Tender-Verfahren in Australien und Tender der einzelnen Staaten wie NSW und Victoria sind den deutschen Vergabeverfahren recht ähnlich, weisen jedoch auch einige Besonderheiten auf. Australien ist nämlich bislang kein Mitglied des Government Procurement Agreement (GPA) der WTO. Australien führt zwar seit geraumer Zeit Beitrittsverhandlungen über das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, ist aber im Gegensatz zu Neuseeland nicht beigetreten. Das bedeutet nicht nur, dass Tender der einzelnen australischen Staaten unterschiedlich ablaufen können, sondern auch, dass Vergaben von den Bundesstaaten aber auch den Gemeinden gar nicht der öffentlichen Ausschreibungspflicht unterliegen. Ausländischen Unternehmen entgeht daher oft die Teilnahme an lukrativen Tenderverfahen unter der föderalen Ebene und insbesondere die der großen lokalen Council wie der City of Sydney oder dem Brisbane City Council. Es besteht Hoffnung, dass ein Beitritt Australiens zum GPA im Zuge der Verhandlungen des Freihandelsabkommens zwischen der EU und Australien erfolgt.
Die in Australien öffentlich ausgeschriebenen Tender-Verfahren gestalten sich jedoch aufgrund der nationalen rechtlichen Ausgestaltung sehr transparent. Den gesetzlichen Hintergrund für Tender in Australien bilden der „Financial Management and Accountability Act 1997“ sowie die „Commonwealth Procurement Guidelines“. Tender-Verfahren in Sydney und New South Wales richten sich im Wesentlichen nach dem „NSW Code of Practice for Procurement“ vom 18. Januar 2005 und der „NSW Government Procurement Policy“ sowie Spezialregelungen für die einzelnen Tender-Bereiche. Für Victoria und damit auch Melbourne gelten die „Victorian Government Purchasing Board Procurement Policies” (VGPB Policies). Interessenten müssen sich den Bestimmungen dieser Codes als Standard Operating Procedures (SOPs) unterwerfen. Es soll vorab klargestellt werden, dass vorliegend staatliche Tenderverfahren angesprochen werden. Natürlich bieten auch viele Privatunternehmen, Banken oder Investmentbanken Investitionen oder Transaktionen in Ausschreibungen an. Diese müssen sich aber nicht nach den Code Practice for Procurement richten.
Das konkrete Tender-Verfahren gestaltet sich mehrstufig. Nach der Ausschreibung des Tenders reichen die Interessenten üblicherweise eine sog. Expression of Interest (EIO) ein. Darauf folgt die Einreichung eines Angebots im Rahmen einer qualified response. Je nach Größe des Tenders wird nach dieser ersten Runde noch eine zweite Auswahlrunde durchgeführt, in der die Anbieter, die auf die shortlist gelangt sind, ihre Angebote konkretisieren. Nach einer Auswertung der Angebote wird das Tender in der Regel in Übereinstimmung mit dem „NSW Government Preference Scheme“ an den Interessenten vergeben, der am Besten geeignet scheint und unter anderem das beste Preis-Leistungsverhältnis anbietet. Allerdings kann es auch noch zu tender negotiations mit den besten Bietern kommen. Der Zuschlag wird dann in der Regel mit Auflagen erteilt, die zu erfüllen sind. Die unterlegene Partei kann auf ein Debriefing bestehen.
Für Tender der Regierung in New South Wales enthält der „NSW Code of Practice for Procurement“ genaue Evaluationskriterien, nach denen sich beurteilt, an wen der Tender vergeben wird. Über das Preis-Leistungsverhältnis hinaus wird auf auf Kriterien wie die Erfahrung und frühere Leistungen des tenderers geachtet. Diese nicht abschließenden Kriterien lauten im einzelnen wie folgt:
- Whole-of-life costs, including costs of disposal
- Ability to meet Code requirements
- Innovation offered
- Delivery times offered
- Quality offered
- Previous performance of tenderer
- Experience of tenderer and personnel proposed
- Capability of tenderer, including technical, management, human resources, organisational and financial capability and capacity
- Tenderer’s occupational health and safety management practices and performance
- Tenderer’s workplace and industrial relations management practices and performance
- Tenderer’s environmental management practices and performance
- Tenderer’s community relations practices and performance
- Value adding components such as economic, social and environmental development initiatives, if appropriate and relevant to the procurement
- Conformity of tender with requirements.
