ‘남녀고용평등’에 중점을 두는 것으로 방향을 전환하였다. ILO의 남녀고용평등 실현이라는 중심활동을 반영하는 국제문서로는 다음을 들 수 있다. <남녀동일가치노동 동일보수에 관한 협약>(1951년, 제100호), <모성보호에 관한 협약>(1952년, 제103호), <고용과 직업의 차별에 관한 협약>(1958년, 제111호), <가족책임이 있는 남녀근로자의 기회 및 대우의 평등에 관한 협약>(1981년, 제156호), <야간근로에 관한 협약>(1990년, 171호)가 있다.

2. 여성인권보장을 위한 인권법

(1)여성차별철폐협약(Convention on the All Forms of Discrimination Agaist Women; CEDAW)

10) 대한민국 정부는 제9조 및 제 16조 제1항 중 (c), (d), (f), (g)조항을 유보하면서 조약에 가입하였다. 이후 차례로 유보를 철회하여, 2006년 8월 현재 제16조 제1항 (g) 家族姓에 관한 조항만이 유보 중이다.
    11)여성차별철폐협약 제 1조는 다음과 같이 ‘여성에 대한 차별’을 정의한다,: 정치적, 경제적, 사회적, 문화적, 시민적 또는 기타 분야에 있어서 결혼 여부에 관계없이 남녀 동등의 기초 위에서 인권과 기본적 자유를 인식, 향유 또는 행사하는 것을 저해하거나 무효화하는 효과 또는 목적으로 가지는 성에 근거한 모든 구별, 배제, 또는 제한을 의미한다.
11) 여성차별철폐협약의 진전에도 불구하고 그 한계를 지적하는 논의도 많다. 예컨대 카프만(Kaufman) 등은 본 협약이 ‘교정적 언어(corrective)’가 아니라 기존의 남성중심적 언어를 사용함으로써 여성들의 무력한 상황(disempowerment)에 대처하지 못한다고 지적한 바 있다(Natalie Hevener Kaufman & Stefanie A. Lindquist, “Critiquing Gender-Neutral Treaty Language: The Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women,” in Julie Peters & Andrea Wolper (eds.),
    Women’s Rights, Human Rights
    (New York: Routledge), 1995.
12) 대한민국은 본 선택의정서에 가입하지 않고 있다. CEDAW에 의해 부과되는 국가 책임에 관한 전반적인 해설은 다음을 참고할 것[Rebecca J. Cook, State Accountability Under the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, in Rebecca Cook(ed.), Human Rights of Women -National and International Perspectives (Philadelphia: University of Pennsylvania), 1994.]

본 협약은 1979년 12월 18일 UN 총회에서 만장일치로 채택되었고 한국정부는 1984년 12.27일 가입하였으며, 2001년 현재 협약 체약국은 168개국이다. 여성철폐협약은 여성에 대한 모든 차별적 행위를 철폐하는 것을 목적으로 하며(전문, 제1조), 국제문서사상 가장 다양한 영역에서 국가가 취해야 할 남녀평등조치에 관해 규정하고 있다. 그것은 성편견에 입각한 관습 및 모든 관행을 폐지할 것(제2조, 제5조), 남녀의 ‘사실상의 평등’을 위한 조치(제4조) 및 모성보호조치를 진작시킬 것(제4조), 시민적 정치적 권리(제7,8,9,15-16조), 사회적 경제적 권리의 영역(제10-14조)에서 여성차별을 철폐하고, 교육과 보건(제10, 12조), 고용과 경제적 및 사회적 이익(제11조, 제13조) 등 여성의 권리를 진작시킬 수 있는 조치들을 명시하고 있다. 이리하여, 본 협약은 ‘여성권리장전’이라고 칭해질 정도로 포괄적인 여성인권보장을 위한 조치와 남녀평등원리를 담고 있다.

본 협약은 이를 이행하기 위한 기구로서 여성차별철폐위원회(CEDAW위원회)를 두고 있는데, 당사국은 그들이 본 협약의 규정을 실시하기 위해 채택한 입법, 사법, 행정 또는 기타 조치에 관하여 이루어진 진전에 대하여 위원회가 심의할 수 있도록 보고서를 제출할 의무를 진다. 관계국은 본 협약의 발효 1년 후에, 그 이후에는 최소한 매 4년마다 보고서를 제출해야 한다. 또한 1999년 10월에는 본 협약가입국의 개인여성 또는 그룹들은 본 위원회에 인권침해청원서를 제출할 수 있는 진정절차를 포함하는 여성차별철페협약 선택의정서(Optional Protocol to the Convention on the Elim- ination of Discrimination Against Women)를 통과시킴으로써 협약의 실효성을 더욱 강화하였다.

(2)여성폭력철폐선언(Declaration on the Elimination of Violence

Against Women)(1993)

1993년은 여성인권에 대해 전환점이 되는 또 하나의 해이다. 여성폭력이 여성인권의 중대한 침해이며 여성차별의 원인이자 결과라는 문제인식의 결과, 1993년 6월 오스트리아 비엔나에서 개최된 세계인권회의에서는 “문화적 편견과 국제적 인신매매에서 비롯된 것을 포함하여 성별에 기반한 각종 폭력과 성적 학대 및 착취는 인간으로서의 존엄과 가치에 반하는 것이기에 법적 수단과 교육, 사회부조 등을 통하여 근절되어야 하며 각국은 효과적 대응책을 마련하여야 한다”라고 선언하기에 이른다. 본 비엔나 선언에 기초하여 같은 해 12월 12월 제48차 UN총회에서는 여성폭력철폐선언을 채택하게 되었다. 이 선언에서는 여성에 대한 폭력의 정의와 유형을 국제문서 사상 최초로 규정하였다. 1993년은 동아시아에서 발생한 ‘일본군 위안부 문제’와 구유고슬라비아 내전에서 폭로된 여성에 대한 폭력으로 세계를 경악하게 만든 시기였다.

