title: Kommissionens henstilling (EU) 2017/2338 af 16. november 2017 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver

text:
               19.12.2017

               DA

               Den Europæiske Unions Tidende

               L 339/83

         KOMMISSIONENS HENSTILLING (EU) 2017/2338
   af 16. november 2017
   om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver
   EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —
   under henvisning til traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, særlig artikel 292, og
   ud fra følgende betragtninger:

               (1)

               Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF (1) fastsætter fælles standarder og procedurer, som skal anvendes i medlemsstaterne ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

               (2)

               Det er nødvendigt at sikre, at disse fælles standarder og procedurer gennemføres på ensartet vis i alle medlemsstater; der var derfor til Kommissionens henstilling C(2015) 6250 af 1. oktober 2015 (2) vedlagt en fælles »håndbog om tilbagesendelse« med fælles retningslinjer, bedste praksis og henstillinger til brug for medlemsstaternes myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver. Da der er sket en udvikling på området tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, er det nødvendigt at ajourføre håndbogen om tilbagesendelse.

               (3)

               Kommissionens henstilling C(2017) 1600 af 7. marts 2017 (3) indeholder vejledning i, hvordan bestemmelserne i direktiv 2008/115/EF bør anvendes for at sikre mere effektive tilbagesendelsesprocedurer, og medlemsstaterne opfordres til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at fjerne retlige og praktiske hindringer for tilbagesendelse. Der bør derfor i håndbogen om tilbagesendelse tages hensyn til førnævnte henstilling.

               (4)

               Håndbogen om tilbagesendelse bør afspejle Den Europæiske Unions Domstols nyere praksis vedrørende direktiv 2008/115/EF.

               (5)

               Håndbogen om tilbagesendelse bør rettes til alle de medlemsstater, der er bundet af direktiv 2008/115/EF.

               (6)

               For at sikre en ensartet gennemførelse af de fælles EU-standarder for tilbagesendelse bør håndbogen anvendes som det vigtigste redskab ved udførelsen af tilbagesendelsesopgaver og til uddannelsesformål —

         VEDTAGET DENNE HENSTILLING:

               1)

               Håndbogen om tilbagesendelse, der vedlagt som bilag, skal erstatte håndbogen om tilbagesendelse i bilaget til Kommissionens henstilling C(2015) 6250.

               2)

               Medlemsstaterne skal sende håndbogen om tilbagesendelse til deres nationale myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver og give disse myndigheder instrukser om at anvende den som det vigtigste redskab, når de udfører disse opgaver.

               3)

               Håndbogen om tilbagesendelse skal anvendes med henblik på at uddanne de medarbejdere, der er involveret i tilbagesendelsesopgaver, og de sagkyndige, der deltager i den evaluerings- og overvågningsmekanisme, der blev indført ved Rådets forordning (EU) nr. 1053/2013 (4) for at kontrollere anvendelsen af Schengenreglerne i medlemsstaterne.

      Udfærdiget i Bruxelles, den 16. november 2017.

            På Kommissionens vegne

         Dimitris AVRAMOPOULOS

            Medlem af Kommissionen

      (1)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT L 348 af 24.12.2008, s. 98).

      (2)  Kommissionens henstilling C(2015) 6250 af 1.10.2015 om en fælles »håndbog om tilbagesendelse« til brug for medlemsstaternes kompetente myndigheder i forbindelse med tilbagesendelsesopgaver.

      (3)  Kommissionens henstilling C(2017) 1600 af 7.3.2017 om at gøre tilbagesendelse mere effektiv ved gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF.

      (4)  Rådets forordning (EU) nr. 1053/2013 af 7. oktober 2013 om indførelse af en evaluerings- og overvågningsmekanisme til kontrol af anvendelsen af Schengenreglerne og om ophævelse af Eksekutivkomitéens afgørelse af 16. september 1998 om nedsættelse af et stående udvalg for evaluering og anvendelse af Schengenreglerne (EUT L 295 af 6.11.2013, s. 27).

      BILAG

         HÅNDBOG OM TILBAGESENDELSE

                  1.

               DEFINITIONER
               87

                  1.1.

               Tredjelandsstatsborger
               87

                  1.2.

               Ulovligt ophold
               88

                  1.3.

               Tilbagesendelse
               90

                  1.4.

               Afgørelse om tilbagesendelse
               90

                  1.5.

               Afgørelse om udsendelse
               91

                  1.6.

               Risiko for, at den pågældende forsvinder
               91

                  1.7.

               Frivillig udrejse
               93

                  1.8.

               Sårbare personer
               94

                  2.

               ANVENDELSESOMRÅDE
               94

                  2.1.

               Grænsesager — artikel 2, stk. 2, litra a)
               95

                  2.2.

               Særlige beskyttelsesforanstaltninger i »grænsesager«
               96

                  2.3.

               Straffesager og udleveringssager
               97

                  3.

               GUNSTIGERE BESTEMMELSER
               98

                  4.

               SANKTIONER FOR OVERTRÆDELSE AF MIGRATIONSREGLERNE
               98

                  5.

               PÅGRIBELSE OG FORPLIGTELSE TIL AT TRÆFFE EN AFGØRELSE OM TILBAGESENDELSE
               100

                  5.1.

               Pågribelse i forbindelse med udrejsekontrol
               102

                  5.2.

               Indehavere af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat
               102

                  5.3.

               Forhold til Dublinreglerne
               103

                  5.4.

               Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opholdsret i en anden medlemsstat
               104

                  5.5.

               Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er omfattet af eksisterende bilaterale aftaler mellem medlemsstater
               106

                  5.6.

               Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opnået humanitær (eller anden) opholdstilladelse/tilladelse
               107

                  5.7.

               Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er genstand for en igangværende procedure om fornyelse af en opholdstilladelse eller anden tilladelse
               107

                  5.8.

               Særlige regler i direktiver om lovlig migration for tilbagetagelse mellem medlemsstater i tilfælde af mobilitet inden for EU
               108

                  6.

               FRIVILLIG UDREJSE
               108

                  6.1.

               Forlænget frist for frivillig udrejse
               109

                  6.2.

               Forpligtelser, mens en person afventer frivillig udrejse
               110

                  6.3.

               Faktorer, der taler imod at forlænge fristen
               110

                  6.4.

               Overholdelse i praksis — transit over land
               111

                  6.5.

               Overholdelse i praksis — transit ad luftvejen
               112

                  6.6.

               Registrering af frivillig udrejse
               113

                  7.

               UDSENDELSE
               113

                  7.1.

               Udsendelse med fly
               115

                  7.2.

               Transit med fly
               118

                  7.3.

               Fælles udsendelse med fly
               118

                  7.4.

               Tilbagesendelsesoperationer koordineret af Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning
               119

                  8.

               TVANGSMÆSSIG TILBAGESENDELSE
               119

                  9.

               UDSÆTTELSE AF UDSENDELSE
               120

                  10.

               TILBAGESENDELSE AF ULEDSAGEDE MINDREÅRIGE
               121

                  10.1.

               Bistand fra relevante organer
               122

                  10.2.

               Tilbagesendelse til et familiemedlem, en udpeget værge eller passende modtagelsesfaciliteter
               123

                  11.

               INDREJSEFORBUD
               123

                  11.1.

               Indrejseforbud i hele EU
               124

                  11.2.

               Brug af SIS II
               125

                  11.3.

               Procedurespørgsmål
               125

                  11.4.

               Årsager til at udstede indrejseforbud
               125

                  11.5.

               Varigheden af indrejseforbud
               126

                  11.6.

               Ophævelse, afkortning og suspension af indrejseforbud
               127

                  11.7.

               Sanktioner ved manglende overholdelse af indrejseforbud
               128

                  11.8.

               Konsultation mellem medlemsstaterne
               128

                  11.9.

               »Historiske« indrejseforbud
               129

                  12.

               PROCEDUREMÆSSIGE GARANTIER
               130

                  12.1.

               Retten til god forvaltning og retten til at blive hørt
               130

                  12.2.

               Afgørelser vedrørende tilbagesendelse
               131

                  12.3.

               Afgørelsers form og oversættelse
               133

                  12.4.

               Retsmidler
               134

                  12.5.

               Sproglig bistand og gratis retshjælp
               135

                  13.

               GARANTIER I PERIODEN FREM TIL TILBAGESENDELSEN
               137

                  13.1.

               Skriftlig bekræftelse
               138

                  13.2.

               Situationer med langvarigt ulovligt ophold
               138

                  14.

               FRIHEDSBERØVELSE
               139

                  14.1.

               Omstændigheder, der berettiger frihedsberøvelse
               139

                  14.2.

               Form og indledende vurdering af frihedsberøvelse
               142

                  14.3.

               Regelmæssig vurdering af frihedsberøvelse
               142

                  14.4.

               Ophør af frihedsberøvelsen
               143

                  14.4.1.

               Ingen rimelig udsigt til udsendelse
               144

                  14.4.2.

               Udløb af den maksimale varighed af frihedsberøvelsen
               144

                  14.5.

               Fornyet frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes
               146

                  14.6.

               Anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger efter frihedsberøvelsens ophør
               146

                  15.

               FORHOLDENE UNDER FRIHEDSBERØVELSEN
               146

                  15.1.

               Indledende politiforvaring
               146

                  15.2.

               Brug af særlige faciliteter som hovedregel
               147

                  15.3.

               Adskillelse fra almindelige indsatte
               148

                  15.4.

               Materielle forhold under frihedsberøvelsen
               148

                  16.

               FRIHEDSBERØVELSE AF MINDREÅRIGE OG FAMILIER
               153

                  17.

               NØDSITUATIONER
               155

                  18.

               GENNEMFØRELSE, FORTOLKNING OG OVERGANGSBESTEMMELSER
               156

                  19.

               KILDER OG REFERENCEDOKUMENTER
               157

                  20.

               FORKORTELSER
               159

         FORORD

      Denne håndbog om tilbagesendelse indeholder vejledning til de nationale myndigheder med ansvar for tilbagesendelsesopgaver, herunder politi, grænsevagter, migrationsmyndigheder, personale i faciliteter for frihedsberøvede og tilsynsmyndigheder.
      Den omfatter standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og er baseret på EU-retsforskrifter, der regulerer dette område, hovedsagelig Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF (1) (»tilbagesendelsesdirektivet«). Tilbagesendelsesprocedurer er i praksis ofte knyttet til andre typer procedurer (asylprocedurer, grænsekontrolprocedurer, procedurer, der fører til ret til indrejse, ophold eller bopæl), som er reguleret af anden relevant EU-lovgivning og national lovgivning. I disse sager bør medlemsstaterne altid sikre et tæt samarbejde mellem de forskellige myndigheder, der er involveret i procedurerne.
      Første udgave af håndbogen blev vedtaget i oktober 2015 (2). Den nuværende udgave, der blev revideret i 2017, er baseret på Kommissionens henstilling af 7. marts 2017 (3) og indeholder supplerende vejledning til myndighederne om, hvordan reglerne i tilbagesendelsesdirektivet skal anvendes for at gøre tilbagesendelsessystemerne mere effektive, samtidig med at de grundlæggende rettigheder fuldt ud overholdes.
      For at et tilbagesendelsessystem kan være effektivt, kræves der foruden hensigtsmæssige standarder og procedurer også en strømlinet og velintegreret organisation af kompetencerne på nationalt plan. Det betyder, at det er muligt at mobilisere alle de aktører, der er involveret i tilbagesendelsesrelaterede procedurer (f.eks. de retshåndhævende myndigheder og indvandringsmyndighederne, men også retsvæsenet, de sociale myndigheder, der varetager børns rettigheder, lægetjenester og sociale tjenester, personale i faciliteter for frihedsberøvede), og at koordinere deres indsats i overensstemmelse med deres rolle og ansvarsområde for at sikre hurtige og hensigtsmæssige tværfaglige reaktioner med henblik på at forvalte de enkelte sager om tilbagesendelse. De nationale tilbagesendelsessystemer er afhængige af, at der er et tilstrækkeligt antal uddannede og kompetente medarbejdere, som kan mobiliseres hurtigt — om nødvendigt døgnet rundt alle ugens dage — navnlig hvis byrden i forbindelse med tilbagesendelser stiger, og som om nødvendigt kan indsættes uden for EU's ydre grænser med henblik på at træffe øjeblikkelige foranstaltninger som reaktion på migrationspresset. Med henblik herpå skal de sikre en løbende udveksling af operationelle oplysninger med Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning og andre medlemsstater og kan regne med teknisk og operationel støtte fra agenturet.
      For at tilbagesendelsessystemerne skal kunne klare udfordringerne, skal medlemsstaterne udnytte den fleksibilitet, tilbagesendelsesdirektivet giver, mest muligt og regelmæssigt revurdere og tilpasse deres strukturer og tilbagesendelseskapacitet, så den svarer til det reelle behov, så systemerne fortsat er effektive.
      Håndbogen pålægger ikke medlemsstaterne nogen retligt bindende forpligtelser og indfører ikke nye rettigheder og forpligtelser. Den er i vid udstrækning baseret på medlemsstaternes og Kommissionens arbejde i »kontaktudvalget om direktiv 2008/115/EF om tilbagesendelse« i perioden 2009-2017 og samler på en systematisk og sammenfattende måde drøftelserne i dette forum, der ikke nødvendigvis er et udtryk for konsensus blandt medlemsstaterne om fortolkningen af retsakterne.
      Håndbogens fortolkende del suppleres af vejledning vedrørende nyere spørgsmål (f.eks. Den Europæiske Unions Domstols nye domme og internationale standarder). Kun de retsakter, som denne håndbog er baseret på eller henviser til, har bindende retsvirkninger og kan påberåbes ved en national domstol. Det er kun Den Europæiske Unions Domstol, der kan foretage juridisk bindende fortolkninger.
      1.   DEFINITIONER

      1.1.   Tredjelandsstatsborger

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 1), Schengengrænsekodeksen (4) — artikel 2, stk. 5

         Enhver person, der ikke er unionsborger som omhandlet i traktatens artikel 17, stk. 1, og som ikke har ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten, jf. definitionen i artikel 2, stk. 5, i Schengengrænsekodeksen.

      Følgende personkategorier betragtes ikke som »tredjelandsstatsborgere«:

                  —

                  Personer, som er unionsborgere som omhandlet i artikel 20, stk. 1, i TEUF (tidligere traktatens artikel 17, stk. 1) = personer, der er statsborgere i en EU-medlemsstat (5).

                  —

                  Personer, der er statsborgere i et EØS-land/Schweiz.

                  —

                     Familiemedlemmer til unionsborgere, der udøver deres ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF (6).

                  —

                     Familiemedlemmer til statsborgere i et EØS-land/Schweiz, der har ret til fri bevægelighed på lige fod med unionsborgere.

            Enhver anden person, herunder statsløse (7), skal betragtes som en »tredjelandsstatsborger«.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  De familiemedlemmer til EU-/EØS-/CH-borgere, som derfor har ret til indrejse og ophold sammen med unionsborgeren i værtsmedlemsstaten uanset deres nationalitet, er:

                              a)

                              ægtefælle og partner, med hvem en EU-/EØS-/CH-borger har indgået et registreret partnerskab, hvis dette er indgået i medfør af en medlemsstats lovgivning, og hvis lovgivningen i værtsmedlemsstaten sidestiller dette med ægteskab

                              b)

                              direkte efterkommere, herunder efterkommere af ægtefællen eller den registrerede partner, som ikke er fyldt 21 år, eller som forsørges af borgeren

                              c)

                              slægtninge i opstigende linje, herunder slægtninge i opstigende linje til ægtefællen eller den registrerede partner.

                        Ud over de kategorier af familiemedlemmer, der er omhandlet under a)-c), kan andre familiemedlemmer under visse omstændigheder også have ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten — navnlig når de har fået indrejse- og opholdsret i henhold til national lovgivning til gennemførelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38/EF.

                  —

                  Tredjelandsstatsborgere, hvis krav om at blive anerkendt som familiemedlem til en unionsborger, der har ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF, er blevet afvist af en medlemsstat, kan betragtes som tredjelandsstatsborgere. Sådanne personer kan derfor høre under anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, og de minimumsstandarder, procedurer og rettigheder, der er fastsat heri, finder anvendelse. For så vidt angår muligheden for at gøre indsigelse mod afgørelsen om afvisning af, at en person er omfattet af direktiv 2004/38/EF, mener Kommissionen dog, at personen fortsat — som en gunstigere bestemmelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 4 — kan være omfattet af de proceduremæssige garantier i kapitel VI i direktiv 2004/38/EF (f.eks. for så vidt angår meddelelse og begrundelse af afgørelsen, frist for frivillig udrejse fra området og klageprocedurer).

            1.2.   Ulovligt ophold

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 2), Schengengrænsekodeksen — artikel 6

         Tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat.

      Denne meget brede definition dækker enhver tredjelandsstatsborger, der ikke har en lovbestemt ret til at opholde sig i en medlemsstat. Enhver tredjelandsstatsborger, der er fysisk til stede på en EU-medlemsstats område, har enten lovligt eller ulovligt ophold. Der er ikke nogen tredje mulighed.
      Juridiske antagelser i henhold til national lovgivning, hvor personer, der fysisk opholder sig i særlige udpegede dele af medlemsstatens område (f.eks. transitområder eller visse grænseområder), ikke anses for at have »ophold på området«, er uden relevans i denne henseende, eftersom det ville bringe den harmoniserede anvendelse af EU-retten om tilbagesendelse i fare. Medlemsstaterne kan dog beslutte ikke at anvende visse af bestemmelserne i EU-retten om tilbagesendelse på denne kategori af personer (se afsnit 2 nedenfor).
      Efter kodifikationen i 2016 af Schengengrænsekodeksen skal henvisningen til Schengengrænsekodeksens artikel 5 i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 2), læses som en henvisning til Schengengrænsekodeksens nuværende artikel 6.
      Følgende kategorier af tredjelandsstatsborgere anses f.eks. for at opholde sig ulovligt i medlemsstaten:

                  —

                  tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er udløbet

                  —

                  tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er inddraget

                  —

                  afviste asylansøgere

                  —

                  asylansøgere, som er genstand for en afgørelse, der bringer den pågældendes opholdsret som asylansøger til ophør

                  —

                  personer, der er blevet nægtet indrejse ved grænsen

                  —

                  personer, der pågribes i forbindelse med en ulovlig grænsepassage

                  —

                  irregulære migranter, der pågribes på medlemsstaternes område

                  —

                  personer, der standses, mens de er i transit gennem en medlemsstats område for at nå frem til en anden medlemsstat uden legitim adkomst

                  —

                  personer uden opholdsret i den medlemsstat, hvor de pågribes (selv om de har opholdsret i en anden medlemsstat)

                  —

                  personer, der er til stede på en medlemsstats område inden for en frist for frivillig udrejse

                  —

                  personer, hvis udsendelse er blevet udsat

            Følgende kategorier af personer anses ikke for at opholde sig ulovligt, eftersom de har en lovbestemt ret til at opholde sig i den pågældende medlemsstat (eventuelt kun midlertidigt):

                  —

                  asylansøgere, der opholder sig i den medlemsstat, hvori de har ret til at opholde sig under behandlingen af deres asylansøgning

                  —

                  statsløse personer med ophold i den medlemsstat, i hvilken de i henhold til national lovgivning har ret til ophold, mens proceduren for at fastslå, at de er statsløse, pågår

                  —

                  personer, der opholder sig i en medlemsstat på tålt ophold (hvis en sådan status i henhold til den nationale lovgivning betragtes som »lovligt ophold«)

                  —

                  indehavere af en uretmæssigt erhvervet opholdstilladelse, så længe opholdstilladelsen ikke er tilbagekaldt eller inddraget og fortsat betragtes som en gyldig opholdstilladelse.

            Nærmere præcisering:

                  —

                  Personer, hvis ansøgning om opholdstilladelse er ved at blive behandlet, kan have enten lovligt eller ulovligt ophold, afhængigt af om de er i besiddelse af et gyldigt visum eller en anden ret til at opholde sig i landet eller ej.

                  —

                  For at der er tale om ulovligt ophold kræves det ikke, at opholdet har været af en minimumsvarighed, eller at tredjelandsstatsborgeren havde til hensigt at opholde sig ulovligt på en medlemsstats område — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (8) (præmis 48).

                  —

                  Personer, der ansøger om fornyelse af en opholdstilladelse, der allerede er udløbet, opholder sig ulovligt, medmindre andet er fastsat i medlemsstatens nationale lovgivning (se også afsnit 5.7).

                  —

                  Tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (scenarie, der er omhandlet i præmis 48 i Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian (9)), har ulovligt ophold. Domstolens særlige henvisning i Achughbabian-dommen vedrører kun nationale strafferetlige sanktioners forenelighed med tilbagesendelsesdirektivet. Dommen henviser ikke til tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde, og hovedreglen i artikel 2, stk. 1, finder fortsat anvendelse: »Enten A eller B«, dvs. at en person enten opholder sig ulovligt, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet finder anvendelse, eller at personen har ret til at opholde sig på området, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet ikke finder anvendelse.

            1.3.   Tilbagesendelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 3)

         Processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden — enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt — til:

                     1)

                     vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller

                     2)

                     et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller

                     3)

                     et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget.

            Denne definition indeholder en begrænsning af, hvad der kan accepteres som »tilbagevenden«, og hvad der ikke kan accepteres som »tilbagevenden« i forbindelse med gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivet. Tilbageførsel af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold til en anden medlemsstat kan i henhold til EU-retten ikke betragtes som tilbagesendelse. En sådan handling kan dog tillades i undtagelsestilfælde i henhold til bilaterale tilbagetagelsesaftaler eller Dublinreglerne. Det anbefales ikke at henvise til »tilbagesendelse«, men i stedet til »tilbageførsel«.
      Definitionen indebærer også, at medlemsstater kun må tilbagesende en person til et tredjeland på de betingelser, der er anført i et af artiklens tre led. Det er således f.eks. ikke muligt at udsende en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, til et tredjeland, der hverken er oprindelseslandet eller transitlandet uden den pågældendes samtykke.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  »Oprindelsesland« i første led henviser til det land, hvori tredjelandsstatsborgeren er statsborger; for statsløse personer anses dette normalt for at være det land, hvor de pågældende tidligere havde deres sædvanlige opholdssted.

                  —

                  »Transitland« i andet led omfatter kun tredjelande, ikke EU-medlemsstater.

                  —

                  »Tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan« i andet led vedrører kun aftaler med tredjelande. Bilaterale tilbagetagelsesaftaler mellem medlemsstater er uden relevans i den sammenhæng. Sådanne aftaler mellem medlemsstater kan dog i visse tilfælde give mulighed for tilbageførsel af ulovlige migranter til andre medlemsstater, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 3 (se afsnit 5.5 nedenfor).

                  —

                  Udtrykket »frivilligt beslutter at vende tilbage« i tredje led er ikke ensbetydende med frivillig udrejse. »Frivillig« henviser i den sammenhæng til den pågældendes valg af bestemmelsessted. Et sådant frivilligt valg af bestemmelsessted kan også forekomme i forbindelse med forberedelsen af en udsendelsesoperation: Der kan være tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, ønsker at blive udsendt til et andet tredjeland end transit- eller oprindelseslandet.

                  —

                  Præcisering af bestemmelseslandet i tilfælde af udsendelse: Hvis der indrømmes en frist for frivillig udrejse, er det tredjelandsstatsborgerens ansvar at sørge for at opfylde sin forpligtelse til at vende tilbage inden for den fastsatte frist, og det er i princippet ikke nødvendigt at angive bestemmelseslandet. Kun hvis medlemsstaten skal anvende tvangsforanstaltninger (udsendelse), er det nødvendigt at angive, til hvilket land personen vil blive udsendt (se afsnit 1.5).

            1.4.   Afgørelse om tilbagesendelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 4) og artikel 6, stk. 6

         En administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage.

      Definitionen af en »afgørelse om tilbagesendelse« fokuserer på to afgørende elementer. En afgørelse om tilbagesendelse skal omfatte:

                  1)

                  en erklæring om, at opholdet er ulovligt og

                  2)

                  pålæg af en forpligtelse til at vende tilbage.

            En afgørelse om tilbagesendelse kan indeholde flere elementer, f.eks. et indrejseforbud, en frist for frivillig udrejse og angivelse af bestemmelseslandet. Hvis bestemmelseslandet ikke er nævnt, skal medlemsstaterne sikre, at princippet om non-refoulement overholdes, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 5.
      Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til den form (afgørelse eller retsakt, retslig eller administrativ), hvorved der kan træffes afgørelse om tilbagesendelse.
      Afgørelser om tilbagesendelse kan udformes som selvstændige retslige dokumenter eller afgørelser eller sammen med andre afgørelser, f.eks. en afgørelse om udsendelse eller en afgørelse om ophør af lovligt ophold (se afsnit 12.1 nedenfor).
      I en afgørelse om tilbagesendelse anføres det, at opholdet i den medlemsstat, der træffer afgørelsen, er ulovligt, samtidig med at det anføres, at den pågældende har pligt til at forlade EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område. Derudover skal det understreges, at afgørelser om tilbagesendelse kan ledsages af indrejseforbud i hele EU (bindende for alle stater, der er bundet af tilbagesendelsesdirektivet), jf. artikel 11.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Den fleksible definition af »afgørelse om tilbagesendelse« udelukker ikke, at en afgørelse, der pålægger en person en forpligtelse til at vende tilbage, kan træffes i form af en straffedom og som led i en straffesag — se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor (10) (præmis 39).

            1.5.   Afgørelse om udsendelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 5) og artikel 8, stk. 3

         Administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten.

      Afgørelsen om udsendelse kan træffes sammen med afgørelsen om tilbagesendelse (procedure med et trin) eller særskilt (procedure med to trin). I de sager, hvor afgørelsen om tilbagesendelse og afgørelsen om udsendelse træffes sammen i en procedure med et trin, skal det fremgå klart — i de tilfælde, hvor der er fastsat en frist for frivillig udrejse — at udsendelse kun vil finde sted, hvis fristen for frivillig udrejse ikke overholdes.
      I lyset af medlemsstaternes forpligtelse til altid at overholde princippet om non-refoulement må der ikke ske udsendelse (fysisk transport ud af medlemsstaten) til et uspecificeret bestemmelsessted, men kun til et nærmere angivet bestemmelsesland. En tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, skal på forhånd informeres om bestemmelsesstedet for udsendelsesoperationen, så den pågældende kan påberåbe sig eventuelle forhold, der kunne begrunde, at udsendelse til bestemmelsesstedet ville være i strid med princippet om non-refoulement, og kan benytte sig af retten til at gøre indsigelse mod afgørelsen. Kommissionen anbefaler, at det sker ved enten at nævne bestemmelseslandet i en særskilt afgørelse om udsendelse (procedure med to trin) eller ved at nævne det land, hvortil personen vil blive udsendt i tilfælde af manglende opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage, i en kombineret afgørelse om tilbagesendelse og udsendelse (procedure i et trin) eller ved at informere tredjelandsstatsborgeren ved hjælp af en anden afgørelse eller et andet dokument.
      1.6.   Risiko for, at den pågældende forsvinder

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 7), og betragtning 6

         Tilstedeværelsen i den enkelte sag af grunde, baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at formode, at en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, vil forsvinde.

      Tilstedeværelsen (eller fraværet) af en »risiko for, at den pågældende forsvinder,« er et afgørende element i afgørelsen om, hvorvidt der skal indrømmes en frist for frivillig udrejse, og for afgørelsen om, hvorvidt det er nødvendigt at frihedsberøve den pågældende.
      Medlemsstaterne skal basere deres vurdering af, hvorvidt der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, på objektive kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning. Domstolens dom i sag C-528/15, Al Chodor (11), som vedrørte definitionen af »risiko for, at den pågældende vil forsvinde,« i Dublinforordningens artikel 2, litra n) (12), hvis indhold i det væsentlige er identisk med definitionen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 7), bekræfter indirekte dette. Domstolen fastslog i sin dom, at sådanne objektive kriterier skal fastsættes klart i bindende almengyldige bestemmelser, og at en fast retspraksis, der bekræfter en fast administrativ praksis, ikke er tilstrækkelig. Domstolen konkluderede også, at i mangel på sådanne kriterier i bindende almengyldige bestemmelser skal frihedsberøvelse erklæres ulovlig.
      Selv om medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser til at fastsætte sådanne kriterier, skal de tage behørigt hensyn til følgende forhold, som kan være et tegn på, at en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold vil forsvinde:

                  —

                  manglende dokumentation

                  —

                  intet opholdssted, ingen fast bopæl eller pålidelig adresse

                  —

                  undlade at melde sig til de relevante myndigheder

                  —

                  udtrykkeligt give udtryk for ikke at have til hensigt at overholde de tilbagesendelsesrelaterede foranstaltninger (f.eks. afgørelsen om tilbagesendelse eller foranstaltninger for at forhindre den pågældende i at forsvinde)

                  —

                  dom for strafbar handling, herunder en grov strafbar handling i en anden medlemsstat (13)

                  —

                  igangværende strafferetlig efterforskning og retsforfølgelse

                  —

                  manglende overholdelse af en afgørelse om tilbagesendelse, herunder pligt til at vende tilbage inden for fristen for frivillig udrejse

                  —

                  tidligere adfærd (flugt)

                  —

                  manglende økonomiske ressourcer

                  —

                  være omfattet af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat

                  —

                  manglende overholdelse af kravet om at rejse til en anden medlemsstats område, som havde udstedt en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse til ophold

                  —

                  ulovlig indrejse på EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område.

            I national lovgivning kan der fastsættes objektive kriterier med henblik på at fastslå, om der er risiko for, at en person forsvinder.
      I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten, navnlig proportionalitetsprincippet, skal alle afgørelser, der træffes i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, træffes efter en individuel vurdering af hver enkelt sag. Der skal tages hensyn til ovennævnte liste over kriterier i alle faser af tilbagesendelsesproceduren som et element i den samlede vurdering af den individuelle situation, men den kan ikke udgøre det eneste grundlag for automatisk at antage, at der er risiko for, at en person forsvinder, da det ofte vil være en kombination af flere af ovennævnte kriterier, der vil danne grundlag for at konkludere, at denne risiko består. Det skal undgås, at det automatisk konkluderes, at f.eks. ulovlig indrejse eller manglende dokumenter betyder, at der er risiko for, at en person forsvinder. En sådan individuel vurdering skal tage højde for alle relevante faktorer, herunder den pågældende persons alder og helbredstilstand samt sociale forhold, som direkte kan have indflydelse på, om tredjelandsstatsborgeren forsvinder, og kan i visse tilfælde give anledning til at konkludere, at der ikke er nogen risiko for, at den pågældende vil forsvinde, selv om et eller flere af de kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning, er opfyldt.
      Ud over ovennævnte kriterier, som kan være tegn på, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder, kan visse objektive forhold i national lovgivning, uden at dette berører den pågældende tredjelandsstatsborgers ret til at blive hørt og have adgang til effektive retsmidler, anses for at udgøre en simpel formodning om, at der er risiko for, at den pågældende forsvinder (f.eks. at tredjelandsstatsborgeren afviser, at der er risiko herfor, selv om nedenstående forhold gør sig gældende) f.eks.:

                  —

                  hvis vedkommende nægter at samarbejde i forbindelse med identifikation ved at anvende falske eller forfalskede identitetspapirer, destruere eller på anden vis bortskaffe eksisterende dokumenter eller ved at nægte at aflevere fingeraftryk

                  —

                  hvis vedkommende på voldelig eller bedragerisk vis modsætter sig tilbagesendelse

                  —

                  hvis vedkommende ikke overholder en foranstaltning, der har til formål at forhindre, at vedkommende forsvinder (se afsnit 6.2)

                  —

                  hvis vedkommende ikke overholder et eksisterende indrejseforbud

                  —

                  hvis vedkommende er involveret i uautoriserede sekundære bevægelser til en anden medlemsstat.

            Kommissionen anbefaler, at der i national lovgivning fastsættes bestemmelser om sådanne simple formodninger.
      1.7.   Frivillig udrejse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 8)

         Opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage inden for den frist, der er fastsat herfor i afgørelsen om tilbagesendelse.

      I forbindelse med EU-retten om tilbagesendelse henviser frivillig udrejse til frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage til et tredjeland. Udtrykket »frivillig udrejse« omfatter ikke sager, hvor tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold beslutter at vende tilbage til deres hjemland af egen fri vilje. En sådan »reelt« frivillig tilbagevenden (scenarie 1 som illustreret nedenfor) er ikke omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, eftersom der er tale om tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold. Udrejse kan, når der er tale om tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som ikke er blevet opdaget/pågrebet endnu (f.eks. visumindehavere, der bliver i landet efter visummets udløb), anses for at være omfattet af definitionen af »frivillig udrejse«. De pågældende er allerede pålagt en »abstrakt« forpligtelse til at vende tilbage i henhold til tilbagesendelsesdirektivet og kan blive genstand for en afgørelse om tilbagesendelse og et indrejseforbud, når myndighederne får kendskab til deres ulovlige ophold (senest ved udrejsekontrol — se afsnit 5.1 og 11.3).
      Tilbagesendelsesdirektivet dækker derfor kun scenarie 2 og 3 nedenfor:

      At begive sig fra én medlemsstats nationale område til en anden medlemsstats område, jf. artikel 6, stk. 2, (se afsnit 5.4 nedenfor) kan ikke betragtes som frivillig udrejse. I henhold til definitionen af frivillig udrejse skal udrejsen altid foregå til et tredjeland. De specifikke regler om transit over land gennem andre medlemsstaters område i forbindelse med frivillig udrejse fremgår af afsnit 6.4 nedenfor.
      1.8.   Sårbare personer

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 9)

         Mindreårige, uledsagede mindreårige, handicappede, ældre, gravide, enlige forældre med mindreårige børn og personer, der har været udsat for tortur, voldtægt eller andre grove former for psykisk, fysisk eller seksuel vold.

      I modsætning til den definition af sårbare personer, der bruges i EU-retten om asyl — se f.eks. artikel 21 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU (14) om modtagelsesforhold eller artikel 20, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU (15) (kvalifikationsdirektivet)— har definitionen i tilbagesendelsesdirektivet karakter af en udtømmende liste.
      Behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation og deres særlige behov i forbindelse med tilbagesendelse begrænser sig dog ikke til de kategorier af sårbare personer, der udtrykkeligt er anført i artikel 3, nr. 9). Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne også er opmærksomme på andre særlige situationer, hvor personer er sårbare, f.eks. dem, der er omhandlet i EU-retten om asyl — som ofre for menneskehandel eller kvindelig kønslemlæstelse, alvorligt syge eller personer med psykiske lidelser.
      Behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation må ikke begrænse sig til de situationer, der udtrykkeligt er nævnt i tilbagesendelsesdirektivet (inden for fristen for frivillig udrejse samt i forbindelse med udsat tilbagesendelse og frihedsberøvelse). Kommissionen anbefaler derfor, at medlemsstaterne er særlig opmærksomme på sårbare personers behov i alle faser af tilbagesendelsesproceduren som en del af vurderingen af de individuelle omstændigheder i hver sag.
      2.   ANVENDELSESOMRÅDE

         Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet — artikel 2 og artikel 4, stk. 4
      Tilbagesendelsesdirektivet har et bredt anvendelsesområde og omfatter alle tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Følgende medlemsstater er på nuværende tidspunkt bundet af tilbagesendelsesdirektivet:

                  —

                  alle EU-medlemsstater undtagen Det Forenede Kongerige og Irland

                  —

                  Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein.

            Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på visse kategorier af tredjelandsstatsborgere:

                  —

                  »grænsesager«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) (se afsnit 2.1) og

                  —

                  »straffesager«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra b) (se afsnit 2.2).

            En medlemsstats beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelsen og ikke anvende direktivet på »grænsesager« eller »straffesager« skal på forhånd klart fremgå af den nationale gennemførelseslovgivning (16), da den ellers ikke får retsvirkning. Der er ingen specifikke formelle krav til offentliggørelsen af en sådan beslutning. Det er dog vigtigt, at det klart — eksplicit eller implicit — fremgår af den nationale lovgivning, om og i hvilket omfang en medlemsstat gør brug af undtagelsesbestemmelsen.
      Hvis en medlemsstat ikke på forhånd har offentliggjort sin beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelserne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), kan disse bestemmelser ikke bruges som en begrundelse for efterfølgende ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet i individuelle sager.
      Intet forhindrer medlemsstaterne i at begrænse brugen af undtagelsesbestemmelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), til visse personkategorier (f.eks. kun nægtelse af indrejse ved luftgrænser eller søgrænser), forudsat at det klart fremgår af den nationale gennemførelseslovgivning.
      Medlemsstaterne kan beslutte at anvende undtagelsesbestemmelsen senere efter den første gennemførelse af tilbagesendelsesdirektivet i national lovgivning. Det må dog ikke have negative konsekvenser for personer, der allerede kunne påberåbe sig virkningerne af tilbagesendelsesdirektivet (se Domstolens dom i sag C-297/12, Filev og Osmani (17): »…for så vidt som en medlemsstat endnu ikke har gjort brug af denne mulighed […], kan den derimod ikke påberåbe sig retten til at begrænse dette direktivs personelle anvendelsesområde i henhold til dets artikel 2, stk. 2, litra b), i forhold til personer, som nævnte direktivs virkninger allerede fandt anvendelse på.«
      2.1.   Grænsesager — artikel 2, stk. 2, litra a)

      Personer, der er blevet nægtet indrejse, og som befinder sig i et transitområde eller en medlemsstats grænseområde, er ofte genstand for særlige regler i medlemsstaterne: Ud fra en »juridisk antagelse« anses de pågældende personer undertiden for ikke at »opholde sig på den pågældende medlemsstats område«, og der gælder særlige regler. Tilbagesendelsesdirektivet anvender ikke denne tilgang, og enhver tredjelandsstatsborger, der fysisk opholder sig på medlemsstaternes område, anses for at være omfattet af direktivets anvendelsesområde.
      Medlemsstaterne kan dog frit beslutte ikke at anvende direktivet på »grænsesager«, defineret som tredjelandsstatsborgere, der:

                  —

                     er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen
                      (18)
                     , eller

                  —

                     som pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat.

            Det kan være nyttigt at anvende denne undtagelsesbestemmelse f.eks. i tilfælde af medlemsstater i frontlinjen, som oplever et betydeligt migrationspres, når dette kan sikre mere effektive procedurer. I disse tilfælde anbefaler Kommissionen, at en sådan undtagelsesbestemmelse anvendes.
      De nationale procedurer for »grænsesager« skal overholde de generelle principper i folkeretten og iagttage de pågældende tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder samt beskyttelsesforanstaltningerne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4 (se afsnit 2.2).
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Artikel 2, stk. 2, litra a), indebærer en direkte forbindelse i tid og sted med overskridelsen af den ydre grænse. Den vedrører derfor tredjelandsstatsborgere, der blev pågrebet eller standset af de kompetente myndigheder netop på det tidspunkt, hvor de ulovligt overskred den ydre grænse, eller på et tidspunkt efter denne overskridelse i nærheden af den pågældende grænse — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 72).

                  —

                  Følgende personkategorier er f.eks. omfattet af udtrykket »pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse«, fordi der stadig er en DIREKTE forbindelse med den irregulære grænsepassage:

                              —

                              personer, der ankommer på irregulær vis med skib, og som pågribes ved ankomsten eller kort efter

                              —

                              personer, der anholdes af politiet efter at være kravlet over et grænsehegn

                              —

                              irregulære tilrejsende, der forlader den bus/det tog, der bragte dem direkte til en medlemsstats område (uden tidligere ophold på en medlemsstats område).

                  —

                  Følgende personkategorier er ikke omfattet af udtrykket »pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse«, fordi der ikke længere er en DIREKTE forbindelse med den irregulære grænsepassage:

                              —

                              irregulære tilrejsende, der pågribes på en medlemsstats område et stykke tid efter den irregulære indrejse

                              —

                              irregulære migranter, der pågribes i et grænseområde (medmindre der stadig er en direkte forbindelse med den ulovlige grænsepassage)

                              —

                              en irregulær migrant, som forlader en bus, der kommer fra et tredjeland, hvis bussen allerede er standset flere gange på EU's område

                              —

                              irregulære migranter, der — efter at være blevet udvist ved en tidligere lejlighed — overtræder et stadig gyldigt indrejseforbud (medmindre de pågribes i direkte forbindelse med en ulovlig grænsepassage)

                              —

                              irregulære migranter, der passerer en indre grænse — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 69), direktivets artikel 2, stk. 2, der henviser til de ydre grænser, og Schengengrænsekodeksens artikel 14, der finder anvendelse på de ydre grænser

                              —

                              tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som forlader medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 71).

                  —

                  Praktiske eksempler på sager, der er omfattet af bestemmelsen: »og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat«, som undtagelsesbestemmelsen ikke finder anvendelse på:

                              —

                              irregulære tilrejsende, der er blevet pågrebet ved de ydre grænser, og som efterfølgende har fået opholdsret som asylansøgere. Selv hvis de — efter endeligt afslag på asylansøgningen — igen bliver »tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold«, må de ikke udelukkes fra direktivets anvendelsesområde som »grænsesag«

                              —

                              en tredjelandsstatsborger, som er blevet nægtet indrejse og opholder sig i lufthavnens transitområde (og dermed kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde), og som overføres til et hospital af lægelige årsager og får en tidsbegrænset national opholdstilladelse (og ikke blot udsættelse af udsendelse i henhold til artikel 9, stk. 2, litra a)), der gælder i indlæggelsesperioden.

                  —

                  Hvilken form de afgørelser, som træffes i forhold til tredjelandsstatsborgere, der er udelukket fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), skal have, deres indhold og retsmidlerne til prøvelse af disse er omfattet af den nationale lovgivning.

                  —

                  Nægtelse af indrejse i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 14 omfatter alle, der ikke opfylder betingelserne for indrejse i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 6, stk. 1.

                  —

                  Personer, der nægtes indrejse i en lufthavns transitområde eller ved et grænseovergangssted på en medlemsstats område, henhører under tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde (fordi de allerede fysisk opholder sig på området). Medlemsstaterne kan dog gøre brug af undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 2, litra a), i henhold til hvilken medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på disse sager.

                  —

                  Undtagelserne for grænsesager, jf. artikel 2, stk. 2, litra a), finder kun anvendelse i tilfælde af pågribelse ved de ydre grænser, ikke de indre grænser — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum.

                  —

                  Den midlertidige genindførelse af kontrol ved de indre grænser omdanner ikke de indre grænser til ydre grænser. Denne situation er derfor uden relevans for tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde.

                  —

                  »Grænsesager« og »grænselignende sager«, der kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), er ikke de samme som de sager, der er nævnt i samme direktivs artikel 12, stk. 3 (forenklet procedure ved ulovlig indrejse): ulovlig indrejse (det udtryk, der bruges i tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 3) er ikke synonymt med de »grænsesager og grænselignende sager«, der er beskrevet i samme direktivs artikel 2, stk. 2, litra a). Eksempel: En tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der pågribes på en medlemsstats område tre måneder efter den pågældendes ulovlige indrejse, er ikke omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a), men kan være omfattet af samme direktivs artikel 12, stk. 3.

            2.2.   Særlige beskyttelsesforanstaltninger i »grænsesager«

      Hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende direktivet på grænsesager, skal de ikke desto mindre overholde princippet om non-refoulement og — i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4 — sikre, at beskyttelsesniveauet for de berørte personer ikke er mindre gunstigt end det, der er fastsat i direktivets artikler om:

                  —

                  begrænsning af anvendelsen af tvangsforanstaltninger

                  —

                  udsættelse af udsendelse

                  —

                  akut lægebehandling og nødvendig behandling af sygdom under hensyntagen til sårbare personers behov og

                  —

                  forhold under frihedsberøvelse.

            Derudover skal det understreges, at beskyttelsesforanstaltningerne i henhold til EU-retten om asyl (herunder navnlig adgang til asylproceduren) på ingen måde tilsidesættes, hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet på grænsesager. Forpligtelserne i henhold til EU-retten om asyl omfatter navnlig medlemsstaternes forpligtelse til at:

                  —

                  underrette tredjelandsstatsborgere, der måtte ønske at ansøge om international beskyttelse, om muligheden herfor

                  —

                  sikre, at grænsevagter og andre relevante myndigheder har de relevante oplysninger, og at deres personale modtager den nødvendige uddannelse i, hvordan man anerkender ansøgere, og instrukser i, hvordan man underretter ansøgere om, hvor og hvordan der kan indgives ansøgning om international beskyttelse

                  —

                  sørge for tolkning i nødvendigt omfang med henblik på at lette adgangen til proceduren

                  —

                  sikre reel adgang for organisationer og personer, der rådgiver ansøgere ved grænseovergangssteder, herunder transitområder, ved de ydre grænser.