Standards of Behaviour
Darüber hinaus sieht der Code auch sog. „Standards of Behaviour“ für alle Parteien des tender-Verfahrens vor. Danach haben sich alle Parteien während des offenen und transparenten Verfahrens ehrlich und fair zu verhalten. Insbesondere soll keiner Partei ein Vorteil gegenüber einer anderen Partei eingeräumt werden, es gilt somit das Gleichbehandlungsgebot. Hält sich der tenderer nicht an den Code, drohen empfindliche Sanktionen. Diese reichen von einer formalen Verwarnung bis hin zum zeitweisen Ausschluss von jedem Tenderverfahren der Regierung.
Die Standards of Behaviour gelten für alle Beteiligten, also auch die Regierung und sind eigentlich selbstverständlich. Sie seien aber hier noch einmal auflistet:
- Honesty and fairness
- Accountability and transparency
- No conflict of interest
- Rule of law
- No anti-competitive practices
- No improper advantages
- Intention to proceed
Ein weiteres wichtiges Element ist die strikte Beachtung von Vertraulichkeitsauflagen.
Die Tenderverfahren werden gegebenenfalls auch durch ein unabhängiges Audit überwacht, da die Regierung vermeiden möchte, dass die Entscheidungen von den verlierenden Bietern angefochten wird.
Benötigt man ein Tochterunternehmen in Australien, um an einem Tenderverfahren teilzunehmen? Als Rechtsanwalt in Australien stellt man mir diese Frage oft. Leider kann sie nicht pauschal mit Ja oder Nein beantwortet werden. Es kommt unter anderem darauf an, ob es sich um die Ausschreibung eines privaten Unternehmens oder des Staates handelt. Die meisten Ausschreibungen sehen vor, dass der Bewerber über eine ABN, eine Australian Business Nummer, verfügen muss und für GST, also Umsatzsteuer, registriert sein muss.
Um diesen Anforderungen zu genügen, kommt in der Regel aus Zeitgründen nur eine Firmengründung in Betracht. Grundsätzlich ist es auch möglich, eine ABN zu erhalten, ohne in Australien ein Unternehmen zu gründen. Dieses ist jedoch leider etwas umständlich und aufgrund der in Tenderverfahren bestehenden Ausschreibungsfristen oft zeitlich nicht umsetzbar. In der Regel verhandeln wir mit dem ausschreibenden Unternehmen, um zu erzielen, dass die Gründung einer Tochergesellschaft zugesichert wird, aber nicht notwendige Voraussetzung bei Einreichen der Tenderdokumente ist. Nicht immer wird diesem Verlangen entsprochen. Allerdings ist die Gründung eines australischen Unternehmens nicht mit der Gründung in Kontinentaleuropa vergleichbar und kostet auch nur einen Bruchteil dessen. Weiterhin ist es auch möglich, das Unternehmen relativ einfach und kostengünstig zu deregistrieren, insbesondere wenn dieses noch keine unternehmerischen Tätigkeiten entfaltet hat. In machen Fällen reicht es aber durchaus aus, wenn die Gesellschaft vor Ort noch nicht inkorporiert ist. Einen Tender gänzlich ohne lokale Präsenz zu gewinnen ist generell üblich.
Konsortium oder Joint Venture
Auch in Australien tritt man bei größeren Ausschreibungen oftmals in einem Konsortium an. In der Vergangenheit konnten wir des öfteren behilflich sein, lokale Konsortialpartner ausfindig zu machen. Abhängig von der Art und Größe des Projektes kann so etwas natürlich die Erfolgschancen eines ausländischen Unternehmens erhöhen. Dazu wird bereits im Vorfeld der Einreichung des Angebots oft ein Memorandum of Understanding abgeschlossen. Stellen sie sich darauf ein, dass Auszüge dieses MOU auch bekanntgemacht werden müssen, da die ausschreibende Behörde oft genau zuordnen möchte, welcher Konsortialpartner oder Joint-Venture-Partner welche Aufgabe übernimmt
Compliance hat in Australien grundsätzlich einen größeren Stellenwert als in Deutschland. Die ausschreibende Behörde versucht sich über eine aufwändige und umfangreiche Dokumentation dagegen abzusichern, dass das Ergebnis der Ausschreibung im Nachhinein angefochten wird. Oft kann bereits eine unautorisiere Kontaktaufnahme mit der ausschreibende Behörde zum Ausschluss des Bewerbers führen. Bitte informieren Sie sich und beachten Sie diese Besonderheiten, auch wenn sie ungewohnt sein sollten.
