Transparence : Comité permanent des opérations gouvernementales et des prévisions budgétaires – juin 9 2020
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L'Utilisation de l'exception au titre de la sécurité nationale
En règle générale, l'exception au titre de la sécurité nationale (ESN) est invoquée pour retirer les marchés publics des obligations des accords commerciaux du Canada pour des raisons de sécurité nationale. Le marché comme tel doit être soit indispensable à la sécurité nationale, soit indispensable aux fins de la défense nationale. La justification de la nécessité d'invoquer une ESN est examinée au cas par cas et est consignée dans l'échange de lettres qui, conformément au Règlement sur les enquêtes du Tribunal canadien du commerce extérieur sur les marchés publics, s'effectue à l'échelon des sousministres adjoints.
Dans le cas de la COVID-19, après que l'Organisation mondiale de la Santé (OMS) a déclaré la pandémie, l'Agence de santé publique du Canada (ASPC) a présenté une demande au nom du gouvernement fédéral pour que Services publics et Approvisionnement Canada (SPAC) invoque l'ESN en vue de se procurer les biens et les services nécessaires pour répondre à la pandémie de COVID-19. L'invocation est pour une durée déterminée et s'applique seulement jusqu'à ce que l'OMS déclare que la pandémie de COVID-19 n'est plus une urgence de santé publique de portée internationale. Cette exception englobe un large éventail de biens et de services et comprend, sans s'y limiter, ce qui suit :
- l'équipement de protection individuelle (tel que les désinfectants, les masques respiratoires, les masques de ventilation et les gants)
- les ventilateurs et les équipements de laboratoire
- les fournisseurs de soins de santé et autres services liés à la santé
- le logement, y compris les baux (par exemple, pour les Canadiens en quarantaine, ainsi que pour les fournisseurs de soins de santé)
- les services immobiliers
- les services alimentaires
- les services de nettoyage et de blanchisserie
- les services de soutien en technologies de l'information (TI)
- les services de communication et de télécommunications
- les aliments
- les vêtements et les articles personnels
- les transports, tels que les vols qui ont déjà ramené des Canadiens au pays en provenance de la Chine
- les services de gardes et de sécurité
L'ASPC et SPAC ont jugé nécessaire d'exclure ces approvisionnements de l'application des accords commerciaux pour les raisons suivantes :
- SPAC pourrait exiger l'exécution de certains travaux au Canada. L'accès aux biens et aux services à l'échelle nationale, compte tenu de la demande mondiale pour les mêmes types de biens et de services, a été jugé nécessaire pour faire face à la pandémie. De plus, les nouvelles fermetures de frontières signifient que, dans certains cas, la passation de marchés avec des fournisseurs étrangers pourrait finalement entraîner l'annulation d'un marché et un la passation d'un nouveau contrat, ce qui aurait pour effet de retarder encore l'accès à ces produits pour les Canadiens. L'approvisionnement national réduit également les problèmes de transport et les retards d'expédition
- Dans presque tous les cas, l'acquisition de ces biens et services est urgente. Les procédures normales de passation de marchés, notamment la publication, les périodes d'affichage (40 jours dans le cadre de l'Accord de libreéchange nordaméricain) et les échanges officiels de questions et réponses, compromettraient la passation de marchés en temps réel nécessaire pour répondre à la pandémie
Une fois invoquée, aucune autre décision n'est requise pour ce qui est d'appliquer ou non l'exception à un marché en particulier, car elle s'applique à tous les marchés nécessaires pour répondre à la pandémie de COVID-19. Toutefois, même lorsque l'ESN a été invoquée, les agents de négociation des marchés tentent généralement de respecter les disciplines des accords commerciaux dans la mesure du possible et en particulier les principes fondamentaux des accords commerciaux, soit l'équité, la transparence et l'ouverture. Bon nombre des obligations que le Canada s'est engagé à respecter dans le cadre des accords commerciaux sont également des obligations à l'égard de common law, et SPAC doit continuer à s'acquitter de ces obligations.
Cette invocation générale concernant la COVID-19 s'applique uniquement aux marchés passés par SPAC, et non aux marchés passés par d'autres ministères en vertu de leurs propres pouvoirs.