            Nærmere præcisering:

                  —

                  Anvendelse i praksis af denne bestemmelse ved nægtelse af indrejse ved grænsen: Der er to muligheder: Enten befinder personen sig fysisk på en medlemsstats område, efter at den pågældende er blevet nægtet indrejse ved grænsen (f.eks. i en lufthavns transitområde), eller også befinder personen sig ikke fysisk på en medlemsstats område (f.eks. en person, der blev nægtet indrejse ved en landgrænse, og som stadig fysisk opholder sig på tredjelandets område). I førstnævnte tilfælde skal beskyttelsesforanstaltningerne i artikel 4, stk. 4, finde anvendelse. I sidstnævnte tilfælde finder artikel 4, stk. 4, ikke anvendelse.

                  —

                  Overholdelsen af princippet om non-refoulement, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 4, stk. 4, litra b) — og nedfældet i artikel 19, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder og artikel 3 i den europæiske menneskerettighedskonvention — er af absolut karakter og må ikke begrænses under nogen omstændigheder, selv hvis udlændinge udgør en trussel mod den offentlige orden eller har begået særlig grov kriminalitet. Sådanne personer kan udelukkes fra at få flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse, men må stadig ikke tilbagesendes til et sted, hvor de risikerer at blive tortureret eller dræbt.

            2.3.   Straffesager og udleveringssager

      Medlemsstaterne kan dog frit beslutte ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere, der:

                  —

                     er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion i henhold til national ret

                  —

                     er genstand for tilbagesendelse som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret

                  —

                     er genstand for udleveringsprocedurer.

            Nærmere præcisering:

                  —

                  De straffesager, der er omhandlet i denne bestemmelse, er typisk dem, der betragtes som lovovertrædelser i medlemsstaternes nationale ret.

                              —

                              Domstolen præciserede udtrykkeligt i sin dom i sag C-297/12, Filev og Osmani, at overtrædelser af bestemmelserne i den nationale lov om euforiserende stoffer og frihedsstraf for handel med euforiserende stoffer kan være tilfælde, hvor undtagelsen finder anvendelse.

                              —

                              Domstolen bekræftede i sin dom i sag C-329/11, Achughbabian, at der ikke kan gøres brug af denne undtagelse i forhold til tredjelandsstatsborgere, hvis eneste lovovertrædelse er ulovligt ophold, uden at det fratager tilbagesendelsesdirektivet sit formål og sin bindende virkning.

                              —

                              Mindre migrationsrelaterede lovovertrædelser såsom irregulær indrejse eller ulovligt ophold kan ikke i sig selv være en begrundelse for brug af denne undtagelse.

                  —

                  Udleveringsprocedurer hænger ikke nødvendigvis sammen med tilbagesendelsesprocedurer. Europarådets konvention fra 1957 (19) begrænser udlevering til udlevering af enhver »person, mod hvem det begærende lands kompetente myndigheder har indledt retsforfølgning for en forbrydelse, eller som af de nævnte myndigheder ønskes udleveret med henblik på fuldbyrdelse af en straffedom eller en beslutning om sikkerhedsforanstaltning«. Der kan dog være overlapninger, og denne undtagelse skal gøre det klart, at medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende retssikkerhedsgarantierne i tilbagesendelsesdirektivet ved tilbagesendelse som led i udleveringsprocedurer.

            3.   GUNSTIGERE BESTEMMELSER

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 4
      Selv om tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at harmonisere tilbagesendelsesprocedurerne i medlemsstaterne, lader det udtrykkeligt ikke gunstigere bestemmelser i bilaterale eller multilaterale internationale aftaler (artikel 4, stk. 1) uberørt heraf.
      Tilbagesendelsesdirektivet berører heller ikke »bestemmelser, som kan være gunstigere for tredjelandsstatsborgeren, og som er fastsat i gældende fællesskabsret vedrørende indvandring og asyl« (artikel 4, stk. 2), og »medlemsstaternes ret til at vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for de personer, det finder anvendelse på, forudsat at sådanne bestemmelser er forenelige med dette direktiv« (artikel 4, stk. 3).
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Eftersom tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at indføre fælles minimumsstandarder for overholdelse af de grundlæggende rettigheder for personer i tilbagesendelsesprocedurer, skal »gunstigere« altid fortolkes som »gunstigere for den person, der skal tilbagesendes« og ikke gunstigere for den udleverende/udsendende stat.

                  —

                  Medlemsstaterne må ikke frit anvende strengere bestemmelser inden for områder, der er omfattet af tilbagesendelsesdirektivet: se Domstolens dom, sag C-61/11, El Dridi (20) (præmis 33): »[…] tillader dette direktiv [2008/115/EF] imidlertid ikke medlemsstaterne at anvende strengere bestemmelser på det område, som reguleres ved direktivet«.

                  —

                  Pålæg af en bøde i stedet for at træffe afgørelse om tilbagesendelse: Tilbagesendelsesdirektivet tillader ikke, at der indføres en mekanisme, hvorefter der i tilfælde af tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold på en medlemsstats område efter omstændighederne enten pålægges en bøde eller sker udsendelse, idet de to foranstaltninger gensidigt udelukker hinanden (se Domstolens dom, sag C-38/14, Zaizoune (21)).

                  —

                  Det er foreneligt med tilbagesendelsesdirektivet at anvende dele af det på personer, der er udelukket fra anvendelsesområdet i medfør af artikel 2, stk. 2, litra a) og b) og kan anses for omfattet af artikel 4, stk. 3, da denne praksis er gunstigere for den pågældende tredjelandsstatsborger.

            4.   SANKTIONER FOR OVERTRÆDELSE AF MIGRATIONSREGLERNE

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — som fortolket af Domstolen i følgende sager: C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev og Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj, C-47/15, Affum.
      Medlemsstaterne kan frit fastsætte sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til den strafbare handling og virker afskrækkende, herunder frihedsberøvelse som en strafferetlig sanktion i forbindelse med overtrædelser af migrationsreglerne, forudsat at disse foranstaltninger ikke bringer anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet i fare og sikrer fuld overholdelse af de grundlæggende rettigheder, navnlig de rettigheder, der er fastsat i chartret om grundlæggende rettigheder fortolket i overensstemmelse med de tilsvarende bestemmelser i menneskerettighedskonventionen. Det skal fastsættes i den nationale lovgivning, hvilke typer overtrædelser af migrationsreglerne der gøres til genstand for sanktioner.
      Intet forhindrer medlemsstaterne i i deres nationale lovgivning også at behandle og tage højde for overtrædelser af migrationsreglerne begået i andre medlemsstater.
      Manglende overholdelse af et indrejseforbud: Medlemsstaterne kan vedtage strafferetslige sanktioner mod tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er blevet tilbagesendt, og som igen indrejser på en medlemsstats område og dermed overtræder et indrejseforbud. Sådanne strafferetlige sanktioner er kun berettigede, under forudsætning af at indrejseforbuddet mod tredjelandsstatsborgeren er i overensstemmelse med direktivet. I forbindelse med sådanne strafferetslige sanktioner skal det sikres, at de grundlæggende rettigheder og Genèvekonventionen (22) fra 1951, navnlig artikel 31, stk. 1 (23), fuldt ud overholdes (se Domstolens dom i sag C-290/14, Celaj (24)).

                  —

                  Tilbagesendelsesdirektivet udelukker ikke, at medlemsstaterne kan pålægge strafferetlige sanktioner i henhold til nationale bestemmelser om strafferetspleje over for tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, uden held er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for ikke at være vendt tilbage. Strafferetlige sanktioner, der skal afskrække personer, der skal sendes tilbage, fra fortsat at opholde sig ulovligt på en medlemsstats område, skal fuldt ud overholde de grundlæggende rettigheder, navnlig dem, der garanteres af den europæiske menneskerettighedskonvention (se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian, præmis 48 og 49), og være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

                  —

                  Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning fastsætter sanktioner, der er effektive, står i et rimeligt forhold til den strafbare handling og virker afskrækkende (f.eks. bøder, beslaglæggelse af dokumenter, mindskelse af/afslag på ydelser, afslag på arbejdstilladelse) i forhold til tredjelandsstatsborgere, der bevidst lægger hindringer i vejen for tilbagesendelsesproceduren (f.eks. bortskaffer rejsedokumenter, fremviser falske ID-papirer, forhindrer identifikation, gentagne gange nægte at gå om bord i fly), forudsat at sådanne sanktioner ikke er til hinder for at nå målet for tilbagesendelsesdirektivet og sikrer fuld overholdelse af de grundlæggende rettigheder.

                  —

                  Kriminalisering af ulovligt ophold: Medlemsstaterne kan ikke frit idømme tredjelandsstatsborgere fængselsstraf i henhold til national strafferet alene på grund af ulovligt ophold før eller under tilbagesendelsesproceduren, eftersom det ville forsinke tilbagesendelsen (se Domstolens dom i sag C-61/11, El Dridi). Tilbagesendelsesdirektivet forhindrer dog ikke medlemsstaterne i at idømme tredjelandsstatsborgere fængselsstraf for at have begået andre overtrædelser end blot at have taget ulovligt ophold, bl.a. i situationer, hvor tilbagesendelsesproceduren endnu ikke er afsluttet (se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum, præmis 65).

                  —

                  Økonomiske sanktioner: Pålæggelse af en bødestraf for ulovligt ophold — der står i rimeligt forhold til overtrædelsen — i henhold til national strafferet er ikke i sig selv uforeneligt med tilbagesendelsesdirektivets mål, eftersom det ikke forhindrer, at der træffes afgørelse om tilbagesendelse, eller at denne gennemføres under fuld overholdelse af betingelserne i tilbagesendelsesdirektivet (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor). National lovgivning, som indeholder bestemmelser om enten bødestraf eller udsendelse i tilfælde af ulovligt ophold, er uforenelig med tilbagesendelsesdirektivet, da de to foranstaltninger udelukker hinanden og derved gør direktivet mindre effektivt (se Domstolens dom i sag C-38/14, Zaizoune).

                  —

                  I henhold til artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/52/EF (25) om sanktioner over for arbejdsgivere, som beskæftiger tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold uden tilladelse, kan disse arbejdsgivere idømmes en bødestraf, som skal omfatte udgifterne til tilbagesendelse i de sager, hvor der gennemføres tilbagesendelsesprocedurer. Medlemsstaterne kan beslutte at lade de gennemsnitlige udgifter til tilbagesendelse være afspejlet i størrelsen af de økonomiske sanktioner.

                  —

                  Øjeblikkelig udvisning i henhold til national strafferet (i sager, der ikke er undtaget fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b) — se afsnit 2.3 ovenfor): er kun tilladt, hvis den dom, der pålægger bøden, opfylder alle proceduremæssige betingelser i tilbagesendelsesdirektivet (herunder tilbagesendelsesafgørelsens form, lovhjemlede garantier og hensyntagen på forhånd til muligheden for frivillig udrejse) (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor).

                  —

                  Husarrest i henhold til national strafferet: dette må kun bruges, hvis der er garanti for, at husarrest ikke forhindrer tilbagesendelse og ophører, så snart den pågældendes fysiske transport ud af den omhandlede medlemsstat er mulig (se Domstolens dom i sag C-430/11, Sagor).

            Nærmere præcisering:

                  —

                  »Gyldig begrundelse for manglende tilbagevenden« kan:

                              —

                              være årsager, som den person, der skal sendes tilbage, ikke har indflydelse på (f.eks. forsinkelser med hensyn til at indhente den nødvendige dokumentation fra tredjelande som følge af et dårligt samarbejde med tredjelandes myndigheder, en krisesituation i det land, den pågældende skal tilbagesendes til, hvilket umuliggør en sikker tilbagesendelse, formel udsættelse af tilbagesendelsen af forskellige kategorier af personer, der skal tilbagesendes) eller

                              —

                              være årsager, som den person, der skal sendes tilbage, har indflydelse på, og som anerkendes som legitime eller begrundede i EU-retten, f.eks. helbredsproblemer eller familiemæssige årsager, der fører til udsættelse af udsendelsen, verserende klageprocedure med opsættende virkning, beslutning om at samarbejde med myndigheder som vidne). Et subjektivt ønske om at blive i EU kan aldrig i sig selv betragtes som »gyldig begrundelse«.

                  —

                  »Ugyldig begrundelse for manglende tilbagevenden« kan være årsager, som den person, der skal tilbagesendes, har indflydelse på, og som ikke anerkendes som legitime eller begrundede i EU-retten eller national lovgivning, f.eks. manglende samarbejde i forbindelse med fremskaffelse af rejsedokumenter, manglende samarbejde om påvisning af den pågældendes identitet, tilintetgørelse af dokumenter, forsvinden, hindring af udsendelse).

            5.   PÅGRIBELSE OG FORPLIGTELSE TIL AT TRÆFFE EN AFGØRELSE OM TILBAGESENDELSE

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 1

         Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område.

      Medlemsstaterne er forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse af enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, medmindre EU-retten udtrykkeligt fastsætter en undtagelse fra denne forpligtelse (se listen over undtagelser nedenfor). Medlemsstaterne må i praksis ikke acceptere, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold befinder sig på deres område uden enten at indlede en tilbagesendelsesprocedure eller give dem opholdstilladelse. Denne forpligtelse, som medlemsstaterne har til enten at indlede tilbagesendelsesprocedurer eller give opholdstilladelse, skal mindske forekomsten af »gråzoner« med henblik på at forhindre, at personer med ulovligt ophold udnyttes, og øge retssikkerheden for alle involverede personer.
      Medlemsstaterne skal træffe afgørelse om tilbagesendelse, uanset om den pågældende tredjelandsstatsborger er i besiddelse af et gyldigt ID- eller rejsedokument eller ej, og uanset om et tredjeland vil tilbagetage den pågældende eller ej.
      Gyldigheden af afgørelser om tilbagesendelse skal ikke være tidsbegrænset. De kompetente nationale myndigheder skal kunne fuldbyrde afgørelser om tilbagesendelse uden at skulle indlede proceduren igen efter et vist tidsrum (f.eks. et år), forudsat at den pågældende tredjelandsstatsborgers individuelle situation ikke i væsentlig grad har ændret sig de facto eller de jure (f.eks. ændring af retlig status, risiko for refoulement), uden at dette berører den pågældendes ret til at blive hørt og adgang til effektive retsmidler.
      Som hovedregel er det relevante kriterium for at afgøre, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesprocedurer, det sted, hvor personen blev pågrebet. Eksempel: Hvis en irregulær migrant er kommet ind i EU via medlemsstat A (uden at blive opdaget), efterfølgende er rejst gennem medlemsstat B og C (uden at blive opdaget) og til sidst pågribes i medlemsstat D, er det medlemsstat D, der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesproceduren. Midlertidig genindførelse af kontrol ved de indre grænser mellem Schengenlandene påvirker ikke dette princip. Undtagelser fra denne hovedregel fremgår af afsnit 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 og 5.8 nedenfor.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Der kan i henhold til national lovgivning pålægges en administrativ bøde for ulovligt ophold samtidig med vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse. En administrativ bøde kan dog ikke erstatte medlemsstaternes forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse og foretage udsendelsen (se Domstolens dom i sag, C-38/14, Zaizoune).

                  —

                  I afgørelser om tilbagesendelse fastsættes den berørte tredjelandsstatsborgers pligt til at forlade den medlemsstats område, som har truffet afgørelsen, og tage til et tredjeland i overensstemmelse med definitionen på »tilbagesendelse« (se afsnit 1.3), eller med andre ord, at tredjelandsstatsborgeren skal forlade EU-medlemsstaternes og de associerede Schengenlandes område. En manglende præcisering af den forpligtelse, der påhviler den pågældende tredjelandsstatsborger, kan have utilsigtede følger ved at skabe risiko for sekundære bevægelser, som ikke er tilladt.

                  —

                  Der skal også i henhold til tilbagesendelsesdirektivet træffes afgørelse om tilbagesendelse, når en tilbagesendelsesprocedure gennemføres via en tilbagetagelsesaftale: Brugen af tilbagetagelsesaftaler med et tredjeland (som omfatter forholdet mellem EU-medlemsstater og tredjelande) berører ikke den fulde og inklusive anvendelse af tilbagesendelsesdirektivet (som omfatter forholdet mellem den udsendende stat og den person, der skal tilbagesendes) i hver enkelt tilbagesendelsessag. Brug af tilbagetagelsesaftalen forudsætter faktisk, at der først er truffet en afgørelse om tilbagesendelse.

                  —

                  Den nationale lovgivning kan indeholde bestemmelser om, at en tredjelandsstatsborger er forpligtet til at forlade EU's område, hvis den pågældende opholder sig ulovligt på dette område. En sådan abstrakt juridisk forpligtelse udgør ikke en afgørelse om tilbagesendelse. Den skal i hver enkelt sag dokumenteres i form af en særskilt afgørelse om tilbagesendelse.

                  —

                  De kompetente nationale myndigheder skal fuldt ud udnytte de relevante IT-systemer i EU såsom Schengeninformationssystem II (SIS II), Eurodac og visuminformationssystemet (VIS) med henblik på identifikation af tredjelandsstatsborgere og en individuel vurdering af hver enkelt sag samt til at lette og støtte samarbejdet mellem medlemsstaterne om tilbagesendelses- og tilbagetagelsesprocedurer.

                  —

                  Medlemsstaterne skal træffe effektive og forholdsmæssige foranstaltninger for at lokalisere, opdage og pågribe tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på deres område med henblik på at opfylde forpligtelsen til at træffe afgørelser om tilbagesendelse. Det skal i denne forbindelse erindres, at Schengengrænsekodeksens artikel 13, stk. 1, fastsætter, at medlemsstaterne skal pågribe og gøre tredjelandsstatsborgere, der har passeret den ydre grænse ulovligt, og som ikke har ret til at opholde sig i EU, til genstand for tilbagesendelsesprocedurer. Artikel 14 i direktiv 2009/52/EF om sanktioner over for arbejdsgivere fastsætter desuden, at medlemsstaterne skal sikre, at der foretages effektive og tilstrækkelige inspektioner på deres område for at kontrollere, om der beskæftiges tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold.

         Pågribelsesmetoder — overholdelse af de grundlæggende rettigheder

      Medlemsstaterne skal ved opfyldelsen af deres forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, overholde de grundlæggende rettigheder, herunder proportionalitetsprincippet (betragtning 24). Det legitime mål om at bekæmpe ulovlig indvandring kan afvejes i forhold til andre legitime statslige interesser såsom folkesundhedsmæssige overvejelser, statens interesse i at bekæmpe kriminalitet, interessen i omfattende fødselsregistrering, respekt for barnets tarv (udtrykkeligt fastsat i betragtning 22), Genèvekonventionen (som fremhæves i betragtning 23) og andre relevante grundlæggende rettigheder, der anerkendes i chartret om grundlæggende rettigheder.
      Kommissionen henviser til overvejelserne i dokumentet fra Agenturet for Grundlæggende Rettigheder fra 2012 »Apprehension of migrants in an irregular situation — fundamental rights considerations« (Rådet, dok. 13847/12) som vejledning for, hvordan pågribelsesmetoderne kan anvendes under overholdelse af tredjelandsstatsborgeres grundlæggende rettigheder, samtidig med at der sikres effektive tilbagesendelsesprocedurer. En praksis i medlemsstaterne, der overholder denne vejledning, vil blive anset for ikke at påvirke forpligtelsen til at træffe afgørelse om tilbagesendelse af enhver tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold i henhold til artikel 6, stk. 1, i tilbagesendelsesdirektivet:

         Adgang til sundhedsydelser:

      Migranter med ulovligt ophold, der søger lægehjælp, må ikke pågribes i eller i nærheden af lægelige faciliteter.
      Hospitaler må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

         Adgang til uddannelse:

      Migranter med ulovligt ophold må ikke pågribes på eller i nærheden af den skole, deres børn går på.
      Skoler må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

         Religionsfrihed:

      Migranter med ulovligt ophold må ikke pågribes i eller i nærheden af anerkendte religiøse institutioner, når de praktiserer deres religion.

         Fødselsregistrering:

      Migranter med ulovligt ophold skal kunne registrere deres barns fødsel og få udstedt en fødselsattest, uden at de risikerer at blive pågrebet.
      Folkeregistre, der udsteder fødselsattester, må ikke forpligtes til at udlevere migranters personoplysninger til retshåndhævende immigrationsmyndigheder med henblik på senere tilbagesendelse.

         Adgang til domstolsprøvelse:

      Medlemsstaterne kan med henblik på at bekæmpe kriminalitet overveje at give ofre og vidner mulighed for at anmelde kriminalitet uden frygt for at blive pågrebet. I den henseende kan følgende former for bedste praksis overvejes:

                  —

                  indføre muligheder for anonyme, eller delvist anonyme, eller andre effektive anmeldelsesfaciliteter

                  —

                  tilbyde ofre og vidner til alvorlig kriminalitet, at de kan henvende sig til politiet via tredjeparter (såsom en ombudsmand for migranter, særligt udpegede embedsmænd eller enheder, der tilbyder humanitær bistand eller retshjælp)

                  —

                  fastsætte de betingelser, under hvilke ofre eller vidner til kriminalitet, herunder vold i hjemmet, kan gives opholdstilladelse på grundlag af standarderne i Rådets direktiv 2004/81/EF (26) og direktiv 2009/52/EF

                  —

                  overveje behovet for at afkoble voldsofres immigrationsstatus fra den primære indehaver af opholdstilladelsen, hvis denne samtidig er gerningsmanden

                  —

                  udarbejde brochurer i samarbejde med arbejdstilsyn eller andre relevante enheder med henblik på systematisk og objektiv information af migranter, der pågribes på deres arbejdsplads, om de eksisterende muligheder for at indgive klager mod deres arbejdsgiver, jf. direktiv 2009/52/EF, og i den sammenhæng træffe foranstaltninger til at sikre relevante beviser.

            Migranter med ulovligt ophold, der søger retshjælp, må ikke pågribes i eller i nærheden af fagforeninger eller andre enheder, der tilbyder sådan støtte.
      Kommissionen henstiller desuden til, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der ønsker at henvende sig til offentlige tjenester, som registrerer ansøgninger om international beskyttelse, ikke pågribes på eller i nærheden af sådanne faciliteter,

            Særlige tilfælde:

      5.1.   Pågribelse i forbindelse med udrejsekontrol

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6
      Der kan under visse omstændigheder også træffes en afgørelse om tilbagesendelse, hvis en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold pågribes ved EU's ydre grænse, når den pågældende forlader EU's område, efter at der er foretaget en individuel vurdering, og under hensyntagen til proportionalitetsprincippet. Det kan være berettiget i tilfælde, hvor det ved udrejsekontrol opdages, at en person er blevet i landet i lang tid efter et visums udløb eller har opholdt sig ulovligt i landet. I sådanne tilfælde kan medlemsstaterne indlede en tilbagesendelsesprocedure, når de får kendskab til det ulovlige ophold og fortsætte proceduren, der fører til, at der træffes en afgørelse om tilbagesendelse ledsaget af et indrejseforbud, som en »in absentia«-procedure (under overholdelse af de proceduremæssige garantier, der er beskrevet i afsnit 11.3 og afsnit 12 nedenfor).
      Selv om personen i en sådan specifik situation alligevel er ved at forlade EU, kan det give mening at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, fordi medlemsstaterne får mulighed for også at udstede et indrejseforbud og dermed forhindre en ny indrejse og en eventuel risiko for ulovligt ophold.
      Kommissionen opfordrer medlemsstaterne til at indføre procedurer for at træffe afgørelser om tilbagesendelse og — hvis det er relevant — udstede indrejseforbud direkte i lufthavnene, ved andre grænseovergangssteder ved de ydre grænser eller, hvad angår indrejseforbud, »in absentia« (se afsnit 11.3) i sådanne specifikke sager.
      Hvis en tredjelandsstatsborger er blevet i den første medlemsstat efter udløbet af den pågældendes visum eller opholdstilladelse og forlader EU via en anden medlemsstat/transitmedlemsstat, skal afgørelsen om tilbagesendelse og indrejseforbud træffes af den anden medlemsstat (den »person, der er blevet i landet efter visummets udløb«, vil i henhold til tilbagesendelsesdirektivet normalt også have »ulovligt ophold« i den anden medlemsstat).
      5.2.   Indehavere af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat

         Retsgrundlag: direktiv 2001/40/EF (27)

         Bemærkning/forklaring: Virkningen af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af én medlemsstat i en anden medlemsstat var genstand for et særskilt kapitel V i Kommissionens forslag fra 2005 til et tilbagesendelsesdirektiv (»Pågribelse i andre medlemsstater«). Dette kapitel og artikel 20 i Kommissionens forslag om ophævelse af direktiv 2001/40/EF blev dog fjernet i forbindelse med forhandlingerne, og direktiv 2001/40/EF forblev i kraft. Direktiv 2001/40/EF giver udtrykkeligt mulighed for anerkendelse af en afgørelse om udsendelse, som er truffet af en kompetent myndighed i en medlemssat vedrørende en tredjelandsstatsborger, der befinder sig på en anden medlemsstats område. I tilbagesendelsesdirektivets artikel 6 nævnes ikke udtrykkeligt det tilfælde, at en anden medlemsstat anerkender en afgørelse om tilbagesendelse, som er truffet af den første medlemsstat, jf. direktiv 2001/40/EF. En bogstavelig fortolkning af artikel 6, som i et sådant tilfælde ville kræve, at den anerkendende medlemsstat også træffer en fuldstændig anden afgørelse om tilbagesendelse, jf. direktiv 2008/115/EF, ville fratage direktiv 2001/40/EF enhver merværdi. For at sikre en effektiv virkning af fortsat at bevare direktiv 2001/40/EF var det nødvendigt at søge en fortolkning, der giver mening i forhold til de to direktivers fortsatte sameksistens.
      Hvis medlemsstat A pågriber en person, der allerede er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse truffet af medlemsstat B, kan medlemsstat A vælge enten at:

                  a)

                  træffe en ny afgørelse om tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, eller

                  b)

                  tilbageføre den pågældende person til medlemsstat B i henhold til en eksisterende bilateral aftale, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 3, eller

                  c)

                  anerkende den afgørelse om tilbagesendelse, der er truffet af medlemsstat B, jf. direktiv 2001/40/EF.

            Hvis medlemsstat A anerkender den afgørelse om tilbagesendelse, der er truffet af medlemsstat B, jf. direktiv 2001/40/EF, er medlemsstat A stadig forpligtet til at anvende de i tilbagesendelsesdirektivet fastsatte garantier, der er forbundet med håndhævelsen af tilbagesendelsen (udsendelsen), selv om landet håndhæver en anerkendt afgørelse om tilbagesendelse.
      Den gensidige anerkendelse af en afgørelse om tilbagesendelse kan sikre en betydelig merværdi i visse konstellationer — navnlig i forbindelse med transit over land af personer, der skal tilbagesendes (se afsnit 6.4 nedenfor). Kommissionen opfordrer medlemsstaterne til at benytte muligheden for gensidig anerkendelse, når en sådan anerkendelse bidrager til at fremskynde tilbagesendelsesprocedurer og mindske den administrative byrde.
      5.3.   Forhold til Dublinreglerne

         Retsgrundlag: Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 (28) (Dublinforordningen) — artikel 19 og 24
      I tilbagesendelsesdirektivets artikel 6 nævnes ikke udtrykkeligt det tilfælde, hvor den anden medlemsstat benytter muligheden i henhold til Dublinforordningen (forordning (EU) nr. 604/2013) for at anmode den første medlemsstat om at tilbagetage en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. En bogstavelig fortolkning af artikel 6, som i et sådant tilfælde ville kræve, at den anmodende (anden) medlemsstat også træffer en fuldstændig afgørelse om tilbagesendelse, jf. direktiv 2008/115/EF, ville fratage de relevante Dublinregler deres merværdi. I Dublinforordningen er der udtrykkeligt taget hensyn til denne problemstilling, idet der indføres klare regler for anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet og Dublinforordningen.
      Sager, hvor en tredjelandsstatsborger har ansøgt om asyl og fået opholdsret som asylansøger i den anden medlemsstat, er ikke omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, eftersom tredjelandsstatsborgeren har opholdsret som asylansøger og derfor ikke kan anses for at have ulovligt ophold i den anden medlemsstat.
      Sager, hvor en tredjelandsstatsborger derimod ikke har ansøgt om asyl og ikke har fået opholdsret som asylansøger i den anden medlemsstat, er omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet. Følgende situationer (29) er mulige:

                  a)

                  Tredjelandsstatsborgeren har status som asylansøger i den første medlemsstat (igangværende procedure, endnu ikke nogen endelig afgørelse):. Dublinforordningen finder anvendelse på grund af det underliggende princip om, at enhver tredjelandsstatsborger, der ansøger om asyl i en af medlemsstaterne, skal have sine behov for international beskyttelse vurderet fuldt ud af én medlemsstat. En medlemsstat må ikke tilbagesende den pågældende tredjelandsstatsborger til et tredjeland; i stedet må medlemsstaten kun sende den pågældende til den medlemsstat, der i henhold til Dublinforordningen er ansvarlig for behandlingen af asylansøgningen, således at den pågældendes ansøgning kan behandles.

                  b)

                  Tredjelandsstatsborgeren har trukket sin asylansøgning i den første medlemsstat tilbage: Hvis tilbagetrækningen af ansøgningen har ført til afslag på ansøgningen (i henhold til artikel 27 eller 28 i det omarbejdede direktiv om asylprocedurer), kan de regler, der er beskrevet nedenfor under litra c) (valg mellem anvendelse af Dublinreglerne eller tilbagesendelsesdirektivet), finde anvendelse. Hvis tilbagetrækningen af ansøgningen ikke har ført til afslag på ansøgningen, finder Dublinforordningen anvendelse (som lex specialis) på grund af det underliggende princip om, at enhver tredjelandsstatsborger, der ansøger om asyl i en af medlemsstaterne, skal have sine behov for international beskyttelse vurderet fuldt ud af én medlemsstat.

                  c)

                  Tredjelandsstatsborgeren er genstand for en endelig afgørelse i den første medlemsstat, som giver afslag på den pågældendes asylansøgning: Der kan i givet fald vælges mellem at anvende Dublinforordningen eller tilbagesendelsesdirektivet. I Dublinforordningen er dette klart fastsat i artikel 24, stk. 4, og det præciseres desuden, at når myndighederne beslutter at fremsætte en anmodning i henhold til Dublinforordningen, suspenderes anvendelsen af reglerne i tilbagesendelsesdirektivet og tilbagesendelsesprocedurerne, og kun Dublinreglerne finder anvendelse (det gælder også regler om frihedsberøvelse og retsmidler).

                  d)

                  Tredjelandsstatsborgeren har allerede været genstand for en vellykket tilbagesendelse/udsendelse (efter afslag på eller tilbagetrækning af en asylansøgning) fra den første medlemsstat til et tredjeland. Det fremgår klart af Dublinforordningens artikel 19, stk. 3, at hvis tredjelandsstatsborgeren vender tilbage til EU's område, er den første medlemsstat ikke længere ansvarlig for tredjelandsstatsborgeren — den pågældende kan derfor ikke overføres til denne medlemsstat. Tilbagesendelsesdirektivet finder derfor anvendelse.

            Praktiske eksempler:

                  —

                  En ansøger om international beskyttelse i medlemsstat A rejser uden tilladelse til en nabomedlemsstat B (krydser de indre grænser), hvor den pågældende pågribes af politiet. I overensstemmelse med Dublinforordningen føres den pågældende tilbage fra medlemsstat B til medlemsstat A. Skal medlemsstat B i denne situation træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende denne person for ulovligt ophold på området?

                              —

                              Dublinreglerne har forrang. Medlemsstat B kan ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse.

                  —

                  Må medlemsstat A (i det ovenfor beskrevne scenarie) selv træffe en afgørelse om tilbagesendelse (sammen med et indrejseforbud, der vil blive udsat, indtil asylproceduren er afsluttet)?

                              —

                              Nej. Så længe personen har opholdsret som asylansøger i medlemsstat A, er den pågældendes ophold i medlemsstat A ikke ulovligt i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, og medlemsstat A kan ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse.

                  —

                  En tredjelandsstatsborger, som er blevet tildelt international beskyttelse af medlemsstat A, opholder sig ulovligt i medlemsstat B (f.eks. opholder den pågældende sig i landet i mere end de tilladte 90 dage). Finder tilbagesendelsesdirektivet anvendelse i sådanne tilfælde? Hvad er proceduren, hvis personen nægter frivilligt at vende tilbage til den første medlemsstat, der har tildelt beskyttelse?

                              —

                              Dublinforordningen indeholder ikke regler om tilbagetagelse af personer, som nyder international beskyttelse. Derfor finder de »almindelige bestemmelser« i tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, anvendelse. Det indebærer, at medlemsstat B vil skulle anmode personen om at begive sig tilbage til medlemsstat A, og at medlemsstat B — hvis den pågældende ikke efterkommer dette krav — skal overveje at træffe afgørelse om tilbagesendelse under hensyntagen til alle de garantier, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, herunder navnlig princippet om non-refoulement. Under visse omstændigheder, hvor tilbagesendelse/udsendelse til et tredjeland ikke er mulig, og »tilbageførsel« af personen til en anden medlemsstat kan betragtes om en »gunstigere foranstaltning« (se afsnit 3), kan medlemsstat B håndhæve »tilbageførslen« af personen til medlemsstat A. Procedurerne i forbindelse med »tilbageførsel« af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold til en anden medlemsstat reguleres af national lovgivning.

                  —

                  En tredjelandsstatsborger, der har fået taget fingeraftryk efter irregulær indrejse i medlemsstat A, og som ikke har søgt om asyl i medlemsstat A, pågribes efterfølgende i medlemsstat B. Må medlemsstat B overføre personen til medlemsstat A i overensstemmelse med Dublinreglerne?

                              —

                              Nej. Eftersom der ikke er nogen forbindelse til en asylprocedure, finder Dublinforordningen ikke anvendelse.

            5.4.   Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opholdsret i en anden medlemsstat

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 2

         Tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, og som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, udstedt af en anden medlemsstat, skal anmodes om straks at begive sig til denne anden medlemsstats område. Efterkommer den pågældende tredjelandsstatsborger ikke dette krav, eller er den pågældende tredjelandsstatsborgers øjeblikkelige udrejse nødvendig af hensyn til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed, finder stk. 1 anvendelse.

      I henhold til denne bestemmelse — der erstatter en tilsvarende regel i artikel 23, stk. 2 og 3, i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen (Schengenkonventionen) (30) — må der ikke træffes en afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse i en anden medlemsstat. I sådanne sager skal tredjelandsstatsborgeren i første omgang anmodes om straks at begive sig til den medlemsstat, hvor den pågældende har opholdsret. Kun hvis personen ikke efterkommer denne anmodning, eller hvis den offentlige orden eller den nationale sikkerhed er truet, træffes der en afgørelse om tilbagesendelse.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Hvilken form anmodningen om »straks at begive sig til denne anden medlemsstats område« skal have, skal fastsættes i national lovgivning. Det anbefales, at der udarbejdes skriftlige afgørelser, der indeholder en begrundelse. For at undgå forvirring må afgørelsen ikke kaldes »afgørelse om tilbagesendelse«.

                  —

                  Frist for at begive sig tilbage til en anden medlemsstat: Det kan ikke generelt angives, hvor lang tid der skal gå mellem anmodningen om, at personen skal begive sig til en anden medlemsstats område, til det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1. Der bør vælges en passende frist i overensstemmelse med national lovgivning, idet der tages højde for individuelle omstændigheder, proportionalitetsprincippet og den kendsgerning, at ordet »straks« bruges i bestemmelsen. Tidsrummet mellem anmodningen om, at personen skal begive sig til den anden medlemsstat, og det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1, tæller ikke med i en eventuel frist for frivillig udrejse, eftersom fristen for frivillig udrejse er et element i afgørelsen om tilbagesendelse og løber fra det tidspunkt, hvor der træffes en afgørelse om tilbagesendelse.

                  —

                  Kontrol af, om tredjelandsstatsborgeren er udrejst til en anden medlemsstat: EU's lovgivning præciserer ikke, hvordan det skal kontrolleres, at forpligtelsen til at begive sig tilbage til den anden medlemsstat er opfyldt. Medlemsstaterne bør i overensstemmelse med national lovgivning sikre, at der følges op på deres afgørelser på passende vis.

                  —

                  Kontrol af gyldigheden af visa/opholdstilladelser udstedt af en anden medlemsstat: Der findes på nuværende tidspunkt ikke noget centralt system for udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne om dette spørgsmål. Medlemsstaterne tilskyndes til at samarbejde bilateralt og straks fremsende relevante oplysninger til hinanden i overensstemmelse med national lovgivning og bilaterale aftaler. Eksisterende nationale kontaktpunkter (f.eks. de kontaktpunkter, der er opført på listen i bilag 2 til Schengenvejledningen (31)) kan også bruges til dette formål.

                  —

                  Udtrykket »opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold« (32) er meget bredt og omfatter enhver tildelt status eller tilladelser udstedt af en medlemsstat, der giver ret til lovligt ophold, og ikke blot accept af en midlertidig udsættelse af tilbagesendelsen/udsendelsen.
                  Udtrykket omfatter følgende:

                              —

                              visum til længerevarende ophold (giver tydeligvis opholdsret)

                              —

                              midlertidig humanitær opholdstilladelse (forudsat at opholdstilladelsen giver opholdsret og ikke blot udsættelse af tilbagesendelsen)

                              —

                              en udløbet opholdstilladelse, som er baseret på en stadig gyldig international beskyttelsesstatus (den internationale beskyttelsesstatus afhænger ikke af gyldigheden af det dokument, der dokumenterer den)

                              —

                              et gyldigt visum i et ugyldigt (udløbet) rejsedokument — i henhold til den relevante EU-lovgivning må der ikke udstedes et visum, hvis gyldighed er længere end passets gyldighed. Eksemplet med et gyldigt visum i et udløbet pas bør derfor aldrig forekomme i praksis. Hvis et sådant tilfælde alligevel opstår, må den pågældende tredjelandsstatsborger ikke straffes urimeligt. Detaljeret vejledning vedrørende de relevante visumregler findes i den opdaterede visumhåndbog — del II, punkt 4.1.1 og 4.1.2 (33).

                        Udtrykket omfatter ikke følgende tilfælde:

                              —

                              en udløbet opholdstilladelse baseret på en udløbet opholdsstatus

                              —

                              forfalskede og falske pas eller opholdstilladelser

                              —

                              et dokument, der bekræfter den midlertidige udsættelse af udsendelsen

                              —

                              tålt ophold (forudsat, at det tålte ophold ikke indebærer en juridisk opholdsret).

                  —

                  Som hovedregel ingen udsendelse til andre medlemsstater: Hvis en tredjelandsstatsborger ikke indvilger i at vende tilbage frivilligt, jf. artikel 6, stk. 2, til den medlemsstat, hvori den pågældende har opholdstilladelse, finder artikel 6, stk. 1, anvendelse, og der skal træffes en afgørelse om tilbagesendelse direkte til et tredjeland. Personen må ikke tilbageføres til den anden medlemsstat med tvang, medmindre en eksisterende bilateral aftale mellemmedlemsstaterne, der allerede var trådt i kraft den 13. januar 2009 (se afsnit 5.5), udtrykkeligt giver denne mulighed, eller under visse omstændigheder, når tilbagesendelse/udsendelse til et tredjeland ikke er mulig, og den medlemsstat, der udstedte opholdstilladelsen, indvilger i at tage personen tilbage.

                  —

                  Ingen udstedelse af et forbud mod indrejse i EU, når artikel 6, stk. 2, finder anvendelse: Når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold tilbageføres til en anden medlemsstat i henhold til artikel 6, stk. 2, må der ikke udstedes et forbud mod indrejse i EU i henhold til artikel 11, fordi artikel 11 kun finder anvendelse, når der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, og ikke finder anvendelse i tilfælde af, at den pågældende person »tilbageføres« til en anden medlemsstat. Det giver desuden ikke mening ud fra et praktisk synspunkt at udstede et forbud mod indrejse i EU i en situation, hvor den pågældende person fortsat vil opholde sig lovligt i en anden medlemsstat.

                  —

                  Øjeblikkelig udrejse nødvendig af hensyn til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed: Under de særlige omstændigheder, der er omhandlet i artikel 6, stk. 2, andet punktum (andet tilfælde), skal den pågældende person øjeblikkeligt gøres til genstand for en afgørelse om tilbagesendelse og udsendes til et tredjeland. Den medlemsstat, hvori personen har opholdsret, skal underrettes herom.

            Et praktisk eksempel:

                  —

                  Hvilke bestemmelser i tilbagesendelsesdirektivet finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, der opdages i medlemsstat A, som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse udstedt af medlemsstat B, og som samtidig er genstand for en indberetning i SIS (indrejseforbud) indlæst af medlemsstat C?

                              —

                              Medlemsstat A skal anvende direktivets artikel 6, stk. 2, og anmode personen om at begive sig tilbage til medlemsstat B. For så vidt angår den samtidige eksistens af et indrejseforbud udstedt af medlemsstat C og en opholdstilladelse udstedt af medlemsstat B, skal en sådan situation afklares bilateralt mellem den medlemsstat, der indlæser indberetningen (C), og den medlemsstat, der udstedte tilladelsen (B), jf. artikel 25, stk. 2, i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen.

            5.5.   Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er omfattet af eksisterende bilaterale aftaler mellem medlemsstater

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 3

                  —

                  En vejledende liste over eksisterende bilaterale tilbagetagelsesaftaler mellem medlemsstater kan findes på: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

         Medlemsstaterne kan undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, hvis den pågældende tredjelandsstatsborger tilbagetages af en anden medlemsstat i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der er gældende på datoen for dette direktivs ikrafttræden (dvs. 13.1.2009). I så fald anvender den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende tredjelandsstatsborger, stk. 1.

      I henhold til denne bestemmelse har medlemsstaterne — som en undtagelse og i form af en »status quo-klausul« — mulighed for at tilbageføre migranter til andre medlemsstater i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der var gældende den 13. januar 2009.

         Historisk bemærkning/forklaring: Denne bestemmelse blev indarbejdet i tilbagesendelsesdirektivets tekst på et senere tidspunkt i forhandlingerne på kraftig opfordring fra visse medlemsstater, der fastholdt, at direktivet ikke skulle forpligte dem til at ændre veletableret praksis med at tilbagetage/tilbageføre tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold til andre medlemsstater i henhold til bilaterale aftaler.
      Det princip, som tilbagesendelsesdirektivet er baseret på, er direkte tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold fra EU-lande til tredjelande. I direktivets artikel 6, stk. 3, fastsættes der derfor en undtagelse, som udelukkende vedrører den forpligtelse, der påhviler de medlemsstater, på hvis område tredjelandsstatsborgeren befinder sig, til at træffe afgørelse om tilbagesendelse, idet denne forpligtelse derved overgår til den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende. I artiklen fastsættes der ingen undtagelser til tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde ud over dem, der er fastsat i artikel 2, stk. 2 — Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 82-85).
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Efterfølgende brug af bilaterale aftaler mellem medlemsstat A-B og B-C: Tilbagesendelsesdirektivet, navnlig direktivets artikel 6, stk. 3, forbyder ikke udtrykkeligt »domino«-overførsler i henhold til eksisterende bilaterale aftaler. Det er dog vigtigt, at én medlemsstat i sidste ende gennemfører en fuldstændig tilbagesendelsesprocedure i overensstemmelse med direktivet. Eftersom denne type efterfølgende procedure er omkostningstung for forvaltningerne og indebærer yderligere gener for den person, der skal tilbagesendes, frarådes medlemsstaterne at anvende denne praksis.

                  —

                  Ingen udstedelse af et forbud mod indrejse i EU, når artikel 6, stk. 3, finder anvendelse: Når en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold tilbageføres til en anden medlemsstat i henhold til artikel 6, stk. 3, må der ikke udstedes et forbud mod indrejse i EU i henhold til artikel 11, eftersom artikel 11 kun finder anvendelse, når der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, og ikke finder anvendelse i tilfælde af, at den pågældende person blot »tilbageføres« til en anden medlemsstat. Det giver desuden ikke mening ud fra et praktisk synspunkt at udstede et forbud mod indrejse i EU i en situation, hvor den pågældende person endnu ikke har forladt EU For så vidt angår muligheden for at udstede rent nationale indrejseforbud under særlige omstændigheder i henhold til Schengenkonventionens artikel 25, stk. 2, se afsnit 11.8.

                  —

                  Afgørelse om at overføre tredjelandsstatsborgeren til en anden medlemsstat: en sådan afgørelse udgør en af de foranstaltninger, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet for at bringe det ulovlige ophold til ophør, og en indledende etape i udsendelsen fra EU's område. Medlemsstaterne skal derfor træffe denne afgørelse med omhu og snarest muligt med henblik på, at denne tredjelandsstatsborger hurtigst muligt kan overføres til den medlemsstat, der er ansvarlig for tilbagesendelsesproceduren — se Domstolens dom i sag C-47/15, Affum (præmis 87).