14) 여성폭력철폐선언의 내용에 대해서는 이하 논의 참조.
15) 북경세계여성회의에서의 12개 부문의 행동강령의 내용 및 한국에서의 이행상황에 대해서는 다음 보고서를 참조할 것 [강선혜 & 김영혜, <북경행동강령 이행조사 보고서>. 한국여성개발원 연구보고서, 2000].
16) 쿠마라스와미 특별보고관의 보고서는 다음과 같은 것들이 있다: 여성에 대한 폭력, 그 원인과 결과(1996), 가정폭력에 대한 모범 입법을 위한 기본 골격(1996), Violence against Women by the State and during the Armed Conflict(1998), 여성밀매 및 이주와 여성에 대한 폭력(2000)," 이 중 한글제목이 제시된 보고서는 법무부에 의해 번역되었다[법무부, 2000].
17) 이에 관해서는 장복희, 전게논문 참조.

(3) 베이징 회의와 행동강령 (1995)

북경여성선언과 행동강령(Platform of Action)은 여성과 여아의 인권과 기본적 자유의 보장이 UN활동의 중심과제임을 강조하고 성별에 근거한 차별과 폭력을 당하는 여성인권침해의 문제에 대하여 그 대안과 구체적 전략을 12개 주요 부문으로 나누어 제시하였다.

(4) UN인권위원회 여성폭력 특별 보고관 보고서

위에서 언급한 비엔나 선언(제4항)은 여성폭력에 관한 특별보고관의 임명을 정당화하였고, UN 인권위원회는 스리랑카의 변호사인 쿠마라스와미(Radhika Coomar- aswamy)를 성폭력 특별보고관으로 임명하였다. 그녀의 임무는 여성폭력이라는 인권침해를 조사하고 보고하는 것이었다.

(5)무력충돌시 여성에 대한 폭력에 대한 국제조약 및 문서

이외에도 무력충돌시 여성 폭력에 대한 국제조약과 문서들은 여성인권에 있어 매우 중요한 분야이다. 앞으로 이 분야에 대한 본격적인 해설과 분석의 필요성을 제안하면서 아래에서는 주요관련 국제조약 및 문서를 열거한다.

① 헤이그 협약(1899년, 1907년) : 제1차 대전후 1919년의 ’전쟁책임자의 책임과 처벌에 관한 위원회‘는 중요 32개 범죄를 나열하면서, 강간과 강제매춘을 각각 제5범죄 및 제 6범죄로 설정하였다.

② 1945년 런던 협정 및 국제군사재판소 헌장 : 1945년 유럽 주축국 주요 범죄국 기소와 처벌에 관한 런던 협정은 재판소가 구속되는 법을 명시하면서, 처벌을 위하여, ‘평화에 반하는 범죄’, ‘전쟁범죄,’ 그리고 인도에 반하는 범죄‘를 정의하였다.

③ 1946년 극동 국제군사재판소 도쿄 헌장

18) Hilary Chalresworth, Christine Chinkin, & Shelly Wright, “Feminist Approaches to International Law,”
    American Journal of International Law
    , vol.8, no.4, 1991, pp.613-645.

④제네바 협약과 추가의정서 : 1949년 전시 민간인 보호에 관한 제네바 협약 ; 1977년 국제적 무력충돌시 희생자 보호에 관한 제네바 협약 제1추가 의정서 ; 1977년 국내적 무력충돌시 희생자 보호에 관한 제네바 협약 제2추가 의정서

⑤1993년 구유고 국제형사재판소의 설립

⑥ 1994년 르완다 국제형사재판소의 설립

⑦1998년 국제형사재판소(International Criminal Court; ICC) 규정

Ⅲ. 여성인권론의 쟁점

앞에서 지적했듯이, 여성인권론은 기성의 인권법 체계가 가진 남성중심성에 대한 비판 속에서 형성되었다. 기존 인권법 체계가 여성들의 인권을 보장하기에는 충분하지 않다는 것이다. 동시에 여성인권법은 전세계에 퍼져있는 여성들의 현실 상황에 주목한 여성운동과의 교감의 산물이기도 하다. 이 점에서 여성인권 개념에는 기존 인권 개념이 가지는 남성중심성과 추상성, 서구중심성에 대한 강한 문제제기가 담겨 있다고 할 수 있다. 이런 문제제기 자체가 여성인권이 제공하는 교훈이라는 견지에서 본장에서는 이를 세 측면으로 살펴보고자 한다.

