Op 11 oktober a.s. wordt een uitspraak van de Hoge Raad verwacht over de beloning van uitzendkrachten. Concreet ligt aan de Hoge Raad de vraag voor of uitzendkrachten ook recht hebben op een prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding waarop vaste werknemers van AkzoNobel aanspraak kunnen maken. De kantonrechter in eerste aanleg vond van wel,1 maar het hof vond in hoger beroep van niet.2 De Advocaat-generaal heeft de Hoge Raad geadviseerd het oordeel van het hof te volgen.3 Als de Hoge Raad dit advies volgt, zou dat betekenen dat uitzendkrachten de aanspraak op een belangrijke looncomponent missen en ten aanzien van vaste werknemers ongelijk worden beloond. Die ongelijke beloning zet niet alleen de legitimiteit van het gebruik van uitzendwerk verder onder druk (en wijkt af van de adviezen van de Commissie Borstlap en de SER)4, maar is naar mijn mening ook in strijd met het Europese recht en met name dat laatste zou de Hoge Raad zich niet moeten laten gebeuren.
Aan het einde van de jaren ’90 deed de term flexicurity zijn intrede in het Nederlandse en Europese arbeidsmarktbeleid. Het idee van flexicurity houdt kort gezegd in dat flexibele arbeidsrelaties zowel tegemoetkomen aan de noden van ondernemers in een dynamische economie als aan de wensen van werknemers werk en privé (beter) te combineren. Flexibele arbeidsrelaties zouden onontbeerlijk zijn voor een moderne arbeidsmarkt. Tegelijkertijd zou moeten worden voorzien in bepaalde zekerheden van flexwerkers, om zo evenwicht te vinden tussen flexibiliteit en zekerheid en dan met name zekerheid voor werkenden voor wie een flexibele arbeidsrelatie geen keuze is. De gelijke beloning van flexwerkers is zo’n zekerheid en is ook een belangrijke rechtvaardigingsgrond geweest voor de erkenning van uitzendwerk.5 Overigens is gelijke beloning een mes dat aan twee kanten snijdt. Het biedt aan de ene kant zekerheid voor flexwerkers en beschermt aan de andere kant vaste werknemers tegen verdringing vanwege verschillen in loonkosten.
De jubel over flexicurity heeft inmiddels plaatsgemaakt voor scepsis.6 Flexibel werk wordt als maatschappelijk minder gewenst gezien vanwege daarmee gepaard gaande baan- en inkomensonzekerheid van werkenden en de afwenteling van kosten en risico’s op werkenden en/of samenleving.7 Opmerking daarbij verdient dat werkenden met een flexibele arbeidsverhouding niet alleen minder zekerheden hebben, maar deze werknemers blijken ook nog eens relatief vaak te behoren tot groepen met een minder goede arbeidsmarktpositie. Denk aan lager opgeleiden, jongeren en werkenden met een migratieachtergrond. Scheidslijnen op de arbeidsmarkt dreigen de bestaande maatschappelijke scheidslijnen te versterken.8 De Commissie Borstlapen de SER pleitten een aantal jaar geleden voor een aantal grote hervormingen.9 Ten aanzien van uitzendwerk pleitten zowel Commissie Borstlap als de SER bijvoorbeeld voor de volledige gelijkwaardigheid in de beloning van uitzendkrachten.
Het pleidooi van de Commissie Borstlap en de SER voor volledige gelijkwaardigheid impliceert dat de beloning van uitzendkrachten nu niet volledig gelijkwaardig is en dat klopt. Uitzendkrachten hebben op basis van het thans geldende Nederlandse en Europese recht10 aanspraak op ten minste dezelfde essentiële arbeidsvoorwaarden als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtsreeks in dienst zouden zijn bij de opdrachtgever van het uitzendbureau. De essentiële arbeidsvoorwaarden betreffen: de arbeidstijd, overuren, pauzes, rusttijden, nachtarbeid, vakantie, feestdagen en de bezoldiging. Een uitzendkracht heeft dus in beginsel geen recht op arbeidsvoorwaarden die niet tot voornoemde elementen kunnen worden gerekend. De vraag of uitzendkrachten die bij AkzoNobel werken, aanspraak kunnen maken op een prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding, gaat dus in de kern over de uitleg van het element bezoldiging. Als een dergelijke vergoeding inderdaad valt onder het begrip bezoldiging, dan heeft een uitzendkracht daar recht op.
Een goed ingevoerde lezer zal ermee bekend zijn dat in het Nederlandse recht over de gelijke beloning van uitzendkrachten overigens niet het begrip ‘bezoldiging’ wordt gebruikt, maar het begrip ‘loon en overige vergoedingen’. Maakt dat verschil voor bijvoorbeeld de toepassing van uitspraken van het Europese Hof van Justitie over de gelijke beloning in het algemeen en het begrip bezoldiging in het bijzonder? Het antwoord daarop is nee. De nationale rechter moet het nationale recht namelijk richtlijnconform uitleggen en dat betekent dat de rechter de verplichting heeft het nationale recht uit te leggen in lijn met de uitspraken van het Europese Hof van Justitie. En dat gaat ver getuige ook eerdere zaken van de Hoge Raad.11 Lidstaten mogen ook best kiezen voor een andere terminologie als dat beter past in het rechtsstelsel, maar daarmee kunnen lidstaten geen afbreuk doen aan de rechten en verplichtingen die uit Europese richtlijnen voortvloeien.