                  —

                  Eftersom begrebet »tilbagesendelse« i henhold til tilbagesendelsesdirektivet altid indebærer tilbagesendelse til et tredjeland, anbefales det at kalde denne type national afgørelse »afgørelse om tilbageførsel« og ikke »afgørelse om tilbagesendelse«.

                  —

                  Status quo-klausul: Artikel 6, stk. 3, er en udtrykkelig »status quo«-klausul. Medlemsstaterne må kun udnytte den mulighed, der er omhandlet i artikel 6, stk. 3, i forbindelse med bilaterale tilbagetagelsesaftaler, der trådte i kraft inden den 13. januar 2009. Eksisterende aftaler, der er genforhandlet/forlænget efter den 13. januar 2009, kan fortsat være omfattet af artikel 6, stk. 3, hvis den genforhandlede/forlængede aftale er en ændring af den allerede eksisterende aftale, og det klart fremgår, at det er tilfældet. Hvis den genforhandlede/forlængede aftale er en helt ny aftale med et andet indhold, er den ikke længere omfattet af artikel 6, stk. 3.

                  —

                  Tilbagetagelsesaftaler mellem Schengenmedlemsstater og Det Forenede Kongerige: I forbindelse med fortolkningen af artikel 6, stk. 3, betragtes Det Forenede Kongerige som en medlemsstat.

            5.6.   Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opnået humanitær (eller anden) opholdstilladelse/tilladelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 4

         Medlemsstaterne kan når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde beslutte at tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold. I så fald træffes der ikke afgørelse om tilbagesendelse. Hvis der allerede er truffet afgørelse om tilbagesendelse, ophæves afgørelsen, eller den stilles i bero i den periode, hvor opholdstilladelsen eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold, er gyldig.

      Medlemsstaterne kan frit — på et hvilket som helst tidspunkt — give opholdstilladelse eller ret til ophold til en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. I givet fald afsluttes en eventuel igangværende tilbagesendelsesprocedure, og allerede trufne afgørelser om tilbagesendelse eller udsendelse skal ophæves eller suspenderes afhængigt af tilladelsen art. Det samme gælder i sager, hvor medlemsstaterne skal give opholdstilladelse, f.eks. efter indgivelse af en asylansøgning.
      Det er op til medlemsstaterne at beslutte, hvilken fremgangsmåde (ophævelse eller suspension af afgørelsen om tilbagesendelse) der skal anvendes, idet der tages højde for arten og den sandsynlige varighed af den opholdstilladelse eller ret til ophold, der blev tildelt. Når en medlemsstat giver en tredjelandsstatsborger, der har ansøgt om international beskyttelse, og som allerede er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse inden indgivelsen af ansøgningen, ret til ophold på dets område, skal medlemsstaterne i henhold til Domstolens dom i sag C-601/15, J.N. (34) (præmis 75-80) suspendere fuldbyrdelsen af en afgørelse om tilbagesendelse (og ikke ophæve afgørelsen), indtil der er truffet afgørelse om ansøgningen om international beskyttelse (se også afsnit 7).
      5.7.   Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er genstand for en igangværende procedure om fornyelse af en opholdstilladelse eller anden tilladelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 6, stk. 5

         Hvis en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, er genstand for en igangværende procedure for fornyelse af sin opholdstilladelse eller af en anden tilladelse, som giver ret til ophold, overvejer den pågældende medlemsstat at undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse, indtil den igangværende procedure er afsluttet, jf. dog stk. 6.

      Medlemsstaterne kan frit undlade at træffe en afgørelse om tilbagesendelse af de tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som afventer en afgørelse om fornyelse af deres tilladelse til ophold Denne bestemmelse skal beskytte tredjelandsstatsborgere, der har opholdt sig ulovligt i en medlemsstat i en periode, og som — på grund af forsinkelser i proceduren for fornyelse af deres tilladelse til ophold — havner i en situation, hvor de midlertidigt opholder sig ulovligt i en medlemsstat. Bestemmelsen henviser til en igangværende procedure for fornyelse af en opholdstilladelsei den medlemsstat, hvor den pågældende pågribes (»den pågældende medlemsstat«). Medlemsstaterne tilskyndes til at benytte denne bestemmelse også i de tilfælde, hvor det er sandsynligt, at ansøgningen om fornyelse vil blive imødekommet, og til at give de pågældende personer mindst samme behandling som personer, der skal tilbagesendes, inden for den frist for frivillig udrejse, de har fået, eller i det tidsrum, hvori tilbagesendelsen er udsat.
      Bestemmelsen omfatter ikke igangværende procedurer for fornyelse af en opholdstilladelse i en anden medlemsstat. Det forhold, at en person er genstand for en igangværende procedure for fornyelse af en opholdstilladelse i en anden medlemsstat, kan dog under specifikke omstændigheder være en begrundelse for udsættelse af tilbagesendelsen, jf. artikel 9, stk. 2, eller for anvendelse af gunstigere foranstaltninger, jf. artikel 4, stk. 3.
      5.8.   Særlige regler i direktiver om lovlig migration for tilbagetagelse mellem medlemsstater i tilfælde af mobilitet inden for EU

         Retsgrundlag: Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/66/EU (35) om virksomhedsinternt udstationerede tredjelandsstatsborgere — artikel 23, Rådets direktiv 2003/109/EF (36) om fastboende udlændinge (ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/51/EU (37)) — artikel 12 og 22, Rådets direktiv 2009/50/EF (38) om det blå kort — artikel 18
      Førnævnte direktiver indeholder særlige regler om tilbagetagelse mellem medlemsstater i forbindelse med mobilitet inden for EU for visse kategorier af tredjelandsstatsborgere (virksomhedsinternt udstationerede arbejdstagere, indehavere af det blå EU-kort, fastboende udlændinge) Disse bestemmelser skal betragtes som »leges speciales« (mere specifikke regler), der skal overholdes i første omgang i de tilfælde, der udtrykkeligt er omfattet af de pågældende direktiver.
      6.   FRIVILLIG UDREJSE

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 7, stk. 1

         I en afgørelse om tilbagesendelse fastsættes en passende frist for frivillig udrejse på mellem syv og tredive dage, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2 og 4. Medlemsstaterne kan i deres nationale lovgivning fastsætte, at en sådan frist kun indrømmes efter begæring fra den pågældende tredjelandsstatsborger. I så fald underretter medlemsstaterne de pågældende tredjelandsstatsborgere om muligheden for at indgive en sådan begæring.

      Fremme af frivillig udrejse er et af hovedmålene med tilbagesendelsesdirektivet. Medmindre der er grund til at konkludere, at det vil stride mod formålet med tilbagesendelsen, er frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage at foretrække frem for udsendelse af tre grunde: Det er en mere værdig, mere sikker og ofte mere omkostningseffektiv løsning.
      Inden for fristen for frivillig tilbagevenden er den pågældende tredjelandsstatsborger forpligtet til at vende tilbage, selv om denne forpligtelse ikke kan håndhæves, før fristen er udløbet, eller hvis der er risiko for, at den pågældende forsvinder, eller der opstår en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, eller en ansøgning om lovligt ophold er blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig (se afsnit 6.3). Medlemsstaterne tilskyndes til at give det størst mulige antal personer, der skal tilbagesendes, mulighed for frivilligt at udrejse og kun undlade at gøre det i de tilfælde, hvor der er risiko for, at det kan gå imod formålet med tilbagesendelsesproceduren.
      Artikel 7, stk. 1, sidste punktum, giver medlemsstaterne mulighed for at fastsætte, at en sådan frist kun indrømmes efter anmodning fra den pågældende tredjelandsstatsborger. I så tilfælde skal den enkelte berørte tredjelandsstatsborger informeres om muligheden for at anmode om en frist for frivillig tilbagevenden. Almindelige faktablade til borgerne (f.eks. en meddelelse om muligheden for at indgive ansøgningen på immigrationsmyndighedens websted eller trykte annoncer på informationstavlerne i de lokale immigrationsmyndigheders lokaler) kan være nyttige, men skal altid suppleres af personlige oplysninger. Mindreårige skal informeres på en børnevenlig måde, der tager hensyn til deres alder og konteksten, og man skal være særlig opmærksom på uledsagede mindreåriges situation.
      Medlemsstaterne kan også beslutte at indrømme en frist for frivillig udrejse på anmodning af bestemte kategorier af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (f.eks. dem, hvis ansøgning om lovligt ophold er blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig) eller for at få støtte (f.eks. støtte til reintegration) og at yde en sådan støtte uden forudgående ansøgning i andre tilfælde.
      Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne indrømmer en frist for frivillig udrejse, efter at den berørte tredjelandsstatsborger har anmodet herom, samtidig med at de sikrer, at tredjelandsstatsborgere systematisk og på behørig vis får den nødvendige information for at indgive en anmodning.
      Programmer for støttet frivillig tilbagevenden: Selv om det ikke i henhold til tilbagesendelsesdirektivet kræves, at medlemsstaterne fastlægger programmer for støtte frivillig tilbagevenden, står der følgende i betragtning 10: »For at fremme frivillig tilbagevenden bør medlemsstaterne yde øget bistand og rådgivning i forbindelse med tilbagevenden og udnytte de relevante finansieringsmuligheder […] bedst muligt.« Medlemsstaterne opfordres derfor kraftigt til at stille programmer for støttet frivillig tilbagevenden til rådighed gennem procedurerne som en del af indsatsen for at fremme en mere human og værdig tilbagevenden og generelt gøre den mere effektiv. For at lette adgangen til sådanne ordninger og sikre, at de berørte tredjelandsstatsborgere træffer beslutning på et oplyst grundlag, skal medlemsstaterne sikre en hensigtsmæssig formidling af oplysninger om programmerne for frivillig tilbagevenden og støttet frivillig tilbagevenden, også i samarbejde med de nationale myndigheder, som kan være i direkte kontakt med tredjelandsstatsborgerne (f.eks. uddannelses-, social- og sundhedsmyndighederne), ikkestatslige organisationer og andre organer. Mindreårige skal informeres på en børnevenlig måde, der tager hensyn til deres alder og konteksten. De nationale programmer skal følge de ikkebindende fælles standarder for støttet frivillig tilbagevenden (og reintegration), som medlemsstaterne gennemfører (39), som er udviklet af Kommissionen i samarbejde med medlemsstaterne, og som Rådet (retlige og indre anliggender) har godkendt i dets konklusioner af 9.-10. juni 2016 (40).

         Ekspertgruppen om tilbagesendelse under Det Europæiske Migrationsnetværk (EMN) sigter mod at fremme et bedre samarbejde mellem stater og interesserede parter i praksis i forbindelse med tilbagesendelse, støttet frivillig tilbagevenden og reintegrationsprogrammer. Den bør udgøre et centralt forum for indsamling og udveksling af oplysninger, som medlemsstaterne opfordres til aktivt at benytte.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Fristen på 7-30 dage er et generelt princip. Medlemsstaterne er forpligtet til at fastsætte en frist inden for dette interval, medmindre specifikke omstændigheder i den enkelte sag begrunder en forlængelse, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 7, stk. 2 (se afsnit 6.1).

                  —

                  At fastsætte 60 dage som hovedregel ville være uforeneligt med den i tilbagesendelsesdirektivet fastsatte harmonisering og fælles disciplin om en frist på 7-30 dage og kan derfor ikke begrundes som værende en gunstigere bestemmelse i henhold til artikel 4, stk. 3. Frister på 30-60 dage (altså over det interval, der er fastsat i stk. 1), som imidlertid kun kan gives under specifikke omstændigheder (jf. stk. 2), er omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 7, stk. 2.

                  —

                  I overensstemmelse med de krav, der følger af retten til at blive hørt, jf. artikel 41, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder, skal medlemsstaterne give en person, der skal tilbagesendes, mulighed for at oplyse om de individuelle omstændigheder og behov, der skal tages i betragtning, når fristen fastsættes, både i de tilfælde, hvor fristen for frivillig udrejse fastsættes ex officio, og i de tilfælde, hvor fristen fastsættes, efter at den person, der skal tilbagesendes, har indgivet en ansøgning.

                  —

                  Selv om tilbagesendelsesdirektivet ikke indeholder et forbud mod tvangsmæssig tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold inden udløbet af fristen for frivillig tilbagevenden, forhindrer direktivet ikke medlemsstaterne i at indlede de nødvendige administrative procedurer inden udløbet af denne frist med henblik på en mulig fuldbyrdelse af en afgørelse om tilbagesendelse (f.eks. ved at tage kontakt til myndighederne i tredjelande for at få rejsedokumenter eller tilrettelægge den logistiske side af udsendelsesoperationen).

            På grundlag af en individuel vurdering af tredjelandsstatsborgerens situation og under særlig hensyntagen til udsigten til den pågældendes tilbagevenden og vilje til at samarbejde med de kompetente myndigheder, anbefaler Kommissionen, at medlemsstaterne indrømmer den korteste frist for frivillig udrejse, der er nødvendig for at tilrettelægge og gennemføre den pågældendes tilbagevenden. Der skal kun gives en frist på over syv dage, hvis tredjelandsstatsborgeren aktivt samarbejder om tilbagesendelsesprocessen.
      6.1.   Forlænget frist for frivillig udrejse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 7, stk. 2

         Medlemsstaterne forlænger, hvor dette er nødvendigt, fristen for frivillig udrejse i en passende periode under hensyntagen til de særlige forhold i den enkelte sag såsom opholdets varighed, eventuelle skolesøgende børn og eventuelle andre familiemæssige og sociale tilknytninger.

      Der er ikke på forhånd fastsat nogen maksimumsgrænse for forlængelsen af fristen for frivillig udrejse, og hver enkelt sag skal behandles individuelt i overensstemmelse med national gennemførelseslovgivning og administrativ praksis. Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser, når de beslutter, om det ville være »hensigtsmæssigt« at forlænge fristen for frivillig udrejse. Under hensyn til henvisningen i teksten til skolesøgende børn kan der indrømmes en forlængelse af fristen for frivillig tilbagevenden indtil semesterets eller skoleårets udgang eller i op til ét skoleår, forudsat at det er i barnets tarv, og der er taget behørigt hensyn til alle relevante omstændigheder i sagen.
      Der kan indrømmes en forlængelse af fristen på over 30 dage allerede fra starten (det tidspunkt, hvor afgørelsen om tilbagesendelse træffes), hvis en individuel vurdering af sagens omstændigheder begrunder det. Det er ikke nødvendigt først at fastsætte en frist på 30 dage og derefter forlænge den.
      Udtrykket »hvor dette er nødvendigt« henviser til omstændigheder, der berører både den person, der skal tilbagesendes, og den stat, der tilbagesender personen. Medlemsstaterne har skønsbeføjelser med hensyn til indholdet og omfanget af deres nationale gennemførelseslovgivning på området.
      De tre tilfælde, der er nævnt i artikel 7, stk. 2 (opholdets varighed, skolesøgende børn, familiemæssige tilknytninger), skal udtrykkeligt overholdes i den nationale gennemførelseslovgivning og administrative praksis. Medlemsstaternes administrative bestemmelser kan være mere detaljerede og også indeholde bestemmelser om andre årsager til forlængelse, men må ikke være mindre nøjagtige, da de ellers ville bringe harmoniseringen i fare.
      6.2.   Forpligtelser, mens en person afventer frivillig udrejse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 7, stk. 3

         I perioden for frivillig udrejse kan der pålægges visse forpligtelser med sigte på at undgå risikoen for, at den pågældende forsvinder, såsom en pligt til regelmæssigt at melde sig hos myndighederne, til at stille en passende økonomisk garanti, til at indlevere dokumenter eller til at opholde sig et bestemt sted.

      Denne forpligtelse, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 7, stk. 3, kan pålægges for at undgå risikoen for, at den pågældende forsvinder. Hvis en individuel vurdering af sagen viser, at der ikke er særlige omstændigheder, der gør sig gældende, er denne forpligtelse ikke begrundet — se Domstolens dom i sag C-61/11, Dridi, præmis 37: »Det følger af nævnte direktivs artikel 7, stk. 3 og 4, at det kun er under særlige omstændigheder såsom ved risiko for, at den pågældende forsvinder, at medlemsstaterne kan pålægge adressaten for en afgørelse om tilbagesendelse regelmæssigt at melde sig hos myndighederne, at stille en passende økonomisk garanti, at indlevere dokumenter eller at opholde sig et bestemt sted, eller indrømme en frist på under syv dage for frivillig udrejse eller undlade at indrømme en sådan frist.« Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne udnytter denne mulighed for at undgå risikoen for, at tredjelandsstatsborgeren forsvinder inden udløbet af fristen for frivillig udrejse.
      Det skal bemærkes, at medlemsstaternes mulighed for at pålægge visse forpligtelser kan være en fordel for den person, der skal tilbagesendes, eftersom der kan fastsættes en frist for frivillig udrejse, som det under normale omstændigheder ikke ville være muligt at fastsætte.
      Det er ikke muligt at angive et generelt tal for, hvilket beløb der udgør en »passende økonomisk garanti«. Under alle omstændigheder skal proportionalitetsprincippet overholdes, dvs. at beløbet skal tage højde for den pågældendes specifikke situation. Ifølge medlemsstaternes nuværende praksis svinger beløbet mellem ca. 200 EUR og 5 000 EUR.
      Hvis det er nødvendigt i enkelte sager, kan forpligtelserne i henhold til artikel 7, stk. 3, også pålægges kumulativt.
      Når medlemsstaterne pålægger forpligtelser i henhold til artikel 7, stk. 3, skal de tage højde for tredjelandsstatsborgerens individuelle situation og sikre fuld overholdelse af proportionalitetsprincippet. Medlemsstaterne skal undgå at pålægge forpligtelser, som reelt ikke kan opfyldes (hvis en person f.eks. ikke har et pas, kan den pågældende ikke fremlægge det).
      6.3.   Faktorer, der taler imod at forlænge fristen

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 7, stk. 4

         Er der risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller er en ansøgning om lovligt ophold blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig, eller udgør den pågældende person en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, kan medlemsstaterne undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse eller de kan indrømme en frist på under syv dage.

      Medlemsstaterne kan frit undlade at indrømme en frist for frivillig udrejse i de tilfælde — som er udtømmende anført i tilbagesendelsesdirektivets artikel 7, stk. 4 — hvor der er »faktorer, der taler imod dette« såsom en risiko for, at personen forsvinder (se afsnit 1.6), eller en trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed (f.eks. tidligere domme for grove forbrydelser, der også er begået i andre medlemsstater), og når en ansøgning om lovligt ophold (f.eks. en asylansøgning, en ansøgning om opholdstilladelse eller om forlængelse af en opholdstilladelse) er blevet afvist som åbenbart grundløs eller svigagtig.
      Når det på grundlag af en individuel vurdering kan fastslås, at der i en specifik sag findes »faktorer, der taler imod at forlænge fristen«, skal der ikke indrømmes en frist for frivillig udrejse, og der skal kun indrømmes en frist på under 7 dage, hvis det ikke forhindrer de nationale myndigheder i at gennemføre udsendelsen.
      Medlemsstaterne kan dog når som helst ændre deres vurdering af situationen (en tidligere ikkesamarbejdende person, der skal tilbagesendes, kan ændre holdning og tage imod et tilbud om støttet frivillig tilbagevenden) og fastsætte en frist for frivillig udrejse, selv om der i første omgang var risiko for, at den pågældende ville forsvinde.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Det er ikke muligt generelt at fratage alle ulovlige tilrejsende muligheden for at få fastsat en frist for frivillig udrejse. En sådan generaliserende regel ville være i strid med definitionen af begrebet »risiko for, at den pågældende vil forsvinde«, proportionalitetsprincippet og forpligtelsen til at foretage en vurdering i de enkelte sager, og det ville i praksis bringe virkningen af artikel 7 i fare (fremme af frivillig udrejse).

                  —

                  Det er i henhold til artikel 7, stk. 4, muligt at udelukke tredjelandsstatsborgere, der har indgivet svigagtige ansøgninger. Artikel 7, stk. 4, dækker udtrykkeligt åbenbart grundløse eller svigagtige ansøgninger. Da svigagtige ansøgninger normalt indebærer en højere grad af forkastelig adfærd end åbenbart grundløse ansøgninger, skal artikel 7, stk. 4, fortolkes således, at den også omfatter svigagtige ansøgninger.

                  —

                  Det er også muligt at udelukke personer, der udgør en risiko for den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed. Domstolen præciserede i sin dom i sag C-554/13, Zh. og O. (41), at medlemsstaterne i det væsentlige har frihed til i overensstemmelse med deres nationale behov at bestemme, hvad hensynene til den offentlige orden kræver. Der skal sondres mellem begrebet »risiko for, at den pågældende vil forsvinde« og begrebet »risiko for den offentlige orden«. Begrebet »risiko for den offentlige orden« forudsætter under alle omstændigheder, at der ud over den forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer, foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn. En medlemsstat må ikke vurdere en tredjelandsstatsborger til at udgøre en risiko for den offentlige orden, blot fordi den pågældende tredjelandsstatsborger er mistænkt eller dømt for en strafbar handling i henhold til national lovgivning. Andre faktorer, såsom handlingens art og grovhed, den tid, der er gået, siden handlingen blev begået, og et hvilket som helst spørgsmål om pålideligheden af mistanken om, at den pågældende tredjelandsstatsborger begik den påståede overtrædelse, er også relevante for en individuel vurdering i de enkelte sager.

            6.4.   Overholdelse i praksis — transit over land

         Bilag 39 til Schengenvejledningen, »Standardformular for anerkendelse af en afgørelse om tilbagesendelse med henblik på transit over land«.

         Kort over deltagende medlemsstater (tilgængelig som EMN's ad hoc-undersøgelse, tilbagesendelse, 2015, på EMN Europa-webstedet).

         Bemærkning/forklaring: En person, der skal tilbagesendes, og som har til hensigt at forlade EU's område over land inden for fristen for frivillig udrejse, har ikke noget gyldigt visum eller en anden tilladelse til transit gennem andre medlemsstater til den pågældendes oprindelsesland og risikerer derfor at blive pågrebet/standset af politiet på sin vej hjem og blive genstand for en anden afgørelse om tilbagesendelse truffet af transitmedlemsstaten. Dette er i strid med det politiske mål for tilbagesendelsesdirektivet om at sikre en effektiv tilbagesendelse, herunder via frivillig udrejse.
      Udstedelse af et transitvisum til en person, der skal tilbagesendes, ville ikke være en hensigtsmæssig og tilstrækkelig løsning, eftersom tildeling af visa til tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som er forpligtede til at forlade EU, ville være i strid med EU's visumregler. Derudover har transitmedlemsstater ikke noget incitament til at udstede denne type visum (risiko for, at personerne forsvinder, og/eller omkostninger til udsendelse) og vil derfor i praksis ofte nægte at udstede et sådant visum. Udstedelse af en »EU-passerseddel« til en person, der skal tilbagesendes, er heller ikke en løsning: Da hverken den juridiske karakter og retsvirkningen af en sådan »passerseddel« er klart defineret, ville den person, der skal tilbagesendes — juridisk set — stadig blive anset for at have »ulovligt ophold« i transitmedlemsstaten og kan derfor blive genstand for en ny afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1.
      En måde at undgå problemet på er ved at fremme direkte tilbagesendelse til tredjelande med fly. Det kan dog være dyrt og upraktisk for den person, der skal tilbagesendes.
      Der findes en procedure, som specifikt anbefales af Kommissionen, nemlig, at transitmedlemsstater anerkender afgørelser om tilbagesendelse truffet af den første medlemsstat, jf. bilag 39 til Schengenvejledningen, »Standardformular for anerkendelse af en afgørelse om tilbagesendelse med henblik på transit over land« (offentliggjort af Kommissionen i september 2011 efter høringer af de berørte medlemsstater på teknisk niveau og drøftelser i Rådets arbejdsgruppe vedrørende migration og udsendelse).
      Inden for rammerne af en sådan procedure kan transitmedlemsstaten anerkende afgørelsen om tilbagesendelse, herunder fristen for frivillig udrejse som fastsat af den første medlemsstat, og tillade, at den person, der skal tilbagesendes, er i transit på grundlag af den anerkendte afgørelse og den anerkendte frist for frivillig udrejse. Denne tilgang har den fordel, at transitmedlemsstaten ikke er forpligtet til at træffe en ny afgørelse om tilbagesendelse og kan anmode den første medlemsstat om at godtgøre eventuelle udgifter i forbindelse med udsendelsen, hvis noget går galt, og den pågældende skal udsendes på transitmedlemsstatens regning (jf. Rådets beslutning 2004/191/EF (42)).
      De medlemsstater, der stadig er tilbageholdende med at bruge denne frivillige mulighed (som enten udsendende eller modtagende medlemsstat), tilskyndes til at deltage og underrette Kommissionen og de andre medlemsstater om deres deltagelse.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Anerkendelsesform: Den meget brede og generelle ordlyd i direktiv 2001/40/EF giver skønsbeføjelser med hensyn til den praktiske fremgangsmåde (proceduremæssige oplysninger) for gensidig anerkendelse i overensstemmelse med de praktiske behov og den nationale lovgivning. Den form, der anbefales i bilag 39 til Schengenvejledningen, er en mulighed, men ikke den eneste fremgangsmåde.

                  —

                  Rent juridisk anerkender medlemsstat B alle relevante elementer af den afgørelse om tilbagesendelse, som medlemsstat A har truffet, herunder anerkendelse af erklæringen om, at tredjelandsstatsborgeren opholder sig ulovligt og har fået en frist for frivillig udrejse — med virkning på den anerkendende medlemsstat B's område.

                  —

                  Den anerkendende medlemsstat har tre forskellige »garantier«:

                              1)

                              Brugen af standardformularen i bilag 39 sker frivilligt; det giver altid medlemsstaterne mulighed for ikke at anerkende en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat i en specifik sag.

                              2)

                              Den første medlemsstat må kun fastsætte en frist for frivillig udrejse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 7, hvis der ikke er nogen forhold, der taler imod det, såsom en risiko for, at den pågældende vil forsvinde. Det er den første medlemsstat, der skal foretages vurderingen af de personlige forhold for den person, der skal tilbagesendes, jf. artikel 7, og denne vurdering kan være en nyttig forsikring for den anerkendende transitmedlemsstat.

                              3)

                              Hvis noget går galt, og den pågældende tredjelandsstatsborger skal udsendes på transitmedlemsstatens regning, kan den første medlemsstat pålægges alle omkostninger ved udsendelsen, jf. beslutning 2004/191/EF.

            6.5.   Overholdelse i praksis — transit ad luftvejen

      Direktiv 2003/110/EF (43) om bistand ved gennemrejse i forbindelse med udsendelse med fly indfører lovgivningsmæssige rammer for samarbejde mellem de kompetente myndigheder i medlemsstaternes transitlufthavne ved gennemførelsen af uledsagede og ledsagede udsendelser med fly. Udtrykket »uledsaget udsendelse« i direktivet (som blev vedtaget fem år før tilbagesendelsesdirektivet) kan fortolkes således, at det også omfatter »frivillig udrejse« i henhold til tilbagesendelsesdirektivet (44). Kommissionen anbefaler at bruge direktiv 2003/110/EF systematisk i forbindelse med tilrettelæggelse af transit med fly som led i frivillig udrejse (se også afsnit 7.2)
      6.6.   Registrering af frivillig udrejse

      På nuværende tidspunkt er der ikke noget centralt EU-system til at holde styr på frivillig udrejse. Hvis der er tale om transit over land af tilbagesendte personer i henhold til anbefalingerne i bilag 39 til Schengenvejledningen, faxer grænsevagten en bekræftelse til den medlemsstat, der traf afgørelsen om tilbagesendelse. I andre tilfælde rapporterer tilbagesendte personer undertiden tilbage via medlemsstaternes konsulater i tredjelande. Nogle gange registreres udrejsen også af grænsevagter i forbindelse med udrejsekontrol. Det forhold, at der ikke findes et centralt EU-system til at holde styr på frivillig udrejse, skaber en lakune både med hensyn til bekræftelse af håndhævelsen og med hensyn til statistikker. Kommissionens forslag til forordning om brug af Schengeninformationssystemet i forbindelse med tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere (45) med ulovligt ophold har til formål at afhjælpe denne situation.
      På kort sigt bør medlemsstaterne indføre måder til at kontrollere, at en tredjelandsstatsborger har forladt EU, bl.a. inden for fristen for frivillig udrejse og uden bistand, for at sikre en effektiv opfølgning i tilfælde af manglende overholdelse af forpligtelsen. Medlemsstaterne opfordres til at udnytte de tilgængelige informationskanaler bedst muligt og til dette formål:

                  1)

                  Systematisk opfordre de personer, der skal tilbagesendes, og som har fået en frist for frivillig udrejse, til at underrette de myndigheder, der har truffet afgørelsen om tilbagesendelse (og indrejseforbud), om, at de er udrejst. De pågældende kan give meddelelse om afrejsen til grænsevagten (ved afrejse), til en medlemsstats konsulat i den pågældendes oprindelsesland (efter tilbagevenden) eller endda skriftligt (med tilstrækkelig dokumentation vedhæftet). For at fremme denne praksis kan der systematisk knyttes et informationsark til afgørelser om tilbagesendelse eller rejsedokumenter, som indeholder navn og andre identifikatorer for de pågældende tredjelandsstatsborgere, instrukser og kontaktoplysninger på den myndighed, der har truffet afgørelsen, således at grænsevagten kan stemple det ved udrejsen og sende det tilbage til førnævnte myndighed som bevis for udrejsen. Et sådant informationsark skal indeholde oplysninger om fordelene for de pågældende ved at informere myndighederne om, at de er udrejst.

                  2)

                  Opfordre grænsevagter, der foretager udrejsekontrol, til — når de får kendskab til en irregulær migrants udrejse — at spørge, om den tilbagesendte er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse ledsaget af en frist for frivillig udrejse, og — i givet fald — systematisk underrette de myndigheder, der traf afgørelsen om tilbagesendelse, om den tilbagesendtes udrejse.

                  3)

                  Anvende bilag 39 (se afsnit 6.4) til at bekræfte, at en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold er udrejst og i transit over land gennem en anden medlemsstats område end den medlemsstat, der traf afgørelsen om tilbagesendelse.

            Medlemsstaterne skal også overveje at etablere kontakt til flyselskaber for at få oplysninger om, hvorvidt de har haft tredjelandsstatsborgere, der blev tilbagesendt uledsaget, om bord på et fly på tidspunktet for den forventede udrejse.
      7.   UDSENDELSE

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 8, stk. 1-4

                     1.

                     Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7.

                     2.

                     Har medlemsstaten indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, kan afgørelsen om tilbagesendelse først fuldbyrdes efter fristens udløb, medmindre der inden for denne frist opstår en af de i artikel 7, stk. 4, omhandlede risici.

                     3.

                     Medlemsstaterne kan vedtage en særskilt administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om udsendelse.

                     4.

                     Når medlemsstaterne som en sidste udvej anvender tvangsforanstaltninger til at gennemføre udsendelsen af en tredjelandsstatsborger, som modsætter sig udsendelse, skal sådanne foranstaltninger stå i rimeligt forhold til det formål, der søges opnået, og holdes inden for grænserne af rimelig magtanvendelse. Foranstaltningerne gennemføres i henhold til den nationale lovgivning i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og med behørig respekt for den pågældende tredjelandsstatsborgers værdighed og fysiske integritet.

            Tilbagesendelsesdirektivet fastsætter et mål (»fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse«), der skal nås på en effektiv og forholdsmæssig måde med »alle nødvendige foranstaltninger«, mens de konkrete fremgangsmåder (»hvordan«) skal fastsættes i medlemsstaternes lovgivning og administrative praksis — se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian, præmis 36: »… begreberne »foranstaltninger« og »tvangsforanstaltninger«, som anvendes heri, henviser til ethvert tiltag, som på effektiv og forholdsmæssig vis fører til den pågældendes tilbagesendelse«.
      Uanset tredjelandsstatsborgeres pligt til at samarbejde om identifikationen af dem og til at anmode om de nødvendige dokumenter fra deres nationale myndigheder omfatter medlemsstaternes forpligtelse til at træffe »alle nødvendige foranstaltninger« også rettidigt at anmode det tredjeland, der skal tilbagetage tredjelandsstatsborgere, om at udstede et gyldigt identitets- eller rejsedokument eller at anmode det om, at det accepterer, at det europæiske rejsedokument til brug ved tilbagesendelse (46) anvendes, hvis dette er fastsat i gældende aftaler eller ordninger med tredjelandet, således at det er muligt fysisk at transportere tredjelandsstatsborgeren ud af medlemsstaten. Anvendelsen af det europæiske rejsedokument til brug ved tilbagesendelse bør fremmes yderligere i forbindelse med forhandlinger og anvendelsen af bilaterale aftaler og EU's tilbagetagelsesaftaler og andre ordninger med tredjelande. Der kan iværksættes administrative procedurer med tredjelande med henblik på at forberede udsendelsen (f.eks. at indhente de nødvendige rejsedokumenter og tilladelser) inden udløbet af fristen for frivillig udrejse, uden at det udgør en risiko for den pågældende tredjelandsstatsborger (se også afsnit 6).
      For at mindske virkningerne af et eventuelt misbrug, navnlig i forbindelse med asylansøgninger, der er ubegrundede eller indsendes flere gange eller i sidste øjeblik, samt ubegrundede klager over afgørelser vedrørende asyl eller tilbagesendelse, som udelukkende indgives med henblik på at forsinke eller vanskeliggøre fuldbyrdelsen af afgørelser om tilbagesendelse, anbefaler Kommissionen, at medlemsstaterne træffer foranstaltninger til at tilrettelægge procedurer med henblik på fremskyndet behandling af ansøgninger om international beskyttelse eller når det er relevant, grænseprocedurer, jf. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/32/EU (47) (»direktivet om asylprocedurer«).
      Afgrænsning af forskellen mellem frivillig udrejse og udsendelse: Tilbagesendelse er et meget bredt begreb og omfatter processen med (frivilligt eller tvunget) at vende tilbage til et tredjeland i overensstemmelse med en forpligtelse til at gøre dette. Udsendelse er et langt mere snævert begreb. Udsendelse er håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten. Domstolen har allerede i sin dom i sag C-61/11, El Dridi (præmis 41) og sag C-329/11, Achughbabian, understreget, at tilbagesendelsesdirektivet indebærer en »graduering af foranstaltninger« fra frivillighed til tvang. I praksis er der ofte tilfælde, der både har elementer af tvangsmæssig tilbagesendelse (frihedsberøvelse) og frivillighed (efterfølgende frivillig udrejse, uden at det er nødvendigt at bruge fysisk tvang). Medlemsstaterne opfordres til — på hvert trin i proceduren — at bruge de mindst indgribende foranstaltninger. Hvis personer, der skal tilbagesendes, og som er genstand for udsendelse/frihedsberøvelse, ændrer holdning og tilkendegiver deres vilje til at samarbejde og rejse frivilligt, opfordres medlemsstaterne til og har ret til at udvise fleksibilitet.
      Fuldbyrdelse af en afgørelse om tilbagesendelse efter afslag på en ansøgning om international beskyttelse: Domstolen fastslog i sin dom i sag C-601/15, J.N. (præmis 75-76 og 80), at efter afslag i første instans af en asylansøgning skal fuldbyrdelsen af en tidligere truffet afgørelse om tilbagesendelse genoptages på det trin, hvor den blev afbrudt, og at tilbagesendelsesprocedurer ikke skal starte forfra: »[…] den effektive virkning af direktiv 2008/115[/EF] under alle omstændigheder kræver, at en procedure, der er indledt i henhold til dette direktiv, og inden for rammerne af hvilken der er blevet truffet en afgørelse om tilbagesendelse, i givet fald ledsaget af et indrejseforbud, kan genoptages på det trin, hvor den blev afbrudt som følge af indgivelsen af en ansøgning om international beskyttelse, så snart denne ansøgning er blevet afslået i første instans. I denne henseende følger det både af medlemsstaternes loyalitetspligt — der følger af artikel 4, stk. 3, TEU, og som er anført i præmis 56 i dom El Dridi […], at den ved direktivets artikel 8 pålagte forpligtelse for medlemsstaterne til at foretage udsendelse i de tilfælde, der er omhandlet i artiklens stk. 1, skal opfyldes hurtigst muligt […]. Denne forpligtelse er imidlertid ikke opfyldt, hvis udsendelsen bliver forsinket som følge af, at en procedure som den i den foregående præmis omhandlede efter afslaget i første instans på ansøgningen om international beskyttelse ikke skal genoptages på det trin, hvor den blev afbrudt, men fra start.«
      Fængselsstraf (som strafferetlig sanktion ved ulovligt ophold) kan aldrig være »en nødvendig foranstaltning«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 1 (se afsnit 4). I henhold til artikel 6 i chartret om grundlæggende rettigheder fortolket i lyset af artikel 5 i menneskerettighedskonventionen er frihedsberøvelse i forbindelse med tilbagesendelse kun tilladt med henblik på udsendelse som omhandlet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15 — se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian (præmis 37): »… Pålæggelse og fuldbyrdelse af en fængselsstraf under den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i direktiv 2008/115[/EF], medvirker imidlertid åbenbart ikke til at gennemføre den udsendelse, som forfølges med proceduren, dvs. den pågældendes fysiske transport ud af den omhandlede medlemsstat. En sådan straf udgør således ikke »foranstaltninger« eller »tvangsforanstaltninger« i den forstand, hvori udtrykkene er anvendt i artikel 8 i direktiv 2008/115[/EF])«.
      Medlemsstaterne skal tage behørigt hensyn til tredjelandsstatsborgeres helbredstilstand, når de gennemfører tilbagesendelsesdirektivet, jf. artikel 5, litra c). Desuden skal de, når de fuldbyrder afgørelser om tilbagesendelse i medfør af direktivets artikel 8, stk. 1, handle under behørig hensyntagen til tredjelandsstatsborgeres værdighed og fysiske integritet. Underfuld overholdelse af retten til sundhed og under hensyntagen til, at direktivet ikke pålægger medlemsstaterne en forpligtelse til systematisk at foretage lægeundersøgelser af tredjelandsstatsborgere, der skal udsendes, eller at udstede en erklæring om, at de er i stand til at rejse, anbefaler Kommissionen, at medlemsstaterne træffer foranstaltninger til at forhindre et eventuelt misbrug i forbindelse med falske lægeerklæringer fra tredjelandsstatsborgere, som uretmæssigt ville forhindre eller udsætte udsendelsen af helbredsmæssige grunde (se også afsnit 12.4), f.eks. ved at sikre, at det kvalificerede lægepersonale, som den relevante nationale myndighed har udpeget, står til rådighed og kan afgive en uafhængig og objektiv lægelige udtalelse i den specifikke sag.
      7.1.   Udsendelse med fly

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 8, stk. 5, fælles retningslinjer for sikkerhedsbestemmelser i forbindelse med fælles udsendelse med fly, der er knyttet som bilag til beslutning 2004/573/EF (48), forordning (EU) 2016/1624 om den europæiske grænse- og kystvagt (49) — artikel 28, stk. 3

         Ved gennemførelsen af udsendelser med fly tager medlemsstaterne hensyn til de fælles retningslinjer for sikkerhedsbestemmelser i forbindelse med fælles udsendelse med fly, der er knyttet som bilag til beslutning 2004/573/EF.

      I henhold til tilbagesendelsesdirektivet skal medlemsstaterne tage hensyn til de fælles retningslinjer for sikkerhedsbestemmelser i forbindelse med fælles udsendelse med fly, der er knyttet som bilag til beslutning 2004/573/EF, ved gennemførelsen af alle udsendelser med fly og ikke blot — som oprindeligt i henhold til beslutning 2004/573/EF — ved fælles udsendelser.
      Visse dele af retningslinjerne skal i sagens natur kun anvendes ved fælles udsendelser med fly, f.eks. reglerne om rollefordelingen og fordelingen af opgaver mellem den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og den deltagende medlemsstat; der kan derfor ikke tages hensyn hertil i en ren national kontekst. Der skal dog tages hensyn til alle andre dele af retningslinjerne (se de mest relevante uddrag i boksen nedenfor) ved rent nationale udsendelser.

         FÆLLES RETNINGSLINJER FOR SIKKERHEDSBESTEMMELSER I FORBINDELSE MED FÆLLES UDSENDELSE MED FLY

         (uddrag)

         1.   FASEN FORUD FOR TILBAGESENDELSE

         1.1.2.   Helbredstilstand og sygejournaler

         Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og hver deltagende medlemsstat sikrer, at de tilbagesendtes helbredstilstand er sådan, at den, retligt og praktisk, tillader en risikofri udsendelse med fly. Der tilvejebringes en sygejournal for tilbagesendte personer med et kendt helbredsmæssigt problem, eller hvor der kræves medicinsk behandling. Disse sygejournaler omfatter resultaterne af lægeundersøgelser, en diagnose og specificering af eventuelt behov for medicin med henblik på nødvendige lægelige foranstaltninger. […]

         1.1.3.   Dokumentation

         Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og hver deltagende medlemsstat sikrer, at der for hver tilbagesendt person forefindes gyldige rejsedokumenter og andre nødvendige dokumenter, certifikater eller journaler. Den befuldmægtigede opbevarer dokumenterne indtil ankomsten til destinationslandet.

         1.2.3.   Anvendelse af private ledsagere

         Hvis en deltagende medlemsstat gør brug af private ledsagere, sørger denne medlemsstats myndigheder for mindst én officiel repræsentant om bord på flyet.

         1.2.4.   Ledsagernes kompetence og uddannelse

         Ledsagere, der udpeges til tjeneste om bord på de fælles fly, skal have gennemgået specialuddannelse med henblik på sådanne opgaver; de skal tildeles den nødvendige lægelige støtte alt efter opgavens art.

         […]

         1.2.5.   Adfærdskodeks for ledsagere

         Ledsagerne er ikke bevæbnede. De kan bære civil påklædning. Påklædningen skal være udstyret med tydelig identifikation. Andre til formålet udpegede ledsagere bærer også tydelig identifikation.

         Medlemmerne af ledsagegruppen skal være strategisk anbragt i flyet med henblik på at sørge for den størst mulige sikkerhed. Endvidere skal de placeres sammen med de tilbagesendte, som de har ansvar for.

         1.2.6.   Ordning vedrørende antallet af ledsagere

         Antallet af ledsagere afgøres i hvert enkelt tilfælde på grundlag af en analyse af eventuelle risici og samråd. Det anbefales i de fleste tilfælde, at antallet af ledsagere mindst svarer til antallet af tilbagesendte personer om bord. En reserveenhed skal være til rådighed til at yde støtte, hvor det er nødvendigt (f.eks. i tilfælde af rejser over lange distancer).

         2.   FASEN INDEN AFGANG I AFGANGS- ELLER TRANSITLUFTHAVNE

         2.1.   Transport til lufthavnen og ophold i lufthavnen

         Følgende gælder for transport til og ophold i lufthavnen:

                     a)

                     I princippet skal ledsagere og tilbagesendte personer være i lufthavnen mindst tre timer inden afgang.

                     b)

                     De tilbagesendte personer informeres om gennemførelsen af deres udsendelse og indprentes, at det er i deres egen interesse at samarbejde fuldt ud med ledsagerne. Det gøres klart, at man ikke tolererer nogen form for forstyrrende adfærd, og at en sådan ikke vil føre til, at udsendelsen opgives.

         […]

         2.2.   Check-in, ombordstigning og sikkerhedskontrol inden afgang

         Ordningerne vedrørende check-in, ombordstigning og sikkerhedskontrol inden afgang er følgende:

                     a)

                     Ledsagerne fra den medlemsstat, hvor man aktuelt befinder sig, er ansvarlige for check-in og for at bistå ved passage gennem kontrolområderne.

                     b)

                     Alle tilbagesendte personer underkastes en omhyggelig sikkerhedskontrol, før de går om bord i flyet. Alle genstande, som kan udgøre en trussel mod enkeltpersoners sikkerhed og mod flyets sikkerhed, konfiskeres og anbringes i lastrummet.

                     c)

                     De tilbagesendtes bagage anbringes ikke i flyets kabine. Al bagage, som anbringes i lastrummet, gennemgår sikkerhedskontrol og mærkes med ejerens navn. Alt, hvad der kan betragtes som farligt i henhold til Organisationen for International Civil Luftfart (ICAO)'s regler, fjernes fra bagagen.

                     d)

                     Penge og værdifulde genstande anbringes i en gennemsigtig indpakning mærket med ejerens navn. De tilbagesendte personer får oplysning om proceduren i forbindelse med genstande og penge, som er taget i forvaring.