1. 인권법 체계의 공/사(公/私) 이분법

국제법 체계는 여성주의 분석으로부터 면제된 영역인가. 찰스워스(Hilary Charles- worth) 등 국제법 연구자들은 국제법이 전통적으로 국가를 그 주된 법의 주체로 보는 국제법의 규범구조로 인해서 여성주의 시각이 적용되기 어려웠다고 상기시킨다. 이런 규범구조는 여성에게 중요한 쟁점들을 무시 내지 폄하하도록 만드는데, 거기에는 서구 정치이론에서 오랫동안 받아들여진 공/사 영역의 이분법이 이러한 규범구조에 내재해 있다고 지적한다. 셜리반 역시 역사적으로 국제법의 중심 쟁점이 개인에 대한 국가폭력이었기 때문에 사적 개인에 의해 발생하는 여성에 대한 폭력을 인권에 대한 침해로 인정하기 어렵다는 것을 지적한다. 인권논의가 국가폭력에 그 초점을 맞추어 온 이유는 국제법이 국가간 관계를 규제하기 때문이기도 하지만, 시민적 정치적 권리론이 기초하는 자유주의적 이념은 원칙적으로 공/사 분리 구조의 틀 속에서 사적 영역에서의 국가의 역할을 인정하지 않았기 때문이라고 설명한다. 가족의 삶에 관한 국제적 규범에 따라 국가는 가족제도를 보호하고 가족의 프라이버시권을 지켜야 하기 때문에 국가의 개입을 최소화하지만 이로 인해 가족내에 발생하는 여성의 육체적·정신적 폭력을 방치하는 결과를 가져왔다는 것이다. 이렇게 페미니스트 분석에 의하면 공/사 영역의 분류에 대한 법의 수용은 국제법과 국내법에서 여성의 필요와 고통을 보이지 않게(invisible) 만들어 왔다고 지적한다.

19) Donna Sullivan, “The Public/Private Distinction in International Human Rights Law,” in Women’s Rights, Human Rights, 전게서.
20) Celina Romany, “State Responsibility Goes Private: A Feminist Critique of the Public/Private Distinction in International Human Rights Law,” in
    Human Rights of Women
    in Rebecca J. Cook (Philadelphia: University of Pennsylvania Press), 1994.
21) S. Ortner, “Is Female to Male as Nature is to Culture” in M.Z. Rosaldo & L. Ramphere (eds.),
    Women, Culture, and Society
    (Stanford; Standford University Press, 1974; J. Elshtain.
    Public Man, Private Woman
    (New Jersey: Princeton) 1981; Susan Moller Okin,
    Justice, Gender, and the Family
    (New York: Basic Books), 1989.
22) Chalresworth, “Human Rights as Men’s Rights,” in
    Women’s Rights, Human Rights
    , pp.106-8.
    23)시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(채택일 1966.12.16; 발효일 1976.3.23, 대한민국 적용일 1990.7.10)9(한글번역은 정인섭 편역, 전게서).
    제6조 1. 모든 인간은 고유한 생명권을 가진다. 이 권리는 법률에 의하여 보호된다. 어느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하지 아니한다.

대다수 여성들은 평생동안, 일상적 삶을 가정이라 불리우는 ‘사적 영역’ 안에서 살아간다. 여성들이 주로 하는 가사노동은 무보수노동으로서 가족에 대한 사랑이라는 사적인 의미를 부여받고, 여성의 재생산(자녀출산) 역시 가족관계 속에서 이루어지는 사적 결정인 것이다. 또한 성과 사랑, 친밀감의 관계는 계산과 이익에 의해 환원될 수 없는 비시장적이고 비정치적인 영역으로 간주되어 왔다. 하지만, 이러한 ‘사적’ 영역은 사랑과 숭고함 뿐 아니라 불평등과 억압이 존재하는 공간이라는 것이 많은 연구자들에 의해 논의되어 왔다.

여성인권 사안의 체계적 배제의 논리는 기존 인권법의 체계에서 어렵지 않게 발견할 수 있다. 시민적, 정치적 자유로 대표되는 제1세대 인권은 공적 영역에 있는 남성들의 인권을 보호하고자 하는 지향을 가진다. 예컨대 시민적, 정치적 권리에 관한 국제조약 제6조(생명권)에는 공적 조치에 의한 생명 및 자유의 임의적인 박탈로부터의 보호 등을 규정하고 있지만, 여성들이 경험하는 생명의 위협들, 즉 남아선호에 의한 태아감별 및 낙태, 출산, 유아살해 등은 생명권에서 말해지는 보호대상이 아니다. 고문에 관한 국제법적 정의 역시 공적 영역 안에서의 것으로 한정되어 있어 정부와 관련되지 않은 사적 영역에서의 여성에 대한 심각한 폭력을 포함하지 못한다. 아내 살해와 구타, 강간과 같은 여성에 대한 폭력은 처벌되지 않거나 약하게 처벌되어왔다.

경제권, 사회권, 문화권을 의미하는 제2세대 인권에서 공/사 분리의 시각이 약화되긴 하였으나 여전히 지속되고 있다고 지적된다. 대부분의 여성들이 맺게 되는 경제적, 사회적 문화적 관계는 국가가 아니라 가부장적 국가 구조에 의해 권위를 부여받은 남성과의 관계이다. 예컨대 여성들의 노동은 주로 부불노동으로 사적인 가정 영역 내에서 수행되는 경우가 대부분이기 때문에 공적 영역에서의 노동조건을 전제하는 ‘A규약’ 제7조 규정(동일노동에 대한 동일임금 보장 조항)으로는 여성의 가사노동을 포함할 수 없다.