Dan kom ik bij de uitleg van het begrip ‘bezoldiging/loon en overige vergoedingen’ waar het in deze zaak over gaat. Hof Den haag deed in deze zaak uitspraak op 23 februari 2023 en sloot voor de uitleg aan bij de parlementaire geschiedenis en overwoog dat de Nederlandse wetgever met de term loon heeft bedoeld aan te sluiten bij het periodeloon. Het loon omvat volgens de toelichting mede het loon over overuren, voor het werken op feestdagen en het loon over vakantiedagen. Met overige vergoedingen wordt onder meer gedoeld op reiskostenvergoedingen en andere kostenvergoedingen. Volgens Hof Den Haag vallen daaronder dus niet de prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding. Deze vergoedingen zijn niet aan te merken als een tegenprestatie voor de bedongen arbeid, aldus het hof. Ruim een jaar later, op 22 februari 2024, deed het Europese Hof van Justitie uitspraak over het begrip bezoldiging. Het Europees Hof van Justitie werd gevraagd of een vergoeding waarop een werknemer (op grond van een cao) aanspraak kan maken wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt wegens blijvende arbeidsongeschiktheid, valt onder het begrip bezoldiging. Het Europese Hof van Justitie overwoog dat in het Europese recht het begrip beloning ruim wordt uitgelegd. Het omvat met name alle huidige en toekomstige voordelen in geld of in natura mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden toegekend en volgens het Europese Hof van Justitie is er geen reden om het begrip bezoldiging anders uit te leggen dan het begrip beloning. Vervolgens overwoog het Europese Hof van Justitie over de vergoeding wegens blijvende arbeidsongeschiktheid bij einde dienstverband, dat deze vergoeding weliswaar niet rechtstreeks wordt betaald als tegenprestatie voor een arbeidsprestatie van een uitzendkracht, maar dat niettemin moet worden geoordeeld dat een dergelijke vergoeding ‘een voordeel in geld vormt dat indirect door de werkgever wordt toegekend aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking’. Het begrip bezoldiging is dus ruim genoeg om ook een vergoeding wegens blijvende arbeidsongeschiktheid bij einde dienstverband te omvatten.
Met deze uitspraak van het Europese Hof van Justitie bij de hand, lag het in de lijn der verwachting dat Advocaat-generaal Drijber de Hoge Raad zou adviseren om het arrest van het Hof Den Haag van 23 februari 2023 te vernietigen, want de uitspraak van het Hof Den Haag leek achterhaald. Maar niets is minder waar, want Drijber heeft de Hoge Raad het tegenovergestelde geadviseerd, namelijk om het arrest van het hof in stand te laten. De vraag die dan opkomt is natuurlijk: als een in de cao geregelde vergoeding bij einde dienstverband wegens blijvende arbeidsongeschiktheid wel valt onder bezoldiging, waarom valt een prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding daar dan niet onder terwijl dit laatste toch een veel duidelijker beloningskarakter heeft? Of anders gesteld, hoe heeft Drijber de uitspraak van het Europese Hof van Justitie ‘weggeschreven’? Nou, dat doet Drijber eigenlijk niet. Hij heeft daarover – in de kern – niets meer overwogen dan dat de vergoeding bij einde dienstverband wegens blijvende arbeidsongeschiktheid moet worden gezien als een vervanging van het loon van de uitzendkracht. Volgens Drijber is een prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding van een andere orde, want die zou bovenop het loon komen. Ik vind deze argumentatie niet overtuigend, want het criterium is of de vergoeding een voordeel in geld vormt dat direct of indirect door de werkgever wordt toegekend uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, en niet of de vergoeding in plaats van of bovenop het loon komt. Van een prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding is toch moeilijk te zeggen dat dit niet een voordeel in geld is dat door de werkgever wordt toegekend uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast stelt Drijber dat de prestatie- en resultaatafhankelijke vergoeding een voorwaardelijk karakter heeft. Ook dit argument overtuigt niet. Een vergoeding bij einde dienstverband heeft ook een voorwaardelijk karakter en dat was voor het Europese Hof van Justitie geen belemmering deze vergoeding aan te merken als vorm van bezoldiging. Bovendien overwoog het Europese Hof van Justitie dat het bij voordelen in geld niet alleen gaat om huidige voordelen, maar ook om toekomstige voordelen.
Kortom, het advies van Advocaat-generaal Drijber lijkt mij echt onjuist en de Hoge Raad kan dit niet volgen zonder in strijd te komen met het Europese recht. En mocht de Hoge Raad twijfelen, dan staat het de Hoge Raad altijd vrij prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Mijn oproep aan de Hoge Raad: laat uitzendkrachten niet met lege handen achter, want zij verdienen zoveel meer!
De titel van dit artikel is mede een verwijzing naar een artikel van mijn collega prof. E. Verhulp uit 2018 over de toepasselijkheid van de Waadi op platformarbeid (E. Verhulp, platformwerkers verdienen meer, ArbeidsRecht 2018/1).
4 Eindrapport Commissie Regulering van Werk: In wat voor land willen wij werken, 23 januari 2020 en SER-advies, Sociaal-economisch beleid 2021-2025. Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, Advies 21/08, juni 2021.
6 Zie bijvoorbeeld: J.Bolhaar e.a., ‘De flexibele schil van de Nederlandse arbeidsmarkt: een analyse op basis van microdata, CPB Achtergronddocument 17 november 2016; S. Verbiest, ‘De flexibele schil, het kan ook anders’, TNO Whitepaper 17 oktober 2017; Eindrapport Commissie Regulering van Werk: In wat voor land willen wij werken, 23 januari 2020; OECD Economic Surveys: Netherlands 2021
9 Eindrapport Commissie Regulering van Werk: In wat voor land willen wij werken, 23 januari 2020 en SER-advies, Sociaal-economisch beleid 2021-2025. Zekerheid voor mensen, een wendbare economie en herstel van de samenleving, Advies 21/08, juni 2021
10 Artikel 8 lid 1 Waadi en arikel 5 lid 1 juncto artikel 3 lid 1 sub f van de Uitzendrichtlijn.