         […]

         3.   PROCEDURE UNDER FLYVNINGEN

         […]

         3.2.   Anvendelse af tvangsforanstaltninger

         Tvangsforanstaltninger gennemføres således:

                     a)

                     Tvangsforanstaltninger gennemføres med behørig respekt for de tilbagesendtes personlige rettigheder.

                     b)

                     Der kan anvendes tvang over for personer, som nægter eller modsætter sig udsendelse. Alle tvangsforanstaltninger er afpassede og holdes inden for grænserne for acceptabel magtanvendelse. Den tilbagesendte persons værdighed og fysiske integritet sikres. Dette betyder, at man i tvivlstilfælde afbryder udsendelsen, herunder anvendelsen af tvangsmidler baseret på den tilbagesendtes modstand og grad af farlighed, hvilket sker ud fra princippet »ikke udsendelse for enhver pris«.

                     c)

                     Eventuelle tvangsforanstaltninger må ikke true den tilbagesendte persons mulighed for at trække vejret på normal vis. I tilfælde af magtanvendelse sikres det, at den tilbagesendte persons brystkasse forbliver i oprejst stilling, og at intet trykker på vedkommendes brystkasse, således at intet hindrer den normale åndedrætsfunktion.

                     d)

                     Tilbagesendte personer, der gør modstand, kan immobiliseres med midler, der ikke bringer deres værdighed eller fysiske integritet i fare.

                     e)

                     Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og hver deltagende medlemsstat skal nå til enighed om en liste over tilladte midler til begrænsning af bevægelsesfriheden forud for udsendelsesoperationen. Anvendelse af beroligende midler for at lette udsendelsen er forbudt, uden at dette dog udelukker nødforanstaltninger af hensyn til flysikkerheden.

                     f)

                     Alle ledsagere informeres og skal være bevidste om tilladte og forbudte tvangsmidler.

                     g)

                     Tilbagesendte personer, over for hvilke der anvendes tvangsmidler, er under konstant opsyn under hele flyvningen.

                     h)

                     Beslutningen om midlertidigt at fjerne tvangsmidlerne skal træffes af udsendelsesoperationens leder eller næstkommanderende.

         3.3.   Lægepersonale og tolke

         Ordningen vedrørende lægepersonale og tolke er følgende:

                     a)

                     Der skal være mindst én læge til stede på en fælles flytransport.

                     b)

                     Lægen har adgang til de tilbagesendte personers eventuelle relevante sygejournaler og informeres inden afgang om deres særlige helbredsmæssige forhold. Hidtil ukendte medicinske forhold, der opdages umiddelbart inden afgangen, og som kan påvirke gennemførelsen af udsendelsen, bør vurderes i samråd med de ansvarlige myndigheder.

                     c)

                     Kun lægen må, efter at der er stillet en præcis medicinsk diagnose, give tilbagesendte personer medicin. Medicin, som en tilbagesendt har brug for under flyvningen, skal forefindes om bord.

                     d)

                     Alle tilbagesendte personer skal have mulighed for direkte eller via en tolk at henvende sig til lægen eller ledsagerne på et sprog, som han eller hun kan gøre sig forståelig på

                     e)

                     Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, sørger for, at der er passende lægeligt og sprogligt personale til rådighed ved udsendelsen.

         3.4.   Dokumentation og overvågning af udsendelsesoperation

         3.4.1.   Tredjeparts optagelser og observatører

         Lyd- eller billedoptagelser eller overvågning foretaget af en tredjeparts observatører på fælles charterfly er kun tilladt efter forudgående aftale mellem den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og deltagende medlemsstater.

         […]

         5.   ANKOMSTFASEN

         Følgende gælder under ankomstfasen:

         […]

                     c)

                     Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og hver deltagende medlemsstat overgiver sine egne tilbagesendte personer til myndighederne i destinationslandet, med bagage og eventuelle genstande, der er blevet konfiskeret forud for ombordstigningen. De ledende repræsentanter fra den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og fra hver deltagende medlemsstat er ansvarlige for overgivelsen af de tilbagesendte til de lokale myndigheder ved ankomsten. Ledsagerne forlader normalt ikke flyet.

                     d)

                     Hvor det er hensigtsmæssigt og gennemførligt, bør den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og de deltagende medlemsstater opfordre konsulatpersonale, forbindelsesofficerer for immigration eller de pågældende medlemsstaters forposter til at lette overgivelsen af de tilbagesendte til de lokale myndigheder, for så vidt dette er i overensstemmelse med national praksis og procedure.

                     e)

                     De tilbagesendte skal være befriet for håndjern eller andre tvangsmidler, når de overgives til de lokale myndigheder.

                     f)

                     Overgivelsen af tilbagesendte foregår uden for flyet (enten for foden af trappen eller i egnede lokaler i lufthavnen, alt efter hvad der er mest hensigtsmæssigt). Det undgås så vidt muligt, at de lokale myndigheder kommer om bord på flyet.

                     g)

                     Ophold i destinationslufthavnen begrænses til et minimum.

                     h)

                     Den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og de enkelte deltagende medlemsstater har ansvar for at have en nødplan for ledsagere og repræsentanten (og tilbagesendte, hvis tilbagetagelse er blevet afvist), hvis flyets afgang forsinkes, efter at de tilbagesendte er gået fra borde. Sådanne forholdsregler omfatter om nødvendigt overnatningsmuligheder.

         6.   HVIS UDSENDELSESOPERATIONEN SLÅR FEJL

         I tilfælde af, at myndighederne i destinationslandet nægter de pågældende indrejse på landets område, eller udsendelsesoperationen må afbrydes af andre grunde, tager den medlemsstat, der varetager tilrettelæggelsen, og hver enkelt deltagende medlemsstat for egen regning ansvaret for de tilbagesendtes returrejse til deres respektive områder.

      Nærmere præcisering:

                  —

                  Luftfartsselskabets sikkerhedspersonales eller eksternt personales ledsagelse af tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, er i princippet forenelig med tilbagesendelsesdirektivets artikel 8. Medlemsstaterne har dog det overordnede ansvar for gennemførelsen af udsendelsen (at træffe afgørelse om udsendelse og sikre en rimelig anvendelse af tvangsforanstaltninger/ledsagelse). I henhold til afsnit 1.2.3 i ovenstående retningslinjer gælder følgende: »Hvis en deltagende medlemsstat gør brug af private ledsagere, sørger denne medlemsstats myndigheder for mindst én officiel repræsentant om bord på flyet«. Det følger heraf, at medlemsstaterne har en overordnet forpligtelse til at påtage sig en tilsynsrolle i alle tilfælde af »udlicitering« af udsendelsen, og at brug af luftfartsselskabets sikkerhedspersonale til ledsagelse ikke er udelukket, men at det pågældende personale skal have tilladelse og ledsages af mindst én officiel repræsentant for medlemsstaten.

                  —

                  Tredjelandsassisteret tilbagesendelsesoperation (tredjelandes myndigheder sender et fly til EU med henblik på hjemtransport af deres statsborgere under deres tilsyn): Medlemsstaterne har det overordnede ansvar for gennemførelsen af udsendelsen, indtil den person, der skal tilbagesendes, er overdraget til myndighederne i destinationslandet, og flyet har forladt EU's område. Det skal dog under hele udsendelsen sikres, at de grundlæggende rettigheder overholdes, og at anvendelsen af tvangsmidler i overensstemmelse med de fælles EU-standarder, der er beskrevet ovenfor, står i et rimeligt forhold til målet. Med henblik på tilsyn observerer en repræsentant for medlemsstaten den del af udsendelsen, der gennemføres af destinationslandet. Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning kan yde bistand med tilrettelæggelsen af tredjelandsassisterede tilbagesendelsesoperationer, jf. artikel 28, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/1624 (forordningen om Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning) Under sådanne operationer skal de deltagende medlemsstater og agenturet sikre, at de grundlæggende rettigheder og princippet om non-refoulement overholdes, og at anvendelsen af tvangsforanstaltninger står i et rimeligt forhold til formålet hermed. Med henblik herpå skal mindst en repræsentant for en medlemsstat, der deltager i operationen, og en observatør ved tvangsmæssig tilbagesendelse (enten fra en deltagende medlemsstat eller fra den pulje, der blev oprettet i medfør af forordningens artikel 29) være om bord under hele operationen indtil ankomsten til destinationslandet.

            7.2.   Transit med fly

      Retsgrundlag: direktiv 2003/110/EF

                  —

                     Anmodning om gennemrejse med henblik på udsendelse med fly: bilag til direktiv 2003/110/EF

                  —

                     Liste over de centrale myndigheder, der i henhold til artikel 4, stk. 5, i direktiv 2003/110/EF er ansvarlige for at modtage anmodninger om gennemrejse (tilgængelig som ad hoc-undersøgelse foretaget af EMN, tilbagesendelse, 2015, på EMN Europa-webstedet)

            Direktiv 2003/110/EF fastlægger detaljerede foranstaltninger vedrørende bistand mellem de kompetente myndigheder i medlemsstaternes transitlufthavne ved gennemførelse af uledsagede eller ledsagede udsendelser med fly. Det fastsætter et regelsæt, der skal lette transit af personer, der er genstand for udsendelse, i en lufthavn i en anden medlemsstat end den, der har truffet og gennemført udsendelsesafgørelsen. Til dette formål fastsætter direktivet, under hvilke betingelser transitoperationen kan finde sted, og angiver, hvilken bistand den anmodede medlemsstat skal yde. Anmodninger om bistand skal fremsættes ved hjælp af den standardformular, der er knyttet som bilag til direktiv 2003/110/EF. Anmodningerne skal sendes til de centrale myndigheder i medlemsstaterne, der er udpeget til formålet.
      7.3.   Fælles udsendelse med fly

         Retsgrundlag: beslutning 2004/573/EF

                  —

                     Liste over de nationale myndigheder, der er ansvarlige for at tilrettelægge og/eller deltage i samlede udsendelser med fly i henhold til artikel 3 i beslutning2004/573/EF (tilgængelig som EMN's ad hoc-undersøgelse, tilbagesendelse, 2015, på EMN Europa-webstedet).

            Beslutning 2004/573/EF vedrører navnlig fælles og specifikke opgaver for de myndigheder, der er ansvarlige for at tilrettelægge eller deltage i sådanne udsendelser. Der er knyttet fælles retningslinjer for sikkerhedsbestemmelser i forbindelse med fælles udsendelse med fly som bilag til Rådets beslutning. I henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 5, skal der tages hensyn til disse retningslinjer ved gennemførelse af udsendelser med fly, også ved rent nationale udsendelser (se afsnit 7.1).
      7.4.   Tilbagesendelsesoperationer koordineret af Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning

         Retsgrundlag: forordning (EU) 2016/1624— artikel 28
      En af de opgaver, der påhviler Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning er — i henhold til EU's tilbagesendelsespolitik og navnlig tilbagesendelsesdirektivet som den centrale retsakt i EU's tilbagesendelseslovgivning — at yde bistand ved tilrettelæggelsen og gennemførelsen af medlemsstaternes tilbagesendelsesoperationer. Agenturets rolle på tilbagesendelsesområdet og dets overholdelse af de grundlæggende rettigheder er blevet styrket i 2016 ved forordningen om den europæiske grænse- og kystvagt.
      Der ligger en tydelig merværdi i at gennemføre fælles tilbagesendelsesoperationer koordineret af agenturet, og medlemsstaterne opfordres til i vid udstrækning at benytte sig af denne mulighed.
      De tilbagesendelsesoperationer, agenturet koordinerer, er omfattet af tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse (se afsnit 8).
      8.   TVANGSMÆSSIG TILBAGESENDELSE

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 8, stk. 6

                  —

                     Liste over de nationale organer, der fører tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse: EMN's ad hoc-undersøgelse, tilbagesendelse, 2015, på EMN Europa-webstedet; der findes en oversigt over de nationale organer, der fører tilsyn med tvangsmæssig udsendelse, på webstedet for Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder (FRA): http://fra.europa.eu/en/theme/asylum-migration-borders/forced-return.

         Medlemsstaterne sørger for en effektiv ordning for tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse.

      Tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse er et vigtigt redskab, der kan være i både den tredjelandsstatsborgers interesse, som skal tilbagesendes, og de håndhævende myndigheders interesse som en indbygget mekanisme til kontrol af de nationale daglige praksisser for tilbagesendelse. Et effektivt tilsyn kan bidrage til at forhindre, at en situation eskalerer. Det gør det muligt hurtigt at finde frem til og rette eventuelle mangler. Det beskytter desuden de håndhævende myndigheder — der nogle gange er genstand for uberettiget kritik fra medierne eller NGO'er — ved hjælp af upartisk og neutral rapportering.
      Tilbagesendelsesdirektivet indeholder ikke detaljerede bestemmelser om, hvordan de nationale systemer for tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse bør være. Det giver medlemsstaterne vide skønsbeføjelser. Der kan dog ud fra direktivets ordlyd og dets sammenhæng opstilles visse retningslinjer:

                  1)

                  Tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse skal forstås som alle medlemsstaternes aktiviteter vedrørende udsendelse — fra forberedelsen af afrejsen til modtagelsen i det land, den pågældende skal sendes tilbage til, eller, hvis udsendelsen slår fejl, til den pågældende vender tilbage til afrejsestedet. Begrebet omfatter ikke tilsyn efter tilbagesendelse, dvs. perioden efter modtagelsen af den tilbagesendte i et tredjeland.

                  2)

                  Tilsynssystemer skal omfatte inddragelse af andre organisationer/organer end de myndigheder, der håndhæver tilbagesendelsen, og uafhængige heraf (»nemo monitor in res sua«).

                  3)

                  Offentlige organer (f.eks. en national ombudsmand eller et uafhængigt overordnet tilsynsorgan) kan fungere som tilsynsmyndighed. Det forekommer dog problematisk at tildele en underafdeling af den forvaltning, der også gennemfører tilbagesendelser/udsendelser, en tilsynsmæssig rolle.

                  4)

                  Det forhold, at der findes retsmidler til brug i individuelle sager eller nationale systemer for tilsyn med de nationale tilbagesendelsespolitikkers effektivitet, kan dog ikke i sig selv betragtes som gyldig anvendelse af tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 6.

                  5)

                  Medlemsstater er ikke automatisk forpligtet til at finansiere alle tilsynsmyndighedens omkostninger (f.eks. personaleomkostninger), men medlemsstaterne er forpligtet til — overordnet — at sikre, at et system for tilsyn med tvangsmæssig tilbagesendelse fungerer (»effet utile«).

                  6)

                  Tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 6, indebærer ikke en forpligtelse til at føre tilsyn med hver enkelt udsendelse. Et tilsynssystem baseret på stikprøvekontroller og overvågning af tilfældige stikprøver kan betragtes som tilstrækkeligt, så længe tilsynsintensiteten er tilstrækkelig til at sikre tilsynets generelle effektivitet.

                  7)

                  Tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 6, indebærer ikke, at en person, der skal tilbagesendes, har en subjektiv ret til tilsyn.

            Tilsyn med tilbagesendelsesoperationer koordineret af Det Europæiske Agentur for Grænse- og Kystbevogtning:

                  —

                  I artikel 28, stk. 6, i forordningen om den europæiske grænse- og kystvagt fastsættes følgende: »Der føres tilsyn med hver tilbagesendelsesoperation, jf. artikel 8, stk. 6, i direktiv 2008/115/EF […] på grundlag af objektive og gennemsigtige kriterier og omfatter hele tilbagesendelsesoperationen fra før afrejsen til overdragelsen af personerne i udsendelsesposition til det tredjeland, hvortil der sker tilbagesendelse.« Det betyder, at der skal føres tilsyn med alle tilfælde af tvangsmæssig tilbagesendelse, der koordineres af agenturet, og som indebærer teknisk og operationel forstærkning fra en eller flere medlemsstater efter de nationale regler og bestemmelserne til gennemførelse af tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 6.

                  —

                  Uden at dette berører rapporteringsforpligtelserne i medfør at national lovgivning, skal observatører ved tvangsmæssig tilbagesendelse rapportere efter hver operation til agenturets administrerende direktør, den ansvarlig for de grundlæggende rettigheder og de kompetente nationale myndigheder i alle de medlemsstater, der har deltaget i operationen.

            9.   UDSÆTTELSE AF UDSENDELSE

         Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet — artikel 9

                     1.

                     Medlemsstaterne udsætter en udsendelse,

                                 a)

                                 hvis den vil krænke non-refoulement-princippet, eller

                                 b)

                                 så længe der indrømmes suspension i henhold til artikel 13, stk. 2.

                     2.

                     Medlemsstaterne kan udsætte en udsendelse i en passende periode under hensyntagen til de særlige forhold i den enkelte sag. Medlemsstaterne tager navnlig hensyn til:

                                 a)

                                 tredjelandsstatsborgerens fysiske tilstand eller psykiske evner

                                 b)

                                 tekniske grunde, såsom manglende transportkapacitet eller mislykket udsendelse som følge af manglende identifikation.

                     3.

                     Hvis en udsendelse udsættes efter stk. 1 og 2, kan den pågældende tredjelandsstatsborger pålægges de i artikel 7, stk. 3, omhandlede forpligtelser.

            Tilbagesendelsesdirektivet indfører to absolutte forbud: Medlemsstaterne må ikke udsende en person, hvis dette ville være i strid med princippet om non-refoulement, og de må heller ikke udsende en person, så længe prøvelsen af afgørelsen har opsættende virkning.
      I andre tilfælde kan medlemsstaterne udsætte en udsendelse i en passende periode under hensyntagen til de særlige forhold i den enkelte sag. Det er ikke præciseret, hvilke forhold der kan være tale om, hvilket giver medlemsstaterne mulighed for at reagere fleksibelt på eventuelle nye eller nyopdagede forhold, der berettiger udsættelse af udsendelsen. De konkrete eksempler på listen i tilbagesendelsesdirektivet (den pågældende persons fysiske eller mentale tilstand, tekniske årsager såsom manglende transportkapacitet) er vejledende eksempler. Medlemsstaterne kan også træffe bestemmelse om flere tilfælde i deres nationale gennemførelseslovgivning og/eller administrative praksis.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Forskel mellem frist for frivillig udrejse og udsættelse af udsendelse: Tilbagesendelsesdirektivets artikel 7 (frivillig udrejse) indfører en »supplerende frist« for at give mulighed for at sikre, at afrejsen foregår i god ro og orden og kan forberedes grundigt. Den vedrører kun de personer, der skal tilbagesendes, og som forventes frivilligt at efterkomme en afgørelse om tilbagesendelse. Samme direktivs artikel 9 (udsættelse af udsendelse) vedrører de sager, hvor forpligtelsen til at vende tilbage skal håndhæves af staten (fordi frivillig udrejse ikke er mulig, eller der ikke blev indrømmet mulighed herfor).

                  —

                  Retlig status under udsat udsendelse: I tilfælde af udsættelse af udsendelsen er den person, der skal tilbagesendes, omfattet af de garantier i perioden frem til tilbagesendelsen, der er anført i artikel 14 (skriftlig bekræftelse på, at fristen for frivillig udsendelse er blevet forlænget, og visse grundlæggende garantier, f.eks. adgang til akut lægebehandling og den nødvendige behandling af sygdom samt familiens enhed — se afsnit 13 i denne håndbog). Den pågældende anses dog ikke for at opholde sig lovligt i en medlemsstat, medmindre en medlemsstat — jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 4 — beslutter at tildele tredjelandsstatsborgeren en opholdstilladelse eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold.

                  —

                  Pligt til at opholde sig et bestemt sted under udsat udsendelse: Artikel 9, stk. 3, indeholder en udtrykkelig henvisning til de muligheder, der er anført i artikel 7, stk. 3, for at forhindre, at den pågældende forsvinder (se afsnit 6.2), herunder muligheden for at pålægge en pligt til at opholde sig et bestemt sted.

            10.   TILBAGESENDELSE AF ULEDSAGEDE MINDREÅRIGE

      Tilbagesendelsesdirektivet finder også anvendelse på mindreårige, herunder uledsagede mindreårige, og indfører en række garantier i denne henseende, der skal overholdes af medlemsstaterne. Sådanne garantier finder derfor anvendelse på alle personer under 18 år (dvs. mindreårige), som ankommer til medlemsstaternes område uden at være ledsaget af en voksen, som har ansvaret for den pågældende, og i så lang tid, som den mindreårige ikke reelt tages i en sådan persons varetægt (herunder mindreårige, der blev efterladt uledsaget efter indrejsen på medlemsstaternes område). I visse medlemsstater må unge under 18 år handle selvstændigt i tilbagesendelsesprocedurer (og asylprocedurer). Garantierne i tilbagesendelsesdirektivet er dog bindende for medlemsstaterne i relation til alle børn/mindreårige under 18.
      Det er vigtigt at finde varige løsninger for at sikre alle børn en normal og stabil tilværelse på lang sigt. Tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig er blot én mulighed, når det gælder om at finde en holdbar løsning for uledsagede mindreårige, og en vigtig overvejelse i forbindelse med alle medlemsstaternes tiltag er, at der skal tages hensyn til barnets tarv. Inden det besluttes at tilbagesende en uledsaget mindreårig, skal den mindreårige i henhold til artikel 12, stk. 2, i konventionen om barnets rettigheder (50) høres, enten direkte eller gennem en repræsentant eller et passende organ, og der skal foretages en individuel vurdering under hensyntagen til barnets tarv og dets særlige behov, nuværende familiemæssige situation og modtagelsesforholdene i det land, den pågældende skal sendes tilbage til. Ved en sådan vurdering skal det systematisk overvejes, om tilbagesendelse til oprindelseslandet, herunder genforening med familien, vil være i barnets tarv.
      Denne vurdering skal foretages af de kompetente myndigheder på grundlag af en tværfaglig tilgang, der involverer den mindreåriges udpegede værge og/eller den kompetente myndighed med ansvar for beskyttelse af børn. Medlemsstaterne skal også regelmæssigt foretage en revurdering af, hvad der er i barnets tarv i lyset af udviklingen i den individuelle sag.
      Medlemsstaterne opfordres til at tage hensyn til den fortolkende og praktiske vejledning i den fælles vejledning fra UNHCR og UNICEF for at fastslå, hvad der er i barnets tarv (51), generel bemærkning nr. 14 fra FN's Komité for Barnets Rettigheder, som sikrer, at barnets tarv kommer i første række (52), UNHCR's vejledning for at fastslå, hvad der er i barnets tarv (53), og Field Handbook for the Implementation of UNHCR Best Interest Determination Guidelines (54).
      Mindreåriges ret til at blive hørt i forbindelse med tilbagesendelsesprocedurer, der involverer eller påvirker dem, er en integrerende del af vurderingen af, hvad der er i barnets tarv (se artikel 12 i konventionen om barnets rettigheder), og denne ret skal iagttages som en grundlæggende rettighed, der er anerkendt som et generelt princip i EU-retten og stadfæstet i chartret om grundlæggende rettigheder. Dette indebærer, at der tages behørigt hensyn til de mindreåriges synspunkter, deres alder og modenhed og de eventuelle kommunikationsproblemer, de måtte have for på en meningsfuld måde at kunne deltage, samt iagttagelse af den mindreåriges ret til frit at give udtryk for sine synspunkter (yderligere vejledning i afsnit 12.1).
      Definition af uledsaget mindreårig: Tilbagesendelsesdirektivet indeholder ikke nogen definition af begrebet uledsaget mindreårig. Da uledsagede mindreårige i mange tilfælde er eller har været asylansøgere, anbefales det at bruge definitionen i de seneste asyldirektiver, navnlig artikel 2, litra e), i det omarbejdede direktiv om modtagelsesforhold (2013/33/EU): »en mindreårig, som ankommer til en medlemsstats område uden at være ledsaget af en voksen, der er ansvarlig for vedkommende i henhold til lov eller ifølge praksis i den pågældende medlemsstat, så længe vedkommende ikke reelt befinder sig i en sådan persons varetægt; denne definition omfatter en mindreårig, der efterlades alene efter at være rejst ind på medlemsstaternes område.«
      Undlade at træffe afgørelser om tilbagesendelse af uledsagede mindreårige: Tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 4, tillader udtrykkeligt medlemsstaterne når som helst at tildele tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold en opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, i overensstemmelse med national lovgivning. Denne generelle regel gælder også for mindreårige. De medlemsstater, der ikke tilbagesender/udsender mindreårige tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på deres område, eller som forhindres i at udsende dem på grundlag af en vurdering af, hvad der er i barnets tarv, kan give de pågældende en opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold (f.eks. midlertidig opholdstilladelse, således at en mindreårig kan blive i landet, indtil vedkommende er fyldt 18 år).
      Tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 1, forpligter dog medlemsstaten til at sige enten »A« (give en opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold) eller »B« (gennemføre tilbagesendelsesprocedurer) (se afsnit 5). Medlemsstaterne skal derfor fastsætte klare regler for uledsagede mindreåriges retlige status, som enten gør det muligt at træffe afgørelse om tilbagesendelse og gennemføre tilbagesendelserne eller at give dem ret til ophold i overensstemmelse med national lovgivning. Medlemsstaterne skal forsøge at sikre, at der findes procedurer til at fastslå status for de mindreårige, der ikke tilbagesendes. Tilgangen er ligetil og skal mindske forekomsten af »gråzoner« og øge retssikkerheden for alle involverede aktører. I lyset af ovennævnte og for at sikre forenelighed med tilbagesendelsesdirektivet skal uledsagede mindreårige i medlemsstater, der ikke ønsker at tilbagesende/udsende mindreårige tredjelandsstatsborgere juridisk set enten tildeles en (midlertidig) opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold (f.eks. indtil de fylder 18), jf. direktivets artikel 6, stk. 4, eller de pågældende medlemsstater skal træffe afgørelse om tilbagesendelse og udsætte udsendelsen, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6 og 9.
      10.1.   Bistand fra relevante organer

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 10, stk. 1

         Inden der træffes afgørelse om tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig, ydes der under behørig hensyntagen til barnets tarv bistand fra relevante organer, som ikke er de myndigheder, der er ansvarlige for den tvangsmæssige tilbagesendelse.

         Historisk bemærkning/forklaring: Artikel 10, stk. 1, indgik ikke i Kommissionens forslag. Stykket blev tilføjet under forhandlingerne og er direkte inspireret af retningslinje 2, punkt 5, i Europarådets tyve retningslinjer vedrørende tvangsmæssig tilbagesendelse (55), hvori det fastsættes, at der, inden det besluttes at træffe en afgørelse om udsendelse af et barn, der er adskilt fra sine forældre, skal ydes bistand — navnlig juridisk bistand — under behørig hensyntagen til barnets tarv.
      De »relevante organers« art: Det »relevante organ« skal være adskilt fra den håndhævende myndighed og kan være enten et statsligt organ (eventuelt en særskilt tjeneste inden for samme ministerium) eller en ikkestatslig institution eller en kombination af begge systemer, der sikrer tværfagligt samarbejde mellem statsstøttede og ikkestatslige værgeordninger og/eller organer for beskyttelse af børn. Organer, der er ansvarlige for at drage omsorg for og beskytte børn, skal overholde de standarder, der er fastsat inden for sikkerhed, sundhed, personalets egnethed og kompetent tilsyn. Aktørernes forskellige roller og ansvarsområder skal være tydelige og gennemsigtige, navnlig hvad angår uledsagede mindreårige, for at sikre den pågældendes aktive involvering og deltagelse i alle spørgsmål, der vedrører ham/hende.
      »Bistandens« art: Bistanden skal omfatte juridisk bistand, men må ikke begrænse sig hertil. Andre aspekter, der er nævnt udtrykkeligt i tilbagesendelsesdirektivet — såsom ydelse af nødvendig lægehjælp og sundhedspleje, kontakt med familien, adgang til grunduddannelsessystemet — med henblik på at støtte overholdelsen af barnets rettigheder som fastsat i konventionen om barnets rettigheder, bør også tages op. Der bør lægges særlig vægt på behovet for på forhånd og gennem alle processer og procedurer at drøfte alle beslutninger, der påvirker den mindreårige, med ham/hende. Mindreårige skal informeres på en børnevenlig måde, der tager hensyn til deres alder og konteksten om deres rettigheder og de procedurer og tjenester, der skal sikre deres beskyttelse.
      Tidspunktet for ydelse af »bistand«: De relevante organers bistand skal ydes tidligst muligt, og inden der træffes afgørelse om tilbagesendelse. Det indebærer en rettidig aldersvurdering baseret på princippet om at lade tvivlen komme den mindreårige til gode. Bistand skal være en kontinuerlig og stabil proces, som omfatter tilbagesendelsesfasen. Den kan også omfatte fasen efter tilbagesendelse for at sikre passende opfølgning på tilbagesendelsen. Om nødvendigt overdrages værgemålet i medlemsstaten til en værge i det land, som personen sendes tilbage til, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 10, stk. 2.
      Aldersvurdering: Tilbagesendelsesdirektivet indeholder ikke nogen bestemmelser om aldersvurdering. På grundlag af en systematisk fortolkning af EU-retten vedrørende indvandring og asyl anbefaler Kommissionen, at der henvises til bestemmelserne i artikel 25, stk. 5, i direktivet om asylprocedurer, og at der tages højde for relaterede dokumenter udarbejdet af Det Europæiske Asylstøttekontor (56).
      Kontinuitet i bistanden i asyl- og tilbagesendelsessager: Selv om retsgrundlaget for henholdsvis værgemål for asylansøgere og »bistand« til uledsagede mindreårige/børn i tilbagesendelsesproceduren ikke er den samme, er der en tæt forbindelse mellem de krav, der er fastsat i EU-retten om asyl og i tilbagesendelsesdirektivet, og der bør stræbes efter kontinuitet i bistanden i asyl- og tilbagesendelsessager.

                  —

                  Alene det at stille en værge til rådighed er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at opfylde forpligtelsen til at yde bistand til mindreårige, eftersom »bistand fra relevante organer« er mere end blot værgemål.

            10.2.   Tilbagesendelse til et familiemedlem, en udpeget værge eller passende modtagelsesfaciliteter

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 10, stk. 2

         Inden udsendelse af en uledsaget mindreårig fra en medlemsstats område, sikrer myndighederne i den pågældende medlemsstat sig, at vedkommende sendes tilbage til

                  —

                     et familiemedlem,

                  —

                     en udpeget værge eller

                  —

                     til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet.

            Blandt mulighederne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 10, stk. 2, anbefales det, at tilbagesendelse til familiemedlemmer foretrækkes, medmindre man herved uden tvivl ikke varetager barnets tarv. Medlemsstaterne skal derfor gøre en indsats for at få uledsagede mindreåriges identitet og nationalitet slået fast og opspore familiemedlemmer. Tilbagesendelse til en værge eller til passende modtagelsesfaciliteter kan under visse omstændigheder også være et acceptabelt alternativ.
      Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne træffer passende reintegrationsforanstaltninger, der er rettet mod uledsagede mindreårige, som vender tilbage til deres oprindelsesland, og sikrer hurtig adgang til sådanne foranstaltninger både før afrejsen og efter ankomsten til tredjelandet.
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Opsporing af familien: Medlemsstaterne skal indlede procedurer for at opspore forældrene eller familiemedlemmer til uledsagede mindreårige så hurtigt som muligt og inddrage den udpegede værge og/eller person, der er ansvarlig for beskyttelsen af barnet. For at lette opsporingen af familien og finde en værge eller en passende facilitet med henblik på tilbagesendelse skal de kompetente nationale myndigheder træffe foranstaltninger for at samarbejde med konsulære tjenester, forbindelsesofficerer, organer for beskyttelse af børn, internationale organisationer og NGO'er i det land, den mindreårige tilbagesendes til, og fuldt ud udnytte de eksisterende kanaler på tværs af grænserne.

                  —

                  Mindreåriges frivillige udrejse: I princippet finder artikel 10, stk. 2, kun anvendelse på situationer, hvor den mindreårige udsendes, og ikke situationer, hvor den mindreårige forlader værtsmedlemsstaten frivilligt. Da medlemsstaterne har pligt til at tage hensyn til barnets tarv, anbefales det også at vurdere familiesituationen og situationen og modtagelsesforholdene i det land, som barnet vender tilbage til ved frivillig udrejse.

                  —

                  Det skal vurderes i den enkelte sag, om modtagelsesfaciliteterne er tilstrækkelige i det land, barnet sendes tilbage til, idet der tages højde for de individuelle omstændigheder og hvilken alder den mindreårige, der skal tilbagesendes, har. Det kan ikke betragtes som »tilstrækkelig modtagelse«, at grænsepolitiet i det land, den mindreårige sendes tilbage til, modtager den pågældende uden de nødvendige opfølgende eller ledsagende foranstaltninger. Medlemsstaterne skal være særlig opmærksomme på, at der findes passende indlogering, adgang til sundhedspleje og uddannelse i det land, den mindreårige sendes tilbage til. Medlemsstaterne skal overholde artikel 20 i FN's konvention om barnets rettigheder og opfordres til at overholde FN's »Guidelines for the alternative care of children« (57).

            11.   INDREJSEFORBUD

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 3, nr. 6), og artikel 11

         »Indrejseforbud«: en administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, som forbyder indrejse i og ophold på en medlemsstats område i en nærmere angivet periode, og som ledsager en afgørelse om tilbagesendelse

         Afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud:

                     a)

                     hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller

                     b)

                     hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet.

         I andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.

         Varigheden af indrejseforbuddet fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og må i princippet ikke overstige fem år. Den kan dog overstige fem år, hvis tredjelandsstatsborgeren udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.

      Indrejseforbud i forbindelse med tilbagesendelse i henhold til direktivet skal have forebyggende virkning og øge EU's tilbagesendelsespolitiks troværdighed ved at sende et klart budskab om, at de, der ikke overholder migrationsreglerne i EU-medlemsstaterne, ikke vil få tilladelse til at rejse ind i en EU-medlemsstat i en nærmere angivet periode.
      Direktivet forpligter medlemsstaterne til at udstede et indrejseforbud i to »nærmere bestemte« tilfælde: i) hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, og ii) hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet.
      I alle andre tilfælde kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud.
      Varigheden af indrejseforbuddet fastsættes under hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag. I princippet må det ikke overstige fem år. Når der foreligger en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, kan indrejseforbud udstedes med længere varighed.
      Reglerne om indrejseforbud i forbindelse med tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivet berører ikke indrejseforbud udstedt af årsager, der ikke har noget at gøre med indvandring, f.eks. indrejseforbud udstedt til tredjelandsstatsborgere, der har begået alvorlige strafbare handlinger, eller når der foreligger konkrete indicier for, at den pågældende har til hensigt at begå sådanne handlinger (se artikel 24, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1987/2006 (58) (»SIS II-forordningen«)), eller indrejseforbud, der udgør en restriktiv foranstaltning i henhold til afsnit V, kapitel 2, i TEU, herunder foranstaltninger til gennemførelse af rejseforbud udstedt af FN's Sikkerhedsråd.
      11.1.   Indrejseforbud i hele EU

      Et indrejseforbud indebærer et forbud mod indrejse på medlemsstaternes område: Af ordlyden i tilbagesendelsesdirektivets betragtning 14 og en systematisk sammenligning af alle sprogversioner af direktivet (navnlig den engelske og den franske tekst) fremgår det klart, at et indrejseforbud finder anvendelse på alle medlemsstaters område. Den danske version, der bruger ental (»ophold på en medlemsstats«), indeholder en klar oversættelsesfejl. Virkningen i hele EU af et indrejseforbud bidrager til direktivets europæiske merværdi. Den kendsgerning, at et indrejseforbud har virkning i hele EU, skal klart fremgå af den afgørelse om indrejseforbud, der udstedes til en tredjelandsstatsborger.
      Indrejseforbud er bindende for alle de medlemsstater, der er bundet af tilbagesendelsesdirektivet, dvs. alle EU-medlemsstater (undtagen Det Forenede Kongerige og Irland) og de associerede Schengenlande Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein).
      Underretning af andre medlemsstater om udstedte indrejseforbud: Det er vigtigt at underrette andre medlemsstater om alle de indrejseforbud, der er udstedt. At indlæse en indberetning om indrejseforbud i SIS i medfør af SIS II-forordningens artikel 24, stk. 3, er den vigtigste — men ikke den eneste — måde at informere de øvrige medlemsstater om, at der findes et indrejseforbud, og sikre, at de håndhæver det. Medlemsstaterne skal derfor sikre, at der systematisk indlæses indberetninger om indrejseforbud i SIS. For så vidt angår de medlemsstater, der ikke har adgang til SIS, kan udvekslingen af oplysninger foregå ad andre kanaler (f.eks. bilaterale kontakter).
      Rent nationale indrejseforbud: Det er ikke foreneligt med tilbagesendelsesdirektivet at udstede rent nationale migrationsrelaterede indrejseforbud. Den nationale lovgivning skal indeholde bestemmelser om, at indrejseforbud udstedt i forbindelse med afgørelser om tilbagesendelse forbyder indrejse og ophold i alle medlemsstater, f.eks. ved at indføre en forpligtelse til systematisk at registrere alle disse indrejseforbud i SIS. Hvis en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt af medlemsstat A, imidlertid er i besiddelse af en opholdstilladelse udstedt af medlemsstat B, og medlemsstat B ikke ønsker at inddrage denne opholdstilladelse, efter en konsultation i henhold til Schengenkonventionens artikel 25 i som omhandlet i artikel 11, stk. 4, i tilbagesendelsesdirektivet, ophæver medlemsstat A EU-indrejseforbuddet, men kan opføre tredjelandsstatsborgeren på sin nationale liste over indberetninger i henhold til Schengenkonventionens artikel 25, stk. 2, sidste punktum (»lex specialis«) (se også afsnit 11.8).
      11.2.   Brug af SIS II

      Registrering af indrejseforbud i SIS: I henhold til gældende lovgivning kan medlemsstaterne registrere indberetninger vedrørende indrejseforbud udstedt i henhold til tilbagesendelsesdirektivet i SIS, men de er ikke forpligtet til at gøre det. For at sikre den fulde virkning af den europæiske dimension af indrejseforbud udstedt i henhold til tilbagesendelsesdirektivet opfordres medlemsstaterne dog til systematisk at gøre det.
      Forholdet mellem gennemgangen hvert tredje år af indberetninger i SIS (i henhold til Schengenkonventionens artikel 112 og SIS II-forordningens artikel 29) og den varighed af indrejseforbuddet, der er fastsat i henhold til tilbagesendelsesdirektivet: Gennemgangen af indberetningerne i SIS er et proceduremæssigt krav, som skal sikre, at indberetninger kun gemmes, så længe det er nødvendigt for at nå det formål, hvortil de blev indlæst. Det har ikke indflydelse på medlemsstaternes principielle beslutning om varigheden af et indrejseforbud i overensstemmelse med tilbagesendelsesdirektivets bestemmelser. Hvis et indrejseforbud i henhold til tilbagesendelsesdirektivet — på tidspunktet for gennemgangen efter tre år — stadig er gældende (f.eks. hvis forbuddet blev udstedt for en periode på fem år og er ikke blevet ophævet i mellemtiden), kan medlemsstaterne gemme indberetningen i SIS i de resterende to år af perioden, hvis indberetningen stadig er nødvendig i lyset af de gældende vurderingskriterier, navnlig tilbagesendelsesdirektivets artikel 11 sammenholdt med Schengenkonventionens artikel 112, stk. 4, eller artikel 29, stk. 4, i SIS II-forordningen.
      11.3.   Procedurespørgsmål

      Udstedelse af indrejseforbud ved afrejse ved grænsen i en »in absentia«-procedure (f.eks. når der er tale om personer, der er blevet i landet efter visummets udløb, og som giver sig til kende ved grænsekontrollen i lufthavnen kort før afrejse): Intet forhindrer medlemsstaterne i at indlede en tilbagesendelsesprocedure, når de får kendskab til, at personen er blevet i landet efter visummets udløb (se afsnit 5.1) ledsaget af et indrejseforbud i en »in absentia«-procedure, hvis:

                  1)

                  den nationale administrative lovgivning giver mulighed for »in absentia«-procedurer, og

                  2)

                  disse nationale procedurer er i overensstemmelse med de generelle principper i EU-lovgivningen og med de grundlæggende rettigheder som fastsat i chartret om grundlæggende rettigheder, navnlig retten til at blive hørt og retten til effektive retsmidler og en retfærdig rettergang.

            Udstedelse af indrejseforbud for personer, der skal tilbagesendes, men ikke har opfyldt forpligtelsen til at vende tilbage inden for fristen for frivillig udrejse på afrejsetidspunktet: Der pålægges et indrejseforbud på et senere tidspunkt (f.eks. ved afrejse) som en underordnet og efterfølgende del af en allerede truffet afgørelse om tilbagesendelse, hvis en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, ikke har opfyldt forpligtelsen til at vende tilbage inden for fristen for frivillig udrejse.
      Tilstedeværelse på medlemsstatens område: Ulovligt ophold på medlemsstatens område er en afgørende forudsætning for at træffe en afgørelse om tilbagesendelse og et ledsagende indrejseforbud. En medlemsstat må ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse og udstede et ledsagende indrejseforbud for personer, der ikke opholder sig på dens område. I en situation, hvor en person er forsvundet (f.eks. efter at have modtaget et afslag på en asylansøgning), men stadig kan antages at befinde sig på den pågældende medlemsstats område, kan der træffes en afgørelse om tilbagesendelse (herunder et indrejseforbud) i en »in absentia«-procedure i henhold til national lovgivning.
      Tidligere ulovligt ophold: Medlemsstaterne må i henhold til tilbagesendelsesdirektivet ikke træffe en afgørelse om tilbagesendelse og et ledsagende indrejseforbud over for personer, der ikke opholder sig på deres område, herunder tredjelandsstatsborgere, som tidligere har opholdt sig ulovligt og er vendt tilbage til et tredjeland, før deres ulovlige ophold blev opdaget. Hvis sådanne personer rejser ind i en medlemsstat igen, og der træffes foranstaltninger i henhold til tilbagesendelsesdirektivet (afgørelse om tilbagesendelse, indrejseforbud), kan det eller de tidligere ulovlige ophold tages i betragtning som en skærpende omstændighed i forbindelse med fastsættelsen af varigheden af indrejseforbuddet. Tidligere ulovlige ophold på andre medlemsstaters område kan også tages i betragtning som en skærpende omstændighed i forbindelse med fastsættelsen af varigheden af indrejseforbuddet.
      11.4.   Årsager til at udstede indrejseforbud

      Tilbagesendelsesdirektivet forpligter medlemsstaterne til at udstede et indrejseforbud i to »nærmere bestemte« tilfælde:

                  1)

                  hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse, eller

                  2)

                  hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er efterkommet.

            I alle andre tilfælde (alle afgørelser om tilbagesendelse truffet i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, der ikke henhører under de to »nærmere bestemte« tilfælde) kan afgørelser om tilbagesendelse ledsages af et indrejseforbud. Det indebærer, at et indrejseforbud også kan udstedes, selv om personen frivilligt rejste ud af landet. Medlemsstaterne har dog skønsbeføjelser i denne henseende og opfordres til at udøve deres skønsbeføjelser på en måde, der tilskynder til frivillig udrejse.
      11.5.   Varigheden af indrejseforbud

      Varigheden af indrejseforbuddet fastsættes i overensstemmelse med national lovgivning til gennemførelse af tilbagesendelsesdirektivet under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag. I forbindelse med fastsættelsen af varigheden af indrejseforbuddet skal der tages højde for skærpende eller formildende omstændigheder, som den udstedende myndighed har kendskab til, herunder om:

                  —

                  tredjelandsstatsborgeren allerede tidligere har været genstand for en afgørelse om tilbagesendelse eller udsendelse

                  —

                  tredjelandsstatsborgeren allerede tidligere har modtaget bistand til frivillig udrejse og/eller reintegration

                  —

                  tredjelandsstatsborgeren uden tilladelse er rejst ind i en medlemsstat, mens der stadig gjaldt et indrejseforbud for den pågældende

                  —

                  tredjelandsstatsborgeren har samarbejdet eller udvist manglende samarbejdsvilje i forbindelse med tilbagesendelsesproceduren

                  —

                  tredjelandsstatsborgeren har været villig til frivilligt at rejse ud af landet.