2. 사형을 폐지하지 아니하고 있는 국가에 있어서 사형은 범죄당시의 현행법에 따라서 또는 이 규약의 규정과 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약에 저촉되지 아니하는 법률에 의하여 가장 중한 범죄에 대해서만 선고될 수 있다. 이 형벌은 권한 있는 법원이 내린 최종판결에 의하여서만 집행될 수 있다.
3. 생명의 박탈의 집단살해죄를 구성하는 경우에는 이 조의 어떠한 규정도 이 규약의 당사국이 집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약의 규정에 따라 지고 있는 의무를 어떠한 방법을 위반하는 것을 허용하는 것은 아니라고 이해한다 (이하 4-6항 생략).
본조문 및 이하 국제규약의 영문 조문의 한국어 번역은 다음을 따름 [정인섭 편역, 전게서].
24) 동 규약(8 규약) 제7조 어느 누구도 고문 또는 잔혹한, 비인도적인 또는 굴욕적인 취급 또는 형벌을 받지 아니한다. 특히 누구든지 자신의 자유로운 동의 없이 의학적 또는 과학적 실험을 받지 아니한다.

남성의 입장에서는 대개 그들이 주인이 되는 가정영역에서의 권리 침해를 별로 걱정할 이유가 없고, ‘공적 영역’에서의 시민적, 정치적 권리에 오로지 강한 관심을 갖는다. 하지만 대다수 여성들을 취약하게 만드는 사회적이고 문화적인 체계는 단지 국가 공권력에 의해 자행되는 침해에 국한하지 않는다. 공사 분리론은 먼저 사적 영역에서 사인(私人)에 의해 발생한 여성에 대한 침해를 은폐하며, 다음, 국가가 그 책임을 지고 조사를 하고 가해자를 처벌을 해야 한다는 의무를 불명확하게 만들어 왔다. 이런 견지에서 번취(Bunch)는 누가 사적 영역이라고 규정하며 영역간을 분리하였는가 묻는다. 여성들이 사적 영역에서 민주주의와 인권을 부정당할 때, 공적 영역에서의 그것도 마찬가지 상태가 된다고 경고한다. 사적 영역이 ‘여성의 공간’이라는 규범은 여성들의 이동과 여행을 통제하고, 집회와 정치활동, 경제활동을 지양시킬 것이며, 오로지 사적 영역에서 가족들을 위한 노동과 재생산활동 만을 장려하는 태도를 이끌어 낼 것이다. 요컨대 공/사 영역의 공고한 구분과 이에 대한 국가의 용인은 남녀의 성별 분업을 강화하고 공적 영역에서 여성들을 배제할 것이기에 다원적 민주주의와 시민의 공적 활동은 크게 침해 될 수밖에 없다는 것이다.

이러한 논의는 기존의 국제법 체계가 수용하는 공사 이분법을 근본적으로 성찰하고 있다. 공/사 이분법을 넘어서기를 요청하는 여성인권의 보장은 기존의 인권체계의 틀에 대한 변화를 의미할 것이다. 실제로 여성차별협약(CEDAW) 및 여성폭력철폐 선언 등 여성인권을 보장하는 위한 국제규약에서는 특별히 가족 영역 및 사적영역에서의 남녀평등의 보장과 여성폭력의 근절의 조항을 명시하고 있다. 근본적으로는 인권론의 약한 고리로 여겨지는 사인(私人)에 의한 인권의 훼손에 대해 앞으로 인권론은 어떠한 법적 논리로 대처해야 하는 것인지 그 과제를 제시하고 있다. 여성인권의 고양이 이러한 ‘사적세계’ 속으로 침투하지 않는 한, 사회의 요소요소에 흩뿌려진 공간들은 인권의 외곽지대에 머물 수밖에 없다.

2.여성에 대한 폭력(Violence against Women) 문제

‘공/사 구분’이라는 쟁점은 기존의 인권법 체계의 맹점을 지적하는 것이라면, 여성 폭력이라는 쟁점은 여성인권법이 주목하는 문제라고 할 수 있다. 여성에 대한 폭력은 여성인권에 있어 중심 분야 중 하나이다. 여성에 대한 폭력에 대한 경각심을 높이고 이에 대한 대책을 마련한 것은 여성인권론의 결정적 성과라고 평가한다. 본 절에서는 여성폭력의 심각성의 환기와 함께 여성폭력철폐선언(Declaration on the Elimination of Violence Against Women)의 내용을 살펴봄으로써 여성폭력의 의미를 새겨보고자 한다.

25) Bunch, 상게논문, 1990.

젠더에 기반한 폭력이 여성인권유린의 전부는 아니지만, 여성폭력은 여성인권유린의 젠더적 성격이 가장 분명히 드러나는 침해이다. 예를 들면 가정폭력의 대표적 유형인 여성구타는 가족 내에서 남편과 아내의 상이한 권력관계에 기초한 것이며 그 폭력에 대한 국가의 무관심에 기인한 것이다. 오늘날까지 지속되는 성노예와 같은 성매매나 포르노그래피 제작을 강요당하는 여성들을 세계 도처에서 발견할 수 있다. 강제적 임신과 계약결혼(arranged mar- riage) 역시 여성들의 삶의 자기결정을 근본적으로 훼손하는 것이다. 여성폭력에 관한 유엔 특별보고관은 강간이 경찰이나 국가공권력 수행자에 의해 자행될 때 그것은 고문의 한 형태라고 하였으며, 전시상황에서 강간은 전쟁범죄에 해당한다고 보고하였다. 여성폭력이 사인(私人)에 의해 일어났을지라도 그것은 중대한 인권 훼손으로 여겨지게 되었다. 여태아에게 더 많이 일어나는 태아살해 및 영아 살해는 여성 살해의 한 형태이며, 남아 보다 더 못 먹은 결과 일어나는 여아영양실조 역시 그 연장선상에 있다. 이렇게 볼 때, 여성폭력이란 다름 아닌 여성에 대한 멸시, 즉 덜 중요한 인간이라는 인식에 기초한 인간성의 말살행위의 집합이라고 할 수 있다.