Worauf man achten sollte: Herausforderungen und Vorgehensweise
Die Herausforderungen mit australischen Tenderverfahren fangen meist schon mit den Tenderunterlagen an: Neben den technischen Unterlagen, die bei der EOI oder beim RFT erbeten werden, wird auch oft eine generelle Zustimmung zu den Vertragsbedingungen im Falle eines Auftrages erbeten. Diese Vertragsbedingungen liegen der Ausschreibung dazu bereits bei. Wie in anderen Leaflets bereits beleuchtet, hat Australien allerdings sein Vertragsrecht nicht (wie Deutschland im BGB) kodifiziert. Das führt dazu, dass die Vertragsunterlagen oftmals 50, 100 oder auch einmal 150 Seiten lang sind. Da Inhalt und Risiken dieser Verträge vorab für den deutschen Hersteller kaum zu bewältigen und zu ermessen sind, werden wir oft gebeten, im Rahmen einer Risikoanalyse kurzfristig und bei überschaubaren Budget wichtige Punkte wie die Überprüfung und Formulierung der Einbindung von nationalen Lieferanten, rechtliche due diligence, Umgang mit Verzögerungen, Tender compliance, Freistellungen und Streitschlichtungsmechnismen und – nach dem Zuschlag – die Bedingungen zur Betreuung bei der Projektabwicklung zu beleuchten.
In bestimmten Industrien wird auch auf AS-Standardverträge zurückgegriffen, die die Industrie selbst entwickelt hat. Zu diesen Standardverträgen sind dann wichtige Abweichungen definiert.
Die Einreichung der technischen Unterlagen erfolgt in der Regel dann gemeinsam mit einen sogenannten Qualified Response, in dem rechtliche Vorbehalte zu Vertragsbedingungen, Garantien, Haftungen und Zahlungsvereinbarungen bereits zu einem frühen Zeitpunkt formuliert werden, um sich Verhandlungen dieser Punkte für einen späteren Zeitpunkt offenzuhalten. Erst zu einem späteren Zeitpunkt nach Bekanntgabe der Shortlist liegt der Fokus auf den sogenannten red-line-version und Verhandlungen.
In der Praxis stellen oftmals die überzogenen Anforderungen der ausschreibenden Behörde an den Versicherungsschutz oftmals eine große Herausforderung dar. Hier muss gut überlegt werden, zu welchem Zeitpunkt und zu welcher Form man Einwände geltend macht.
Australien verfügt über eine sehr gute Webseite in der die Tender der Regierung aufgelistet sind. Dort können sich Unternehmen auch automatisch über Ausschreibungen in ihrem Industriesektor informieren lassen. Die Webseite lautet: www.tenders.gov.au . Hervorragende Informationen zu bestehenden oder zukünftigen Infrastrukturprojekten in Australien und Neuseeland finden Sie auch unter https://infrastructurepipeline.org/. In NSW ist auch procurepoint eine gute Adresse.
Weitere Informationen über öffentliche Ausschreibungen staatlicher Stellen, sowie privater Institutionen sind unter anderem auf folgenden Internetseiten zu finden.
– Täglich aktualisierte Ausschreibungen staatlicher Stellen, aber auch privater Institutionen finden Sie auf der Internetseite des Verlagshauses Fairfax Digital.
– Die Internetseite tenders.net listet Ausschreibungen öffentlicher Stellen und privater Unternehmen auf (Anmeldung erforderlich).
– Die Bundesstaaten besitzen jeweils eigene Internetseiten, beispielsweise New South Wales.