            Generelt må indrejseforbuddets varighed ikke overstige fem år. Når medlemsstaterne fastsætter indrejseforbuddets varighed, er de forpligtet til at foretage en individuel undersøgelse af alle relevante omstændigheder og til at overholde proportionalitetsprincippet. En medlemsstat kan fastsætte forskellige tidsmæssige rammer for typiske sagskategorier, f.eks. tre år som en almindelig standardregel, fem år, hvis der er skærpende omstændigheder (f.eks. gentagne overtrædelser af migrationslovgivningen), og et år, hvis der er formildende omstændigheder (f.eks. overtrædelser begået ved uagtsomhed), som generelle retningslinjer for medlemsstatens forvaltning, men det skal sikres, at hver enkelt sag vurderes individuelt i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Medlemsstaterne kan i deres nationale lovgivning eller administrative bestemmelser fastsætte de generelle kriterier, der skal tages i betragtning i forbindelse med fastsættelsen i de enkelte sager af varigheden af indrejseforbuddet, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 2.
      Alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed: Når der foreligger en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed, kan indrejseforbud udstedes med længere varighed end fem år. Faktorer, som medlemsstaterne kan tage hensyn til, når de skal vurdere, om der er tale om en sådan trussel, kan være strafbare handlinger og mindre alvorlige overtrædelser (f.eks. gentagen brug af falske identitetspapirer, gentagne og bevidste overtrædelser af migrationslovgivningen) Ingen af disse faktorer kan dog anses for automatisk og i sig selv at udgøre en trussel mod den offentlige orden: Medlemsstaterne skal altid foretage en individuel undersøgelse af alle relevante forhold og overholde proportionalitetsprincippet.
      Tilbagesendelsesdirektivet indeholder ikke nogen definition af den nøjagtige betydning af dette begreb, og Domstolens praksis vedrørende anvendelsen af begrebet i andre migrationsdirektiver og i forbindelse med fri bevægelighed finder ikke direkte anvendelse i forbindelse med tilbagesendelsesdirektivet, da der er tale om andre problemstillinger og en anden sammenhæng. Ikke desto mindre kan visse overvejelser i Domstolens praksis (navnlig vedrørende horisontale begreber såsom proportionalitet og princippet om den effektive virkning af direktiver) give visse retningslinjer: Kommissionen gav i afsnit 3 i sin meddelelse om retningslinjer for en bedre gennemførelse og anvendelse af direktiv 2004/38/EF om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område
          (59) en detaljeret vejledning i fortolkningen af begrebet offentlig orden og offentlig sikkerhed i forbindelse med fri bevægelighed. Derudover kan sammenlignende oplysninger om medlemsstaternes fortolkning af dette udtryk på migrationsområdet hentes fra resultaterne af EMN's ad hoc-undersøgelse (140): »Understanding of the notions of »public policy« and »public security««. Domstolen bekræftede udtrykkeligt i præmis 48 i sin dom i sag C-554/13, Z. Zh. og I. O., der vedrører begrebet »offentlig orden« i forbindelse med tilbagesendelsesdirektivet (se afsnit 6.3), at Domstolens praksis vedrørende direktiv 2004/38/EF (dom i sag C-430/10, Gaydarov (60), præmis 32) kan anvendes analogt.
      Varigheden af indrejseforbud i tilfælde af en trussel mod den offentlige orden: Varigheden af indrejseforbud i tilfælde af en trussel mod den offentlige orden skal fastsættes i de enkelte sager, idet der tages hensyn til grovheden af de overtrædelser, som tredjelandsstatsborgeren har gjort sig skyldig i, de dermed forbundne trusler mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed og den pågældende persons individuelle situation. Proportionalitetsprincippet skal under alle omstændigheder overholdes. En systematisk udstedelse af livsvarige indrejseforbud i alle tilfælde af en trussel mod den offentlige orden uden skelnen til omstændighederne i den enkelte sag (f.eks. overtrædelsernes grovhed og risikoen) er i strid med direktivet. En medlemsstat kan fastsætte forskellige tidsmæssigerammer for typiske sagskategorier, f.eks. ti år som hovedregel i tilfælde af en trussel mod den offentlige orden og 20 år under særlig alvorlige omstændigheder. Medlemsstaterne skal give mulighed for en revurdering af afgørelsen om indrejseforbud, navnlig hvis der er forhold, der begrunder et sådant forbud, enten ex officio eller efter en ansøgning fra den pågældende person.
      Nærmere præcisering:

                  Ingen ubegrænsede indrejseforbud: Varigheden af indrejseforbuddet er et centralt element i afgørelsen om indrejseforbud. Den skal fastsættes på forhånd ex officio i hver enkelt sag. Det blev udtrykkeligt bekræftet af Domstolen i sag C-297/12, Filev og Osmani (præmis 27 og 34): »Det må konstateres, at det klart følger af ordene »[v]arigheden af indrejseforbuddet fastsættes«, at medlemsstaterne har pligt til at tidsbegrænse virkningerne, der i princippet maksimalt må vare fem år, af ethvert indrejseforbud uafhængigt af, om den berørte tredjelandsstatsborger har indgivet en begæring herom. […] artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115[/EF] skal fortolkes således, at den er til hinder for en national bestemmelse […], der gør begrænsning af varigheden af et indrejseforbud betinget af, at den berørte tredjelandsstatsborger indgiver en begæring med henblik på at opnå en sådan begrænsning«.

                  Det tidspunkt, hvor uret begynder at tikke: Tilbagesendelsesdirektivet fastsætter ikke udtrykkeligt det tidspunkt, hvorfra varigheden af indrejseforbuddet skal beregnes. Domstolen skabte dog klarhed om dette spørgsmål i sag C-225/16, Ouhrami (61).

                  Domstolen præciserede, at fastlæggelsen af det tidspunkt, hvorfra et indrejseforbud begynder at løbe, ikke kan overlades til hver enkelt medlemsstats skøn, da det ville bringe formålet med tilbagesendelsesdirektivet og med indrejseforbuddene i fare. Domstolen konkluderede, at »Det følger således af ordlyden og opbygningen af samt formålet med direktiv 2008/115[/EF], at perioden for indrejseforbuddet først begynder at løbe fra den dato, hvor den pågældende faktisk har forladt medlemsstaternes område« (præmis 53). Hvis indrejseforbuddet skulle træde i kraft inden tredjelandsstatsborgerens faktiske afrejse, ville varigheden af forbuddet uretmæssigt blive reduceret.

                  Domstolen fastslog derfor, »at varigheden af det indrejseforbud […] skal beregnes fra den dato, hvor den pågældende faktisk har forladt medlemsstaternes område« (præmis 58).

                  Medlemsstaterne skal træffe foranstaltninger til at bekræfte og kontrollere den dato, hvor tredjelandsstatsborgere rent faktisk udrejser (se afsnit 6.4 og 6.6) for at sikre, at indrejseforbud begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor tredjelandsstatsborgerne reelt forlader medlemsstaternes område.

            11.6.   Ophævelse, afkortning og suspension af indrejseforbud

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 11, stk. 3

         Første afsnit: Medlemsstaterne overvejer at ophæve eller suspendere et indrejseforbud, når en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt i overensstemmelse med stk. 1, andet afsnit, kan påvise, at vedkommende har forladt en medlemsstats område i fuld overensstemmelse med en afgørelse om tilbagesendelse.

      Muligheden for at suspendere eller ophæve et indrejseforbud i de tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger har forladt en medlemsstats område i fuld overensstemmelse med en afgørelse om tilbagesendelse (navnlig inden for fristen for frivillig udrejse), bør bruges som et incitament til frivillig udrejse. Medlemsstaterne skal i deres nationale lovgivning og administrative praksis give mulighed for at anmode om ophævelse eller suspension af et indrejseforbud under disse omstændigheder. Der skal gøres en indsats for at gøre sådanne procedurer let tilgængelige for den tilbagesendte og anvendelige i praksis. Der er forskellige muligheder for at give den tilbagesendte mulighed for at fremlægge dokumentation for sin udrejse fra EU's område, herunder: et udrejsestempel i den tilbagesendtes pas, data i nationale grænsedatasystemer eller den tilbagesendtes tilbagemelding til en medlemsstats konsulat i et tredjeland.
      Afkortning af indrejseforbud: Medlemsstaterne kan også frit vælge at afkorte et eksisterende indrejseforbud under de omstændigheder, der er beskrevet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 3. Muligheden for, at medlemsstater kan ophæve et indrejseforbud i henhold til artikel 11, stk. 3, kan fortolkes således, at det også omfatter en delvis ophævelse (dvs. afkortning) af et indrejseforbud.

         Andet afsnit: Ofre for menneskehandel, der har fået opholdstilladelse i henhold til direktiv 2004/81/EF, gøres ikke til genstand for et indrejseforbud, jf. dog stk. 1, første afsnit, litra b), forudsat at den pågældende tredjelandsstatsborger ikke udgør en trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.

      Ofre for menneskehandel, der tidligere har fået opholdstilladelse i henhold til direktiv 2004/81/EF, må ikke gøres til genstand for et indrejseforbud, medmindre den pågældende person ikke har opfyldt en forpligtelse til at vende tilbage inden for en frist for frivillig udrejse, eller hvis den pågældende person udgør en trussel mod den offentlige orden. Denne regel gælder kun for perioder med ulovligt ophold umiddelbart efter et lovligt ophold, der er omfattet af direktiv 2004/81/EF, og det medfører ikke en livsvarig undtagelse for tidligere indehavere af opholdstilladelser.

         Tredje afsnit: Medlemsstaterne kan undlade at udstede eller kan ophæve eller suspendere et indrejseforbud i individuelle tilfælde af humanitære grunde.

      Medlemsstaterne kan udelukkende af humanitære årsager frit vælge ikke at udstede indrejseforbud i individuelle sager, navnlig i de obligatoriske tilfælde, der er omhandlet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 1, litra a) og b), Årsagerne hertil skal fastsættes på nationalt plan. Medlemsstaterne har også lov til at inddrage eller suspendere eksisterende indrejseforbud af humanitære årsager.
      Denne klausul er frivillig og giver medlemsstaterne mulighed for at bruge den i overensstemmelse med deres nationale lovgivning og administrative praksis.

         Fjerde afsnit: Medlemsstaterne kan ophæve eller suspendere et indrejseforbud i individuelle tilfælde eller i visse kategorier af tilfælde af andre grunde.

      Medlemsstaterne kan frit vælge at inddrage eller suspendere eksisterende indrejseforbud af andre årsager end humanitære årsager. Disse skal fastsættes på nationalt plan.
      I tilfælde af humanitære katastrofer (f.eks. jordskælv, andre naturkatastrofer eller væbnede konflikter) i tredjelande, der kan give anledning til massiv tilstrømning af fordrevne personer, kan de formelle procedurer for ophævelse af indrejseforbud i individuelle tilfælde tage for lang tid eller kan ikke gennemføres. Derfor er det muligt at fastsætte bestemmelser om en generel suspension eller ophævelse af indrejseforbud vedrørende den pågældende gruppe af personer.
      Det kan også blive nødvendigt at ophæve indrejseforbud, som er gyldigt udstedt i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, i forbindelse med tredjelandsstatsborgere, der senere har kunnet dokumentere, at de har ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten, f.eks. ved at blive familiemedlemmer til EU-/EØS-/CH-statsborgere, der er omfattet af artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF.
      11.7.   Sanktioner ved manglende overholdelse af indrejseforbud

      Medlemsstaterne skal tage højde for manglende overholdelse af et indrejseforbud i forbindelse med fastsættelsen af varigheden af et yderligere indrejseforbud. I den forbindelse anføres det udtrykkeligt i tilbagesendelsesdirektivets betragtning 14, at »Varigheden af indrejseforbuddet bør fastsættes under behørig hensyntagen til alle relevante forhold i den enkelte sag og bør normalt ikke overstige fem år. Der bør i denne forbindelse navnlig tages hensyn til, om den pågældende tredjelandsstatsborger allerede har været genstand for mere end én afgørelse om tilbagesendelse eller udsendelse eller er indrejst på en medlemsstats område under et indrejseforbud.«
      Tilbagesendelsesdirektivet giver medlemsstaterne mulighed for at indføre yderligere sanktioner i henhold til national forvaltningsret (f.eks. bøde) med forbehold den effektive virkning af direktivet og Domstolens relevante praksis i denne henseende. Når medlemsstaterne indfører sådanne sanktioner, må de ikke behandle indrejseforbud udstedt af deres nationale myndigheder og indrejseforbud udstedt af andre medlemsstater forskelligt, da det ville bringe harmoniseringen af EU-indrejseforbuddet i henhold til tilbagesendelsesdirektivet i fare.
      Medlemsstaterne kan vedtage strafferetlige sanktioner over for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som ikke overholdt et gyldigt indrejseforbud efter deres tilbagevenden (Domstolens dom i sag C-290/14, Celaj, se afsnit 4).
      I tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 5, præciseres det, at bestemmelserne om indrejseforbud i forbindelse med tilbagesendelse ikke berører retten til international beskyttelse i henhold til EU-retten om asyl: Det betyder, at tidligere udstedte indrejseforbud i henhold til tilbagesendelsesdirektivet ikke udgør en gyldig begrundelse for tilbagesendelse eller straf af tredjelandsstatsborgere med ret til indrejse eller ophold i EU som asylansøgere eller som personer, der nyder international beskyttelse — se Domstolens dom i sag C-290/14, Celaj (præmis 32). Sådanne indrejseforbud skal suspenderes (under behandlingen af asylansøgningen) eller ophæves (når der er indrømmet international beskyttelse).
      11.8.   Konsultation mellem medlemsstaterne

         Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet — artikel 11, stk. 4, konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen — artikel 25

         Når en medlemsstat påtænker at udstede en opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, til en tredjelandsstatsborger, der er genstand for et indrejseforbud udstedt af en anden medlemsstat, konsulterer den først den medlemsstat, der har udstedt indrejseforbuddet, og tager hensyn til dennes interesser i overensstemmelse med artikel 25 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen.

      I artikel 25 i konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen er fastsat følgende:

                     1.

                     Når en medlemsstat påtænker at udstede en opholdstilladelse, foretager den systematisk en søgning i Schengeninformationssystemet. Når en medlemsstat påtænker at udstede opholdstilladelse til en udlænding, der er indberettet som uønsket, konsulterer den først den indberettende medlemsstat, og tager hensyn til denne parts interesser; der vil kun kunne udstedes opholdstilladelse af tungtvejende grunde, navnlig af humanitær karakter eller som følge af internationale forpligtelser.

                  Udstedes der en opholdstilladelse, skal den indberettende medlemsstat trække indberetningen tilbage, men kan placere den pågældende udlænding på sin nationale liste over indberetninger.

                     1a.

                     Inden en udlænding indberettes som uønsket, jf. artikel 96, kontrollerer medlemsstaterne deres nationale registre over udstedte visa til længerevarende ophold eller opholdstilladelser.

                     2.

                     Hvis det viser sig, at en udlænding, som er indehaver af en gyldig opholdstilladelse udstedt af en af de kontraherende parter, er indberettet som uønsket, konsulterer den indberettende kontraherende part og den part, der har udstedt opholdstilladelsen, hinanden for at fastslå, om der er tilstrækkeligt grundlag for at inddrage opholdstilladelsen.

                  Hvis opholdstilladelsen inddrages, sletter den indberettende kontraherende part indberetningen, men kan dog opføre den pågældende på sin nationale liste over uønskede personer.

                     3.

                     Stk. 1 og 2 finder også anvendelse på visa til længerevarende ophold.

            Schengenkonventionens artikel 25 finder direkte anvendelse og kan anvendes af medlemsstaterne, uden at den skal gennemføres i national lovgivning.
      Kun den medlemsstat, der udsteder indrejseforbuddet (medlemsstat A), kan ophæve indrejseforbuddet. Hvis en anden medlemsstat (medlemsstat B) beslutter at udstede en opholdstilladelse til samme person eller ikke at inddrage en eksisterende opholdstilladelse (efter at have konsulteret den medlemsstat, der udstedte indrejseforbuddet), er medlemsstat A forpligtet til at slette indberetningen (Schengenkonventionens artikel 25, stk. 2), selv om medlemsstaten kan opføre tredjelandsstatsborgeren på sin nationale liste over indberetninger. Årsagerne bag et eksisterende indrejseforbud udstedt af medlemsstat A samt denne medlemsstats interesser skal overvejes og tages i betragtning af medlemsstat B, inden sidstnævnte udsteder en opholdstilladelse eller beslutter ikke at inddrage en eksisterende opholdstilladelse (f.eks. med henblik på familiesammenføring). Hvis medlemsstat B skal kunne tage behørigt hensyn til årsagerne til indrejseforbuddet, er det afgørende, at medlemsstat A forelægger de relevante oplysninger for medlemsstat B i god tid.
      De medlemsstater, der endnu ikke fuldt ud anvender Schengenreglerne og derfor (endnu) ikke kan anvende Schengenkonventionens artikel 25 direkte, skal ikke desto mindre følge ånden i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, stk. 4, og — hvis de får kendskab (via en hvilken som helst informationskilde, herunder oplysninger fra ansøgeren) til, at en person er genstand for et indrejseforbud udstedt af en anden medlemsstat — henvende sig til de myndigheder, der udstedte indrejseforbuddet. Inden medlemsstaten udsteder et indrejseforbud til personen, skal den bestræbe sig på at »tage hensyn til [den medlemsstats] interesser«, som udstedte indrejseforbuddet.
      11.9.   »Historiske« indrejseforbud

      »Historiske« indrejseforbud udstedt før den 24. december 2010 skal tilpasses i overensstemmelse med de standarder, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 11, dvs. højst fem år, individuel vurdering, forpligtelse til at ophæve/overveje at ophæve under visse omstændigheder), hvis de har virkninger i perioden efter den 24. december 2010, og hvis de endnu ikke er i overensstemmelse med de materielle garantier i artikel 11.
      Tilpasningen skal finde sted enten efter anmodning fra den berørte person på et hvilket som helst tidspunkt eller ex officio hurtigst muligt og under alle omstændigheder ikke senere end i forbindelse med den regelmæssige gennemgang (hvert tredje år) af indrejseforbud i forbindelse med SIS-indberetninger.
      Domstolen præciserede det udtrykkeligt i sin dom i sag C-297/12, Filev og Osmani (præmis 39-41 og 44): »Indledningsvis bemærkes, at nævnte direktiv ikke indeholder nogen bestemmelse om en overgangsordning for de afgørelser om indrejseforbud, der er truffet, før direktivet fandt anvendelse. Det følger imidlertid af Domstolens faste praksis, at en ny retsforskrift, medmindre der er gjort undtagelse, finder øjeblikkelig anvendelse på endnu ikke indtrådte virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende […]. Heraf følger, at direktiv 2008/115[/EF] finder anvendelse på virkninger, som er indtrådt efter det tidspunkt, hvorfra direktivet fandt anvendelse i den berørte medlemsstat på afgørelser om indrejseforbud truffet i henhold til de nationale bestemmelser, der fandt anvendelse forud for denne dato […] Heraf følger, at artikel 11, stk. 2, i direktiv 2008/115[/EF] er til hinder for, at virkninger af tidsubegrænsede indrejseforbud […], der er pålagt før det tidspunkt, hvorfra direktiv 2008/115[/EF] fandt anvendelse, opretholdes ud over den maksimale varighed af forbud ifølge denne bestemmelse, medmindre disse indrejseforbud er pålagt tredjelandsstatsborgere, som udgør en alvorlig trussel mod den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den nationale sikkerhed.«
      12.   PROCEDUREMÆSSIGE GARANTIER

      12.1.   Retten til god forvaltning og retten til at blive hørt

      Retten til god forvaltning er en grundlæggende rettighed, der er anerkendt som et generelt princip i EU-retten og fastsat i chartret om grundlæggende rettigheder, der udgør en integreret del af EU's retsorden. Denne ret omfatter enhver persons ret til at blive hørt, inden der træffes individuelle foranstaltninger, der kan påvirke vedkommende negativt, eller som i væsentlig grad påvirker vedkommendes interesser, hvilket udgør en integrerende del af retten til forsvar, der er et andet almindeligt EU-retligt princip.
      Domstolen tilvejebragte i sin dom i sag C-383/13, G & R (62), og C-249/13, Boudjlida (63), vigtige præciseringer om retten til at blive hørt i forbindelse med afgørelser om tilbagesendelse og frihedsberøvelse. Disse domme indebærer, at medlemsstaterne altid skal overholde garantierne nedenfor, når de træffer afgørelser vedrørende tilbagesendelse (dvs. afgørelser om tilbagesendelse, afgørelser om indrejseforbud, afgørelser om udsendelse, afgørelser om frihedsberøvelse), selv om det ikke udtrykkeligt fremgår af de relevante artikler i tilbagesendelsesdirektivet:

                  1)

                  Enhver persons ret til at blive hørt, inden der træffes en individuel foranstaltning over for ham eller hende, som måtte påvirke vedkommende negativt.

                  2)

                  Enhver persons ret til aktindsigt i de akter, der vedrører ham eller hende, med henblik på at vurdere alle beviser mod ham eller hende, der begrunder en afgørelse truffet af den kompetente nationale myndighed, under iagttagelse af legitime fortrolighedshensyn samt tavshedspligt og sagernes fortrolighed.

                  3)

                  Enhver persons ret til at få adgang til juridisk bistand, inden der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, forudsat at udøvelsen af denne ret ikke forsinker tilbagesendelsesproceduren unødigt og ikke bringer den effektive gennemførelse af direktivet i fare. Dette indebærer ikke en forpligtelse for medlemsstaterne til at afholde udgifterne til denne bistand.

                  4)

                  Forvaltningens forpligtelse til at tage behørigt hensyn til den pågældende persons bemærkninger og til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle relevante aspekter af den enkelte sag.

                  5)

                  Forvaltningens pligt til at begrunde sine beslutninger.

            Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til, hvordan de sikrer retten til at blive hørt i praksis: Manglede iagttagelse af denne rettighed gør kun en afgørelse ugyldig, hvis resultatet af proceduren ville have været et andet, hvis rettigheden var blevet iagttaget (Domstolens dom i sag C-383/13, G & R, præmis 38).
      En medlemsstats myndighed kan desuden undlade at høre en tredjelandsstatsborger specifikt om en afgørelse om tilbagesendelse, hvis den — efter at have slået fast, at tredjelandsstatsborgeren opholder sig ulovligt på medlemsstatens område i forbindelse med en tidligere asylprocedure, hvori den pågældendes ret til at blive hørt fuldt ud blev iagttaget — overvejer at træffe en afgørelse om tilbagesendelse (Domstolens dom i sag C-166/13, Mukarubega (64)). Argumentationen i Mukarubega-sagen er som følger: »[....] retten til at blive hørt, inden der træffes en tilbagesendelsesafgørelse, ikke kan bruges som instrument til at genåbne den administrative procedure på ubestemt tid, og dette med henblik på at bevare balancen mellem den berørte persons grundlæggende ret til at blive hørt, inden der træffes en for den pågældende bebyrdende afgørelse, og medlemsstaternes forpligtelse til at bekæmpe ulovlig indvandring«.
      Denne argumentation kan også anvendes i andre sagskonstellationer såsom dem, der er nævnt i tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 6 (afgørelse om ophør af lovligt ophold sammen med en afgørelse om tilbagesendelse), og det medfører, at der ikke er behov for en fornyet vurdering af risikoen for, at princippet om non-refoulement tilsidesættes, hvis overholdelsen af dette princip allerede er blevet vurderet i tidligere procedurer, hvis vurderingen er endelig, og hvis der ikke er sket ændringer i den pågældende tredjelandsstatsborgers individuelle situation. Ligeledes bør det undgås, at andre elementer, der kan påberåbes for at forhindre tilbagesendelse, vurderes igen. Medlemsstaterne skal træffe foranstaltninger for at undgå sådanne gentagne vurderinger, f.eks. ved så vidt muligt at samle de kompetente nationale myndigheders administrative høringer i én proceduremæssig fase (f.eks. forlængelse eller tildeling af opholdstilladelse, afgørelse om retten til at indrejse på en medlemsstats område, endelig negativ afgørelse om en ansøgning om international beskyttelse), forudsat at retten til at blive hørt fuldt ud iagttages. I den forbindelse kan der også med henblik herpå udvikles innovative redskaber som f.eks. videokonferencer. Medlemsstaterne skal sikre, at anvendelsen af sådanne foranstaltninger ikke bringer overholdelsen af de proceduremæssige garantier i fare, og være særlig opmærksomme på personer med behov for særlige proceduremæssige garantier, navnlig mindreårige (se nedenfor).
      Retten til at blive hørt omfatter en ret til at blive hørt om den mulige anvendelse af tilbagesendelsesdirektivets artikel 5 og artikel 6, stk. 2-5, og om de nærmere betingelser for tilbagesendelsen, herunder den fastsatte frist for frivillig udrejse, og om der er tale om frivillig eller tvangsmæssig tilbagesendelse. Myndigheden må dog ikke forud for samtalen advare tredjelandsstatsborgeren om, at den overvejer at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, eller afsløre oplysninger, som den agter at bruge som begrundelse for afgørelsen, eller give en tænkepause, medmindre tredjelandsstatsborgeren har haft mulighed for reelt at fremlægge sine synspunkter med hensyn til opholdets ulovlighed og de årsager, der i henhold til national lovgivning kan give anledning til, at myndigheden undlader at træffe en afgørelse om tilbagesendelse (se Domstolens dom i sag C-249/13, Boudjlida).
      De proceduremæssige garantier i tilbagesendelsesdirektivets artikel 12 og 13 skal finde anvendelse på alle afgørelser vedrørende tilbagesendelse og må ikke begrænse sig til de tre typer afgørelser, der er nævnt i direktivets artikel 12, stk. 1.
      Mindreåriges ret til at blive hørt i forbindelse med tilbagesendelsesprocedurer, der involverer eller påvirker dem, skal overholdes. I henhold til artikel 12, stk. 2, i konventionen om barnets rettigheder og under hensyntagen til generel bemærkning nr. 12 fra FN's Komité for Barnets Rettigheder om børns ret til at blive hørt (65) skal de pågældende mindreårige høres, enten direkte eller via en repræsentant eller et passende organ. Deres ret til frit at give udtryk for deres synspunkter skal iagttages, og der skal tages behørigt hensyn til de mindreåriges synspunkter, deres alder og modenhed og eventuelle kommunikationsproblemer, de måtte have for på en meningsfuld måde at kunne deltage.
      For i praksis at sikre, at mindreåriges ret til at blive hørt iagttages, skal de foranstaltninger, medlemsstaterne træffer, være i overensstemmelse med følgende nøgleprincipper:

                  —

                  at give udtryk for sine synspunkter er et valg og ikke en pligt

                  —

                  retten til at blive hørt bør ikke være underlagt nogen aldersgrænser eller andre vilkårlige begrænsninger, hverken i lovgivningen eller i praksis

                  —

                  en mindreårig skal høres i omgivelser, der er passende til vedkommendes behov

                  —

                  de midler, der anvendes til at sikre iagttagelsen af retten til at blive hørt, skal tilpasses den mindreåriges forståelsesniveau og evne til at kommunikere og tage hensyn til sagens omstændigheder

                  —

                  under fuld hensyntagen til behovet for at beskytte mindreårige bør de ikke afhøres oftere end nødvendigt

                  —

                  for at gøre det lettere for en mindreårig at udtrykke sine synspunkter kan der kræves særlige foranstaltninger, navnlig i sårbare situationer, bl.a. tolkning og oversættelse.

            Indsamling af oplysninger om menneskesmugling: I overensstemmelse med de prioriteter, der blev fastsat i EU-handlingsplanen for bekæmpelse af smugling af migranter (2015-2020)
          (66), og navnlig behovet for at forbedre indsamlingen og udvekslingen af oplysninger, anbefaler Kommissionen, at medlemsstaterne indfører passende mekanismer, som skal sikre systematisk indsamling af oplysninger fra tredjelandsstatsborgere, der pågribes under et ulovligt ophold, i fuld overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og EU-retten om asyl. Medlemsstaterne opfordres til, når de iagttager den ret til at blive hørt, som personer, der skal tilbagesendes, har, og inden de træffer en afgørelse om tilbagesendelse, at opfordre de pågældende til at fremlægge de oplysninger, de måtte have om smuglernetværkenes metoder og ruter, forbindelser til menneskehandel og andre forbrydelser samt økonomiske transaktioner. Oplysninger indhentet i den sammenhæng skal indsamles og udveksles mellem de relevante (immigrations-, grænse-, politi-) myndigheder og -organer på både nationalt og europæisk niveau i overensstemmelse med national lovgivning og bedste praksis udvekslet i relevante EU-fora.
      12.2.   Afgørelser vedrørende tilbagesendelse

      Tilbagesendelsesdirektivet indeholder udtrykkelige bestemmelser om en række forskellige afgørelser vedrørende tilbagesendelse, nemlig:

                  1)

                  afgørelser om tilbagesendelse (artikel 3, stk. 4, og artikel 6, stk. 1)

                  2)

                  afgørelser om frist for frivillig udrejse og forlængelse af sådanne frister (artikel 7)

                  3)

                  afgørelser om udsendelse (artikel 8, stk. 3)

                  4)

                  afgørelser om udsættelse af udsendelse (artikel 9)

                  5)

                  afgørelser om indrejseforbud og om suspension eller ophævelse af indrejseforbud (artikel 11)

                  6)

                  afgørelser om frihedsberøvelse og forlængelse af frihedsberøvelse (artikel 15).

            De fleste af ovenstående afgørelser er underordnet afgørelsen om tilbagesendelse og skal normalt træffes sammen med afgørelsen om tilbagesendelse i ét forvaltningsdokument: Afgørelser om tilbagesendelse kan omfatte en frist for frivillig udrejse (artikel 7), et indrejseforbud (artikel 11) og — eventuelt, men ikke nødvendigvis — en afgørelse om udsendelse (hvis fristen for frivillig udrejse ikke overholdes).
      Efterfølgende ændring af disse underordnede afgørelser er mulig i visse tilfælde:

                  —

                  der kan pålægges et indrejseforbud på et senere tidspunkt som en underordnet og efterfølgende del af den allerede trufne afgørelse om tilbagesendelse, hvis den person, der skal tilbagesendes, ikke har efterkommet forpligtelsen til at vende tilbage inden for fristen for frivillig udrejse (artikel 11, stk. 1, litra b))

                  —

                  et allerede udstedt indrejseforbud kan ophæves eller suspenderes (artikel 11, stk. 3-5)

                  —

                  en frist for frivillig udrejse kan forlænges (artikel 7, stk. 2)

                  —

                  en afgørelse om tilbagesendelse (eller udsendelse) kan udsættes (artikel 9).

            Tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 6, bekræfter et generelt princip, der tillader medlemsstaterne at kombinere flere forskellige afgørelser (herunder afgørelser uden direkte forbindelse med tilbagesendelse) i et enkelt forvaltningsdokument eller en enkelt retsakt, forudsat at de relevante garantier og bestemmelser er overholdt for de enkelte afgørelser. Afgørelser om ophør af lovligt ophold (f.eks. endeligt afslag på en asylansøgning eller inddragelse af et visum eller afslag på fornyelse af en opholdstilladelse) kan derfor vedtages enten som særskilte afgørelser eller sammen med en afgørelse om tilbagesendelse i ét enkelt forvaltningsdokument eller én enkelt retsakt.
      Medlemsstaterne bør handle med rettidig omhu og hurtigst muligt træffe afgørelse om tredjelandsstatsborgeres retlige status (se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian (præmis 31): »[…] De kompetente myndigheder er derfor forpligtet til med henblik på at undgå at skade formålet med direktiv 2008/115[/EF], som anført i foregående præmis, at handle med omhu og at træffe afgørelse uden ophold vedrørende den eventuelt ulovlige karakter af den omhandlede persons ophold«. Medlemsstaterne opfordres derfor til at træffe afgørelser om tilbagesendelse sammen med afgørelser om ophør af lovligt ophold i ét enkelt forvaltningsdokument eller ét enkelt retsligt dokument. Når dette ikke er muligt (f.eks. hvis den myndighed, der er ansvarlig for afslaget på forlængelse af en opholdstilladelse, ikke har beføjelse til at træffe afgørelse om tilbagesendelse), skal medlemsstaterne indføre hurtige og effektive procedurer, der involverer de kompetente myndigheder, for derved at sikre, at der sker en hurtig udveksling af oplysninger, og at der hurtigst muligt træffes afgørelse om tilbagesendelse, efter at der er truffet afgørelse om ophør af lovligt ophold — uden at dette berører retten til at give tilladelse eller ret til ophold i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 4.
      Konkrete eksempler:

                  —

                  Hvis en medlemsstat beslutter at inddrage et visum og give en tredjelandsstatsborger en frist på syv dage til frivilligt at forlade medlemsstatens område, er der da tale om en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivet? Eller er afgørelsen omfattet af andre EU-regler vedrørende visum?

                              —

                              Sådanne afgørelser kan bestå af to dele: en afgørelse om inddragelse af et visum og en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivet. Hvis visummet inddrages med øjeblikkelig virkning, bliver personens ophold ulovligt, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 3, nr. 2), hvorfor direktivets artikel 6 (forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse) finder anvendelse. Der kan — samtidig — gøres indsigelse mod inddragelsen af visummet i overensstemmelse med visumreglerne i visumkodeksen (67) (denne mulighed for at træffe flere afgørelser sammen med en afgørelse om tilbagesendelse er udtrykkeligt nævnt i tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 6).

                  —

                  Hvis en tredjelandsstatsborger opdages på området med det nødvendige visum, som dog ikke (eller ikke længere) opfylder betingelserne for ophold (Schengengrænsekodeksens artikel 6), skulle det være tilstrækkeligt, at medlemsstaten træffer en afgørelse om tilbagesendelse. Vil en sådan afgørelse om tilbagesendelse (eventuelt ledsaget af et indrejseforbud) automatisk indebære, at visummet ikke længere er gyldigt?

                              —

                              I visumkodeksens artikel 34, stk. 2, fastsættes det, at »et visum inddrages, hvis det bliver åbenlyst, at betingelserne (dvs. indrejsebetingelserne i Schengengrænsekodeksen) for udstedelse ikke længere er opfyldt«. De myndigheder, der træffer en afgørelse om tilbagesendelse, skal også sikre, at visummet inddrages. Begge afgørelser kan dog træffes i ét forvaltningsdokument. Det skal undgås, at der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, og at man lader personen udrejse med et gyldigt (ensartet) visum.

                  —

                  Kan en afgørelse om afslag på en asylansøgning også pålægge en pligt til at vende tilbage?

                              —

                              Ja. Der kan gives endeligt afslag på en asylansøgning og træffes afgørelse om tilbagesendelse i ét dokument, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 6 Et sådant kombineret dokument består logisk set af to på hinanden følgende og indbyrdes forbundne afgørelser, adskilt af et »logisk øjeblik«.

            12.3.   Afgørelsers form og oversættelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 12, stk. 1-3

                     1.

                  Afgørelser om tilbagesendelse og, hvis der er udstedt sådanne, afgørelser om indrejseforbud og afgørelser om udsendelse skal affattes skriftligt og angive de faktiske og retlige grunde samt oplyse om de retsmidler, der er til rådighed. Oplysningerne om de faktiske grunde kan begrænses, hvis den nationale lovgivning tillader en begrænsning i retten til information, især for at beskytte den nationale sikkerhed, forsvaret eller den offentlige sikkerhed og forebyggelsen, efterforskningen, afsløringen og retsforfølgningen af strafbare handlinger.

            En skriftlig afgørelse er den grundlæggende hjørnesten i de proceduremæssige garantier i tilbagesendelsesdirektivet. Dette krav kan ikke fraviges. Oplysningerne til personer, der skal tilbagesendes, bør dog ikke begrænse sig til henvisninger til de retsmidler, der er til rådighed: Medlemsstaterne opfordres til også at give andre oplysninger om, hvordan afgørelsen efterkommes i praksis. Det anbefales, at personer, der skal tilbagesendes, f.eks. underrettes om, hvorvidt medlemsstaten f.eks. kan bidrage til transportomkostningerne, om de pågældende kan få støtte fra et program vedrørende frivillig tilbagevenden, og om fristen for at efterkomme afgørelsen om tilbagesendelse kan forlænges. Personer, der skal tilbagesendes, bør også underrettes om deres forpligtelse til at forlade EU-medlemsstaternes og associerede Schengenlandes område og om konsekvenserne af ikke at overholde forpligtelsen til at vende tilbage med henblik på at tilskynde de pågældende til frivillig udrejse.
      I henhold til artikel 6, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2009/52/EF om sanktioner over for arbejdsgivere skal personer, der skal tilbagesendes, informeres om deres rettigheder i henhold til direktivet til at kræve udbetaling af udestående løn fra deres arbejdsgiver og om tilgængelige klagemekanismer. Disse oplysninger kan også angives i eller vedhæftes afgørelsen om tilbagesendelse.

                     2.

                  Medlemsstaterne tilvejebringer efter anmodning en skriftlig eller mundtlig oversættelse af de vigtigste elementer i afgørelser vedrørende tilbagesendelse som omhandlet i stk. 1, herunder oplysninger om tilgængelige retsmidler på et sprog, som tredjelandsstatsborgeren forstår eller med rimelighed kan formodes at forstå.

            Anmodningen om en oversættelse kan være formuleret af den person, der skal tilbagesendes, eller den pågældendes retlige repræsentant. Medlemsstaten kan frit vælge, om den vil tilvejebringe en skriftlig eller mundtlig oversættelse, idet det skal sikres, at tredjelandsstatsborgeren kan forstå sammenhængen og indholdet. Der må ikke opkræves et gebyr for oversættelsen, da det ville være i strid med bestemmelsens formål, som er at give tredjelandsstatsborgeren de oplysninger, der er nødvendige for, at den pågældende fuldt ud forstår sin retlige situation og ender med at overholde afgørelsen om tilbagesendelse.
      Det skal fastsættes i den nationale gennemførelseslovgivning og administrative praksis, hvilket sprog tredjelandsstatsborgeren med rimelighed kan formodes at forstå. Denne vurdering kan foregå på samme måde og i henhold til samme kriterier som i asylprocedurer (artikel 12 i direktiv 2013/32/EU om asylprocedurer, artikel 22 i det omarbejdede kvalifikationsdirektiv (direktiv 2011/95/EU) og artikel 5 i direktiv 2013/33/EU om modtagelsesforhold), idet der tages højde for, at kravene til oversættelse på dette område som følge af asylprocedurernes kompleksitet kan være højere end på tilbagesendelsesområdet. I henhold til EU-retten om asyl skal medlemsstaterne gøre enhver rimelig indsats for at tilvejebringe en oversættelse til et sprog, som den pågældende person rent faktisk forstår, og manglende adgang til en tolk kan kun være en gyldig undskyldning, hvis der er tale om ekstremt sjældne sprog, inden for hvilke der er objektiv mangel på tolke. At der opstår en situation, hvor der findes oversættere til de relevante sprog, men som ikke er tilgængelige af årsager internt i forvaltningen, kan ikke være en begrundelse for manglende oversættelse.
      Muligheden for at bruge modeller for at rationalisere forvaltningens arbejde begrænser sig ikke til anvendelsesområdet for artikel 12, stk. 3 (se nedenfor). Så længe modellen gør det muligt at tilvejebringe en individuelt tilpasset oversættelse af afgørelsen til et sprog, som personen forstår eller med rimelighed kan formodes at forstå, er en sådan oversættelse stadig i overensstemmelse med tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 2, og der er ingen grund til at bruge undtagelsen i artikel 12, stk. 3.

                     3.

                  Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende stk. 2 på tredjelandsstatsborgere, der er indrejst ulovligt på en medlemsstats område, og som ikke efterfølgende har fået opholdstilladelse eller ret til ophold i denne medlemsstat.

         I disse tilfælde udfærdiges afgørelser vedrørende tilbagesendelse som omhandlet i stk. 1 ved hjælp af en standardformular i henhold til national lovgivning.

         Medlemsstaterne sørger for, at der foreligger generelle informationsskrivelser, der redegør for standardformularens vigtigste elementer, på mindst fem af de sprog, der hyppigst anvendes eller forstås af personer, der indrejser ulovligt i den pågældende medlemsstat.

      Brugen af en standardformular for tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 3, er en undtagelse fra de almindelige regler, som kun kan bruges i de tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger er indrejst ulovligt på en medlemsstats område.
      Medlemsstaterne har i sådanne tilfælde en mulighed for at bruge en standardformular. Det skal bemærkes, at de tilfælde af ulovlig indrejse, der er omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 3, ikke altid er de samme som de »grænsesager«, der er omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), — se afsnit 2.1. En tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der pågribes på en medlemsstats område tre måneder efter den pågældendes ulovlige indrejse, er ikke omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 2, stk. 2, litra a), men kan stadig være omfattet af undtagelsen i artikel 12, stk. 3.
      Ulovlig passage af de indre grænser: Stk. 3 finder anvendelse på tredjelandsstatsborgere, »der er indrejst ulovligt på en medlemsstats område, og som ikke efterfølgende har fået opholdstilladelse eller ret til ophold i denne medlemsstat«. Specifikt i forbindelse med denne bestemmelse i tilbagesendelsesdirektivet kan udtrykket »ulovlig indrejse« også omfatte tilfælde, hvor en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold er indrejst fra en anden medlemsstat i strid med de betingelser for indrejse og ophold, der gælder i den pågældende medlemsstat. Det skal bemærkes, at tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 2, eller artikel 6, stk. 3, kan finde anvendelse i disse specifikke tilfælde (indrejse fra en anden medlemsstat).
      Artikel 12, stk. 3, indeholder ingen undtagelser, hvad angår gældende retsmidler. Der skal derfor være adgang til de i tilbagesendelsesdirektivets artikel 13, stk. 1, nævnte retsmidler, også når der anvendes en standardformular, jf. artikel 12, stk. 3.
      12.4.   Retsmidler

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 13, stk. 1 og 2

                     1.

                  Den pågældende tredjelandsstatsborger skal have adgang til effektive retsmidler til at klage over eller søge prøvning af afgørelser vedrørende tilbagesendelse som omhandlet i artikel 12, stk. 1, ved en kompetent retslig eller administrativ myndighed eller et kompetent organ, sammensat af medlemmer, der er upartiske og er sikret uafhængighed.

            Der skal være adgang til effektive retsmidler i forbindelse med alle afgørelser vedrørende tilbagesendelse. Udtrykket »afgørelser vedrørende tilbagesendelse« skal fortolkes bredt og omfatter afgørelser om alle de spørgsmål, der er reguleret i tilbagesendelsesdirektivet, herunder afgørelser om tilbagesendelse, afgørelser om fastsættelse eller forlængelse af en frist for frivillig udrejse, afgørelser om udsendelse, afgørelser om indrejseforbud samt om suspension eller ophævelse af indrejseforbud (se afsnit 12.2). De retsmidler, der finder anvendelse på afgørelser om frihedsberøvelse og forlængelse af frihedsberøvelsen, reguleres nærmere i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15 om frihedsberøvelse (se afsnit 14).
      Klageinstansens art: Klageinstansen skal grundlæggende være en uafhængig og upartisk domstol, jf. menneskerettighedskonventionens artikel 6 og 13 og artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder Tilbagesendelsesdirektivets artikel 13, stk. 1, er i høj grad inspireret af Europarådets retningslinje nr. 5.1 og bør fortolkes i overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens relevante retspraksis. I overensstemmelse med denne retspraksis kan klageinstansen også være en administrativ myndighed, forudsat at denne myndighed er sammensat af medlemmer, der er upartiske og er sikret uafhængighed, og at nationale bestemmelser giver mulighed for at få afgørelsen prøvet af en domstol i overensstemmelse med de standarder, der er fastsat i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, om retten til effektive retsmidler.
      Der findes flere beskyttelsesforanstaltninger, som skal imødegå risikoen for et eventuelt misbrug af muligheden for at klage: Artikel 13 indeholder ikke bestemmelser om en automatisk opsættende virkning under alle omstændigheder (stk. 2), og gratis retshjælp kan begrænses, hvis det er usandsynligt, at klagen bliver taget til følge (stk. 4). Der bør også lægges vægt på det generelle princip i EU-retten om »res judicata«.
      Fristen for indgivelse af klager over afgørelser vedrørende tilbagesendelse skal fastsættes i national lovgivning. Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne for at undgå et eventuelt misbrug af rettigheder og procedurer, navnlig klager, der indgives kort tid før den planlagte dato for udsendelse, fastsætter den kortest mulige frist for indgivelse af klager over afgørelser om tilbagesendelse, der er fastsat i national lovgivning i sammenlignelige situationer, forudsat at det ikke udgør et uforholdsmæssigt indgreb i retten til effektive retsmidler. Retslige afgørelser skal træffes hurtigst muligt.

                     2.

                  Myndigheden eller organet, jf. stk. 1, skal have beføjelse til at prøve afgørelser vedrørende tilbagesendelse som omhandlet i artikel 12, stk. 1, herunder mulighed for midlertidigt at suspendere afgørelsernes fuldbyrdelse, medmindre midlertidig suspension allerede finder anvendelse i medfør af national lovgivning.