1993년 6월 비엔나에서 세계인권회의에서 입안되어 같은 12월 12일 제48차 UN총회에서 여성폭력철폐선언은 국제문서상 처음으로 여성폭력에 대한 정의와 성격, 유형 등을 규정하였다. 특히 전쟁 중 강간에 대하여 국제사회가 주목하면서, 그것이 남성의 성적 욕망이나 사고의 결과가 아닌 여성차별에 기초한 인권유린임을 명시하였다는 점에서 의미가 크다. 선언의 제1조에서는 여성 폭력을 아래와 같이 정의하고 있다.

제1조:본 선언의 목적을 위하여, ‘여성에 대한 폭력’이란, 공적 혹은 사적 생활에서 발생하는, 여성에게 신체적, 성적, 또는 심리적 해악이나 고통을 주거나 줄 수 있는, 성별에 기초한(gender-based) 폭력 행위를 뜻하며, 그러한 행위를 하겠다는 협박, 강제, 자유의 임의적 박탈을 포함한다[필자 번역].

위에서 정의된 여성폭력의 요소들을 분해해 보면, 여성 폭력은 1)공적 영역과 사적 영역에 걸쳐 발생하고, 2)성별에 기초한 폭력이며, 3)신체적, 성적, 또는 심리적 해악이나 고통을 주며, 4)폭력 행위를 하겠다는 협박, 강제, 자유의 박탈도 포함한다는 것이다. 여기서 우리가 눈 여겨 봐야 하는 요소는 여성에 대한 폭력의 목록에 사적 영역에서의 폭력을 명시한 점, 그것을 성별에 기초한 폭력으로 규정한 점, 신체적, 성적, 심리적 해악이나 고통으로서 폭력의 세 영역을 명시한 점 등이다.

먼저 사적 영역을 강조한 것은 앞서 본대로 여성의 삶과 인권유린의 주요 부분이 결혼, 가족, 성성을 매개로 발생하는 바 사적 영역의 폭력에의 주목을 필수적이다. 또한, 여성폭력을 ‘성별에 기초한 폭력(violence based on gender)’라는 시각도 중요하다. 그것은 여성에게 행해지는 폭력이 일반 통념과는 달이 개인들간에 우발적으로 일어나는 폭력이 아니라, 젠더시스템이라는 사회구조적 성격을 가진다는 인식에 기초한 것이다. 그것이 단지 우발적 사고나 남녀간의 물리적 힘의 차이로만 설명한다면 세계적으로 강간, 가정폭력, 성매매 등에서 여성이 압도적으로 더 많이 희생자가 된다는 것을 설명하기 어렵다. 예컨대, 가정폭력은 고문행위와 마찬가지로 가해자는 여성을 불안하게 하고 괴롭히고 무력하게 만든다. 특히 가정폭력은 여성에게 공포심을 조장하여 정상적인 생활을 영위할 수 없게 만드는 경우가 대부분이다. 또한, 본 선언에서 폭력은 물리적 폭력에 국한되지 않고 성적이며 심리적 폭력도 해당한다는 것을 명시하고 있다. 이러한 이해에 기초하여 여성차별철폐선언은 이를 방지, 교정하기 위한 국가의 의무를 강조한다(선언의 제4조)

26) 제4조 폭력에 휘둘리는 여성에게 가해자는 부정행위를 처벌하고 교정하기 위한 국내 입법에서 형사적, 민사적, 행정적인 모든 제재수단을 개발해야 한다[필자 번역].

국가가 여성에 대한 폭력을 예방하고 처벌하기 위해 소임을 다하지 않고 평등한 보호를 제공하지 않을 경우, 여성 폭력은 고문이나 준군사집단의 폭력행위처럼 국가의 암묵적 용인 하에 발생하는 것이 된다. 연관하여, 유엔 인권위원회는 국가는 자국민을 사적 행위자에 의한 인권침해 행위로부터 보호할 의무가 있을 뿐 아니라, 침해행위가 발생한 경우 사건을 조사하고 가해자를 사법처리할 책임이 있음을 분명히 밝힌 바 있다. 특히 여성에 대한 폭력에 대해 국가는 이를 형사적 범죄로 인정하고 제재하는 법제도를 마련하는 것으로 충분하지 않고, 이에 대한 “실질적인 조사와 처벌”이 이루어질 수 있도록 “사실상의 보장”을 위한 소임을 다해야만 한다는 것이다. 이렇게 여성폭력철폐선언은 여성에 대한 폭력이 남성과 여성 간의 체계적 불평등관계에서 파생하는 현상이라는 점을 강조하고, 이런 폭력으로부터 자국민을 보호하기 위하여 국가는 형사, 민사, 행정적인 모든 수단을 개발할 의무를 부과하고 있다. 이상과 같이 여성에 대한 폭력과 사회구조적 불평등간의 연결고리를 발견한 점, 그리고 기존의 ‘사적 폭력’ 문제를 국가의 보호 의무 영역으로 적극적으로 포섭한 점은 여성인권론의 또 다른 보편적 성취라고 평가한다.