À ce jour, nous avons conclu que 2 autres invocations d'ESN liées à la pandémie de COVID-19 devaient faire l'objet d'une invocation distincte :
- à la demande de l'ASPC, SPAC a invoqué l'ESN dans le cadre d'un marché pour l'approvisionnement national stratégique à long terme en équipement de protection individuelle, notamment des masques chirurgicaux et des masques respiratoires. L'ESN a été invoquée séparément pour cet approvisionnement, car la nature à long terme du marché transcende les besoins à combler pour répondre à la pandémie actuelle, mais le contrat est néanmoins considéré comme nécessaire aux fins de sécurité nationale à long terme
- à la demande d'Emploi et Développement social Canada, SPAC a invoqué l'ESN pour les achats liés aux divers programmes, prestations et services que le ministère offre aux Canadiens pendant la crise nationale de la COVID-19. Étant donné que la nécessité de verser des prestations d'assuranceemploi, par exemple, n'est pas une mesure directement liée à la COVID-19, SPAC a déterminé que l'ESN devait être invoquée séparément
Divulgation proactive des contrats liés à la COVID-19
Enjeu
Dans le cadre de sa réponse à la COVID-19, SPAC ne ménage aucun effort pour acheter sur le marché mondial de l'équipement et des fournitures, tout en s'exposant aux risques que posent la fragilité des chaînes d'approvisionnement, la fluidité de la situation actuelle et la hausse de la demande. Compte tenu du caractère mondial de cette pandémie et de la demande de fournitures, il est confronté à une forte concurrence pour les biens et à une chaîne d'approvisionnement très instable. À l'heure actuelle, le gouvernement fait preuve de prudence quand il s'agit de divulguer des renseignements qui pourraient compromettre sa position dans les négociations.
Messages clés
- Le gouvernement du Canada déploie des efforts sans précédent pour acquérir de l'équipement et des fournitures permettant d'assurer la santé et la sécurité des travailleurs de la santé de première ligne et des Canadiens
- Afin de protéger l'intégrité des processus d'approvisionnement et des chaînes d'approvisionnements mondiales, SPAC doit, à l'heure actuelle, faire preuve de prudence quand il s'agit de divulguer des renseignements sur l'approvisionnement
- SPAC publie tout de même des appels d'offres sur le site Achats et ventes pour les achats liés à la COVID-19, particulièrement lorsque l'échéancier pour obtenir le bien ou le service en particulier offre une plus grande flexibilité
- Plusieurs contrats ont aussi été annoncés publiquement au cours des dernières semaines et SPAC publie des détails en ligne sur les commandes et les livraisons d'équipement de protection individuelle
Contexte
SPAC achète d'importantes quantités de fournitures médicales et d'équipement de protection au nom de l'ASPC. Dans le cadre des mesures d'urgence visant la COVID-19, la vaste majorité des contrats mis en place par SPAC comprenne une ESN.
L'application d'une ESN supprime l'obligation de garder les appels d'offres en vigueur pendant une période déterminée, ce qui permet d'accélérer la vitesse à laquelle les achats urgents peuvent être effectués.
L'application d'une ESN signifie également que le gouvernement n'est pas tenu d'afficher publiquement les avis d'appel d'offres, ce qui est important compte tenu de la volatilité du marché et de la concurrence féroce à l'échelle mondiale pour obtenir de l'équipement de protection individuelle et d'autres fournitures nécessaires. Dans ce contexte, la divulgation de renseignements sur l'approvisionnement, comme le nom des fournisseurs et la valeur des contrats, pourrait compromettre les commandes et la position du Canada dans les négociations, en particulier sur les marchés internationaux. Par conséquent, bien que certains renseignements généraux aient été diffusés sur les achats effectués par le Canada en lien avec la COVID-19, la plupart des renseignements sur les contrats n'ont pas été divulgués à ce jour.
L'application d'une ESN ne dispense pas un ministère de son obligation de divulguer proactivement les contrats, mais la Loi sur l'accès à l'information contient des dispositions qui donnent aux chefs d'organisations une certaine latitude en matière de divulgation.
Plus particulièrement, le paragraphe 18(b) de la loi prévoit que « le responsable d'une institution fédérale peut refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication risquerait vraisemblablement de nuire à la compétitivité d'une institution fédérale ou d'entraver des négociations – contractuelles ou autres – menées par une institution fédérale ».
Ces risques devraient perdurer jusqu'à ce qu'il soit plus facile d'obtenir cet équipement et ces fournitures. De plus amples renseignements seront rendus publics dès que la position concurrentielle de SPAC ne sera plus compromise, de façon à maximiser la transparence.
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