正当防卫

历史

公元前5 世纪，古罗马《十二铜表法》第八表第12 条就规定正当防卫的雏形：“如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”
汉代律法规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。《唐律疏议》则规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。”
近代成文法对正当防卫的规定，始于1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。
法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第6 条规定：“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的。”
《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。

概念

正当防卫的概念，最为显而易见的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。
中华民国刑法第二十三条规定：
对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其刑。
但并不表示只有刑法才有此类规定，例如，中华民国民法第一百四十九条亦有类似规定：
对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，不负损害赔偿之责。但已逾越必要程度者，仍应负相当赔偿之责。
正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。
举例来说，某人在遭到歹徒抢劫的时候，奋起反抗，将歹徒打伤或者失手将歹徒打死，都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然，正当防卫一旦超过一定的界限和强度，就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。
在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当。

正当防卫的构成要件

正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。

侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。
不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。
不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。
如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避难。

没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵（“欲”指正在实施），乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。
针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸（“欲”指正在实施），乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

正当防卫的后果

正当防卫行为，往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件，但是由于其具有上述5大特征，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失，因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由，事实上还存在其它事由。
中国对“正当防卫”的规定当中，有明确要求防卫行为要发生在不法侵害行为正在进行时，这一点与一些欧美国家的法律有差别。