27) 쿠마라스와미, 전게보고서 48.
    28)제37차 유엔총회공식기록 인권위원회 보고서, Supplement No. 40(A/37/40) 부록 V, General Com- ment 7(16), 단락 1.
28) 쿠마라스와미, 전게보고서 37.
29) Frances Raday, “Culture, Religion, and Gender,”
    International Journal of Constitution
    , vol.1 no.4, pp.663-715.
30) Rebecca Cook, “State Accountability Under the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women,” in Human Rights of Women, pp.228-256.

(3) 관습·전통과 양성평등 원리

여성인권론에 있어 여성인권을 침해할 가능성이 높은 종교적 관습적 관행(규칙 혹은 법률)과 여성인권과의 관계는 또 다른 핵심 주제라고 보인다. 국가는 이러한 관행을 가지고 있을 경우, 자국이 가입한 국제인권규약에 합치하도록 국내법을 개정할 의무를 진다.

그런데 국제인권협약의 체계가 종교 또는 신념의 자유에 대한 권리, 문화 향유의 권리, 젠더 평등의 권리를 보호한다고 할 때, 종교적 자유에 관한 협약(UN Decla- ration on Tolerance and Discrimination Based on Religion or Belief)은 양성평등에 어긋날지도 모르는 성인과 어린이에 대한 사상, 양심, 종교에 대한 권리를 명시하고 있다. 다시 말해, 종교적 자유 혹은 문화적 다양성 원리가 양성평등 원리가 서로 충돌할 수 있다.

이에 대해 라다이(Raday)와 같은 학자는 문화를 향유할 권리는 종족적, 종교적, 그리고 언어적 소수자들의 보호와 관련되어 있긴 하지만, 문화와 종교, 인권 또는 젠더평등 간의 충돌은 두 가지 국제조약, 즉 여성차별철폐협약과 ICCPR(시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약)에 의해 명백하게 규제된다고 강조한다. 여성차별철폐협약의 핵심조항인 제2조와 제5조에서도 이와 같은 원칙을 분명히 하고 있다. 예컨대, CEDAW의 제5조 (a)는 이러한 충돌에서 가입국의 수행해야 할 “사회적 관습들과 문화적 관습들을 수정할” 의무를 명시하고 있으며, 마찬가지로 제2조의 (f)도 여성을 차별하는 관습들과 관행들을 수정하고 폐지하라는 의무를 부과한다.

32) CEDAW 제2조 당사국은 여성에 대한 모든 형태의 차별을 규탄하고 여성에 대한 차별을 철페하기 위한 정책을 모든 적절한 수단을 통해 동 원칙의 실제적 실현을 확보할 것.
    (f) 여성에 대한 차별을 구선하는 현행 법률, 규칙, 관습 및 관행을 수정 또는 폐지하도록 입법을 포함한 모든 적절한 조치를 위할 것.
    제5조 당사국은 다음을 위하여 모든 적절한 조치를 위하여야 한다.
    (a) 일방의 성이 열등 또는 우수하다는 관념 또는 남성과 여성의 고정적 역할에 근거한 편견, 관습 및 기타 모든 관행을 없앨 목적으로, 남성과 여성의 사회적 및 문화적 행동양식을 수정할 것.
33) Raday, 전게논문, pp.676-681.
34) 예컨대 일부다처제를 금지한 다음의 판결을 보라.
    Reynolds v. United States (98 U.,S.185, 1878). 미연방대법원은 1878년 종교활동의 자유 조항이 형사적 제재로부터 일부다처제를 보호하지 못한다는 판결을 내렸다. 이 결정은 몰몬교에 관한 것이다.
    Davis v, Beason (133 U,S. 333, 341, 1890). 이 판결에서 Field 미연방 대법관은 다음과 같이 말하였다. “중혼과 일부다처제는 모든 문명국가와 기독교 국가의 법에 의해 범죄이다. 중혼과 일부다처제는 결혼관계의 순결을 파괴하고, 가정의 평화를 방해하고, 여성을 가치절하하고 남성의 품성을 떨어뜨리는 경향이 있다[Raday 전게논문, pp.683-4].”
35) Constitutional Court of Turkey, Decision 1989/652. 터키의 헌법재판소는 1989년 종교적 믿음으로 인해 머리 스카프로 목과 머리를 가리는 것을 허락함으로써 대학의 ‘현대적 옷’의 요구에 예외를 허락하는 고등교육부의 조례가 위헌이라고 결정했다. 헌법재판소는 이 조례는 국가의 세속적 성격을 해치고 공무원에게 머리를 가리지 않을 것을 요구하는 법과 일치하지 않으므로 무효라고 결정했다. 이로써 터키에서는 대학에서 스카프로 머리를 가리는 것이 금지되었다.
    Senay Karaduman v, Turkey, Application No. 16278/90. 74 European Commission of Human Rights, Dec. & Rep.93(1993). 유럽인권위원회는 대학교정에서 무슬림의 머리 스카프를 착용하는 것을 금지하는 터키 법원의 결정을 지지했다. 위원회는 “세속적 대학에서 고등교육을 추구하고자 선택한 학생은 종교를 드러낼 자유를 특정 장소에 한정하고, 다양한 신념을 가진 학생들의 조화로운 공존을 보장할 방식으로 제한할지도 모르는 규칙에 순응해야 한다”는 견해를 받아들였다. “특별히 인구의 다수가 특정 종교를 신봉할 경우에 특정 종교의 숭배 및 상징의 시현은 그 종교를 신봉치 않는 사람에게 압력으로 작용할 수 있다”고 하였다[Raday, 전게논문, pp. 690 & 693 참조].