            Opsættende virkning: Klageinstansen skal have beføjelse til at suspendere fuldbyrdelsen af en afgørelse om tilbagesendelse i individuelle sager. Det skal i den nationale lovgivning klart være fastsat, at selve klageinstansen (den instans, der prøver afgørelsen vedrørende tilbagesendelse) har beføjelser til at suspendere fuldbyrdelsen inden for én procedure.
      Forpligtelse til at automatisk at tillægge en klage opsættende virkning i tilfælde af risiko for refoulement: I henhold til Menneskerettighedsdomstolens retspraksis skal klagen tillægges automatisk opsættende virkning i sager, hvor der er væsentlig grund til at antage, at den pågældende person efter tilbagesendelse løber en reel risiko for at blive udsat for dårlig behandling i strid med menneskerettighedskonventionens artikel 3 i (risiko for tortur eller umenneskelig eller vanærende behandling efter tilbagevenden) (se regel 39, Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols regler). Tilbagesendelsesdirektivets artikel 13 — fortolket sammenholdt med tilbagesendelsesdirektivets artikel 5 og 9 — forpligter således klageinstansen til ipso jure at tillægge klagen opsættende virkning i overensstemmelse med denne forpligtelse, hvis der er risiko for, at princippet om non-refoulement ikke overholdes.
      Forpligtelse til at tillægge klager automatisk opsættende virkning i tilfælde af risiko for alvorlig og uoprettelig forværring af helbredstilstand: Domstolen bekræftede i sin dom i sag C-562/13, Abdida (68) (præmis 53), at: »artikel 5 og 13 i direktiv 2008/115[/EF], sammenholdt med chartrets artikel 19, stk. 2, og artikel 47, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovgivning, der ikke fastsætter retsmidler med opsættende virkning til prøvelse af en afgørelse om tilbagesendelse, hvis fuldbyrdelse kan udsætte den omhandlede tredjelandsstatsborger for en alvorlig risiko for alvorlig og uafvendelig forværring af den pågældendes helbred«.
      Kommissionen anbefaler, at klager over afgørelser om tilbagesendelse kun automatisk tillægges opsættende virkning i de obligatoriske tilfælde, der er nævnt ovenfor, for derved at sikre den rette balance mellem retten til effektive retsmidler og behovet for at sikre, at tilbagesendelsesprocedurerne er effektive. Når klagerne vedrører andre årsager (f.eks. proceduremæssige mangler, respekt for familiens enhed, beskyttelse af andre rettigheder eller interesser), og der ikke er tale om uoprettelige skader for menneskers liv eller risiko for alvorlig og uoprettelig forværring af en persons helbredstilstand, kan medlemsstaterne beslutte ikke automatisk at tillægge klager opsættende virkning. De kompetente nationale myndigheder eller organer skal under alle omstændigheder fortsat have beføjelse til midlertidigt at suspendere fuldbyrdelsen af en afgørelse i enkeltsager, når det skønnes nødvendigt af andre årsager (f.eks. familieliv, sundhedspleje eller barnets tarv).
      12.5.   Sproglig bistand og gratis retshjælp

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 13, stk. 3 og 4, direktiv 2013/32/EU om asylprocedurer — artikel 20 og 21, som erstatter artikel 15, stk. 3-6, i Rådets direktiv 2005/85/EF (69)

                     3.

                  Den pågældende tredjelandsstatsborger skal have mulighed for at få juridisk rådgivning, for at lade sig repræsentere og om nødvendigt for at få sproglig bistand.

            Sproglig bistand indebærer ikke blot en forpligtelse til at tilvejebringe en oversættelse af en afgørelse (denne forpligtelse er allerede omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 12, stk. 2), men også en forpligtelse til at give adgang til tolkebistand, således at tredjelandsstatsborgeren kan udøve sine proceduremæssige rettigheder i henhold til direktivets artikel 13.
      Det skal bemærkes, at Menneskerettighedsdomstolen i sagen Čonka mod Belgien (70) anførte, at adgangen til tolkebistand er en af de faktorer, der har indflydelse på adgangen til effektive retsmidler. Tredjelandsstatsborgeres ret til at modtage sproglig bistand bør opfyldes af medlemsstaterne på en sådan måde, at den pågældende person får konkret og praktisk mulighed for at benytte den (bestemmelsens effektive virkning).

                     4.

                  Medlemsstaterne sikrer, at der efter anmodning ydes den nødvendige gratis retshjælp og/eller repræsentation i henhold til den relevante nationale lovgivning eller relevante nationale regler om retshjælp, og kan bestemme, at en sådan gratis retshjælp og/eller repræsentation er underlagt betingelserne i artikel 15, stk. 3-6, i Rådets direktiv 2005/85/EF.

            Retshjælp og retlig repræsentation: Stk. 4 fastsætter, i hvilke tilfælde og under hvilke betingelser medlemsstaterne skal dække udgifterne til retshjælp og retlig repræsentation — idet der grundlæggende henvises til betingelserne i direktivet om asylprocedurer. Medlemsstaterne skal tilbyde både gratis retshjælp og gratis retlig repræsentation, hvis betingelserne i direktivet og den nationale gennemførelseslovgivning er opfyldt.
      Anmodningen om gratis retshjælp og/eller retlig repræsentation kan fremsættes af den person, der skal tilbagesendes, eller dennes repræsentant på et hvilket som helst passende tidspunkt i proceduren.
      Juridisk rådgivning fra administrative myndigheder: Juridisk rådgivning kan i princippet også tilbydes af de administrative myndigheder, der er ansvarlige for at træffe afgørelser om tilbagesendelse, hvis oplysningerne er objektive og upartiske (»effet utile«). Det er vigtigt, at oplysningerne gives af en person, der er upartisk/uafhængig, med henblik på at forhindre eventuelle interessekonflikter. Oplysningerne må derfor ikke gives af f.eks. den person, der træffer afgørelse i sagen eller prøver den. En god praksis, der allerede anvendes i visse medlemsstater, er at adskille de myndigheder, der træffer afgørelserne, og de myndigheder, der giver juridisk og proceduremæssig rådgivning. Hvis en medlemsstat beslutter at overdrage sidstnævnte ansvar til de myndigheder, der træffer afgørelserne, skal der dog sikres en klar fordeling af opgaverne for det involverede personale, f.eks. ved at oprette en særskilt og uafhængig afdeling, der kun er ansvarlig for at give juridisk og proceduremæssig rådgivning.
      Betingelser for gratis retshjælp/retlig repræsentation — henvisning til artikel 15, stk. 3-6, i direktiv 2005/85/EF: Henvisningen til visse betingelser/begrænsninger, som medlemsstaterne kan indføre med hensyn til gratis retshjælp, er en dynamisk henvisning og skal læses som en henvisning til den nuværende artikel 20 og 21 i direktiv 2013/32/EU om asylprocedurer, der er i kraft på nuværende tidspunkt og erstatter direktiv 2005/85/EF. I overensstemmelse med førnævnte bestemmelser kan medlemsstaterne indføre en bestemmelse om, at der kun gives gratis retshjælp og retlig repræsentation:

                  —

                  hvis der ifølge en domstol eller en anden kompetent myndighed er reelle muligheder for, at der gives medhold i klagen

                  —

                  til ansøgere, der ikke har tilstrækkelige midler

                  —

                  gennem tjenester, der stilles til rådighed af juridiske eller andre rådgivere, som i henhold til national ret specifikt er udpeget til at bistå og repræsentere ansøgere

                  —

                  i klagesager i første instans og ikke i forbindelse med videre klager eller domstolsprøvelser.

            Medlemsstaterne kan også:

                  —

                  fastsætte økonomiske og/eller tidsmæssige begrænsninger for den gratis retshjælp og retlige repræsentation, forudsat at dette ikke vilkårligt begrænser adgangen til denne ret

                  —

                  fastsætte bestemmelser om, at behandlingen af ansøgere for så vidt angår gebyrer og andre udgifter ikke må være gunstigere end den behandling, der generelt gives deres egne statsborgere i forbindelse med juridisk bistand

                  —

                  anmode om helt eller delvist at få godtgjort alle de udgifter, som de har betalt, hvis og når ansøgerens økonomiske situation har forbedret sig betydeligt, eller hvis afgørelsen om at betale sådanne udgifter er blevet truffet på grundlag af urigtige oplysninger fra ansøgeren.

            Effektive retsmidler i tilfælde af afslag på gratis retshjælp: Træffes der en afgørelse om ikke at yde gratis retshjælp og retlig repræsentation af en myndighed, der ikke er en domstol, skal medlemsstaterne sikre, at ansøgeren har ret til effektive retsmidler mod denne afgørelse ved en domstol. Adgangen til effektive retsmidler og til en upartisk domstol er blandt de grundlæggende rettigheder, der udgør en integreret del af EU's retsorden, og disse rettigheder skal iagttages, selv hvis den gældende lovgivning ikke udtrykkeligt indeholder bestemmelser om et sådant proceduremæssigt krav.
      13.   GARANTIER I PERIODEN FREM TIL TILBAGESENDELSEN

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 14, stk. 1

         Med forbehold af den situation, der er omhandlet i artikel 16 og 17, sikrer medlemsstaterne, at der så vidt muligt tages hensyn til følgende principper i forbindelse med tredjelandsstatsborgere inden for den frist for frivillig udrejse, der indrømmes i henhold til artikel 7, og i de perioder, hvor udsendelsen er udsat i henhold til artikel 9:

                     a)

                     familiens enhed med familiemedlemmer, der befinder sig på medlemsstaternes område opretholdes

                     b)

                     de pågældende sikres akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom

                     c)

                     mindreårige gives adgang til grunduddannelsessystemet afhængigt af varigheden af deres ophold

                     d)

                     der tages hensyn til sårbare personers særlige behov.

         Historisk bemærkning/forklaring: Tilbagesendelsesdirektivet giver medlemsstaterne valget mellem enten at træffe afgørelser om tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold eller at give dem ret til ophold. Denne tilgang skal være med til at mindske forekomsten af gråzoner. Den kan dog også i praksis øge det absolutte antal af tilfælde, hvor medlemsstaterne træffer afgørelser om tilbagesendelse, der ikke kan fuldbyrdes på grund af praktiske eller retlige hindringer for udsendelse (f.eks. forsinkelser i fremskaffelsen af de nødvendige dokumenter fra tredjelande og sager om non-refoulement). For at undgå, at disse personer ender i et juridisk tomrum, havde Kommissionen foreslået at indføre bestemte minimumsbetingelser for ophold for de tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, hvis afgørelse om tilbagesendelse er blevet udsat, eller som ikke kan udsendes, med henvisning til indholdet i en række betingelser, der allerede er fastsat i artikel 7-10, artikel 15 og artikel 17-20 i Rådets direktiv 2003/9/EF (71) om modtagelsesforhold, herunder — i det væsentlige — fire grundlæggende rettigheder: 1) familiens enhed, 2) sundhedspleje, 3) skolegang og undervisning for mindreårige og 4) hensyntagen til sårbare personers særlige behov. Andre vigtige rettigheder i henhold til direktivet om modtagelsesforhold såsom adgang til beskæftigelse og materielle modtagelsesforhold blev ikke nævnt. Efter forhandlingerne, hvor der blev givet udtryk for bekymring for, at henvisningerne til direktivet om modtagelsesforhold kunne opfattes som en »opgradering« af ulovlige migranters situation og dermed ville sende et forkert politisk budskab, blev der opstillet en »selvstændig« liste over rettigheder.
      Artikel 14, stk. 1, dækker en lang række situationer: Den omfatter fristen for frivillig udrejse og en hvilken som helst frist, indtil hvilken udsendelsen formelt eller reelt er blevet udsat, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 9 (f.eks. klage med opsættende virkning, mulig tilsidesættelse af princippet om non-refoulement, sundhedsmæssige årsager, tekniske årsager, mislykket udsendelse som følge af manglende identifikation). Perioder med frihedsberøvelse er udtrykkeligt udelukket, eftersom de dermed forbundne garantier er reguleret andetsteds (se afsnit 15).
      Sikringen af akut lægebehandling og den nødvendige behandling af sygdom er en grundlæggende minimumsrettighed, og adgangen hertil må ikke gøres afhængig af betalingen af gebyrer.
      Adgang til uddannelse: Begrænsningen »afhængigt af varigheden af deres ophold« skal fortolkes restriktivt. Hvis der er tvivl om den sandsynlige varighed af opholdet inden tilbagesendelse, skal der hellere gives adgang til undervisning end ingen adgang til undervisning. En national praksis, hvor der normalt kun gives adgang til uddannelsessystemet, hvis opholdet varer mere end 14 dage, kan anses for acceptabel. For så vidt angår praktiske problemer, f.eks. sager, hvor den mindreårige ikke har nogen dokumentation for undervisning i andre lande, eller sager, hvor den mindreårige ikke taler et sprog, hvorpå der kan gives undervisning i medlemsstaten, skal der findes passende løsninger på nationalt niveau, idet der tages højde for ånden i direktivet og relevante folkeretlige instrumenter såsom konventionen fra 1989 om barnets rettigheder og generel bemærkning nr. 6 hertil (72). Der kan også hentes inspiration fra EU-retten om asyl (særlig artikel 14 i direktiv 2013/33/EU om modtagelsesforhold).
      Andre grundlæggende behov: Domstolen fastslog i sin dom i sag C-562/13, Abdida, at medlemsstaterne er forpligtet til også at opfylde andre grundlæggende behov, for at sikre, at der reelt er adgang til akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom i de perioder, hvor medlemsstaten skal udsætte udsendelsen. Medlemsstaterne skal fastsætte, på hvilken måde den pågældende tredjelandsstatsborgers grundlæggende behov skal opfyldes.
      Den logik, som Domstolen anvendte i forbindelse med fastsættelsen af denne forpligtelse, var, at kravet om at sikre akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 14, stk. 1, litra b), kan blive meningsløst, hvis der ikke samtidig er et krav om at sørge for, at den pågældende tredjelandsstatsborgers grundlæggende behov er opfyldt. Af denne logik fra Domstolens side og Menneskerettighedsdomstolens relevante retspraksis kan det udledes, at udøvelsen af de andre rettigheder, der er anført i tilbagesendelsesdirektivets artikel 14, stk. 1 (herunder navnlig adgang til uddannelse og hensyntagen til sårbare personers behov), også giver anledning til et samtidigt krav om at sørge for, at den pågældende tredjelandsstatsborgers grundlæggende behov er opfyldt.
      Selv om der ikke er nogen generel juridisk forpligtelse i EU-lovgivningen til at sørge for, at alle tredjelandsstatsborgere, der afventer tilbagesendelse, får opfyldt deres grundlæggende behov, opfordrer Kommissionen medlemsstaterne til at indføre en sådan i den nationale lovgivning for at sikre menneskelige og værdige levevilkår for personer, der skal tilbagesendes.
      13.1.   Skriftlig bekræftelse

         Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet — artikel 14, stk. 2

         Medlemsstaterne giver de personer, der er omhandlet i stk. 1, en skriftlig bekræftelse i henhold til national lovgivning på, at fristen for frivillig udrejse er blevet forlænget i overensstemmelse med artikel 7, stk. 2, eller at afgørelsen om tilbagesendelse midlertidigt ikke vil blive fuldbyrdet.

      I betragtning 12 i tilbagesendelsesdirektivet hedder det: »For at kunne dokumentere deres særlige situation i tilfælde af administrativ kontrol bør disse personer forsynes med skriftlig bekræftelse af deres situation. Medlemsstaterne bør have vide skønsbeføjelser med hensyn til den skriftlige bekræftelses udformning og format og bør også kunne indføje den i afgørelser vedrørende tilbagesendelse, der vedtages i henhold til dette direktiv«.
      Den skriftlige bekræftelses form: Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser. Bekræftelsen kan være et særskilt dokument udstedt af de nationale myndigheder eller en del af en formel afgørelse vedrørende tilbagesendelse. Det er vigtigt, at bekræftelsen gør det muligt for en person, der skal tilbagesendes — i tilfælde af politikontrol — at dokumentere, at vedkommende allerede er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse, og at vedkommende er blevet indrømmet en frist for frivillig udrejse eller en formel udsættelse af udsendelsen, eller at vedkommende er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse, der midlertidigt ikke kan fuldbyrdes. Bekræftelsen skal om muligt indeholde oplysninger om varigheden af fristen for frivillig udrejse eller udsættelsen.
      I medlemsstater, hvori dataudvekslingssystemer gør det muligt hurtigt at kontrollere irregulære migranters status i forbindelse med politikontrol på grundlag af visse personoplysninger eller referencenumre, kan kravet om skriftlig bekræftelse anses for at være opfyldt, hvis personen er i besiddelse af (eller allerede ejer) dokumenter eller papirer, der indeholder disse personoplysninger eller referencenumre.
      13.2.   Situationer med langvarigt ulovligt ophold

      Ingen forpligtelse til at give opholdstilladelse til personer, der ikke kan sendes tilbage: Medlemsstaterne er ikke forpligtet til at give opholdstilladelse til personer, der skal tilbagesendes, når det bliver tydeligt, at der ikke længere er rimelig udsigt til udsendelse. selv om de kan beslutte at gøre det i medfør af tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 4 (se afsnit 5.6).
      I denne henseende præciserede Domstolen udtrykkeligt følgende i sag C-146/14, Mahdi (73) (præmis 87 og 88): »… [det] tilsigtes […] med dette direktiv ikke at regulere betingelserne for ophold på en medlemsstats område for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, for hvis vedkommende en afgørelse om tilbagesendelse ikke kan eller ikke har kunnet fuldbyrdes. […] Imidlertid kan medlemsstaterne i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115[/EF] af menneskelige, humanitære eller andre grunde tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold«.
      Kriterier, der skal anvendes i forbindelse med udstedelse af opholdstilladelser: Som understreget ovenfor er medlemsstaterne ikke retligt forpligtet til at udstede opholdstilladelser til personer, der ikke kan sendes tilbage, og medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser. I den sammenhæng anbefales det, at de vurderingskriterier, der kan anvendes af medlemsstaterne, omfatter både individuelle (sagsrelaterede) og horisontale (politiske) elementer, herunder navnlig:

                  —

                  den samarbejdsvilje eller mangel på samme, som den person, der skal tilbagesendes, udviser

                  —

                  varigheden af den pågældendes reelle ophold i medlemsstaten

                  —

                  den pågældendes indsats for at integrere sig

                  —

                  den pågældendes personlige adfærd

                  —

                  familiemæssig tilknytning

                  —

                  humanitære hensyn

                  —

                  sandsynligheden for tilbagesendelse i den nærmeste fremtid

                  —

                  behovet for at undgå at belønne ulovlighed

                  —

                  legaliseringsforanstaltningers indvirkning på migrationsmønstrene for eventuelle (irregulære) migranter

                  —

                  sandsynligheden for sekundære bevægelser inden for Schengenområdet.

            14.   FRIHEDSBERØVELSE

      De proceduremæssige garantier i tilbagesendelsesdirektivets artikel 12 (form og oversættelse) og artikel 13 (effektive retsmidler og gratis retshjælp) er udtryk for den grundlæggende ret til god forvaltning, til at blive hørt, til effektive retsmidler og til en retfærdig rettergang, som alle er en integreret del af EU's retsorden. Disse rettigheder skal dermed også iagttages i forbindelse med afgørelser om frihedsberøvelse.
      Ud over disse generelle betingelser fastsætter tilbagesendelsesdirektivets artikel 15 visse betingelser, der specifikt finder anvendelse på afgørelser om frihedsberøvelse.
      14.1.   Omstændigheder, der berettiger frihedsberøvelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 15, stk. 1

         Medmindre andre tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger kan anvendes effektivt i det konkrete tilfælde, må medlemsstaterne kun frihedsberøve en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, for at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når

                     a)

                     der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, eller

                     b)

                     den pågældende tredjelandsborger undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen.

         Enhver frihedsberøvelse skal være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu.

      Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse er et alvorligt indgreb i en persons grundlæggende ret til frihed og er derfor underlagt strenge begrænsninger.
      Forpligtelse til udelukkende at træffe afgørelse om frihedsberøvelse som en sidste udvej: I henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 8, stk. 1, skal medlemsstaterne træffe »alle nødvendige foranstaltninger« til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse. Frihedsberøvelse er en af de mulige foranstaltninger, der kan anvendes af medlemsstaterne som sidste udvej. I den sammenhæng har Domstolen i sag C-61/11, El Dridi (præmis 41) udtrykkeligt understreget, at tilbagesendelsesdirektivets bestemmelser indebærer »en graduering af foranstaltninger, som skal træffes med henblik på gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, idet denne graduering går fra den foranstaltning, som giver den pågældende mest frihed, nemlig fastsættelsen af en frist for den pågældendes frivillige udrejse, til foranstaltninger, som mest begrænser denne frihed, nemlig frihedsberøvelse i en særlig facilitet for frihedsberøvede«.
      Medlemsstaterne er kun forpligtet til at anvende frihedsberøvelse i situationer, hvor det er klart, at frihedsberøvelse er den eneste måde at sikre, at tilbagesendelsen kan forberedes, og udsendelsesprocessen kan gennemføres (behov for frihedsberøvelse). Enhver frihedsberøvelse skal ske på grundlag af en individuel vurdering, være af så kort varighed som muligt og må kun opretholdes, så længe udsendelsen er under forberedelse og gennemføres med nødvendig omhu (frihedsberøvelsens proportionalitet).
      Årsager til frihedsberøvelse: Det eneste legitime formål med frihedsberøvelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivet er at forberede en tilbagesendelse og/eller gennemføre en udsendelse, navnlig når der er 1) risiko for, at den pågældende tredjelandsstatsborger vil forsvinde, eller 2) den pågældende tredjelandsstatsborger undviger eller lægger hindringer i vejen for forberedelsen af tilbagesendelses- eller udsendelsesprocessen. Når disse årsager til frihedsberøvelse gør sig gældende, og når der ikke effektivt kan anvendes mindre indgribende foranstaltninger i en konkret sag (sidste udvej), er medlemsstaterne berettiget til og skal anvende frihedsberøvelse i det tidsrum, der er nødvendigt for at sikre, at det kan lykkes at gennemføre tilbagesendelsesproceduren, jf. bestemmelserne i tilbagesendelsesdirektivets artikel 8.
      Selv om tilbagesendelsesdirektivet er formuleret som en vejledende liste (»navnlig«), udgør disse to konkrete tilfælde de primære scenarier i praksis, der kan begrunde frihedsberøvelse med henblik på at forberede tilbagesendelsen og/eller gennemføre udsendelsen. Det skal vurderes individuelt i de enkelte sager, om der foreligger en specifik årsag til frihedsberøvelse, og om der er mulighed for at anvende effektive, tilstrækkelige og mindre indgribende foranstaltninger. Der skal tages hensyn til forhold såsom nægtelse af indrejse ved grænsen, at der findes en SIS-indberetning om nægtelse af indrejse, manglende dokumentation, manglende bopæl, manglende samarbejdsvilje og andre relevante indikationer/kriterier, når det vurderes, om der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde (afsnit 1.6), og som kan begrunde behovet for frihedsberøvelse.
      Ingen frihedsberøvelse af hensyn til den offentlige orden: Muligheden for at opretholde eller forlænge frihedsberøvelsen af hensyn til den offentlige orden er ikke omfattet af direktivets tekst, og medlemsstaterne må ikke bruge frihedsberøvelse i forbindelse med indvandring med henblik på udsendelse som en form for »mild fængsling«. Det primære formål med frihedsberøvelse med henblik på udsendelse er at sikre, at personer, der skal tilbagesendes, ikke undlader at opfylde forpligtelsen til at vende tilbage ved at forsvinde. Artikel 15 har ikke til formål at beskytte samfundet mod personer, der udgør en trussel mod den offentlige orden eller sikkerhed. Det legitime mål om at beskytte samfundet bør snarere opnås ved hjælp af anden lovgivning, navnlig strafferet, strafferetsplejelovgivning og lovgivning om ophør af lovligt ophold af hensyn til den offentlige orden. I denne henseende fastslog Domstolen i sag C-357/09, Kadzoev (74) (præmis 70): »Muligheden for at frihedsberøve en person af hensyn til den offentlige orden og sikkerhed har ingen hjemmel i direktiv 2008/115[/EF]. Der er ingen af de omstændigheder, som den forelæggende ret har henvist til, som i sig selv kan udgøre en begrundelse for frihedsberøvelse i henhold til direktivets bestemmelser (omstændigheder: aggressiv adfærd, ingen midler til underhold, ikke nogen bolig)«. Den adfærd/opførsel, som en person, der udgør en trussel mod den offentlige orden og sikkerhed (f.eks. manglende overholdelse af forvaltningsret på andre områder end migrationslovgivning eller overtrædelser af strafferetten), tidligere har udvist, kan dog tages i betragtning i forbindelse med vurderingen af, om der er risiko for, at den pågældende forsvinder (se afsnit 1.6). Hvis den pågældende persons tidligere adfærd/opførsel giver anledning til at drage den konklusion, at personen sandsynligvis ikke vil overholde loven og vil forsøge at undgå tilbagesendelse, kan det begrunde, at det konkluderes, at der er en risiko for, at den pågældende vil forsvinde.
      Forpligtelse til at sikre effektive alternativer til frihedsberøvelse: Artikel 15, stk. 1, skal fortolkes således, at hver medlemsstat i sin nationale lovgivning skal sørge for alternativer til frihedsberøvelse; det er også i overensstemmelse med betingelserne i direktivets betragtning 16 (»[…] hvis mindre indgribende foranstaltninger ikke vil være tilstrækkelige«). Domstolen bekræftede i sin dom i sag C-61/11, El Dridi (præmis 39), at »[…] det følger herved af 16. betragtning til nævnte direktiv samt af ordlyden af direktivets artikel 15, stk. 1, at medlemsstaterne skal gennemføre udsendelsen ved hjælp af de mindst indgribende foranstaltninger. Det er kun, hvis gennemførelsen af tilbagesendelsen i form af udsendelse, henset til en bedømmelse af hvert enkelt tilfælde, risikerer at bringes i fare ved den pågældendes adfærd, at disse medlemsstater kan skride til frihedsberøvelse af sidstnævnte«. Det betyder imidlertid ikke, at en forudsætning for frihedsberøvelse er, at tredjelandsstatsborgeren allerede har været omfattet af mindre indgribende foranstaltninger.
      I tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 1, kræves det, at mindre indgribende foranstaltninger skal være »tilstrækkelige«, og at det skal være muligt at anvende dem »effektivt« på den berørte tredjelandsstatsborger. Det indebærer, at medlemsstaterne for at overholde forpligtelsen til at indføre alternativer til frihedsberøvelse i national lovgivning skal fastsætte bestemmelser om alternativer til frihedsberøvelse, hvormed de kan nå samme mål som med frihedsberøvelse (dvs. forhindre, at den pågældende forsvinder, undgå, at tredjelandsstatsborgere undviger eller lægger hindringer i vejen for tilbagesendelse), samtidig med at de anvender midler, der er mindre indgribende i den enkeltes ret til frihed. De nationale myndigheder, der skal træffe afgørelser vedrørende frihedsberøvelse og alternativer til frihedsberøvelse, skal vurdere, om sådanne mindre indgribende foranstaltninger vil være tilstrækkelige og effektive i hvert enkelt tilfælde.
      Blandt alternativerne til frihedsberøvelse er bopælsbegrænsninger, åbne centre for familier, støtte fra sagsbehandler, system, hvor den pågældende regelmæssigt melder sig hos myndighederne, indlevering af ID-/rejsedokumenter, kaution og elektronisk overvågning. UNHCR giver nogle praktiske eksempler på god praksis (75) vedrørende alternativer til frihedsberøvelse.
      Fordele og risici — alternativer til frihedsberøvelse
      Fordelene ved at sørge for alternativer til frihedsberøvelse kan være et højere antal tilbagesendelser (herunder frivillig udrejse), bedre samarbejde med personer, der skal tilbagesendes, om indhentning af den nødvendige dokumentation, økonomiske fordele (færre omkostninger for staten) og færre menneskelige omkostninger (de berørte personer undgår den byrde, der er forbundet med frihedsberøvelse).
      Blandt risiciene er en øget sandsynlighed for, at den pågældende vil forsvinde, eventuel skabelse af pullfaktorer (alternative frihedsberøvelsesfaciliteter såsom familiehuse kan opfattes som attraktive for potentielle irregulære indvandrere) og eventuelle sociale spændinger i nærområdet omkring åbne centre.
      Anbefaling: Udfordringen er at finde intelligente løsninger med en passende blanding af fordele og afskrækkende foranstaltninger. Hvis der slet ikke træffes afskrækkende foranstaltninger, kan det føre til et utilstrækkeligt antal udsendelser. Samtidig kan et alt for undertrykkende system med systematisk frihedsberøvelse også være ineffektivt, eftersom tredjelandsstatsborgeren i begrænset omfang tilskyndes til at samarbejde i forbindelse med tilbagesendelsesproceduren. Medlemsstaterne skal udvikle og anvende en lang række alternativer for at håndtere situationen med forskellige kategorier af tredjelandsstatsborgere. Tilpasset individuel vejledning, der sætter tredjelandsstatsborgeren i stand til at tage ansvar for sin egen tilbagevenden, tidlig inddragelse af den pågældende og en helhedsorienteret sagsforvaltning med fokus på at løse sagen, har vist sig at give vellykkede resultater. Der skal sigtes mod systematisk generel vejledning af alle personer, der potentielt skal tilbagesendes, herunder rådgivning om mulighederne for lovligt ophold/asyl og for frivillig/tvungen tilbagesendelse på et tidligt tidspunkt (og ikke kun, når der er truffet afgørelse om tvungen udsendelse).
      Nærmere præcisering:

                  —

                  At være genstand for tilbagesendelsesprocedurer: Det formelle krav om at være »genstand for tilbagesendelsesprocedurer« i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 1, er ikke synonymt med at være »genstand for en afgørelse om tilbagesendelse«. Der kan allerede være pålagt frihedsberøvelse — hvis alle betingelserne i artikel 15 er opfyldt — inden der træffes en formel afgørelse om tilbagesendelse, f.eks. mens forberedelserne af afgørelsen om tilbagesendelse er i gang, og der endnu ikke er truffet en afgørelse om tilbagesendelse.

            Konkrete eksempler:

                  —

                  En tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold kan skjule (undlade at afsløre) sin identitet for at undgå udsendelse. Er det legitimt at opretholde frihedsberøvelsen under sådanne omstændigheder med henblik på at presse tredjelandsstatsborgeren til at samarbejde og dermed gøre det muligt at udsende den pågældende?

                              —

                              Denne form for frihedsberøvelse er omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 1, litra b), hvori følgende udtrykkeligt nævnes »undviger eller lægger hindringer i vejen for […] udsendelsesprocessen som begrundelse for frihedsberøvelse. I artikel 15, stk. 6, litra a), anføres »manglende samarbejde« som et af de to tilfælde, der kan begrunde en forlængelse af den maksimale frihedsberøvelsesperiode i yderligere 12 måneder, og det overordnede og endelige mål med denne form for frihedsberøvelse (»Beugehaft« eller »Durchsetzungshaft«) er udsendelse, ikke straf. En eventuel frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal naturligvis ske under overholdelse af tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 4: »Når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsendelse, eller når betingelserne i stk. 1 ikke længere foreligger, ophører frihedsberøvelsen med at være berettiget, og den pågældende person løslades omgående«. Det indebærer, at i de tilfælde, hvor det bliver klart, at der ikke længere er rimelig udsigt til udsendelse, skal frihedsberøvelsen afsluttes — f.eks. når det bliver klart, at de dokumenter, et tredjeland skal udstede, vil blive modtaget for sent eller slet ikke, selv hvis den frihedsberøvede ville samarbejde.

                  —

                  Kan frihedsberøvelsen opretholdes, hvis en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, indgiver en asylansøgning?

                              —

                              Domstolens besvarede dette spørgsmål i dommen i sag C-534/11, Arslan (76) (præmis 49 og 63): »artikel 2, stk. 1, i […] direktiv 2008/115[/EF] skal fortolkes således, at dette direktiv ikke finder anvendelse på en tredjelandsstatsborger, der har indgivet en anmodning om international beskyttelse som omhandlet i direktiv 2005/85[/EF], og dette i tidsrummet fra indgivelsen af nævnte anmodning indtil der træffes afgørelse om denne anmodning i første instans eller, i givet fald, indtil udfaldet af den sag, der er blevet anlagt til prøvelse af nævnte afgørelse. »[…] Direktiv 2003/9[/EF] og 2005/85[/EF] [er] ikke […]til hinder for, at en tredjelandsstatsborger, der har indgivet en anmodning om international beskyttelse som omhandlet i direktiv 2005/85[/EF] efter at være blevet frihedsberøvet i medfør af artikel 15 i direktiv 2008/115[/EF], får opretholdt sin frihedsberøvelse i henhold til en bestemmelse i national ret, når det efter en konkret vurdering af samtlige relevante omstændigheder fremgår, atdenne anmodning er blevet indgivet med det ene formål at forsinke eller umuliggøre gennemførelsen af tilbagesendelsesafgørelsen, og det er objektivt nødvendigt at opretholde frihedsberøvelsen for at forhindre, at den pågældende definitivt unddrager sig sin tilbagesendelse.« NB: Ovenstående henvisning til »national ret« vedrører nationale regler om frihedsberøvelse i asylsager til gennemførelse af — relevante — betingelser for frihedsberøvelse i henhold til EU-retten om asyl.

            14.2.   Form og indledende vurdering af frihedsberøvelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 15, stk. 2

         Afgørelser om frihedsberøvelse træffes af administrative eller retslige myndigheder.

         Afgørelser om frihedsberøvelse skal være skriftlige med angivelse af de faktiske og retlige grunde.

         Når det er administrative myndigheder, der har truffet afgørelsen om frihedsberøvelse, skal medlemsstaterne

                     a)

                     enten foreskrive hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt fra tidspunktet for frihedsberøvelsens start

                     b)

                     eller indrømme den pågældende tredjelandsstatsborger en ret til at indlede procedurer, hvorved der sker hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, som der skal træffes afgørelse om så hurtigt som muligt efter indledningen af de relevante procedurer. I sådanne tilfælde skal medlemsstaterne omgående underrette den pågældende tredjelandsstatsborger om muligheden for at indlede sådanne procedurer.

         Den pågældende tredjelandsstatsborger skal omgående løslades, hvis frihedsberøvelsen ikke er lovlig.

      Retslige myndigheder kan omfatte dommere, men behøver ikke nødvendigvis at gøre det. I overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens relevante retspraksis skal de være uafhængige, upartiske og sikre retsgarantier for kontradiktoriske procedurer.
      Omfang af domstolsprøvelse: I forbindelse med vurderingen skal der tages højde for alle de aspekter, der udtrykkeligt er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, idet der tages højde for både retlige spørgsmål (at frihedsberøvelsesproceduren og afgørelsen om frihedsberøvelse er korrekte ud fra et proceduremæssigt/retligt synspunkt) og faktuelle spørgsmål (f.eks. den tilbageholdtes personlige situation, familiemæssige relationer i landet, garantier for afrejse fra området og rimelige udsigter til udsendelse)
      Maksimal varighed af »hurtig domstolsprøvelse«: Tilbagesendelsesdirektivets tekst er inspireret af ordlyden i artikel 5, stk. 4, i den europæiske menneskerettighedskonvention, hvori der stilles krav om, at sagen indbringes »for en domstol, for at denne hurtigt kan træffe afgørelse om lovligheden af frihedsberøvelsen«. Menneskerettighedsdomstolens relevante retspraksis præciserer, at en acceptabel maksimal varighed (dvs. et rimeligt tidsrum) ikke kan fastsættes abstrakt. Den skal fastsættes i lyset af omstændighederne i de enkelte sager, idet der tages højde for sagens kompleksitet og myndighedernes og ansøgerens adfærd. Det kan betragtes som god praksis at træffe en afgørelse på under en uge, hvilket er i overensstemmelse med lovkravet om hurtig domstolsprøvelse.
      Kravet om en skriftlig afgørelse finder også anvendelse på afgørelser om forlængelse af frihedsberøvelse: Kravet om, at der skal udstedes en begrundet skriftlig afgørelse, gælder også for afgørelser om forlængelse af frihedsberøvelse. Domstolen præciserede dette udtrykkeligt i sin dom i sag C-146/14, Mahdi (præmis 44): »Dette krav om vedtagelse af en skriftlig afgørelse skal forstås således, at det nødvendigvis vedrører enhver afgørelse om forlængelse af en frihedsberøvelse, eftersom frihedsberøvelse og forlængelse heraf for det første er analoge situationer, idet begge indebærer, at den berørte tredjelandsstatsborger berøves sin frihed med henblik på forberedelse af en tilbagesendelse og/eller gennemførelse af en udsendelse af den pågældende, og denne tredjelandsstatsborger for det andet i begge tilfælde skal kunne gøre sig bekendt med begrundelsen for den afgørelse, som er truffet over for den pågældende«.
      Alle de garantier, der er forbundet med iagttagelse af retten til at blive hørt, finder anvendelse på afgørelser om frihedsberøvelse og om forlængelse af frihedsberøvelse. Manglede iagttagelse af denne rettighed gør dog kun en afgørelse ugyldig, hvis resultatet af proceduren ville have været et andet, hvis rettigheden var blevet iagttaget — se sag C-383/13, G & R: »[…] EU-retten, navnlig artikel 15, stk. 2 og 6, i direktiv 2008/115[/EF], skal fortolkes således, at den nationale ret, der har ansvar for at vurdere lovligheden af forlængelsesafgørelsen, når der i strid med retten til at blive hørt er truffet afgørelse om forlængelse af en frihedsberøvelse inden for rammerne af en administrativ procedure, kun kan træffe afgørelse om at ophæve frihedsberøvelsen, hvis den ud fra de samlede faktiske omstændigheder og specifikke retsregler i hver enkelt sag finder, at denne tilsidesættelse faktisk har berøvet dem, der påberåber sig den, muligheden for bedre at udøve deres ret til forsvar, således at denne administrative procedure kunne være mundet ud i et andet resultat« (se afsnit 12).
      14.3.   Regelmæssig vurdering af frihedsberøvelse

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 15, stk. 3

         Afgørelser om frihedsberøvelse vurderes i hvert enkelt tilfælde på ny med rimelige mellemrum enten efter ansøgning fra den pågældende tredjelandsstatsborger eller ex officio.

      Der stilles ikke krav om en skriftlig afgørelse om fornyet vurdering i artikel 15, stk. 3, første punktum: Dette blev præciseret af Domstolen i sag C-146/14, Mahdi (præmis 47): »bestemmelserne i dette direktivs [direktiv 2008/115/EF] artikel 15 […] kræver [ikke] vedtagelse af en skriftlig »retsakt om fornyet vurdering […]. De myndigheder, som gennemfører en fornyet vurdering af frihedsberøvelsen af en tredjelandsstatsborger med rimelige mellemrum i henhold til nævnte direktivs artikel 15, stk. 3, første punktum, er derfor ikke undergivet en forpligtelse til ved hver enkelt fornyede vurdering at vedtage en udtrykkelig retsakt i skriftlig form, der indeholder en fremstilling af de faktiske og retlige forhold, der begrunder denne retsakt«. Medlemsstaterne kan dog frit træffe en skriftlig afgørelse om fornyet vurdering i overensstemmelse med deres nationale lovgivning.
      Kombinerede afgørelser om vurdering og forlængelse skal udstedes skriftligt: Domstolen præciserede dette i sin dom i sag C-146/14, Mahdi (præmis 48): »I et sådant tilfælde finder den fornyede vurdering af frihedsberøvelsen og vedtagelsen af afgørelsen om, hvorledes der skal følges op på frihedsberøvelsen, således sted i den samme processuelle fase. Denne afgørelse skal følgelig opfylde de krav, der følger af artikel 15, stk. 2, i direktiv 2008/115[/EF].

         I tilfælde af langvarig frihedsberøvelse skal vurderingerne være undergivet en retslig myndigheds tilsyn.«

      Betydning af »langvarig frihedsberøvelse«: I henhold til artikel 15, stk. 3, andet punktum, skal der foretages en vurdering ex officio under en retslig myndigheds tilsyn i tilfælde af »langvarig frihedsberøvelse«. Det indebærer, at retslige myndigheder skal gribe ind, også i sager, hvor den pågældende person ikke gør indsigelse mod afgørelsen. Baseret på en sproglig sammenligning af udtrykket »langvarig frihedsberøvelse« (DE: »Bei längerer Haftdauer«, FR: »En cas de périodes de rétention prolongées«, NL: »In het geval van een lange periode van bewaring«, ES: »En caso de periodos de internamiento prolongados«, IT: »Nel caso di periodi di trattenimento prolungati«) fremgår det klart, at udtrykket i det væsentlige henviser til en lang periode med frihedsberøvelse uafhængigt af, hvorvidt der allerede var truffet en formel afgørelse om forlængelse eller ej. Ifølge Kommissionen er et interval på seks måneder til den første domstolsprøvelse ex officio af afgørelsen om frihedsberøvelse uden tvivl for lang tid, mens et interval på tre måneder til domstolsprøvelse er på grænsen for, hvad der er foreneligt med direktivets artikel 15, stk. 3, forudsat at der også er mulighed for om nødvendigt på anmodning at foretage individuelle vurderinger.
      Beføjelser for den tilsynsførende retslige myndighed: En prøvelsesmekanisme, der kun undersøger retlige spørgsmål og ikke faktuelle spørgsmål, er ikke tilstrækkelig. Den retslige myndighed skal have beføjelse til at træffe afgørelse om både faktuelle og retlige spørgsmål — Domstolens dom i sag C-146/14, Mahdi (præmis 62) »[…] den kompetente retslige myndighed [skal]være i stand til at erstatte den administrative myndigheds afgørelse eller i givet fald den afgørelse, som blev truffet af den retslige myndighed, som anordnede den oprindelige frihedsberøvelse, med sin egen afgørelse og at træffe afgørelse vedrørende muligheden for at anordne en alternativ foranstaltning eller løsladelse af den berørte tredjelandsstatsborger. Med henblik herpå skal den retslige myndighed, som tager stilling til en anmodning om forlængelse af en frihedsberøvelse, være i stand til at tage hensyn til såvel de faktiske oplysninger og de beviser, som påberåbes af den administrative myndighed, der traf afgørelsen om den oprindelige frihedsberøvelse, som enhver eventuel bemærkning, som fremsættes af den berørte tredjelandsstatsborger. Den skal desuden være i stand til at indhente enhver anden oplysning, som er relevant for dens afgørelse, såfremt den måtte finde det nødvendigt […]«.
      14.4.   Ophør af frihedsberøvelsen

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 15, stk. 4-6

                     4.

                     Når der af retlige eller andre grunde ikke længere synes at være rimelig udsigt til udsendelse, eller når betingelserne i stk. 1 ikke længere foreligger, ophører frihedsberøvelsen med at være berettiget, og den pågældende person løslades omgående.

                     5.

                     Frihedsberøvelsen opretholdes, så længe betingelserne i stk. 1 er opfyldt, og så længe det er nødvendigt for at sikre velgennemført udsendelse. Hver medlemsstat fastsætter en begrænset periode for frihedsberøvelsen, der ikke må overstige seks måneder.

                     6.

                     Medlemsstaterne må ikke forlænge den periode, der er omhandlet i stk. 5, undtagen i en begrænset periode på yderligere 12 måneder i overensstemmelse med national ret, hvis udsendelsesproceduren uanset alle rimelige bestræbelser kan forventes at tage længere tid som følge af

                                 a)

                                 manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller

                                 b)

                                 forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af nødvendige dokumenter fra tredjelande.

            Frihedsberøvelsen skal bringes til ophør, og en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, løslades i en række forskellige situationer, herunder navnlig hvis:

                  —

                  der ikke længere er rimelig udsigt til udsendelse af retlige eller andre grunde

                  —

                  myndighederne ikke i tilstrækkeligt omfang følger op på udsendelsen

                  —

                  den maksimale periode for frihedsberøvelsen er nået.