이렇게 관습, 문화 존중과 양성평등간의 충돌시 양성평등 원리가 우월하다고 말해지지만, 그러한 원칙이 실제 판결에서 그리 명쾌하게 관철된 것인지는 논의의 여지가 있다. 예컨대 중혼, 일부다처제의 위법성을 다룬 미연방 대법원의 판결에서 볼 때, 그것이 종교의 자유에 대하여 양성평등의 우위를 명료화하고 있는 것인지, 오히려 일부일처제의 질서를 옹호한 것은 해당 국가의 정책, 또는 미국의 다수 종교인 기독교 규범 때문인 것은 아닌지 의문이 든다. 마찬가지로, 이슬람 문화권에서 여성들이 착용하는 스카프(히잡) 관련 판결들을 보고 종교적 자유보다 양성평등 원리가 보호되었다고 평가하기 주저된다. 근본적으로는 이러한 판결에서 양성평등 원리가 문화적 관습에 비해 존중된 것이라 할 수 있는지, 보다 근본적으로는 이 때의 ‘양성평등’ 원리라는 것은 과연 무엇을 의미하는지 생각해 보지 않을 수 없다.

36) 이것은 인권이라는 문화적 보편주의와 문화적 특수주의라는 구도에서 논의되어 왔다. 하지만 이러한 구도 자체가 이미 서구중심성의 틀을 벗어나기 어렵지 않나 평가한다. 다음을 참조할 것 [Raimundo Pannikar, “Is the Notion of Human Rights a Western Concept,”
    Diogeneses
    120, 1982].
37) Charlesworth, 전게논문, pp. 619-620.
38) 예컨대 다음의 글을 참고할 수 있다{Chandra Mohanty, “Under Western Eyes: Feminist Scholarship and Colonial Discourses,” in C. Mohanty, A. Russ & L. Torres(eds.),
    Third World Women and the Politics of Feminism
    (Indianapolis: University of Indiana University), 1990.
    39)예컨대 Partha Chatterjee, “The Nationalist Resolution of the Women’s Question,” in Kumkum Sangari & Sudesh Vaid,
    Recasting Women
    (New Delhi: Kali for Women), 1989.

이러한 결정들에서 서구의 근대적 종교와 문화만을 규범으로 하여 소수 문명(예컨대 이슬람)을 타자화하는 시선으로 바라본 것은 아닌지 문제가 제기된다. 대개 인권법의 심사의 대상이 되었던 관습·종교란 서양의 관습이나 종교가 아닌 비서구 문화 혹은 소수민족의 그것이었기 때문이다. 또한, ‘여성’의 이익과 관점이 과연 남녀평등이라는 하나의 원리로 포섭될 수 있는 것인지도 의문이다. 하나의 정책은 여성의 입장에 따라 다른 효과를 나타낼 수 있다. 서구여성들에게 ‘낙태권’이 성적 자기결정권의 주요한 부분이었다면, 많은 개발 국가들에서 여성들을 대상으로 행해진 ‘가족계획’은 인구통제, 산아제한 그리고 여성들의 재생산권리의 박탈을 가져오기도 하였다. 일부다체제가 여성의 존엄성을 훼손하고 가부장성을 공고화하지만, 일부다처제의 무효화는 여성의 경제적 독립과 복지제도의 기초를 동시에 요청하는 것이라는 반론도 있다.

제 1세계 여성주의의 눈 아래에서 그려지는 제3세계의 여성들은 페미니즘의 구원을 기다리는 약자의 모습이라고 비판하는 페미니즘의 언설의 등장은 1980년대 후반의 일이었다. 이러한 약자의 모습이 경험적 현실과 부합하는 측면이 없지 않다고 할지라도, 그것은 제3세계 여성들의 역사적 현실과 그 행위자성(agency)을 축소시킨다. 제3세계 여성들의 현실은 식민주의 유산이라는 측면에서도 분석되어야 한다. 식민지를 경험한 사회는 여성들에게 ‘민족문화의 수호자’로서의 특별한 사명을 부여하고, ‘전통의 수호자’로 자리매김하였다. 남성들은 근대 문명 교육에 서양을 배울 때, 여성들은 서양을 배우면서도 동시에 전통복장, 음식, 예절을 지키고 전수해야 했다. 즉 나라를 빼앗긴 남성들의 위기의식은 마치 민족의 최후의 보루라도 되듯 가정을 지키는 태도를 낳았다. 민족문화의 칭송은 식민이후 사회에서도 이어져서 가족제도와 전통의 칭송에는 식민주의의 유산이 기묘하게 녹아들어 있고 성별간 질서는 역사를 넘어선 민족의 본질처럼 동결되었다.

너스바움(Martha Nussbaum)은 인간의 필요 혹은 능력의 보편성에 주목하면서 포스트모던 페미니즘의 상대주의를 경계한다. 인간의 필요란 어느 정도 보편적 모습을 가지고 있으며 특히 긴급한 필요(음식, 주거, 안전과 같은)는 더욱 그런 성격을 가진다는 점에는 필자는 동의할 수 있다. 하지만 그것이 그러한 필요를 낳은 원인, 상황, 따라서 그 해결책 마저 보편적이라는 것을 의미하지는 않는다. 문화적 상대주의의 이름으로 모든 문화가 정당화될 수는 없지만, 문화적 보편주의의 이름을 ‘양성평등’ 원리를 적용한다면 각 사회가 가지고 있는 축적된 경험, 기억, 지혜 - 따라서 그 역사 -는 인권의 이름 앞에 쓸모없는 것으로 묻혀 버리게 될 수도 있다는 데 대해서도 고민해야 한다. 이슬람 문화의 베일이 여성배제적이라고 할지라도 그것을 극복하는 논리는 그것의 폐지론에 그치지 않을 것이다. 우선, 베일에 부착되어 있는 여성 편견과 차별적 효과를 낱낱이 밝혀야 할 것이고, 다음, 앞으로 자신들의 삶의 근거가 될 대안적 논리 역시 마련해야 하는 것이다. 이렇게 여성인권론은 여성주의의 이름으로 자신의 문화를 몰역사화 시키지 말라는 과제를 제시한다고 생각한다.