            Derudover skal frihedsberøvelsen bringes til ophør fra sag til sag, hvis alternativer til frihedsberøvelse bliver en relevant mulighed.
      14.4.1.   Ingen rimelig udsigt til udsendelse

      Ingen rimelig udsigt til udsendelse: Domstolen præciserede i sin dom i sag C-357/09, Kadzoev (præmis 67) fortolkningen af »rimelig udsigt«: »Kun en reel udsigt til, at der kan ske velgennemført udsendelse inden for de frister, som er fastsat i artikel 15, stk. 5 og 6, kan sidestilles med en rimelig udsigt til udsendelse, og der er ikke rimelig udsigt til udsendelse, når det forekommer lidet sandsynligt, at den pågældende vil blive modtaget i et tredjeland, henset til de nævnte frister.«
      »Ingen rimelig udsigt« er ikke det samme som »manglende mulighed for fuldbyrdelse«: »Manglende mulighed for fuldbyrdelse« er en mere kategorisk påstand og vanskeligere at dokumentere end »ingen rimelig udsigt«, der kun henviser til en vis grad af sandsynlighed.
      Perioder med frihedsberøvelse, der skal tages i betragtning, når den »rimelige udsigt til udsendelse« vurderes: Eftersom tilbagesendelsesdirektivets artikel 15 (og betragtning 6) fokuserer på en konkret individuel vurdering i den enkelte sag med henblik på at slå fast, om frihedsberøvelsen står i et rimeligt forhold til målet, skal der altid tages højde for den maksimale varighed af frihedsberøvelsen af den pågældende person i den konkrete sag. Det betyder, at de maksimale perioder, der er fastsat i den pågældende medlemsstats nationale lovgivning, er relevante. Det indebærer også, at en person, der skal tilbagesendes, ikke må tilbageholdes i en medlemsstat, hvis det fra starten forekommer usandsynligt, at den pågældende person vil blive modtaget i et tredjeland inden for den maksimale periode for frihedsberøvelse, der er tilladt i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning (Domstolen henviste i sin dom i sag C-357/09, Kadzoev, til de maksimale perioder, der er fastsat i direktivet, da de er de samme som de maksimale perioder, der finder anvendelse i den pågældende medlemsstats lovgivning).
      Kommissionen anbefaler, at der fastsættes bestemmelser om en maksimal indledende frihedsberøvelse på seks måneder, som skal tilpasses i lyset af sagens omstændigheder og revurderes med rimelige mellemrum under en retslig myndigheds tilsyn, og om mulighed for yderligere forlængelse af frihedsberøvelsen i op til 18 måneder i de tilfælde, der er omhandlet i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 6.
      Når den maksimale varighed af frihedsberøvelsen er nået, gælder tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 4, ikke længere, og personen skal under alle omstændigheder straks løslades — se Domstolens dom i sag C-357/09, Kadzoev (præmis 60 og 61): »Det bemærkes, at så snart den maksimale varighed af frihedsberøvelsen, som er fastsat i artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115[/EF], nås, opstår spørgsmålet om, hvorvidt der ikke længere er« rimelig udsigt til udsendelse »som omhandlet i artikel 15, stk. 4, ikke. I et sådant tilfælde skal den pågældende person under alle omstændigheder straks løslades. Artikel 15, stk. 4, i direktiv 2008/115[/EF] kan således kun finde anvendelse for så vidt som de maksimale frister for tilbageholdelse fastsat i dette direktivs artikel 15, stk. 5 og 6, ikke er udløbet.«
      Nærmere præcisering:

                  —

                  Medlemsstaterne skal være opmærksom på den særlige situation for statsløse personer, som måske ikke er i stand til at få konsulær bistand af tredjelande med henblik på at få et gyldigt ID- eller rejsedokument. I lyset af Domstolens dom i sag C-357/09, Kadzoev, skal medlemsstaterne sikre, at der er en rimelig udsigt til udsendelse, som kan begrunde frihedsberøvelse eller forlængelse af frihedsberøvelsen.

                  —

                  Er det legitimt at opretholde frihedsberøvelsen, hvis tredjelandsstatsborgeren på nuværende tidspunkt er beskyttet mod udsendelse som følge af princippet om non-refoulement?

                              —

                              Hvis det bliver usandsynligt, at den pågældende kan udsendes (f.eks. på grund af et vedvarende problem med non-refoulement) skal tredjelandsborgeren løslades, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 4. Hvis problemet med non-refoulement kun er af begrænset og midlertidig karakter (f.eks. hvis det er sandsynligt, at der snart vil blive givet en troværdig diplomatisk forsikring fra det land, den pågældende skal sendes tilbage til, eller hvis tredjelandsstatsborgeren midlertidigt har brug for livsvigtig lægebehandling, der ikke er tilgængelig i det land, den pågældende skal sendes tilbage til), kan frihedsberøvelsen opretholdes, hvis der stadig er rimelig udsigt til udsendelse.

            14.4.2.   Udløb af den maksimale varighed af frihedsberøvelsen

      I henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 5 og 6, er medlemsstaterne forpligtede til i henhold til national lovgivning (77) at fastsætte en maksimal varighed af frihedsberøvelsen, der ikke må overstige seks måneder (i almindelige sager) eller 18 måneder (i to nærmere bestemte tilfælde: manglende samarbejde fra den pågældende tredjelandsstatsborgers side eller forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af de nødvendige dokumenter fra tredjelande).
      Den kortere maksimale varighed af frihedsberøvelse i henhold til national lovgivning har forrang for den maksimale varighed på 6/18 måneder, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet: I forbindelse med behandlingen af konkrete sager gælder den maksimale varighed, der er fastsat i den nationale lovgivning (i overensstemmelse med tilbagesendelsesdirektivet), og ikke den maksimale varighed, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet. Det indebærer, at en medlemsstat,der har fastsat en national maksimal varighed af frihedsberøvelsen på f.eks. 60 dage for ikkesamarbejdende tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, ikke må opretholde frihedsberøvelsen ud over 60 dage, selv om artikel 15, stk. 6, giver mulighed for frihedsberøvelse i op til 18 måneder.
      Der skal fastsættes en maksimal varighed af frihedsberøvelsen i national lovgivning, som gør det muligt for de kompetente nationale myndigheder at træffe alle de nødvendige foranstaltninger for at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse og derved afslutte de nødvendige procedurer for, at det lykkes at tilbagesende tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og sikre tilbagetagelse i det tredjeland, de tilbagesendes til. Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne anvender de marginer, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, i henhold til hvilken den indledende maksimale varighed af frihedsberøvelsen er seks måneder, og som giver mulighed for at forlænge frihedsberøvelsen i op til 18 måneder i de tilfælde, der er omhandlet i direktivets artikel 15, stk. 6. Det skal erindres, at den reelle varighed af frihedsberøvelsen skal fastsættes fra sag til sag, og at en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, skal løslades, hvis betingelserne for frihedsberøvelse (f.eks. rimelig udsigt til udsendelse) ikke længere er til stede.
      Eksempler på årsager, der berettiger til/ikke berettiger til langvarig frihedsberøvelse i henhold til artikel 15, stk. 6:

                  —

                  Manglende identitetsdokumenter er ikke som sådan tilstrækkeligt til at begrunde en forlængelse af frihedsberøvelsen — se Domstolens dom i sag C-146/14, Mahdi (præmis 73): »[…] den omstændighed, at den pågældende tredjelandsstatsborger ikke er i besiddelse af identitetsdokumenter, [kan] ikke i sig selv […] begrunde en forlængelse af frihedsberøvelsen som omhandlet i artikel 15, stk. 6, i direktiv 2008/115[/EF]«.

                  —

                  Manglende samarbejde med henblik på at indhente identitetsdokumenter kan begrunde en forlængelse af frihedsberøvelsen, hvis der er en årsagssammenhæng mellem det manglende samarbejde og den manglende tilbagesendelse — se Domstolens dom i sag C-146/14, Mahdi (præmis 85): »[…] kun […] hvis det fremgår af en undersøgelse af denne tredjelandsstatsborgers adfærd under perioden for frihedsberøvelsen, at den pågældende ikke har samarbejdet med de kompetente myndigheder vedrørende gennemførelsen af udsendelsesproceduren, og at denne procedure kan forventes at tage længere tid end påregnet på grund af denne adfærd, […]«.

            Nærmere præcisering:

                  Hensyntagen til perioder med frihedsberøvelse som asylansøger: Ved beregningen af perioder med frihedsberøvelse med henblik på udsendelse skal der ikke tages hensyn til perioder med frihedsberøvelse som asylansøger, eftersom frihedsberøvelse med henblik på udsendelse og frihedsberøvelse som asylansøger henhører under forskellige retlige regler og ordninger — se Domstolens dom i sag C-357/09, Kadzoev (præmis 45 og 48): »En frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, som er reguleret ved direktiv 2008/115[/EF], og den frihedsberøvelse, som er blevet foretaget over for en asylansøger, navnlig i medfør af direktiv 2003/9[/EF] og 2005/85[/EF] og de anvendelige nationale bestemmelser, henhører således under forskellige regelsæt. […] derfor [skal] den periode, i løbet af hvilken en person har været anbragt i en facilitet for midlertidig anbringelse på grundlag af en afgørelse truffet i henhold til nationale bestemmelser og fællesskabsbestemmelser om asylansøgere, ikke […] anses for en frihedsberøvelse med henblik på udsendelse som omhandlet i artikel 15 i direktiv 2008/115[/EF]« .

                  I præmis 47 i samme dom tilføjes derefter følgende: »Dersom det måtte vise sig, at der ikke er blevet truffet nogen afgørelse vedrørende anbringelsen af Said Shamilovich Kadzoev i faciliteten for midlertidig anbringelse inden for rammerne af de procedurer, som er indledt efter sidstnævntes ansøgninger om asyl som beskrevet i denne doms præmis 19 ovenfor, og at hans frihedsberøvelse derfor er baseret på de tidligere nationale bestemmelser vedrørende frihedsberøvelse med henblik på udsendelse eller på ordningen i direktiv 2008/115[/EF], skal der ved beregningen af den periode, hvor der er sket frihedsberøvelse med henblik på udsendelse som omhandlet i artikel 15, stk. 5 og 6, i direktiv 2008/115[/EF], tages hensyn til den periode, i løbet af hvilken Said Shamilovich Kadzoev var frihedsberøvet, som svarer til den periode, i løbet af hvilken de nævnte asylprocedurer verserede«.

                  Hensyntagen til perioder med frihedsberøvelse under forberedelsen af overførsler inden for rammerne af Dublinforordningen: Der gælder samme logik som fastsat ovenfor i forbindelse med perioder med frihedsberøvelse som asylansøger.

                  Hensyntagen til perioder med frihedsberøvelse, mens en appelsag med opsættende virkning verserer: Der skal tages hensyn til sådanne perioder — se Domstolens dom i sag C-357/09, Kadzoev (præmis 53-54): »Den periode, hvori den pågældende person har været frihedsberøvet, mens proceduren, hvorunder lovligheden af beslutningen om udsendelse gøres til genstand for en domstolsprøvelse, verserede, skal tages i betragtning ved beregningen af den maksimale varighed af frihedsberøvelsen som fastsat i artikel 15, stk. 5 og 6, i direktiv 2008/115[/EF]. Hvis dette ikke var tilfældet, ville varigheden af frihedsberøvelsen med henblik på udsendelse kunne variere, i givet fald i betydeligt omfang, fra en sag til en anden i den samme medlemsstat eller fra en medlemsstat til en anden på grund af særegenheder i de nationale retslige procedurer, hvilket ville være i strid med formålet med artikel 15, stk. 5 og 6, i direktiv 2008/115[/EF], som er at sikre en maksimal varighed for frihedsberøvelse, som er fælles for medlemsstaterne.«

                  Hensyntagen til perioder med frihedsberøvelse med henblik på udsendelse tilbragt i (en anden) medlemsstat A, umiddelbart fulgt af frihedsberøvelse forud for udsendelse i medlemsstat B (en sådan situation kan f.eks. opstå i forbindelse med overførslen af en tredjelandsstatsborger fra medlemsstat A til medlemsstat B i henhold til en bilateral tilbagetagelsesaftale, der er omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 6, stk. 3): Ifølge Kommissionen må den absolutte grænse på 18 måneder for uafbrudt frihedsberøvelse inden udsendelse ikke overskrides i betragtning af behovet for at respektere den effektive virkning af den maksimale periode, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 6. Udvekslingen af oplysninger mellem medlemsstater om perioder med frihedsberøvelse, der allerede har fundet sted i en anden medlemsstat, og muligheden for, at medlemsstat B kan nægte overførsel fra medlemsstat A, hvis medlemsstat A har anmodet herom med stor forsinkelse, skal håndteres i henhold til de relevante bilaterale tilbagetagelsesaftaler.

                  Hensyntagen til perioder med frihedsberøvelse, der blev afsluttet, inden tilbagesendelsesdirektivets bestemmelser trådte i kraft: Der skal tages hensyn til sådanne perioder — se Domstolens dom i sag C-357/09, Kadzoev (præmis 36-38).

            14.5.   Fornyet frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes

      Den maksimale varighed af frihedsberøvelsen i henhold til tilbagesendelsesdirektivet må ikke bringes i fare ved, at en tredjelandsstatsborger, der skal tilbagesendes, frihedsberøves på ny, umiddelbart efter at vedkommende er blevet løsladt.
      Fornyet frihedsberøvelse af den samme person på et senere tidspunkt kan kun være lovlig, hvis de relevante omstændigheder har ændret sig væsentligt (f.eks. et tredjelands udstedelse af de nødvendige dokumenter eller en forbedring af situationen i oprindelseslandet, som muliggør en sikker tilbagevenden), og hvis ændringen giver anledning til en »rimelig udsigt til udsendelse«, jf. tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 4, og hvis alle andre betingelser for frihedsberøvelse i henhold til direktivets artikel 15 er opfyldt.
      14.6.   Anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger efter frihedsberøvelsens ophør

      Mindre indgribende foranstaltninger, herunder at den pågældende regelmæssigt melder sig hos myndighederne, stiller en passende økonomisk garanti, indleverer dokumenter eller forpligter sig til at opholde sig et bestemt sted, kan anvendes, så længe de stadig kan betragtes som en »nødvendig foranstaltning« til fuldbyrdelse af tilbagesendelsen. Der er ikke fastsat absolutte maksimale tidsbegrænsninger for anvendelsen af mindre indgribende foranstaltninger, men anvendelsesområdet for og varigheden af sådanne foranstaltninger skal gøres til genstand for en omfattende vurdering af deres proportionalitet.
      Hvis arten og intensiteten af en mindre indgribende foranstaltning svarer til frihedsberøvelse (f.eks. pålæg om en ubegrænset forpligtelse til at opholde sig et bestemt sted uden mulighed for at forlade stedet), skal den desuden betragtes som en de facto-forlængelse af frihedsberøvelsen, og de frister, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 15, stk. 5 og 6, finder anvendelse.
      15.   FORHOLDENE UNDER FRIHEDSBERØVELSEN

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 16

                     1.

                     Frihedsberøvelse skal som hovedregel finde sted i faciliteter for frihedsberøvede. Når en medlemsstat ikke kan indkvartere de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede og er nødt til at anbringe dem i et fængsel, skal de frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte.

                     2.

                     Frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere skal efter anmodning have tilladelse til i tide at sætte sig i forbindelse med retlige repræsentanter, familiemedlemmer og kompetente konsulære myndigheder.

                     3.

                     Der tages særligt hensyn til sårbare personers situation. Der skal sikres akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom.

                     4.

                     Relevante og kompetente nationale, internationale og ikke-statslige organisationer og organer skal have mulighed for at besøge faciliteter for frihedsberøvede som omhandlet i stk. 1, for så vidt de anvendes til frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i overensstemmelse med dette kapitel. Det kan kræves, at der indhentes tilladelse til sådanne besøg.

                     5.

                     Tredjelandsstatsborgere, der frihedsberøves, skal systematisk have oplysninger, der forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og som angiver deres rettigheder og pligter. Sådanne oplysninger omfatter oplysninger om deres ret i henhold til national lovgivning til at kontakte de organisationer og organer, der er omhandlet i stk. 4.

            15.1.   Indledende politiforvaring

      Indledende politianholdelse (pågribelse) med henblik på identifikation er omfattet af national lovgivning: Det fremgår specifikt af tilbagesendelsesdirektivets betragtning 17: »Med forbehold for de retshåndhævende myndigheders førstepågribelse i henhold til national lovgivning bør frihedsberøvelse som hovedregel finde sted i særlige faciliteter for frihedsberøvede«. Her præciseres det, at den nationale lovgivning fortsat kan finde anvendelse i en første periode. Selv om medlemsstaterne ikke er retligt forpligtet hertil, opfordres de til allerede på dette tidspunkt at sikre, at tredjelandsstatsborgere holdes adskilt fra almindelige indsatte.
      Varighed af den indledende anholdelse, hvor mistænkte irregulære migranter kan holdes i politiets varetægt: En kort, men rimelig frist med henblik på at identificere den person, der kontrolleres, og med henblik på at undersøge de oplysninger, som gør det muligt at fastslå, om denne person er en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold — se Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian (præmis 31): »Det bemærkes i denne henseende, at de kompetente myndigheder skal råde over en frist, som ganske vist skal være kort, men rimelig, med henblik på at identificere den person, der kontrolleres, og med henblik på at undersøge de oplysninger, som gør det muligt at fastslå, om denne person er en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold. Det kan være vanskeligt at fastslå navn og statsborgerskab, når den pågældende ikke samarbejder. Efterprøvelsen af, om der er tale om ulovligt ophold, kan ligeledes være kompliceret, bl.a. når den pågældende påberåber sig status som asylansøger eller flygtning. De kompetente myndigheder er derfor forpligtet til med henblik på at undgå at skade formålet med direktiv 2008/115[/EF], som anført i foregående præmis, at handle med omhu og at træffe afgørelse uden ophold vedrørende den eventuelt ulovlige karakter af den omhandlede persons ophold«. Selv om der ikke er fastsat nogen detaljeret bindende frist, opfordrer Kommissionen medlemsstaterne til at sikre, at overførsel til en særlig facilitet for frihedsberøvede ulovlige migranter normalt finder sted inden for 48 timer efter pågribelsen (undtagelsesvis kan længere perioder tillades, hvis der er tale om et fjerntliggende sted).
      15.2.   Brug af særlige faciliteter som hovedregel

      Brug af særlige faciliteter er hovedreglen: Tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, er ikke kriminelle og fortjener en anden behandling end almindelige indsatte. Brugen af særlige faciliteter er derfor hovedreglen i henhold til tilbagesendelsesdirektivet. Medlemsstaterne skal tilbageholde tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der skal udsendes, i særlige faciliteter for frihedsberøvede og ikke i almindelige fængsler. Det indebærer en forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre, at der er tilstrækkelige pladser i særlige faciliteter til frihedsberøvelse, og at kapaciteten i disse svarer til de faktiske behov, samtidig med at de sikrer passende materielle forhold under frihedsberøvelsen.
      Undtagelser fra hovedreglen: Undtagelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 16, stk. 1, som tillader medlemsstaterne undtagelsesvis at anbringe frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere i almindelige fængsler inden udsendelsen, skal fortolkes restriktivt. Det blev udtrykkeligt bekræftet i Domstolens dom i forenede sager C-473/13, Bero, og C-514/13, Bouzalmate (78) (præmis 25): »[…] andet punktum [i artikel 16, stk. 1] fastsætter en undtagelse fra dette princip, der som sådan skal fortolkes strengt (jf. i denne retning dom Kamberaj, C-571/10, EU:C:2012:233, præmis 86).« Der skal fuldt ud tages hensyn til de grundlæggende rettigheder, når en sådan undtagelse anvendes, idet der tages behørigt hensyn til faktorer såsom situationer med overbelægning, behovet for at undgå gentagne overførsler og eventuelle skadelige virkninger på tredjelandsstatsborgerens trivsel, navnlig hvis der er tale om sårbare personer.
      Uforudsigeligt højt antal frihedsberøvede: Undtagelsen i henhold til tilbagesendelsesdirektivets artikel 16, stk. 1, kan anvendes, når et uforudset højt antal tredjelandsstatsborgere skal frihedsberøves som følge af uforudsigelige kvantitative udsving i forbindelse med fænomenet irregulær migration (som endnu ikke har nået et niveau, hvor det kan betragtes som en »akut situation«, der udtrykkeligt er reguleret i tilbagesendelsesdirektivets artikel 18) giver problemer med at anbringe tredjelandsstatsborgere, der skal frihedsberøves, i særlige faciliteter i medlemsstater, der ellers råder over et passende/tilstrækkeligt antal pladser i særlige faciliteter.
      Aggressive frihedsberøvede: I overensstemmelse med Menneskerettighedsdomstolens relevante retspraksis er medlemsstaterne forpligtet til at beskytte frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, mod andre frihedsberøvedes aggressive eller utilbørlige adfærd. Medlemsstaterne opfordres til at finde praktiske metoder til at håndtere denne udfordring i de særlige faciliteter uden at bruge indkvartering i fængsler. Mulige løsninger kan være at reservere visse dele/fløje af centre for frihedsberøvede til aggressive personer eller have særlige centre for frihedsberøvede, som er forbeholdt denne kategori af personer.
      Mangel på særlige faciliteter til frihedsberøvede i en regional del af en medlemsstat: Mangel på særlige faciliteter til frihedsberøvede i en regional del af en medlemsstat — når der findes sådanne faciliteter i en anden del af samme medlemsstat — kan ikke i sig selv være en begrundelse for ophold i et almindeligt fængsel. Det blev udtrykkeligt bekræftet i Domstolens dom i forenede sager C-473/13, Bero, og C-514/13, Bouzalmate (præmis 32): »artikel 16, stk. 1, i direktiv 2008/115[/EF] skal fortolkes således, at en medlemsstat er forpligtet til som hovedregel at gennemføre frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold i en særlig facilitet for frihedsberøvede i denne stat, selv om den nævnte medlemsstat har en føderal struktur, og den delstat, som i henhold til national ret har kompetence til at træffe afgørelse om og gennemføre en sådan frihedsberøvelse, ikke råder over en sådan facilitet for frihedsberøvede.«
      Frihedsberøvelse af kort varighed: Det forhold, at frihedsberøvelsen sandsynligvis kun vil vare i kort tid (f.eks. syv dage), udgør ikke en legitim grund til at indkvartere den pågældende i et fængsel.
      Frihedsberøvelse i lukkede medicinske/psykiatriske institutioner: Frihedsberøvelse inden udsendelse i lukkede medicinske/psykiatriske institutioner eller sammen med personer, der tilbageholdes af medicinske årsager, er ikke omfattet af tilbagesendelsesdirektivets artikel 16, stk. 1, og ville bringe den effektive virkning heraf i fare, medmindre frihedsberøvelsen i eller overførslen til en særlig facilitet i lyset af den pågældende persons helbredstilstand lader til at være nødvendig for at give ham/hende passende og konstant specialiseret lægelig overvågning, bistand og pleje med henblik på at forhindre en forværring af den pågældendes helbredstilstand.
      15.3.   Adskillelse fra almindelige indsatte

      Forpligtelsen til at holde personer, der skal tilbagesendes, og indsatte adskilt er et absolut krav: Tilbagesendelsesdirektivet fastsætter en ubetinget forpligtelse for medlemsstaterne til at sikre, at tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold altid holdes adskilt fra almindelige indsatte, når en medlemsstat, undtagelsesvis, ikke kan indkvartere de pågældende tredjelandsstatsborgere i særlige faciliteter for frihedsberøvede.
      Tidligere indsatte, der skal tilbagesendes: Når fængselsstraffen er afsonet, og den pågældende person under normale omstændigheder skulle have været løsladt, begynder reglerne om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse at finde anvendelse (herunder forpligtelsen i tilbagesendelsesdirektivets artikel 16, stk. 1, om frihedsberøvelse i særlige faciliteter). Hvis forberedelsen af udsendelsen og eventuelt selve udsendelsen foregår i en periode, der fortsat er dækket af fængselsstraffen, kan indkvarteringen i et fængsel opretholdes, fordi den stadig er omfattet af straffen for den tidligere begåede lovovertrædelse. Medlemsstaterne opfordres til at indlede alle nødvendige procedurer med henblik på udsendelse i god tid, mens den pågældende stadig afsoner sin fængselsstraf i et fængsel, for at sikre, at det lykkes at tilbagesende tredjelandsstatsborgeren senest på det tidspunkt, hvor den pågældende løslades fra fængslet.
      Aggressive frihedsberøvede: Aggressiv eller utilbørlig opførsel fra tredjelandsstatsborgeres side, som skal tilbagesendes, er ikke en begrundelse for at indkvartere de pågældende sammen med almindelige indsatte, medmindre en voldshandling udgør en lovovertrædelse, og en domstol har idømt den pågældende person en fængselsstraf.
      Udtrykket »almindelig indsat« dækker både dømte indsatte og varetægtsfængslede: Det bekræftes i retningslinje 10, afsnit 4, i Europarådets Ministerudvalgs »Tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, hvori det udtrykkeligt understreges, at personer, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt fra området, normalt ikke må indkvarteres sammen med almindelige indsatte, uanset om de er dømte eller varetægtsfængslede. Frihedsberøvede skal derfor også adskilles fra varetægtsfængslede.
      Det er ikke muligt at indhente samtykke fra tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, til at blive indkvarteret sammen med indsatte: Domstolen bekræftede udtrykkeligt følgende i sin dom i sag C-474/13, Pham (79) (præmis 21 og 22): »I denne henseende er kravet i dette direktivs artikel 16, stk. 1, andet punktum, om at holde tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold adskilt fra almindelige indsatte mere end blot en specifik gennemførelsesbestemmelse vedrørende frihedsberøvelse af tredjelandsstatsborgere i fængsler og udgør en materiel betingelse for denne frihedsberøvelse, uden hvis opfyldelse frihedsberøvelsen principielt ikke er i overensstemmelse med direktivet. På denne baggrund kan en medlemsstat ikke tage hensyn til den berørte tredjelandsstatsborgers vilje«.
      15.4.   Materielle forhold under frihedsberøvelsen

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 16, Europarådets retningslinje 10 om tvangsmæssig tilbagesendelse (»forhold under frihedsberøvelse inden udsendelse«), CPT-standarder og -faktablad om frihedsberøvelse af migranter, de europæiske fængselsregler, 2006

      Tilbagesendelsesdirektivet fastsætter i sig selv en række konkrete garantier. Medlemsstaterne er forpligtet til at:

                  —

                  sikre akut lægebehandling og absolut nødvendig behandling af sygdom

                  —

                  være opmærksom på sårbare personers situation, herunder mere overordnet at sikre, at der tages behørigt hensyn til faktorer som de pågældende personers alder, handicap og helbred (herunder deres mentale sundhed)

                  —

                  give frihedsberøvede oplysninger, der forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og som angiver deres rettigheder og pligter; det anbefales, at disse oplysninger gives så hurtigt som muligt og senest 24 timer efter ankomsten

                  —

                  give frihedsberøvede mulighed for at kontakte retlige repræsentanter, familiemedlemmer og kompetente konsulære myndigheder

                  —

                  give relevante og kompetente nationale, internationale og ikkestatslige organisationer og organer mulighed for at besøge faciliteter for frihedsberøvede; denne rettighed skal gives direkte til de pågældende organer uafhængigt af en invitation fra den frihedsberøvede.

            For så vidt angår de spørgsmål, der ikke udtrykkeligt er reguleret i tilbagesendelsesdirektivet, skal medlemsstaterne overholde Europarådets relevante standarder, navnlig »CPT-standarderne«: Tilbagesendelsesdirektivet regulerer ikke visse materielle forhold under frihedsberøvelsen såsom værelsernes størrelse, adgang til sanitære faciliteter, adgang til frisk luft, kost osv. I betragtning 17 bekræftes det dog, at frihedsberøvede tredjelandsstatsborgere bør behandles humant og værdigt under iagttagelse af deres grundlæggende rettigheder og under overholdelse af folkeretten. Når medlemsstater pålægger frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, skal det ske i henhold til betingelserne i artikel 4 i chartret om grundlæggende rettigheder, der forbyder umenneskelig eller nedværdigende behandling. Denne forpligtelses praktiske betydning for medlemsstaterne er beskrevet nærmere, navnlig i:

                  1)

                  Europarådets retningslinje 10 om tvangsmæssig tilbagesendelse (»forhold under frihedsberøvelse inden udsendelse«).

                  2)

                  De standarder, der er fastsat af Europarådets Komité til Forebyggelse af Tortur (CPT-standarder), dokument CPT/Inf/E (2002) 1 — Rev. 2013, faktablad om frihedsberøvelse af migranter fra Komitéen til Forebyggelse af Tortur, dokument CPT/Inf(2017)3), som navnlig vedrører de særlige behov hos frihedsberøvede irregulære migranter og deres særlige status.

                  3)

                  De europæiske fængselsregler fra 2006 (anbefaling Rec(2006)2 fra Europarådets Ministerkomité til medlemsstaterne) som grundlæggende minimumsstandarder vedrørende alle spørgsmål, der ikke er behandlet i førnævnte standarder.

                  4)

                  FN's minimumsstandardregler for behandling af fanger (godkendt af FN's Økonomiske og Sociale Råd i resolution 663 C (XXIV) af 31.7.1957 og 2076 (LXII) af 13.5.1977).

            Disse standarder udgør en almindeligt anerkendt beskrivelse af de forpligtelser i forbindelse med frihedsberøvelse, som medlemsstaterne skal overholde i forbindelse med enhver frihedsberøvelse som et absolut minimum for at sikre iagttagelse af forpligtelserne i henhold til den europæiske menneskerettighedskonvention og forpligtelserne i henhold til chartret om grundlæggende rettigheder, når EU-retten anvendes.

            Europarådets retningslinje nr. 10 — Forhold under frihedsberøvelse inden udsendelse

                     1.

                     Personer, der frihedsberøves, mens de afventer udsendelse, skal normalt indkvarteres i så kort tid som muligt i særlige faciliteter til formålet under materielle forhold og en ordning, der er tilpasset deres juridiske situation, og med tilstrækkeligt kvalificeret personale.

                     2.

                     Sådanne faciliteter skal indeholde boliger, der er tilstrækkeligt møblerede, rene og i god vedligeholdelsestilstand og med tilstrækkelig plads til det antal personer, der skal bo der. Derudover skal det i forbindelse med indretningen af lokalerne så vidt muligt undgås, at man får indtryk af at være i et »fængsel«. Organiserede aktiviteter skal omfatte udendørs idræt, adgang til en opholdsstue og til radio/tv og aviser/magasiner og andre passende fritidsaktiviteter.

                     3.

                     Personalet i sådanne faciliteter skal være nøje udvalgt og modtage passende uddannelse. Medlemsstaterne opfordres til så vidt muligt at give de relevante medarbejdere uddannelse, der ikke blot giver dem færdigheder inden for personlig kommunikation, men også giver dem kendskab til de frihedsberøvedes forskellige kulturer. Det foretrækkes, at en del af personalet har relevante sprogfærdigheder og er i stand til at genkende mulige symptomer på stressreaktioner hos de frihedsberøvede og træffe hensigtsmæssige foranstaltninger. Personalet skal også om nødvendigt kunne trække på støtte udefra, navnlig medicinsk og social støtte.

                     4.

                     Personer, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt fra området, må normalt ikke indkvarteres sammen med almindelige indsatte, uanset om det drejer sig om dømte eller varetægtsfængslede. Mænd og kvinder skal holdes adskilt fra det modsatte køn, hvis de ønsker det; princippet om familiens enhed skal dog respekteres, og familier skal derfor indkvarteres i overensstemmelse hermed.

                     5.

                     De nationale myndigheder skal sikre, at de personer, der frihedsberøves i de pågældende faciliteter, har adgang til advokater, læger, ikkestatslige organisationer, familiemedlemmer og UNHCR, og at de er i stand til at kommunikere med verden udenfor i overensstemmelse med relevante nationale regler. Der skal desuden regelmæssigt føres tilsyn med, hvordan disse faciliteter fungerer, herunder af anerkendte uafhængige tilsynsførende.

                     6.

                     Frihedsberøvede har ret til at indgive klager over påståede tilfælde af dårlig behandling eller undladelse af at beskytte dem mod vold fra andre frihedsberøvedes side. Klagere og vidner beskyttes mod eventuel dårlig behandling eller intimidering som følge af deres klage eller beviser til støtte herfor.

                     7.

                     Frihedsberøvede skal systematisk have oplysninger, som forklarer de regler, der gælder i faciliteten, og den procedure, der finder anvendelse, og beskriver deres rettigheder og forpligtelser. Disse oplysninger skal være tilgængelige på de sprog, der oftest anvendes af de berørte personer, og der skal om nødvendigt bruges en tolk. Frihedsberøvede skal underrettes om, at de har ret til at henvende sig til en advokat efter eget valg, deres lands kompetente diplomatiske repræsentation, internationale organisationer såsom UNHCR og Den Internationale Organisation for Migration (IOM) og ikkestatslige organisationer. Der skal ydes bistand i denne henseende.

            CPT-standarder for frihedsberøvelse i forbindelse med indvandring — uddrag

                     29.

                     (faciliteter for frihedsberøvede) […] Sådanne faciliteter skal naturligvis indeholde boliger, der er tilstrækkeligt møblerede, rene og i god vedligeholdelsestilstand og med tilstrækkelig plads til det antal personer, der skal bo der. Derudover skal det i forbindelse med indretningen af lokalerne så vidt muligt undgås, at man får indtryk af at være i et »fængsel«. For så vidt angår organiserede aktiviteter, skal de omfatte udendørs idræt, adgang til en opholdsstue og til radio/tv og aviser/magasiner og andre passende fritidsaktiviteter (f.eks. brætspil, bordtennis). Jo længere tid personerne er frihedsberøvede, jo flere aktiviteter skal de tilbydes.

                  Personalet i centre for frihedsberøvede migranter har en særlig vanskelig opgave. For det første vil der uundgåeligt være kommunikationsvanskeligheder forårsaget af sprogbarrierer. For det andet vil mange frihedsberøvede personer finde det vanskeligt at acceptere, at de er blevet frihedsberøvet, når de ikke er mistænkt for en lovovertrædelse. For det tredje er der en risiko for spændinger mellem frihedsberøvede af forskellige nationaliteter eller etniske grupper. Derfor lægger CPT vægt på, at tilsynspersonalet i sådanne centre udvælges nøje og modtager passende uddannelse. Ud over at være i besiddelse af omfattende kvalifikationer inden for personlig kommunikation skal medarbejderne have kendskab til de frihedsberøvedes forskellige kulturer, og mindst visse af dem skal have relevante sprogfærdigheder. Derudover skal de lære, hvordan man genkender mulige symptomer på stressreaktioner hos de frihedsberøvede (hvad enten det drejer sig om posttraumatiske lidelser eller stress forårsaget af sociale og kulturelle ændringer) og træffer hensigtsmæssige foranstaltninger.

                     79.

                     Forholdene under frihedsberøvelse for irregulære migranter skal afspejle arten af deres frihedsberøvelse med begrænsede restriktioner og mange forskellige aktiviteter. Tilbageholdte irregulære migranter skal f.eks. have alle muligheder for at opretholde en meningsfuld kontakt med verden udenfor (herunder hyppige muligheder for telefonopkald og besøg) og bør begrænses så lidt som muligt i deres bevægelsesfrihed inden for faciliteten for frihedsberøvede. Selv når forholdene under frihedsberøvelse i fængsler opfylder disse krav — hvilket langt fra altid er tilfældet — mener CPT, at frihedsberøvelse af irregulære migranter i et fængselsmiljø er grundlæggende forkert af ovennævnte årsager.

                     82.

                     Retten til adgang til advokatbistand skal omfatte retten til at tale fortroligt med en advokat og til at modtage advokatbistand i forbindelse med spørgsmål om bopæl, frihedsberøvelse og udvisning. Det indebærer, at når irregulære migranter ikke selv er i stand til at udpege og betale en advokat, skal de have adgang til retshjælp.

                  Derudover skal alle nyankomne frihedsberøvede straks undersøges af en læge eller af en fuldt kvalificeret sygeplejerske, der refererer til en læge. Retten til adgang til en læge skal omfatte retten til — hvis en irregulær migrant ønsker det — at blive undersøgt af en læge efter eget valg; den frihedsberøvede forventes dog eventuelt at afholde udgifterne til en sådan undersøgelse.
                  Muligheden for, at den irregulære migrant kan underrette en pårørende eller en tredjepart om frihedsberøvelsen, fremmes i høj grad, hvis den pågældende får lov til at beholde sin mobiltelefon under frihedsberøvelsen eller i det mindste have adgang til den.

                     90.

                     Vurderingen af irregulære migranters helbredstilstand under frihedsberøvelsen er et vigtigt ansvarsområde i forhold til hver enkelt frihedsberøvet person og i forhold til en gruppe af ulovlige migranter som helhed. Irregulære migranters mentale og fysiske helbred kan være negativt påvirket af tidligere traumatiske oplevelser. Det forhold, at personen har forladt sine vante personlige og kulturelle omgivelser, og usikkerhed omkring fremtiden kan desuden forværre den mentale tilstand, herunder forværre på forhånd eksisterende symptomer på depression, angst og posttraumatisk lidelse.

                     91.

                     Som minimum skal der dagligt være adgang til en person med anerkendte kvalifikationer inden for sygepleje i alle centre for frihedsberøvede irregulære migranter. Denne person skal navnlig gennemføre den indledende lægeundersøgelse af nyankomne (navnlig med hensyn til overførbare sygdomme, herunder tuberkulose), modtage anmodninger om at komme til at se en læge, sikre tilvejebringelse og uddeling af ordinerede lægemidler, føre den medicinske dokumentation og føre tilsyn med de almindelige hygiejneforhold.

         De europæiske fængselsregler fra 2006 — uddrag

         Indkvartering

                     18.1

                  Ved indkvartering af de indsatte, og i særdeleshed ved indkvartering i soverum skal den menneskelige værdighed og så vidt muligt privatlivets fred respekteres, og alle sundheds- og hygiejnemæssige krav skal opfyldes, idet der skal tages behørigt hensyn til de klimatiske forhold og i særdeleshed gulvarealet, rumindholdet af luft, belysning, opvarmning og udluftning.

                     18.2

                  I alle bygninger, hvor indsatte skal bo, arbejde eller have fællesskab, gælder det, at:

                                 a)

                                 vinduerne skal være store nok til, at de indsatte under normale forhold kan læse eller arbejde ved dagslys, samt give mulighed for at lukke frisk luft ind, undtagen hvor der er et tilstrækkeligt klimaanlæg,

                                 b)

                                 den kunstige belysning skal opfylde anerkendte tekniske standarder, og

                                 c)

                                 der skal være et alarmsystem, der gør det muligt for de indsatte umiddelbart at tilkalde personalet.

         Hygiejne

                     19.1

                  Alle områder af ethvert fængsel skal til enhver tid vedligeholdes ordentligt og holdes rene.

                     19.2

                  Når de indsatte indsættes i fængslet, skal de tildelte celler eller andre opholdsrum være rene.

                     19.3

                  De indsatte skal have nem adgang til sanitære faciliteter, som er hygiejniske og yder respekt for privatlivets fred.

                     19.4

                  Af hensyn til den generelle hygiejne skal der forefindes tilstrækkelige faciliteter til, at alle indsatte kan få et bad eller brusebad ved en passende temperatur i forhold til klimaet, så vidt muligt hver dag, men mindst to gange om ugen (eller hyppigere, hvis det er nødvendigt).

                     19.5

                  De indsatte skal have en god personlig hygiejne og holde deres tøj og soverum rent og ordentligt.

                     19.6

                  Fængselsmyndighederne skal forsyne dem med midlerne dertil, herunder toiletartikler og almindelige rengøringsredskaber og -artikler.

                     19.7

                  Der skal tages særligt hensyn til kvinders sanitære behov.

         Tøj og sengetøj

                     20.1

                  Indsatte, som ikke selv har egnet tøj, skal forsynes med tøj, der passer til klimaet.

                     20.2

                  Dette tøj må ikke være nedværdigende eller ydmygende.

                     20.3

                  Alt tøj skal holdes i ordentlig stand og skal udskiftes, når det er nødvendigt.

                     20.4

                  Indsatte, som får tilladelse til at færdes uden for fængslet, må ikke være tvunget til at bære tøj, der identificerer dem som indsatte.

                     21.

                  Alle indsatte skal have egen seng og eget hensigtsmæssigt sengetøj, som skal holdes i god stand, og som skal skiftes tit nok til at sikre, at det er rent.

         Ernæring

                     22.1

                  De indsatte skal have en nærende kost, som tager hensyn til deres alder, helbred, fysiske tilstand, religion, kultur og arten af deres arbejde.

                     22.2

                  Kravene til en nærende kost, herunder mindsteindholdet af energi og proteiner, skal fastsættes i den nationale lovgivning.

                     22.3

                  Maden skal tilberedes og serveres på en hygiejnisk måde.

                     22.4

                  Der skal være tre måltider om dagen med rimelige indbyrdes intervaller.

                     22.5

                  De indsatte skal til enhver tid have adgang til rent drikkevand.

                     22.6

                  Hvis det er nødvendigt af lægelige årsager, kan lægen eller en sygeplejerske ordinere ændringer i kosten til bestemte indsatte.

         Opholdsvilkår i fængslet

                     25.1

                  Alle indsatte skal tilbydes et alsidigt aktivitetsprogram.

                     25.2

                  Alle indsatte skal have mulighed for at tilbringe så mange timer dagligt uden for deres celler, som det er nødvendigt for at få et passende omfang af menneskeligt og socialt samvær.

                     25.3

                  De indsattes forsorgsmæssige behov skal ligeledes imødekommes.

                     25.4

                  Der skal tages særligt hensyn til behovene hos indsatte, der har været udsat for fysisk, psykisk eller seksuelt misbrug.

         Motion og rekreative aktiviteter

                     27.1

                  Alle indsatte skal, hvis vejret tillader det, have mulighed for mindst en times udendørs motion hver dag.

                     27.2

                  Når vejret er dårligt, skal der træffes alternative foranstaltninger for at give de indsatte mulighed for at motionere.

                     27.3

                  Opholdsvilkårene skal som en integreret del omfatte passende organiserede aktiviteter til at fremme de indsattes fysiske form og give dem mulighed for passende motion og rekreative aktiviteter.

                     27.4

                  Fængselsmyndighederne skal fremme sådanne aktiviteter ved at sørge for passende faciliteter og udstyr.

                     27.5

                  Fængselsmyndighederne skal sørge for at organisere særlige aktiviteter for indsatte med behov herfor.

                     27.6

                  Der skal være mulighed for rekreative aktiviteter i form af sport, spil, kulturaktiviteter, hobby- og andre fritidsaktiviteter, og de indsatte skal så vidt muligt have lov til selv at organisere dem.

                     27.7

                  De indsatte skal have ret til at have fællesskab med hinanden i forbindelse med motion og med henblik på at tage del i rekreative aktiviteter.

         Ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed

                     29.1

                  De indsattes ret til at tænke frit og til samvittigheds- og religionsfrihed skal respekteres.

                     29.2

                  Opholdsvilkårene skal så vidt muligt organiseres således, at de indsatte kan praktisere deres religion og følge deres tro, deltage i gudstjenester eller møder, der ledes af godkendte repræsentanter for den pågældende religion eller tro, modtage ukontrollerede besøg af disse repræsentanter for deres religion eller tro samt have bøger eller litteratur vedrørende deres religion eller tro i deres besiddelse.

                     29.3

                  De indsatte må ikke tvinges til at praktisere en religion eller en tro, deltage i gudstjenester eller religiøse møder, deltage i religiøse skikke eller modtage besøg af en repræsentant for en religion eller en tro.

         Etniske eller sproglige minoriteter

                     38.1

                  Der skal træffes særlige foranstaltninger for at imødekomme behovene hos indsatte, som tilhører etniske eller sproglige minoriteter.

                     38.2

                  Så vidt som det er praktisk muligt, skal det være tilladt for forskellige grupper at fortsætte deres kulturelle skikke i fængslet.

                     38.3

                  Sproglige behov skal imødekommes ved at anvende kompetente tolke og ved at sørge for skriftligt materiale på en række af de sprog, der tales i det enkelte fængsel.

         Sundhedsmæssig bistand

                     40.3

                  De indsatte skal uden diskrimination på grund af deres retlige status have adgang til de sundhedsydelser, der er tilgængelige i landet.

                     40.4

                  Fængslets lægelige betjening skal forsøge at konstatere og behandle eventuelle fysiske eller psykiske lidelser eller mangler hos de indsatte.

                     40.5

                  Til dette formål skal alle nødvendige medicinske, kirurgiske og psykiatriske behandlingsformer, herunder de behandlingsformer, der er til rådighed i samfundet udenfor, være til rådighed for de indsatte.

         Lægeligt og sundhedsfagligt personale

                     41.1

                  I alle fængsler skal der være mulighed for at konsultere mindst én læge.

                     41.2

                  Der skal træffes foranstaltninger til at sikre, at der til enhver tid er mulighed for omgående at konsultere en læge i nødstilfælde.

                     41.3

                  Hvis et fængsel ikke har en læge ansat på fuld tid, skal en deltidsansat læge regelmæssigt komme på besøg.

                     41.4

                  Alle fængsler skal have personale med en passende sundhedsfaglig uddannelse.

                     41.5

                  Alle indsatte skal have adgang til kvalificeret tandlæge- og optikerhjælp.

         Lægens pligter

                     42.1

                  Lægen eller en sygeplejerske, der refererer til lægen, skal tilse alle indsatte snarest muligt efter indsættelsen og skal undersøge dem, medmindre dette er åbenbart unødvendigt.

                     42.2

                  Lægen eller en sygeplejerske, der refererer til lægen, skal på anmodning undersøge den indsatte ved løsladelsen og skal i øvrigt undersøge de indsatte, når det er nødvendigt.