40) Martha Nussbaum의 저술 중 다음을 참고할 수 있다[Sex and Social Justice (Oxford: Oxford University Press), 1999].
41) 헌법 제9조 “국가는 전통문화의 계승, 발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.”
    헌법 제36조 제1항 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”
42) 이러한 침묵은 호주제도의 역사적 성격에 대한 궁구(窮究)는 해당 결정에 있어 법적으로 유관한 문제가 아니라는 법원의 판단에 입각해 있을 수 있다. 하지만, 이러한 결정은 호주제도와 식민지 유산의 문

한국의 호주제도 폐지운동은 위에서 말한 논의 지형에 있었다고 평가한다. 호주제도 존치를 주장하는 집단은 호주제도를 ‘미풍양속’이라고 주장했고, 여성주의자들은 그것을 가부장제라고 보았다. 지난 2005년 2월에 내려진 헌법재판소 결정은 헌법상 수호되는 전통(헌법 제9조)와 인간의 존엄과 양성평등권(제36조 제1항)간의 우열에 관한 부분에 있어서도 주목할 만하다. 헌재는 해당 결정문의 다수의견에서 전통의 사회구속성, 변화성을 인정하고 양성평등에 반하는 관습·전통의 용인 불가능성을 분명히 하였다. 즉 헌법재판소는 전통 및 전통문화란 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출된다고 보았다. 결론적으로 “전래의 어떤 가족제도가 헌법 제 36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수 없다”는 것이다. 이러한 논리는 성차별적인 관습 전통을 용인하지 않는 국가의 의무를 명시한 여성차별철폐협약의 정신과 일치하는 것으로 평가한다. 하지만, 아쉽게도 정작 호주제 폐지 과정과 헌재의 심의 과정에서 치열하게 논의된, 호주제도의 식민지성과 전통성에 대한 언급은 찾아보기 어렵다. 그저 헌법상 원리인 양성평등에 반하는 관습과 전통을 제도화한 법률은 지속될 수 없다고 선언한 것이다. 결론적으로 여성인권의 보편성에 대한 치우친 강조는 특히 비서구사회의 성차별적 관습, 문화, 종교는 시대에 뒤떨어지고, 완고하고, 사회발전에 장애로 동결시켜 버릴 위험이 있다. 질곡으로서의 자기문화의 이해가 가지는 근본적 문제는 자기사회에서는 인권을 포함한 정의 구현을 위한 자양분을 찾기 어렵다는 것이다. 또한 각자 사회 속에서 작용하는 성차별의 복합적 성격도 제대로 포착하기 어렵다는 한계가 있다. 이렇게 여성인권은 문화적 다양성과 전통문제와 교류하면서 인권과 문화의 관계에 대한 성찰을 유도한다. 요컨대 ‘여성인권의 역사화’라는 과제를 요청하고 있다. 이 점 역시 인권론 전반에 대해서 커다란 문제제기가 아닐 수 없다.

문제, 더 나아가 식민지 유산과 가부장적 가족제도의 재공고화라는 측면을 간접적으로나마 조명할 수 있는 역사적 장(場)이 될 수 있었다고 생각한다. 차후의 가족제도에 관한 법사회적(legal-social) 연구에서는 헌법상 원리의 적용이라는 데서 멈추지 말고, 그 제도 속에서 여성 지위의 질곡, 모계(母系)의 실종과 같은 구체적 쟁점들이 계속 탐구되어야 한다.

※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다.

Ⅳ. 맺는 말

이상과 같이 본 논문에서는 여성인권법 체계를 간략히 조감하고 여성인권론의 주요 쟁점을 공/사 이분법에 대한 비판, 여성

폭력문제에 대한 제고, 관습·전통과 여성인권간의 관계라는 세 측면으로 살펴보았다. 이러한 모든 주제들은 앞으로 보다 심도 있는 연구와 토론을 요청하는 것이라 보인다. 특히 이 글은 기존의 인권법체계(혹은 여성인권법)를 수용하는 데 그치는 것이 아니라 그 수용의 과정에서 한국이라는 국가와 사회의 현실 속에서 그것을 비판적으로 해석하고 구체적으로 재구성하는 노력이 필요하다는 메시지를 가지고 있다. 그리하여 결과적으로 ‘여성인권’ 개념 차제가 각 지역의 역사성을 치우침 없이 반영할 수 있어야 할 것이다. 물론 법과 사회의 남성중심성에 대해 무감한 사회에서 그것에 대한 성찰과 인정을 이끌어 내는 노력도 근본적으로 중요하다. 여전히 인권 주체로서의 여성의 요청은 가족, 국가와 같은 여러 겹의 체계에 의해 감춰져 있기 때문이다. 이렇게 여성인권론자는 많은 소수자 담론이 그러하듯, 이중 언어 혹은 다중 언어를 구사해야 하는 가 보다.

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