                     42.3

                  Ved undersøgelsen af en indsat skal lægen eller en sygeplejerske, der refererer til lægen, være særligt opmærksom på:

                                 a)

                                 at overholde de normale regler om lægelig tavshedspligt,

                                 b)

                                 at diagnosticere fysiske eller psykiske lidelser og at træffe alle nødvendige forholdsregler til behandling samt fortsættelse af igangværende lægelig behandling,

                                 c)

                                 at notere og rapportere ethvert tegn på eller antydning af, at en indsat kan have været udsat for vold, til de relevante myndigheder,

                                 d)

                                 at behandle abstinenssymptomer som følge af brug af stoffer, medicin eller alkohol,

                                 e)

                                 at identificere psykisk eller anden stress forårsaget af frihedsberøvelsen,

                                 f)

                                 at isolere indsatte, der mistænkes for at lide af smitsomme sygdomme, i infektionsperioden og give dem tilstrækkelig behandling,

                                 g)

                                 at sikre, at indsatte, der er smittet med HIV, ikke isoleres alene af den grund,

                                 h)

                                 at konstatere fysiske eller psykiske mangler, som kan vanskeliggøre den indsattes resocialisering efter løsladelsen,

                                 i)

                                 at vurdere den indsattes egnethed til arbejde og motion, og

                                 j)

                                 at træffe foranstaltninger sammen med behandlingssteder i samfundet vedrørende fortsættelsen af nødvendig lægelig eller psykiatrisk behandling efter løsladelsen, hvis de indsatte giver deres samtykke hertil.

         Sundhedsydelser

                     46.1

                  Syge indsatte med behov for specialistbehandling skal overflyttes til specialinstitutioner eller almindelige hospitaler, hvis behandlingen ikke er tilgængelig i fængslet.

                     46.2

                  Hvis et fængsel råder over egne hospitalsfaciliteter, skal de være tilstrækkeligt bemandet og udstyret til at kunne give de indsatte, der henvises dertil, passende pleje og behandling.

            16.   FRIHEDSBERØVELSE AF MINDREÅRIGE OG FAMILIER

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 17

                     1.

                     Uledsagede mindreårige og familier med mindreårige børn må kun frihedsberøves som en sidste udvej og i det kortest mulige passende tidsrum.

                     2.

                     Familier, der frihedsberøves, mens de venter på at blive udsendt, skal have separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred.

                     3.

                     Frihedsberøvede mindreårige skal have mulighed for at deltage i fritidsaktiviteter, herunder leg og rekreative aktiviteter, der passer til deres alder, og skal afhængig af varigheden af deres ophold have adgang til undervisning.

                     4.

                     Uledsagede mindreårige skal så vidt muligt have bolig i institutioner med personale og faciliteter, der tager hensyn til de behov, som personer i deres aldersgruppe har.

                     5.

                     Barnets tarv er et væsentligt hensyn i forbindelse med frihedsberøvelse af mindreårige, der venter på at blive udsendt.

            Tilbagesendelsesdirektivet tillader frihedsberøvelse af uledsagede mindreårige og familier med mindreårige med henblik på udsendelse som en sidste udvej og i det kortest mulige passende tidsrum, forudsat at en række særlige garantier overholdes.
      Ud over de garantier, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivets artikel 17, skal principperne i samme direktivs artikel 15, som finder anvendelse på de almindelige regler for frihedsberøvelse, overholdes, navnlig at frihedsberøvelse kun må anvendes som sidste udvej, at der skal findes en række levedygtige alternativer til frihedsberøvelse, og at der skal foretages en individuel vurdering i hvert tilfælde (se afsnit 14). Det skal altid være barnets tarv, der kommer i første række i forbindelse med frihedsberøvelse af mindreårige og familier; medlemsstaterne opfordres til at involvere organer for beskyttelse af børn i alle sager vedrørende frihedsberøvelse, og når der er grund til at anvende frihedsberøvelse, skal der gøres alt for at sikre, at der findes og er adgang til en række levedygtige og effektive alternativer til frihedsberøvelse af mindreårige (både uledsagede mindreårige og mindreårige med deres familie).
      UNHCR (80) og FRA (81) giver nogle eksempler på god praksis, hvad angår alternativer til frihedsberøvelse af uledsagede mindreårige og familier med børn.
      Kommissionen anbefaler, at muligheden for at frihedsberøve mindreårige ikke udelukkes i national lovgivning, når dette er strengt nødvendigt for at sikre fuldbyrdelsen af en endelig afgørelse om tilbagesendelse, og for så vidt som mindre indgribende foranstaltninger ikke kan anvendes effektivt i den konkrete sag.
      Ordlyden i tilbagesendelsesdirektivets artikel 17 ligger meget tæt op af ordlyden i Europarådets retningslinje 11 »Børn og familier«. Yderligere konkret vejledning kan findes i bemærkningerne til denne retningslinje:

            Europarådets retningslinje 11 — Børn og familier

            Bemærkninger

                     1.

                  Afsnit 1, 3 og 5 i denne retningslinje er inspireret af de relevante bestemmelser i konventionen om barnets rettigheder, som blev vedtaget og åbnet for undertegnelse, ratificering og tiltrædelse af FN's Generalforsamling ved resolution 44/25 af 20. november 1989 og ratificeret af alle Europarådets medlemsstater. For så vidt angår afsnit 2, skal det bemærkes, at retten til respekt for familieliv i henhold til artikel 8 i den europæiske menneskerettighedskonvention også gælder i forbindelse med frihedsberøvelse.

                     2.

                  For så vidt angår frihedsberøvelse af børn, fastsættes det navnlig i artikel 37 i konventionen om barnets rettigheder, at »anholdelse, tilbageholdelse eller fængsling af et barn skal følge lovens forskrifter og må kun bruges som en sidste udvej og for det kortest mulige passende tidsrum« (artikel 37, litra b)). I henhold til artikel 20, stk. 1, i denne konvention gælder det, at »et barn, der midlertidigt eller konstant er afskåret fra sine familiemæssige omgivelser eller som af hensyn til sit eget bedste ikke kan tillades at forblive i disse omgivelser, har ret til særlig beskyttelse og bistand fra statens side«.

                     3.

                  Inspirationen blev også hentet i punkt 38 i FN-reglerne om beskyttelse af frihedsberøvede mindreårige, som blev vedtaget af FN's Generalforsamling ved resolution 45/113 af 14. december 1990, og som finder anvendelse på enhver frihedsberøvelse, dvs. enhver form for frihedsberøvelse eller fængsling eller anbringelse af en person i et offentligt eller privat forvaringssted, som den pågældende ikke har tilladelse til frit at forlade, ved en retskendelse eller afgørelse fra en administrativ eller anden offentlig myndighed (punkt 11, litra b)). I henhold til punkt 38: har enhver mindreårig i den skolepligtige alder ret til undervisning, der er tilpasset hans/hendes behov og evner, og som skal forberede ham/hende på at vende tilbage til samfundet. En sådan undervisning skal tilvejebringes uden for faciliteten for frihedsberøvede i samfundets skoler, når det er muligt, og under alle omstændigheder af kvalificerede undervisere via programmer, der er integreret i landets uddannelsessystem, således at mindreårige efter løsladelse uden problemer kan fortsætte deres skolegang. Faciliteternes administration skal være særlig opmærksom på undervisning af udenlandske mindreårige eller mindreårige med særlige kulturelle eller etniske behov. Mindreårige, der er analfabeter eller har kognitive vanskeligheder eller indlæringsvanskeligheder, skal have ret til særlig undervisning.

                     4.

                  Det sidste punkt afspejler det overordnede princip i konventionen om barnets rettigheder, som i artikel 3, stk. 1, fastsætter følgende: »I alle foranstaltninger vedrørende børn, hvad enten disse udøves af offentlige eller private institutioner for social velfærd, domstole, forvaltningsmyndigheder eller lovgivende organer, skal barnets tarv komme i første række«. Det gælder naturligvis også afgørelser om frihedsberøvelse af børn, der venter på at blive udsendt fra området.

            For så vidt angår frihedsberøvelse af mindreårige, fastsætter CPT-standarderne følgende regler, der skal respekteres af medlemsstaterne, når de — undtagelsesvis og som sidste udvej — anvender frihedsberøvelse:

            CPT-standarder vedrørende frihedsberøvelse af mindreårige — uddrag

                     97.

                  Ifølge CPT skal det så vidt muligt undgås at anvende frihedsberøvelse i forhold til mindreårige irregulære migranter. I henhold til princippet om »barnets tarv«, jf. artikel 3 i FN's konvention om barnets rettigheder, er frihedsberøvelse af børn, herunder uledsagede børn og børn, der er blevet adskilt fra deres familie, sjældent berettiget og må ifølge komitéen under alle omstændigheder ikke udelukkende ske på grund af manglende bopæl i landet. Når et barn, undtagelsesvis, frihedsberøves, skal frihedsberøvelsens varighed være så kort som mulig, og man bør gøre alt for at sikre, at uledsagede børn og børn, der er blevet adskilt fra deres familie, løslades fra en facilitet for frihedsberøvede og anbringes under mere hensigtsmæssig pleje. Som følge af et barns sårbare karakter skal der desuden gælde yderligere garantier, når et barn frihedsberøves, særlig i de tilfælde, hvor barnet er adskilt fra sine forældre eller andre omsorgspersoner eller er uledsaget uden forældre, omsorgspersoner eller pårørende.

                     98.

                  Så hurtigt som muligt, efter at myndighederne får kendskab til tilstedeværelsen af et barn, skal en fagperson gennemføre en indledende samtale på et sprog, som barnet forstår. Der skal foretages en vurdering af barnets særlige sårbarhedsmomenter, herunder i forhold til alder, helbred, psykosociale faktorer og andre beskyttelsesbehov, herunder som følge af vold, menneskehandel eller traumer. Uledsagede børn eller børn, der er blevet adskilt fra deres familie, skal gives hurtig og gratis adgang til juridisk og anden passende bistand, herunder udpegelse af en værge eller juridisk repræsentant. Der skal desuden indføres mekanismer for vurdering af værgemålets fortsatte kvalitet.

                     99.

                  Der skal træffes foranstaltninger for at sikre regelmæssig tilstedeværelse af og individuelle samtaler med en socialrådgiver og en psykolog i faciliteter med frihedsberøvede børn. Medarbejdere af begge køn er endnu en garanti mod dårlig behandling; tilstedeværelsen af både mandlige og kvindelige medarbejdere kan have gavnlige virkninger, for så vidt angår frihedsberøvelsens etiske grundlag, og fremme en grad af normalitet i et center for frihedsberøvede. Børn, der berøves deres frihed, skal også tilbydes en række konstruktive aktiviteter (med særlig fokus på at sætte barnet i stand til at fortsætte sin uddannelse).

                     100.

                  Med henblik på at begrænse risikoen for udnyttelse skal der træffes særlige foranstaltninger for at sikre beboelse, der er egnet til børn, f.eks. ved at adskille dem fra voksne, medmindre det af hensyn til barnets tarv betragtes som bedst ikke at gøre det. Det ville f.eks. være tilfældet, når børn er i selskab med deres forældre eller andre nære pårørende. I givet fald bør man gøre alt for at undgå at opdele familien.

                     131.

                  Effektive klage- og kontrolprocedurer er grundlæggende garantier mod dårlig behandling i alle centre for frihedsberøvede, herunder centre for frihedsberøvede mindreårige. Mindreårige (og deres forældre eller juridiske repræsentanter) skal have muligheder for at klage i faciliteternes administrative system og skal have ret til at indsende klager — som skal behandles fortroligt — til en uafhængig myndighed. Klageprocedurerne skal være enkle, effektive og børnevenlige, navnlig for så vidt angår det anvendte sprog. Mindreårige (og deres forældre eller juridiske repræsentanter) skal have ret til at søge juridisk rådgivning om klager og til gratis retshjælp, når det kræves i retfærdighedens interesse.

                     132.

                  CPT tillægger det også særlig betydning, at alle centre for frihedsberøvede mindreårige regelmæssigt besøges af et uafhængigt organ, såsom en besøgskomité, en dommer, børneombudsmanden eller den nationale forebyggelsesmekanisme (oprettet ved den valgfrie protokol til FN's konvention om tortur — OPCAT) med bemyndigelse til at modtage — og om nødvendigt handle på — mindreåriges klager eller klager indgivet af deres forældre eller juridiske repræsentanter, for at inspicere beboelsen og faciliteterne og vurdere, om de pågældende centre drives i overensstemmelse med national lovgivning og relevante internationale standarder. Medlemmer af tilsynsorganet skal være proaktive og henvende sig direkte til mindreårige, herunder ved at tale med frihedsberøvede under fire øjne.

            17.   NØDSITUATIONER

         Retsgrundlag: tilbagesendelsesdirektivet — artikel 18

                     1.

                     I tilfælde af, at et usædvanligt stort antal tredjelandsstatsborgere, der skal tilbagesendes, medfører en uforudset stor byrde for kapaciteten af en medlemsstats faciliteter for frihedsberøvede eller for dens administrative personale eller retspersonale, kan denne medlemsstat, så længe den usædvanlige situation varer, beslutte at tillade længere perioder til domstolsprøvelser end de i artikel 15, stk. 2, tredje afsnit fastsatte og at træffe hasteforanstaltninger med hensyn til forholdene under frihedsberøvelse, som afviger fra de i artikel 16, stk. 1, og artikel 17, stk. 2, fastsatte.

                     2.

                     Når der tages sådanne ekstraordinære foranstaltninger i brug, underretter den pågældende medlemsstat Kommissionen. Den underretter også Kommissionen, så snart årsagerne til anvendelsen af disse ekstraordinære foranstaltninger ikke længere foreligger.

                     3.

                     Intet i denne artikel må fortolkes som en tilladelse til medlemsstaterne til at fravige deres generelle forpligtelse til at træffe enhver hensigtsmæssig foranstaltning af generel eller særlig karakter for at sikre, at deres forpligtelser i henhold til dette direktiv opfyldes.

            Mulige undtagelser begrænser sig til tre bestemmelser: Artikel 18 giver medlemsstaterne mulighed for at undlade at anvende tre bestemmelser om frihedsberøvelse i direktivet — i) pligt til at sikre en hurtig domstolsprøvelse af frihedsberøvelsens lovlighed, ii) pligt til kun at indkvartere frihedsberøvede i særlige faciliteter og iii) pligt til at give familier en separat bolig, der i tilstrækkelig grad sikrer privatlivets fred — i akutte situationer, hvor der pludselig ankommer et stort antal irregulære migranter. Det er ikke muligt at undlade at anvende andre regler i tilbagesendelsesdirektivet.
      Gennemførelse i national lovgivning er en forudsætning for eventuel anvendelse af bestemmelsen om akutte situationer: Artikel 18 beskriver og begrænser de omfattede situationer og mulige undtagelser og forpligtelser til at underrette Kommissionen. Hvis en medlemsstat ønsker at have mulighed for at anvende denne beskyttelsesklausul i tilfælde af akutte situationer, skal den først have gennemført den korrekt (82) — som en mulighed og i overensstemmelse med kriterierne i artikel 18 — i sin nationale lovgivning. NB: i modsætning til beskyttelsesklausuler i forordningerne (f.eks. bestemmelserne i Schengengrænsekodeksen om genindførelse af kontrol ved de indre grænser) skal beskyttelsesklausuler i direktiver gennemføres i den nationale lovgivning, før de kan anvendes.
      Medlemsstaterne skal underrette Kommissionen, når de anvender disse foranstaltninger, og når disse foranstaltninger ophører med at finde anvendelse: Disse oplysninger skal sendes ved brug af de sædvanlige officielle kanaler, dvs. via den faste repræsentation til Europa-Kommissionens Generalsekretariat.
      18.   GENNEMFØRELSE, FORTOLKNING OG OVERGANGSBESTEMMELSER

      Tilbagesendelsesdirektivets direkte virkning i tilfælde af utilstrækkelig eller forsinket gennemførelse: I henhold til Domstolens doktrin finder bestemmelser i et direktiv, der giver enkeltpersoner rettigheder, og som er tilstrækkeligt klare og ubetingede, direkte anvendelse fra og med fristen for gennemførelse af direktivet. Mange af bestemmelserne i tilbagesendelsesdirektivet opfylder disse betingelser og skal anvendes direkte af de nationale administrative og retslige myndigheder i de tilfælde, hvor medlemsstaterne ikke har gennemført visse bestemmelser i direktivet (eller ikke har gennemført dem i tilstrækkelig grad). Det gælder navnlig bestemmelserne vedrørende:

                  —

                  iagttagelse af princippet om non-refoulement (tilbagesendelsesdirektivets artikel 5 og 9)

                  —

                  kravet om, at personer, der skal tilbagesendes, normalt skal tilbydes en passende frist for frivillig udrejse på 7-30 dage (tilbagesendelsesdirektivets artikel 7)

                  —

                  begrænsning af anvendelsen af tvangsforanstaltninger i forbindelse med tvangsmæssig tilbagesendelse (tilbagesendelsesdirektivets artikel 8)

                  —

                  uledsagede mindreårige, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, har ret til at modtage bistand fra andre relevante organer end de myndigheder, der er ansvarlige for den tvangsmæssige tilbagesendelse, og medlemsstaterne er forpligtet til at sikre, at uledsagede mindreårige sendes tilbage til et familiemedlem, til en udpeget værge eller til passende modtagelsesfaciliteter i tilbagesendelseslandet (tilbagesendelsesdirektivets artikel 10)

                  —

                  begrænsning af varigheden af indrejseforbud og behov for individuel undersøgelse i de enkelte sager (tilbagesendelsesdirektivets artikel 11) — udtrykkeligt bekræftet i Domstolens dom i sag C-297/12, Filev and Osmani (præmis 55)

                  —

                  proceduremæssige garantier, herunder retten til en skriftlig, begrundet afgørelse om tilbagesendelse, og retten til effektive retsmidler og juridisk rådgivning og sproglig bistand (tilbagesendelsesdirektivets artikel 12 og 13)

                  —

                  begrænsning af brugen af frihedsberøvelse og den maksimale varighed af frihedsberøvelsen (tilbagesendelsesdirektivets artikel 15) og ret til menneskelige og værdige forhold under frihedsberøvelse (tilbagesendelsesdirektivets artikel 16) — udtrykkeligt bekræftet i Domstolens dom i sag C-61/11, El Dridi (præmis 46 og 47)

                  —

                  begrænsninger og særlige garantier i forbindelse med frihedsberøvelse af mindreårige og familier (tilbagesendelsesdirektivets artikel 17).

            Anmodninger om præjudicielle afgørelser fra Domstolen: Artikel 267 i TEUF giver domstolen kompetence til at træffe præjudicielle afgørelser vedrørende fortolkningen og gyldigheden af tilbagesendelsesdirektivet. Såfremt et sådant spørgsmål rejses ved en ret i en af medlemsstaterne, kan denne ret, hvis den skønner, at en afgørelse af dette spørgsmål er nødvendig, før den afsiger sin dom, anmode Domstolen om at afgøre spørgsmålet. Såfremt et sådant spørgsmål rejses under en retssag ved en national ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan ankes, skal retten indbringe sagen for Domstolen. Hvis et sådant spørgsmål rejses under en retssag ved en national ret vedrørende en frihedsberøvet person, anvender Domstolen en hasteprocedure. Anmodninger om præjudicielle afgørelser har allerede spillet en vigtig rolle ved at sikre en harmoniseret fortolkning af flere centrale bestemmelser i tilbagesendelsesdirektivet.
      Medlemmer af domstole i medlemsstaterne opfordres til fortsat at gøre brug af anmodninger om præjudicielle afgørelser og anmode Domstolen om en retsgyldig fortolkning, når det viser sig nødvendigt.
      Overgangsbestemmelser for sager/procedurer vedrørende perioder før den 24. december 2010: Medlemsstaterne skal sikre, at alle personer, der er omfattet af direktivets anvendelsesområde, nyder godt af de omfattende garantier og rettigheder i henhold til direktivet pr. 24. december 2010 (i tilfælde af nye medlemsstater: pr. tiltrædelsesdatoen). Det kan være legitimt at fortsætte nationale tilbagesendelsesprocedurer indledt i overensstemmelse med den nationale lovgivning inden gennemførelsen, men det må ikke i det væsentlige bringe rettighederne i henhold til direktivet i fare (herunder begrænsning af frihedsberøvelse og brug af tvangsforanstaltninger, proceduremæssige garantier, herunder retten til en skriftlig afgørelse og til at gøre indsigelse mod afgørelsen, prioritering af frivillig udrejse): Hvis der er tale om en tilbagesendelse, der ikke allerede har fundet sted inden den 24. december 2010, skal der træffes en afgørelse om tilbagesendelse i overensstemmelse med betingelserne i direktivets artikel 12, og der skal sikres effektive retsmidler mod afgørelsen, jf. direktivets artikel 13.
      »Historiske« indrejseforbud udstedt før den 24. december 2010 skal tilpasses til kravene i tilbagesendelsesdirektivet (se afsnit 11.9). Perioder med frihedsberøvelse, der er afsluttet, inden reglerne i tilbagesendelsesdirektivet trådte i kraft, skal tages i betragtning i forbindelse med beregningen af den samlede maksimale periode i henhold til tilbagesendelsesdirektivet (se afsnit 14.4.2).
      Indførelse af en undtagelse fra anvendelsesområdet på et senere tidspunkt (efter 2010): Medlemsstaterne kan beslutte at anvende undtagelsen i artikel 2 (grænsesager og straffesager) på et senere tidspunkt. En ændring af den nationale lovgivning må dog ikke have negative konsekvenser for personer, der allerede kunne påberåbe sig virkningerne af tilbagesendelsesdirektivet (se afsnit 2).
      19.   KILDER OG REFERENCEDOKUMENTER

      Denne håndbog er baseret på følgende kilder:

                  1.

                  Referater fra møder i kontaktudvalget om tilbagesendelsesdirektivet.

                  2.

                  Uddrag af relevante sager ved Domstolen (nøgleord og den berørte medlemsstat i parentes):

                              —

                              dom af 30. november 2009, Kadzoev (C-357/09 PPU), ECLI:EU:C:2009:741 (frihedsberøvelse, årsager til forlængelse, forbindelse til frihedsberøvelse i asylsager — BG)

                              —

                              dom af 28. april 2011, El Dridi (C-61/11 PPU), ECLI:EU:C:2011:268 (kriminalisering, fængsling som straf for ulovligt ophold — IT)

                              —

                              dom af 6. december 2011, Achughbabian (C-329/11), ECLI:EU:C:2011:807 (kriminalisering, fængsling som straf for ulovligt ophold — FR)

                              —

                              dom af 6. december 2012, Sagor (C-430/11), ECLI:EU:C:2012:777 (kriminalisering, bøde som straf for ulovligt ophold, udvisningsforanstaltning, husarrest — IT)

                              —

                              dom af 21. marts 2013, Mbaye (C-522/11), ECLI:EU:C:2013:190 (kriminalisering af ulovligt ophold — IT)

                              —

                              dom af 30. maj 2013, Arslan (C-534/11), ECLI:EU:C:2013:343 (frihedsberøvelse i forbindelse med henholdsvis tilbagesendelse og asylsager — CZ)

                              —

                              dom af 10. september 2013, G. og R. (C-383/13 PPU), ECLI:EU:C:2013:533 (retten til at blive hørt inden forlængelse af frihedsberøvelsen — NL)

                              —

                              dom af 19. september 2013, Filev og Osmani (C-297/12), ECLI:EU:C:2013:569 (indrejseforbud, behov for fastsættelse af varigheden ex officio, historiske indrejseforbud — DE)

                              —

                              dom af 5. juni 2014, Mahdi (C-146/14 PPU), ECLI:EU:C:2014:1320 (frihedsberøvelse, årsager til forlængelse og retsligt tilsyn — BG)

                              —

                              dom af 3. juli 2014, Da Silva (C-189/13), ECLI:EU:C:2014:2043 (kriminalisering, ulovlig indrejse — FR)

                              —

                              dom af 17. juli 2014, Bero (C-473/13), og Bouzalmate (C-514/13), ECLI:EU:C:2014:2095 (forhold under frihedsberøvelse, forpligtelse til at sørge for særlige faciliteter — DE)

                              —

                              dom af 17. juli 2014, Pham (C-474/13), ECLI:EU:C:2014:2096 (forhold under frihedsberøvelse, ikke til rådighed for frihedsberøvet — DE)

                              —

                              dom af 6. november 2014, Mukarubega (C-166/13), ECLI:EU:C:2014:2336 (retten til at blive hørt, inden der træffes en afgørelse om tilbagesendelse — FR)

                              —

                              dom af 11. december 2014, Boudjlida (C-249/13), ECLI:EU:C:2014:2431 (retten til at blive hørt, inden der træffes en afgørelse om tilbagesendelse — FR)

                              —

                              dom af 18. december 2014, Abdida (C-562/13), ECLI:EU:C:2014:2453 (rettigheder ved udsat tilbagesendelse — BE)

                              —

                              dom af 23. april 2015, Zaizoune (C-38/14), ECLI:EU:C:2015:260 (forpligtelse til at træffe afgørelse om tilbagesendelse — ES)

                              —

                              dom af 11. juni 2015, Zh. og O. (C-554/13), ECLI:EU:C:2015:377 (kriterier for fastsættelse af frist for frivillig udrejse — NL)

                              —

                              dom af 1. oktober 2015, Skerdjan Celaj (C-290/14), ECLI:EU:C:2015:640 (kriminalisering af manglende overholdelse af et indrejseforbud — IT)

                              —

                              dom af 15. februar 2016, J.N. (C-601/15 PPU), ECLI:EU:C:2016:84 (fuldbyrdelse af en afgørelse om tilbagesendelse efter afslag på en ansøgning om international beskyttelse — NL)

                              —

                              dom af 7. juni 2016, Affum (C-47/15), ECLI:EU:C:2016:408 (definition af ulovligt ophold, kriminalisering, ulovlig indrejse — FR)

                              —

                              dom af 15. marts 2017, Al Chodor m.fl. (C-528/15), ECLI:EU:C:2017:213 (definition af risikoen for at en person forsvinder under Dublinprocedurerne — CZ)

                              —

                              dom af 26. juli 2017, Ouhrami (C-225/16), ECLI:EU:C:2017:590 (begyndelsestidspunktet for perioden for indrejseforbuddet — NL)

                  3.

                  EU-retten om tilbagesendelse:

                              —

                              Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold

                              —

                              Rådets direktiv 2001/40/EF af 28. maj 2001 om gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere

                              —

                              Rådets direktiv 2003/110/EF af 25. november 2003 om bistand ved gennemrejse i forbindelse med udsendelse med fly

                              —

                              Rådets beslutning 2004/191/EF af 23. februar 2004 om fastsættelse af kriterier og nærmere bestemmelser for udligning af de finansielle ubalancer, som følger af anvendelsen af direktiv 2001/40/EF

                              —

                              Rådets beslutning 2004/573/EF af 29. april 2004 om tilrettelæggelse af samlet udsendelse med fly fra to eller flere medlemsstaters område af tredjelandsstatsborgere, der er omfattet af individuelle afgørelser om udsendelse

                              —

                              Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/1624 af 14. september 2016 om den europæiske grænse- og kystvagt og om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 863/2007 Rådets forordning (EF) nr. 2007/2004, og Rådets beslutning 2005/267/EF

                              —

                              Kommissionens henstilling af 7. marts 2017 om at gøre tilbagesendelse mere effektiv ved gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF (C(2017) 1600)

                              —

                              Meddelelse af 12. april 2017 fra Kommissionen til Europa-Parlamentet og Rådet, »Beskyttelse af migrantbørn« (COM(2017) 211 final)

                  4.

                  Relevante dokumenter fra Europarådet:

                              —

                              »Tyve retningslinjer om tvangsmæssig tilbagesendelse«, vedtaget af Europarådets Ministerudvalg den 4. maj 2005 med bemærkninger (september 2005, ISBN 92-871-5809-6)

                              —

                              CPT-standarder (dokument CPT/Inf/E (2002) 1 — Rev. 2013)

                              —

                              CPT-faktablad om frihedsberøvelse af migranter (dokument CPT/Inf(2017) af 3. marts 2017)),

                              —

                              Ministerkomitéens anbefaling (Rec(2006)2) til medlemsstaterne om de europæiske fængselsregler (vedtaget af Ministerkomitéen den 11. januar 2006 på det 952. møde mellem ministerrepræsentanterne)

                  5.

                  Relevante dokumenter fra Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder (FRA):

                              —

                              Guidance document on the fundamental rights considerations of apprehending migrants in an irregular situation (oktober 2012)

                              —

                              Handbook on European law relating to asylum, borders and immigration (udarbejdet af FRA og Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol) (2014)

                              —

                              Alternatives to detention for asylum seekers and people in return procedures, (oktober 2015)

                              —

                              Note — Fundamental rights of migrants in an irregular situation who are not removed, findes på http://fra.europa.eu/en/Non-removed-migrants-rights

                              —

                              European legal and policy framework on immigration detention of children, June 2017, findes på: http://fra.europa.eu/en/publication/2017/child-migrant-detention

                  6.

                  Rapporter om Schengenevalueringer på området tilbagesendelse

            20.   FORKORTELSER

                  CPT: Komitéen til Forebyggelse af Tortur

                  Domstolen: Den Europæiske Unions Domstol

                  EØS: Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde

                  FRA: Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder

                  Medlemsstaterne: De medlemsstater, der er bundet af tilbagesendelsesdirektivet (alle EU-medlemsstater undtagen Det Forenede Kongerige og Irland), samt Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein.

                  Schengenkonventionen: konventionen om gennemførelse af Schengenaftalen

                  SIS: Schengeninformationssystemet

                  TEU: Traktaten om Den Europæiske Union

                  TEUF: Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

         (1)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT L 348 af 24.12.2008, s. 98).

         (2)  C(2015) 6250.

         (3)  C(2017) 1600 final

         (4)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 af 9. marts 2016 om en EU-kodeks for personers grænsepassage (Schengengrænsekodeks) (EUT L 77 af 23.3.2016, s. 1).

         (5)  I henhold til en særlig bestemmelse i Det Forenede Kongeriges tiltrædelsestraktat er kun de britiske statsborgere, der er »statsborgere i Det Forenede Kongerige i EU-henseende«, også unionsborgere.

         (6)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29. april 2004 om unionsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EØF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF (EUT L 158 af 30.4.2004, s. 77).

         (7)  I henhold til artikel 1, stk. 1, i konventionen af 1954 om statsløse personers retsstilling er en statsløs person »en person, som ingen stat i medfør af sin lovgivning anser som sin statsborger«.

         (8)  Domstolens dom af 7.6.2016, Affum, C-47/15, ECLI:EU:C:2016:408.

         (9)  Domstolens dom af 6.12.2011, Achughbabian, C-329/11, ECLI:EU:C:2011:807.

         (10)  Domstolens dom af 6.12.2012, Sagor, sag C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777.

         (11)  Domstolens dom af 15.3.2017, Al Chodor m.fl., C-528/15, ECLI:EU:C:2017:213.

         (12)  Artikel 2, litra n), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 af 26. juni 2013 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne (omarbejdning) (EUT L 180 af 29.6.2013, s. 31): »»risiko for, at den pågældende forsvinder«: tilstedeværelse i den enkelte sag af grunde, der er baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at tro, at en ansøger eller en tredjelandsstatsborger eller statsløs, der er genstand for en tilbagesendelsesprocedure, vil forsvinde«.

         (13)  Disse oplysninger kan indhentes via det europæiske informationssystem vedrørende strafferegistre, der blev oprettet ved Rådets rammeafgørelse 2009/315/RIA af 26. februar 2009 om tilrettelæggelsen og indholdet af udvekslinger af oplysninger fra strafferegistre mellem medlemsstaterne (EUT L 93 af 7.4.2009, s. 23) og Rådets afgørelse 2009/316/RIA af 6. april 2009 om indførelse af det europæiske informationssystem vedrørende strafferegistre (ECRIS) i henhold til artikel 11 i rammeafgørelse 2009/315/RIA (EUT L 93 af 7.4.2009, s. 33). Den 19.1.2016 fremsatte Kommissionen et forslag (COM(2016) 7 final) med henblik på at lette udvekslingen af oplysninger om tredjelandsstatsborgere i EU.

         (14)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/33/EU af 26. juni 2013 om fastlæggelse af standarder for modtagelse af ansøgere om international beskyttelse (EUT L 180 af 29.6.2013, s. 96).

         (15)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/95/EU af 13. december 2011 om fastsættelse af standarder for anerkendelse af tredjelandsstatsborgere eller statsløse som personer med international beskyttelse, for en ensartet status for flygtninge eller for personer, der er berettiget til subsidiær beskyttelse, og for indholdet af en sådan beskyttelse (EUT L 337 af 20.12.2011, s. 9).

         (16)  I modsætning til EU-medlemsstaterne er Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein først bundet af EU-direktiverne, jf. artikel 288 i TEUF, når de har ratificeret dem, og i henhold til almindelige folkeretlige principper. I modsætning til EU-medlemsstaterne er Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein således ikke bundet af Domstolens praksis vedrørende gennemførelse af direktiverne i national lovgivning og kan frit vælge, hvordan de gennemfører forpligtelsen i tilbagesendelsesdirektivet (f.eks. ved direkte henvisning til direktivets ordlyd), i overensstemmelse med landets internationale forpligtelser.

         (17)  Domstolens dom af 19.9.2013, Filev og Osmani, C-297/12, ECLI:EU:C:2013:569.

         (18)  Efter kodifikationen af Schengengrænsekodeksen i 2016 skal en henvisning til kodeksens artikel 13 læses som en henvisning til artikel 14 i forordning (EU) 2016/399.

         (19)  Europarådet, den europæiske konvention om udlevering, 1957.

         (20)  Domstolens dom af 28.4.2011, El Dridi, C-61/11 PPU, ECLI:EU:C:2011:268.

         (21)  Domstolens dom af 23.4.2015, Zaizoune, C-38/14, ECLI:EU:C:2015:260.

         (22)  FN, konventionen om flygtninges retsstilling, 1951.

         (23)  Artikel 31, stk. 1, i konventionen om flygtninges retsstilling: »1. Flygtninge, som kommer direkte fra et område, hvor deres liv eller frihed truedes i den i artikel 1 anførte betydning, og uden tilladelse indrejser til eller befinder sig inden for de kontraherende staters område, skal ikke i disse stater kunne straffes for ulovlig indrejse eller ophold, forudsat at de uopholdeligt henvender sig til myndighederne og godtgør, at de har haft rimelig grund til deres ulovlige indrejse eller tilstedeværelse.«

         (24)  Domstolens dom af 1.10.2015, Skerdjan Celaj, C-290/14, ECLI:EU:C:2015:640.

         (25)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/52/EF af 18. juni 2009 om minimumsstandarder for sanktioner og foranstaltninger over for arbejdsgivere, der beskæftiger tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (EUT L 168 af 30.6.2009, s. 24). Danmark, Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein er ikke bundet af dette direktiv.

         (26)  Rådets direktiv 2003/81/EF af 29. april 2004 om udstedelse af opholdstilladelser til tredjelandsstatsborgere, der har været ofre for menneskehandel, eller som er indrejst som led i ulovlig indvandring, og som samarbejder med de kompetente myndigheder (EUT L 261 af 6.8.2004, s. 19).

         (27)  Rådets direktiv 2001/40/EF af 28. maj 2001 om gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere (EFT L 149 af 2.6.2001, s. 34).

         (28)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 604/2013 af 26. juni 2013 om fastsættelse af kriterier og procedurer til afgørelse af, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for behandlingen af en ansøgning om international beskyttelse, der er indgivet af en tredjelandsstatsborger eller en statsløs i en af medlemsstaterne (EUT L 180 af 29.6.2013, s. 31).

         (29)  Eksemplerne er forenklede af hensyn til overskueligheden. I praksis skal hvert tilfælde vurderes på grundlag af de individuelle omstændigheder.

         (30)  Konvention om gennemførelse af Schengenaftalen af 14. juni 1985 mellem regeringerne for staterne i Den Økonomiske Union Benelux, Forbundsrepublikken Tyskland og Den Franske Republik om gradvis ophævelse af kontrollen ved de fælles grænser (EFT L 239 af 22.9.2000, s. 19).

         (31)  Kommissionens henstilling K(2006) 5186 af 6.11.2006 om en fælles »Praktisk vejledning for grænsevagter (Schengenvejledning)« til brug for medlemsstaternes kompetente myndigheder ved udøvelse af grænsekontrol af personer og efterfølgende ændringer heraf.

         (32)  Udtrykket er en bred opsamlingsbestemmelse, der også dækker de tilfælde, der udtrykkeligt er udelukket fra definitionen af »opholdstilladelse« i henhold til Schengengrænsekodeksens artikel 2, stk. 16, litra b, nr. i) og ii).

         (33)  Kommissionens afgørelse K(2010) 1620 af 19.3.2010 om en håndbog om behandling af visumansøgninger og ændring af udstedte visa og efterfølgende ændringer heraf.

         (34)  Domstolens dom af 15.2.2016, J.N., C-601/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:84.

         (35)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/66/EU af 15. maj 2014 om indrejse- og opholdsbetingelser for virksomhedsinternt udstationerede tredjelandsstatsborgere (EUT L 157 af 27.5.2014, s. 1).

         (36)  Rådets direktiv 2003/109/EF af 25. november 2003 om tredjelandsstatsborgeres status som fastboende udlænding (EUT L 16 af 23.1.2004, s. 44).

         (37)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/51/EU af 11. maj 2011 om ændring af Rådets direktiv 2003/109/EF for at udvide dets anvendelsesområde til at omfatte personer med international beskyttelse (EUT L 132 af 19.5.2011, s. 1).

         (38)  Rådets direktiv 2009/50/EF af 25. maj 2009 om indrejse- og opholdsbetingelser for tredjelandsstatsborgere med henblik på højt kvalificeret beskæftigelse (EUT L 155 af 18.6.2009, s. 17).

         (39)  Rådets dokument 8829/16.

         (40)  Rådets dokument 9979/16.

         (41)  Domstolens dom af 11. juni 2015, Z. Zh og I.O., C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377.

         (42)  Rådets beslutning 2004/191/EF af 23. februar 2004 om fastsættelse af kriterier og nærmere bestemmelser for udligning af de finansielle ubalancer, som følger af anvendelsen af direktiv 2001/40/EF om gensidig anerkendelse af afgørelser om udsendelse af tredjelandsstatsborgere (EUT L 60, 27.2.2004, s. 55).

         (43)  Rådets direktiv 2003/110/EF af 25. november 2003 om bistand ved gennemrejse i forbindelse med udsendelse med fly (EUT L 321 af 6.12.2003, s. 26)

         (44)  NB: Denne fortolkning indebærer ikke, at uledsaget udsendelse er synonymt med frivillig udrejse. Udtrykket uledsaget udsendelse kan også omfatte tilfælde af tvangsmæssig tilbagesendelse (udsendelse) uden politieskorte.

         (45)
      COM(2016) 881 final.

         (46)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/1953 af 26. oktober 2016 om indførelse af et europæisk rejsedokument til brug ved tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og om ophævelse af Rådets henstilling af 30. november 1994, EUT L 311 af 17.11.2016, s. 13.

         (47)  Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/32/EU af 26. juni 2013 om fælles procedurer for tildeling og fratagelse af international beskyttelse (omarbejdning) (EUT L 180 af 29.6.2013, s. 60).

         (48)  Rådets beslutning 2004/573/EF af 29. april 2004 om tilrettelæggelse af samlet udsendelse med fly fra to eller flere medlemsstaters område af tredjelandsstatsborgere, der er omfattet af individuelle afgørelser om udsendelse (EUT L 261 af 6.8.2004, s. 28)

         (49)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/1624 af 14. september 2016 om den europæiske grænse- og kystvagt og om ændring af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2016/399 og om ophævelse af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 863/2007, Rådets forordning (EF) nr. 2007/2004 og Rådets beslutning 2005/267/EF (EUT L 251 af 16.9.2016, s. 1).

         (50)  FN's konvention om barnets rettigheder, 1989.

         (51)  UNHCR-UNICEF, Safe and Sound, 2014, findes på: http://www.refworld.org/docid/5423da264.html.

         (52)  FN, General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (artikel 3, stk. 1)*, 2013, findes på: http://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs//CRC_C_GC_14_ENG.pdf.

         (53)  UNHCR, Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, 2008, http://www.unhcr.org/4566b16b2.pdf.

         (54)  UNHCR, Field Handbook for the Implementation of UNHCR BID Guidelines, 2011, findes på: http://www.refworld.org/pdfid/4e4a57d02.pdf.

         (55)  Europarådet, Twenty Guidelines on Forced Return, 2005.

         (56)  Det Europæiske Asylstøttekontor, Age assessment practice in Europe, 2014, findes på: https://www.easo.europa.eu/sites/default/files/public/EASO-Age-assessment-practice-in-Europe.pdf. Der er ved at blive udarbejdet en ny vejledning.

         (57)  FN, Guidelines for the alternative care of children, 2010, findes på: http://www.refworld.org//4c3acd162.html.

         (58)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1987/2006 af 20. december 2006 om oprettelse, drift og brug af anden generation af Schengeninformationssystemet (SIS II) (EUT L 381 af 28.12.2006, s. 4).

         (59)  COM(2009) 313 final.

         (60)  Domstolens dom af 17.11.2011, Gaydarov, C-430/10, ECLI:EU:C:2011:749.

         (61)  Domstolens dom af 26.7.2017, Ouhrami, C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590.

         (62)  Domstolens dom af 10.9.2013, G & R, C-383/13 PPU, ECLI:EU:C:2013:533.

         (63)  Domstolens dom af 11.12.2014, Boudjlida, C-249/13, ECLI:EU:C:2014:2431.

         (64)  Domstolens dom af 6.11.2014, Mukarubega, C-166/13, ECLI:EU:C:2014:2336.

         (65)  FN, General Comment No. 12 (2009): The right of the child to be heard, 2009, findes på: http://www.refworld.org/docid/4ae562c52.html.

         (66)  COM(2015) 285 final.

         (67)  Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 810/2009 af 13. juli 2009 om indførelse af en fællesskabskodeks for personers grænsepassage visumkodeks (EUT L 243 af 15.9.2009, s. 1)

         (68)  Domstolens dom af 18.12.2014, Abdida, C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453.

         (69)  Rådets direktiv 2005/85/EF af 1. december 2005 om minimumsstandarder for procedurer for tildeling og fratagelse af flygtningestatus i medlemsstaterne (EUT L 326 af 13.12.2005, s. 13) ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2013/32/EU.

         (70)  Menneskerettighedsdomstolens dom af 5.2.2002, Čonka mod Belgien, begæring nr. 51564/99.

         (71)  Rådets direktiv 2003/9/EF af 27. januar 2003 om fastlæggelse af minimumsstandarder for modtagelse af asylansøgere i medlemsstaterne (EUT L 31 af 6.2.2003, s. 18).

         (72)  FN, General Comment No. 6 (2005): Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin, 2005, findes på: http://www.refworld.org/docid/42dd174b4.html.

         (73)  Domstolens dom af 5.6.2014, Mahdi., C-146/14 PPU, ECLI:EU:C:2014:1320.

         (74)  Domstolens dom af 30.11.2009, Kadzoev, C-357/09 PPU, ECLI:EU:C:2009:741.

         (75)  UNHCR, Options paper 2: Options for governments on open reception and alternatives to detention, 2015, findes på: http://www.unhcr.org/protection/detention/5538e53d9/unhcr-options-paper-2-options-governments-open-reception-alternatives-detention.html.

         (76)  Domstolens dom af 30.5.2013, Arslan, C-534/11, ECLI:EU:C:2013:343.

         (77)  En oversigt over de forskellige frister, der er gældende i henhold til national lovgivning, kan findes på: http://ec.europa.eu/smart-regulation/evaluation/search/download.do?documentId=10737855 (s. 44-50). Oversigten afspejler situationen pr. december 2013, og visse nationale regler er blevet ændret i mellemtiden.

         (78)  Domstolens dom af 17.7.2014, Bero og Bouzalmate, forenedes sager, C-473/13 og C-514/13, ECLI:EU:C:2014:2095.

         (79)  Domstolens dom af 17.7.2014, Pham, sag C-474/13, ECLI:EU:C:2014:2096.

         (80)  UNHCR, Options paper 1: Options for governments on care arrangements and alternatives to detention, 2015, findes på: http://www.unhcr.org/553f58509.pdf.

         (81)  Den Europæiske Unions Agentur for Grundlæggende Rettigheder, European legal and policy framework on immigration detention of children, 2017, findes på: http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2017-immigration-detention-children_en.pdf.

         (82)  For så vidt angår den specifikke situation for Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein: se fodnote herom i afsnit 2 ovenfor.